You are on page 1of 6

Novo CPC, tutela antecipada e os

trs pecados capitais


Por Marcelo Pacheco MachadoProfessor da Faculdade de Direito de Vitria (ES)

Nos textos que tenho escrito aqui, nessa coluna, tenho manifestado sempre uma
mesma preocupao. Agora, gostaria de fazer tambm um alerta.
Preocupao de sempre: o processo civil dever servir resoluo de problemas, pacificar conflitos
e aplicar o direito material e, por isso, deve ser simples e previsvel. Se no o for, corre o risco de
se tornar ele prprio um problema a ser resolvido.
Alerta: o CPC de 2015, a despeito de haver prometido o contrrio na exposio de motivos do
projeto de lei, parece haver ignorado essa diretriz. Talvez na esperana de engrandecer o processo
civil, agigantou a matria e tornou os instrumentos processuais cada vez mais complexos e
1inseguros.
Nada, de fato, to representativo desse problema quanto o regramento das tutelas de urgncia,
mais especificamente, (1) na inveno de dois procedimentos distintos, um para tutela cautelar e
outro para tutela antecipada; (2) na imposio de um quase-dever de recorrer da deciso que
concede a tutela antecipada; e (3) no impensado regramento da estabilizao da tutela antecipada
no recorrida.
Esto a delineados os trs pecados capitais da tutela antecipada no Novo CPC, que este texto
pretende apreciar.
Pecado 1: Pra que simplificar se podemos complicar?
Qual a diferena entre uma tutela cautelar e uma tutela antecipada? A doutrina, em grande
parte, afirma que a primeira teria natureza meramente conservativa, enquanto que a segunda
ainda que de modo provisrio ou temporneo como queria Calamandrei antecipa a entrega do
bem da vida, identificado pelo pedido (objeto litigioso do processo) [2].
O problema que nem todas as hipteses so assim to certas. O caso mais clssico de tutela
cautelar dos fruns brasileiros, representado pela chamada cautelar de sustao de protesto,
um verdadeiro exemplo de tutela antecipada. No se busca conservar, mas de fato antecipar os
efeitos prticos de eventual procedncia da ao declaratria de nulidade do ttulo apontado a
protesto (ao dita principal). Esta a minha opinioreconheo que muitos pensam diferente
[3].
Tal circunstncia serve, no entanto, para provar que, na prtica, existe muita incerteza para a
distino entre as categorias, o que, no passado, estimulou entendimentos formalistas que

negavam a medida pleiteada pela parte, embora com o rtulo equivocado. Tudo isso at a criao
do 7 do art. 273 do CPC/73 e o reconhecimento de que ali tnhamos uma fungibilidade de mo
dupla [4].
Demoramos uns bons 10 anos para resolver esse problema! O pecado que o Novo CPC resolveu
ressuscit-lo, dando novamente combustvel incerteza processual. Zulmar Duarte, nessa mesma
coluna, j havia advertido que o Novo Cdigo de Processo Civil deu um passo atrs, novamente
acentuando as diferenas entre a tutela cautelar e a antecipada, na perspectiva da finalidade
acautelatria ou satisfatria da tutela (artigos 303 e 305 do Novo CPC)[5].
Agora, se o caso tratar de tutela antecipada requerida em carter antecedente, dever ser seguido
o procedimento do art. 303-304 do Novo CPC. Diferentemente, se o caso tratar de tutela cautelar
antecedente, o procedimento a ser adotado ser o do art. 305-310 do Novo CPC.
No procedimento cautelar, o ru citado para contestar em 5 dias. Concedendo-se a tutela, o
autor tem 30 dias para formular o pedido principal, nos mesmo autos. Indeferida a medida, o
pedido principal pode ser formulado a qualquer tempo.
No procedimento da tutela antecipada, diferentemente, no h contestao. O autor formula o
pedido de tutela de urgncia. Se no houver recurso, o processo extinto. Se houver recurso, o
processo segue, e o autor tem o prazo de 15 (e no 30!) dias para formular o pedido principal e
seguir com o procedimento comum.
Ficou complicado. Cada medida tem de ser identificada como cautelar ou antecipada e, s depois
dessa identificao, ser possvel saber qual caminho seguir. E enquanto autor, ru, juiz e tribunal
decidem se a medida cautelar ou antecipada, o bem da vida ameaado pela situao de urgncia
vai ter que aguardar.
Pecado 2: Recorrer preciso!
Temos agora, relativamente s tutelas antecipadas, a possibilidade de estabilizao. Ora, o que
isso? No nem sentena nem coisa julgada, mas representa a possibilidade de resolver o
problema e finalizar o processo. Explico.
Se o autor formula requerimento de tutela antecipada, o ru citado e tem prazo de 15 dias para
se insurgir contra essa medida. Se o ru nada fizer e o autor restar silente, o processo acaba
(extino) e a medida concedida se estabiliza, valendo como forma de regulao do conflito, at
que o ru, ou mesmo o autor, ajuze nova demanda para questionar aquela situao e obter uma
declarao do direito com cognio exauriente. Se esta nova demanda no for ajuizada, a situao
de direito material ser eternamente regulada pela tutela antecipada.
At a tudo bem. O pecado no est na estabilizao. Diferentemente, est no fato de que, para
impedir que a tutela antecipada se estabilize, o ru obrigado a recorrer por meio de recurso de
agravo de instrumento da deciso que concedeu a medida. No h outra escolha!

Ainda que o recurso no seja a estratgia que julgue adequada, ainda que no queira ou no goste
de recorrer, o ru ter de faz-lo, pois, se no o fizer, o processo extinto e a medida se
estabilizar. Acreditem em mim, est na lei: Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos
do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder nofor interposto o respectivo recurso.
Poderia o legislador ter previsto que caberia ao ru uma petio de impugnao, uma minicontestao, para evitar a estabilizao? Sim, poderia. Mas no o fez. Preferiu exigir em bom
portugus a interposio de um recurso. Talvez porque pretendesse combater a ociosidade de
nossos tribunais nunca se sabe!
Pecado 3: Na dvida, adite. Afinal, ningum pode prever o futuro.
Pra terminar, temos o terceiro pecado. Lembram da estabilizao? Bem, ela ocorrer apenas se o
ru, depois de citado, no interpuser o cabvel recurso de agravo no prazo de 15 dias. Isso,
portanto, quer dizer que o autor deve esperar o recurso do ru. Se o ru no recorrer, nada mais
seria exigido do autor. Ele pode se satisfazer com a estabilizao da tutela antecipada, aguardar a
extino do processo, e fruir o bem da vida que lhe foi concedido prematuramente.
Diferentemente, se o ru recorrer, no haver estabilizao e o autor, para ter tranquilidade
quanto fruio do bem da vida, tem de buscar uma sentena de mrito.
Para tanto, caber a ele formular naquele mesmo processo o pedido principal no prazo de 15
dias.
Sim, ok, mas onde est o pecado?
O pecado est quando a lei encontra o mundo real. O prazo para o ru recorrer de 15 dias, certo?
Sim. O problema que a deciso de tutela antecipada pode ser concedida antes do contraditrio,
de modo que o ru vai ser citado e, apenas aps a citao, ter os 15 dias para agravar.
O autor, diferentemente, ser simplesmente intimado da deciso (muito provavelmente antes da
citao). E quando o for, o prazo de 15 dias que tem para formular o pedido principal ter se
esgotado em data muito anterior ao prazo do ru, para recorrer da deciso.
Pensemos em exemplo. O consumidor compra um carro de concessionria e o carro no
entregue. Ajuiza requerimento antecedente de tutela antecipada e a liminar deferida. Intimado
da deciso, tem 15 dias pra formular o pedido principal. Ocorre que o autor no quer continuar
com o processo e espera que o ru no recorra. Mesmo assim, ter que preventivamente emendar
a inicial em 15 dias, sob pena de perder a causa. E isso porque no consegue prever o futuro e ter
certeza que, uma vez citado, o ru no interpor agravo.
Parece que o legislador no pensou nisso: quando tem de decidir se formula o pedido principal ou
no, o autor, simplesmente, no ter condies de adivinhar se o recurso ser interposto e se,
portanto, haver ou no estabilizao da medida.

Ora, faz muito mais sentido formular pedido principal no caso de haver recurso, e a medida no
se estabilizar. Na hiptese contrria, o autor pode legitimamente economizar atividade processual
e fruir de imediato o bem da vida. exatamente pra isso que serve a estabilizao! O processo se
extingue (CPC/2015, art. 304, 1)!
Ento, qual a sada? Ora, formule sempre o pedido principal, voc no sabe se haver ou no
recurso. Afinal, se o ru recorrer e o autor no tiver formulado o pedido principal, o processo ser
extinto sem a estabilizao da medida (CPC/2015, art. 303, 2). Leia-se: voc perde!
Ocorre, ento, de a verdadeira utilidade da estabilizao, que seria poupar as partes de um longo e
demorado processo de conhecimento, estar perdida pela incerteza do Cdigo. Como o autor no
sabe se a tutela antecipada se estabilizar ou no, ter de preventivamente formular demanda e
provocar o desenvolvimento do processo de conhecimento (CPC/2015, art. 303, 1, I, II e III).
Da, estabilizao pra qu?
Entenderam? Eu tambm no

[1] Vejamos trecho da exposio de motivos do anteprojeto apresentada ao Senado: A expressiva


maioria dessas alteraes, como, por exemplo, em 1.994, a incluso no sistema do instituto da
antecipao de tutela; em 1.995, a alterao do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que
alteraram a execuo, foram bem recebidas pela comunidade jurdica e geraram resultados positivos,
no plano da operatividade do sistema. O enfraquecimento da coeso entre as normas processuais foi
uma conseqncia natural do mtodo consistente em se inclurem, aos poucos, alteraes no CPC,
comprometendo a sua forma sistemtica. A complexidade resultante desse processo confunde-se, at
certo ponto, com essa desorganizao, comprometendo a celeridade e gerando questes evitveis (=
pontos que geram polmica e atraem ateno dos magistrados) que subtraem indevidamente a ateno
do operador do direito. Nessa dimenso, a preocupao em se preservar a forma sistemtica das
normas processuais, longe de ser meramente acadmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de
carter pragmtico: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade.
[2] No temos dvida que se trata de cautelar, totalmente conservativa, uma medida que tem como
objetivo o bloqueio de bens especficos, para impedir que estes sejam vendidos no curso do processo,
de modo a assegurar futura satisfao executiva (sequestro). Diferentemente, em demanda
condenatria que visa a entrega de coisa certa, a concesso de medida de urgncia para que o autor
receba o bem, antes do julgamento de mrito, tem natureza satisfativa, devendo configurar
inequivocamente tutela antecipada. O caso acima, do ponto de vista da materializao da tutela de
urgncia, mostra duas medidas muito similares, que representam a possibilidade de entrega ao autor
da posse provisria de determinados bens (imaginando-se a possibilidade de o autor ser nomeado
depositrio). A diferena que os pedidos principais, nos dois exemplos, so muito distintos, o que

configura a natureza conservativa do primeiro (bloquear bens para viabilizar futura execuo de
quantia) e satisfativa do segundo (entregar o prprio bem que objeto do pedido principal).
[3] Dinamarco demonstra, nesse sentido, que mesmo os melhores processualistas se confundem ao
tratarem das tutelas cautelares conservativas e das possveis distines ontolgicas em relao s
tutelas satisfativas. Nesse sentido, relata que o exemplo de maior impacto, trazido por Piero
Calamandrei em sua obra magistral para ilustrar o poder geral de cautela conferido ao juiz, foi na
realidade um caso de tutela antecipada. Segundo professor, a histria foi esta: o proprietrio de uma
casa noturna de Paris havia encomendado a um pintor a decorao do salo de danas com afrescos,
que representassem danas de stiros e ninfas, e o pintor, querendo aumentar o interesse pela
decorao mural, resolveu dar aos personagens, que nessas coreografias apareciam em vestes
superlativamente primitivas, as fisionomias, facilmente reconhecveis, de literatos e artistas muito
conhecidos naquele ambiente mundano. Na noite da inaugurao, uma atriz, que fazia parte da
multido de convidados, teve a surpresa de reconhecer-se em uma das ninfas que danavam com
vestes extremamente sucintas; e, entendendo que essa representao era ofensiva ao seu decoro, deu
incio a um processo civil contra o proprietrio do estabelecimento, com o pedido de sua condenao a
eliminar aquela figura ultrajante e a reparar os danos. E pediu desde logo que, enquanto durasse o
processo, fosse ordenado ao ru que cobrisse provisoriamente aquela parte do afresco que reproduzia a
sua imagem em pose indecorosa. Assim continua o professor das arcadas: Nem sempre as medidas
urgentes se apresentam nitidamente definidas em seu enquadramento como medida cautelar ou como
antecipao de tutela, grassando ainda muita insegurana entre os cultores brasileiros do processo
civil. Acostumados a incluir na categoria das cautelares todas as medidas urgentes, inclusive
as antecipatrias (at porque assim est no Cdigo de Processo Civil, que foi elaborado quando no se
tinha a percepo da existncia dessa categoria), temos dificuldades quando nos pomos a indagar se
dada medida cautelar ou no, com a forte tendncia de prosseguir superdimensionando o campo
da cautelaridade. Como se procura demonstrar a seguir, as antecipaes de tutela no so
instrumentaisao processo, no se destinam a outorgar-lhe a capacidade de ser justo e til (o que
constitui misso das cautelares), mas a fornecer ao sujeito aquilo mesmo que ele pretende obter ao
fim, ou seja, a coisa ou situao da vida pleiteada: os alimentos provisionais so antecipaes dos
prprios alimentos a serem obtidos afinal; a sustao do protesto cambial o mesmo impedimento
realizao deste, imposto desde logo e sem esperar o fim do processo etc. (Dinamarco, Nova era do
processo civil. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, captulo IV, item 21).
[4] Cssio Scarpinella Bueno, referindo-se s dificuldades encontradas pela doutrina em diferenciar
as tutelas antecipadas das cautelares, identifica que as incertezas da doutrina passaram a ter aptido
para causar prejuzos aos jurisdicionados, que, ao baterem nas portas do Judicirio, muitas vezes viam
seus pleitos indeferidos por questes tcnicas () indiferentes ao fato que reclamava o exerccio de
uma tutela de urgncia, independentemente de seu nome ou natureza. Assim, segundo o autor,
resolveu-se criar uma espcie de fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar para que
ningum mais se visse barrado a litigar no Estado-juiz em funo de uma discusso, utilssima e

importantssima no plano terico mas que no faz nenhuma diferena no foro, no dia-a-dia forense.
(Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 122-123).
[5] O autor assim descrevia o fenmeno de integrao entre as medidas: Como o sistema no
permitia, regra geral, a possibilidade de uma tutela provisria do direito, passou-se a manejar o
procedimento cautelar para tal finalidade (desvirtuando-o, para alguns). Ento, passamos a
diferenciar entre acautelar o direito, colocando fora de risco sua atuao futura, e satisfaz-lo durante
o andamento do processo. Enquanto a primeira finalidade poderia ser buscada na via cautelar, a
segunda, para alguns, extravasava seus estreitos limites. () Com a incorporao da tutela antecipada
no ordenamento processual (artigo 273 do CPC), a necessidade da distino persistiu na medida em
que servia de fronteira entre os pedidos cautelares e os antecipatrios. Alis, visando por fim na
discusso, o legislador reformista inseriu o 7o no artigo 273 do CPC/1973, estabelecendo, assim, a
fungibilidade entre os provimentos cautelares e de urgncia. Caminhava-se para integrao da medida
cautelar com a tutela antecipada (Acautelar ou satisfazer? O velho problema no Novo CPC,
disponvel em http://jota.info/acautelar-ou-satisfazer-o- velho-problema-no-novo-cpc. Acesso em
26.05.2015, s 16:48 h).

*Marcelo Pacheco Machado Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da
USP. Professor da FDV Faculdade de Direito de Vitria. Advogado.