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EL TIPO DE LO INJUSTO DE LA DESAPARICIN FORZADA EN EL PER:

A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL CASO ERNESTO CASTILLO PEZ

IVN MEINI**

Sumario: 1. Marco legal. 2. En torno al bien jurdico. 3. Esquema de comisin por omisin. 4. Concepto
de informacin. 5. Elemento subjetivo. 6. Concursos. 7. Aplicacin temporal. 8. Comisin de la Verdad y
de la Reconciliacin.

1. Marco legal
1.1 El artculo 320 del Cdigo Penal (en adelante CP), tipifica el delito de desaparicin
forzada en los siguientes trminos: El funcionario o servidor pblico que prive a una
persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 15 aos e inhabilitacin, conforme al art. 36, incisos 1 y 2.
1.2 El artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (en adelante CIDFP) concepta este delito sealando: Para los efectos de la
presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una
o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer
dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
1.3 El artculo 7 literal i) del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (en
adelante Estatuto de Roma), por su parte, contempla la siguiente definicin del delito de
desaparicin forzada: Por desaparicin forzada de personas se entender la
aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un estado o una organizacin
poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.

Texto de la conferencia impartida el 31 de agosto del 2006, en el Seminario sobre Desaparicin Forzada
organizado por el Instituto de Defensa Legal, la Facultad de Derecho de la PUCP y el Colectivo Ernesto
Castillo Pez.
**
Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Derechovirtual.com
Edicin Extraordinaria: La desaparicin forzada en el Per
Febrero 2007
2. En torno al bien jurdico
2.1 El delito de desaparicin forzada de personas se inscribe en el Ttulo de Delitos
contra la Humanidad del CP, lo cual ofrece una idea sobre cul debe ser el bien jurdico
protegido. Segn la Sentencia del caso Castillo Pez (en adelante SCast.P) con el delito
de desaparicin forzada se protege una pluralidad de bienes jurdicos, vida, libertad,
seguridad de la persona, prohibicin de tratos crueles inhumanos o degradantes, derecho
de no ser detenido arbitrariamente, preso ni desterrado, derecho a un juicio imparcial y
al debido proceso, derecho a la personalidad jurdica ante la ley y el derecho a un
tratamiento humano de detencin, entre otros. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CIDH) ha manifestado que la desaparicin forzada de personas
constituye una violacin mltiple y continuada de varios derechos protegidos por la
Convencin. As interpretado, la CIDH seala que se ve perjudicado el derecho de los
familiares de la vctima a las garantas judiciales, por cuanto todo acto de desaparicin
forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo
mismo que a su familia.1 (subrayado no es del original) (Declaracin de Naciones
Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
artculo 1.2) Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, prr. 97).
2.2 Y si, es verdad que con una desaparicin forzada se perjudican una serie de
derechos reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado (en adelante Const.) y as
como en Convenios internacionales. Pero lo mismo ocurre cuando se asesina al padre de
familia, cuyos deudos sufrirn. De ah que el bien jurdico en el delito de desaparicin
forzada de personas haya que identificarlo con las caractersticas intrnsecas del tipo de
lo injusto. As, en primer lugar, desde que el primer elemento objetivo del tipo es privar
de la libertad a una persona, se protege la libertad individual. Luego, en segundo lugar,
el que el CP exija como elemento objetivo del tipo penal que se trate de una
desaparicin debidamente comprobada, indica que no se pueda acreditar la muerte de
la persona, por lo que no cabe hablar de proteccin de la vida humana (no al menos
como bien jurdico penalmente protegido). De hecho, la aparicin del cadver o la
comprobacin de la muerte del desaparecido impedira seguir hablando de desaparicin
forzada, y se tendra que calificar el delito como asesinato. La agravante, en este caso,
sera la contemplada en el art. 108.2 CP (matar para facilitar u ocultar otro delito), pues
la muerte del desaparecido, cuando ello ocurra, se da normalmente para encubrir las
huellas de la tortura, la detencin arbitraria (secuestro), lesiones, etc. En tercer lugar, si
se asume que la consecuencia inmediata del delito de desaparicin forzada de personas
es la omisin por parte del funcionario pblico de ofrecer informacin sobre el paradero
o sobre la situacin en la que se encuentra el desaparecido (negando los hechos, por
ejemplo), es porque se protege el derecho que todos tenemos a no ser apartados del
debido proceso establecido por ley.
2.3 Se trata, en definitiva, de un delito pluriofensivo. Adems, segn los aportes de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante CVR),2 los objetivos que se
perseguan con la prctica de la desaparicin forzada eran: a) conseguir informacin de
los subversivos o sospechosos; b) eliminar al subversivo o al simpatizante de la
subversin, lo que aseguraba la impunidad; y, c) intimidar a la poblacin y forzarla a
1

nfasis nuestro.
COMISIN DE LA VERDAD , Informe Final, t. VI, Lima, 2003, p. 82 passim.

ponerse del lado de las fuerzas del orden. En la medida en que es perpetrado desde el
Estado (de ah que sea un delito especial propio, que slo puede ser cometido a ttulo de
autor por funcionario o servidor pblico) y, por lo general, de manera sistemtica, el
delito de desaparicin forzada de personas adquiere la condicin de delito contra la
humanidad.

3. Esquema de comisin por omisin


3.1 El delito de desaparicin forzada de personas, segn su estructura, es un delito
mutilado de dos actos, en donde el primer acto (activo) lo constituye la privacin de la
libertad; y el segundo acto (uno omisivo), la falta de informacin o la negativa a
reconocer la privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Es, en
definitiva, un delito erigido sobre la ingerencia como fuente de posicin de garante. Es
decir, cuando un funcionario pblico priva a otro de su libertad, asume el deber de
cautelar su vida, su integridad y su salud. Esto es vlido tanto si se trata de una
detencin regular (La ley establece los presupuestos para esto sea as), cuanto de una
irregular (que ser la mayora de casos). Tanto asume el deber de garante el funcionario
pblico, que una de sus obligaciones, tal vez la ms importante, es la de cautelar la
integridad del detenido, as como la informar sobre su paradero, estado y situacin. Se
puede entonces decir que la responsabilidad penal en los casos de desaparicin forzada
de personas se genera a partir de la omisin de cumplir con los deberes referidos a un
trato justo, informar sobre los motivos de la detencin, el derecho a ser odo con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 3 Todo
esto se ve corroborado, adems, con la doctrina de la CIDH, que sostiene que la
desaparicin forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del
Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convencin.4

4. Concepto de informacin
4.1 Nuestro CP, en su art. 320, lamentablemente, no ha recogido las recomendaciones
de la CIDFP, ni del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante
ERCPI), que sealan que el delito de desaparicin forzada de personas importa la
omisin de informar sobre el paradero del desaparecido. Por el contrario, nuestro CP
seala que este delito se da cuando ocurre la desaparicin debidamente comprobada
del sujeto. Esta locucin (desaparicin debidamente probada) constituye un sinsentido,
pues se trata de prueba imposible. Para empezar, no se puede probar en un juicio penal
que el sujeto ha desaparecido, ya que, a lo sumo, se podr probar que no se encuentra en
aquellos lugares donde se le ha buscado. En segundo lugar, nuestro CP omite incorporar
3

Sentencia CIDH de fecha 24 de enero de 1998, Caso Blake, considerando 90.


Caso Velsquez Rodrguez, supra 49, prrs. 155 y 158 y Caso Godnez Cruz, supra 49, prrs. 163 y 166;
Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, prr. 65.
4

en su texto que la desaparicin forzada viene seguida de la omisin del funcionario


pblico de informar sobre el paradero del sujeto, y que a esto le sigue la imposibilidad
de interponer los recursos legales pertinentes. Sin embargo, tal como, segn entiendo, se
ha procedido en la SCast.P, la Sala Penal Nacional (en adelante SPN) ha actuado de
manera correcta al interpretar el elemento desaparicin debidamente probada a la luz
de lo estipulado en la CIDFP y en el ERCPI. As, establecindose que el Estado tiene la
obligacin de informar sobre el paradero del sujeto, al no hacerlo, acredita que se
encuentra desaparecido. Esto, por cierto, presupone aceptar el esquema de la comisin
por omisin anteriormente descrito.
4.2 Y aqu tiene trascendencia la prueba indiciaria, ya que la desaparicin forzada de
personas se caracteriza por procurar la supresin de todo elemento que permita
comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de la vctima.5 Esto, sin embargo, no
debe obviar que el estndar probatorio de la CIDH es inferior, tal cual la propia CIDH
lo reconoce, al estacar que deben respetar los tribunales penales. La razn no es otra
que la CIDH no declara la responsabilidad penal del sujeto por la comisin de un delito.
4.3 En la SCast.P, la SPN, siguiendo lo estipulado en los instrumentos internacionales
sobre la materia, afirma que la simple omisin de brindar informacin configura el tipo
de lo injusto del delito de desaparicin forzada. Habra que ser un poco ms perspicaz,
y, para evitar que los autores de desaparicin forzada de personas puedan escudarse en
el cumplimiento meramente formal de su obligacin de informar el paradero del sujeto,
y entender que se incumple con la obligacin de informar sobre el paradero del sujeto
no slo cuando la informacin no se da, o se niega la detencin, sino tambin cuando la
informacin no es oportuna, veraz, completa y objetiva.

5. Elemento subjetivo
5.1 La desaparicin forzada de personas es un delito eminentemente doloso, lo que
significa que el sujeto conoce, en primer lugar, que la persona por la cual se pregunta ha
sido privada de su libertad, de manera regular o arbitraria y, en segundo lugar, que se
oculta informacin o la que se ofrece no es completa, oportunidad, veraz u objetiva.
Conoce, en definitiva, que est omitiendo con su deber de informar sobre el paradero o
situacin del detenido. Nada ms se exige a nivel de dolo.
5.2 El artculo 7 inciso i) ERCPI recomienda, con acierto, que el sujeto activo ha de
actuar con la intencin de dejar al detenido fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado, al no poder, sus familiares o amigos, interponer los recursos legales
pertinentes. Es correcto porque al tratarse de un elemento de tendencia interna
trascendente, no se requiere para la consumacin del delito, es decir, no se exige como
elemento del dolo. Sino que, simplemente, el sujeto ha de actuar con dicha intencin,
prescindindose de si, efectivamente, se logra obstaculizar o impedir la interposicin de
recursos legales.
5

Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 131; Caso Godnez
Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, prr. 137; Caso Blake, sentencia de 24 de enero
de 1998, prr. 49.

6. Concursos
6.1 El delito de desaparicin forzada de personas se diferencia del secuestro en que en
ste se sabe que el sujeto ha sido privado de su libertad, mientras que en la desaparicin
forzada de personas no, pues se niega ya la detencin o el paradero, con lo que no se
puede ejercer los mecanismos jurdicos pertinentes. Diferente tambin de la detencin
arbitraria, pues aqu no se niega la detencin, sino que se infringen los presupuestos
para que sea legal. Diferente del homicidio, porque en la desaparicin forzada de
personas no se sabe, no se puede probar que el sujeto haya muerto. Si se llega a probar
que el detenido muri, se trata de homicidio y se tiene que estar a las reglas del
concurso real o ideal. Esto tiene que ver con el carcter de permanente (no continuado,
ojo con la terminologa confusa que utiliza la CIDH) del delito. Mientras dura la
desaparicin y el sujeto est vivo o no se pueda demostrar su muerte, se sigue
consumando el delito de desaparicin forzada de personas; por ello es delito
permanente.
6.2 La Comisin seal, en el escrito de alegatos finales, que si bien es cierto que en la
sentencia sobre excepciones preliminares la Corte decidi, por tratarse en la especie de
una desaparicin forzada, que sus efectos se extienden hasta la fecha en que se produzca
el completo esclarecimiento de la misma.6 En el artculo 17.1 de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, del 18 de diciembre de 1992, se establece que: todo acto de desaparicin
forzada ser considerado delito permanente mientras sus autores continen ocultando la
suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los
hechos.
6.3 La desaparicin forzada o involuntaria constituye una de las ms graves y crueles
violaciones de los derechos humanos, pues no slo produce una privacin arbitraria de
la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida
del detenido (mediante actos de tortura, violacin de su libertad sexual, etc.). Adems,
le coloca en un estado de completa indefensin, acarreando otros delitos conexos.7

7. Aplicacin temporal
7.1 Retroactiva: La CVR pretende establecer que si bien el delito de desaparicin
forzada de personas no se encontraba tipificado cuando se cometieron los hechos por
ellos analizados, se puede aplicar la legislacin nacional porque se trata de una prctica
que vulnera el ncleo duro de los derechos humanos, siendo que el Estado tena la
obligacin de sancionar, investigar, reprimir y erradicar la desaparicin forzada de
personas.8 En tal medida, se trata de una regla de Derecho Internacional
consuetudinario, por lo que la tipificacin del delito es declarativa y tanto no
6

Sentencia CIDH de fecha 24 de enero de 1998, Caso Blake, considerando 55.


Sentencia CIDH de fecha 24 de enero de 1998, Caso Blake, considerando 66.
8
COMISIN DE LA VERDAD , op. cit., p. 72.
7

constitutiva.9 Pero tal vez no sera necesario este razonamiento, anclado en


consideraciones humanitarias y en criterios de justicia material, puesto que al ser un
delito permanente, la desaparicin forzada de personas se sigue consumando hasta que
el estado antijurdico cese, y slo cesa cuando se encuentra el cadver o se adquiere la
certeza de que el sujeto ha muerto, en cuyo caso se aplica el tipo penal de asesinato.
7.2 Prescripcin: Al ser delito permanente prescribe como tal, es decir, el plazo de
prescripcin de la accin penal empieza a prescribir cuando cesa el estado antijurdico.
Sin embargo, el artculo VII CIDFP establece que el delito de desaparicin forzada de
personas no prescribe.

8. Comisin de la Verdad y Reconciliacin


8.1 La CVR ha asumido el concepto de desaparicin forzada de personas del Estatuto de
Roma,10 que permite que este delito sea cometido no slo por funcionarios, sino tambin
por particulares. Pero esto es rechazable por dos razones. La primera es que los
particulares cometen simplemente secuestro, pues ellos no tienen la obligacin de
informar sobre el paradero de la persona. En segundo lugar, tal como la propia CVR
seala,11 los objetivos que se perseguan era conseguir informacin de los subversivos o
sospechosos; eliminar al subversivo o al simpatizante de la subversin, lo que aseguraba
la impunidad; y, intimidar a la poblacin y forzarla a ponerse del lado de las fuerzas del
orden. Como delito omisivo es un delito mutilado de dos actos, en que el primero es uno
activo, atacar la libertad del sujeto, y el segundo uno omisivo en donde se infringe
claramente un deber (el de comunicar). Se debe tener pues como delito especial que
slo puede ser cometido por funcionario o servidor pblico. De hecho, cuando es
materialmente cometido por particulares, con la aquiescencia del funcionario, se trata de
un delito de desaparicin forzada cometido en autora mediata.

Loc. cit.
Ibidem, p. 70.
11
Ibidem, p. 82 passim.
10