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DERECHO CONSTITUCIONAL

SISTEMA DE FUENTES

Pginas extradas de la obra "Obras Completas"


de Ignacio de Otto y Pardo, Universidad de Oviedo/CEPC/
Tribunal Constitucional/Colegio de Registradores,Madrid, 2010
(consulta autorizada para fines exclusivamente
docentes o investigadores)

Captulo I
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1. EL CONTENIDO POLTICO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN


1. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO
La palabra Constitucin, y con ella la expresin Derecho Constitucional y cualquier otra en que el trmino aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado poltico, evoca de inmediato ideas tales como
libertad y democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin del
poder. Para los espaoles de hoy esta significacin poltica del trmino sigue siendo
evidente en el lenguaje comn y tambin, lo que es ms inslito en el siglo XX, en
el propio lenguaje legal: durante el franquismo un lento proceso de institucionalizacin del rgimen condujo a la elaboracin de un complejo sistema de normas
bsicas, de normas reguladoras del poder pblico, pero nunca se las llam Constitucin, sino Leyes Fundamentales del Reino, y la ltima de ellas, la que en 1967 dio
cierta unidad a una regulacin hasta entonces fragmentaria, tambin evit ese nombre y adopt el de Ley Orgnica del Estado. El posterior cambio de rgimen, sin embargo, no solo sustituy esas normas bsicas por otras nuevas, sino que,
significativamente, promulg estas con el nombre de Constitucin Espaola, poniendo de manifiesto con la misma denominacin el radical cambio de contenido.
Ese significado poltico del trmino responde al sentido que histricamente ha
tenido en el constitucionalismo como movimiento ideolgico y poltico. En el art.
16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la
Asamblea Nacional francesa en 1789 se contiene una expresin tan clsica como lapidaria de esta idea: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los
derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin. La finalidad del movimiento que histricamente se llam constitucionalismo no era,
obviamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Constitucin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico. Que una so815

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ciedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo,
que en l la organizacin de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Luchar por la libertad es, as,
luchar por la Constitucin, y constitucionalismo y liberalismo aparecen como trminos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucin designa algo
ms que una norma jurdica: la propia organizacin del Estado que obedece a determinados principios, esto es, que responde a una determinada esencia.
Por eso mismo el calificativo constitucional se utiliza tan solo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, as, un rgimen constitucional o un gobierno
o un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Rgimen, del llamado absolutismo o despotismo, porque solo en el rgimen constitucional, o bajo
un gobierno constitucional, est la libertad asegurada. Por eso tambin se denomina Monarqua constitucional a aquella en la que el Rey tiene que compartir su
poder con una Asamblea de eleccin ms o menos democrtica, esto es, a aquella
Monarqua que ya no es absoluta en el sentido habitual de este trmino. El carcter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estn configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y as la libertad garantizada.
Ese valor poltico del trmino Constitucin, y de su adjetivo, se hace patente incluso
en la denominacin acadmica o cientfica del correspondiente sector del saber jurdico.
El art. 368 de la Constitucin de Cdiz ordenaba que se explicase la Constitucin poltica de la Monarqua en todas las universidades y establecimientos literarios, donde
se enseen las ciencias eclesisticas y polticas, y el Plan de Estudios de 1821 del
Trienio Liberal, por tanto reintroduce en las Facultades de Derecho las Ctedras de
Derecho Constitucional, que desaparecern en el Plan de 1824, en la Segunda Restauracin. Curiosamente, en el mbito de las instituciones universitarias no reaparecer
hasta 1984 la expresin Derecho Constitucional para designar a las correspondientes
ctedras, que se llamaron hasta entonces de Derecho Pblico, inicialmente, o de Derecho Poltico, ms tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y luego
como ctedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacin del trmino aparece en la
Ctedra de Derecho Poltico Constitucional que en 1836 se crea en el Ateneo de Madrid y en la denominacin de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Lecciones de Derecho Poltico Constitucional (1843), de A. Alcal Galiano, o las del
mismo ttulo de J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas en la mencionada ctedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reiniciarse la
vida constitucional al final del reinado de Fernando VII.

2. DOS VERSIONES DEL CONSTITUCIONALISMO


El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a travs de una
determinada forma de organizar el Estado: asamblea representativa con funciones
legislativas, distincin entre estas y las funciones de aplicacin del derecho, sobre
todo la jurisdiccional; en una palabra, las mltiples variantes del llamado rgimen
representativo o constitucional, cuyo ncleo es la separacin de poderes a que alude
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la Declaracin revolucionaria. Con la excepcin de la Gran Bretaa, esa organizacin se plasma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucin, ley
fundamental u otro similar, esto es, en una Constitucin escrita. La Revolucin
Francesa conduce a la primera Constitucin de Europa, la de 1791, el movimiento
liberal espaol se traduce en la Constitucin de Cdiz de 1812, y todos los Estados
europeos se suman en algn momento a esa corriente. Pero por una serie de razones polticas poderossimas entre ellas la existencia de monarquas en Europa
no llega a afianzarse claramente la idea de que esa Constitucin escrita es efectivamente una norma jurdica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccin resulta antijurdica. La finalidad garantista del constitucionalismo se persigue por una
va interna por decirlo as al aparato de poder del Estado, de modo que Estado
constitucional significa Estado organizado con arreglo a ciertos principios, pero no
necesariamente sumisin de los poderes del Estado a normas situadas por encima
de ellos. Por eso, es posible que precisamente el pas donde tiene su cuna el rgimen
constitucional, la Gran Bretaa, ni siquiera tenga una Constitucin escrita y se
asiente sobre la soberana del Parlamento, sobre su no sumisin a normas jurdicas;
y que en la ms clsica realizacin francesa del rgimen constitucional, la III Repblica, la Constitucin fuera considerada una ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legislativo. El resultado es que la posicin suprema en el
ordenamiento jurdico corresponder a la ley (v. 34).
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores condicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio que las normas contenidas en la Constitucin escrita son derecho, el derecho supremo del pas, al que han
de sujetarse los rganos del o en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que
es el control de la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo son definidos y limitados y para
que tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin. La doctrina
inglesa de la soberana del Parlamento no encontr eco y fue sustituida por la clara
conciencia de la supremaca jerrquica de la Constitucin. Este es tambin el sistema
que se afianza en el continente europeo a partir del periodo de entreguerras.
Con ello la palabra Constitucin o constitucional ya no designa un rgimen,
sino una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado. La finalidad garantista del constitucionalismo ya no se asegura tan solo con una organizacin y desde la confianza en buen funcionamiento, sino que se persigue tambin
normativamente.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA
1. CONSTITUCIN Y ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO; CARCTER HISTRICO Y RELATIVO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
El concepto de Constitucin solo es comprensible si se parte de un dato bsico
de los ordenamientos jurdicos modernos: la distincin entre creacin y aplica817

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cin de normas y la atribucin de la primera funcin a uno o varios rganos que


ocupan una posicin de supremaca en la organizacin jurdica y que desarrollan su
funcin normadora de un modo ms o menos permanente. El presupuesto primero
de la Constitucin es, por tanto, la existencia de la funcin legisladora en el sentido
amplio de este trmino, como funcin de crear normas. Esa funcin normadora
puede, a su vez, dividirse en varios planos subordinados entre s, supuesto en el cual
el trmino legislacin se reserva para el que ocupa una posicin superior.
Establecer en tal ordenamiento una norma suprema, una Constitucin, significa que esa creacin normativa o legislacin en el sentido amplio del trmino queda
a su vez sujeta a normas que son el fundamento y lmite de su validez. Por decirlo
as, el plano de las normas, previamente diferenciado del de la aplicacin y concentrado en rganos especficamente normadores, se escinde en dos, el de las normas que esos rganos crean (legislacin) y el de las normas superiores a que han de
sujetarse (Constitucin).
El concepto de Constitucin como norma suprema presupone, por tanto, una
determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, es un concepto
histrico: no todo ordenamiento tiene una Constitucin. No hay Constitucin
cuando creacin y aplicacin de derecho estn an unidas, por ejemplo en los sistemas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacin de derecho no est sometida
a su vez a normas, por ejemplo en el sistema de soberana del parlamento. En todos
esos casos la teora jurdica puede identificar una norma bsica, una norma que fundamenta el ordenamiento es derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema
puramente judicial, o es derecho lo que dice el Parlamento, en el caso de la soberana
parlamentaria pero esa norma bsica, que puede incluso no estar explcitamente formulada, no es una Constitucin en el sentido que este trmino tiene para la ciencia
jurdica, esto es, no es una Constitucin como norma de derecho positivo.
La Constitucin se identifica por una relacin y en concreto en relacin con el
plano que llamamos legislacin, entendida esta como la creacin normativa que de
modo ms o menos permanente llevan a cabo determinados rganos a los que todos
los dems estn subordinados. Y esto quiere decir que la Constitucin es el conjunto
de las normas a las que est sujeta la creacin de normas por los rganos superiores del Estado.

2. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIN ESCRITA


Esa sujecin de la creacin de normas a otras normas superiores a ella no se
cumple simplemente con la existencia de una Constitucin escrita que regule la estructura y funcionamiento de los rganos del Estado. Ciertamente el establecimiento de una norma suprema, por encima de los rganos superiores del Estado,
se hace mediante la promulgacin de un texto escrito, la llamada Constitucin escrita, con el nombre de Constitucin o cualquier otro, pero solo hay Constitucin
como norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obligado y, en consecuencia, que su infraccin es antijurdica. Solo en818

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tonces cabe decir que hay Constitucin y que la Constitucin escrita es norma, la
suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucin Estados que
son constitucionales en el sentido de que su estructura y funcionamiento obedecen
a las exigencias del constitucionalismo como movimiento poltico, pero en los cuales no se utiliza la tcnica concreta de establecer una norma suprema con la que
quepa enjuiciar tanto la legislacin como cualquier otra funcin del Estado.
La existencia de una Constitucin escrita, en un texto unitario o en varios, como
ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una tcnica prcticamente obligada para
el establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento. Cuando existe ese
tipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que la
Constitucin se basa se hace inequvoca y adquiere una certeza que no tendra si se
hubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la prctica o simplemente textos dispersos fruto de la acumulacin histrica.
Al recurrir a esta tcnica es la simple forma constitucional la que lleva aparejada
la supremaca: todo lo que est incluido en la Constitucin o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.

3. OBJETO Y DESTINATARIO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES


La diferenciacin entre el plano de la creacin de normas o legislacin y otro superior a l, la Constitucin, no significa necesariamente que este segundo tenga por
objeto el primero, que la materia de todas las normas que integran la Constitucin
sea precisamente regular la creacin normativa que han de llevar a cabo los rganos
superiores del Estado. Evidentemente, la pretensin de sujetar a normas la actividad de esos rganos llevar a que las normas constitucionales se ocupen de ellos y
de su actividad, de modo que la Constitucin escrita regular la composicin del
rgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las leyes, etc. Pero
tambin es posible que esas normas a las que se confiere un valor superior al de la
legislacin se refieran a cualquier materia como lo hace la Constitucin Espaola al
ocuparse de la familia o de los tribunales consuetudinarios, o al disponer que los jueces y magistrados de carrera formarn un cuerpo nico (art. 122.1). Una norma as
no tiene por objeto o materia regular la creacin de normas por los rganos superiores del Estado y, sin embargo, esta funcin normadora est sujeta a esa norma
porque no puede infringirla. A su vez, es posible que algunas normas cuyo objeto
es precisamente la funcin normadora de los rganos superiores del Estado no formen parte de la Constitucin porque no se establecen como normas de rango superior a la legislacin misma que regulan. As la funcin legislativa se encuentra
parcialmente regulada en los reglamentos parlamentarios. Solo cabe decir que la
Constitucin es el conjunto de las normas que regulan la creacin de normas por
los rganos superiores del Estado a condicin de que no entendamos la expresin
regular como indicacin del objeto de esas normas, sino como indicativa de que
esa funcin normadora est subordinada a las normas de la Constitucin, cualquiera
que sea la materia u objeto de que estas se ocupen.
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Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto o materia, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento, su destinatario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser tambin inmediata y directamente
vinculantes para rganos cuya funcin es aplicar las normas que el legislador crea.
Si dijramos que la Constitucin es el conjunto de normas cuyo objeto es la legislacin, los rganos cuya funcin es aplicar las leyes solo estaran mediata o indirectamente sujetos a la Constitucin, que nicamente les vinculara en la medida en
que las leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho con otros
trminos: la Constitucin sera una norma acerca de la ley como fuente del derecho, pero no sera ella misma fuente del derecho. Pero si lo que caracteriza a la
Constitucin es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establece
directa e inmediatamente una vinculacin para todos los rganos del Estado, incluidos los de aplicacin, aun cuando tal eficacia directa e inmediata pueda matizarse por la Constitucin misma para fortalecer la autoridad del legislador (v. 22).
En definitiva, el concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua entre
normas. Las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su objeto,
que puede ser cualquiera, y no necesariamente la organizacin del Estado ni la funcin normadora de sus rganos superiores. Tampoco se identifican por su forma,
por estar incluidas en un texto aprobado como Constitucin escrita. Se identifican
por la relacin que guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legislacin, de toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la misma.

3. LA DISTINCIN ENTRE CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL


Y CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL
El hecho de que en Europa no se haya impuesto hasta bien entrado el siglo XX
la idea de una norma suprema, de una Constitucin en el sentido que acaba de indicarse, ha conducido a hacer imposible un concepto unitario de Constitucin.
Adems de fenmenos tales como la posibilidad de hablar de un Estado constitucional sin Constitucin, no ha sido posible en la tradicin dogmtica del siglo XIX
determinar qu haya de entenderse por Constitucin, y se ha impuesto una concepcin dualista, aun viva, que distingue entre Constitucin en sentido formal y
Constitucin en sentido material, distincin igual a la que se establece para la ley
(v. 46), y que no es sino expresin dogmtica de la negacin de todo el valor normativo de la Constitucin misma.
La expresin Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita,
a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos. La expresin
Constitucin en sentido material alude, en cambio, al conjunto de las normas
cuyo objeto es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relaciones
de estos entre s y sus relaciones con los ciudadanos; en pocas palabras: las normas
que regulan la creacin de normas por los rganos superiores del Estado, no en el
sentido indicado antes, sino en el de que la tienen por objeto. A partir de esa dife820

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rencia es posible decir que algunas normas son solo formalmente constitucionales,
porque estn en la Constitucin escrita pero su objeto no son los rganos superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son solo materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto pero no estn incluidas en la Constitucin
escrita.
Esta distincin puede tener algn valor para identificar el objeto acadmico del
Derecho Constitucional, que no estudia por igual todas las normas de la Constitucin, algunas de las cuales inciden en el derecho civil, penal, o cualquier otro sector del saber jurdico. Pero es en cambio totalmente insostenible como criterio para
identificar las normas constitucionales como verdaderas normas. La promulgacin
de una Constitucin escrita es prcticamente imprescindible para establecer una
norma suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habr tal norma suprema si no se establece que la infraccin de lo dispuesto en la Constitucin escrita
es antijurdica. Si el ordenamiento no dispone tal cosa, es decir, si la infraccin de
la Constitucin escrita es lcita, los preceptos de esa Constitucin sern constitucionales solo en el sentido de que estn incluidos en ella, pero en realidad no sern
ni siquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lcitamente no es una
norma. Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la Constitucin escrita, todos sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual sea la materia de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condicin de norma
suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional es que el ordenamiento le
atribuya una posicin suprema en el sentido de situarla jerrquicamente por encima de la legislacin.
Establecido el deber de respeto a la Constitucin escrita solo las normas incluidas en ellas son normas supremas, esto es, Constitucin, y no tienen ese carcter las
que queden fuera, aunque tengan por objeto regular los rganos superiores del Estado. En efecto, el que una norma tenga por objeto regular la creacin normativa de
los rganos superiores del Estado no le confiere ningn valor si el ordenamiento no prev
que su infraccin es antijurdica. El ejemplo de las normas que regulan el procedimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento existen normas que regulan la elaboracin de las leyes, por ejemplo estableciendo que en
determinados casos se requiere una mayora cualificada, puede decirse que entre las
normas que regulan el procedimiento y las leyes que se producen con este existe una
relacin lgica, en virtud de la cual estas no pueden aprobarse alterando el procedimiento prescrito, es decir, infringiendo las normas que lo establecen, con el resultado de que, de producirse esa infraccin, la ley aprobada es nula; pero esto solo
ocurre si el ordenamiento jurdico lo establece as disponiendo que las normas de
procedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nula la ley que se apruebe
infringindolas. De no existir tal previsin en el ordenamiento las normas de procedimiento no sern en realidad normas jurdicas, sino previsiones que posiblemente se cumplen de modo ms o menos estable pero que en cualquier momento
pueden infringirse sin que ello acarree consecuencia alguna.
Para que quepa decir que esa norma lo es realmente, es preciso que el ordenamiento le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerlo incluyndola en la Cons821

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titucin escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, pero
por razones formales, no materiales. O la fuerza de obligar le puede venir de que
la Constitucin se la atribuya, caso en el cual obviamente no formar parte de la Constitucin misma. Una norma solo materialmente constitucional no es en absoluto constitucional, y si es norma es porque la Constitucin le atribuye tal carcter.

4. LA CUESTIN DE LA NEUTRALIDAD DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN


Al asentar el concepto de Constitucin sobre su carcter de norma suprema podra pensarse que se ha prescindido enteramente de la finalidad garantista propia del
constitucionalismo y que se ha llegado a un concepto neutral, puramente tcnico
y formal. De ser as cabra un Estado con Constitucin pero no constitucional, por
ejemplo una dictadura constitucional; todo Estado tendra Constitucin siempre
que hubiere norma suprema, cualquiera que fuese su contenido; y las Leyes Fundamentales del franquismo seran una Constitucin que si no se llam as fue porque no se quiso entender la expresin solo en su sentido tcnico, sino en el sentido
poltico que le atribuy el constitucionalismo y que se quiso rechazar.
Esta neutralizacin del concepto de Constitucin no es, sin embargo, enteramente correcta y entra en contradiccin con la idea misma de Constitucin como
norma suprema. Si la Constitucin tiene realmente ese valor supremo, forma parte
de su ser mismo la imposicin de algn lmite, esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro modo difcilmente cabr hablar de norma. Una norma que confiere un poder absoluto es ciertamente norma, porque en virtud de ella todos
quedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por
ello no es Constitucin en el sentido de norma suprema.
Es cierto, sin embargo, que la concepcin de la constitucin como norma impide vincular esta indisolublemente a los concretos fines del liberalismo tal como
se han formulado en la tradicin del constitucionalismo europeo, que en alguna
de sus versiones dudara del carcter constitucional de algunos rasgos de la democracia del final del siglo XX. En tanto haya norma suprema, y por tanto sujecin y
lmite, hay Constitucin, aun cuando el rgimen que en ella se establezca est muy
lejos de lo que en el pasado se ha venido entendiendo por constitucionalismo.
5. CONSTITUCIN Y POSITIVIDAD DEL DERECHO
1. EL CONCEPTO DE POSITIVIDAD: CREACIN DE NORMAS Y MODOS DE FUNDAMENTACIN DE LA VALIDEZ

La existencia de Constitucin en el sentido moderno de este trmino solo es


comprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas caractersticas estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en concreto de lo que cabe deno822

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minar su positividad, una caracterstica de la que antes solo se han apuntado un par
de rasgos bsicos y en la que es obligado profundizar.
a) Por positividad no se entiende aqu, claro est, el hecho de que el derecho sea
positivo (puesto por los hombres, creacin humana) pues esa es caracterstica comn
a todo derecho imaginable, salvo para quien profese el iusnaturalismo. La expresin
positividad alude aqu, en primer lugar, al modo de la posicin, al modo en que
se pone o crea el derecho.
La creacin de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin
y por decisin. Existe un derecho creado por la repeticin de conductas hasta dar
lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurdica
atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma ms
importante de la creacin de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya
primera funcin fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de
la costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legislador, a travs de las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas y sistemas jurdicos,
a travs de las decisiones de los jueces. En la legislacin nos hallamos ante un acto
de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est habilitado para innovar
el ordenamiento jurdico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la legislacin, tambin la jurisprudencia constituye una forma de creacin de derecho
por decisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una
doctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicin dentro del ordenamiento vara segn
las pocas y los sistemas.
Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho positivo, la expresin positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacin de derecho
mediante leyes es inicialmente un fenmeno secundario frente a la creacin consuetudinaria y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo
XVIII. Aqu no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenmeno,
relacionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la sociedad,
pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se
impone incluso en pases que, como Gran Bretaa, tienen una tradicin de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sealar que el
derecho moderno es creado por la decisin, y no por la costumbre, y que dentro de
ese modo de creacin la legislacin desempea el papel principal.
b) Esa imposicin del derecho creado por decisin sobre otras formas de creacin jurdica va acompaada y precedida de una alteracin en el modo de concebir la validez. En la conciencia jurdica moderna, tanto cientfica como vulgar, en
la experiencia jurdica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez no
deriva de ninguna otra cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia res823

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pecto de la conciencia jurdica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no


en virtud de la decisin, del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de la
antigedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho all donde
hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antigedad, es mejor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive ante
todo en la comunidad y en su pasado, su antigedad es la demostracin de su existencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento el
ordenamiento jurdico resulta por completo ajena a la conciencia jurdica tradicional.
Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con la estructura misma de los ordenamientos a los que acompaa. En ellos el derecho decidido
desempea un papel mnimo frente al derecho consuetudinario, y la legislacin supone una lucha constante no solo frente a ese tipo de derecho, sino tambin frente
al derecho legislado ms antiguo. En el mundo medieval la prohibicin de alterar
el ordenamiento tena casi una consagracin institucional y desde luego se consideraba que el legislador quedaba vinculado por sus propias leyes, que no poda alterar a su voluntad. La penetracin del derecho legislado es sumamente lenta, no
se consuma hasta la Revolucin francesa, e incluso posteriormente pervive la resistencia del derecho antiguo frente al nuevo o, para ser ms precisos, la idea de que
el derecho vale por su antigedad, no por la voluntad del legislador. An Hegel
puede decir en el pargrafo 211 de la Filosofa del Derecho que en la legislacin
no se trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocer
las leyes existentes en su generalidad concreta, es decir, de captarlas en el pensamiento.
La positividad como caracterstica del derecho moderno hace referencia al hecho
de que en la conciencia jurdica y en la propia estructura del ordenamiento han
desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de positividad as entendido no
implica solo que el derecho es derecho puesto, sino que significa que en la conciencia jurdica el derecho vale porque es puesto y no por ninguna otra razn, porque sea justo o antiguo. El derecho puede ser cambiado en cualquier momento, el
legislador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para el cambio, el proceso legislativo entre ellos, y se establece una diferenciacin
estructural entre la desobediencia y el cambio, lo que no ocurra en la sociedad tradicional.
De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos, o que estaban sometidos a un principio esttico, ya que la norma fundamental de que derivaba la validez del conjunto determinaba tambin el contenido posible de la
creacin jurdica y reduca extraordinariamente las posibilidades de innovacin jurdica. El sistema es dinmico en cuanto que: 1) el derecho institucionaliza su propio cambio, que puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigedad
aada ningn valor a la norma; 2) cualquier cuestin es susceptible de normacin;
3) la normacin puede afectar a un nmero ilimitado de personas, de modo que
todos estn en principio sometidos por igual al ordenamiento jurdico. La positividad significa que lo jurdicamente posible no tiene lmite alguno, ni temporal, ni social,
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ni material. Dicho en otros trminos: la positividad expresa para el ordenamiento


jurdico lo que la teora poltica conceptualiza como soberana.
2. LA CONSTITUCIN COMO FUNDAMENTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO POSITIVIZADO

Esta alteracin en la estructura y dinmica del ordenamiento abre por s misma


cuestiones capitales, para cuya respuesta nace la Constitucin. En un ordenamiento
no positivado, tradicional, el problema de la fundamentacin del ordenamiento jurdico no se plantea como una cuestin propiamente jurdica, pues el derecho no
vale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el derecho positivizado, y en la conciencia jurdica moderna, el problema forzosamente
ha de pasar a un primer plano: si el derecho no solo es decidido, sino que vale precisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qu reposa ese
poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta no puede hallarse ms
que en el propio ordenamiento, en su norma superior.
En un ordenamiento no positivizado la creacin jurdica tiene unos contenidos
normativamente determinados por la historia o la tica, en los que se da expresin
normativa a exigencias sociales. No ocurre as en un ordenamiento moderno, en el
que esas exigencias no tienen otra expresin normativa aparte, claro est, de su
capacidad de imponerse como necesidades de hecho que la que les pueda prestar
el propio ordenamiento jurdico, el propio derecho. No son la moral ni la historia
las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurdico, sino
que esta funcin la cumple la norma superior del mismo, la Constitucin. En un
ordenamiento no positivizado la escasa cuanta del derecho legislativo hace que la
posicin del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad
el problema de fijar los lmites de su actividad; en un ordenamiento moderno, por
el contrario, el legislador ocupa una posicin central y el problema de fijar los lmites de su creacin normativa pasa a un primer plano.
La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin a lmites,
un problema que no poda emerger a la conciencia jurdica premoderna, se hace as
cuestin capital en los ordenamientos modernos, primero con el concepto de leyes
fundamentales esgrimidas frente al absolutismo, esto es, frente a los primeros pasos
de la soberana-positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema
de establecer el en interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las
funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia.
BIBLIOGRAFA
Para comprender el significado poltico del Estado constitucional es de obligada lectura la obra de
KRIELE, M., Introduccin a la teora del Estado, Buenos Aires, 1980, sumamente recomendable desde todo
punto de vista.

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Sobre las dos versiones del constitucionalismo ver GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, recogida en GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ,
T. R., Curso de Derecho Administrativo I, 4.a edicin, Madrid, 1983, pgs. 90 y ss. Sobre la ausencia de
supremaca de la Constitucin en Europa ver PREZ ROYO, J. La reforma de la Constitucin, en Revista de Derecho Poltico, Madrid, 1986, n. 22, pgs. 7 y ss.
Sobre el concepto de Constitucin ver RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin como fuente del
Derecho, en la obra colectiva La Constitucin Espaola y las fuentes del Derecho, 3 vols., Madrid, 1979,
vol. I, pgs. 53 y ss. Una exposicin de los diversos conceptos de Constitucin se encuentra en GARCA
PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, Madrid, 1984, caps. II, III y IV. Esta obra es tambin sumamente til para comprender la base poltica del concepto de Constitucin. La diferencia entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal se encuentra claramente expuesta en
KELSEN, H., Teora pura del Derecho, Mxico, 1981. En SCHMITT, C., Teora de la Constitucin, Madrid,
1982, se encontrar una variedad de conceptos de Constitucin tan extraordinaria y desorientadora que
solo puede explicarse como resultado del intento consciente de negar la supremaca de la Constitucin
misma.
Una exposicin de la historia del Derecho Constitucional en Espaa, con una crtica tan dura como
justa a su confusionismo, se contiene en RUBIO LLORENTE, F., Nota preliminar a la edicin espaola de
STEIN, E., Derecho Poltico, Madrid, 1973, pgs. XI y ss.

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Captulo II
LA CONSTITUCIN ESPAOLA:
POSICIN EN EL ORDENAMIENTO Y CONTENIDO

6. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN EN EL ORDENAMIENTO


JURDICO; PROBLEMAS DE TEORA JURDICA
a) La Constitucin Espaola de 1978 es la norma que en nuestro ordenamiento
jurdico ocupa esa posicin suprema que es el contenido del concepto de Constitucin. Esa posicin de supremaca viene atribuida a la Constitucin Espaola por
las normas relativas a la estructura del ordenamiento, y en concreto por la que en
el derecho espaol se formula de manera expresa en el art. 9.1 de la Constitucin,
segn el cual los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico.
Pero en rigor la frmula del art. 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremaca de la Constitucin est implcitamente afirmada con la existencia de jurisdiccin constitucional y, en concreto, del Tribunal Constitucional y de su
competencia para invalidar las normas y actos que contradigan los preceptos constitucionales. No es que quepa afirmar que la Constitucin es norma superior porque existe el Tribunal Constitucional, lo que sera convertir el presupuesto en
resultado, esto es, afirmar que una norma solo es norma y, por tanto, la conducta
contraria es antijurdica, si existe un tribunal que sanciona esa conducta. La formulacin es ms bien la inversa: una conducta solo puede ser sancionada por un tribunal si es antijurdica, y esto solo puede afirmarse si la norma que la prohbe es una
norma jurdica. No es posible, por tanto, afirmar que la Constitucin es norma suprema porque existe una jurisdiccin que sanciona la conducta inconstitucional,
sino ms bien al contrario: la existencia de esa jurisdiccin solo es posible porque
la Constitucin Espaola es norma suprema.
b) La fundamentacin de la supremaca de la Constitucin en el propio ordenamiento jurdico, y en concreto en la propia Constitucin, plantea ciertos problemas de teora jurdica a los que es preciso aludir brevemente.
827

SISTEMA DE FUENTES

La posicin de una norma jurdica en el ordenamiento, e incluso su propio carcter de norma, no puede lgicamente tener su fundamento en ella misma. Una
proposicin normativa pertenece al ordenamiento jurdico y no es solo norma
moral o simple imperativo sin fuerza de obligar formulado por un individuo cualquiera si se sujeta a las normas que el ordenamiento establece para regular la creacin de derecho y que son, por tanto, superiores lgicamente. Del mismo modo,
la posicin que ocupe en el ordenamiento es la que resulte de las normas que el ordenamiento contiene respecto de su propia estructura. En un ejemplo concreto: la
voluntad de un grupo poltico solo se convierte en ley si se acomoda a los preceptos constitucionales que regulan la legislacin; y esa ley es superior a otra clase de
normas, a los reglamentos del Gobierno, no porque ella lo diga, sino porque la
Constitucin le atribuye esa superioridad.
Si llevamos estos principios bsicos al plano de la Constitucin est claro que su
carcter de norma no se podr fundamentar invocando la Constitucin misma, y
que tampoco cabr proceder de ese modo para fundamentar la afirmacin de que
la Constitucin es norma suprema. Al decir que la Constitucin es norma suprema
porque as lo afirma el art. 9.1 de la Constitucin estamos pasando por alto que el
propio art. 9.1 pertenece a la Constitucin y que, por tanto, para fundamentar algo
en l es preciso que previamente justifiquemos que la Constitucin es norma jurdica. En otras palabras: el carcter supremo de la Constitucin es presupuesto de
la validez del art. 9.1.
Para fundamentar el valor normativo de la Constitucin Espaola en el propio
ordenamiento jurdico sera preciso, por tanto, acudir a una norma superior a la
Constitucin misma, norma que no existe y que, aun cuando existiera, tampoco resolvera el problema, pues tambin entonces habra que preguntarse por su valor normativo, por el fundamento de su condicin de norma superior. Del mismo modo,
tampoco se resolvera la cuestin si se negase a la Constitucin Espaola el valor de
norma. En tal caso estaramos afirmando que la ley es libre, que no est sometida
a ninguna norma superior a ella, esto es, que la ley es norma suprema, con lo cual
habra que plantearse respecto de la ley misma la cuestin del fundamento de su valor
normativo y de la posicin suprema que le estaramos reconociendo al negar la supremaca de la Constitucin.
Esta imposibilidad lgica de fundamentar el carcter supremo de la Constitucin no es ms que la consecuencia de que la respuesta a esa pregunta deba moverse
necesariamente en el interior del derecho positivo. Para la ciencia jurdica el fundamento de la validez de una norma jurdica ha de encontrarse en otra norma jurdica superior a ella, lo que significa que en algn momento llegaremos a una norma
que est en la cspide del ordenamiento y que ya no puede encontrar su fundamento en ninguna otra superior a ella. La fundamentacin de la validez y superioridad de esa norma ya no puede hacerse a partir del derecho positivo y, en
consecuencia, no es una cuestin propia de un saber que tenga por objeto precisamente ese derecho positivo. Para ese saber la validez del ordenamiento en su conjunto es algo que hay que dar por supuesto o presupuesto, pues lo que interesa es
su ser, su contenido, no el fundamento meta-jurdico sobre el que se apoya.
828

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

Trasladado todo este razonamiento a la argumentacin que aqu se ha dado resulta que la supremaca de la Constitucin solo puede fundamentarse jurdicamente
en el art. 9.1 a condicin de que supongamos que el art. 9.1 no forma parte lgicamente de la Constitucin, sino que es norma superior a ella en cuanto determina su
posicin en el ordenamiento, atribuyndole la supremaca y cerrando as por arriba
la estructura del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, aun haciendo esa
distincin no es posible culminar la argumentacin fundamentadora, porque no es
posible fundamentar a su vez en trminos de derecho positivo la superioridad del
propio precepto contenido en el art. 9.1. La Constitucin Espaola es la norma
suprema del ordenamiento jurdico espaol porque as lo prescribe la norma estructural bsica de ese ordenamiento; por qu esa norma puede prescribir tal cosa
es pregunta sin respuesta en el propio derecho positivo.

7. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO COMUNITARIO EUROPEO


La supremaca de la Constitucin Espaola se ve disminuida, como ocurre con
la de otros Estados europeos, como consecuencia de prescripciones que en ella se
contienen para posibilitar la integracin europea de Espaa.
La existencia de un derecho internacional al que Espaa se vincula mediante
tratados no implica en principio alteracin alguna de la supremaca constitucional,
pues tales tratados solo son vlidos si se sujetan a lo que la Constitucin dispone.
As se desprende claramente del art. 95.1, segn el cual la celebracin de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa
revisin constitucional. La exigencia de que la Constitucin se reforme solo tiene
sentido, como es obvio, si se parte de la base de que no es admisible un tratado con
estipulaciones contrarias a la Constitucin y que, por tanto, solo con respeto a esta
cabe que Espaa se sujete al derecho internacional (vid. 32).
Esta supremaca de la Constitucin cede, sin embargo, cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de la Constitucin, en virtud
del cual mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Este precepto, similar a los contenidos en otras
Constituciones europeas, ha posibilitado la adhesin de Espaa a las Comunidades
Europeas, organizacin dotada de sus propios rganos legislativos, ejecutivos y judiciales, que crean derecho el llamado derecho comunitario derivado o secundario inmediatamente aplicable en los Estados con desplazamiento de las normas de
derecho interno que se le opongan. La adhesin a una organizacin de este tipo supone, por tanto, una alteracin de las normas constitucionales de atribucin de
competencias, alteracin permitida por la propia Constitucin, que es as la fuente
de validez de la ordenacin resultante y, de manera indirecta, del derecho comunitario derivado.
829

SISTEMA DE FUENTES

Queda en pie, sin embargo, la cuestin de si la Constitucin impone algn lmite a la atribucin de competencia y, por tanto, sigue conservando su condicin
de norma suprema o si, por el contrario, el art. 93 es una habilitacin en blanco que
permite actuar al margen de todas las restantes normas de la Constitucin. A este
respecto est claro que el art. 93 excepciona la exigencia del art. 95, pues permite
que por ley orgnica, esto es, sin reforma constitucional, se alteren en favor de una
institucin internacional las competencias que la Constitucin Espaola atribuye
a los rganos del Estado espaol. Pero la atribucin ha de considerarse sujeta al lmite de que con ella no pueden alterarse los principios bsicos sobre los que se
asienta el orden constitucional, como ocurrira por ejemplo si Espaa se integrase
en una organizacin manifiestamente contraria a la dignidad humana. La Constitucin, por tanto, sigue conservando su rango de norma suprema que sujeta tambin a la ley orgnica de atribucin de competencias a que se refiere el art. 93, aun
cuando en este caso su valor se vea sin duda disminuido. De ser as, de no aceptarse
una diferencia entre la atribucin de competencias y la modificacin constitucional
bsica, el art. 93 supondra una va abierta a la total ruptura de la Constitucin y
hara perder su sentido a la existencia de especficos procedimientos de reforma
constitucional.
La supremaca de la Constitucin se ve tambin alterada, aunque no suprimida, frente al llamado derecho derivado. Este prevalece sin duda alguna, en virtud
del art. 93, cuando entra en colisin con el derecho interno, pero este principio general no opera incondicionalmente cuando la colisin se produce con una norma
constitucional. En esta materia se han producido opiniones encontradas, desde la
tesis del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de la preferencia del derecho comunitario tambin frente a las normas constitucionales, hasta la diametralmente opuesta de algunos Tribunales constitucionales de los Estados miembros;
y la cuestin est muy lejos an de encontrar una respuesta clara. Parece, sin embargo, que en el supuesto de colisin no puede prevalecer la norma comunitaria
cuando con ello resultara afectada la identidad misma del derecho constitucional
interno, mientras que s debe prevalecer cuando tal efecto no se produzca. Habida
cuenta de que el contenido esencial de los derechos se encuentra reconocido en los
Estados miembros, de que su ncleo es respetado por el derecho comunitario y de
que las competencias de la Comunidad se limitan a lo econmico, es difcil que se
produzca una colisin tan grave que afecte a la identidad misma del derecho constitucional espaol, por lo que hay que afirmar que en principio prevalecer el derecho comunitario derivado frente a los preceptos constitucionales que reconocen
derechos fundamentales.
La fundamentacin jurdica de ello radica en que la adhesin implica la aceptacin del completo sistema de la organizacin internacional, aceptacin lcita en
cuanto que hay un ajuste bsico y de conjunto entre ese sistema y el de la Constitucin, aun cuando no haya una completa coincidencia en todos los derechos fundamentales singularmente considerados.

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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

8. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
1. LA DISTINCIN ENTRE NORMAS DE ORGANIZACIN Y NORMAS DE CONTENIDO Y
SU VALOR

En la literatura jurdica es usual distinguir dentro de la Constitucin entre las


normas de organizacin y procedimiento y las normas de contenido, llamadas en
la doctrina espaola parte orgnica y parte dogmtica. De las primeras es un ejemplo tpico la regulacin contenida en el Ttulo III de la Constitucin Espaola, De
las Cortes Generales, en el que se regula la composicin de cada una de las Cmaras, sus normas de funcionamiento y la elaboracin de las leyes y de los tratados
internacionales. La llamada parte dogmtica o material abarca las prescripciones
relativas al contenido de las normas y actos de los rganos regulados en la parte orgnica, y su ejemplo ms tpico son los derechos fundamentales, cuyo reconocimiento significa una garanta de un status jurdico de los ciudadanos que todo el
ordenamiento jurdico habr de respetar.
Esta distincin es en principio til a los efectos de exponer con algn orden el
contenido de una Constitucin, pero es preciso subrayar que no puede tener ms
alcance que el de una clasificacin acadmica y no indica nada respecto del valor de
las normas constitucionales. Una norma orgnica es tambin norma de contenido
desde el momento en que el legislador ha de respetarla. Cuando la Constitucin Espaola prescribe que en cada provincia se elegirn cuatro senadores (art. 69.2) est
formulando una norma orgnica que es tambin de contenido para la ley electoral,
que no podr alterar ese nmero. Dado que la Constitucin es norma suprema,
todos sus preceptos predeterminan positiva o negativamente el contenido de las normas y actos de los poderes que la Constitucin organiza. Adems, mltiples normas
de la parte llamada dogmtica tienen incidencia en el plano organizativo. As, el derecho a participar en los asuntos pblicos y acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos pblicos (art. 23) es un principio bsico de la organizacin
de todo el aparato del Estado.
Por otra parte, y tambin a los efectos de clasificacin, es obligado complementar este criterio relativo al contenido de las normas constitucionales con otro relativo a su estructura, pues la evolucin poltica de dos siglos de constitucionalismo
ha llevado a una mayor complejidad de las Constituciones, de la cual es buen ejemplo la espaola. Por las razones polticas que se indicarn (v. 11), las Constituciones no se limitan a establecer rganos bsicos del Estado y a garantizar derechos
de los ciudadanos, lo que puede considerarse su contenido tradicional, sino que
predeterminan con mayor intensidad el ordenamiento al regular ms in extenso la
organizacin del poder pblico y diversificar las normas de contenido ms all de
la garanta de los derechos fundamentales. Para ello no solamente se detallan ms
las prescripciones constitucionales sino que, adems, se introducen principios relativos a la organizacin del poder pblico y a su insercin en la sociedad, se sealan
fines a perseguir, se imponen mandatos al legislador y, por ltimo, se garantizan instituciones. Desde el punto de vista de la estructura de las normas cabra, por tanto,
831

SISTEMA DE FUENTES

establecer una clasificacin especfica especialmente para atender a la existencia de


principios difcilmente encuadrables en la divisin tradicional.

2. NORMAS DE ORGANIZACIN Y PROCEDIMIENTO


Entre las normas de organizacin y procedimiento de la Constitucin Espaola
destaca en primer lugar la existencia de numerosas normas de principio relativas a
la estructura orgnica y territorial del Estado, a algunos de sus sistemas orgnicos e
incluso acerca de su actuacin. As se proclama que Espaa es un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1), que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2) y que la forma poltica del
Estado espaol es la Monarqua parlamentaria (art. 1.3); se formula expresamente
el principio autonmico (art. 2), el principio de legalidad, la jerarqua normativa o
el principio de irretroactividad (art. 9.3).
El objeto de las normas orgnicas es lo que puede considerarse la materia tpica
de las constituciones: la regulacin de los rganos bsicos, su composicin, funcionamiento, procedimiento y relaciones entre ellos: la Corona (Tt. II), las Cortes Generales (Tt. III), el Gobierno y la Administracin (Tt. IV), las relaciones entre Cortes
y Gobierno (Tt. V), el Poder Judicial (Tt. VI) y el Tribunal Constitucional (Tt.
IX); la organizacin territorial del Estado (Tt. VIII) y la regulacin de la reforma constitucional (Tt. X).
Sin embargo, la Constitucin no solo se ocupa de ese tipo de normas, sino que
contempla tambin, y por ello constitucionaliza, rganos e instituciones que, por
su rango, en modo alguno corresponden a la materia tpica de las normas constitucionales. Aparte de la mencin de las Fuerzas Armadas en el art. 8, que desciende
a detallar que estn constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito
del Aire, la Constitucin se ocupa tambin de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad
(art. 104), del Consejo de Estado (art. 107), de la integracin de jueces y magistrados en un cuerpo nico (art. 122.1), del Ministerio Fiscal, regulado en un extenso
precepto (art. 124), del jurado y los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art.
125), de la Polica judicial (art. 126), de la eleccin de los concejales (art. 140), de
las agrupaciones de municipios (art. 141.1), por no citar ms que algunos de los
casos ms llamativos.
Las normas orgnicas no siempre proceden a una regulacin directa de su objeto, cosa lgica habida cuenta de la proliferancia de rganos e instituciones contempladas, sino que en ocasiones se formula una normativa mnima con remisin
ulterior a la ley, lo que hace posible que la materia sea objeto de regulaciones legales diversas. Se utiliza, por tanto, la tcnica del mandato al legislador.
Sin embargo, al menos en lo que se refiere a los rganos fundamentales del Estado, es frecuente una regulacin extensa en el propio texto constitucional. As se
regula detenidamente el orden sucesorio en la Corona de Espaa (art. 57), la Regencia (art. 59) y la tutela del Rey (art. 60), la composicin y eleccin de las Cor832

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

tes Generales (art. 67 y ss.), la composicin del Gobierno y la eleccin de su Presidente (arts. 98 y 99) y la composicin del Tribunal Constitucional. Tambin es sumamente prolija a veces la regulacin constitucional de las competencias, por
ejemplo en cuanto a las del Rey (art. 62) o a las del Gobierno (art. 97), o a las del
Tribunal Constitucional (art. 161). Por ltimo, hay una regulacin detallada de
mltiples procedimientos, como el legislativo general, el de elaboracin de los decretos-leyes y el de los tratados internacionales (arts. 81 a 96), la exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno por las Cortes Generales (arts. 108 y ss.).
3. NORMAS DE CONTENIDO
Lo primero a destacar en las normas dogmticas de la Constitucin Espaola es
la explcita proclamacin de valores constitucionales, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, que el art. 1.1 declara valores superiores del ordenamiento jurdico, introduciendo as en el texto un concepto, el del valor, de notable
dificultad tcnica, como lo ha puesto de manifiesto su uso por la jurisdiccin constitucional en alguna ocasin (especialmente STC 53/85, de 11 de abril). En esta
misma lnea se sita el art. 10, segn el cual la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz
social.
Los derechos fundamentales, contenido clsico de las normas dogmticas de la
Constitucin, tienen en la nuestra algunas caractersticas a destacar. En primer lugar,
y en relacin a los derechos en el sentido propio del trmino, la Constitucin Espaola se caracteriza por una regulacin extensa y sumamente detallada en ocasiones, como ocurre con la libertad personal (art. 17), la libertad de expresin, en la
que se introducen distinciones inusuales (art. 20) y el derecho a la educacin y la
libertad de enseanza (art. 27). En la regulacin se contienen tambin mandatos al
legislador para que complete la norma constitucional, por ejemplo en la regulacin
del habeas corpus (art. 17.4), del derecho a la clusula de conciencia y el secreto profesional (art. 20.1.d), de la participacin de profesores, padres y alumnos en la gestin de centros de enseanza sostenidos por la Administracin con fondos pblicos
(art. 27.7) o de la objecin de conciencia (art. 30.2).
Junto a los derechos en el sentido clsico del trmino la Constitucin Espaola
contiene tambin numerosas garantas institucionales, normas que fijan lmites a la
autonoma del legislador en aras de una institucin, pero que no confieren en
cuanto tales derechos subjetivos. Casos tpicos de garanta institucional son los partidos polticos (art. 6), los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales (art. 7), la familia (art. 39), o la propiedad privada (art. 33). A ello habra que
aadir mltiples garantas institucionales de rganos y entes pblicos que se encuentran en la detallada regulacin orgnica ya mencionada: garanta de la autonoma universitaria (art. 27.10) de las Fuerzas Armadas (art. 8), por no citar ms
que algunas.
833

SISTEMA DE FUENTES

Adems la Constitucin Espaola contiene numerosas prescripciones de tipo finalista en las que impone a los poderes pblicos la obligacin de perseguir determinados fines. Esta orientacin sumamente problemtica como veremos (v.
11) se formula en trminos generales en el art. 9.2, segn el cual corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica econmica, cultural y social.
Y este criterio general se plasma en multitud de preceptos. En algunos casos estos
se formulan junto al reconocimiento de derechos fundamentales: por ejemplo la libertad de empresa se acompaa del mandato de que los poderes pblicos garanticen
y protejan su ejercicio y la defensa de la productividad (art. 38); o tras establecer el
deber de todos de contribuir al sostenimiento del gasto pblico se prescribe que su programacin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y economa (art. 31.2).
Adems, el Ttulo I, aunque lleva por rbrica De los derechos y deberes fundamentales, contiene un Captulo Tercero que se rubrica De los principios rectores de la poltica social y econmica y en el que 14 artculos, algunos de notable extensin, sealan
al poder pblico deberes en relacin con el progreso social y econmico (art. 40), la
proteccin de la salud (art. 43), el medio ambiente (art. 45), la vivienda (art. 47), entre
otras cosas. Por ltimo, y para mayor complejidad, la Constitucin contiene un heterogneo Ttulo VII en el que, con la rbrica Economa y Hacienda y junto a normas
de tipo tributario y presupuestario o la que establece el Tribunal de Cuentas (arts. 133
y ss.), se contienen otras claramente de poltica econmica, relativas a la riqueza del
pas (art. 128) a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos
(art. 130.1) o incluso al deber de que, con ese fin, se dispense un tratamiento especial a las zonas de montaa (art. 130.2).
Aun cuando la Constitucin ha de ser valorada muy positivamente en lo que se
refiere al rigor y coherencia con que protege los derechos fundamentales propios del
Estado democrtico-liberal terreno este en el que ocupa un lugar de honor en el
constitucionalismo moderno es criticable el extraordinario incremento de los llamados derechos sociales, normas finalistas de proteccin jurdica sumamente dificultosa, y lo es tambin la ordenacin, realmente confusa, de todas estas normas de
contenido, en parte debida precisamente a su desmesurada extensin.
En efecto, la Constitucin protege con un riguroso sistema de recursos y de reservas de ley el ncleo bsico de los derechos de tipo democrtico-liberal clsico,
pero no puede prestar igual proteccin a las dems normas de contenido (v. 13).
Esto lleva a que a los defectos sistemticos ya sealados dispersin de los derechos
en Ttulos distintos y acumulacin de normas heterogneas se aada una compleja estructura del Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, en el que
las diversas normas se agrupan a los efectos de las diferentes modalidades de proteccin jurisdiccional y legal. El Ttulo se divide as en cinco Captulos, el segundo subdividido a su vez en dos Secciones. En algunos casos un precepto queda sin
encaje claro, como ocurre con el art. 10, previo a la divisin en Captulos, o con el
art. 14, previo a la divisin del Captulo II en Secciones; en otros casos un derecho
834

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

queda desplazado de su encaje natural, como ocurre con la igualdad de los hijos ante
la ley (art. 39.2) que ha quedado bajo la rbrica De los principios rectores de la poltica social y econmica.
En general puede decirse que tanto la parte orgnica como la dogmtica tienen
una extensin notable, lo que significa que nuestra Constitucin quiere predeterminar fuertemente el contenido del ordenamiento jurdico. Esto se debe en parte
a una tendencia del constitucionalismo moderno a dejar resueltas en la Constitucin cuestiones tradicionalmente conflictivas, como las que ataen a la formacin
y control del Gobierno en el parlamentarismo. En otros casos se pretende afrontar
constitucionalmente viejas cuestiones abiertas de nuestra historia poltica; eso explica, por ejemplo, la prolija regulacin de la Corona o del Poder Judicial. Pero a
veces la explicacin del fenmeno es mucho ms inmediata y se encuentra en circunstancias especficas del proceso constituyente, sobre todo en dos: en la necesidad de dar respuesta, para crear legitimidad, a aspiraciones y necesidades sociales,
lo que explica la profusin de preceptos de este tipo, de pequea utilidad, pues no
son las normas constitucionales el instrumento ms adecuado para esos fines; y en
la necesidad de satisfacer a grupos bien concretos, como ocurre con la garanta institucional de las Fuerzas Armadas nada menos que en el Ttulo Preliminar.
4. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin Espaola consta de un Prembulo, un Ttulo Preliminar y diez
Ttulos, con un total de 169 artculos a los que hay que aadir 4 Disposiciones
Adicionales, 9 Transitorias, 1 Derogatoria y 1 Final. En esta estructura hay algunos
rasgos que es preciso destacar:
1. El establecimiento de un Ttulo Preliminar indica por s mismo la importancia que se da a las normas de principio que contiene.
2. La agrupacin de los preceptos en los diversos Ttulos tiene especial relevancia, porque los procedimientos de reforma son distintos segn los Ttulos a los
que afecte (v. 16).
3. Tambin es expresivo el orden de los Ttulos: el I est dedicado a los derechos y deberes fundamentales, pero el II, que da comienzo a las normas orgnicas,
est dedicado a la Corona, y no a las Cortes Generales, en contra de lo que es habitual en las constituciones democrticas y en nuestra historia constitucional.
4. En la propia distribucin de las materias hay tambin datos que han de subrayarse. Las relaciones entre las Cortes y el Gobierno son objeto de un Ttulo especficamente dedicado a ellas. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se
regulan en Ttulos distintos VI y IX lo que significa, entre otras cosas, subrayar
claramente la diferencia organizativa de uno y otro.
5. Por ltimo, y como suele ocurrir en las Constituciones modernas, la Espaola no encabeza sus ttulos orgnicos con la mencin de la funcin por ejemplo
poder legislativo o poder ejecutivo sino con el nombre de los rganos que regula.
835

SISTEMA DE FUENTES

BIBLIOGRAFA
Como obras generales de derecho constitucional espaol, hay que sealar FERNNDEZ RODRGUEZ,
T. R. (coord.), Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., UNED, Madrid, 1978; GONZLEZ CASANOVA, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vicens-Vives, Barcelona, 1980; SNCHEZ AGESTA,
L., Sistema poltico de la Constitucin Espaola de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1980; DE ESTEBAN,
J. y LPEZ GUERRA, L. y otros, El rgimen constitucional espaol, 2 vols., Labor, Barcelona, 1982; GARCA DE ENTERRA Y PEDRIERI, La Constitucin Espaola de 1978, 2.a ed., Civitas, Madrid, 1984; ALVAREZ
CONDE, E., El rgimen poltico espaol, Tecnos, Madrid, 1985; TORRES DEL MORAL, A., Principios de Derecho Constitucional Espaol (2 vols.), tomo, Madrid, 1985/1986. Existen estos dos comentarios: GARRIDO FALLA, F. y otros, Comentarios a la Constitucin, Civitas, Madrid, 2. ed., 1985; ALZAGA VILLAMIL,
O. (dir.), Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de 1978, varios vols., ERDP, Madrid,
1983/1985.
Una somera exposicin de la gnesis y caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978 puede
encontrarse en RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin Espaola de 1978, en Libro-homenaje al profesor Garca Pelayo, Universidad de Venezuela, Caracas, 1980, vol. I., pgs. 139 y ss. Cfr. tambin VARELA DAZ,
S., La Constitucin Espaola en el marco del derecho constitucional comparado, en la obra colectiva
dirigida por FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., Madrid, 1978,
vol. I, pgs. 11 y ss.
Sobre las relaciones entre la Constitucin y el Derecho comunitario ver SNCHEZ RODRGUEZ, L.I.,
Los Tratados constitutivos y el Derecho derivado, en la obra colectiva dirigida por GARCA DE ENTERRA, E.,
GONZLEZ CAMPOS, J.D., y MUOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Comunitario Europeo, 3 vols., Madrid, 1987, vol. I, pgs. 313 y ss., as como MUOZ MACHADO, S., Los principios de articulacin de las
relaciones entre el Derecho comunitario y el interno y las garantas jurisdiccionales para su aplicacin efectiva, en la misma obra, vol. I., pgs. 503 y ss.
Para el problema que representa la fundamentacin de la supremaca de la Constitucin es obligado
acudir a estudios de teora del Derecho. Son recomendables al respecto, adems de la Teora pura del Derecho, de KELSEN, ya citada, las obras de ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, 4. edicin, Buenos Aires,
1977 y de HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Buenos Aires, 1963, esta segunda completamente necesaria para comprender la concepcin de la Constitucin que aqu se mantiene.

836

Captulo III
LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN

9. LA CONSTITUCIN COMO OBJETO DE LA TEORA POLTICA Y


DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Al definir la Constitucin como norma suprema se hace una afirmacin relativa
exclusivamente a su posicin en el ordenamiento, pero tanto el concepto de Constitucin como el contenido concreto de una cualquiera es tambin objeto de otro
punto de vista que tiene en cuenta la funcin de las normas constitucionales. Ese
era el enfoque del constitucionalismo, para el cual la Constitucin existe para asegurar la libertad de los ciudadanos, y es tambin el que preside el Prembulo de
nuestra Constitucin cuando dice que la Nacin espaola la aprueba deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran
y que proclama su voluntad de establecer una sociedad democrtica avanzada. En
estos casos se proclama la finalidad poltica de la Constitucin, la ideologa poltica
a la que esta sirve. Pero el mismo punto de vista est presente en trminos ms abstractos cuando se dice, por ejemplo, que la finalidad de la Constitucin es establecer un orden, o asegurar un elemento de estabilidad en la dinmica poltica, o
regular los procesos de integracin y formacin de unidad. En un nivel ms alto de
abstraccin la funcin est tambin presente cuando la Constitucin se concibe
como lmite o, en un sentido contrario, como un programa del poder pblico.
En todos estos supuestos se interpreta la sujecin a una norma suprema y, ms
all del contenido jurdico que esa sujecin tiene mandar, prohibir, permitir, se
pregunta por su sentido y funcin o por el de sus concretos mandatos, prohibiciones y permisos. Con ese punto de vista se elaboran conceptos de Constitucin por
ejemplo, el del constitucionalismo o se postula qu debe ser objeto de regulacin
constitucional y cul el contenido concreto de esta o, por ltimo, se interpretan las
normas de una Constitucin en concreto.
Este punto de vista funcional se encuentra situado, como es natural, en el centro mismo del debate poltico o, dicho en otros trminos, hace de la Constitucin
objeto de una teora poltica. Puede decirse incluso que ese punto de vista es cen837

SISTEMA DE FUENTES

tral en el Derecho Constitucional europeo del pasado. Hasta finales del siglo XIX
las Constituciones no son objeto de un tratamiento jurdico, de un Derecho
Constitucional, sino de estudios que, cualquiera que sea su nombre, son en buena
medida tratados de teora poltica en cualquiera de sus variantes. Pero incluso la
ulterior consideracin jurdica sigue presidida, con la relativa excepcin del positivismo, por una teorizacin poltica que da a los estudios del Derecho Constitucional un sesgo enteramente distinto del que aparece en las restantes ramas del
derecho. La inconsistencia de la historia constitucional espaola lleva a que entre
nosotros ese fenmeno haya alcanzado sus manifestaciones ms extremas hasta
hacer que el Derecho Poltico apareciese, incluso en fechas bien recientes, como
algo cuyo parentesco con un saber jurdico resultaba en no pocas ocasiones difcil de adivinar.
Sin embargo, el elemento primario del constitucionalismo ms reciente y, en
concreto, del espaol, es que la Constitucin aparece como una norma jurdica,
que regula jurdicamente los poderes que constituye, incluido el del legislador democrtico, y que la eficacia jurdica de esa norma se concreta a travs de la jurisdiccin constitucional, a travs de un tribunal que no es rgano representativo ni
puede insertarse en el proceso poltico como lo hacen los que tienen tal carcter o
dependen de ellos. La Constitucin se juridifica y se judicializa, por decirlo as. Y
ese fenmeno exige que se diferencie netamente entre la teora poltica de la Constitucin y el Derecho Constitucional y su dogmtica. El examen jurdico de una
Constitucin que ha de hacerse valer por un tribunal frente al legislador democrtico no puede ser el mismo que el de una Constitucin que no tiene ms aplicacin
que la que de ella hagan el legislador y el Gobierno. Cuando la Constitucin es una
norma judicialmente eficaz la actitud ante ella ya no puede ser la que pervivi hasta
las ltimas teoras constitucionales de los aos veinte (Schmitt, pongamos por caso),
porque una Constitucin solo puede judicializarse en el sentido en que se utiliza
aqu este trmino si es objeto de una elaboracin dogmtica que predetermine sus
contenidos normativos con la mayor precisin posible, y que lo haga teniendo en
cuenta que con ella se est determinando nada menos que el criterio que ha de utilizar un tribunal frente al legislador.
Ese es el punto de vista que debe presidir la interpretacin de la Constitucin y
es tambin el que ha de tenerse en cuenta en cualquier intento de teorizar sobre su
funcin. La respuesta a la cuestin de para qu se establece una norma suprema est
as condicionada por la circunstancia misma de que la limitacin se haya establecido,
de modo que no podr asignarse a la Constitucin una funcin tal que su propio
carcter normativo resulte ilusorio o, al contrario, conduzca a que el legislador se
vea suplantado por el juez constitucional. El establecimiento de un Estado a la vez
democrtico y constitucional una combinacin tan imprescindible como difcil
solo es posible si la Constitucin es considerada realmente como norma y el Tribunal Constitucional opera realmente como tribunal. Y esto significa que el Derecho Constitucional ha de perder sustancia poltica y, por decirlo as, empobrecerse
en comparacin con la que la teora poltica tiene.

838

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

10. LA CONSTITUCIN Y LA DISTINCIN ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD


IDEA DE LA CONSTITUCIN COMO LMITE Y SU INSUFICIENCIA; LA
TUCIN COMO NORMA CONSTITUTIVA DEL ESTADO

1. LA

CONSTI-

La moderna idea de Constitucin como norma jurdica suprema a la que se sujetan todos los poderes del Estado nace inseparablemente unida a un rasgo estructural bsico del sistema social moderno: la distincin entre la esfera del poder
pblico y la de las relaciones privadas, esto es, entre el Estado y la sociedad, en la
formulacin de la teora poltica y social clsica. Frente a lo que ocurre en el Antiguo Rgimen, el poder pblico entendido como el poder de imponer deberes unilaterales se concentra en el Estado, en rganos dotados de esa especfica funcin y
servidos por personas especialmente designadas para ello o por funcionarios. Solo
tales rganos pueden imponer deberes y prohibiciones y utilizar la coaccin jurdica.
Frente a ello se constituye el mundo de las relaciones jurdicamente libres, en las que
los individuos no estn sujetos ms que a aquello que hayan aceptado libremente.
La Constitucin es la expresin de esta dualidad, es constitutiva de la diferencia en
cuanto constitutiva de la identidad del Estado. Dado que el punto de partida es la libertad individual, la existencia misma del poder de sujetar unilateralmente del
poder pblico deja de ser algo natural y aparece como fruto de una norma que lo
constituye, de la Constitucin. Al mismo tiempo, la subsistencia de un terreno regido por las libres relaciones entre los individuos solo es posible si ese poder queda
sujeto a lmites que le impidan reducir ese mbito de libertad.
Esta conexin suele expresarse, de modo unilateral e imperfecto, en lo que es un
rasgo dominante de la teora constitucional clsica: identificar la Constitucin con
la limitacin del poder del Estado. La alusin a la separacin de poderes y al aseguramiento de la libertad en la ya citada Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano responde sin ninguna duda a esa concepcin, en la que Constitucin
significa lo contrario del absolutismo o despotismo, que la teora liberal presenta
(tan interesada como incorrectamente) como un poder no sometido a lmite alguno.
Pero la afirmacin de que la Constitucin es lmite del poder del Estado solo es
comprensible en todo su alcance si se tiene en cuenta que previamente la Constitucin constituye los poderes que limita, esto es, crea jurdicamente rganos a los que
dota de poderes y que solo existen jurdicamente porque la Constitucin los establece. Es ms, la misma idea liberal la Constitucin como lmite, la garanta de la
libertad, tiene como fundamental condicin que previamente se haya constituido
el poder del Estado: solo es posible una sociedad de individuos libres e iguales porque el Estado ostenta el monopolio del poder pblico, de modo que las relaciones
entre los individuos no resultan inmediatamente politizadas.
La postergacin de este punto de vista, de capital importancia para comprender
e interpretar las normas constitucionales como normas atributivas de poder jurdico,
obedece sobre todo a razones polticas. La primera Constitucin de Europa, la fran839

SISTEMA DE FUENTES

cesa de 1791, surge de un movimiento revolucionario cuya primera intencin no es


la total edificacin del Estado ex novo, sino la limitacin de una institucin preexistente y cuya continuidad se quiere asegurar: la Monarqua. Aun cuando la Constitucin se declare fruto de la soberana nacional, la Revolucin de la que nace no pretende
en su primera fase hacer tabla rasa, sino insertar en un nuevo sistema y dar as una
nueva regulacin a la institucin que encarnaba el poder estatal preexistente.
A este mismo planteamiento responde en sus rasgos bsicos el movimiento constitucionalista en la mayor parte de los pases de Europa y en concreto en Espaa.
Salvo en las experiencias republicanas, las Constituciones operan sobre la Monarqua, cuyo poder se ve sumamente mermado en ocasiones, pero es, en todo caso y
sea cual sea la formacin dogmtica, un dato preexistente al nuevo orden constitucional. En el plano de la teora constitucional espaola esta realidad tuvo su formulacin ms acabada en la doctrina de Cnovas del Castillo acerca de la
Constitucin histrica: la Constitucin como norma es el fruto del pacto entre los
dos sujetos de la soberana de acuerdo con la constitucin histrica o real, esto es,
las Cortes con el Rey, sujetos que no son constituidos por la norma constitucional,
sino anteriores a ella.
El sesgo antidemocrtico de la teora que reduce la funcin de la Constitucin
a lmite del poder es an ms claro si se consideran las cosas desde el punto de vista
de la teora poltica que sirve de fundamento al constitucionalismo moderno. El
punto de partida de esa doctrina, la libertad individual, conduce necesariamente a
negar el carcter natural del Estado, que se asienta sobre la obediencia, y a afirmar
que aquel y esta solo pueden justificarse a partir del consentimiento de todos los Individuos. La libertad individual es as el punto de partida de la doctrina democrtica y lleva a la consecuencia de que el poder pblico no puede tener ms
fundamento que la voluntad colectiva, que, por ello, no solo lo limita, sino que lo
crea. La reduccin de la Constitucin a lmite de un poder cuyo fundamento queda
de ese modo sin explicacin no es ms que el reflejo en la teora constitucional de
ese sesgo antidemocrtico del viejo liberalismo, atrapado por la necesidad de limitar el poder monrquico oponindole la voluntad de la Nacin para limitarlo y al
mismo tiempo contener esta oponindole un poder que no le debe su existencia.
2. LA FUNCIN SELECTIVA DE LA CONSTITUCIN Y LA GARANTA DE POSIBILIDADES; CONSTITUCIN Y AUTONOMA DEL SISTEMA POLTICO
a) La idea de la Constitucin como lmite, aun con su parcialidad, apunta no
obstante a una funcin capital de la norma constitucional: la de operar como norma
de seleccin, como norma que traza la frontera entre lo polticamente posible y lo
jurdicamente lcito. La Constitucin, al sealar los lmites entre lo constitucional
y lo inconstitucional, seala los lmites dentro de los cuales cabe que lleguen a convertirse en derecho, en voluntad del Estado, las expectativas que en un momento cualquiera pretendan utilizar el poder pblico para imponerse. Decir que la Constitucin
es lmite del poder del Estado o garanta de la libertad es lo mismo que decir que
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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

con ella se fijan los lmites del derecho y, por tanto, los lmites dentro de los cuales
ha de situarse cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho. Dicho de
otro modo, la Constitucin reduce las posibilidades de introducir poder pblico en
las relaciones sociales.
Esta seleccin empieza con las propias normas de organizacin y procedimiento,
en la llamada parte orgnica. Su presupuesto es que solo a travs del Estado cabe
tener poder pblico, y ello mismo es un criterio selectivo, pues significa que cualquier expectativa que pretenda imponerse como norma jurdica ha de transcurrir
por el cauce del Estado, frente a lo que ocurre en el pluralismo jurdico del Antiguo Rgimen. Por eso Estado y libertad aparecen como trminos inseparables.
La seleccin se opera tambin en la propia configuracin de los rganos y los
procedimientos, y no solo en el monopolio de la creacin jurdica por el Estado. Las
reglas para la provisin de esos rganos, fundamentalmente las elecciones, implican
obviamente una seleccin, pero tambin la hay en la estructura de las relaciones interorgnicas y en los procedimientos: la separacin de poderes y el principio de legalidad significan un complejsimo proceso selectivo por el que ha de pasar toda
expectativa que pretenda convertirse en acto de poder; por ello una mayor garanta de la libertad frente al Estado supone tambin un incremento de la complejidad
y dificultad de su actuacin, hasta hacer que eficacia del poder pblico y libertad
puedan percibirse como trminos opuestos, como ocurre claramente en el problema
de la seguridad pblica y la represin del delito.
Ese valor selectivo de las normas orgnicas y procedimentales se pone bien de
manifiesto en el valor esencial que les confera el constitucionalismo europeo del
siglo XIX, en el cual, como ya se ha dicho, la limitacin del poder del Estado no se
haca asegurando la sumisin del poder a la norma constitucional mediante un enjuiciamiento de la constitucionalidad de sus normas, sino mediante tcnicas de organizacin del poder pblico. No es en la Constitucin, sino en el sufragio
censitario, donde se encuentra la garanta de la propiedad. De ah la insistencia en
ver la garanta de la libertad frente al Estado no en normas de contenido, sino en
normas orgnico-procedimentales aparentemente neutras, tales como la divisin
de poderes, la independencia del juez o el principio de legalidad (v. 34).
Sin embargo, donde se muestra ms claramente lo que la Constitucin tiene de
norma selectiva, negadora, es en los derechos fundamentales y en el conjunto de la
que se denomina parte dogmtica. Su estructura, al menos la de los derechos clsicos, es la de una prohibicin dirigida al Estado, que no podr prohibir ni mandar
en aquello que se declara libre. El sistema de derechos y libertades no es otra cosa
que la delimitacin de la posible accin del Estado y, por ello, el aseguramiento de
una esfera no poltica ni politizable, en el sentido de no susceptible de quedar
sustrada a la libre accin del individuo. La funcin bsica de esas normas constitucionales es la de sustraer ciertas cuestiones a la decisin poltica, eliminando as
de raz que pueda convertirse en derecho cualquier expectativa relativa a ellas.
b) Esa funcin selectiva de la Constitucin significa que esta no es solo lmite
del poder del Estado sino tambin base de su propia subsistencia y condicin de su com841

SISTEMA DE FUENTES

patibilidad con el sistema social, porque pone lmites a la presin social sobre aquel
en cuanto impide que pueda intervenir en ciertas materias y por tanto elimina la
posibilidad de que la intervencin misma se reclame. Garantizar las libertades sobre
las que se asienta la vida econmica es limitar la accin del Estado en ese terreno,
pero es tambin exonerarle de la correspondiente responsabilidad. Ese es el terreno
en el que el constitucionalismo moderno plantea ms dificultades.
Tambin es ambivalente el significado poltico de la funcin selectiva que la
Constitucin cumple. En la medida en que la Constitucin prohbe que el Estado
haga algo, por ejemplo que restablezca la pena de muerte o que penalice las huelgas, la Constitucin reduce o restringe posibilidades, pues elimina la de que se imponga la opcin favorable a ese restablecimiento o a esa prohibicin, que solo podr
triunfar si consigue una reforma de la Constitucin misma. Sin embargo, la tcnica
de la negacin sirve tambin a la ampliacin de posibilidades. Al reconocer el pluralismo de partidos polticos la Constitucin cierra la posibilidad de que se realice
la opcin poltica favorable a un sistema de partido nico, pero con ello abre a todas
las opciones polticas la posibilidad de organizarse en partidos y competir por el
poder estatal. Todas las normas que reconocen libertades tienen ese doble significado: niegan la posibilidad de que se realice una opcin contraria a la libertad, pero
al afirmar esta mantienen abiertos los cauces a mltiples posibilidades. Por ello la
Constitucin es garanta de posibilidades.
c) Quiz sea esta funcin selectiva de la Constitucin y su efecto estabilizador
del sistema poltico lo que explica que en la segunda mitad del siglo XX se haya generalizado en Europa la tcnica americana de asegurar la supremaca de la Constitucin y sujetar as al poder legislativo a una norma superior.
Para explicar este fenmeno suele invocarse la experiencia del periodo de entreguerras en Alemania, de terribles consecuencias para la vida y la elemental dignidad
y libertad de las personas. El establecimiento de medios para sujetar al legislador podra explicarse como una cautela para excluir, al menos jurdicamente, la posibilidad de que tal fenmeno se produzca. La explicacin resulta, sin embargo,
demasiado simple y parece equiparar el despus del al a causa de. En Austria la
introduccin de la justicia constitucional se produce al trmino de la Primera Guerra Mundial; en Italia la justicia constitucional tarda varios aos en implantarse,
desde el final de la Guerra; en Espaa no hay nada parecido al suicidio de la democracia; por ltimo, la justicia constitucional se ha extendido a pases para los
cuales esa experiencia no tiene significado alguno.
Posiblemente la causa est en la necesidad de aligerar la carga que pesa sobre el
sistema poltico en cuanto sistema de decisin, sustrayndole una serie de cuestiones que quedan congeladas en la norma constitucional y alejadas de la disponibilidad del legislador ordinario. Con ello se limita el riesgo de deslegitimacin que
supone para el sistema adoptar decisiones controvertidas y siempre lesivas de algn
inters. Al constitucionalizar ciertas cuestiones se hace imposible que se solicite en
el futuro un nuevo pronunciamiento de las ulteriores mayoras, que quedan as descargadas ex ante de la responsabilidad. Lo que est constitucionalizado ya no es decidible.
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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

11. CONSTITUCIN Y ESTADO SOCIAL


1. NUEVOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
Las funciones de la Constitucin sufren, un cambio significativo como consecuencia de las grandes crisis sociales, econmicas y polticas del siglo XX, sobre todo
a partir de la Primera Guerra Mundial. En ellas se pone de manifiesto que los mecanismos de la sociedad civil no bastan por s solos para garantizar un mnimo de
armona social y bienestar econmico ni, por tanto, las bases de las que pueda surgir ese mnimo acuerdo poltico sin el que no es posible el funcionamiento de las
instituciones propias de la democracia representativa. Se hace evidente, frente a la
teora clsica, que es precisa la intervencin del Estado regulando relaciones tradicionalmente consideradas privadas, como las laborales, o llevando a cabo prestaciones en favor de individuos o grupos que los mecanismos sociales arrojan a la
impotencia. Se trata, en otras palabras, del paso del Estado liberal clsico al llamado
Estado del bienestar, Estado social o Estado intervencionista. El fenmeno se traduce al plano constitucional en la incorporacin a las Constituciones de mandatos
de intervencin, de preceptos finalistas que, formulados de un modo u otro, pretenden sealar al Estado objetivos de poltica econmica o social. La Constitucin
Espaola de 1978 es, como ya hemos visto, un buen ejemplo de ese fenmeno.
Ese cambio de orientacin de las normas constitucionales afecta tambin a las
directamente relativas a los procesos polticos. El punto de partida es aqu la consideracin de los datos fcticos de un rgimen poltico, que no es identificable tan
solo a partir de las normas, sino a partir de las reales y efectivas conductas y relaciones polticas. Un pas no tiene un rgimen democrtico por el simple hecho de
que la Constitucin establezca las libertades y procedimientos propios de la democracia, sino porque efectivamente hay una pluralidad de opiniones e intereses articulados en partidos, los ciudadanos consideran que la democracia es algo a
conservar, participan en la vida pblica ejerciendo sus derechos, etc. La Constitucin democrtica es posible si efectivamente hay una realidad poltica democrtica,
si hay un rgimen democrtico.
Si se traslada a esta faceta de la vida colectiva ese fenmeno tpico del siglo XX
que es atribuir al Estado la responsabilidad de conformar el orden social, el resultado final es hacerle responsable tambin del mantenimiento de la realidad poltica
sobre la cual se sustenta la Constitucin democrtico-liberal. Dado que los comportamientos polticos democrticos no se producen por el simple hecho de que
sean posibles, jurdicamente libres, se hace preciso que el Estado apoye positivamente el ejercicio de esas libertades, por ejemplo mediante un favorecimiento, econmico en su caso, de la prensa y la informacin, los partidos y los sindicatos, etc.
Es necesario, en otras palabras, que as como realiza una poltica social y econmica, realice una poltica de derechos fundamentales para crear una sociedad efectivamente democrtica y libre.
Tal exigencia no suele traducirse en preceptos constitucionales expresos, a diferencia de lo que ocurre con la poltica social y econmica, sino que suele hacerse me843

SISTEMA DE FUENTES

diante la reinterpretacin social de las normas relativas a los derechos fundamentales, que pasan a considerarse mandatos positivos de hacer: al reconocer la libertad de prensa se estara ordenando apoyarla jurdicamente, o incluso con
subvenciones. La Constitucin Espaola de 1978, sin embargo, impone genricamente esa obligacin de
realizar una poltica de derechos fundamentales en su
art. 9.2, que ordena a los poderes pblicos facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica.
2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE PROGRAMACIN FINAL
El carcter bsico de esas normas es el de contener una programacin final y no
simplemente condicional, como ocurre con la mayor parte de las normas jurdicas.
Hay programacin condicional cuando la conducta debida se condiciona a la presencia de un determinado supuesto de hecho, lo que ocurre tambin en las normas
que reconocen derechos fundamentales, ya que en ellas se est previendo cul ha de
ser la respuesta del poder pblico cuando se da la conducta cuya realizacin se ampara como derecho o libertad. Hay, en cambio, programacin final cuando lo que
se prescribe no es una respuesta a una situacin de hecho, sino el logro de un fin.
Un caso tpico se contiene en el art. 45.2: los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la
calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. En esa norma ni se define el supuesto de hecho,
cundo hay que actuar, ni se prescribe el contenido de la accin, qu hay que hacer,
sino que tan solo se indica el fin que hay que perseguir.
El problema que plantea este tipo de normas no radica en la indeterminacin
del fin que puede ser muy determinado, e incluso cuantificable, como ocurre en
los programas econmicos sino que nace del hecho mismo de que el contenido
del deber sea precisamente un fin. Mientras que en el caso de la programacin
condicional es fcil identificar la conducta debida cuando se da el supuesto de
hecho a que se conecta, en la programacin final la prescripcin de un determinado fin no contiene por s misma una indicacin inequvoca de la conducta a
realizar por quien debe perseguirlo. Para perseguir un fin esto es, para crear una
determinada realidad es preciso, en primer lugar, determinar cul es la verdadera
situacin de la que se parte y cules son los factores que la originan, operacin que
no siempre se puede guiar por un criterio cientfico que aporte una respuesta unvoca. Es necesario, adems, hacer una prognosis acerca del modo en que las distintas medidas posibles pueden incidir sobre la situacin que se quiere modificar,
lo que es tanto como adentrarse por los caminos de la ingeniera social: la complejidad de las posibles conexiones causales hace sumamente difcil predecir cul
ser la incidencia de esta o aquella medida. Por ltimo, es necesario optar entre
las diversas medidas posibles teniendo en cuenta en todo caso que el fin que se
persigue no es nico y que puede entrar en colisin con otros igualmente vinculantes.
844

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

Todo ello significa, en definitiva, que una norma cuyo contenido sea exclusivamente una programacin final no contiene en s misma una predeterminacin de
la conducta a realizar y deja al destinatario un amplio margen de discrecionalidad
para elegir los medios adecuados al fin. Esto es lo que explica digmoslo incidentalmente que la expansin del poder del Monarca en la gestacin del Estado moderno se basase precisamente en determinaciones finales tales como el bien comn
y la paz de la tierra y que, por contra, el sistema del derecho moderno del Estado
constitucional sea ante todo un sistema de programacin condicional, en el que la
programacin final tpica por ejemplo del constitucionalismo socialista basado en
la Constitucin-programa es un cuerpo extrao, subordinado y de dificilsimo
manejo dogmtico. Esa indeterminacin de la programacin final aclara tambin
las notabilsimas dificultades con que topa todo intento de sustituir la dogmtica
tradicional por otra orientada sociolgicamente.
3. LA COMPRENSIN DE LA CONSTITUCIN COMO PROGRAMA; REALIDAD CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN
El hecho de que la Constitucin proceda a una fijacin imperativa de objetivos
ha conducido en el siglo XX a un cambio en el modo mismo de entender la funcin
de la norma constitucional. Dado que el orden de la sociedad en su conjunto no es
ya el fruto espontneo de la abstencin estatal, sino algo de cuya creacin o conservacin es responsable el Estado, se quiere ver en la Constitucin en su conjunto
una prefiguracin del propio orden social que esa accin debe perseguir. La Constitucin pasa a considerarse norma jurdica fundamental no en el sentido de que sea
el fundamento de la validez de todo el ordenamiento, en cuanto regula las condiciones de la creacin jurdica, sino en el de que contiene el orden jurdico bsico de
los diversos sectores de la vida social y poltica, de modo que prefigura, de forma
similar a como lo hacen los programas de partido, un modelo de sociedad. Desde
este planteamiento se busca en la Constitucin al menos un diseo bsico del orden
econmico, una Constitucin econmica, a conservar o a realizar, segn los casos;
o una Constitucin social, un diseo de la sociedad en su conjunto. Con ello se
pretende ver en la Constitucin una norma que ya no seala al poder pblico los
lmites de lo permitido, sino que le impone tambin el deber positivo de crear un
orden. La Constitucin, en otras palabras, se transforma toda ella en programa, y
la legislacin ya no es el instrumento de una accin poltica libre dentro de los lmites negativos que la Constitucin impone, sino que es desarrollo de la Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. La Constitucin ya no
incorpora solo la concepcin poltica de lo que el Estado debe ser, sino el programa
de lo que debe hacer.
Tambin en el terreno poltico se procede a reinterpretar toda la Constitucin
como prefiguracin de un orden cuyo mantenimiento o cuya construccin se ordena. La formulacin originaria y ms radical de este planteamiento se encuentra
en la teora del Rgimen, de raigambre claramente fascista. En ella la verdadera
Constitucin no es la ley constitucional, sino la efectiva configuracin del Rgi845

SISTEMA DE FUENTES

men, denominada Constitucin material. Es ah, en ese orden poltico fundamental, donde se encuentra la base de la sociedad y, por tanto, se, y no la Constitucin formal, es el verdadero orden jurdico del Estado.
Pero este modo de pensar se acoge tambin en la teora democrtica de la Constitucin hasta ver en ella no la norma que configura la accin del Estado, sino la
norma que prefigura un rgimen poltico democrtico. Del mismo modo que los
derechos fundamentales en singular se reinterpretan como normas finalistas, toda
la Constitucin en su conjunto deja de considerarse como el marco jurdico en el
que se ha de desenvolver la realidad poltica, y se reinterpreta como mandato de
construir y mantener una realidad poltica, en este caso la de la democracia efectivamente actuante y viva. En el caso de la Constitucin Espaola esto significara que
la voluntad del pueblo espaol de establecer una sociedad democrtica avanzada,
como se dice en el Prembulo, se interpretara en el sentido de que la Constitucin
no solo hace posible esa sociedad estableciendo los cauces por los que cabe llegar a
ella e impidiendo que el poder los obstruya limitando las libertades, sino que adems la impone como un orden que el poder pblico tiene el deber jurdico de alcanzar. Y el pluralismo poltico que el art. 1.1 declara valor superior del
ordenamiento no sera solo algo a respetar y a posibilitar, sino algo a conseguir.
Ese es el sentido en que se habla con frecuencia de una discrepancia entre Constitucin y realidad constitucional, no para referirse a las infracciones de un precepto de la Constitucin, sino para sealar la ausencia o la escasa entidad de una
realidad poltica que se supone que la Constitucin exige. As la dbil vida de los
partidos y los sindicatos en Espaa o la pobreza del debate poltico pblico estaran
en contraste con el mandato constitucional democrtico; igualmente, la disminucin del papel del Parlamento como consecuencia del dominio de mayoras absolutas disciplinadas significara una inadecuacin entre la realidad constitucional
y la norma constitucional que declara que la forma poltica del Estado espaol es la
Monarqua parlamentaria (art. 1.3). En definitiva el hecho de no haberse constituido efectivamente en toda su plenitud la realidad poltica que se pretenda al elaborar la Constitucin significara falta de realizacin de la Constitucin misma,
al considerarse esta no como el orden jurdico que la hace posible al garantizar las
libertades de que puede nacer, sino como la norma que programa su surgimiento
y permanencia.
Tal modo de comprender la Constitucin ha calado tan profundamente en la
conciencia jurdica y poltica contempornea que se hace sentir en cualquier sector
del derecho y en la propia labor del legislador. No es infrecuente encontrar trabajos doctrinales en los que el examen de una institucin se encabeza con una exposicin de las normas constitucionales correspondientes, como si estas contuviesen
el ncleo de la disciplina legal que se examina. Y las exposiciones de motivos de
muchas leyes dictadas tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 presentan el contenido de la ley como desarrollo de la Constitucin que, de este modo,
resulta contener en embrin la disciplina concreta que la ley convierte en cuerpo
adulto.

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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

12. ESTADO DEMOCRTICO Y CONSTITUCIN ABIERTA; LA CONSTITUCIN COMO MARCO DE DIFERENTES OPCIONES DEMOCRTICAS
La pretensin de reinterpretar la Constitucin como un programa plantea dificultades insuperables para el Estado democrtico-liberal y en definitiva para la supremaca de la Constitucin misma en el ordenamiento jurdico.
En primer lugar, resulta difcilmente compatible con la necesaria estabilidad de
la Constitucin el atribuirle la funcin de configurar un orden, pues el eventual
orden distinto que se haga necesario en el futuro por exigencias de la realidad exigir la reforma de la Constitucin o se impondr contra ella. As, es muy posible
que el modelo de Estado social en que pensaron los constituyentes de 1978 pertenezca ya al pasado, lo que significara, de interpretarse la Constitucin como mandato de realizar ese orden, que la poltica de los prximos aos estara condenada a
ser inconstitucional o a conducir a la reforma de la Constitucin para evitar esa
consecuencia.
En segundo lugar, la conversin de la Constitucin en programa implica una limitacin del legislador que resulta difcilmente justificable desde el punto de vista
de la democracia misma, en la cual, por utilizar una expresiva frase, la titularidad
de la soberana corresponde a las generaciones vivas (Rubio Llorente). La determinacin del contenido de una Constitucin jurdica y judicial, en el sentido en
que aqu se emplean estos trminos, no puede pasar por alto la estructura misma
del Estado que la Constitucin organiza.
Por ltimo, las dificultades tcnicas de las normas de programacin final y las
de aquellas que remiten a principios y valores, adems de incrementar antidemocrticamente la discrecionalidad del juez frente al legislador, ponen en peligro el
propio Estado de Derecho al introducir un elemento de incertidumbre respecto de
lo que es conforme o contrario a la Constitucin, fenmeno especialmente agravado
por los mecanismos de aplicacin directa de la Constitucin (v. 22).
No es de extraar, a la vista de todas estas facetas del problema, que el cambio
de sentido que se ha querido imprimir a la Constitucin en nuestro siglo haya dado
ocasin a que se la utilice como bandera de un nuevo asalto a la democracia, por
ejemplo en nombre de una concepcin democrtica que hace del juez el verdadero
portador del sentir popular frente a un legislador al que se descalifica como mediatizado por la partitocracia.
Frente a los riesgos apuntados ha sido reaccin frecuente reducir el valor normativo de la constitucin en nombre del Estado democrtico de Derecho por el expediente de la negacin. As se hace sin duda cuando se concibe la Constitucin
en sentido material y se la reduce a las normas cuyo objeto es la creacin de normas por los rganos superiores del Estado, excluyendo de la Constitucin las prescripciones solo formalmente constitucionales por ser relativas al contenido de
esas normas. A lo mismo conduce la calificacin de las normas constitucionales
como normas programticas, no en el sentido en que aqu se ha empleado la no847

SISTEMA DE FUENTES

cin de programa, sino para indicar que solo contienen directrices para el legislador, y no una norma jurdica que vincule tanto a este como a los restantes rganos
del Estado.
La Constitucin, sin embargo, es normativa en todos sus extremos, todos sus
preceptos son normas jurdicas y los riesgos antes aludidos no pueden afrontarse lcitamente mediante la negacin, sino mediante una consideracin de la Constitucin que tome como punto de partida el principio democrtico como base del
ordenamiento constitucional mismo. Ese principio obliga a reducir al mnimo el
contenido vinculante de la Constitucin en aquello que no sea necesario para el
aseguramiento de la democracia misma. Frente a la idea de que la Constitucin
prefigura un orden que los poderes del Estado han de realizar o desarrollar, el
propio respeto a la Constitucin como norma exige partir del principio inverso de
que la Constitucin ha de mantenerse abierta a configuraciones distintas.
Esta exigencia, de la que nacen serias dudas acerca de las posibilidades de constitucionalizar el Estado social ya no digamos una poltica econmica ha de atenderse en primer lugar en la elaboracin misma de la Constitucin, en la que no es
prcticamente recomendable introducir mandatos positivos de poltica social y econmica, al menos en los trminos en que lo ha hecho el constituyente espaol de
1978. Pero se traduce sobre todo, de constitutione lata, en el principio interpretativo de que la Constitucin no puede contener por s misma ni siquiera en embrin el rgimen jurdico de las instituciones de que se ocupa, sino que deja espacio
abierto a la regulacin legislativa dentro de los lmites que la Constitucin misma establece. El art. 27 de la Constitucin Espaola, por citar un ejemplo bien ilustrativo,
no puede considerarse expresin de un modelo de escuela, ni el derecho de huelga
del art. 28.2 contiene el rgimen de la huelga; tampoco hay un modelo constitucional de propiedad privada (art. 33), sino el reconocimiento de un derecho cuyo
contenido fija el legislador dentro de los lmites que la propia Constitucin establece. La Constitucin se compone as de normas fragmentarias en el sentido de que
los preceptos que contiene son compatibles con diversas regulaciones legislativas
que no estn regidas por la necesidad de complementar o desarrollar la norma constitucional, sino por el imperativo de no contradecirla. Ley constitucionalmente correcta no es ley conforme con la Constitucin por eso no cabe hablar de mayor o
menor conformidad sino que es ley no contraria, como lo pone de manifiesto el
Tribunal Constitucional cuando desestima un recurso de inconstitucionalidad. A
todo ello se refiere el Tribunal cuando dice que la Constitucin es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diverso signo. El valor de integracin de la Constitucin no
consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusin habr que llegar nicamente cuando
el carcter unvoco de la interpretacin se imponga por el juego de los criterios hermenuticos, queremos decir que el juego de las opciones polticas y de gobierno no
estn previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo nico
que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo (STC 11/81, de 11
de abril).
848

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

13. EL VALOR NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA


POLTICA SOCIAL Y ECONMICA (ART. 53.3 DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA)
La dificultad de las normas de programacin final, manifestacin extrema de la
que presenta toda la Constitucin cuando se la interpreta como programa, tienen
un expreso reconocimiento en el art. 53.3 de la Constitucin Espaola, en el que
se matiza el valor de los principios rectores de la poltica social y econmica tras
su generosa proclamacin en el cap. III del Tt. I.
En virtud de la supremaca propia de todas las normas contenidas en la Constitucin (art. 9.1), los principios de la poltica social y econmica son tambin normas jurdicas que obligan a todos los poderes pblicos. Por ello el art. 53.3 comienza
diciendo que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos
en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Es perfectamente posible, por tanto, examinar a la
luz de esas normas la constitucionalidad de las leyes y de cualquier norma o acto del
poder pblico.
Su carcter de normas de programacin final, sin embargo, impone lmites a
ese enjuiciamiento: si se pudiera enjuiciar la adecuacin entre la ley y el fin constitucionalmente prescrito por ejemplo, si una ley es o no adecuada al fin de procurar a todos una vivienda digna (art. 47) el Tribunal Constitucional estara
suplantando al legislador en su funcin estrictamente poltica de elegir los medios
conducentes a un fin. El respeto a la posicin de la ley en el ordenamiento jurdico
(v. 40) exige que el Tribunal Constitucional se limite a sancionar la infraccin
frontal del mandato, esto es, aquellos supuestos en que la ley resulte manifiesta y
claramente contraria al fin prescrito.
Segn el art. 53.3 esos principios rectores de la poltica social y econmica solo
podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las
leyes que los desarrollen. Aunque est claro que no est prohibido alegar los principios, ni ninguna otra cosa, el precepto indica que las pretensiones de obtener alguno de los bienes a que se refieren solo podrn prosperar en la medida en que
estn reconocidas tambin en una ley. No cabr, por tanto, que en ausencia de
norma legal un tribunal declare el derecho de alguien a una vivienda digna o que
sancione un atentado contra el medio ambiente. Al excluir esta posibilidad la Constitucin pretende evitar que los tribunales se siten en la posicin del legislador.
Los principios rectores de la poltica social y econmica han de ser tenidos en
cuenta por todos los tribunales el Constitucional y los restantes como criterios
interpretativos tanto de la Constitucin como de la legislacin ordinaria. As el
principio de igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiacin sirve
para interpretar el principio general de igualdad del art. 14 as como la legislacin
correspondiente.

849

SISTEMA DE FUENTES

BIBLIOGRAFA
Un ejemplo extremo de lo que significa poner todo el acento en el contenido poltico de la Constitucin frente a su carcter de norma lo ofrece la crtica a la obra de GARCA DE ENTERRA ya citada que
se contiene en LUCAS VERD, P., El Derecho constitucional como Derecho administrativo, en Revista
de Derecho Poltico, n. 13, pgs. 7 y ss. Es sumamente provechoso leer la contestacin de GARCA DE ENTERRA, El Derecho constitucional como Derecho, en Revista de Derecho Poltico, n. 15, pgs. 13 y ss. Por
su relacin con el problema es recomendable la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional
53/1985, de 11 de abril, as como de los votos particulares que la acompaan.
Sobre las funciones de la Constitucin ver HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Madrid,
1983, pgs. 1 y ss. La teora de SCHMITT a que se alude se encuentra en la obra ya citada.
Sobre la distincin entre Estado y sociedad como base del constitucionalismo moderno as como
sobre el Estado social de Derecho cfr., de la ingente literatura que hay al respecto, ABENDROTH, W. y
LENK, K., Introduccin a la Ciencia Poltica, Barcelona, 1971.
Sobre el Estado social de Derecho cfr. ABENDROTH, W., FORSTHOFF, E. y DOEHRING, K., El Estado
social, Madrid, 1986. Cfr. tambin GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho, Madrid, 1984. Acerca del uso que el Tribunal Constitucional hace del Estado social
como prescripcin finalista ver PREZ ROYO, J., La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado
social, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1984, n. 10, pgs. 157 y ss.
Acerca de la Constitucin econmica en la Constitucin Espaola ver DE JUAN, O., La Constitucin econmica espaola, Madrid, 1984, ESCRIBANO COLLADO, P., El orden econmico en la Constitucin de 1978, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1985, n. 14, pgs. 77 y ss. y BASSOLS
COMA, M., Constitucin y sistema econmico, Madrid, 1985.
Para el problema de la interpretacin constitucional ver ALONSO GARCA, E., La interpretacin de
la Constitucin, Madrid, 1984. Es muy til leer el Prlogo de RUBIO LLORENTE, en el que se subrayan las
exigencias que impone a la interpretacin constitucional la necesidad de distinguir claramente la funcin
del legislador de la del juez. En la misma lnea v. DE OTTO, I., La posicin del Tribunal Constitucional
a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional, en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, 3 vols., Madrid, 1985, vol. I, pgs. 1935 y ss. Ver asimismo la obra de HESSE ya citada, pgs. 33 y
ss. y ARAGN REYES, M., La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1986, n. 17, pgs. 85 y ss. Las singulares caractersticas de las normas constitucionales se exponen en NIETO, A., Peculiaridades jurdicas de las
normas constitucionales, en Revista de Administracin Pblica, 1983, n. 100-102.
La cita de RUBIO LLORENTE que se contiene en 12 corresponde a su trabajo ya citado La Constitucin como fuente del Derecho, pg. 61.

850

Captulo IV
ELABORACIN Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN

14. LA ELABORACIN DE LA CONSTITUCIN


La pretensin de sujetar a normas jurdicas la actuacin de los poderes del Estado
tiene una expresin reforzada, aunque no estrictamente necesaria (v. 18), en la diferenciacin entre el procedimiento de elaboracin de la Constitucin y el de la elaboracin de las normas cuya creacin est sometida a las normas constitucionales. En
trminos simples, tanto el proceso de elaboracin de una Constitucin nueva cuanto
el de reforma de la Constitucin se llevan a cabo por procedimientos distintos y ms
complejos que los que se utilizan en la legislacin. El resultado a que eso conduce es
que tanto en su gnesis como en su ulterior pervivencia la Constitucin aparece como
una norma que ni procede del propio legislador ni queda a su disposicin.
Esta indisponibilidad de la Constitucin por los poderes cuya actuacin regula,
y en concreto por el legislador, se pone de manifiesto en primer lugar en el hecho
de que la Constitucin se aprueba por un rgano y con un procedimiento distintos
de aquellos a los que la Constitucin atribuye los poderes. No siempre ocurre as,
pues en ocasiones una asamblea legislativa aprueba, con un procedimiento legislativo ordinario, una Constitucin tras cuya entrada en vigor pervive esa misma asamblea, que en el futuro sigue legislando con el mismo procedimiento. Tal fue el caso
de la Constitucin republicana de 1931, aprobada por un procedimiento legislativo
ordinario por un Congreso que continu en funciones tras la entrada en vigor de
la Constitucin. Pero lo ms frecuente en el constitucionalismo del siglo XX es que
la Constitucin sea aprobada por una asamblea constituida ad hoc, esto es, con esa
especfica finalidad asamblea constituyente que se disuelve tras la entrada en vigor
de la Constitucin; en ocasiones la aprobacin de esta requiere una mayora cualificada y a veces es precisa adems la expresin de la voluntad popular a travs del
referndum. Con ello se hace patente en la gnesis misma de la Constitucin que
esta se encuentra por encima de los poderes cuya actuacin regula.
La elaboracin de la Constitucin Espaola de 1978 responde a este segundo esquema. Algo ms de un ao despus de la muerte del anterior Jefe del Estado y del
851

SISTEMA DE FUENTES

acceso al trono de S. M. el Rey D. Juan Carlos I (20 y 22 de noviembre de 1975)


se aprueba por las Cortes Generales y por referndum la Ley para la Reforma Poltica de 15 de diciembre de 1976 que, aun sin derogar ni modificar expresamente
las Leyes Fundamentales del rgimen anterior, altera en la base el complejo edificio construido por estas al proclamar en su art. 1 el principio de soberana popular
y crear unas Cortes bicamerales, constituidas por el Congreso de los Diputados y
el Senado elegidas por sufragio universal. Aunque la ley no encomienda expresamente a las Cortes la tarea de elaborar una Constitucin, contempla esta posibilidad estableciendo en su art. 3 una regulacin de la reforma constitucional, que
requerir mayora absoluta de ambas Cmaras y aprobacin del proyecto en referndum.
Las elecciones de 15 de junio de 1977 dan la prctica totalidad de los escaos a
los partidos favorables a la elaboracin de una Constitucin. Constituido el Congreso de los Diputados el 14 de junio de 1977 eligi una Comisin de asuntos
constitucionales que a su vez design una ponencia de 7 miembros; esta publica una
primera redaccin, a la que sigue, tras el estudio de las enmiendas presentadas, el
texto que se someti a discusin, primero en el Congreso, luego en el Senado y,
por ltimo, en la Comisin mixta de ambas Cmaras encargada de resolver las diferencias entre ellas. El texto establecido por esta fue aprobado por ambas Cmaras en reuniones separadas el da 31 de octubre de 1978, en el Congreso con 325
votos favorables, 6 negativos y 14 abstenciones y en el Senado con 225 a favor, 5
en contra y 8 abstenciones. En el referndum de 5 de diciembre de 1978 se pronunci a favor el 87,87 % de los votantes, que fueron el 67,11 % del censo electoral. La Constitucin fue sancionada por el Rey en sesin conjunta de ambas
Cmaras el 27 de diciembre de 1978 y publicada el 29, entrando en vigor el mismo
da de su publicacin.

15. LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE; SUS FUNCIONES Y


PROBLEMAS, EN PARTICULAR EL DE LA AUTOLIMITACIN DE
LA SOBERANA; EL PODER CONSTITUYENTE COMO CUESTIN
DE HECHO
La diferencia entre el proceso de creacin de la Constitucin, proceso constituyente, y el de creacin de derecho ordinario tiene su expresin en la teora poltica
en una doctrina tan problemtica como universalmente reconocida: la distincin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Segn la formulacin de esta
doctrina en la Revolucin francesa, el poder constituyente es el poder originario,
prejurdico e ilimitado que corresponde a la colectividad, concebida corno Nacin
o pueblo segn las diversas construcciones; los poderes constituidos son, como la
expresin indica, los poderes que la Constitucin constituye o crea.
La funcin de la teora es doble. En primer lugar, con ella se deja en claro que
los poderes que la Constitucin regula estn subordinados a ella, constituidos por
ella, funcin esta en la que la teora recoge el principio de supremaca de la Cons852

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

titucin. En segundo lugar la teora es una explicacin acerca del origen de la Constitucin misma, no acerca de su origen fctico, sino de su fundamento, acerca del
en virtud de qu de la validez de la Constitucin: la Constitucin es vlida porque
procede de quien tiene el poder de darla, y es vlida incondicionalmente porque ese
poder no tiene limitacin alguna ya que, en cuanto poder originario, no est sometido a normas. La teora del poder constituyente despliega todos sus efectos en
aquellos casos en los que la Constitucin surge tras una ruptura con el ordenamiento constitucional precedente.
La doctrina del poder constituyente es, por tanto, la formulacin en trminos
de dogmtica constitucional del principio de legitimacin democrtica, del mismo
modo que lo es el dogma de la soberana popular, de la cual el poder constituyente
es la expresin mxima. En lo que la teora tiene de negacin, esto es, en cuanto que
excluye que la Constitucin est a disposicin de los poderes, la doctrina no plantea problema alguno, pues tal efecto excluyente se desprende tambin de la propia
nocin de Constitucin como norma. En lo que tiene de afirmacin, es decir, en
la imputacin de la Constitucin al pueblo, la doctrina es, por el contrario, tan
problemtica como la de la soberana y oscurece ms que aclara la gnesis y la estructura de un ordenamiento constitucional.
En efecto, la doctrina no sirve para dar cumplida legitimidad a los procesos
constituyentes que parecen ser su principal objeto, a saber, aquellos procesos en los
que tras una ruptura del orden constitucional anterior se procede a elaborar democrticamente una nueva Constitucin que no aparece como fruto de una reforma de la anterior. En tales procesos tiene lugar efectivamente lo que se puede
considerar la exigencia central de la
teora, que la Constitucin sea democrticamente elaborada, bien por una asamblea democrticamente elegida, bien por
medio de un referndum, o por ambos procedimientos. Pero tal participacin democrtica no es en modo alguno una actuacin originaria o prejurdica, sino un
procedimiento reglado mediante una norma que regula las elecciones o el referndum y los convoca y regulando el procedimiento de elaboracin de la Constitucin.
La intervencin del pueblo va precedida de una fase provisional, previa al proceso
constituyente propiamente dicho, en la que se elaboran las normas bajo las cuales
tiene lugar la participacin. Y tal fase previa no se abre necesariamente a su vez con
un proceso democrtico, sino ms bien con un acto de fuerza que no tiene por qu
ir precedido de ninguna manifestacin inequvoca de la voluntad popular. Un caso
paradigmtico es el de la Constitucin portuguesa de 1976, que nace de un proceso
poltico que se abre con un golpe militar. El verdadero acto de ruptura en el que
opera un poder no amparado por el ordenamiento fctico y originario en este
sentido no da lugar por s mismo a una Constitucin, ni a veces a un proceso
constituyente; en ocasiones abre incluso una primera fase de rasgos dictatoriales, que
solo ms adelante desemboca en un proceso constituyente propiamente dicho y ya
sometido a las normas que para l se dictan en la primera fase.
En segundo lugar, la teora del poder constituyente no es capaz tampoco de
aportar un fundamento de la validez de la Constitucin, esto es, de su carcter de
norma jurdica.
853

SISTEMA DE FUENTES

En trminos de teora jurdica la doctrina del poder constituyente del pueblo


no es sino la formulacin de una norma bsica del ordenamiento, esto es, de una
norma de la que deriva la validez de todas las dems, por ejemplo la vieja regla
absolutista es ley lo que place al rey. Segn la teora del poder constituyente
del pueblo, este, en cuanto es soberano, tiene un poder absoluto para determinar lo que es derecho, y lo ejerce dando una Constitucin en la que determina
los procedimientos y los lmites de la creacin de normas. Establecida la Constitucin el propio poder del pueblo queda sujeto a ella, pues la voluntad popular de reformarla solo podr expresarse vlidamente siguiendo los procesos de
reforma que la propia Constitucin establece. Con la Constitucin, el pueblo no
solo constituye los poderes del Estado, que deben su existencia a la voluntad popular, sino que, adems, se autolimita en el sentido de que, en el futuro, su propio poder acerca de la Constitucin solo podr ejercerse en los trminos que la
propia Constitucin establece.
Ahora bien, como vieron con toda claridad los tericos del principio monrquico en el siglo XIX, un poder no puede autolimitarse. Si la norma bsica del ordenamiento es que el Rey tiene un poder absoluto, la Constitucin que el Rey dicte
autolimitndose, esto es, reduciendo el poder que la norma bsica le atribuye, no
podr fundamentarse en ella, pues la contradice. Si afirmamos que la Constitucin
vale en virtud del poder absoluto del Monarca, estamos reconociendo tal poder y,
por tanto, que el Monarca no est sujeto a la Constitucin. Por tanto, para afirmar
que la Constitucin vincula al Monarca, tendremos que afirmar que la Constitucin deroga la norma bsica que atribuye al Rey el poder absoluto, lo que significa
que la Constitucin misma no deriva de esa norma bsica, del mismo modo que la
validez de una ley no puede derivar de la ley que ella deroga.
Este es exactamente el problema de la teora del poder constituyente del pueblo,
de la norma bsica segn la cual este dispone soberanamente acerca de lo que es derecho y, por tanto, acerca de la Constitucin misma. Si se es fiel a este punto de partida, la consecuencia no puede ser otra que negar que la Constitucin vincule al
pueblo que solo sea vlido lo que el pueblo haga conforme a la Constitucin del
mismo modo que el principio monrquico negaba que el Rey quedase vinculado
por la Constitucin que haba otorgado. Si hay un poder constituyente del que el
pueblo es titular, este puede actuar al margen de lo dispuesto en la Constitucin,
reformndola tambin al margen del procedimiento de reforma que la Constitucin
prevea o incluso aunque la Constitucin se declare irreformable. A partir de la teora del poder constituyente no es posible fundamentar el carcter jurdico de la
Constitucin, su fuerza vinculante, incluso frente a la voluntad popular; ms en
concreto, las normas de la Constitucin acerca de su propia reforma no obligaran
al pueblo, pues una reforma llevada a cabo contra ellas habra de considerarse vlida.
Formulada esta consecuencia a la inversa, la validez de la Constitucin, y en
concreto de sus normas de reforma, no puede derivarse de una norma bsica segn
la cual el pueblo tiene un poder originario acerca de la Constitucin misma. A la
hora de fundamentar la validez de la Constitucin no ser posible invocar el poder
854

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

constituyente, porque con ello se llega a un resultado exactamente contrario al que


se pretende: si el pueblo tiene poder constituyente, la Constitucin no lo limita, y
si la Constitucin lo limita, el pueblo no tiene poder constituyente.
Un somero anlisis de la respuesta que la conciencia jurdica dara en la prctica
al dilema planteado nos indica por s mismo que el punto de partida es errneo, porque la teora del poder constituyente formula en trminos de poder de un sujeto, y
por tanto normativos, lo que no es ms que un problema de hecho: la cuestin del
fundamento de la validez del ordenamiento en su conjunto y de su norma fundamental en concreto.
En una situacin de normalidad constitucional nadie negara que una actuacin democrtica inconstitucional supongamos un referndum en favor de la pena
de muerte celebrado al margen de las normas constitucionales de reforma habra
de considerarse carente de validez y podra ser declarada nula por el Tribunal Constitucional: la prohibicin constitucional de la pena de muerte se mantendra y la
Constitucin prevalecera frente a una concreta manifestacin de la voluntad popular llevada a cabo extraconstitucionalmente. En otras palabras, a la voluntad popular no se le habra reconocido en este caso eficacia constituyente. Por el contrario,
si una situacin de profunda crisis condujera a la alteracin del ordenamiento constitucional por vas democrticas pero anticonstitucionales nadie negara la validez
de la nueva Constitucin, una vez que esta se hubiera establecido eficazmente. Y la
diferente respuesta en un caso y otro no se debera a diferentes criterios acerca de
si el pueblo tiene o no el poder constituyente, sino a una diferencia de hecho: en el
primer caso negaramos validez a una manifestacin de la voluntad popular inconstitucional porque partiramos de que en su conjunto la Constitucin es reconocida como vlida por los ciudadanos y es un orden jurdico eficaz; la conclusin
contraria a que llegaramos en el segundo caso se debera a un profundo y generalizado desajuste entre la Constitucin y su sustrato poltico, del que habra nacido
una Constitucin nueva.
La doctrina del poder constituyente del pueblo no es ms que la expresin en
trminos subjetivos y de poder de esa exigencia de adecuacin entre la Constitucin
y la conciencia jurdica que, como ocurre en Inglaterra, puede perfectamente no expresarse en un proceso constituyente. De lo que se trata es de que el proceso constituyente se configure de modo tal que en l puedan expresarse democrticamente,
como en el proceso legislativo, las diversas opiniones acerca de la Constitucin, de
forma que esta tenga la legitimidad que un proceso de esa ndole proporciona. A
ello mismo responde la exigencia de que la Constitucin est abierta a la reforma
democrtica, que es la otra consecuencia de la teora del poder constituyente del
pueblo. Esta teora, sin embargo, expresa esas exigencias incorrectamente, porque
al invocar un poder previo al derecho desconoce que el propio proceso de manifestacin de una voluntad democrtica solo es posible conforme a reglas que aseguren la igualdad y libertad de los partcipes y la veracidad del resultado: no hay
democracia sin derecho. Por ello la propia gestacin de la Constitucin es un proceso jurdicamente reglado, no un simple hecho; y por ello tambin la reforma de
la Constitucin est regulada por la Constitucin misma. La exigencia democrtica
855

SISTEMA DE FUENTES

se desplaza as hacia el contenido de esa regulacin para asegurar que esta sea el
cauce adecuado de expresin de la voluntad democrtica y no un obstculo a la democracia.

16. LA REFORMA CONSTITUCIONAL: LA DISTINCIN DE PROCEDIMIENTOS; PROCEDIMIENTO SIMPLE Y PROCEDIMIENTO


MS AGRAVADO; CONSIDERACIONES CRTICAS
a) La Constitucin Espaola de 1978, como la mayor parte de las del siglo XX,
contiene normas que regulan la reforma constitucional sujetndola a procedimientos agravados, es decir, ms complejos que los utilizados en la legislacin ordinaria. Es lo que se llama una Constitucin rgida, concepto al que se contrapone
el de Constitucin flexible, reformable por los mismos procedimientos que se utilizan para la legislacin ordinaria.
El Ttulo X de la Constitucin regula la reforma constitucional estableciendo dos
procedimientos distintos, con diferentes grados de agravacin, uno relativamente
simple y otro sumamente complejo, segn las normas de que se trate. Segn el art.
168 habr de utilizarse el procedimiento complejo cuando se trate de una revisin
total de la Constitucin o de una parcial que afecte al Ttulo Preliminar o al Captulo II, Seccin I del Ttulo I, esto es, los derechos fundamentales y libertades pblicas regulados en los arts. 15 a 29, o al Ttulo II, De la Corona. La Constitucin, por
tanto, pretende dar una especial estabilidad a los principios estructurales bsicos
del Estado que se fundamentan en el Ttulo I, al ncleo de los derechos fundamentales y a la regulacin de la Corona, impidiendo que esas bases del sistema constitucional queden a disposicin de las Cortes y exigiendo para su reforma la
intervencin del electorado. Quiere esto decir claramente que la proteccin del Ttulo Preliminar no debe entenderse referida a sus preceptos en concreto sino a los
principios que garantiza, y como estos podran verse afectados mediante la reforma
de otros preceptos de la Constitucin, tambin ha de considerarse sujeta al procedimiento agravado cualquier otra norma constitucional cuya existencia sea imprescindible para que quepa decir que la Constitucin obedece a los principios que
el Ttulo Preliminar declara. As el principio segn el cual Espaa es un Estado de
Derecho (art. 1.1) se vera afectado, aun sin reforma del artculo que lo declara, si
se reformase el art. 117.1 y se suprimiese la independencia de los jueces y magistrados.
b) La iniciativa de reforma en el procedimiento simple se lleva a cabo en los mismos trminos que la iniciativa del procedimiento legislativo, mediante la presentacin de una proposicin o un proyecto, esto es, un texto articulado de la redaccin
que se pretende dar a la Constitucin.
La iniciativa puede ser ejercida por el Gobierno, el Congreso, el Senado y las
Asambleas de las Comunidades Autnomas (arts. 167 y 87.1 y 2). En el caso del
Congreso la iniciativa ha de ir suscrita por dos grupos parlamentarios o por 25 di856

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

putados (art. 146.1 del Reglamento del Congreso). En el Senado, por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario (art. 152 del Reglamento
del Senado). A diferencia de lo que ocurre en la legislacin ordinaria, no cabe la iniciativa popular (arts. 167 y 87.1 y 2), exclusin que sin duda obedece al deseo de
frenar iniciativas demaggicas.
Como ocurre con cualquier proposicin o proyecto de ley, las Cmaras pueden
rechazar su tramitacin en la toma en consideracin por el Pleno, (arts. 112 del
Reglamento del Congreso y 153 del Reglamento del Senado). Las Cmaras, por
tanto, tienen la posibilidad de pronunciarse acerca de la oportunidad de la reforma
y en su caso rechazarla ab initio.
Los proyectos de reforma, que se tramitan con un procedimiento similar al
de la legislacin ordinaria, solo quedarn aprobados si obtienen el voto favorable de los tres quintos de los miembros de cada Cmara (art. 167.1). Se exige, por
tanto, una mayora cualificada superior a la de cualquier procedimiento legislativo.
Si no hubiera acuerdo entre ambas Cmaras, se intentar obtenerlo mediante
una comisin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser
votado por el Congreso y el Senado. De no lograrse la aprobacin mediante ese
procedimiento y siempre que el texto hubiera obtenido la mayora absoluta del Senado, el Congreso podr aprobar la reforma por mayora de dos tercios (arts. 167.1
y 2). Una mayora ms amplia en el Congreso dos tercios en vez de tres quintos
suple as la falta de una mayora de tres quintos en el Senado siempre que en este
el proyecto cuente con la mayora absoluta.
La reforma aprobada por las Cortes Generales se someter a referndum si lo solicitan, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de
los miembros de cualquiera de las Cmaras (art. 167.3). Cabe, por tanto, un referndum facultativo.
Aprobada la reforma habr de ser sancionada por el Rey tras el referndum si
se ha producido y promulgada y sancionada.
c) El procedimiento especial ms agravado difiere del ordinario en primer lugar en
la fase de iniciativa. Cuando se propusiere una reforma de las que requieren este procedimiento las Cmaras habrn de pronunciarse en primer lugar sobre el principio,
esto es, sobre si procede o no abordar la reforma, y habrn de aprobarlo por mayora
de dos tercios de cada Cmara, mayor, por tanto, que la requerida para la aprobacin de la reforma en el procedimiento simple (art. 168.1).
Si se aprueba en ambas Cmaras con esa mayora se proceder a la disolucin de
las Cortes y a la convocatoria de nuevas elecciones (art. 168.1). Esto mismo opera
como un freno a la aprobacin y supone un llamamiento al electorado, pues est
claro que el centro de la campaa electoral, aquello sobre lo que habrn de pronunciarse los electores, ser la reforma constitucional.
Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin adoptada por las anteriores
acerca del principio (art. 168.2). La Constitucin no indica qu mayora se requiere
857

SISTEMA DE FUENTES

para esa ratificacin, pero parece correcto pensar que ha de ser de dos tercios, pues
esta es la que se requiere para la aprobacin definitiva, de modo que la ratificacin
del principio por una mayora inferior hace sumamente improbable que la reforma
pueda prosperar. Sin embargo el Reglamento del Senado exige tan solo una mayora absoluta para la ratificacin.
Producida esta se tramitar el proyecto de reforma, que requerir para su
aprobacin el voto favorable de los dos tercios de los miembros de cada Cmara
(art. 168.2). A falta de previsin expresa no caben aqu los mecanismos para resolver las diferencias entre ambas Cmaras que operan en el procedimiento ordinario.
Aprobada la reforma por ambas Cmaras ser sometida a referndum para su ratificacin (art. 168.3). Hay, por tanto, un referndum obligatorio que supone una segunda y definitiva intervencin del electorado en la reforma, algo difcilmente
justificable si se tiene en cuenta que precisamente esta ha sido ya objeto central de
las elecciones para la constitucin de las Cortes.
No podr iniciarse la reforma constitucional por ninguno de los dos procedimientos ni en tiempo de guerra ni durante la vigencia de los estados de alarma, excepcin y sitio regulados en el art. 116 (art. 169).
d) La rigidez constitucional persigue el doble objetivo de asegurar la estabilidad
y posibilitar el cambio. La existencia de un procedimiento de reforma significa que
la propia Constitucin quiere regular su adaptacin a la realidad cambiante y evitar as que sus exigencias constitucionales se tengan que realizar al margen del derecho vigente. Pero la rigidez reduce en mayor o menor medida esta mutabilidad
en favor de la estabilidad, sustrayendo la Constitucin a la libre disposicin de los
rganos sujetos a ella. De otro modo con una reforma absolutamente flexible no
desaparecera la superioridad de la Constitucin respecto de las restantes normas (v.
18), pero el legislador tendra libre disposicin acerca de su contenido y esa superioridad vera mermado su alcance prctico. A la hora de regular la reforma constitucional, por tanto, es preciso atender al doble objetivo de conciliar estabilidad y
cambio.
La delicada tarea de conciliar esas dos exigencias prcticas no ha encontrado en
la Constitucin Espaola una respuesta plenamente satisfactoria y la distincin
entre un procedimiento simple y otro agravado, que persigue sin duda ese fin, se ve
desvirtuada por la excesiva complejidad del segundo y por su extensin a materias
en las que es difcilmente justificable. La reforma por el procedimiento complejo resulta extraordinariamente difcil, de modo que las normas afectadas se aproximan
a una rigidez absoluta. En segundo lugar, no todos los preceptos en cuestin merecen estar ms protegidos que los restantes de la Constitucin: baste decir que
entre ellos se encuentra la regulacin de los matrimonios regios (art. 57.4), la autonoma de las universidades (art. 27.10) y la exigencia de que las asociaciones se
inscriban en un registro (art. 22.3).

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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

17. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA; EL PRINCIPIO DE


EQUIVALENCIA DE LAS OPCIONES: LA JUSTIFICACIN DEMOCRTICA DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
Aparte de las cuestiones prcticas ligadas a la rigidez constitucional, esta plantea tambin ciertos problemas desde el punto de vista del principio democrtico que
sirve de base al ordenamiento jurdico. Si la cuestin de la reforma se examina a partir de la doctrina del poder constituyente del pueblo puede pensarse fcilmente que
tambin este ha de estar presente en la reforma mediante referndum o que, en
todo caso, est justificada la rigidez consistente en unas mayoras cualificadas, en
cuanto estas representaban un espectro ms amplio del electorado. Sin embargo, y
aparte de que la propia doctrina del poder constituyente del pueblo no impone tal
conclusin, lo cierto es que desde el punto de vista de la teora de la democracia la
rigidez constitucional plantea ciertos problemas, porque implica la quiebra del principio de equivalencia de las opciones.
Segn este principio, basado en el criterio relativista de que ninguna opinin es
en principio mejor que otra, todas las opciones deben tener la misma oportunidad
de realizacin, lo que se asegura mediante el principio mayoritario en virtud del
cual triunfa la que tenga ms votos. Pero cuando la reforma de una norma solo es
posible mediante mayora cualificada, las opciones en presencia esto es, a favor y
en contra de la reforma resultan desigualmente tratadas. As la pretensin de reformar un precepto constitucional por la va del art. 167 solo puede triunfar si obtiene una mayora de 3/5 en cada Cmara, mientras que la opcin contraria
mantenimiento de la norma se impone si consigue que la propuesta de reforma
sea derrotada en cualquiera de las dos Cmaras, de modo que triunfar si en una
sola de ellas consigue que voten en contra de la reforma 2/5 ms uno de los parlamentarios. Obviamente la desigualdad de posiciones es an ms acusada si se emplea el procedimiento agravado de reforma. En trminos prcticos todo esto
significa que quienes pretenden una reforma constitucional se ven enfrentados a
obstculos mucho ms serios que quienes se oponen a ella. En otras palabras, el
principio de equivalencia ha sido sustituido aqu por el de preferencia en favor de
la continuidad de la Constitucin en su contenido actual.
El abandono del principio de equivalencia no supone por s mismo un abandono
de la democracia, porque dicho principio no puede tener en ella un valor absoluto.
En primer lugar, es discutible que la democracia se funde en una perfecta equivalencia de las opciones. Por citar un ejemplo bien ilustrativo, es difcil sostener que
la democracia exige que la opcin favorable a la reintroduccin de la tortura en los
procedimientos penales sea tratada igual que la que quiere mantener su absoluta
prohibicin. Es igualmente discutible que para la democracia haya de valer igual la
opcin democrtica que la antidemocrtica.
En segundo lugar, es de todo punto imposible que un ordenamiento jurdico,
incluso el ms democrtico, se base en el principio de equivalencia absoluta, porque tal cosa pugnara frontalmente con la necesidad de asegurar la continuidad del
ordenamiento mismo. En efecto, cuando se vota un proyecto de ley, esto es, acerca
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SISTEMA DE FUENTES

de la innovacin del ordenamiento, el principio de equivalencia requerira que tanto


el proyecto como la oposicin al mismo necesitasen la misma mayora para triunfar, lo que supondra que ambos se sometiesen a votacin y que para ambos se exigiese la mayora de los votos emitidos. Sin embargo no ocurre as sino que,
derrotado el proyecto por no haber obtenido la mitad ms uno de los votos, sino,
por ejemplo, solo la mitad, no es preciso votar por la continuidad de la norma, que
se produce por el simple hecho de no haber prosperado la opcin reformadora. La
absoluta igualdad solo se producira si tambin la conservacin de la norma se sometiese a votacin, pero es obvio que tal cosa podra conducir en algn caso a que
ninguna de las dos opciones triunfase, de modo que se creara un vaco inaceptable en el ordenamiento jurdico. La necesidad de garantizar la continuidad del ordenamiento jurdico conduce as a atribuir una preferencia, aunque sea mnima, a
la norma existente.
El sistema de mayoras cualificadas para reformar la Constitucin supone, sin
embargo, un apartamiento mucho ms grave del principio de equivalencia que la
regla que se acaba de mencionar, tanto por la diferencia cuantitativa en las mayoras, cuanto, sobre todo, porque no opera con carcter general, sino de modo selectivo. En el caso de la ley, el pequeo favor de que disfruta la conservacin frente
al cambio se da para la ley en cuanto tal, no para favorecer este o aquel contenido.
En el caso de la rigidez constitucional, por el contrario, se da precisamente para
aquello que ha sido incluido en la Constitucin, de modo que la preferencia opera
en favor de preceptos concretos, de aquellos contenidos normativos concretos que
se han seleccionado en el acto constituyente.
La sola circunstancia de que el sistema de preferencias haya sido a su vez democrticamente establecido no es por s sola una justificacin. Del mismo modo que
no es democrticamente justificable la eliminacin democrtica de la democracia,
tampoco lo es que democrticamente se reduzca su mbito y operatividad mediante
reglas de preferencia, siquiera sean parciales. La justificacin no puede encontrarse
ms que en el propio orden de preferencias, esto es, en cuanto se justifique que el
orden de preferencias es a su vez adecuado a la naturaleza del sistema.
Esta justificacin democrtica de la restriccin de la democracia no es difcil de
encontrar para aquellos preceptos constitucionales que contienen la fundamentacin de la democracia misma y de los que los derechos fundamentales son el ejemplo ms destacado. En efecto, toda la concepcin moderna de la democracia parte
de la base de que la voluntad popular mayoritaria no es ms que el fruto de coincidencias parciales entre diversos grupos y opiniones y que, por consiguiente, es
precisa la libertad que garantice el pluralismo del que esa voluntad resulta. Es preciso, por tanto, que el proceso poltico se mantenga abierto y que la mayora del momento no disponga de la posibilidad de cerrarlo suprimiendo o recortando la
libertad de los individuos. La democracia pluralista es en s misma el fundamento
de la limitacin del poder de la mayora, bien excluyendo terminantemente que la
libertad pueda ser suprimida reglas de rigidez absoluta bien exigiendo una mayora muy cualificada o un procedimiento especialmente agravado para la reforma
de ciertos artculos de la Constitucin. La preferencia resultante para los preceptos
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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

dotados de esa especial rigidez tiene as su fundamento en el propio principio democrtico. Esta justificacin falta, sin embargo, cuando se trata de preceptos que
no se refieren a la democracia en cuanto tal, sino a otras instituciones, por importantes que sean. As, la extraordinaria rigidez de las normas que regulan la Corona
se justifica por importantsimas y bien conocidas razones histricas, que exigen sustraer la institucin al debate poltico en trminos prcticamente absolutos. En otros
casos la inclusin de ciertas instituciones en la Constitucin solo puede explicarse
por razones ms fugaces, o simplemente por la necesidad de obtener consenso, el
apoyo necesario para el texto constitucional. En todos esos casos la justificacin de
la preferencia solo puede encontrarse en razones histricas que exigan que fuera esa
concretamente la base social sobre la que asienta el sistema.

18. RIGIDEZ Y SUPERIORIDAD DE LA CONSTITUCIN; LA PROHIBICIN DE LA REFORMA IMPLCITA


La existencia de rigidez constitucional, esto es, la imposibilidad de que el legislador ordinario modifique la Constitucin, no es requisito indispensable para que
quepa afirmar la superioridad de la Constitucin como norma, aun cuando sea
muy frecuente afirmar lo contrario. Una Constitucin flexible esto es, modificable por el mismo procedimiento que se exige para la aprobacin de una ley a ella
sujeta es tambin norma superior si se exige que esa reforma por la va ordinaria se
haga de manera expresa, porque en tal caso subsiste la identidad de la norma constitucional, esto es, subsiste una forma que nos permitir identificar la norma constitucional. Es ms, el requisito de la rigidez, que no sirve a la identidad de la norma
constitucional, sino a su estabilidad, solo tiene pleno sentido si va acompaado de
la exigencia de que la reforma se haga expresamente. La Constitucin alemana de
Weimar ofreca un buen ejemplo de ello: su art. 76 exiga para la reforma constitucional una mayora cualificada (2/3 de los diputados presentes, que habran de ser,
a su vez, 2/3 del total); se trataba, por tanto, de una Constitucin rgida, pero se impuso la tesis de que la reforma se produca de modo vlido simplemente si se daba
esa mayora especial, sin necesidad de que la ley se aprobase expresamente como ley
de reforma de la Constitucin. El inevitable resultado era la dificultad, en determinados casos, de saber si se haba modificado o no la Constitucin, ya que, en
rigor, una norma contraria a esta y aprobada con la mayora especial, poda siempre valer como norma de reforma implcita. Por esa razn el art. 79.1 de la Ley
Fundamental de Bonn no solo somete la reforma constitucional a un procedimiento
agravado, sino que prescribe, con frmula solo en apariencia obvia, que la Ley
Fundamental solo puede reformarse por una ley que expresamente modifique o
complete el tenor literal de la Ley Fundamental. Y por esa misma razn tal exigencia de reforma expresa debe considerarse incluida en el Ttulo X de nuestra
Constitucin, aun cuando no venga literalmente mencionada en ninguno de sus
preceptos, de modo que no puede considerarse reformada la Constitucin por el
hecho de que un proyecto de ley contrario a la misma sea aprobado con las mayo861

SISTEMA DE FUENTES

ras cualificadas que exige el art. 167: lo que identifica una norma como constitucional no es su procedimiento de aprobacin.
Seguramente la tesis de que para hablar de Constitucin como norma superior
basta con que se excluya la reforma implcita suscita de inmediato la sospecha de
que nos hallamos ante una teorizacin intil o ante un formalismo vaco. No es as
en absoluto: la exigencia de que la ley declare explcitamente su oposicin a la Constitucin es una tcnica de uso real y notable utilidad en el proceso de constitucionalizacin de los pases de tradicin jurdica anglosajona. As, el Bill de derechos
canadiense establece en su seccin 2 que todo el derecho del Canad, a no ser
que una ley del Parlamento declare expresamente que debe operar a pesar de lo dispuesto en el Bill, debe ser interpretado y aplicado en el sentido de que no abroga,
deroga ni infringe ni autoriza la abrogacin, derogacin o infraccin de los derechos
o libertades reconocidos en l. Este precepto viene a permitir que, a travs de la interpretacin, el juez inaplique las leyes contrarias al Bill si no declaran expresamente
que se sustraen a l o, lo que es lo mismo, priva al legislador canadiense de la entera libertad de contravenir el Bill y hace que este sea utilizable como parmetro de
la constitucionalidad de la legislacin, aunque solo sea a los efectos de inaplicacin
por va interpretativa y no de declaracin de inconstitucionalidad en el sentido tcnico de este trmino.
En definitiva, forma constitucional y rigidez constitucional son tcnicas que obedecen a objetivos distintos. La primera sirve a la identificacin de las normas constitucionales y la segunda a su estabilidad, en cuanto con ella se pretende dificultar su
cambio. Pero eso no quiere decir que la tcnica de la formalizacin con prohibicin
de la reforma implcita ponga la Constitucin a disposicin del legislador ordinario
con la sola carga de declarar expresamente su intencin de modificar la Constitucin.
Ciertamente es as desde un punto de vista jurdico, pues la ley de reforma aprobada
por la mayora ordinaria no sera inconstitucional, a diferencia de lo que ocurre en una
Constitucin rgida, pero la exigencia de hacer la reforma expresamente puede tambin operar como un freno poltico, tanto ms eficaz cuanto mayor sea el apoyo de
que goce la norma constitucional que se pretende reformar.

19. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL; EL PODER


CONSTITUYENTE CONSTITUIDO; LOS LMITES IMPLCITOS Y
SU VALOR
a) La reforma de la Constitucin guarda con el proceso constituyente la similitud de conducir a un acto de disposicin acerca del contenido del derecho constitucional, pero se diferencia de l en que tal proceso est sujeto a reglas
constitucionales mientras que el proceso constituyente, aunque sometido a derecho,
es previo a la Constitucin de cuya creacin se trata. Por esa similitud y esa diferencia la doctrina denomina al poder de reforma poder constituyente constituido.
Esta denominacin pone de manifiesto un dato de la estructura de la Constitucin que conviene resaltar: la diferencia entre las normas reguladoras de la re862

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

forma y todas las dems. La Constitucin vigente en un momento dado se compone


de un conjunto de normas que sujetan al legislador y a los dems rganos del Estado y de unas normas reguladoras de la creacin de esas primeras. El alcance de esa
diferencia no es evidente cuando una Constitucin an no ha sido reformada, pues
en tal caso toda ella ha sido creada en el proceso constituyente y por el poder llamado constituyente. Reformada la Constitucin, en cambio, est claro que el producto final es obra del poder constituyente constituido, esto es, de la aplicacin de
unas normas de la Constitucin, las relativas a la reforma, de la cual han resultado
las dems. Ello quiere decir que la Constitucin tiene el contenido que en cada momento determina el poder constituyente constituido, esto es, el poder de reforma,
de modo que esas normas integran el que puede llamarse ncleo constitucional.
En el caso de la Constitucin Espaola esa distincin, impuesta por la lgica de las
normas, lleva a diferenciar entre el Ttulo X de la Constitucin, que configura el
poder constituyente constituido, y el resto de la Constitucin, cuyo objeto son los
poderes constituidos.
b) La Constitucin Espaola ha renunciado a establecer de manera expresa lmites al poder constituyente constituido, esto es, no utiliza la tcnica que han incorporado otras Constituciones de prohibir que alguno de sus preceptos sean
reformados. Es ms, el propio art. 168 reconoce la posibilidad de una revisin total
de la Constitucin. En principio, por tanto, parece que es posible que con el procedimiento agravado del art. 168 se reformen incluso las bases mismas del sistema
constitucional, por ejemplo estableciendo una Repblica, retornando a la estructura
centralizada del Estado con supresin del principio autonmico e incluso suprimiendo democrticamente la propia democracia. Por esta razn se ha acusado a la
Constitucin de 1978 de indiferencia valorativa.
Sin embargo, a pesar de esta indiferencia aparente de la Constitucin respecto
de lo que pueda surgir de la reforma, hay buenos motivos para afirmar que esta
tiene al menos un lmite consistente en que no sera conforme a la Constitucin suprimir la democracia misma, ni siquiera utilizando para ello procedimientos democrticos, y ello por la misma razn por la que es contradictorio afirmar que un poder
absoluto puede autolimitarse. Si el pueblo tiene un poder al que renuncia, la norma
en la que se contiene esa renuncia no puede tener su fundamento en el poder del
pueblo, porque esto significa que no ha habido tal renuncia. La nueva Constitucin
no democrtica no podra tener su fundamento en la Constitucin democrtica
hoy vigente.
En el plano poltico, esta conclusin quiz sea rechazada por quienes identifiquen la democracia con el principio mayoritario, pero a ello hay que responder que
tal identificacin, es, adems de simplista, contradictoria con la propia democracia.
Identificar la voluntad de la mayora con la voluntad del pueblo es manifiestamente
una ficcin sobre la que no puede construirse un sistema calificable como democrtico, y ello porque lo caracterstico del principio mayoritario es que el titular de
la decisin, la mayora, no es idntico al sujeto llamado a soportar sus consecuencias, todos, identidad que solo se dara en un sistema basado en el principio de la
unanimidad. De ah que la concepcin democrtica rousseauniana se aparte del
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SISTEMA DE FUENTES

principio mayoritario, de la identificacin de mayora y voluntad general. Esa no


identidad debe conciliarse con la garanta de quienes no decidiendo estn llamados a soportar las consecuencias de la decisin. Y tal garanta es esencialmente el pluralismo, entendido como el reconocimiento jurdico de la posibilidad de lo otro,
porque, en definitiva, desechada la posibilidad misma de la identidad, la democracia no es sino la garanta de la posibilidad de todos los proyectos, un sistema en el
que en principio es realizable cualquiera de ellos. Si la democracia est esencialmente vinculada al pluralismo, est claro que se excluye la posibilidad de aplicar los
mtodos democrticos a su supresin, esto es, que tal supresin no podra llamarse
decisin democrtica. Afirmar lo contrario es tanto como admitir una omnipotencia que se destruye, algo que ni de Dios puede predicarse sin sofisma.
Quiz se objete que la eficacia jurdica de esta prohibicin impuesta a la reforma
es limitada, por las mismas razones que han quedado apuntadas al examinar la teora del poder constituyente. Del mismo modo que es insensato invocar el poder
constituyente para negar validez a la Constitucin, o esta para negar validez a otra
ulterior democrticamente impuesta, lo sera tambin invocar la Constitucin de
1978 frente a una eventual Constitucin no democrtica que la sustituyera. La supresin de la democracia mediante el procedimiento del art. 168, esto es, previas
elecciones y referndum, caso de ser imaginable y es difcil pensar que un rgimen
democrtico pueda ser destruido por tal procedimiento supondra un cambio tal
del sustrato poltico que no tendra sentido alguno invocar la Constitucin originaria frente a la resultante del proceso. El principio de eficacia hara de la nueva
Constitucin la nica norma jurdica a tener en cuenta, del mismo modo que no
tendra sentido afirmar que la Constitucin Espaola es antijurdica porque modifica las normas de reforma que contena la Ley para la Reforma Poltica (v. 20).
Pero esta consecuencia prctica no tiene relevancia alguna desde la nica perspectiva que es posible considerar aqu: la del derecho constitucional vigente. Desde
ella es preciso concluir que, establecida la democracia como base del orden constitucional, la Constitucin impone implcitamente la prohibicin de suprimir la democracia misma, lo que significa que si tal cosa ocurriera la nueva Constitucin
resultante no tendra el fundamento de su validez en la actual, sino en la eficacia,
exactamente igual que ocurre cuando se crea una Constitucin nueva tras un proceso constituyente con explcita ruptura con el orden anterior.

20. LA LLAMADA AUTORREFORMA CONSTITUCIONAL: EL PRINCIPIO DE QUE UNA NORMA NO PUEDE APLICARSE A SU PROPIA
REFORMA; EL PROBLEMA DE LA REFORMA DEL TTULO X DE
LA CONSTITUCIN; LA GNESIS DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 COMO PROCESO DE REFORMA
a) La teora constitucional se ha ocupado con frecuencia de un problema que,
a pesar de su aspecto meramente acadmico, podra tener alguna relevancia prctica, habida cuenta de los defectos del Ttulo X de la Constitucin. Se trata de saber
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DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

si es posible reformar las normas constitucionales que regulan la reforma utilizando


para ello los procedimientos que estas normas establecen: en la Constitucin Espaola se trata de saber si cabe la reforma del Ttulo X en aplicacin de las normas
que dicho Ttulo contiene. En la terminologa clsica de la teora constitucional se
tratara de saber si el poder constituyente constituido puede autorreformarse.
La similitud con el problema de la autolimitacin del poder constituyente mediante la Constitucin, y con el problema de la autodestruccin de la democracia,
advierte por s misma de que tambin en este caso la respuesta tiene que ser en principio negativa. Del mismo modo que es lgicamente contradictorio afirmar que
un poder absoluto puede auto-limitarse tambin lo es que pueda hacerlo el poder
constituyente-constituido. Expresado en lenguaje normativo: del mismo modo que
la norma que confiere un poder absoluto no puede servir de fundamento a la norma
que lo limita, la norma que confiere un poder de reforma no puede servir de fundamento a la norma que establece otro poder de reforma.
Tal imposibilidad no es ms que el resultado de la aplicacin a este problema del
principio general de que una norma no puede aplicarse a s misma, de modo que
si una norma es reformable es porque otra lgicamente distinta de ella establece y
regula esa posibilidad. Y esto significa que la Constitucin es reformable porque
hay normas que lo permiten y regulan esa reforma, pero estas normas no estn a su
vez sujetas a la posibilidad de reforma establecida en otras y, por consiguiente, no
son reformables.
b) En el caso de la Constitucin Espaola, sin embargo, los efectos de este principio quedan sumamente disminuidos por las previsiones del propio derecho positivo.
En primer lugar, al establecerse una diferencia entre dos procedimientos, uno de
los cuales permite una reforma total, parece claro que se establece tambin entre
ellos una jerarqua lgica. Hay, por decirlo as, dos poderes constituyentes constituidos, el de primer grado, que puede proceder a la reforma total de la Constitucin as como a la de sus ncleos bsicos, y el de segundo grado, que solo puede
reformar los restantes preceptos.
Establecida esta diferencia de dos tipos de reforma, est claro que el principio
que se ha expuesto antes no impide que mediante el procedimiento ms complejo
establecido en el art. 168 se reforme el art. 167 estableciendo un procedimiento de
segundo grado distinto del que ese precepto configura en la actualidad. Sera posible, por ejemplo, que se redujera o aumentara la mayora necesaria para la reforma
de los preceptos constitucionales no sujetos al procedimiento especial del art. 168.
Por el contrario, no sera posible que mediante el procedimiento previsto en el
art. 167 se reformase el art. 168, por ejemplo para dar menor rigidez a los preceptos a que este se refiere. Tampoco aqu habra aplicacin de una norma a s misma,
pero se estara alterando la relacin que subordina el art. 167 al 168 y resultara un
patente fraude del sistema de reforma.
La expresa previsin de la posibilidad de una revisin total, mencionada por el
art. 168 como hiptesis de aplicacin del procedimiento agravado, obliga a consi865

SISTEMA DE FUENTES

derar que el derecho positivo permite implcitamente que mediante el procedimiento del art. 168 se reforme ese mismo artculo, por ejemplo para disminuir la
excesiva complejidad del procedimiento, lo que sera por otra parte muy conveniente. Ello no quiere decir que la Constitucin imponga una solucin lgicamente
insostenible lo que podra perfectamente hacer, por otra parte sino que el precepto debe ser interpretado, por su alusin a la reforma total, como una norma en virtud de la cual se habilita al poder constituyente constituido para decidir acerca del
contenido de la Constitucin y acerca tambin del propio procedimiento de reforma. As interpretado el precepto, la norma bsica del ordenamiento jurdico es
que la Constitucin Espaola tiene el contenido que decida el poder establecido por
el art. 168 o cualquier otro en quien dicho poder delegue.
Ningn precepto constitucional permite, por el contrario, excluir al art. 167 del
principio de que una norma no puede aplicarse a s misma, de modo que sera inconstitucional reformar el art. 167 mediante el procedimiento que dicho artculo
prev, para establecer, por ejemplo, que en el futuro bastar para la reforma la mayora absoluta o ser precisa la de dos tercios de ambas Cmaras.
c) El principio de que una norma no puede aplicarse a su propia reforma tiene
notable inters para explicar jurdicamente la gnesis de la Constitucin Espaola,
pues esta es fruto de una reforma llevada a cabo en infraccin de ese principio.
En efecto, la Constitucin Espaola de 1978 es elaborada y promulgada en aplicacin de la Ley para la Reforma Poltica, de 15 de diciembre de 1976, que es una
ley reguladora de la reforma constitucional. Pero la Constitucin Espaola no solo
reforma el resto del ordenamiento constitucional anterior, sino que reforma tambin el procedimiento de reforma previsto en la Ley para la Reforma Poltica, que
queda derogada, lo que supone un caso tpico de aplicacin de una norma a s
misma. Esta Ley para la Reforma Poltica, es, a su vez, una aplicacin de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Sucesin de 26 de julio de 1947 respecto del procedimiento necesario para modificar o derogar leyes fundamentales, pero en la Ley
para la Reforma Poltica se reforma tambin lo dispuesto en la Ley de Sucesin,
esto es, en aplicacin del procedimiento de reforma se modifican las normas relativas al procedimiento de reforma y se establece uno nuevo. Por su parte, la propia
Ley de Sucesin aplica y al mismo tiempo reforma las leyes de 30 de enero de 1938
y de 8 de enero de 1939 en lo que se refiere a las facultades del Jefe del Estado para
dictar normas fundamentales. Hay, por tanto, tres rupturas en la continuidad lgica a partir de los preceptos citados en ltimo lugar: Ley de Sucesin, Ley para la
Reforma Poltica y Constitucin de 1978, normas todas ellas que aplican y al mismo
tiempo reforman normas reguladoras de la reforma constitucional.
La consecuencia de esto es que la Constitucin Espaola, aun cuando aparentemente nace de una reforma del ordenamiento de las Leyes Fundamentales, no
puede derivar de ellas su validez y, dicho en trminos expresivos, es ilegal desde la
perspectiva del ordenamiento anterior y por tanto supone jurdicamente una ruptura, que es lo que se quiso evitar que pareciera manifiesto. La correccin del principio de que una norma no puede aplicarse a s misma se pone de manifiesto en la
clara absurdidad de la tesis a que conducira su negacin, que no sera otra que afir866

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

mar que la norma originaria de que deriva la Constitucin Espaola est integrada
por las leyes de 1938 y 1939 ya mencionadas.
Ocurre, adems, que se trata de uno de los supuestos tpicos de presencia de un
poder constituyente de hecho. A diferencia de lo que ocurre en los procesos constituyentes de ruptura, en los que el proceso como tal est ya formado y lo nico
puramente fctico es la previa toma del poder, en el caso de la Constitucin Espaola la tesis de que una norma no puede aplicarse a s misma conduce a afirmar que
las elecciones y el referndum constituyentes, as como el propio referndum de la
Ley para la Reforma Poltica, supusieron la presencia del electorado en procesos
fcticos que solo aparentemente reciban cobertura del ordenamiento jurdico precedente.
BIBLIOGRAFA
Sobre las cuestiones tratadas en este captulo vase la monografa de DE VEGA, P., La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, 1985. Vase asimismo JIMNEZ CAMPO, J., Algunos problemas de interpretacin en torno al Ttulo X de la Constitucin, en Revista de Derecho Poltico,
1980, n. 7, pgs. 891 y ss.
Para la regla que se expone en 20 una norma no puede aplicarse a su propia reforma ver ROSS,
A., op. cit., pgs. 79 y ss.
Para la historia poltica de la gnesis de la Constitucin ver JIMNEZ CAMPO, J., Crisis poltica y
transicin al pluralismo en Espaa, en PREDIERI y GARCA DE ENTERRA, op. cit., pgs. 45 y ss.

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