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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

TEORIA DO DIREITO I
Professora Ana Paula Barbosa-Fohrmann
18/02/2014
Conceito e Fundamentos do Direito: pluralidade dos pontos de vista
A) Conceito de Direito
A Indeciso Problemtica do Conceito de Direito:

Kant: Os juristas ainda esto buscando uma definio para o seu conceito de Direito.
Poli-Valncia na Conotao do termo Direito. (O que Direito?)
Dificuldades: Diversos sentidos, inclinaes tericas (ex.: legalista, idealista,
historicista, sociologista).
Indeciso Semntica da Palavra/ Diversos Perodos Histricos (Direito Romano, Idade
Moderna; Bodin, Sculos XVII e XVIII; Grotius, Pufendorf).
Identidade Multidimensional e Interdisciplinar do Conceito de Direito (Filosofia,
Teologia, Antropologia, tica, Poltica, etc.)
Em nossa poca: plurivalncia do termo se acentua (direitos humanos, direito
subjetivo, direito objetivo).

1. O Direito em busca de sua especificidade.


3 perodos:
a) Emancipao teolgica.
b) Separao da Moral.
c) Neutralidade axiolgica (valorativa).
1.1. Dessacralizao do Direito
Bodin no sculo XVI: busca da causa do Direito, resposta cientfica/ sistemtica.
Mas...
Sculo XVII: Grotius
Anotaes:
Na Roma Antiga, relacionava-se o conceito de Direito (jus) bondade/ equidade, o que se
manteve na Idade Moderna, mas que no sculo XVI, sofreu o cientificismo da Filosofia
Cartesiana, com Bodin (contexto de transio/ Renascena), sendo codificado, no Iluminismo,
com Grotius e Pufendorf.
Direito com 3 significados: Racional/ Moral/ Lei
Interdisciplinaridade com a Metafsica: relaciona-se com a natureza humana, com
conotao cosmolgica.
Interdisciplinaridade com a Teologia: conotao divina.
Interdisciplinaridade com a Antropologia: primitiva relao entre Moral e tica (Grotius
e Pufendorf) e posterior separao (Kant).
Interdisciplinaridade com a poltica: dependncia da boa vontade do Estado.
Direito objetivo: posto, estabelecido e positivado pelo Estado.
Direito Subjetivo: indivduo em foco, em que se provoca o judicirio.
Ativismo judicirio faz com que a jurisprudncia atenda aos interesses de uma parcela
da sociedade , objetivando um carter pedaggico.

Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo


No contexto do Postitivismo Jurdico, h um afastamento gradual entre o Direito e a
Religio (com Bodin), e posteriormente, entre Moral e tica, atingindo-se a neutralidade
axiolgica.
Para Grotius, no h separao entre o Direito e a Moral, em um contexto em que o
Direito deve ser estudado com preceitos racionais (causa/ efeito).
20/02/2014
1.2 O Hiato entre o Direito e a Moral

Sculo XVII: Corpus (regras obrigatrias/ Leis)


O que so regras? Mandamentos/ prescries.
Obrigatoriedade das regras: autonomia do Direito em relao Moral.
Kant: separao entre Direito e Moral.

1.3 A retrao do Horizonte Axiolgico do Direito.

2 postulados: (final do sculo XIX Positivismo Jurdico cincia)


o Legiscentrismo estatal;
o Neutralidade axiolgica do Direito.
Direito posto, estabelecido.
2 problemas:
o Direito alheio ao justo;
o Dimenso tcnica e instrumental;

Anotaes:
Para Grotius, concebe-se o Direito como Justia, Moral e Lei.
As regras so prescries de cunho obrigatrio e determinante, que geram dever e
permisso.
Para Kant, a Moral no precisa da lei para valer-se, gerando dever individual em foro
interno. As leis determinam o comportamento individual em foro externo, isto , se no
forem obedecidas, o indivduo coagido pela regra jurdica. Ex.: contrato verbal (regra
moral)/ contrato escrito (lei).
Positivismo Jurdico: O que Justo? O que est na Lei.
Legiscentrismo: s existe Direito, se for elaborado por uma autoridade estatal.
Neutralidade axiolgica: em relao aos valores/ separao entre Filosofia e Direito
(Direito amoral).
Para Kelsen, a norma fundamental de carter lgico e sem contedo. Diz que o
sistema autoexplicvel, em que o topo um dogma, isto , sua norma fundamental.
Para Carl Smith, a norma fundamental a Constituio.
B)

Fundamentos do Direito

1.

Jusnaturalismo Clssico: a ordem jurdica da natureza csmica


1.1 Scrates
Lei das cidades/ ordem hierrquica da Natureza (cosmos)
Necessidade de sobrevivncias Cidade das Necessidades
Diferenas e complementaridades naturais entre os homens.
Teoria Naturalista e Organicista (Determinismo)

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1.2 Plato
Problemas (relao, natureza e finalidade da Lei Positiva).
Natureza: O mito da Caverna (Plato no nega o mundo) Ex.: o filsofo- Rei.
Unio entre saber e poder: S a inteligncia que se adquiriu pelo saber est apta a
governar.
Legislar: prerrogativa conferida pelo conhecimento.
Finalidade tripla (unidade, ordem, vnculo moral e jurdico).
Anotaes:
Para Scrates, a comunidade se forma por necessidade e a lei positivada obedece ao cosmos.
Plato, por sua vez, busca caracterizar a lei positiva, em que o detentor do conhecimento est
apto a legislar e governar (elo entre mundo das ideias e lei posta/ estabelecida).
Finalidades da Lei: conferir unidade Repblica, unificar os componentes e estabelecer a
ordem, vinculada Moral.
25/02/2014

Lei exprime a ordem da natureza e a da cidade.


Lei e justia (= justeza e equilbrio).
Justia hierrquica (= distributiva).
Justia e desigualdades.
Fim mximo da justia: bem comum.
Concluso: Direito Natural o arqutipo metajurdico do Direito Positivo (prego para
Simone Goyard-Fabre).

1.3 Aristteles
Sociabilidade natural do Homem (animal social e poltico).
Natureza das leis: natureza das coisas (expressa pelo positivo).
Lei uma phronesis: (= prudncia) / sabedoria prtica.
Finalidade da Lei: Vida Boa (vincula entre Direito e Moral).
Problema: desigualdade natural (legitima a escravido)
Justo , em parte, natural (imutvel, universal), em parte, legal.
2. Jusnaturalismo Teolgico da Idade Mdia

Menos Cosmologismo e mais Teologismo.


Santo Agostinho (influncia de Plato).
So Toms de Aquino (influncia de Aristotlica/ Deus a medida de todas as coisas.

3. Jusnaturalismo Antropolgico da Idade Moderna

Sculos XV XIX.
Antropologizao do Jusnaturalismo = modernizao.
O Homem est no centro do mundo. Pacco della Mirandola
3 noes-chave:
o Humanismo;
o Individualismo;
o Racionalismo (substitui o Cosmologismo).

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Hobbes: indivduo > comunidade (contraria Aristteles).


o Estado Leviat: Estado monstro mitolgico. Poder soberano/ nico/
legislador.
o Definio de Direito: mandamentos dos seus summun imperium (garantia da
segurana a finalidade do Estado).
27/02/2014
o
o
o
o
o
o

Transforma a ideia de Direito Natural (= potncia).


Transforma tambm a ideia de direito (= Lei Direito).
Intuio do positivismo jurdico (trs sculos depois).
Mas: finalidade da lei (paz, segurana, garantia da vida).
Escola de Direito Natural e das Gentes (Grotius e Pufendorf).
Ideia base: racionalismo humanista (= razo reta = bom senso).

I. Direito Natural

Razo reta aes (deveres e responsabilidades)


Nessa lgica, cada um deve considerar e tratar os outros como seus iguais por
natureza...
Direito Natural (igualdade) se origina em uma lei natural (jusnaturalismo clssico
medieval).
Lei natural (Deus/ sociabilidade).

Anotaes:
Para Hobbes, direito natural uma potncia que cada ser humano tem de garantir; a sua
segurana, sua autopreservao.
Transforma a ideia de Direito, em que o Estado responsvel por elaborar leis positivadas,
civis.
Para a autora, Hobbes j teve uma pr-viso de o que seria o positivismo jurdico, mas no o
considera um autor positivista, visto que o Positivismo exclui qualquer pensamento filosfico,
tento como base apenas o estudo do Direito positivo.

Bases da Escola de Direito Natural:


o Direito Natural (valor principal = igualdade).
o Lei Natural (origina o direito natural)

Todo ser humano tem uma razo para construir uma razo reta (bom senso), isto , para
identificar como agir de acordo com o bom senso e com a honestidade, a fim de cumprir com
seus deveres e suas responsabilidades.
Nessa lgica, para Pufendorf, todo indivduo deve considerar e reconhecer o outro como igual
por natureza.
A lei natural tem Deus como centro, pois influenciada pelo Classicismo Medieval, dando
origem ao Direito Natural do Homem. Agora, Deus responsvel por legitimar a igualdade
entre os homens.
Pufendorf tem como base a igualdade e sociabilidade humana, logo pode-se acreditar que ele
no tem o individualismo como pautabilidade.

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II. O triunfo do Codicismo ps-Revoluo Francesa: prolegmenos de um legalismo positivista.

Sculo XVIII / XIX: Rev. Francesa (Cdigo Civil de Napoleo 1804)


Direitos naturais do Homem/ proteo/ instituies civis.
Origem do Positivismo (Hobbes, Legalismo e Codificismo da Escola da Exegese,
Hegel).
Sculo XX: Georg Jellinek (Alemanha), Carr de Malberg (Frana) e Hans Kelsen
(ustria).
Por que a Escola da Exegese se desenvolveu? Exigncias poltico jurdicas e
tambm econmicas.

Anotaes:
Baseia-se que o Direito lei e que o indivduo est no centro do mundo, para que o Codicismo
ascenda.
O Cdigo Civil de Napoleo desenvolvido para proteger o Movimento Legalista e Codicista,
em que s vlido aquilo que est na lei. Ocorre, tambm, em funo d interesse econmico,
para agilizar as tomadas de deciso.
A Escola da Exegese se baseia numa interpretao gramatical/ literal da lei. Portanto, tem sua
origem no Legalismo e no Codicismo francs, no intuito de assegurar e limitar o indivduo,
pautando-se na lei.
Vale ressaltar a criao dos Direitos Humanos e do Cidado, como um mecanismo de proteo
do indivduo, pautados na Lei, contra a ao de um Estado arbitrrio.

O apogeu desse movimento legalista e codicista foi no sculo XX.


O apogeu do Positivismo em 1931, com Hans Kelsen.
Os autores Georg Jellenek e Carr de Malberg so positivistas constitucionalistas, ou
seja, s acreditam na formao do Estado a partir de uma constituio.

O direito passa a ser tcnica, s nascendo a partir da Lei. Logo, o direito no mais uma
sabedoria, mas tcnica para alcanar resultados prticos. O jurista, nesse momento, apenas
interpreta e aplica o direito para se alcanar um determinado resultado concreto, que aparece
na realidade social.
Direito natural X Direito Positivista Jurdico.
11/03/2014
III. Positivismo e Normativismo na Teoria do Direito nos sculos XIX e XX.
1. Introduo
Positivismo = Positividade / critrio decisivo ( Direito Natural)
Positivismo Normativismo (Norma)
2. Positividade
Hegel (Princpios da Filosofia do Direito, 1821)
Aparncia, forma conceito amplo de positividade.
Direito ou direito forma positiva como lei vlida ( 221 da obra de Hegel).
De um ponto de vista mais especfico: positividade/ procedimento de aprovao da
Lei/ Contedo (conceitos jurdicos/ variabilidade histrica).
Influncia sobre autores posteriores.

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2.1 Classificao das Teorias da Positividade


a)

Genticas
Teorias Formais da
Positividade
Eficcias

- Natural ou heternoma
(Escola Histrica do
Direito) / Savigny
- Autnoma (Bentham,
Gustav Radbruch)
Rudolf Von Jhering,
Max Weber,
Herberhant.

b) Teorias Materiais da Positividade (Friedrich Mller).


3. A Normatividade do Direito
Significado de comandos, prticas e uso da fora.
Anotaes
Critrios estabelecidos por Hegel ao Direito Positivo:

Direito objetivo/ Posto.


Elaborao da Lei pelo Estado (Legiscentrismo Estatal).

Kelsen e Herbert Hart criam a teoria da separabilidade entre Direito Natural (valores) e Direito
Positivo.
No Normativismo, a norma estabelece o Direito. No basta a positividade legislativa, mas
precisa ter um sentido.
No pargrafo 221, Hegel estabelece o Direito ligado a sua forma para tornar-se vlido. A forma
estabelecida pelo Estado, com especificidade que caracteriza o Positivismo Jurdico. Direito
Positivo tem forma e tem matria.
Direito no abstrato, mas concreto e ligado a uma sociedade histrica.
Teorias formais genticas consideram a origem de uma norma como o critrio decisivo para a
positividade do Direito. A origem pode ser entendida como natural ou heternoma, ou seja,
como o Direito resultante do desenvolvimento evolutivo natural ou social. Exemplo: Direito da
famlia, Sistematizao, de determinadas instituies jurdicas, pela jurisprudncia (decises
uniformes dos tribunais). Seu maior defensor foi Savigny, que fundou a denominada Escola
Histrica do Direito.
A origem pode ser tambm autnoma, isto , parte do ponto de vista do estabelecimento do
Direito, a partir das decises tomadas por uma autoridade competente. Tudo aquilo, por
exemplo, que o legislador aprova, tendo obedecido a um certo procedimento, pode ser
chamado de Direito.
A positividade , portanto, uma deciso, seja do legislador, seja do juiz.
Positivismo s existe caso a Lei criada atinja a um objetivo, seja tcnico, ou relativo
sociedade.
Teorias Formais da Eficcia: Seus defensores so Rudolf Von Jhering, Max Weber e Herbert
Hart). Consideram que certos efeitos ou a efetividade das normas so o critrio decisivo para
se afirmar a positividade do Direito. Consideram que a aplicao de normas por rgos
jurdicos como o principal aspecto das normas jurdicas.

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13/3/2014
Continuao: a normatividade do Direito.

Comandos, atos, prticas e o uso da fora no carregam, necessariamente, a


legalidade.
Significao: juridicidade (sentido que transforma lei em norma).
Hans Kelsen: fatos (atos e prticas)
Fatos jurdicos/ significado (obrigao) o sentido gera a obrigao.
Niklas Luamann: cdigos (prescrevem normas) / significado/ comunicao/ linguagem/
obrigaes.
Norma/ Significado (obrigao).
Comandos e uso da fora/ normas jurdicas/ significado/ autoridade.
Normas/ limitaes (para que o Estado no seja arbitrrio princpio do Estado de
Direito, Rule of Law)/ desproporcionalidades em relao aos direitos afetados/ Direitos
humanos fundamentais escritos na Constituio.
Herbert Hart: significado de obrigao das normas/ sistema/ regras primrias (ao) e
regras secundrias (parasitrias). Ex.: processo legislativo/ regimento interno do
Parlamento. Referncia entre normas secundrias referem-se e do competncia s
regras primrias.
Direito um sistema de normas.
Direito um sistema reflexivo de normas.
Hans Kelsen: isso no suficiente hierarquia de normas/ norma fundamental
(Grundnonm). Subordinao entre normas (pirmide normativa) / Cume: norma
fundamental ou norma origem pressuposta e dogma. Para Hart, a norma final a
norma de reconhecimento, o poder Constituinte.
Concluses:
o Seu postulado o da prioridade e autossuficincia do Direito Positivo.
o As normas jurdicas so abstratas e de aplicao geral e universal. Conferem
significado a atos, prticas e comandos positivados.
o Existe separao entre legalidade jurdica com valor e moral, ou seja, a
autonomizao do Direito formal deve evitar qualquer referencia a um
horizonte de valor.
o um sistema no qual inexiste lacuna. O Direito se autocompleta.
o Tudo isso, em linhas gerais, confere cientificidade ao Direito.

Anotaes:
Friedrich Mller s a lei concreta Direito concreto. Concreto, nesse sentido, no o Direito
dos livros, ou simplesmente de textos, mas sim construdo com base no texto, e no fora dele.
S a lei interpretada pode ser interpretada apropriadamente como norma jurdica. Isso tarefa
do juiz ou do operador do Direito (advogado).
18/03/2014
Zettica e Dogmtica
I. Introduo
Theodor Viehueg/ Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Zettica = perquirir
Dogmtica = ensinar, doutrinar
Zettica = funo expeculativa/ infinita
Dogmtica = funo diretiva/ finita

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Zettica = SER
Dogmtica = DEVE SER
Zettica = conhecer algo
Dogmtica = deciso/ ao

Anotaes:
Analogamente, tm-se a Zettica como forma Direito Natural, que visa conhecer algo. O que
algo? / O objeto de estudo conhecimento (Filosofia/ Sociologia/ Histria). A Dogmtica,
porm, no visa o conhecimento, mas a orientao de algo. Como deve ser algo? /
Comparao com o Direito Positivo.
II. Zettica Jurdica
Zettica: campo de investigao amplo.
Disciplinas gerais/ espao para o fenmeno jurdico/ incorporadas ao Direito. Exemplo:
Constituio (ngulo zettico/ descompromisso com a soluo de conflitos).
Pressupostos da Zettica:
a) Zettica emprica: pleno da experincia/ realidade social.
Zettica analtica: pressupostos lgicos.
b) Zettica pura: Constituio como forma prescritiva fundamental, base lgica de um
sistema.
Zettica aplicada: atrao do objeto de estudo/ resultados de investigao/
aplicao/ soluo de conflitos.
A Zettica metajurdica, a quem compete a reflexo sobre o Direito (causas/ porqus).

Zettica Emprica Pura: aqui, o terico ocupa-se do Direito enquanto regularidades do


comportamento efetivo, enquanto atitudes e expectativas generalizadas, que permitam
explicar os diferentes fenmenos naturais. Exemplos: Sociologia Jurdica, Antropologia
Jurdica, Histria do Direito, Psicologia Jurdica e Politologia Jurdica.
Zettica Emprica aplicada: desse ponto de vista, o terico ocupa-se do Direito como
um instrumento que atua socialmente, dentro de certas condies sociais. Exemplo:
Psicologia Forense, Criminologia, Penalogia, Medicina Legal e Poltica Legislativa.
Zettica Analtica Pura: o terico ocupa-se com os pressupostos ltimos, bem como
com a crtica dos fundamentos formais e materiais do fenmeno jurdico e de seu
conhecimento. Exemplo: Filosofia do Direito, lgica formal das normas, Metodologia
das normas.
Zettica Analtica Aplicada: o terico ocupa-se com a instrumentalidade dos
pressupostos ltimos e sua aplicao como orientadora da ao. Teoria Geral do
Direito, Lgica do Raciocnio Jurdico.

Emprica: investigao aberta


com base na realidade social.

ZETTICA

Analtica: investigao aberta


com base no plano terico, da
lgica.

Aplicada: investigao aberta,


com base na realidade social,
com a finalidade de produzir
resultados aplicveis no
aperfeioamento de tcnicas de
soluo de conflitos.
Pura: investigao aberta com
base na realidade social, sem
motivao de aplicao.
Aplicada: investigao aberta no
plano terico, com a finalidade
de produzir resultados
aplicveis.
Pura: investigao aberta no
plano terico, sem motivao de
aplicao.

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25/03/2014
III. Dogmtica Jurdica
1. Cientificidade: ou do Direito ou da Dogmtica?
Cientificidade do Direito/ Divergncias/ Conhecimento racional e sistematizado/ falta de
validade universal.
Direito no cincia/ trs requisitos:
o Conhecimento adquirido metodicamente;
o Conhecimento que tenha sido objeto de observao sistemtica;
o Conhecimento que constri teorias, valores, conceitos e verdade cientficouniversal.
Mas: objeto de estudo/ conceitos jurdico-universais. Ex.: institutos da herana,
propriedade e contrato.
1.1. A cientificidade do Direito na Viso de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
1.1.1. Dogmtica e Tecnologia ou Cincia como (tcnica) ou Tecnologia.
Saber jurdico/ saber tcnico.
Cincia (dogmtica) do Direito/ Teorias (= doutrina)
Cincia dogmtica/ realidade consensual fechada problematizao dos seus
pressupostos.
Corte na realidade emprica.
Teorias: Norma, Ordenamento, Interpretao e Deciso.
Complexos argumentativos = frmulas de persuaso/ comportamento dos destinatrios/
decidibilidade dos conceitos.

Forma de Orientaes.

As proposies tericas tomam a forma de orientaes, isto , ter proposies que pretendem
iluminar aquele que deve tomar a deciso (juiz, presidenmte da Repblica, Congresso
Nacional), dando-lhe elementos cognitivos suficientes, como esquemas, sistematizaes.

Forma de Recomendaes.

Tais teorias tambm tomam a forma de recomendaes, isto , de proposies persuasivas


que pretendem acautelar (munir) aquele que vai decidir, fornecendo-lhe fatos atuais e
histricos, experincias sociais comprovadas, transformando tudo isso em regras tcnicas do
tipo Se querer X, deve-se Y., ou regras pragmticas, do tipo Visto que deves X, ento deves
Z..

Forma de exortaes.

Por ltimo, tais teorias ganham a forma de exortaes, que persuadem, apelando a
sentimentos sociais, valores, em termos de princpios, mximas que exigem o respeito
justia, ao bem comum, dignidade humana, preponderncia do interesse pblico...
1.1.2. Decidibilidade dos conflitos como problema central da cincia dogmtica do
Direito.
Sculo XIX: positivao/ relao causal/ Direito uma criao legislativa.
Sculo XX: Direito no criao legislativa, mas surge de uma relao de
imputao/ validade do Direito a certas decises.
Direito prescinde de uma referncia gentica.

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Direito passa a ter uma funo diretiva.
Dogmtica/ processo de questionamento/ ponte com a zettica.
1.1.3. Modelos da Cincia Dogmtica
Modelo 1: ANALTICO (Teoria da Norma e Ordenamento).
Modelo 2: INTERPRETATIVO (Teoria da Interpretao)
Modelo 3: ARGUMENTATIVO/ DECISRIO (Teoria da Argumentao/ Deciso
Jurdica).
01/ 04/2014
Teoria da Norma Jurdica

Norma (concepo analtica): abstrao de aspectos zetticos/ reaparecimento,


interpretao/ aplicao da Lei.
Norma: proposio vinculante/ carter impositivo/ base para a imposio. Vincular,
nesse caso, significa obrigar gerar obrigao obedecer (Consequncia: respeito).
Prescrever uma hiptese normativa (tipo Penal, hiptese de incidncia tributria.
Situao de fato: previso imputao de uma consequncia ou efeito jurdico.
aplicada a norma, no caso de cometer o comportamento jurdico.
Hiptese normativa: atos e fatos (atos s se transformam em fatos, se houver
relevncia) previso da norma. Exemplos: correr (ato), corrida (fato); casar (ato),
casamento (fato). Trata-se de uma situao de fato, que foi prevista pela norma, e a
qual imputada uma consequncia jurdica.
Viso de Trcio Sampaio Ferraz Jr.: fatos jurdicos da vontade ou da conduta atos
jurdicos/ Consequncias jurdicas. Todo ato jurdico gera um fato jurdico. O fato o
ato consumado/ Depende da vontade do agente/ Consequncia = efeito jurdico.
Viso do Paulo Nader: fatos jurdicos englobam os atos jurdicos. Fatos so gneros e
atos so espcies. Fatos jurdicos, que contm atos jurdicos, criam, modificam e
extinguem relaes jurdicas. Fatos da natureza so strictu sensu e dependem do (No
Fazer); atos jurdicos lcitos dependem da vontade (Fazer).
o Fatos jurdicos (atos humanos, fatos da natureza/ efeitos jurdicos).
o Fatos jurdicos criam, modificam e extinguem.

1. Relaes Jurdicas
preciso ter duas (bilateral), ou mais (plurilateral) pessoas, para que se tem uma relao
jurdica.

Sujeito ativo (direito subjetivo) declara a vontade

Sujeito passivo (dever jurdico/ objeto) se submete vontade do sujeito ativo


Atos jurdicos comissivos (fazer/ responsabilidade/ precauo) e omissivos (no fazer/
omisso/ irresponsabilidade). Podem ser pblicos (Estado) ou particulares (indivduo).
Atos jurdicos lcitos (previstos ou no proibidos pela lei/ apresentam fins previstos na
lei) e ilcitos (proibidos por lei). O negcio jurdico apresenta maior mobilidade de
modificao da finalidade que se deseja obter.
o Para alguns juristas, todo negcio jurdico um ato jurdico lcito, manifesto
pela vontade do outro em cumprir o dever e fazer).
o Outros juristas dizem que h o ato jurdico e o ato negocial (Civil).
Consequncia ou Efeito Jurdico: Kelsen elemento fundamental do carter vinculante
da norma Sanes.
Sanes (normas so imperativos sancionadores e condicionais).

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03/04/2014

Hart: nem todo imperativo (norma) respaldado por ameaas.


Ameaa = sano lhe essencial, mas norma pressupe uma relao de hierarquia,
institucionalizada de autoridade. Nem toda norma castigadora (sancionadora).
Kelsen: a ordem jurdica coativa sano-castigo. Sano respaldada por uma
ameaa, seguida de castigo.
Hart: ordem jurdica coercitiva (suscetibilidade de aplicao ou no da sano). Ex.:
Direito Internacional Pblico. Pode ser que haja, ao final da norma, sano ou no.
Outras caractersticas da norma, alm da 1) imperatividade e da 2) coercibilidade:
3) generalidade: norma aplicada de forma geral a todos.
4) abstrao da generalidade em relao ao contedo da norma casustica/ embutidos
casos possveis de aplicao.
5) bilateralidade: alteridade (relaes sociais)/ interao de pessoas.
15/04/2014

Definio conclusiva de norma: um diretivo vinculante, coercitivo, no sentido de


institucionalizado, geral, abstrato e bilateral, que estatui uma hiptese normativa, a qual se
imputa um efeito ou uma consequncia jurdica (que pode ser ou no uma sano), e que
funciona como base para a tomada de deciso (decidibilidade).
2. Tipos de Normas Jurdicas

1)
2)
3)

Critrios Sintticos, Semnticos e Pragmticos. (Classificao de TSF Jr.)


Normas em relao a normas (sintaxe).
Normas em relao ao objeto normado (semntico).
Normas em relao sua funo (pragmtico).

1. Critrio Sinttico
1.1. Relevncia (Hart/ rede):
Normas primrias; ao
Normas secundrias; poderes/ competncias/ normas sobre normas
1.1.1.

Normas secundrias de cmbio (regulao do procedimento legislativo;


regulao da emisso de atos administrativos). Executivo tambm; conferem
poder para legislar, ou seja, so aquelas normas que servem e se destinam
regulao do procedimento legislativo.

1.1.2.

Normas secundrias de adjuducao (competncia judicente e procedimentos


de aplicao de normas primrias, quando violadas). Servem aplicabilidade
das normas primrias e se destinam regulao do procedimento judicirio.

1.1.3.

Normas secundrias de reconhecimento (identificam se normas pertencem ou


no ao sistema jurdico). Norma origem do sistema de Hart: fundamenta e
justifica o sistema / o fato de o juiz, nos atos de interpretao e aplicao da
norma, reconhec-la como integrante do sistema.

1.2. Grau de subordinao (Kelsen)


1.2.1. Normas-origem (primeiras de uma srie) Poder que dado ao legislativo para
elaborar leis.

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1.2.2. Normas Derivadas Ex.: O 1) Princpios Fundamentais (Estado Democrtico de


Direito; artigo 1) LEGITIMA o 2) Princpios Gerais (legalidade; artigo 5) e
LEGITIMA o 3) Princpios Setoriais (artigo 37).
1.3. Estrutura (Jos Afonso da Silva)
1.3.1. Autnomas (sentido completo, esgotam a disciplina) Esgotam em si.
1.3.2. Dependentes Ex.: normas constitucionais de eficcia plena e normas
constitucionais de eficcia limitada definidoras de princpio programtico.
Determinam um caminho a ser seguido / localizadas no caminho da ordem
social / precisa de uma norma autnoma para operar. Incisos III, IV e VI do
artigo 5, por exemplo.

2. Critrio Semntico
2.1. Destinatrios
2.1.1.

Gerais ou comuns. Destinam-se generalidade dos indivduos, sem distino.

2.1.2.

Individuais ou particulares. Destinam-se a um indivduo particular (contrato


individualizado/ ato negocial; foro privilegiado), ou a grupos especficos.

17/04/2014

2.2. Matria
2.2.1. Normas abstratas (normas que tem contedo geral).
2.2.2. Normas singulares (normas que tem contedo excepcional).
Gradaes: (esto entre as abstratas e as singulares).
2.2.3. Normas gerais-abstratas (ex.: art 5, XI e XII da CF/88)
So gerais em relao ao destinatrio e abstratas em relao ao contedo.
O inciso XI do art 5 de eficcia contida ou reduzida.
2.2.4. Normas especiais (ex.: art 121 e 123 do CP / art 24, 2 da CF/88)
Regulam um determinado contedo, so as particularidades.
Obs.: lex specialis revoga lex generalis naquilo que a lei geral tem de especial.
O art 121 do CP a norma geral e o art 123 a particularidade do 121, a parte
especial.
2.2.5. Normas excepcionais (ex.: art 5, XI e XII da CF/88)
Normas que excepcionam o contedo da norma geral, so as excees.
O art 5, XI norma geral at o salvo, depois norma excepcional. Por isso uma
norma de eficcia contida.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

2.3. Critrio semntico do espao e do tempo

Quanto ao espao:
2.3.1. Nacionais Normas para todo territrio.
2.3.2. Locais Normas que regulam as prprias competncias.
Quanto ao tempo (cessao da vigncia): (diz respeito ao fim da vigncia)
2.3.3. Permanentes A maioria das normas so permanentes, no tem prazo de
vigncia.
2.3.4. Provisrias ou temporrias (ex.: Norma que veda, no contrato de locao, o
despejo por um perodo de um ano a contar da data da publicao)
2.3.5. Irretroativas (ex.: retroagem em bonam partem) No incidem sobre atos
normativos passados.
Retroagir em bonam partem = retroagir em beneficio do ru
2.3.6. Retroativas (ex.: leis interpretativas interpretao nova para lei instituda no
passado)

Ato Jurdico (norma de conduta, ao propriamente)

Coisa Julgada situao conflitante ou controversa, que j foi decidida pelo


tribunal e da qual no cabe qualquer recurso.

Direito Adquirido (norma de competncia, quem o titular da ao)

Ato jurdico perfeito e Direito adquirido se confundem. Direito adquirido sempre se


relaciona com a competncia, o titular da ao, o sujeito. O Ato jurdico perfeito referese s normas de conduta, a ao propriamente dita, a conduta do titular.
Ex.: 1) Lei nova que regula a situao do titular, mas no atinge o ato de vender. Direito
adquirido.
2) Lei nova que regula o ato de vender, mas no atinge a situao da titularidade. Ato
jurdico perfeito.

24/04/2014

2.3.7. Normas de incidncia imediata. Ex.: normas de direito processual, direito penal.
2.3.8. Normas de incidncia mediata. Princpio programtico (necessitam de uma lei
infraconstitucional / Carter principiolgico). Ex.: normas de eficcia limitada ou
reduzida (artigo 7, IV: enquanto no houver, por exemplo, uma lei que regulamente o
salrio mnimo, no haver plenitude na operao; artigo 196 e artigo 205 da CF/88).

3. Critrios Programticos (funo da norma/ sujeito normativo)


3.1. Fora de incidncia
3.2. Finalidade
3.3. Funtor

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

3.1. Fora de incidncia


3.1.1. Imperativas cogentes ou injuntivas (maioria no Direito Pblico) (jus cogens).
Ex.: art. 14, 2 da CF/88 (no d opo); art. 53; a Conveno de Viena sobre
Tratados Internacionais (1969) proibio do uso da fora / Soberania igualdade
entre os Estados / crimes contra a humanidade / convenes sobre Direitos Humanos
em geral (Direitos Humanos so norma constitucional / Estado obrigado a cumprir); art.
548 Cdigo Civil.
3.1.2. Normas dispositivas (jus dispositivum). Permitem que o sujeito, de acordo com a
sua autonomia da vontade, disponha, em contrato, de outra forma, a situao
jurdica das formas jurdicas. Ex.: Salvo estipulao / disposio em contrrio...
(art. 287 e 296 cesso de crdito; art. 533 troca e permuta; 631 contracto de
depsito).

3.2. Finalidade
3.2.1. Normas de comportamento ou de conduta. Ex.: art. 73 Cdigo Civil pessoa
sem residncia habitual/ domiclio/ o lugar em que tem encontrado. Se no
cumprida a norma, sofre sano (Kelsen). Se a pessoa no tem endereo, a norma
incide onde for encontrado.
3.2.2. Normas pragmticas.
29/04/2014

3.3. Funtor
3.3.1. Preceptivas
3.3.2. Proibitivas
3.3.3. Permissivas

3.3.1. Preceptivas: funtor (so operadores normativos que permitem mobilizar


asseres) OBRIGATRIO. o deve ser da norma.
3.3.2. Proibitivas: funtor PROIBIDO.
3.3.3. Permissivas: funtor PERMITIDO.

3. Sistema Esttico de Normas: As Grandes Dicotomias do Direito Pblico e do Direito


Privado.
3.1. Ramos Dogmticos. TSFJr. E Paulo Dourado de Gusmo.

Diferena entre Direito Pblico e Direito Privado/ ramos dogmticos do Direito/


finalidade prtica: decidibilidade de conflitos jurdicos e judiciais.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

Decidibilidade / critrios da certeza e da segurana. Ao interpretar, juiz deve retirar


a ambiguidade e a vagueza da norma, para aplic-la, conferindo segurana
deciso jurdica. A certeza o sentido/ contedo da norma; a segurana se refere
aos destinatrios da norma.
O que Direito Pblico? O Direito Pblico se refere a uma organizao da
autoridade pblica, com o fito (fim) de estabelecer e aplicar o Direito de forma
compulsria. Autoridade pblica: competncia exercida por um rgo (pessoa)/ (
pessoalidade do poder). Aplicar o Direito de forma compulsria: poder exercido
sob a forma de imprio do Estado. Hierarquia:
Soberania Executivo/ Legislativo/ Judicirio Competncias rgos

Autoridade: Competncia do art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Como


funo social/ rgo.

Direito Pblico (normas de competncia orgnica/ normas de conduta) Normas de


estruturao (competncia orgnica) do Estado, exercidas pelas normas de
exerccio (conduta).

Direito Pblico
Ramos Dogmticos

a) Direito Constitucional: se refere organizao e s competncias do Estado, sendo


essas limitadas pelos direitos fundamentais do indivduo. Abade de Sieys (O que o
terceiro Estado?/ 1791): limite ao estado por meio dos direitos fundamentais, escritos
na Constituio (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado/ 1789).; Estados
Totalitrios no se limitam por meio dos direitos fundamentais; Submisso do direito
privado e do direito pblico, em que se vive a publicizao do direito privado (leitura
do Cdigo Civil sob a gide da Constituio. Ex.: caso De Millus).
b) Direito Administrativo (organizao e disciplina da Administrao Pblica, Servios,
bens, relaes entre Estados e seus membros).
Poder de Polcia.
Poder Discricionrio (poder de tomar a deciso mais oportuna / legalidade).
Funo disciplinar.
c) Direito Financeiro (disciplina e organiza as finanas pblicas oramentos).

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

06/05/2014
Ramos Dogmticos do Direito

Subjetivos: do contedo da aplicao normativa.


1. Direito Constitucional.
2. Direito Administrativo (servios, tutela, bens e seu uso, relaes jurdicas)

Poder Discricionrio: o poder que age com base no espao de liberdade que est na
lei, isto , que a lei permite.

Poder Normativo: funo atpica de normatizar/ regulamentar uma lei que foi elaborada
antes pelo poder legislativo, pois a funo tpica do poder legislativo. Regulamentar,
detalhar, definir as condies de aplicao da lei. Transforma a lei em norma. Meno
ao Decreto Regulamentador (Direito Administrativo) Decreto Autnomo (Poder
legislativo).

Poder de Polcia: o poder que condiciona, restringe o uso e a fruio (gozo de bens
pblicos), atividades do particular, com o objetivo de beneficiar a coletividade (interesse
pblico comum e do Estado. Art. 78/ CTN). Ex.: inutilizao de alimentos imprprios;
proteo de bens, servios, instalaes pblicas (arrasto de camels, fechar cozinha
de restaurantes insalubres, ataque ao bem pblico).

Funo Disciplinar: abrir um inqurito administrativo, com um processo como


decorrncia (sofre uma sano de carter administrativo).

3. Direito Financeiro define como se dar a arrecadao de receitas, para fazer frente s
despesas do Estado. Organiza, assim, as finanas pblicas do Estado, sua gesto e a sua
diminuio com base no seu oramento. A Lei do Direito Financeiro a Lei do Oramento
Anual (LOA). Baseia-se, tambm, na Lei de Diretrizes de Oramentos do Estado. Todo ano,
o Estado, por meio de votao (no 2 semestre do ano), decide acerca da arrecadao
(receita) e dos gastos (despesas).
4. Direito Tributrio (Como arrecadar? Impostos, taxas e contribuies). Se no pagar o IRPF,
por exemplo, o indivduo sofre sano tributria (multa peculiar). Trata-se de uma parte do
Direito Financeiro.
5. Direito Penal, tambm chamado de Direito Criminal, o ramo dogmtico do Direito que
enumera crimes para os quais existe sempre uma consequncia normativa (sano/ pena).
Fonte nica: Lei (lida pelo princpio da legalidade e no da discricionaridade). Leitura restrita
e interpretao literal. O Direito Penal, para todas as suas normas, abarca as sanes
respectivas (coativo/ Kelseniano). Objetivo: promover a segurana pblica e proteger a
segurana individual, assim como a da ordem econmica (garantir a paz social).

Adjetivos: da forma da aplicao do contedo normativo.


6. Direito Processual: sequncia adjetiva que visa a produzir uma sentena (coisa julgada) =
rito;

procedimentos

que

levam

juiz

sua

deciso

(caminho).

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

Princpio do contraditrio: para cada alegao que se faz, existe uma contralegao (isso
agir com legalidade/ constitucionalidade).
6.1. Direito Processual Civil (regulamenta a matria cvel, isto , que se compe de Direito
Privado e de Direito Pblico, com exceo do Direito Penal; dos itens subjetivos de 1 a
4). Iniciativa do Direito Processual Civil: Trade/ provocar o Estado, que no pode agir

sozinho numa ao concreta.

Estado
Parte A

Parte B

Efeitos so sempre feitos interpartes (entre as partes). No so efeitos gerais (erga


homini).
6.2. Direito Processual Penal se inicia pelo ajuizamento da ao penal (denominada
denncia). O Ministrio Pblico (MP) Promotoria de Justia ajuza a ao penal
pblica incondicionada (independentemente da interveno do articulado) com
monoplio dado pela denncia.
Registrar ocorrncia Inqurito Denncia.
13/05/2014
6.3. Direito interno pblico (Subordinao/ relao jurdica Estado Pessoa, seja jurdica,
seja fsica) Direito Internacional Pblico (Coordenao/ relaes jurdicas baseadas
em consenso entre os Estados/ Tudo rola a partir do consenso). Relaes:
Teorias Monistas

Teorias Dualistas

- Primado do Direito Interno OU do Direito


Internacional; prevalncia de um sobre o
outro, um incorpora o outro.
- Direitos Humanos, no Brasil, tem status
de Constituio, para Gilmar Mendes,
aps a adoo do monismo com primado

Direito Interno e Direito Internacional so

no Direito Internacional Pblico, em 2004.

duas ordens autnomas independentes,

(Kelsen

sem conflito entre elas.

adota

monismo

com

prevalncia internacional).
- O monismo moderado, com prevalncia
do posterior, tem exemplo no voto do
curso extraordinrio 80.004 (letras de
cmbio e notas promissrias).
6.4. Direito misto: Direito do Trabalho (interesse pblico/ social e interesse privado)
Maioria das normas so de jus cogens (Normas de interesse social, que no podem
ser dispostas de maneira diferente) O assalariado no pode renunciar seus direitos
trabalhistas, que tambm no podem ser interpretados de outra maneira pelo
empregador. O formato do contrato privado, mas a maioria do contedo pblica.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

6.5. Direito Privado: interesse privado/ relaes se apresentam em p de igualdade/


Princpio da Autonomia/ Igualdade das partes. Democratizao/ igualdade na
bilateralidade ou na plurilateralidade, diferentemente do Direito Pblico, que possui a
hierarquia Estado indivduo, munindo-se da autonomia por meio das normas
dispositivas, que modificam, extinguem e criam normas.
Subdivide-se em:
Direito Civil: pessoa em si direitos personalssimos (heteronomia, que o
contrrio de autonomia, em que o Estado limita a deciso individual. Ex.: SUS p/
esttica ou SUS p/ transgnero)/ pessoa na famlia/ carter patrimonial
(matrimonial/ sucessrio).
Direito Comercial: direitos obrigacionais (comodato); direitos reais (propriedade).
Relaes jurdicas que objetivam o exerccio do comrcio. No Brasil, um caso de
exceo, o Cdigo Comercial antecede, historicamente, ao Cdigo Civil (1916),
por meio das Leis Filipinas, ou das Leis Manuelinas, por exemplo.

15/05/2014

Direito Objetivo e Direito Subjetivo


1. Diferenciao
Dicotomia: Direito como fenmeno social objetivo (dado cultural e histrico, composto de
normas e instituies; no importa quem fez o Direito); e subjetivo (sujeitos que compem
ou no a ao/ titulares de poderes, faculdades, obrigaes/ relaes jurdicas).
2. Fundamentao
a) Teoria da vontade: direito subjetivo/ dado em si/ poder ou domnio da vontade livre do
homem/ proteo do ordenamento jurdico. Autonomia / independncia do ordenamento
normativo; Enfoque na vontade protegido pelo ordenamento.
Vontade dos sujeitos. Essa vontade poderia ser reconhecida como base dos direitos
dos nascituros (que ainda vo nascer), das crianas e dos mentalmente enfermos?
Como adquirem propriedade e herdam? (Problema do enfoque ao Homem Normal e
mdio. Negligencia tais grupos que no se encaixam no tipo Mdio de Homem).
Tipo Mdio de Homem (Homem Mdio = Normal / Consciente; racional de suas
aes; que tem vontade prpria).
b) Teoria da Garantia: direito subjetivo no uma realidade em si, mas uma proteo
conferida pelo ordenamento jurdico, isto , pelo direito objetivo. Direito subjetivo se
confunde com o Direito objetivo, porque os direitos subjetivos so protegidos pelo
Estado (instituio/ Direito objetivo). Ento, pra qu separ-los? No resolve o problema
do enfoque ao Homem Normal, pois ignora este).
Garantia da ordem jurdica/ efetiva/ proteo do Direito.
c) Teoria do Interesse: convvio humano/ conflito de interesses. (Jhering) Direito subjetivo
estruturado no interesse das partes.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

E os interesses dos nascituros, das crianas, e dos mentalmente enfermos? Sujeitos


que no tem vontade prpria emitida, mas tem interesses (nasce, logo herda, por
exemplo). So o todo, diz Kant: pessoas absolutas. Resolve o problema do enfoque
ao Homem Normal, dizendo que vontade a ao concreta, consciente; interesse,
no.
Interesse juridicamente protegido direito subjetivo.
3. Uso dogmtico da expresso Direito Subjetivo.
Funo operativa
a) Situao jurdica/ perspectiva do subjetivo.
b) Situao jurdica favorvel de uns (direitos)/ restrio do comportamento de outros
(deveres).
c) Poder potestativo/ submisso do comportamento do outro a sua vontade ou
interesse, dentro da relao jurdica.
Faculdade: tenho condies de provocar um comportamento em outrem (Possibilidade de
exercer poder).
20/05/2014
Sujeito Jurdico
Pode ser Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica
1. Noes
Sujeito de direito ou sujeito jurdico pode ser um ser humano (homem) concreto ou um
conjunto de seres humanos; pode ser sujeito de direitos ou de deveres; uma pessoa.
Pessoa: 1) indivduo fsico (pessoa fsica ou natural); 2) Sociedades, associaes,
empresa mercantil, Estado (pessoas jurdicas).
2. Teorias sobre a Pessoa Jurdica (que justificam a Pessoa Jurdica).
a) Pessoas Jurdicas como realidade/ teoria voluntarista (Otto Von Gierk, Georg Jellinek,
Leon Duguit). TSFJr. Diz que o ente abstrato, e no o indivduo que est por trs deste,
tem vontade prpria, contemplando Jellinek; Von Gierk refuta, ressaltando a vontade
do rgo, isto , do indivduo que compe a pessoa jurdica. Duguit pensa como Von
Gierk, na TGE.
Pessoa Jurdica um organismo natural; uma entidade viva; a transposio da vontade
de um indivduo fsico para um ente abstrato.
b) Teorias da fico (Savigny e Kelsen)
Pessoa Jurdica uma fico; uma criao do legislador com intuitos prticos; um
sujeito convencional, construdo pela lei. A vontade uma abstrao, fictcia.
3. Responsabilidade da Pessoa Jurdica
Problema: como fica a pessoa fsica (rgo) que age por trs da pessoa jurdica?
Pessoa fsica se escondendo por trs da pessoa jurdica; Princpio da Desconsiderao da
Pessoa Jurdica (Estado responsabilizado e entra em uma AO REGRESSIVA, contra
seu agente); m f.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

Possuem ao regressiva: Direito Civil/ Direito Comercial/ Direito Tributrio (evaso fiscal/
ilegalidade: utiliza de meios ilcitos, fazendo vista grossa, afim de no pagar impostos
eliso fiscal/ legalidade: verificar possibilidade de pagar menos ou de no pagar impostos).
4. Conceitos de pessoas
Fsica e Jurdica a partir da noo de papel social (Niklas Luhmann em TSFJr.)
Origem/ Pessoa/ Persona (mscara dos atores do teatro grego) = som atravs de mim
Indivduos que representam papis.
Sociedade institucionalizada/ papis/ condio de interao. A partir de Weber, tm-se:
Pessoa = feixe de papis institucionalizados (Que papis so esses?)
Papis se comunicam e se representam (pai, trabalhador, pagador de impostos, scio de
um clube)/ Pessoa Fsica uma comunicao entre papis individualizados em sociedade.
Ordem Jurdica integra esses papis em um sistema orgnico (estatuto/ regras prprias)/
Pessoa Jurdica/ rgos. Estabelece a interao entre indivduos (rgos representam,
falam em nome de) que compem uma associao.
5. Classificao das Pessoas depende dos ramos dogmticos do Direito.
Pessoa Jurdica pode ser pblica ou privada.
Diviso em direito pblico e direito privado/ Normas que compem o estatuto e auxiliam
nessa diviso.
6. Sujeito Jurdico
Sujeito Jurdico um conceito mais amplo do que pessoa fsica ou do que pessoa jurdica.
Toda pessoa fsica e toda pessoa jurdica so sujeitos jurdicos, mas a recproca dessa
relao no verdadeira, pois o Sujeito Jurdico tambm pode ser um patrimnio, como o
esplio (inventrio, dvidas transferidas), ou como a massa falida (o que deixado por uma
empresa falida, isto , seu legado).
O Sujeito Jurdico pode ser ativo (que tem direitos na relao jurdica), ou ativo (que tem
deveres/ obrigaes na relao jurdica).
22/05/2014
Capacidade e competncia

1. Capacidade Jurdica e de Ao
1.1. Capacidade Jurdica (vinculao ideia de pessoa/ SER)
Significa aptido/ sujeito de direitos (ativo) e obrigaes (passivo).
1.2. Capacidade de ao. Capacidade para exercer a capacidade jurdica (FAZER).
Aptido para agir. Conhece graus (interpretao sistemtica):
So pessoas, mas podem ser
1.2.1.

Plenamente Capazes (art. 5 CC). Com o aniversrio de 18 anos.

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Svio da Silva Martins de Mello DRE 114084407 1 Perodo

1.2.2.

Absolutamente incapazes (art. 3 CC). P/ exercer o sujeito de direito, precisa de


representante que age em nome dos interesses de seu representado. I) menores
de 16 anos; II) deficientes e enfermos que NO tem conscincia de seus atos;
Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia (formar
vnculos/ caso francs de 14 de fevereiro de 2014, ofensa Conveno, caso ao
conselho constitucional); III) problemas temporrios (depresso).

1.2.3.

Relativamente incapazes (art. 4 do CC). Entre 16 e 18 anos (assistente necessrio


para complementar a vontade do assistido); brios e txicos; excepcionais sem
discernimento mental completo; prdigos.

1.3. Doutrina alem diferencia capacidade de Direito e capacidade de fato


Capacidade de Direito ou Capacidade jurdica: tem direitos mas no pode exerc-los.
Estado de passividade.
Capacidade de fato: Atividade da pessoa; capacidade de exercer direitos; capacidade
de ao adquirida, para uma doutrina, na nidao (nascituros), para outra doutrina, no
nascimento. Outras maneiras de se adquirir a capacidade de ao: emancipao do
menor de idade, ou casamento, para menores de 18 anos.
2. Competncia
Est para a pessoa jurdica como a capacidade est para a pessoa fsica.
Competncia / Pessoa Jurdica (pblica ou privada)/ rgos
rgo/ Funes e Limites (estabelecidos pelo estatuto, que lei dentro de pessoa jurdica
pblica ou privada)/ Elemento pessoal separado dele.
Atos de rgos, fora de sua competncia, so nulos. Se, portanto, o delito a transgresso
dos limites da pessoa fsica, este ato a nulidade, para a pessoa jurdica. O rgo, ento,
responde como Pessoa Jurdica pela ilicitude.
Competncia e capacidade/ formas de poder jurdico = exerccio impositivo de
comportamentos. So poderes da pessoa jurdica e da pessoa fsica para a imposio de
comportamentos.
Comportamentos para terceiros (relaes jurdicas).
Obrigao, dever e responsabilidade

1. Obrigao: 2 sentidos (estar obrigado/ ter obrigao). Vnculo objetivo, em que ocorre a
exigncia de uma prestao sob pena de sano.
Dever: fundamento (motivo) do vnculo obrigacional. Motivo para o comportamento lcito/
respeito lei.
2. Dever e responsabilidade (Direito alemo que influencia o Direito brasileiro)
Kelsen diferencia dever de responsabilidade.
Dever = conduta do sujeito/ pode provocar a sano ou evit-la.
Responsabilidade = refere-se ao objeto (= prestao e a quem suporta)
Casos:

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a) Sujeito do dever (= dever) e objeto (= responsabilidade) da sano podem coincidir. Ex.:


A, sujeito do dever, prometeu [pagar a B, objeto da sano, a quantia emprestada
at o prazo X] sob pena de [multa e juros mora].
b) Sujeito do dever e objeto da sano no coincidem. Ex.: sujeito do dever de conduzir
corretamente o automvel transfere a responsabilidade, em caso de acidente, pelo
pagamento de danos a uma seguradora.
Concluso:

obrigao

fator

vnculo

(dever/

Schuld)

fator

prestao

(responsabilidade/ hafuting)

22