INTRODUCCION

En muchas oportunidades somos testigos de los problemas que se suscitan entre

herederos al no ponerse de acuerdo sobre la forma de repartirse los bienes
hereditarios, y por estas circunstancias materiales, se deterioran las relaciones
familiares.
En muchas ocasiones tambin, estos problemas familiares tienen como causante
a la propia persona, que siendo propietario de bienes y teniendo herederos, toma
poca atencin y despreocupacin en dejar manifiestamente su voluntad respecto a
la distribucin de sus derechos sucesorios, ante su posible fallecimiento.
La muerte, como devenir natural en la vida de los seres humanos es un hecho
previsible e irresistible a los que todos estamos expuestos indefectiblemente, y si
esto es as, ms vale precaver decisiones para no dejar en el futuro una carga
familiar que puede implicar la desunin de la misma.
Una solucin a esta contingencia futura la determina la ley peruana, al establecer
en el cdigo civil, la figura del testamento, que permite a una persona, dictar
disposiciones para que a su fallecimiento se sepa cul fue su voluntad respecto a
la distribucin de sus bienes.
En el presente artculo, desarrollaremos de manera extensa y genrica el
contenido, formalidades, clases y revocacin de esta figura jurdica, El testamento.

1. TESTAMENTO
1.1. CONCEPTO
Etimolgicamente se dice que la palabra viene de Testatio
Mentis que quiere decir Testimonio de la Mente.
Para Delia Revoredo, el testamento es el acto jurdico por el cual el
testador puede ordenar su propia sucesin dentro de los lmites que
le seala la ley.
Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un acto jurdico
unilateral que contiene una declaracin de ltima voluntad, que el
causante efecta para suponer de su patrimonio o de otros asuntos
que le ataen, para despus de su muerte.
El testamento para Arca y Cervantes es la declaracin de ltima
voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y asuntos
que le ataen, para despus de su muerte.
Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la declaracin de
voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones, reconocimientos
filiales, nombramientos de tutores, revelaciones o confesiones
disposiciones funeraria. Acto en que tal manifestacin se formula.
Documento donde consta legalmente la voluntad del testador.
Es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona,
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus
de su muerte. Por ello se le califica como una manifestacin de
soberana individual, su carcter es unilateral y relevante; as
tambin, significa un modo de declaracin antes testigos, se afirma
que esta ltima vinculacin es la que corresponde a la declaracin
jurdica del instituto.
Conviene precisar la prevalencia de la voluntad sobre la declaracin,
de la cual no debe recogerse el simple dato exterior por la estructura
formal del acto, si no referirse al contenido de la declaracin. El
testamento tuvo su impulso y arraigo en la tradicional inspiracin
individualista del derecho y de la sociedad romana, representado en

un medio para lograr la unidad familiar. (En roma, la perpetuacin de

esta lo era todo y la muerte poda significar nada)
1.2.

CARACTERISTICAS
El testamento tiene las siguientes caractersticas:
1.2.1. PERSONALISIMO
En la poca colonial poda autorizarse a otro para disponer
por testamento a nombre de un causante, modalidad que fue
tomada del derecho espaol antiguo, que permita que una
persona encomendase a otra el otorgamiento del testamento
en su nombre. Esta forma, denominada testamento por
comisario, no es admitida hoy, as como tampoco el
fideicomiso tcito, que consista en encargar a un tercero para
ejecutar la voluntad del testador sin dejarla expresada al
detalle por testamento.
El testamento es personalsimo, no se admite delegacin
alguna1.
1.2.2. UNILATERAL
Es un acto y no un contrato, por que consiste en la
manifestacin de una sola voluntad que es la del testador. No
obstante, la doctrina y la jurisprudencia reclaman la analoga
con el contrato en materia de interpretacin. Se ha estudiado
al analizar la clase de sucesin, que nuestro ordenamiento
jurdico no admite la sucesin contractual, al no existir actos
sucesorios, en los que se declaren dos voluntades, nica
intensin que vale es la del testador expresada en el
testamento.
As mismo, la ley es clara, es nulo el testamento otorgado en
comn por dos o ms personas, por ello su carcter unilateral,
la declaracin debe ser expresada con libertad absoluta, in
influencia extraa ni intervencin de otra voluntad.

1 TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES, AUGUSTO FERRERO, LIMA, GACETA

JURIDICA, 2012, PAG 348

La razn de esta disposicin es que el testamento debe

contener una voluntad nica, siendo la expresin plural de
voluntades caracterstica natural de los contratos. Por ello se
ensea en la doctrina comn de la nulidad del testamento
colectivo se funda en el fin de garantizar la espontaneidad de
la voluntad y la libertad de revocacin.
1.2.3. SOLEMNE
La solemnidad significa, en derecho, un conjunto de
formalidades que deben cumplirse bajo pena de nulidad, el
testamento es un acto AD SOLEMNITATEM. Se refiere, pues,
a requisitos que necesariamente deben de cumplirse. Cuando
no se ha dado cabal cumplimiento a estos, estamos frente a
una nulidad absoluta, prevista en el libro de acto jurdico, del
cdigo civil peruano, en efecto, el artculo 209 inciso 6 seala:
el acto jurdico es nulo cuando no reviste la forma prescrita
bajo sancin de nulidad.
Lo caracterstico en el testamento es que la solemnidad
entendida como el cumplimiento de requisitos es exigida
siempre: no solo cuando se trate del testamento por escritura
pblica, si no tambin cuando estamos frente al cerrado o al
orogrfico. Las formalidades constituyen una garanta por la
importancia del acto. Por ello se establecen normas
concretas.
1.2.4. EXPRESION DE ULTIMA VOLUNTAD
Las disposiciones testamentarias deben de ser la expresin
directa del al voluntad del testador (Art. 690) y de la ltima.
Ello no quiere decir que sea un acto de voluntad de ltimo
momento de la vida, si no quiere decir que es la ltima
voluntad de la persona, manifestada con efecto post mortem
Segn CICU2, acto de ltima voluntad, no quiere decir acto
que contenga voluntad ultima, expresada o existente en el
2 CICU, DERECHO DE SUCESIONES, PAG 19.

momento de la muerte sino ms bien acto de voluntad que ha

de ser eficaz despus de la muerte, y precisamente por ello,
acto que debe expresar la ltima entre las varias voluntades
que el testador haya manifestado sucesivamente.
Como tal, el acto es til para disponer de la totalidad o parte
de

los

bienes,

para

referirse

cuestiones

extramatrimoniales como lo precisa el artculo 686 del cdigo

civil; mediante este artculo puede reconocer a un hijo
extramatrimonial (art 390) nombrar tutor (art 502). Etc.
1.2.5. REVOCABLE
Precisamente por ser acto que expresa la ltima voluntad,
esta se consolida si no es revocada, y con la muerte del
causante. Antes de producirse esta el testamento es la nada.
Por ello para algunos juristas llegan al extremo de sostener
que hasta que se produzca el fallecimiento, el testamente
resulta simplemente un proyecto, en efecto es un acto jurdico
concluido y perfecto, a pesar de que pueda revocarse, es
tambin un acto instantneo, esto es perfecto respecto a sus
presupuesto (capacidad para obrar) y de sus requisitos de
sustancia y forma, el cual tiene capacidad de producir efectos
post mortem.
Como acto jurdico es vlido o perfecto, desde el momento
mismo en que se le otorga, aunque sea eficaz solo a partir del
fallecimiento del otorgante. La muerte no es

pues un

elemento que perfeccione el testamento como negocio, sino

un elemento que determina la produccin de sus efectos
jurdicos.
El faculta cdigo contiene disposiciones claras y expresas con
relacin a la revocacin, como quiera que las disposiciones de
carcter no patrimonial contenidas en el testamento, son

validad aunque que el acto se limite a ellas, y que dentro de

tales la ley faculte expresamente.
1.2.6. ACTO JURIDICO
Es un acto jurdico Sui Generis. Por ello, est regido por todas
las normas relativas a los actos jurdicos, salvo aquellos que
entren en contradiccin con las reglas especficas que
establece el cdigo civil para el testamento. Es decir,
solamente algunas disposiciones del libro de acto jurdico son
aplicables al testamento. Al efecto, el artculo 689 percibe
que las normas generales sobre las modalidades de los actos
jurdicos se aplican a las disposiciones testamentarias,
tenindose por no dispuestos a las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas por la ley. Es un acto
jurdico con expresin de voluntad que produce efectos
jurdicos, empero, no es un contrato, ya que no hay un
acuerdo de voluntades ni al momento de su otorgamiento ni
despus del fallecimiento.
1.3.

CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURDICO

1.3.1. El testamento es el acto mortis causa por excelencia
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa,
por cuanto su eficacia est determinada por el fallecimiento del
testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos
los efectos jurdicos del acto testamentario.
Todo acto jurdico que pueda ser considerado mortis causa, se
resume en el acto testamentario. Esta caracterstica no resulta
slo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva
contenida en el Art. 1405, segn la cual "Es nulo el contrato
sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha muerto o cuya muerte se ignora"

1.3.2. El testamento es un acto nominado

La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris
y la aplicabilidad del rgimen legal que como a tal le
corresponde.

La

nominacin

resulta

del

Art.686,

que

concepta el testamento.
1.3.3. El testamento es un acto complejo
La complejidad del acto testamentario radica en la amplia
gama de relaciones jurdicas a las que puede dar lugar, sean
de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y as resulta del
mismo Art. 686. Adems, el acto testamentario puede ser
constitutivo porque genera derechos, tales como el de
propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque
priva de derechos, como en el caso de la desheredacin.
Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el
caso del reconocimiento de una relacin paterno-filial. As
resulta tambin del Art. 686.
1.3.4. El testamento es un acto principal
La principalidad del acto testamentario radica en la autarqua
del testamento; existe por s solo sin requerir de otros actos.
Ms bien, el testamento puede dar contenido a varios actos
que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento,
adquieren principalidad. Esta caracterstica est implcita en el
Art. 686.
1.3.5. El testamento es un acto gratuito
La gratuidad del acto testamentario debe analizarse segn se
trate de acto patrimonial o no patrimonial.

En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de

contra presentacin y, en el segundo, la falta de contenido
patrimonial de la disposicin testamentaria.
Tratndose de disposiciones testamentarias de carcter
patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto
de liberalidad.
1.3.6. El testamento puede ser un acto modal
El carcter modal del testamento reside en la posibilidad en
que el testador pueda insertar modalidades, condiciones,
plazos o cargos; en el acto testamentario. As resulta del Art.
689, segn el cual "las normas generales sobre las
modalidades de los actos jurdicos, se aplican a las
disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las
condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas
de la ley".
2. REQUISITOS
2.1. FORMALIDADES GENERALES
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 695, son formalidades de
todo testamento:
a) Forma escrita.
b) Fecha de otorgamiento.
c) Nombre del testador y firma.
Las formalidades especficas de una clase de testamento no se
podrn aplicar a las de otra clase.
2.2.

CAPACIDAD
En derecho existe la capacidad de ejercicio, consistente en facultad
que tienen las personas de practicar actos jurdicos. La primera
facultad en relacin a una actividad privada determina que puede
corresponder a un sujeto. Conforme al artculo 3 del CC toda
persona tiene el goce de los derechos civiles salvo las excepciones

establecidas por ley. En derecho sucesorio no hay capacidad de

goce, para suceder en caso de indignidad y desheredacin, ni
tampoco para disponer por testamento para quienes son incapaces
para testar, ya sea por estar incursos en incompatibilidad total o
particular como se destacara a continuacin. Ahora entendemos bien
esta regla: se puede tener capacidad de goce ms no de ejercicio en
cuyo caso la ejercen los representantes legales de los incapaces,
segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.
Por otro lado cuando no se tiene capacidad de goce tampoco se
tiene capacidad de ejercicio, as como la capacidad para testar el de
goce y no de ejercicio, pues si fuera esta ltima podra obviarse con
la actuacin de los representantes, la cual no es posible por tratarse
de un acto personalsimo.
Son incapaces de otorgar testamentos los siguientes:
a) Los que por cualquier causa se encuentren privados de
b)
c)
d)
e)
f)
g)

discernimiento.
Los sordomudos, ciegos y ciego mudos.
Los retardados mentales.
Los que adolecen de deterioro mental.
Los ebrios habituales.
Los toxicmanos.
Los que carecen en el momento de testar por cualquier causa
(lucidez mental).

3. CLASES DE TESTAMENTO
3.1. TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA
3.1.1. CONCEPTO
Conocido tambin como testamento autentico, nuncupativo,
pblico o abierto, es el que otorga personalmente el testador
en presencia de dos testigos, ante un notario que lo inscribe
en su registro.
Para el conocimiento de este instituto as como para el de los
impedimentos
testamento

del

notario

cerrado,

la

testigos

legislacin

testamentarios

civil

debe

de

y
ser

completada con la notarial. Como expresa el jurista Jorge

Eduardo Orihuela Iberico, en un estudio la primera nos

ensea la forma del acto, y la segunda la forma de la forma

del mismo.
3.1.2. FORMALIDADES
Estn sealadas en el articulo 696, y deben considerarse en
relacin a los siguientes elementos:
3.1.2.1. Manifestacin de voluntad; esta debe ser personal,
el cdigo derogado sealaba que el testador debe
de expresar por s mismo su voluntad, enunciado
que conserva el cdigo actual abrigando que debe
dictar

su

testamento

al

notario

darle

personalmente por escrito las disposiciones que

debe contener. De esta forma, ha desaparecido el
problema que ofreca el antiguo cdigo de si era
absolutamente necesario, que el testador expresara
su voluntad dictando personalmente al notario sus
disposiciones, o si poda entregarle un borrador
dicindole

que

este

contena

su

voluntad.

Normalmente, el testador entrega al notario el

testamento

escrito

que

ha

redactado

con

anterioridad. Los mudos, los sordo mudos y quienes

se encuentran imposibilitados de hablar no pueden
otorgar este testamento, pues si bien puede
expresar por su mismo su voluntad, entregndole al
notario las disposiciones escritas, no podran
cumplirse con el inciso 6 del artculo citado, que
exige que el testador sea odo. En esta clase de
testamento se exige pues la participacin verbal del
testador. Siguiendo la doctrina formada por De
Gasperi, el actual cdigo civil Paraguayo, permite al
sordo, al mudo y al sordo mudo, que sepan darse a
entender por escrito, testar por instrumento pblico.

Ello resulta correcto, dado que se admite la

expresin escrita.
3.1.2.2.

Intervencin de personas; Adems del testador la

ley exige la intervencin del notario y de dos
testigos hbiles, a diferencia del cdigo anterior que
requera tres. La referencia a la intervencin de
testigos que supieran leer y escribir a que se refera
el artculo 687 inciso 1 del cdigo derogado a sido
acertadamente

derogada

por

implicar

una

redundancia. Muchas personas son renuentes a

otorgar este testamento precisamente por falta de
confidencialidad, en vista de la intervencin de otras
personas. Pero, por otro lado tiene la ventaja de
constar en instrumento pblico y como tal, no
necesitar comprobacin, reconocimiento judicial u
otro tramite. Esta calidad privilegiada obliga a
cumplir no solo con requisitos exigidos por el
testamento, sino tambin con aquellos que son
propios de toda escritura pblica. Por ello el
privilegio es limitado, pues el instrumento est
sujeto a nulidad o anulabilidad cuando adolece de
defecto, incluso de forma.
3.1.2.3.

Intervencin de notario; el notario debe escribir el

testamento de su puo y letra en sus registros de
escrituras pblicas de principio al fin y en el mismo
acto. Es interesante citar en este punto, la
resolucin suprema del 18 de abril de 1991 que
planteaba la misma exigencia, era un caso en el
que estando el notario accidentalmente impedido de
usar la mano, la escritura fue extendida por su

hermano, tanto este como el notario estuvieron

presentes en el acto. La corte suprema considero
que

tal

circunstancia

no

era

de

las

faltas

sustanciales, y que en tal virtud el testamento era

vlido.
La intervencin del notario debe ser limitada a lo
mnimo a lo que establece la ley. No puede
recomendar. No obstante no existe impedimento
para que corrija incorrecciones de lenguaje o
advierta el sentido de la ley si se pretende
desvirtuarlo. En la redaccin debe de utilizarse el
idioma castellano o el idioma que le permita (Art.
28 del decreto legislativo N 1049, del notariado).
En tal sentido tambin podra usarse el quechua, el
aimara y las dems lenguas aborgenes, declarados
lenguas oficiales establecidas en el artculo 48 de
3.1.2.4.

1993.
Lectura; el inciso 5 determina que el testamento
debe ser ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que este elija. La
redaccin de este inciso puede inducir al error que
se trata de doble lectura al usarse las palabras
claras y distintamente, lo cual es una redundancia,
se trata de una sola lectura por cualquiera de las
personas nombradas, notario, testigo, o testador
que este elija. Esta exigencia tiene como objeto
comprobar la exactitud de la manifestacin de la
voluntad, por ello, si el testador el ciego o
analfabeto se le lee el testamento dos veces, una
por el notario y la otra por el testigo testamentario
que este elija, a fin de garantizar mejor al otorgante

que adolece de estos defectos, para que se

3.1.2.5.

constate la fidelidad del texto.

Firma; el inciso 4 requiere que cada una de las
pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario, a diferencia del cdigo
anterior que exiga que estas personas firmaran
solo el testamento. Este excesiva formalidad fue
creada por la comisin revisora sin embargo declara
como formalidad que el testador, los testigos y el
notario firmen el testamento en el mismo acto.

3.2.

TESTAMENTO CERRADO
3.2.1. CONCEPTO
Es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y
guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia
en diligencia posterior ante el notario y dos testigos, de que
contiene su ltima voluntad. Este tipo de testamentos es
llamado mstico en Francia y secreto en Italia.
Frente al testamento de escritura pblica este testamento
tiene la ventaja de que no requiere que persona alguna
distinta al testador se entere de su contenido. Su contenido,
es secreto, resultando til, por lo tanto, en determinadas
circunstancias en que no se quiere que se conozcan las
disposiciones testamentarias mientras viva el causante.
Tiene como inconveniente el que obliga a seguir un proceso
judicial de comprobacin del testamento ante la muerte del
causante, as mismo que el papel de interior pueda ser
sustrado o extraviarse el sobre, resultando ser ocultado
maliciosamente.

3.2.2. FORMALIDADES
Estn sealadas en el artculo 699 y deben considerarse en
relacin a los siguientes elementos:

3.2.2.1.

La redaccin; la ley no exige formalidad alguna,

pueda hacerla cualquier persona inclusive

el

notario, los testigos o los herederos, puede

otorgarse en cualquier papel, puede ser a mano,
con tinta o lpiz. El documento que se redacta el
testamento no necesita tener fecha, pues esta debe
ponerse en la cubierta.
Si es testador no supiera o no pudiera formar
deber otorgar testamento por escritura pblica de
3.2.2.2.

manera obligatoria.
El cierre; de otro lado, el testamento debe ser
colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extrada sin rotura o alteracin de la
cubierta, ante esto el actual cdigo es ms preciso,
pues el antiguo hablaba del pliego, lo que permita
al testador a cerrar este en forma que deseara y son
utilizar otro envoltorio.

3.2.2.3.

Presentacin; el testador, personalmente al notario

el referido documento cerrado, ante dos testigos
hbiles,

manifestndole

que

contiene

su

testamento. Si el testador es mudo, deber

manifestarlo por escrito.

3.3.

TESTAMENTO OLOGRAFO
3.3.1. CONCEPTO
Es el testamento que el testador escribe ntegramente de su
puo y letra, fechndolo y firmndolo, sin intervencin de
testigos y notario. Las ventajas de este testamento estn
reflejadas en la simplicidad para otorgarlo, as como en la
reserva i facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan

hablar ni conflictos entre los familiares del causante. Permite a

las personas tmidas expresar libremente su voluntad, as
como rehacer su testamento cuanta veces sea necesaria, se
puede revocar simplemente destruyndolo.
3.3.2. FORMALIDADES
Estn enunciados en el artculo 707, referidos a las
necesidades de que el testamento est redactado, fechado y
firmado por el testador.
3.3.2.1.

Redaccin; debe ser hecha necesariamente por el

testador y a mano, no puede hacerse mquina. El
artculo 3640 del cdigo argentino seala que si
hay algo escrito por una mano extraa y si la
escritura hace parte del testamento mismo el
testamento ser nulo, si lo escrito ha sido por orden
o consentimiento del testador. en tal sentido la
norma establece que el testador deber escribir de
manera personal el testamento sin utilizar un medio
ajeno, lo que importa es determinar su autora
indiscutible.
Puede ser en cualquier idioma
Se entiende que es en papel
Puede ser en una o varias paginas
No hay forma especial para hacerlo
Puede hacerse en tinta o lpiz

3.3.2.2.

3.3.2.3.

Fecha
a) Sirve para determinar la capacidad del testador.
b) Si son dos o ms testamentos, se sabe cul es
el anterior.
c) Se recomienda fechar cada pgina.
Firma
a) Debe de cambiarse el nombre y apellido para
evitar conflictos.
b) Debe utilizarse la firma habitual.

c) Tambin resulta aconsejable firmar cada hoja

aunque la obligacin legal es solamente al final.
d) Es aceptable el seudnimo o el ttulo del
testador cuando no exista duda de que se trata
de la persona.
e) Debe estar al final lo que no cabe duda con el
actual cdigo que pone la firma como tercer
requisito y no segundo como lo haca el cdigo
anterior.
f) No puede delegarse la firma en otras personas,
como se permite en el testamento en escritura
pblica, cuando el testador no sabe o no puede
firmar.

3.4.

TESTAMENTO MILITAR
3.4.1. CONCEPTO
El testamento militar es un acto jurdico que puede otorgar a
determinadas

personas

en

circunstancias

especiales.

Reemplaza al testamento en escritura pblica y el cerrado. No

as al orogrfico, que como se ha visto se puede otorgar en
cualquier ocasin.
Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de
guerra pudiendo ser dentro o fuera del pas; de acuerdo al
artculo 712 puede otorgarlo las personas acuarteladas o
participando en operaciones blicas:
a) Los miembros de las fuerzas armadas o ejrcito.
b) Miembros de la polica nacional.
c) Las personas que sirven o sirvan a dichas fuerzas.
d) Los prisioneros de guerra en poder de fuerzas peruanas.
e) Los peruanos que se encuentran en poder del enemigo.
3.4.2. FORMALIDADES
Las formalidades de este testamento son:

Que conste por escrito

Estn firmados por el testador, por la personas
por el cual es otorgado y por los testigos.

La razn tiene que haber sido precisamente que los

analfabetos estn impedidos de ser testigos testamentarios.
Pero de reconocerse de que podan faltar estos su actuacin
dejaba de ser un requisito cuando su presencia es
fundamental en esta clase de testamento. El testamento militar
se otorga ente un militar o una autoridad que no requiera ni
siquiera de esta condicin, mencionando el cdigo al jefe del
destacamento, comando al que pertenezca el testador.
3.5.

TESTAMENTO AEREO
3.5.1. CONCEPTO
El testamento areo es al acto jurdico que pueden otorgar los
navegantes en un avin durante la travesa area. Nuestro
cdigo hace una diferencia de este instituto con el cdigo
italiano que sealan que tratndose de navegacin area el
testamento ser autorizado por el comandante de la aeronave
en presencia de uno o cuando sea posible de dos testigos. El
actual cdigo procesal civil seala en su artculo 817, que
ese testamento al igual que el cerrado, olgrafo, militar, o
martimo, debe ser protocolizado notarialmente. Pensamos
que este enunciado se contradice con las funciones
notariales. En realidad tal como est establecido en la ley, no
es un testamento especial como el militar o el martimo,
asimilndose ms bien al testamento consular, pues al igual
que el cnsul, el comandante de la nave hace las veces de
notario.
3.5.2. CARACTERISTICAS
a) Debe otorgarse in extremis. As lo dispone la ley y tiene
sentido, dado el tiempo limitado de la travesa, debe
otorgarse cuando haya duda razonable del estado de

salud del otorgante temindose que si no lo hace fallecer

sin definir su declaracin de ltima voluntad.
b) Tal como est concebido, no es un testamento especial, su
vigencia no est limitado en un plazo de caducidad se trata
de un testamento cerrado de escritura pblica que debe de
otorgarse de acuerdo a las disposiciones del cdigo civil.
Puede dictarse

en

cielo

peruano

o extranjero

cambiando por ello la naturaleza del acto.

c) Si se tratase de un testamento cerrado,

no

deber

protocolizarse notarialmente de acuerdo a lo dispuesto en

el artculo 817 y siguientes. Y cuando el testamento sea en
escritura pblica no requerir que se compruebe su
autenticidad.
4. REVOCATORIA DE TESTAMENTO
El testamento es esencialmente revocable; por ello, se dice que ha de reflejar
la ltima voluntad del testador. Siendo el fallecimiento un factor variable en el
tiempo, es lgico que el testador pueda manifestar su ltima voluntad en
diversas ocasiones mediante testamento; de ah la conveniencia de una norma
que conceda la categora de eficaz al ltimo testamento vlidamente otorgado.
En consecuencia, el testamento ms moderno revoca el o los anteriores de
manera

total,

salvo

que

el

ms

moderno

previera

expresamente

la subsistencia de una parte o de la totalidad del testamento anterior. Esta es

la llamada revocacin tcita.
La revocacin expresa consiste en la declaracin explcita del testador de
dejar sin efecto, total o parcialmente, el testamento otorgado; en este
supuesto, la revocacin deber complementar todos los requisitos exigidos
para el otorgamiento de un nuevo testamento.
La revocacin real o revocacin material puede aparecer en los testamentos
cerrados, cuando el testador destruye el testamento.
Ya desde la antigedad romana, se consider al testamento un negocio
jurdico esencialmente revocable, por el hecho de contener de manera expresa

la ltima voluntad del testador: voluntad que puede ser modificada

conscientemente mientras viva y hasta en el ltimo instante de su existencia.
Distinguindolo por etapas, por ejemplo:

El ius civile solo permita la revocacin con un nuevo testamento. La

mera destruccin material de la tabulae testamenti no equivala a la
revocacin.

En el rgimen del ius honorarium era diverso: pues aqu lo decisivo era
la escritura y los siete sellos de los testigos, la destruccin del
documento equivala por tanto a su revocacin.

En el derecho justinianeo el testamento se revoca:

por un nuevo testamento vlido.
por destruccin voluntaria del documento.
por declaracin de la voluntad de revocar el testamento; hecho
ante tres testigos, o ante el juez, o cuando transcurrieran diez
aos desde la redaccin del testamento.

La doctrina considera la revocacin como una manifestacin de voluntad

destinada a dejar sin efecto otra voluntad opuesta o distinta que le precede,
manifestaciones ambas provenientes del mismo sujeto. La revocacin deja
sin eficacia un negocio jurdico vlido, hasta entonces, y tal ineficacia se
produce de forma voluntaria, no porque la ley imponga tal medida o
sancin.
Autores de diferentes nacionalidades han definido la revocacin, entre ellos:
Diego Espn Cnovas, Leonardo Prez Gallardo, Jos Luis Lacruz Berdejo,
Miguel Royo Martnez, entre otros.

A raz de los diversos conceptos brindados por estos autores, no caben

dudas de que, dado el carcter personalsimo del acto testamentario y
siendo el testamento un acto de voluntad privada, el sujeto legitimado para
efectuar la revocacin nicamente puede ser el testador, el cual en el
momento de la revocacin ha de tener plena capacidad para testar. El
objeto del acto revocatorio puede ser dejar sin efecto alguna, varias o todas
las disposiciones contenidas en una declaracin de ltima voluntad anterior
y el ejercicio de la accin revocatoria es irrenunciable.
Existen formas de revocacin que ameritan su atencin.
En teora la revocacin se divide en dos formas:
a) Segn su extensin esta puede ser:
Total; Constituye la expresin de una nueva manifestacin de
voluntad por parte del testador dirigida a hacer ineficaz, en su
integridad la ltima voluntad expresada.
Parcial; Se encamina a dejar sin efectos una o varias
disposiciones testamentarias, manteniendo su eficacia las
dems.
b) Segn su forma esta puede ser:
Expresa; Es cuando se emite una declaracin de voluntad
directamente enderezada a destruir o dejar sin efecto una
declaracin testamentaria anterior, es decir, cuando se emite una
declaracin explcita y concreta del testador encaminada a dejar
sin efecto en todo o en parte el testamento existente. Este tipo de
revocacin puede realizarse a travs de otro testamento
posterior; esta es la forma ms frecuente, o a travs de una
Escritura Pblica de Revocacin.

El Cdigo Civil cubano, siguiendo al espaol anteriormente vigente

entre nosotros, utiliza una frmula similar, inexacta y ambigua,
disponiendo que debe revocarse el testamento con las mismas
solemnidades exigidas para aquel, sin distinguir los distintos
procedimientos que pueda utilizar el testador para revocar de forma
expresa sus anteriores disposiciones testamentarias.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 479.1 se infiere que una de
las vas puede ser el otorgamiento de un nuevo testamento, en cuyo
caso, la exigencia del propio precepto en cuanto a utilizar las mismas
solemnidades, no debe interpretarse en el sentido de exigir que se
haga un testamento de igual tipo que el que se pretende revocar,
sino que, segn el tipo de testamento de que se trate, habrn de
cumplirse las formalidades que para l se exijan. As, un testamento
olgrafo puede revocar a un testamento notarial si es posterior a
este, pero solo si resulta vlido formalmente, es decir, si est todo l
escrito de puo y letra del testador, debidamente fechado y firmado.
Tcita; Es cuando se emite una posterior declaracin de
voluntad mortis causa, aunque no se exprese la intencin
revocatoria, por disposicin legal resulta incompatible con la
subsistencia de la anterior, pues se produce por el otorgamiento
de un testamento posterior, es decir, el otorgante de un
testamento puede otorgar ms tarde otro testamento, y a menos
que de modo expreso ordene en el segundo la manutencin total
o parcial del primero, este queda revocado. Por eso la ley
considera ltima voluntad a la contenida ntegramente en el
ltimo testamento, y, en consecuencia, cada uno de los
sucesivamente otorgados va derogando tcitamente los dems.
Las

legislaciones

actuales

han

seguido

dos

sistemas

fundamentales en cuanto a esta forma de revocar: considerar

que el nuevo testamento solo revoca las clusulas contrarias a l,

o entender la revocacin total del testamento anterior, sean o no
contrarias a las nuevas disposiciones las clusulas dejadas sin
efecto.
Cuando se sigue la lnea de que todo testamento posterior
revoca al anterior y se otorgan por un mismo sujeto varios
testamentos el mismo da sin poder precisarse su prelacin, la
doctrina

dominante

considera

todos

invlidos

y,

en

consecuencia, debe abrirse la sucesin intestada. Sin embargo,

voces tambin autorizadas por su prestigio han sealado el valor
de estos testamentos de forma conjunta, ejecutndose en lo
compatible

considerando

ineficaces

nicamente

las

disposiciones contradictorias. Para ello se consideraran esos

varios testamentos consecutivos como si fueran una unidad, al
no poder determinarse cul es el primero. Los seguidores de esta
ltima variante opinan: lo ms opuesto a la voluntad del testador
sera la derogacin recproca, pues aqul probablemente
consideraba todos los testamentos como complementarios al
otorgarlos en un solo da.
Real o material; Es una forma de revocacin no empleada en
cualquier tipo o clase de testamento. La doctrina reconoce los
llamados testamentos abiertos, los cuales son otorgados por la
intervencin de funcionarios pblicos, estos se formalizan y
registran, resultando muy difcil la destruccin o inutilizacin
voluntaria por el testador, siendo mucho ms sencillo para l
cambiar de voluntad testamentaria, revocar el testamento de
forma expresa o tcita, segn ya se explic. Sin embargo en el
llamado testamento cerrado y el olgrafo si puede utilizarse esta
forma de revocacin.

Cuando a este tipo de revocacin se le aplica al testamento

cerrado se alcanza la cubierta y los sellos que garantizan la
autenticidad del documento testamentario, o sea bastar que
aquellos sean rasgados, rotos o quebrados por el testador,
aunque el pliego se mantenga ileso, para entender que ha sido la
voluntad del causante revocar el testamento. En caso del
testamento olgrafo, si bien generalmente existe un solo original,
el cual permanece en poder del testador o persona a quien este
lo confa, ser necesaria la destruccin o cancelacin de todos
los originales existentes del mismo en caso de ser varios. En
cualquiera de estos dos casos se produce el efecto revocatorio
cuando la rotura del testamento es voluntaria y consciente por
parte del testador. Tambin puede darse la situacin de la ruptura
accidental por parte del otorgante, o por equivocacin o bajo
amenaza, en este momento no estar presente la revocacin,
pues el acto material presumido no ha sido producto de un
cambio de voluntad testamentaria, sino de otras condicionales,
como tampoco podemos hablar de revocacin material si la
invalidez, alteracin o destruccin del testamento se realiza por el
testador en estado de locura o enajenacin o trastorno mental
transitorio.
c) Otras formas de revocacin son:
Por destruccin del testamento olgrafo; Es considerado por
el derecho espaol que la prdida de este tipo de testamento
debe equivaler a su no otorgamiento, y en consecuencia la
herencia deber deferirse segn otro testamento anterior si lo
hubiera o, en el caso de no existir otro negocio testamentario, se
pasa a la sucesin intestada ; por eso nuestra legislacin
considera: tal destruccin o desaparicin debe apreciarse como
revocacin, con efectos similares, revocado el testamento, valdr

el anteriormente otorgado o se proceder a la sucesin ab

intestato si no hubiera testamento precedente.
Esta situacin se diferencia de la revocacin real o material, pues
aqu la prdida o destruccin no responde a una voluntad
revocatoria consciente y personal del testador, por lo que en
puridad no es realmente una forma de revocacin, sta debe
proceder siempre de una nueva voluntad testamentaria no
necesariamente presente en estos casos y los terceros no estn
legitimados para revocar. Ante la falta de participacin personal
del otorgante, con la debida capacidad de querer y entender las
consecuencias de sus actos, no cabe presumir voluntad
revocatoria.
Por transformacin de la cosa legada; En sentido general, se
entiende que en casos de sucesin a ttulo particular que recaiga
sobre bienes especficos, no cabe una transformacin voluntaria
total por parte del testador, de modo que el bien que se pretenda
legar pierda su primitiva forma y denominacin, coexistente con
el mantenimiento de la voluntad de que tal legado surta efectos al
momento de la muerte del causante. De lo anterior se deriva que
esa transformacin de la cosa legada debe entenderse tambin
como una forma de revocacin.
Como todo acto de revocacin testamentaria, para resultar vlido
en tal sentido debe proceder del propio testador y ser intencional.
El testador debe querer y entender que realiza un acto con el
cual destruye su voluntad precedente para que aqul surta
efectos revocatorios.
La transformacin de la cosa legada es cuando el cambio total de
sustancia y nombre de la cosa legada se corresponde a causas

no provenidas de la voluntad del testador, ello no puede

asimilarse a una revocacin, aunque indiscutiblemente el legado
no podr mantener su eficacia, puesto que no estar referido a
ninguna cosa encontrada en el patrimonio del testador a la
muerte de este, sino a otra cosa sustancialmente diferente . Si la
transformacin no resulta total y la cosa recobrara su antigua
forma antes del fallecimiento del testador, deber entenderse el
legado como vlido.
La voluntad revocatoria no debe estar viciada para que surta sus
efectos, pues si proviene del testador pero su conformacin
estuvo afectada por alguna circunstancia considerada como
error, fraude o amenaza, probado esto cabra la anulacin de la
revocacin y podra el legatario recibir el bien en cumplimiento de
la testamentis volunta. Si otros son los motivos que han inducido
al testador a realizar la transformacin de la cosa legada,
incluyendo una necesidad urgente, debe interpretarse a tal hecho
como revocacin.
Por enajenacin de la cosa legada; El hecho de no encontrarse
la cosa especfica en el patrimonio hereditario al momento de la
muerte hace decaer todo el legado, pero la no presencia del
mismo en este caso no se debe a que el testador lo haya
revocado sustancialmente, sino a que lo ha enajenado,
trasmitiendo en vida su propiedad a otra persona distinta del
legatario. No obstante, algunos ordenamientos jurdicos, como el
venezolano, han considerado la existencia de la revocacin
cuando la cosa se enajena a favor del legatario a ttulo gratuito,
pues aqul no podr adquirir por dos ttulos gratuitos distintos la
misma cosa. Pero si adquiri a ttulo oneroso la cosa legada
despus de realizado el testamento, tendr derecho el legatario a
recibir el precio pagado por la cosa en todo caso si aquella

perteneca al testador, y tambin si perteneca a un tercero y se

prueba que el testador conoca que estaba legando cosa ajena,
la cual deber sustituir por su precio el heredero.
Sin embargo tal enajenacin debe proceder de la voluntad del
testador, de lo contrario no se entiende producidos los efectos
revocatorios. Si no hay voluntad faltara un requisito esencial de
cualquier acto jurdico. De esta manera no estaramos en
presencia de revocacin del legado por enajenacin del bien en
caso de ser ejecutado para satisfacer a los acreedores y
deudores, o cuando se produce su expropiacin forzosa. En tales
casos el legado no podr elaborarse por no encontrarse la cosa
en el patrimonio hereditario, pero no ser ineficaz por revocacin.
Similar opinin puede extenderse a los dems casos donde la
voluntad revocatoria est afectada por cualquier causa de nulidad
de las previstas en el ya analizado artculo 67, de nuestro Cdigo
Civil, o viciada por fraude o amenaza, los cuales pueden conducir
a la anulabilidad. Siendo nula la enajenacin, el bien permanece
en el patrimonio hereditario y tendra validez el legado, lo mismo
ocurre si fuera anulada posteriormente por vicio de la voluntad.
Pero si la enajenacin afectada por el vicio, constituye el acto
revocatorio en este caso, est afectado por error, slo producir
revocacin cuando el error recae sobre persona o sobre el
negocio, pues resultara clara la voluntad de enajenar del
testador, aunque fuera a persona distinta de la manifestada o a
travs de un negocio diferente, y existiendo voluntad de enajenar
y habindose efectuado sta habr de presumirse voluntad
revocatoria; pero no se producir la revocacin por enajenacin
de la cosa legada cuando el error recaiga sobre el objeto, pues si
se enajen la cosa legada por haberla confundido con otra, no
existe voluntad de enajenar, y por ende falta la voluntad

revocatoria, y si por equivocacin se vendi otra cosa creyendo

el testador que era la del legado, la enajenacin de tal no se
habr producido, faltando as el presupuesto necesario para este
tipo de revocacin
La revocacin, al igual que las dems causas de ineficacia,
produce efectos jurdicos; llevando a la prdida de la eficacia
jurdica del testamento revocado, convirtindose en un mero
proyecto sin valor, es decir ineficaz, subsistiendo los efectos de la
revocacin an cuando el segundo testamento sea tambin
revocado o resulte ineficaz por cualquier otra causa. La muerte
del testador es el hecho a partir del cual se valoran los
presupuestos de ineficacia del acto jurdico testamentario, si el
testamento se revoca (lo cual, al ser obra del testador, debe
acontecer en vida de ste) tales presupuestos no llegan a
reunirse jams.
d) La revocacin del testamento presupone que:
Desde el momento en que se produce el cambio en la voluntad del
causante se derrumban todas las disposiciones testamentarias
precedentes y disposiciones establecidas en el testamento, salvo que
el testador exprese su voluntad de que este subsista en todo o en
parte.
El cambio de voluntad que entraa la revocacin debe ser respetado
aunque se produzcan acontecimientos posteriores que perturben la
perfeccin y la vida del nuevo testamento.
Solo puede entenderse que existe la revocacin cuando la misma se
ha conducido teniendo en cuenta lo que establece la ley.