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CREACIN DEL DERECHO

Las normas del Derecho se distinguen por su manera de conformarse, es decir


de formalizar, y la forma de incorporar o desincorporar sus contenidos
normativos. Las normas se formalizaran por una serie de procesos o actos
determinados expresamente en cada sistema de Derecho Positivo en las
llamadas normas sobre produccin jurdica.
La creacin del derecho aparece como un fenmeno complejo y dinmico que
incorpora, desincorpora, confirma o renueva valores, principios, creencias,
aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurdicas.
Fuentes formales. Todos aquellos procesos o actos a travs de los cuales se
identifica a las normas jurdicas dotndolas de juricidad (validez), es decir, de la
proteccin especial que asegura su cumplimiento (coaccin).
Fuentes reales o materiales. Todos aquellos contenidos normativos que
constituyen la materia que se incorpora a las normas jurdicas como lo son los
valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a
satisfacer, criterios, costumbres, etc.
Fuentes histricas. Todos aquellos documentos o textos de derecho Positivo
no vigente que fungen como inspiracin o antecedente de la formalizacin del
Derecho.

Fuentes Formales
Las fuentes formales se clasifican en directas o indirectas.
Fuentes formales directas (definicin). Son aquellas que producen normas
jurdicas.
Fuentes formales indirectas (definicin). Son aquellas que coadyuvan en la
elaboracin de dichas normas jurdicas por medio de su interpretacin,
orientacin y estudio.
Fuentes formales directas (descripcin):
La legislacin, la costumbre, los tratados internacionales y los actos jurdicos
(gubernamentales y privados) que generan normas jurdicas individualizadas.
Fuentes formales indirectas (descripcin):
La jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

Fuentes formales directas

La legislacin
La legislacin sobre todos los sistemas de derecho escrito, es la principal
fuente formal de normas jurdicas. El producto de la legislacin es la ley, es
decir la norma jurdica que con carcter de general y obligatorio, resulta de un
proceso especfico de creacin por parte del rgano de autoridad facultado
para tal efecto.
Al proceso de elaboracin de leyes se le denomina proceso legislativo y la
Institucin encargada de elaborarlas es la autoridad, poder u rgano legislativo.
El proceso legislativo que regula nuestra Norma Fundamental comprende las
etapas de: Iniciativa; Discusin; Aprobacin; Sancin; Publicacin e Iniciacin
de vigencia.
La costumbre
Se define como la conducta o conductas sociales repetidas en el tiempo, sobre
las que existe consenso respecto a su carcter obligatorio.
La costumbre se constituye gracias a la repeticin de acciones al interior de
una sociedad que dada su reiteracin, aceptacin y permanencia van
adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias.
Para que la costumbre se convierta en costumbre jurdica es necesario que
sta se incorpore al sistema de normas que constituyen el Derecho.
La costumbre jurdica requiere de su reconocimiento expreso por el sistema
jurdico en cuestin. Hoy en da, pese a la relevancia que tuvo, la costumbre es
fuente supletoria y subordinada a la ley.
Hoy en da la costumbre posee el carcter de fuente supletoria y subordinada a
la ley, ha ido paulatinamente cediendo terreno ante la ley, incluso en los
sistemas jurdicos del common law, en que la costumbre juega un papel ms
importante que en los sistemas de derecho escrito como el mexicano.

Los tratados internacionales


Los tratados internacionales son una de las fuentes formales ms importantes,
equiparable a la ley producida al interior de un sistema jurdico de Derecho
positivo. Son los acuerdos internacionales que celebran dos o ms Estados u
otras personas internacionales, de los que derivan derechos y obligaciones.
Los Estados incorporan los tratados internacionales a su propio sistema jurdico
convirtindolos en parte de su legislacin.
Los tratados implican un doble proceso. El primero contempla su elaboracin,
negociacin y firma y se rige por el Derecho y costumbres internacionales; el
segundo proceso implica el reconocimiento y validacin del acuerdo
internacional por parte del Derecho positivo de cada Pas.

Los tratados internacionales se rigen por la Convencin de Viena sobre el


Derecho de los Tratados celebrados entre Pases y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.

Normas jurdicas individualizadas


Los actos jurdicos entre particulares o los llevados a cabo por la autoridad, de
los que se derivan normas que afectan slo a ciertos sujetos, son fuente de
Derecho y reciben el nombre de normas jurdicas individualizadas.
Las normas jurdicas surgidas de esos actos, a diferencia de la ley, slo ataen
a los sujetos que los realizaron o a quienes van dirigidos los mandatos de las
autoridades. Son ejemplos de esos actos los convenios privados o los
testamentos producidos por particulares; las resoluciones administrativas o las
sentencias y resoluciones judiciales que emanan de las autoridades
respectivas.
Las normas jurdicas individualizadas, para ser vlidas, debern estar de
acuerdo con las normas jurdicas generales, es decir, con la ley.

Fuentes formales indirectas:


La jurisprudencia
La jurisprudencia es la principal fuente formal indirecta del Derecho. Consiste
en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se
encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales. Generalmente
no produce normas jurdicas, sino que acta como coadyuvante de la
formacin e interpretacin de tales normas y su aplicacin.
La jurisprudencia es creadora de normas cuando es considerada como norma
o conjunto de normas jurdicas individualizadas o cuando sirve para llenar las
lagunas del Derecho o declara la inconstitucionalidad de una ley.

Los principios generales del Derecho


Son el conjunto de criterios orientadores insertos en todo sistema jurdico, cuyo
objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales.
Se infieren de la lgica de los propios sistemas de Derecho por jueces,
legisladores y juristas. Sin embargo, por principios generales del Derecho se
entiende tambin a los valores o criterios que son fuente de inspiracin
axiolgica e ideolgica gestada fuera del propio sistema jurdico y que
necesariamente condicionan al Derecho.
Doctrina
Se entiende por doctrina a la fuente formal indirecta del Derecho consistente en
los estudios, anlisis y crtica, que con carcter cientfico, llevan a cabo los

juristas. Dichos estudios versan sobre los propios sistemas de Derecho positivo
y el Derecho en general. El anlisis realizado por los cientficos del Derecho es
considerado una fuente, en la medida que brinda a jueces y legisladores pautas
o posibles vas de solucin a los distintos y complejos problemas que conlleva
la creacin y aplicacin del Derecho.

Bibliografa
Introduccin al Derecho.
Mario I. lvarez Ledesma. McGraw-Hill.
Captulo IV. La Creacin del Derecho