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A INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO

Rogrio Felipeto
Promotor de Justia MP/MG
Rodrigo Dias
Promotor de Justia MP/SP

Cumpre imaginar possibilidades


de assegurar os Direitos fundamentais sem
inviabilizar a atividade investigatria. Estas
possibilidades na verdade j existem, ns que
nos ocupamos muito pouco delas em nossas
guerras de crenas. (Winfried Hassemer).1

1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
1.1 O Ministrio Pblico
A questo da legitimidade das investigaes criminais promovidas diretamente pelo
Ministrio Pblico tem despertado discusses no mbito do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio. A presente exposio tem por objetivo oferecer subsdios para a compreenso
dessa discusso.
A Constituio Federal de 1988 assegurou ao Ministrio Pblico a
titularidade, exclusiva, da ao penal pblica (art. 129, inc. I). Essa importante misso
constitucional no reflete a instituio de privilgio ao Ministrio Pblico, mas resultado
do aprimoramento do sistema processual de natureza acusatria, que proporciona ao
indivduo a segurana de no ser julgado por aquele que tambm acusa. Assim, elegeuse instituio especfica e distinta da que julga para o exerccio da ao penal pblica, o
que proporcionou a extino, por exemplo, dos procedimentos judicialiformes.2
Se cabe ao Ministrio Pblico provocar as conseqncias jurdicas originadas da
investigao criminal, como postulado de simples lgica, seria natural concluir que a ele
tambm incumbe, diretamente, investigar. A essa concluso tambm se chega,
considerando que cabe ao Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil
pblica (art. 129, inc. III), onde h plena e irrefutvel capacidade investigatria ministerial,
no que diz respeito a interesses difusos e coletivos em geral. Por mais relevantes que
possam ser concebidos esses interesses, tutelados na esfera cvel, no podero se

1 HASSEMER, Winfried. Segurana Pblica no Estado de Direito. Revista Brasileira de Cincias


Criminais 05/68
2 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 173.

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sobrepor ao interesse maior de punio das condutas criminosas, porque mais graves
para a sociedade. Portanto, os interesses difusos e coletivos guardaro sempre
relevncia inferior, se comparados queles outros interesses ou bens jurdicos,
amparados no campo penal. No se pode conceber que a Constituio tivesse invertido
valores, para permitir a investigao direta quanto a interesses de menor valorao
(interesses difusos) e a tivesse proibido justamente quanto a interesses de maior
importncia social (crimes).
A mesma Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico a possibilidade de
expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva (art.
129, inc. VI); requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (art.
129, inc. VIII); e exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua finalidade (art. 129, inc. IX). Nesse contexto, incluem-se os poderes prprios de
investigao do Ministrio Pblico, que no lhe podem ser negados, porque so inerentes
s suas funes constitucionais em matria criminal.
A doutrina3 e a jurisprudncia4 disso no discrepam. Por seu poder de
sntese, convm transcrever o magistrio de HUGO NIGRO MAZZILLI: O Ministrio
Pblico tem poder investigatrio previsto na prpria Constituio, poder este que no est
obviamente limitado rea no penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso negar ao
nico rgo titular da ao penal pblica, encarregado de formar a opinio delicti e
promover em juzo a defesa do jus puniendi do Estado soberano (...), a possibilidade de
investigao direta de infraes penais, quando isto se faa necessrio.5
O artigo 129, inciso II, da Carta Magna atribuiu ao Ministrio Pblico o zelo pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia. A

3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 78/79, e
Cdigo de Processo Penal Interpretado, 2 ed., Ed. Atlas, 1995, nota 4.4 ao art. 4, pg. 36;
REN ARIEL DOTTI, O Ministrio Pblico Direito e Sociedade, Srgio Fabris Editor, Porto Alegre,
p. 130; MARCELO POLASTRI LIMA, Ministrio Pblico e Persecuo Penal, Rio de Janeiro,
Editora Lmen Juris, 1997, p. 84/92; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY,
Curso de Processo Penal, So Paulo, Editora Atlas, 2001, 2 ed., p. 104/108; CARLOS
FREDERICO COELHO NOGUEIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Bauru, EDIPRO,
2002, vol. 1, p. 179-185; STRECK, Lnio Luiz & FELDENS Luciano. Crime e Constituio: a
legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 111.
4 Cf., v.g., STF, 2 Turma, HC n. 77.371-3/SP, rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 23/10/98; STF, RHC
n. 37.053, rel. Min. NELSON HUNGRIA, RF 197/298; STJ, 5 Turma, RHC 3.457-2/SP, j. em
18/04/94, Rel. Min. FLQUER SCARTEZZINI; STJ, 6 Turma, RESP n. 223.395/RJ, rel. Min.
FERNANDO GONALVES, DJ 12/11/2001, p. 176; STJ, 5 Turma, HC n. 7.445/RJ, 5 Turma, rel.
Min. GILSON DIPP, DJ 01/02/99; STJ, 5 Turma, HC n. 10.275/PB; TJRS, Cmara de Frias, HC
690000351, j. 4.1.90, RT 651/314-321; TARS, JTAERGS 79/128.
5 Cf. O controle externo da atividade policial, Revista dos Tribunais vol. 664, p. 392; tambm, do
mesmo autor, Regime Jurdico do Ministrio Pblico, 2 Edio, Ed. Saraiva, 1995, p. 228.

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compatibilidade entre o exerccio da atividade investigatria e as funes institucionais do


Ministrio Pblico pode ser verificada, tambm, pelo disposto no art. 129, inciso IX, que
possibilitou o exerccio de outras funes tpicas ou atpicas, desde que compatveis com
os fins do Ministrio Pblico (art. 127/CF).
Por sua vez, o art. 129, inciso VI, confere ao Ministrio Pblico, a
possibilidade de expedir notificaes e de requisitar informaes e documentos nas
investigaes que diretamente realizar, tanto na rea cvel como criminal. Esse dispositivo
constitucional, desta forma, assegura a possibilidade de instaurao de procedimentos
administrativos prprios para a coleta de elementos de convico destinados formao
da opinio delicti. No cabe a objeo de que o dispositivo cuida exclusivamente da esfera
extrapenal, como adverte HUGO NIGRO MAZZILLI: se os procedimentos administrativos
a que se refere este inciso fossem apenas em matria cvel, teria bastado o inqurito civil
de que cuida o inc. III. O inqurito civil nada mais que uma espcie de procedimento
administrativo de atribuio ministerial. Mas o poder de requisitar informaes e
diligncias no se exaure na esfera cvel; atinge tambm a rea destinada a
investigaes criminais.
1.2 A Segurana Pblica
As questes atinentes segurana pblica receberam trato constitucional e o incremento
incontrolvel da criminalidade fez com que fosse guindada ao status de poltica pblica
prioritria, merecendo do Estado brasileiro o mesmo nvel de importncia reservado a
outras reas essenciais, tais como a sade e a educao.
O Ministrio Pblico se insere nesse contexto, como um rgo do
sistema de defesa social, participando atravs do exerccio da persecuo criminal,
promovendo a ao penal e acompanhando a investigao policial. Afirma REN ARIEL
DOTTI: Como rgo de promoo e fiscalizao da lei, como parte instrumental que
promove a ao penal ou civil, que requisita os elementos de investigao e quaisquer
diligncias para a descoberta da verdade material, o Ministrio Pblico uma das
instncias formais de controle da criminalidade e da violncia. A sua posio foi posta em
destaque com muita clareza por Sessar, lembrando que se a vtima a instncia mais
importante no que toca iniciativa e controle do delito, o Ministrio Pblico ,
seguramente, a mais relevante no que toca ao seu desfecho.
Por essa razo tambm, a Constituio Federal, em seu artigo 127, definiu o Ministrio
Pblico como uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, impondo-lhe a
Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo, Editora Saraiva, 2 ed., 1995, p. 228; CARLOS
FREDERICO COELHO NOGUEIRA, Comentrios ..., ob. cit., p. 181.
cf. O Ministrio Pblico ..., ob. cit., p. 138.

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defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais


indisponveis, j que o exerccio do direito de punir instrumento de defesa social contra
o crime, que a sociedade exercita atravs do Ministrio Pblico.
No se pode subtrair do Ministrio Pblico seu dever, como rgo
incumbido de defender a sociedade, de agir em prol da segurana pblica, cumprindo-lhe,
pois, atentar para a preveno da criminalidade. de se considerar que os deveres
oriundos da necessidade de se guarnecer a segurana pblica no advm
exclusivamente de um ou outro rgo estatal ou mesmo do cidado comum, de forma
isolada, mas sim da interao de todos esses atores que, em ltima anlise, contribuem
para se atingir o bem comum.
O exerccio eficiente e responsvel da ao penal pelo Ministrio Pblico
faz parte da realizao da segurana pblica como dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos (art. 144, caput, CF). De fato, a preveno e represso da
criminalidade no interessa, apenas, aos rgos de polcia. Essa tambm a afirmao de
JOS AFONSO DA SILVA: Mas a segurana pblica no s represso e no
problema apenas de polcia, pois a Constituio, ao estabelecer que a segurana dever
do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepo do I Ciclo
de Estudos sobre Segurana, segundo a qual preciso que a questo da segurana seja
discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos, Estado e
populao.6
Assim, no se pode excluir o Ministrio Pblico da sistemtica incorporada pelo texto
constitucional no sentido de estabelecer papis destinados realizao da segurana
pblica, de vez que a Instituio ministerial constitui um desses agentes, com misso
prpria que s se realiza unida acessria investigao criminal.
1.3 A princiopiologia constitucional
Pondera LNIO STRECK que: Parece no restar qualquer dvida que a
Constituio de 1988 representa uma ruptura paradigmtica em nosso Pas. Trata-se de
uma Constituio que se alinha na contempornea tradio das constituies dirigentes e
compromissrias, estabelecendo em seu texto e em sua principiologia os mecanismos
aptos ao resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu ncleo poltico
essencial, que aponta para a construo de um Estado Social e Democrtico de Direito.
desses mecanismos que o Estado e as Instituies encarregadas constitucionalmente
da consecuo desse desiderato no pode abrir mo, sob pena de demitir-se de sua
funo precpua...7

6 Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 ed., Editora Revista do Tribunais, 2000, pg. 753.
7 STRECK, Lnio. Ob. cit., p. 106/107.
4

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Ento, quando o art. 127 da Constituio da Repblica atribui ao Ministrio Pblico a


defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, faz com que essas atribuies no se esgotem em si mesmas, porque tm
um objetivo maior, que a viabilizao de um Estado Democrtico de Direito. Dessa
forma, o exerccio, por exemplo, da ao penal pblica, no privilgio, mas instrumento
de realizao dos fins insertos no art. 127, que por sua vez somente se justificam, se
considerados tambm como meios e no fins, pois que existem para se realizar um
Estado Democrtico de Direito.
Some-se a isso, que para a realizao desse Estado Democrtico de
Direito preciso que essa atividade seja vinculada aos valores constitucionalmente
assegurados. Para precisar esses valores, preciso colh-los do que se contm no
prembulo da Constituio Federal: os direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, valores esses que
devem inspirar a ao penal como instrumento de realizao do Estado Democrtico de
Direito.
Tendo como finalidade maior viabilizar esses valores, os dispositivos
constitucionais devem ser interpretados de modo a implement-los de modo eficaz.
Assim, se o Ministrio Pblico detm como privativa a ao penal pblica, ela deve ser
exercitada para a consecuo desses fins. E se ela depende de uma investigao
preliminar, tambm esta deve acontecer com vistas ao objetivo final maior. Mas se o
Ministrio Pblico, por si, precisa investigar, essa atividade estar amparada pela
Constituio, se vinculada ao desiderato ltimo referido.
Para cumprir seu munus constitucional, exercendo a ao penal pblica e
contribuindo para a segurana pblica, o Ministrio Pblico, na maior parte das vezes,
no pode prescindir de uma prvia apurao, esclarecedora quanto presena de ilcito,
de modo a limitar a possibilidade de injustia, por submeter algum a processo indevido.
Percebe-se, ento, que o exerccio dessa atividade atribuda ao Ministrio Pblico
apresenta, geralmente, dependncia das investigaes preliminares, ou seja, o exerccio
da atividade-fim (propositura da ao penal) est visceralmente ligado a realizao da
atividade-meio (investigao preliminar).
Como por vezes h esse vnculo insupervel e como a Constituio exige
a realizao daqueles valores maiores, no se pode conceber que o meio inviabilize a
realizao do fim. Numa estreita percepo, no se pode conceber que a realizao
decorrente do fim da ao penal seja inviabilizada porque terceiros no proporcionaram a
realizao do fim da investigao penal. Portanto, para evitar que um meio possa frustrar

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um fim, foroso reconhecer que a Constituio quando atribui um objetivo (ao penal),
atribui concomitantemente todos os meios para a sua consecuo (investigao criminal).
No se trata meramente da aplicao do aforisma quem pode o mais
pode o menos, mas sim de verdadeiro respeito Teoria dos Poderes Implcitos,
correntemente aplicada entre ns e nascida na Suprema Corte Americana, no precedente
MacCulloch versus Maryland.8 Segundo essa teoria, a Constituio ao conceder uma
atividade-fim a determinado rgo ou instituio, culmina por, implicitamente e
simultaneamente, a ele tambm conceder todos os meios necessrios para a consecuo
daquele objetivo.9
Comentando referida teoria, o constitucionalista americano JOSEPH STORY diz que: Na
execuo prtica do governo, os agentes da autoridade pblica devem fruir de liberdade
para exercer os poderes que a Constituio e as leis lhes cometeram. Devem ter uma
larga margem discricionria quanto escolha dos meios; e o nico limite a essa esfera de
discrio h de consistir na adequao dos meios ao fim (...). Se o fim for legtimo e
estiver dentro no escopo da Constituio, todos os meios apropriados e claramente
ajustados quele fim, e no proibidos, podem ser constitucionalmente empregados para
lev-lo a bom termo.10
No h proibio de atuao do Ministrio Pblico na primeira fase da persecuo penal
(investigao), envolvendo essa Instituio de defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF) na
responsabilidade prpria apurao de delitos.
Em verdade, aqueles que preconizam o sistema no qual apenas a polcia
judiciria pode realizar diligncias investigatrias transformam o Ministrio Pblico em
mero repassador da prova colhida por outra Instituio. Tal procedimento est sujeito a
graves distores e deficincias, que no asseguram uma perquirio da verdade real
com a necessria eficcia e agilidade, prejudicando o exerccio da titularidade da ao
penal pblica pelo Ministrio Pblico, frustrando o fim maior almejado pela Constituio.
O Ministrio Pblico deve assumir uma posio dicotmica,
acompanhando a investigao criminal e promovendo em juzo a persecuo penal. A
atuao do Ministrio Pblico nestas fases (investigatria e processual) independente e
determinada pelas regras do ordenamento jurdico que as orientam. Desta forma, mais
do que razovel que o Ministrio Pblico pesquise diretamente a prova que lhe servir

8 FERREIRA, PINTO. Comentrios Constituio Brasileira. Saraiva. 1989. vol. 2, p. 132.


9 Cf. FELIPETO, Rogrio. Monoplio da investigao criminal. Boletim do Instituto de Cincias
Penais ICP, ano 3, n 39, set/2003 e Disponvel na internet: http://www.ibccrim.org.br, 18.09.2003.
10 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., 2 tir. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 474.

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como base para a promoo da ao penal, quando necessrio. Alis, este aspecto da
persecuo penal foi analisado por REN ARIEL DOTTI: Este um problema
permanente e tortuoso no somente no campo das relaes entre o Ministrio Pblico e a
Polcia como tambm no quadro dos interesses sociais. A instruo preparatria que seria
o objetivo essencial do inqurito policial geralmente perde esse carter quando a
investigao mal dirigida ou se extravia de rumo. Ao titular da ao penal se sobrepe o
titular do inqurito. Este deveria servir quela porm a coliso de concepes em torno do
fato delituoso, seus agentes e suas circunstncias fazem de ambos os senhores os
protagonistas principais de um litgio no declarado mas nem tanto encoberto a
prenunciar o confronto entre o ru e a vtima. Em sntese: a denncia que deveria
transmitir a convico pessoal do agente do Parquet, extrada de um contato direto com
os meios de provas, se converte na sntese de uma presuno de culpa decorrente da
leitura das peas de informao. E quantas vezes o registro do interrogatrio, das
declaraes e dos depoimentos uma fico diante do que efetivamente foi dito pelo
indiciado, pela vitima e pelas testemunhas?.
Com a mesma orientao, HLIO PEREIRA BICUDO assevera que no
sistema pelo qual o Ministrio Pblico se limita a iniciar a ao penal, esta Instituio
perde a dimenso que deve ter, em detrimento do bom funcionamento de todo o
aparelhamento judicirio: Transformado em mero repetidor da prova nos pretrios, o
rgo do Ministrio Pblico no cumpre, adequadamente, as suas tarefas, dando-se
ao penal uma configurao menos fiel ao seu sentido, porque deixa ela de refletir, na
sua pureza, a pretenso punitiva do Estado, para transformar-se em veculo das
imperfeies policiais.
Compete, ento, ao Ministrio Pblico a tarefa que lhe foi
constitucionalmente confiada de no s fiscalizar as atividades da polcia judiciria, no
curso da investigao policial, bem como promover as medidas necessrias para a
diminuio da criminalidade, aprimorando a apurao da infrao penal e especialmente
atuando de modo a reprimir as irregularidades ou abusos cometidos por agentes pblicos.
Outrossim, a exclusividade das investigaes criminais a cargo das
polcias, significa o controle do Poder Executivo sobre todas as atividades apuratrias dos
ilcitos penais, e em ltima anlise, sobre um dos primordiais instrumentos de poltica de
segurana pblica, o que no se coaduna com o comando do artigo 144, caput, da
Constituio Federal, segundo o qual, a segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio (...). Alm disso, perde-se a perspectiva
constitucional de controle entre os entes estatais, posto que a instituio de exclusividade
Cf. O Ministrio Pblico. ob. cit., pp. 140-141.
Cf. Justitia 60 anos, 1939-1999, Nmero especial 1999, pp. 520/521.

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afasta qualquer possibilidade de controle, obrigando a sociedade a anuir com o que foi
produzido unilateralmente pela autoridade policial, ainda que divorciado da busca da
verdade real.
Dentre os princpios constitucionais existentes, temos que o Estado
Democrtico de Direito se orienta pelo implemento de sistemas de pesos e contra-pesos,
de molde que a filosofia de controle se encontra exposta na prpria opo pela tripartio
dos poderes da repblica, onde cada Poder autnomo exerce harmnico controle sobre
outro. Essa filosofia que proporciona segurana e eficincia das funes estatais se
espraia pelo restante do ordenamento. O sistema de controle tambm assume feies
peculiares, ora de controle direto, como o controle externo da atividade policial pelo
Ministrio Pblico (art. 129, VII), ora de controle indireto, como o exerccio da investigao
criminal pelo Ministrio Pblico. Essa segunda concepo se justifica como instrumento
de controle, j que exercitada excepcionalmente, quando frustrada a investigao
patrocinada pela polcia judiciria.
O fenmeno do controle no incide exclusivamente sobre a polcia.
Referendando essa afirmativa, tome-se como parmetro o Ministrio Pblico no exerccio
da ao civil pbica. Embora esteja constitucionalmente encarregado da tutela de
interesses de ordem difusa e coletiva, essa responsabilidade no excluisiva, posto que
compartilhada por outros segmentos sociais legalmente legitimados para o mesmo fim,
que podem, concorrentemente lanar mo da ao civil pblica (art. 5, Lei 7.347/85).
Ainda sob a tica ministerial, o prprio exerccio da ao penal pblica, da qual o
Ministrio Pblico seria o dominus litis, tambm se sujeita a controle externo. Quando no
ajuizada a tempo, permite-se que o particular exercite a ao penal privada subsidiria da
pblica (art. 5, LIX/CF), suprindo a inrcia ministerial e dando efetividade ao princpio da
indisponibilidade, incidente sobre a ao penal pblica. Sendo assim, se a investigao
criminal tambm incide sobre crime que se processa mediante ao penal pblica, no se
pode falar em exclusividade que impea o controle e tal qual ocorre com a ao penal
privada subsidiria, o princpio da indisponibilidade da ao permite o exerccio de
investigao por outro que no a polcia, assumindo essa ao foros de supletividade ou
subsidiariedade.
2 FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL
O exerccio da ao penal pblica foi conferido ao Ministrio Pblico de
forma privativa. Desta forma, quando vislumbrar suficientes indcios de autoria e prova da
materialidade, obrigado a oferecer a denncia. Para conferir justa causa ao penal, o
Ministrio Pblico se utiliza sobretudo do inqurito policial. Contudo, em atinncia ao
Cdigo de Processo Penal (arts. 12, 27, 39, 5, e 46, 1), a doutrina sempre se referiu

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ao inqurito como um instrumento facultativo e dispensvel11 para o exerccio da ao


penal pblica12. Depois de dizer que o inqurito se destina a possibilitar o exerccio do jus
persequendi in judicio, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO conclui que: Se essa
a finalidade do inqurito, desde que o titular da ao (Ministrio Pblico ou ofendido)
tenha em mos as informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao
oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente
dispensvel. Vejam-se, a propsito, os arts. 12, 39, 5, e 1 do art. 46, todos do CPP.13
E assim se alinhou a jurisprudncia, inclusive no Supremo Tribunal Federal14.
Na verdade, o poder de investigao prprio instrumento inerente ao dever de ajuizar a
ao penal pblica, pois esta fica comprometida quando a fase pr-processual no
desenvolvida com a necessria eficincia. Como bem observa JOS FREDERICO
MARQUES15, o Cdigo de Processo Penal sempre conferiu a outras autoridades
administrativas os poderes para investigar amplamente a respeito dos delitos que possam
interferir na sua rbita de atividade. Em outras palavras, no se pode conceber um
Promotor de Justia inerte, colocado na posio de mero espectador das investigaes
que se sucedem, aguardando, ao talante da autoridade policial, que o inqurito seja
relatado, para s ento decidir se prope a ao penal (e em que termos), se arquiva o
procedimento investigatrio ou se requisita outras diligncias. Alis, intuitivo que o
Ministrio Pblico deva dispor de mecanismos tcnico-jurdicos que o permitam exercer
plenamente a sua funo primordial, isto , a persecutio criminis em juzo.
Corroborando tal entendimento, o Ministro Joaquim Barbosa, do Colendo Supremo
Tribunal Federal, em voto proferido no julgamento do HC 83.157 (01/07/03), consignou
que A Constituio no criou o Ministrio Pblico para ser um rgo inerte,
acrescentando que o Ministrio Pblico deve investigar sempre que fatos delituosos
cheguem ao seu conhecimento.

11 O inqurito policial e o termo circunstanciado nas infraes penais de menor potencial ofensivo
so apenas obrigatrios para a autoridade policial.
12 Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Processo Penal. 6 ed., So Paulo: Saraiva,
1982, p. 175-176; JOS FREDERICO MARQUES Elementos..., cit., vol. I, 76 e 79, p. 143 e 146147; HLIO TORNAGHI cit., p. 138; EDUARDO ESPINOLA FILHO Cdigo de Processo Penal
Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, vol. 1, n. 37, p. 246-248.
13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 64
14Cf., v.g, RTJ 76/741 e 64/343; tambm HC 41.205, Pleno, j. em 10/3/65, Rel. Min. VICTOR
NUNES; RHC 58.644, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/5/81, pg. 4.736, RTJ
101/571; RHC 58.743, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 8/5/81, pg. 4.117, RTJ
101/580; RHC 62.300-RJ, j. em 13/12/84, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, j. em 13/12/84, DJU de
15/3/85, pg. 3.137.
15 Cf. Elementos ..., ob. Cit., vol. 1, p. 140.

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A investigao criminal uma atividade de autodefesa da sociedade e,


por isto, compreende-se que o Estado se organize para exerc-la, atribuindo-a polcia
judiciria. Porm, se esta no proceder a uma adequada apurao do fato delituoso, em
prejuzo da persecuo penal, a interferncia do Ministrio Pblico verificar-se- para
assegurar o sucesso dessa atividade, na qual o dominus litis tem evidente interesse.
Sobre esse aspecto, ainda se considere que mngua de proibio, o prprio particular,
em regra a vtima ou seus familiares, procedem a apuraes paralelas quelas encetadas
pela polcia judiciria, principalmente em situaes em que a atividade investigatria se
mostra lenta ou ineficiente e no raro, subsidia-se o Ministrio Pblico diretamente com o
fruto dessa atividade complementar (art. 27/CPP).
Assim, com vistas a possibilitar a investigao criminal pelo Ministrio
Pblico, foram-lhe outorgados os instrumentos bastantes para tanto, como se colhe do
art. 129, inciso VI, da Constituio Federal; do art. 26, inciso I, letras a e b, da Lei n.
8.625/93, quando h a previso de expedio de notificaes para colher depoimentos ou
esclarecimentos, bem como a requisio de informaes, exames periciais e documentos
de autoridades e rgos pblicos. Semelhante dispositivo est previsto na Lei Orgnica
do Ministrio Pblico da Unio (artigos 7., inciso I; 38, inciso I; e art. 150, inciso I, todos
da Lei Complementar n. 75/93), o mesmo ocorrendo nas Leis Orgnicas dos Ministrios
Pblicos Estaduais.
3 AUSNCIA DE MONOPLIO
Do que se exps, vem a concluso inarredvel de que o sistema
constitucional brasileiro contempla o chamado princpio da universalizao da
investigao criminal, segundo o qual as polcias no so os nicos rgos autorizados a
proceder a investigao criminal. Segundo lio de WALTER FOLETO SANTIN: O
princpio da universalizao da investigao, em consonncia com a democracia
participativa, a maior transparncia dos atos administrativos, a ampliao dos rgos
habilitados a investigar e a facilitao e ampliao de acesso ao Judicirio, princpios
decorrentes do sistema constitucional atual. O reconhecimento do monoplio
investigatrio da polcia no se coaduna com o sistema constitucional vigente, que prev
o poder investigatrio das comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3.,
Constituio Federal), o exerccio das ao penal e o poder de investigar do Ministrio
Pblico (art. 129, I, III e VI, CF), o direito do povo de participar dos servios de segurana
pblica (art. 144, caput, CF), funo na qual a investigao criminal se inclui (art. 144,
1., I e 4., CF), o acesso ao Judicirio (art. 5., XXXV, CF) e o princpio da igualdade
(art. 5., caput e I, CF)

SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Edipro, So Paulo: 2001.
1.a ed. p. 60.

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O constituinte originrio no pretendeu conferir a nico e determinado rgo estatal o


monoplio da investigao criminal, tanto que as comisses parlamentares de inqurito
esto autorizadas a desenvolver referida atividade, com amplos poderes, prprios das
autoridades judiciais, sendo inegveis os resultados positivos advindos da atuao
investigativa levada a efeito pelos parlamentos brasileiros.
Do mesmo modo, o art. 28 da Lei n. 7.492/86 atribui comisso de
Valores Mobilirios e ao Banco Central do Brasil o dever de informar ao Ministrio Pblico
a ocorrncia de crime, o que, decerto, somente acontecer no bojo de alguma apurao.
o que tambm ocorrer com os agentes fiscais tributrios, que no desenvolvimento de
suas tpicas funes, podem at mesmo ultrapassar a garantia do sigilo financeiro (art. 6.
da Lei Complementar n. 105/2001). O Instituto Nacional do Seguro Social somente
desvenda os chamados crimes previdencirios na apurao de eventuais fraudes.
Alis, o art. 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
recepcionado pela Constituio da Repblica, j previa a possibilidade de investigao
tambm por outras autoridades administrativas, emparelhando investigao policial
outras realizadas em diversas esferas.
O raciocnio da exclusividade da investigao policial exclui no s o
Ministrio Pblico, mas tambm outras instituies, sendo injustificvel e incompreensvel
o entendimento de que as polcias possam deter o monoplio das atividades de
investigao.
O argumento nico no sentido de se sustentar a exclusividade da
investigao criminal para os rgos policiais reside no fato de que a Constituio diz que
a funo de polcia judiciria da Unio exclusiva da Polcia Federal e que s polcias
civis cabem as apuraes das infraes penais (art. 144). A leitura rasa do dispositivo
constitucional pode conduzir a essa concluso, porque fruto de mtodo de interpretao
usual: a interpretao gramatical. Todavia, a exegese constitucional no pode ficar adstrita
ao mais pobre dos mtodos de hermenutica, porque como disse JHERING, referido por
CARLOS MAXIMILIANO: O apego s palavras um desses fenmenos que, no Direito
como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento
intelectual.16 Portanto, preciso buscar retirar das palavras o verdadeiro sentido que
contm, independentemente da forma adotada, pois de modo contrrio seria o imprio do
que sintetiza o brocardo in claris cessat interpretatio, h muito banido do Direito.
de se ver que a Constituio, quando usou a expresso privativa ou seus cognatos, o
que aconteceu, por exemplo, no art. 129, I, no que diz respeito ao penal pblica, no

16 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,


1991, p. 121.

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proibiu que outro a exercitasse (ao penal pblica subsidiria); ou ainda no seu art. 22,
quando fixa competncia sobre matria legislativa e admite que a lei autorize os Estados
a legislar sobre matrias especficas ali arroladas (pargrafo nico). Ao contrrio, poderse-ia argumentar que quando a Constituio se valeu da expresso exclusividade,
estaria tornando infenso o exerccio da misso outorgada.
A concluso parcialmente verdadeira, porquanto a Constituio, em seu
art. 144, na nica aluso que faz ao termo exclusividade (inciso IV do 1.), to somente
pretendeu afastar a superposio de atribuies entre a Polcia Federal e as Polcias
Rodoviria e Ferroviria tambm vinculadas Unio, mas que tm funes de simples
patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais, respectivamente -, bem como
entre a Polcia Federal (propriamente dita) e as Polcias Civis dos Estados, impedindo que
haja a invaso das respectivas esferas de atuao. Em outras palavras, a exclusividade
a que o texto constitucional se refere, dirige-se ao exerccio da polcia judiciria da
Unio, que recai sobre a Polcia Federal e essa funo no compartilhada pelos demais
rgos policiais mantidos pela Unio. Assim , que ao se referir s polcias civis, o termo
que tem suscitado celeuma no foi repetido, mas foi substitudo por expresso que
preserva a competncia administrativa da Polcia Federal. Isso autoriza a ilao de que a
expresso se destinou a estabelecer as competncias entre as polcias da Unio e no
impedir o exerccio da atividade investigatria por outros rgos.
Tambm os demais rgos policiais no esto impedidos de investigar. A
restrio est no exerccio da polcia judiciria, ressalvada novamente para os crimes
militares. A destinao especfica da Polcia Federal e das polcias civis para apurao de
crimes e exerccio da polcia judiciria no quer dizer que as demais polcias no possam
investigar, porque o objetivo estatal o exerccio da segurana pblica, que pressupe a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144,
caput, CF). No trabalho ostensivo visvel a atividade de investigao para a deteco da
preparao ou incio da execuo de crime e para a sua imediata represso, que se
encaixa no exerccio de atividade de apurao de crimes. As atividades de preveno,
represso e investigao so interligadas e a busca do interesse pblico exige que todas
exeram estas funes; a posio restritiva afrontaria a finalidade de prestao de
segurana pblica integral pelo Estado (art. 144, caput, CF) e de forma eficiente (art. 37,
caput, CF). O interesse social deve sobrepor-se ao interesse corporativo de algumas das
polcias de monopolizar determinadas atividades.
No mesmo sentido PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN17: A Constituio
de 1988 no alterou esse quadro institucional: dentre os diversos rgos que o Estado

17 cf. O Monoplio da Ao Penal Pblica, tese de doutorado da Faculdade de Direito da Pontifcia


Universidade Catlica de So Paulo, sob a orientao do Prof. Hermnio Alberto Marques Porto,
Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica, 2001.

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mantm para propiciar segurana pblica, limitou-se a indicar qual deles tem a
incumbncia especfica de investigar as infraes penais e de exercer a polcia judiciria
(C.F., art. 144, 4). Da no se pode extrair a exclusividade para o seu exerccio.
que a norma no pode ser interpretada fora do contexto em que foi concebida, em
dissonncia com os demais princpios da Constituio Federal.
No que diz respeito ao art. 144, 4, da Constituio Federal, novamente no se retira
proibio do exerccio da atividade investigatria por outros, mesmo se considerado o
argumento de que a presidncia do inqurito policial somente pode incidir sobre
delegados de carreira.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO, comentando o entendimento de
que somente a autoridade policial poderia presidir o inqurito, aduz que o argumento
levaria inconstitucionalidade do art. 43, RISTF e do art. 58, RISTJ, bem como dos
artigos 103 a 108, da Lei de Falncias e explica que: O preceito constitucional, a nosso
aviso, quis, apenas e to-somente, dizer o que compete Polcia Civil. O que o referido
preceito quis, tambm, foi excluir aqueles delegados que no eram de carreira, muito
comum nos Estados do Norte e Nordeste, onde Cabos e Sargentos da PM, at hoje,
normalmente, exercem as funes de Polcia Civil.18
No se trata de disputa sobre a presidncia de inqurito, que realmente da autoridade
policial, como afirmam LNIO LUIZ STRECK e LUCIANO FELDENS: Sobre isso no
resta dvida alguma, pela singela razo de que se o inqurito fosse conduzido pelo
Ministrio Pblico j no mais se poderia qualific-lo como policial, seno que teria outra
designao (procedimento administrativo, procedimento criminal, etc.).19
Dessa forma, demonstrada saciedade a inconvenincia, a irrazoabilidade e
inconstitucionalidade de qualquer tipo de monoplio acerca da atividade persecutria
criminal.
4 INVESTIGAO SUPLETIVA
No pretende o Ministrio Pblico tomar para si a tarefa exercida pelas
polcias, porque seria reivindicar para o Ministrio Pblico uma exclusividade que no se
quer admitir seja conferida a mais de um a vrios rgos.

Cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES Constituio da Repblica. Cdigo de Processo Penal


e sua reforma, in Justia penal: crticas e sugestes. So Paulo: Centro de Extenso Universitria Revista dos Tribunais. 1984, p. 63; JULIO FABBRINI MIRABETE - Processo Penal, cit., p. 77;
VICENTE GRECO FILHO Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 82.
18 Ob. Cit., p. 61.
19 Ob. Cit., p. 79/80.

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Na oportunidade em que se demonstrou a absoluta pertinncia das


investigaes criminais efetuadas pelo Ministrio Pblico, bem como a constitucionalidade
dos dispositivos legais que legitimam e fornecem os meios indispensveis ao exerccio
desse encargo, de fundamental importncia que se atente para a imperiosa
necessidade de se somar esforos no sentido de assegurar sociedade brasileira o
direito constitucional segurana pblica, o que s poder ser alcanado com a
cooperao entre todas as instituies envolvidas, de alguma forma, na represso da
criminalidade.
Finalmente, no momento em que se assiste ao desmedido incremento da
delinqncia em nosso pas, mormente do chamado crime organizado, que ameaa a
prpria integridade dos Poderes constitudos, no parece ser o melhor caminho a ser
trilhado o da disperso das iniciativas indispensveis ao enfrentamento de to grave
problema, que est a desafiar, isto sim, a atuao coordenada e solidria de todos, na
busca do objetivo comum de se alcanar a paz social.
Se o disposto no art. 129 da Constituio Federal autoriza a investigao
direta pelo Ministrio Pblico e se tambm o art. 144 o faz, poderia surgir certa
perplexidade, pois intil seria o tratamento da matria em dispositivos distintos, ou seja,
haveria quem enxergasse uma incongruncia no texto constitucional que ora regraria a
investigao, restringindo-a e depois a permitiria a terceiro. Mas no o que efetivamente
ocorre. No h dicotomia ou antinomia na Constituio e isso est garantido por uma
interpretao que harmoniza o art. 129 e o art. 144, o que se d com o reconhecimento da
investigao supletiva do Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico no almeja, no tem estrutura e no pode assumir
integralmente a investigao criminal, pela simples razo de no ser essa, na sua
essncia, sua misso constitucional. Por outro lado, no pode ficar sujeito s manobras
que eventualmente possam ocorrer, comprometendo a busca da verdade real. Ento,
foroso reconhecer que somente atuar investigando, quando o aparato policial, de
alguma forma, no conseguir desempenhar o seu papel a contento. A investigao
ministerial , ento, supletiva.
Percebe-se, ento, que no h antinomia entre o disposto no art. 144,
4 e o que traz o art. 129, I, todos da Constituio da Repblica, porque se deve buscar a
compreenso desses dispositivos orientada por uma interpretao conforme a
constituio, vale dizer, conforme seus princpios reitores. Alm de obedincia norma
constitucional, isso garante a existncia de um diploma constitucional desprovido de
antinomias que possibilita o desenvolvimento de todo um ordenamento jurdico ntegro e
coerente, como prope Norberto Bobbio.

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A crtica de que o Ministrio Pblico ento escolheria suas


investigaes, orientando-se por critrios polticos ou que lhe garantissem visibilidade na
imprensa desprovido de sustentculo jurdico. O objeto dessas investigaes seria,
invariavelmente, aqueles em que o aparato estatal normalmente se mostra ineficiente
para investigar. Essa atuao supletiva proporciona a efetivao de uma das finalidades
previstas no prembulo da Carta de Direitos, comum a todas as instituies, que a
realizao da igualdade. Essa igualdade no abrange a igualdade meramente formal, mas
a igualdade material, isto , o implemento de medidas que proporcionem um tratamento
igual aos iguais, mas desigual aos desiguais. O princpio da igualdade, para evitar a
impunidade, viabiliza a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico, que atuaria em
situaes excepcionais, sempre que os rgos tradicionais no possam desempenhar seu
papel como deles se espera. A visibilidade perante os rgos de comunicao social,
nessa situao, conseqncia e no causa da atuao ministerial que afasta o mal da
impunidade.
Saliente-se, ainda, como bem asseverado por WALTER FOLETO
SANTIN, que o reconhecimento do monoplio investigatrio das polcias fere o princpio
da igualdade (art. 5., caput e I, CF), tendo em vista que a polcia dependente do
Executivo, o qual pode exercer direta influncia sobre o trabalho de investigao e
impedir a apurao de crimes de pessoas influentes social ou politicamente. 20
Nesse contexto, o enfrentamento s organizaes criminosas ou ao fenmeno do crime
organizado algo emblemtico. que nessas situaes fica evidente a necessidade de
atuao supletiva, para suprir a ineficincia estatal que pode caracterizar a manifestao
desse tipo de atividade, como lembra WINFRIED HASSEMER: Propondo portanto usar a
expresso criminalidade organizada somente quando o brao com o qual pretendemos
combater toda e qualquer forma de criminalidade seja tolhido ou paralisado: quando
Legislativo, Executivo ou Judicirio se tornem extorquveis ou venais.21 Por isso, se o
Estado, por qualquer uma de suas formas de manifestao est comprometido,
autorizada estar a investigao supletiva, sob pena de prevalecer a impunidade para a
macrocriminalidade.

20 Op. cit. p. 64
21 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre. AMP/Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993, p. 65

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5 CONCLUSO
Essas breves digresses autorizam a singela concluso de que o art. 129 da Constituio
Federal autoriza o Ministrio Pblico a realizar diretamente investigaes criminais,
veiculadas atravs de procedimentos de natureza administrativa, sem que haja invaso
da funo policial de presidir os inquritos policiais, porque o art. 144 da Constituio
Federal no impede essa investigao, que suplementar, na medida em que se justifica
quando a atividade policial puder Ter, de alguma forma, comprometida a sua ideal
atuao.

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