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El inciso 1 del artículo 1099° del código civil se refiere genéricamente al

propietario ( que afecte el bien del propietario ) por lo que algunos, basados en
que el ordenamiento jurídico nacional rige el “ el sistema consensual ”en
materia de trasferencias de derechos de propiedad inmueble “ la sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de el” artículo 949° del código civil han concluido que resulta suficiente que
grave el bien el propietario con derecho inscrito o sin él.
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, en
nuestro ordenamiento jurídico, creemos que tal conclusión es parcial.
De acuerdo con el artículo 2015° del código civil “ninguna inscripción salvo la
primera, se hace sin que éste inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane”, por lo que, si bien el propietario “ a no inscrito” puede igualmente
gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo, no figura como “ titular
registral”, tal acto no podrá existir y ser oponible erga omnes, en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su
situación registral.
En un supuesto distinto, una vez transferida la propiedad inmobiliaria, ¿Qué
sucederá si el “ex propietario”, que aun figura en el registro como “titular
registral”, grava el bien? ¿El verus dominus debe soportar un gravamen que no
constituyo?, ¿el adquirente del derecho que contrata amparado en la fe del
registromel “acreedor hipotecario”, deberá ser protegido igualmente?
Para Luis diez picazo considera que “la estática de los derechos subjetivos
impone que ningún titular pueda ser privado de ellos sin su consentimiento y
que la dinámica de esos mismos derechos, impone que el adquirente de un
derecho subjetivo no pueda ver ineficaz su adquisición en virtud de una causa
que no conocio o no debio conocer al tiempo de llevarla a cabo”. En ese
sentido, corresponde al ordenamiento jurídico, establecer la premacia de los
derechos, sobre la base de criterios objetivos, sustentado en los valores y los
fines del derecho.
Respecto a la protección del trafico jurídico, la protección del derecho subjetivo
de los adquirentes, tenemos el principio de fe publica registral, consagrado en
el articulo 2014° del código civil, que dispone “el tercero que de buena fe
adquiere el titulo oneroso algún derecho de persona que, en el registro,
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, aunque después se anule , rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los registros públicos, asimismo, el articulo
2022° del código civil establece que “para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone”.
En este orden de ideas, el acreedor hipotecario se vera protegido,
esencialmente, por efecto de la oponibilidad de derechos reales establecida en
el articulo 2022° citado, pese a que el “titular registral” que grava el bien no es

el verus dominus; norma que reintera en el ámbito de los derechos reales el
principio de preferencia registral, regulado en el articulo 2016° del código civil.
7.2 que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable
En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca,
tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el articulo
1133° del código civil o como las de hacer y no hacer; pero lo mas frecuente es
que se constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero.
Aunque originariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero,
no obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta
el crédito asegurado en obligación pecuniaria.
El articulo 1013° del código civil de 1936 no contenia un dispositivo similar,
pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la
obligación garantizada y al “principio de especialidad”, en ese sentido, MAX
ARIAS SCHREIBER opina que “ en nuestra legislación no puede existir
hipoteca sin crédito al cual garantice”. En doctrina y conforme al “principio de
especialidad”, solo se pueden gravar bienes determinados y existentes
( especialidad en cuanto al bien) y en que garantía de obligaciones
individualizadas y hasta por montos determinados ( especialidad en cuanto al
crédito). El inciso 2, materia de comentario, se refiere al principio de
especialidad en cuanto al crédito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, se considera que busca
facilitar a los terceros ”conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la
cual el bien hipotecado esta libre de deudas; y hace posible, al deudor, obtener
créditos, garantizables con el mismo bien” para MESSINEO este principio evita
la constitución de “ gravámenes universales” para ARIAS SCHREIBER. En la
exposición de motivos del código civil, se reitera la idea que subyace en la
norma vigente, es decir, que al legislador le interesa que el bien hipotecado
siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien no pierde la facultad de
enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de
gravámenes sobre el mismo bien.
Inclusive en el caso de las obligaciones futuras o eventuales, reguladas en el
articulo 1104° del código civil, debe respetarse el principio de especialidad a
efectos de la salvaguarda del propio deudor, de los demás acreedores y de los
terceros adquirientes; en ese sentido, la doctrina exige que, cuando menos,
deba indicarse, en el contrato, los criterios a tomarse en cuenta para la
determinación de las obligaciones garantizadas, tales como “ la causa (fuente),
entidad(objeto de la prestación) y de la extensión (magnitud) de las mismas.
Será una “obligación determinada” cuando la misma esta perfectamente
establecida en el contrato. Y será una “obligación determinable” cuando, no
estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o
inderectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

Resulta pertinente indicar que, en contraposición a la hipoteca “ ordinaria” en la
que la obligación garantizad esta plenamente determinada en todas sus
circunstancias ab initio, la doctrina y legislación comparadas reconocen otras
hipotecas en las que alguno de los elementos obligacionales no esta
determinado desde el inicio, tal como ocurre con la “hipoteca de seguridad o
máximo” o la “hipoteca global”.
Finalmente, en cuanto a la legislación especial en materia de obligaciones
determinables, resulta pertinente citar el caso de la” garantía sabana” (general
o permanente) reconocida a favor de las empresas del sistema financiero,
regulada en La ley N° 26702, en virtud de la cual se cubren todos los créditos
estipulados por las partes sin necesidad de suscribirse nuevos contratos o
actualizar la garantía, luego de las reiteradas modificaciones, el nuevo texto del
artículo 172° establece que “ los bienes dados en hipoteca, prenda o warraf a
favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor
que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el
contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del
sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las
deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas
por el otorgante de la garantía .
7.3 que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
El legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen
sustentado en la necesidad del ordenamiento de “proporcionar seguridad a los
terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real
sobre él, favoreciendo, con ello, la circulación de los bienes y propiciando el
crédito en general.
El gravamen, igual que en el inciso anterior, será” determinado” cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y será “ determinable” cuando, no
estando determinado en el contrato, pueda llegarse a establecer directa o
indirectamente sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
Considerando que, de acuerdo con el artículo 1107° del código civil, la
extensión de la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada, comprende el
capital, (crédito, los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y
las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlas, por lo que su
cuantía es ordinariamente superior al crédito u obligación, garantizados; pero
nada impediría que se pacte un gravamen por una cantidad menor a la de la
obligación garantizada.
Existe un proyecto al interior de la subcomisión de la reforma del código civil,
que pretende dar solución a algunos vacíos normativos actuales; en ese
sentido, se dispone como uno de los requisitos de validez para la constitución
de los derechos reales de garantía,1056.5. Que el monto del gravamen se
constituya hasta por una cantidad determinada o determinable. Salvo pacto
distinto, se presume que el monto del gravamen equivale al monto de
obligación.
El nuevo reglamento de inscripciones del registro de predios, aprobado
mediante resolución de la superintendencia nacional de los registros públicos

N° 540-2003- SUNARP/SN del 17 de noviembre del 2003 y que entrara en
vigencia el 19-1-2004, en concordancia con el artículo 109°, que en el asiento
de hipoteca se consignara “el monto del gravamen o, en su caso, el criterio
establecido para su determinación”.
¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito
resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solución a esta cuestión debería ser concordante
con el principio de especialidad que informa al código civil, por lo que el
inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del
gravamen inscrito, de allí, la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
7.4 que el gravamen se inscriba en el registro de la propiedad inmueble
Sobre este requisito de validez, coincidimos con el DR. Luis Alberto Aliaga
Huaripata que textualmente señala: “la hipoteca es uno de los pocos derechos
reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto se trata de un derecho real
que nace al mundo jurídico con su inscripción registral.
Además del registro de propiedad inmueble (1888), existen otros registros en
los que igualmente inscriben hipotecas de acuerdo con sus competencias
como el registro predial urbano y la sección especial de predios rurales, los
mismos que se unificaran en un periodo de dos años (junio, 2004) bajo el
denominado “registro de predios” (ley N° 27755).
Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la
constitución de la hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la
propiedad es decir el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo
momento; es por este motivo, que es preciso recurrir al registro como
mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo en protección de
los terceros adquirentes.
La inscripción constituya busca en ultima instancia evitar la existencia de
“hipotecas ocultas”, las mismas que afectan al trafico jurídico históricamente y
en el término generales esa fue la causa inicial de creación de los registros
inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca
debe mencionarse que, conforme al “principio de titulación auténtica”
consagrado en el artículo 2010°del código civil, la inscripción se hace en virtud
de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria, lo que
concordado con el artículo 1098°, implica que deberá presentarse el parte
notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de
que exista norma especial que autorice su empleo ( documento privado con
firmas legalizadas, formulario registral, etc.).
¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de valides establecidos en el artículo 1099° del código civil?
Todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el principio de
legitimación, consagrado en el articulo2013°del código civil, que establece “el

contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se ratifique o se declare judicialmente su invalidez”.
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en
contrario, pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha
de la “adquisición a non domino” del artículo 2014°, código civil).
Mientras el poder judicial no declare la invalidez o se rectifique de acuerdo con
los procedimientos registrados reglamentarios, la situación registral publicitada
en el asunto surtirá plenos efectos legales, siendo que la carga de la prueba
será asumida por quien cuestione la validez del asiento ( onus probando). De lo
que manifiestan que no basta que se otorga el documento que la ley requiera,
encaminbado a establecerlas, sino que se precisa, además, la inscripción en el
registro de la propiedad inmueble que, por ello, se califica de constitutiva.
8 OBJETO DE LA HIPOTECA
La obligación asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir,
la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.
En una obligación dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o
solamente sus intereses; y de esta manera, estar acorde con lo que señala el
articulo 1648° del código civil.
8.1 bienes hipotecables
El objeto material de la hipoteca debe ser n inmueble. Solo la hipoteca de
inmueble esta sujeta a inscripción en el registro de instrumentos publicos y solo
ella se gobierna directamente por el código civil.
Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino únicamente
los inmuebles que, por naturaleza, se encuentran en el comercio y que sean
“predios”, es decir, que estén debidamente delimitados y matriculados en los
libros de registro.
Un inmueble, no inscrito en el registro, no es susceptible de hipoteca.
8.1.1 derechos inmobiliarios.
Según lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enagenable.
En este presupuesto, la hipoteca pueden recaer sobre cosas o sobre derechos,
por lo que basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho
inmobiliario enagenable e inscribible en el registro de la propiedad; puesto que;
estableciéndose la hipoteca mediante inscripción, requiere que este inscrito lo
que se hipoteca.
La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es
propiedad de uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que
pueden hipotecarse tanto aquella propiedad como este usufructo, que es un
derecho sobre la cosa.
A) USUFRUCTO

podra hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedara extinguida la
hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistirá la
hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que
venga el tiempo en que el usufructo habría, naturalmente, concluido a no
mediar el hecho que le puso fin.
B) SUPERFICIE
Podrán hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su
naturaleza. El superficiario que tiene el derecho de gozar temporalmente
una construcción en propiedad separada, sobre o bajo la superficie del
suelo, puede hipotecar su derecho independientemente del propietario
del suelo; obviamente limitándola al tiempo en que debe gozar de este
derecho.
8.2. BIENES NO HIPOTECABLES
8.2.1. bienes de uso publico
Los inmuebles que componen el dominio publico del estado, del
municipio, no pueden ser hipotecados. Por el contrario, los bienes de
dominio privado están en el comercio, y por lo tanto, son susceptibles de
hipoteca.
8.2.2. bienes afectados como patrimonio familiar
El articulo 488° del código civil señala,”el patrimonio familiar es
inembargable, inalienable y transmisible por herencia”.
Comentando indicamos, el patrimonio familiar no es sino la afectación de
una vivienda, predio aunado a una explotación económica ´para
garantizar el sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus
beneficiarios el conyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de
edad, a fin de protegerlos de las contingencias y circunstancias,
obviamente no podrá ser objeto de gravamen hipotecario, explicable
porque si el bien deviene inembargable, el correlato es que no podría ser
gravado. En efecto, nadie aceptaría una garantía hipotecaria sobre un
bien de carácter inembargable, puesto que no podría efectivizar su
crédito.
Para que la institución del patrimonio familiar opere frente a terceros
debe realizarse el tramite pertinente ( proceso no contencioso e
inscribirse en el registro de la propiedad inmueble de los registro
públicos en la ficha correspondiente a la propiedad).
Finalmente, en situaciones excepcionales, los bienes del patrimonio
familiar solo podrían ser arrendados transitoriamente y con autorización
del juez, para asegurar como señala la parte final del articulo 491° del
código civil “ en sustento de la familia”
8.2.3 derechos inmobiliarios

a) usufructo legal
no es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho conceido no en
beneficio del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales
del mismo, que redundan en provecho de otro.
b) servidumbre
no pueden hipotecarse las servidumbres a menos que se hipotequen
juntamente con el predio dominante.
El carcter no hipotecable de las servidumbres ´prediales obedece a que
estas son inseparables de la finca a que activa y pasivamente
pertenecen, es decir, que su inseparabilidad de la finca impide que
puedan hipotecarse de modo independiente, siendo inalienables
separadamente.
c) uso y habitación
el carácter de no hipotecable se debe a ser derechos personalísimos e
intrasmisibles.
8.2.4 EL CONTRATO DE ARREDAMIENTO
La hipoteca podría extenderse al monto de los arredramientos que
devenguen el bien; o a los productos que se extraen de una explotación
minera.
8.2.5 LOS BIENES FUTUROS
La hipoteca de bienes futuros solo da, al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a
medida que los adquiera, un deudor puede obligarse a hipotecar un
inmueble del cual no es propietario actualmente, pero que espera
adquirir; sin embargo, en este caso, el derecho real de hipoteca no nace
en favor del acreedor si no una vez que el deudor haya adquirido la
propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse la escritura
publica en los libros de registro.
El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale
la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor
espera adquirir en el futuro, ya que ello iria, contra la regla de la
especialidad, cuyo imperio en la legislación positiva esta fuera de toda
duda, planteamiento que recoge el articulo 1106° del código civil que
señala “no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.”
Sin embargo, modernamente para facilitar el acceso a la propiedad
horizontal, se ha permitido la hipoteca sobre planos en virtud a la
resolución N° 340-2008 SUNARP/SN, la cual en su punto 8 nos señala:
Los edificios proyectados o en construcción
Es necesario distinguir dos hipótesis en apariencia iguales: la primera,
comprende el caso de un único predio sobre el cual se levantan nuevas
construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se
entiende que estamos ante una unidad jurídica; ello no obsta a que el
predio pueda dividirse en dos o mas unidades inmobiliarias, en cuyo
caso, la hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones
resultantes del predio original artículo 1101° del código civil. La segunda

hipótesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de
construcción y de allí la similitud con el supuesto anterior, pero en el que
se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los
distintas fracciones o unidades que resultaran divididas luego de la
construcción del edificio. Así pues, y en vía de ejemplo, una cosa es
hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore,
especialmente
Las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en barias
fracciones, cada
Una de ellas mantiene la hipoteca primigenia {primera hipótesis}, y otra
cosa, es
Hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en
estado de
Construcción, o grabar todas las fracciones pero con hipotecas distintas
sin que una
Afecte a la otra, de tal suerte que cada una de estas fracciones o
unidades goce de
Unidad jurídica para todos los efectos en forma separada al resto de
edificio. En el
Primer ejemplo, se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes, en
el segundo
Ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fracción del predio, siendo que
esa fracción
Del predio, siendo que esa fracción no tiene realidad física completa
pues el edificio
No esta iniciado o no está concluido o no está concluido o no está
concluido.
En él segundo caso la opinión común considera que se trata de un típico
bien futuro
Sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del artículo
1106° del C.C
Esta interpretación se generalizo en el registro, por lo cual no se
inscribían las
Hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construcción,
aun cuando
Constase inscrita la pre –declaratoria de fábrica, y ante lo cual siempre
es pertinente preguntarse cuál es la utilidad de esta. En tal sentido, el
problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades
proyectadas) ha tratado de ser corregido a través de la directiva N°0022003-SUNARP/SN, referida a la inscripción de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos,
financiados por terceros y de hipotecas. En efecto, las consideraciones
expuestas, en la propia directiva, se señala que el artículo 1106° del
código civil. Influyen negativamente en el tráfico de inmuebles pues si
bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin

embargo, se postula una interpretación que salva la prohibición de
hipotecar este tipo de bienes.
En los artículos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el
registro puede albergar una anotación que contiene, no la inscripción de
la hipoteca, sino de la obligación de constituir hipoteca, la cual se da
cuando el precio no se ha cancelado en su totalidad (hipoteca legal) o
cuando existe financiamiento de tercero y se acuerda la constitución del
gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular, no es criticable
que se reconozca la obligación de perfeccionar la hipoteca, como deber
jurídico que emana del titulo de hipoteca antes de la inscripción, pero
esta conclusión no puede aceptarse cuando se toma, como premisa,
que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa
circunstancia hace derivar la nulidad del titulo de hipoteca en virtud del
articulo 1106° del c.c. por tal motivo, es necesario aprovechar la
aprobación de una directiva integral sobre la propiedad exclusiva y
común, a fin de dar solución a un problema que se mantiene latente.
Asi, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye
también el subsuelo y el sobresuelo por ser estos el espacio físico que
se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el
predio es un bien presente (art.954°c.c.), con o sin construcciones, estas
son solo un aprovechamiento y utilidad mas del bien que ya existe, pero
su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del
bien, el cual de por si ya se extiende en línea vertical hacia arriba y hacia
abajo por todo su perímetro. Las construcciones futuras o proyectadas
en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real,
y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando
hay edificaciones en curso, sino fundamentalmente cuando existe
proyectada la división de ese único predio en distintas unidades o
departamentos que se encuentran en curso de construcción. En tal caso,
efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa
que existe físicamente, (el suelo y su extensión vertical), pero en el que
no existe separación material (unidad inmobiliaria en proyección), por lo
cual esa porción o fracción del predio no puede ser objeto de derechos
singulares, al ser una parte integrante, y por lo tanto, será considerada
jurídicamente como bien futuro. Hasta aquí, esta primera perspectiva del
tema no se aleja demasiado de la opinión común, aun cuando los
fundamentos invocados probablemente no sean lo mismos ( no importa
tanto la construcción futura, sino la futuridad de partes integrantes que
todavía no se han separado del bien matriz).
Sin embargo, esta cuestión tiene una segunda perspectiva. Asi pues, el
derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo
exterior que sean apropiables económicamente. Esas cosas u objetos
tiene necesariamente limites físicos que permiten establecer con
exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual
puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa.
En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a través de
los límites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son

naturales o intrínsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijado
por el propio ser humano en sus relaciones de atribución y tráfico.
Téngase en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se
extiende ilimitadamente (para efectos jurídicos) y sin tener confines
intrínsecos. Únicamente es el hombre quien pone limites al terreno o a la
extensión vertical de este, y ello, con la finalidad de lograr la
demarcación del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad,
y separar asi los distintos objetos del mundo externo susceptibles de
apropiación. Por tanto, la delimitación de los predios o sus porciones o
fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es
un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede
decidir libremente, dentro de los limites de la ley 14.
Siendo ello asi, las unidades inmobiliarias o los departamentos
meramente proyectados o de un curso de ejecución, pueden ser objeto
de división material antes de culminar la construcción, ya que el punto
decisivo no es este ( que no es relevante para la existencia física del
predio), sino la voluntad del propietario en la delimitación horizontal o
vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema
simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un
elemento objetivo al cual remitir en ultima instancia la citada
delimitación, en tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas si
cuentan con esa base física objetiva, que no es sino el suelo sobre el
que necesariamente deben asentarse, asi pues, aun cuando los
departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye
el soporte físico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en
cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construcción ya es
cotitular del suelo sobre el que se asentara el edificio, según el estatuto
normativo del régimen de propiedad exclusiva y común, y por tanto, la
hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente),
sino sobre un objeto complejo: una pate que ya tiene realidad física
(suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya
sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada
cuando esta también exista. PERLINGIERI y CALONGE hablan de las
“cosas impropias o parcialmente futuras”, esto es, de aquellas que ya
existen en germen y, por ende, no puede aplicarse en estricto la
categoría de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizaría la
regulación del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura
dogmatica se encuentra, además, conforme con la finalidad que
modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cual es,
tutelar la posición del adquirente.
Por tales consideraciones, la presente directiva deroga lo anterior, y
atraves de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca
sobre las unidades proyectadas o en construcción, pues ya existe la
base física del suelo. En caso que no se consume la edificación, y se
cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento
registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y
derechos que correspondía a la unidad inmobiliaria en proyección.

9. FORMAS DE CONSTITUCION
9.1 Por escritura publica
A diferencia del derecho antiguo, la legislación actual, y dentro de ella la
nuestra, impone para la hipoteca, requisitos ad solemnitatem, lo cual
importa decir que, a falta de ellos, el acto carecería de existencia legal y
no seria posible demostrarlo por otros medios.
Este requisito propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las
legales, pues en ellas se determina por ley hipotecaria la forma de
constitución que, en algunos casos, no existe la escritura pública. Por
ello el código civil, al hablar de la inscripción de la hipoteca, no alude a la
escritura publica sino al documento en que se constituye.
El articulo 1098°del c.c. exige esta formalidad, y si hubiera una
excepción, tendrían que ser por imperio de la ley.
9.1.2 por inscripción en el registro de la propiedad inmueble
No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiere,
encaminando a establecer, si no que se precisa además la inscripción
que, por eso, se califica de constitutiva.
A la vista de esta exigencia de inscripción registral, se ha estimado por la
doctrina, que la inscripción de la hipoteca en el registro tiene carácter
constitutivo, es decir, que la no inscripción ocasiona la ineficacia
absoluta frente a terceros y entre las partes.
9.2 bajo condición o plazo
Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es
´posible que se establezca para garantizar obligaciones condicionales o
a plazo.
En tales casos, puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condición
asegurada estuviera sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la
hipoteca su efecto en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el
registro el cumplimiento de la condición.
Si se trata de obligación a plazo o sometida a condiciones suspensivas,
la hipoteca surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la
obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. Y cuando se
contraiga la obligación a plazo o se cumpla la condición suspensiva en
cuestión, podrán los interesados hacerlo constar asi por medio de una
nota al margen de la inscripción hipotecaria.
El enajenante de un inmueble bajo condición resolutoria, no puede
constituir hipoteca hasta que se cumpla la condición. Por ejemplo, el
vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa, como ha
perdido el dominio que transmitio al comprador, es ilógico que pueda
hipotecar. Si la condición se cumple, revocándose el dominio, como este
vuelve al vendedor, renace su legitimación.
9.3 limitación o prohibición
En el peru, desde el código de 1852 no es posible la hipoteca sobre
bienes futuros, dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea
inscrito en el registro por la falta de certeza que comporta, por la
insuficiente garantía que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa
aplicación. Esta limitacion o prohibicion esta reglada en el articulo 1106°
de nuestro código civil.

10. EFECTOS DE LA HIPOTECA
10.1 entre las partes
En relación a los efectos de la hipoteca entre las partes, siguiendo a
GUILLERMO BORDA, no nos vamos a referir a lo que el llama la accion
de ejecución hipotecaria que está reservada al acreedor de hacer
ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligación por
el deudor cuya secuencia se encuentra en el código procesal civil. Nos
vamos a referir entonces como el dice, al hecho de en que situación se
encuentra el dueño que ha hipotecado el inmueble, o en su caso, el
tercero que ha dado hipoteca en garantía de una deuda extraña.
10.1.1 facultades del deudor hipotecario
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el
ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en
consecuencia, el propietario puede:
A) Enajenar la propiedad a titulo oneroso o a titulo gratuito
no se le puede limitar al propietario este derecho no solo porque será
contrario a articulo 882° del código civil, sino porque se estaría
afectando el derecho a la libertad, puesto que la persona en ejercicio,
justamente de este derecho puede disponer del bien; sin perjuicio de
que si el deudor que ha enajenado el inmueble no paga la deuda, el
acreedor hipotecario podrá hacer vender el inmueble “quien quiera
que sea el actual dueño”.
B) Constituir sobre el bien otras hipotecas
Algunos consideran a estas otras hipotecas, de grado inferior; en
efecto si ya existe una primera inscrita, esta prevalece sobre las
demás hipotecas en razón del principio de prioridad o de rango.
Nuestro código desarrolla esta hipótesis en el articulo 1113°, señala:
”no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas”, pero la preferencia o el rango se genera en
razón a su antigüedad a la fecha del registro.
El articulo 1112° del código civil prescribe: “ las hipotecas tendrán
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de
riesgo, salvo cuando se ceda su rango”, sin embargo, del
planteamiento desarrollado, el primer acreedor hipotecario puede
ceder su rango como veremos mas adelante; en cuyo caso, a la
hipoteca posterior se le conferirá el rango preferente.
C) Constituirse sobre el bien derechos de uso o habitación,
usufructo, servidumbre
Procurando cuidar que estos derechos no disminuyan el valor del
bien inmueble.
D) Finalmente, puede realizar como propietario todo los actos de goce,
disfrute y explotación normal del inmueble en razón de que, estando
en posesión del bien puede extraer de este “los frutos que le
ayudaran a pagar la deuda contraída”.
E) Actos que el dueño no puede realizar
En nuestra legislación, no existe una norma que especifique los actos
que el dueño no puede realizar, como si existe en el derecho civil
argentino; el articulo 3157° del código civil argentino, a la letra,

señala: “ no puede, con detrimento de los derechos del acreedor
hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión, material o jurídica
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del
inmueble hipotecario”.
Sin embargo, en el caso nuestro, existe un dispositivo legal que
podría coincidir con el espíritu de la tutela del derecho cuyo texto
esta reglado en el articulo 1010° del código civil: “ el usufructuario
debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de
alimentos que graven los bienes”. Si comparamos ambas normas,
indudablemente, el texto de la legislación argentina resulta mucho
mas claro, transparente, en lo que se refiere al hecho de que el
dueño no puede ejercer ningún acto de disposición material.
Obviamente, se esta refiriendo a todos los actos que materialmente
disminuyan el valor del bien que, en el caso nuestro, podrán estar
inmersos en la palabra deteriorar, resultando clarificante, en esa
línea, los ejemplos que desarrolla BORDA, tal como la demolición de
la construcción, tala de un bosque; salvo que se trate de su
explotación normal que incuestionablemente ocasiona disminución
del valor económico del valor del bien en perjuicio del acreedor
hipotecario, incluso si el propietario constituyeran, como ya dijimos,
en el ejercicio de su derecho, actos de uso y habitación; obviamente
estos derechos serian inoperables al acreedor hipotecario quien, al
demandar la ejecución de garantía, podrá hacerlo libre de
gravámenes y ocupantes.
GORGE EUGENIO CASTEÑEDA, en su obra instituciones de
derecho civil, precisa que por ser la hipoteca limitación del dominio,
el deudor no puede gozar de la cosa que ha dado garantía en la
forma que lo haría antes de haberla gravado, o sea que antes de su
libertad en el ejercicio del derecho de propiedad, no reconocía más
trabas que el interés social; ya, con la constitución de la hipoteca, el
deudor no puede ejercitar su dominio en tal forma que lesione y
disminuya los derechos del acreedor hipotecario. Ya no solo es el
dueño de la cosa el que está preocupado por conservarla; existen
otro u otros que tienen esa preocupación.
No es suficiente cualquier deterioro, deberá ser un deterioro que
ocasione la disminución de la garantía sino en forma considerable
por lo menos apreciable. La disminución de la garantía por causas
puramente economicas, como la crisis, carece de transcendencia y
es un riesgo que corre el acreedor que se encuentra adecuadamente
compensado con la circunstancia de que los inmuebles, por lo
general, con el tiempo siempre aumentan de valor. Asimismo aunque
el deterioro sea considerable, si ha tenido al valor del inmueble y el
de la obligación, la disminución de valor de la garantía carece de
influencias, ya que si el inmueble cubre suficientemente después del
deterioro el importe de la obligación, nada podría alegar el acreedor.
JORGE AVENDAÑO VALDEZ explica que aunque la hipoteca
constituye una limitacion al derecho que tiene el propietario sobre su

inmueble, es el derecho real que menos limitaciones determinan,
puesto que no impide venderlo, gravarlo con nueva hipoteca,
arrendarlo, etc, sin embargo no puede el deudor realizar ciertos actos
que disminuyan el valor del inmueble. Se aprecia el vacío del código,
respecto de las facultades que conserva el propietario. Respecto a
los actos materiales que alteraran o perjudicaran el inmueble, no
consigna una disposición, prohibiendo al propietario realizarlos. Solo
consigna un articulo sobre los deterioros que pueden sufrir los
inmuebles; es el articulo 1110° que señala: “ que puede pedirse el
cumplimiento de la obligación aunque no este vencido el plazo, salvo
que se garantice esta satisfacción del acreedor”.
En cuanto al contrato de arredramiento, hemos señalado que el
propietario en el ejercicio de su derecho, puede arredrar el bien.
Sin embargo el debate deviene trascedente cuando si tuviera que
ejecutarse la garantía, se deslinde si la ejecución y la venta del
inmueble respetarían este contrato, en cuyo supuesto el bien tendría
que venderse ocupado o si la ejecución también conlleva
que el
bien se entregue desocupado. La jurisprudencia argentina a creado
la siguiente doctrina que corre inmersa en los comentarios que hace
BORDA: “en cuanto a los contratos de locación o arredamiento sobre
el inmueble, la jurisprudencia ha hecho razonable distinción; si el
contrato es posterior a la hipoteca, no es oponible al acreedor
hipotecario, quien puede ejecutar el bien libre de ocupantes, pero si
la hipoteca se ha constituido estando ya alquilado el inmueble, el
contrato de locación debe ser respetado y en caso de ejecución del
inmueble se vende ocupado”.
Entendemos que nuestra jurisprudencia, fácilmente, podría
desplazarse sobre este cauce.
10.2.1 facultades del acreedor hipotecario
Dentro de los derechos del acreedor, tenemos que admitir que uno
de ellos es demandar la ejecución del bien en caso de
incumplimiento de la obligación, pero como este derecho fluye como
consecuencia del incumplimiento principal, en este rubro,
desarrollaremos las acciones conducentes a mantener integra la
garantía, y en este aspecto, las acciones que la doctrina reconoce, al
acreedor, son las siguientes:
- Las de carácter preventivo, destinadas a impedir que el deudor
continúe realizando actos que disminuyan la garantía.
- Las destinadas a suplantar una garantía cuando hay deterioro del
bien.
- La caducidad del plazo para que la obligación se haga exigible
inmediatamente.
Desarrollaremos, separadamente, cada una de estas acciones:
A) Acciones preventivas destinadas a impedir que el deudor
disminuya la garantía
El acreedor esta premunido, en la doctrina, del derecho a
solicitar una medida cautelar de no innovar, a efectos de que
el propietario se abstenga de todo acto conducente a

deteriorar el bien; incluso podría solicitar la designación de
administrador que tome posesión del bien para evitar que
continúe su deterioro.
B) Suplemento de la garantía
En nuestro código, en el capitulo relacionado con la hipoteca,
no existe una norma similar a la que regula el deterioro del
bien prendado, orientada a buscar del acreedor el ofrecer otra
garantía “que el juez considere satisfactoria”, resultando esta
exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por
actos del deudor, y no por caso fortuito o fuerza mayor “puesto
que el deudor no es responsable de las consecuencias de
estos hechos”, pero en cuyo supuesto si el bien estuviera
asegurado, la cobertura de la póliza cubre estos riesgos.
C) Caducidad del plazo
También tenemos que hacer una crítica similar a los
comentarios anteriores en el sentido de que en el tratamiento
de la hipoteca, no existe una norma, como el articulo 1074° del
código civil que regula el deterioro de la prenda, pero
indudablemente, en ambos casos, podría aplicarse esta norma
por analogía, o mejor aun, insertarla en el contrato hipotecario.
Del tal manera que, si el bien se deterioró haciéndose
insuficiente para garantizar la deuda al acreedor con aviso
previo el constituyente, puede pedir autorización judicial para
vender el bien”, en otras palabras, como prescribe
GUILLERMO BORDA, se produce “la caducidad del plazo y la
obligación se hace inmediatamente exigible”.
D) Permuta del rango
la permuta del rango hipotecario supone que los acreedores
hipotecarios, se ponen de acuerdo para ocupar el uno el rango
que le corresponde al otro; “si son dos los acreedores, aquel al
cual por orden de inscripción, le correspondía el primer rango
pasa a ocupar el segundo y viceversa”.
La permuta del rango, como lo señala el articulo 1114° del
código civil, cuyo texto es el siguiente: “el acreedor
preferentemente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para la cesión produzca efecto, contra el deudor,
se requiere que este la acepte o que le sea comunicada
fehacientemente”; requiere solamente, como se aprecia, el
consentimiento de los permutantes no así el del propietario
para quien dicha permuta resulta indiferente.
Coincidentemente, con este capitulo, desarrollaremos una
institución denominada “prioridad y reserva del rango”. En
materia hipotecaria, el principio esencial es que, quien inscribe
primero su derecho, tiene preferencia sobre los posteriores, y
esta prioridad se establece como indica el articulo 1112° del
código civil, por razón de su antigüedad, conforme a la fecha
del registro. De acuerdo con esta institución, debo referirme a
la ley N° 26481 del 14 de junio de 1995 que, sustituyendo el

articulo primero del decreto ley N° 18278, según texto
aprobado por el decreto ley N° 20198, establece el bloqueo de
las partidas registrales de los registros públicos a favor de las
personas naturales o jurídicas que lo soliciten, por los actos y
contratos que celebren en virtud de los cuales se constituyan,
amplíen o modifiquen derechos reales en favor de los mismos;
disponiéndose que el notario o fedatario, en el termino de
veinticuatro horas, oficiara al registro publico pertinente,
adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes,
el que registrara en el libro diario, y por su merito, el
registrador extenderá la anotación preventiva en la partida que
corresponda; se equipara entonces en derecho a las
entidades publicas y a las particulares desechándose
privilegios registrales.
En la doctrina del derecho civil, siguiendo en esta a
GUILLERMO BORDA para la reserva del rango, este derecho
de preferencia solo se eclipsa frente a los derechos del
trabajador.
10.2 EFECTOS CON LA RELACION A TERCEROS
10.2.1. Extensión de la garantía hipotecaria
La hipoteca garantiza:
A) El capital adeudado
Que es naturalmente el objeto de la garantía.
El articulo 1097° del código civil señala que “la hipoteca
garantiza el cumplimiento de cualquier obligación dineraria
o no dineraria”.
B) Los intereses que corren desde la constitución
determinados en la obligación
No es indispensable que, en la inscripción, se haga
mención de los intereses estipulados, mientras esta
vigente la obligación que garantiza, el interés será
compensatorio; si la obligación no se cumple, el interés
tendrá el carácter de moratorio.
En el derecho argentino, el interés moratorio (art. 3936°)
solamente se limita a la renta de dos años, porque se dice
que seria injusto que un acreedor indolente dejase
acumular, indefinidamente, intereses y luego hiciera valer
su derecho de preferencia o persecución.
C) Las costas y costos
Como accesorios del crédito principal que cubrirían los
gastos de la ejecución hipotecaria, impuestos, honorarios
de los profesionales intervinientes.
Eventualmente, la hipoteca podría garantizar los daños y
perjuicios a que el deudor puede ser condenado por causa
de la inejecución de la obligación que, en el caso nuestro,
está cubierta mediante el convenio de una clausula penal
acorde con los artículos 1342 y 1343 del código procesal

civil cuya exigibilidad se pacta al momento de constituirse
la hipoteca.
Existe jurisprudencia en el sentido de amparar la ejecución,
que incluye el monto pactado en la cláusula penal que,
obviamente, han sido pactados para cubrir los daños y
perjuicios invocados.
10.2.2 derecho de persecución
Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor
hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien
hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender
y cobrarse, con preferencia de los demás acreedores, del
producto de la venta.
El ius persequendi y el idus preferencia son así las notas
esenciales características de la garantía hipotecaria.
El derecho de persecución está consagrado el artículo
1117° del cogido civil y señala que: “el acreedor puede
exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecario, usando de la acción real.
El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la
otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que este en poder de un tercero, salvo
disposición diferente de la ley”.
Este numeral habría que concordarlo con el artículo 1109°
del código civil: “el acreedor cuya hipoteca comprende
varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a todos
ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas
o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá,
por causa fundada, fijar un orden para la venta de los
bienes afectados”.
A) Condiciones del ejercicio del derecho de
persecución
De lo expuesto, podemos inferir que para el ejercicio
del derecho de persecución, se requiere las siguientes
condiciones o exigencias:
a) Inhaserscripicion oportuna: por tiempo oportuno,
debe entenderse “una registración anterior a la
fecha en que la propiedad del inmueble fue
trasferida al adquirente”.
b) Exigibilidad del crédito: para que el acreedor
pueda exigir el derecho de persecución, debe contar
con un crédito que, en el momento de accionar, sea
ya exigible.
El derecho de persecución es independiente de la
acción personal que el acreedor pueda ejercer
frente al deudor para el pago de la obligación,
conforme a los principios acotados en el artículo

1117° del código civil, y, finalmente, si la hipoteca
comprende varios inmuebles, el derecho de
persecución conforme lo regia el articulo 1109° del
código civil”podrá hacer a su elección, perseguir a
todos simultáneamente o solo a uno; aun cuando
hubieran pertenecido o pasado a propiedad de
diferentes personas o existieran otras hipotecas.
Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada fijar
un orden para la venta de los bienes afectados”. En
el proceso de remate seguramente para tutelar los
derechos del deudor propietario, podrá fijar un orden
para la venta de los bienes afectados.
Lo que también se rescata en las siguientes
casaciones:
CAS.N°3793-2001-LIMA
La acción personal y la acción real no resultan
excluyentes entre sí, dado que la persona se dirige
al deudor y la real al tercero adquirente del bien
hipotecado.
CAS.N°2244-2002-LIMA
La pretensión real es una medida mas para que el
acreedor pueda ver satisfecha su acreencia, pero su
interposición ente el órgano jurisdiccional, no
convierte esta esta via en la única para la
consecución de dicho fin; puesto que, de un lado, la
ejecución de la garantía será hasta el monto del
gravamen fijado en el contrato; y, de otro lado, en
virtud al principio de integración, se entiende
efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado
íntegramente la prestación, por consiguiente
teniendo tanto la pretensión personal como la real el
mismo esencial objetivo de procurar las satisfacción
de la acreencia, el uso simultaneo o consecutivo de
ambos resulta arreglado a derecho.
CAS.N°2094-2004-AYACUCHO
El articulo 1117°del código civil concede, al acreedor
hipotecario, una acción personal contra el deudor
para exigir el pago, y una acción real dirigida contra
cualquiera que sea su adquiriente, con la finalidad
de hacerse pago con el precio que obtenga en el
remate, y en este caso, al haberse establecido en la
instancia que la acción de ejecución de garantías,
que es la materialización de la acción real, reúne los
requisitos exigidos legales para su procedencia, no
se evidencia la
Aplicación indebida de dicha norma.
CAS.N°3149-2000-LIMA

Según el artículo 688° del código procesal civil, los
procesos de ejecución se pueden promover en
virtud de título ejecutivo y título de ejecución,
pudiéndose incoar, con título ejecutivo, la demanda
de obligación de dar suma de dinero de conformidad
con el artículo 694° del acotado código, y con el
título de ejecución, demandar ejecución de
garantías, de conformidad
Con el artículo 720 del mismo cuerpo legal; por lo
tanto, ambos procesos se rigen por normas
especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal
como lo establece el articulo 1117°del código civil.
En consecuencia, el petitorio de la presente accion
de ejecución de garantía es jurídicamente posible.
10.2.3. concepto del tercer poseedor
Por tercer poseedor, se entiende a toda persona que
no esta personalmente obligada al pago de la deuda
y que ostenta la ´posecion del inmueble.
En consecuencia, tiene el carácter de tercer
poseedor:
a) El propietario que ha dado en garantía de la
deuda de un tercero su propio inmueble, sin
constituirse en fiador de la obligación.
b) El adquirente del inmueble grabado con hipoteca
por acto entre vivos, sea por título gratuito u
oneroso.
c) El legatario del inmueble. En cambio, no son
terceros poseedores los herederos del
hipotecante, ya que, en su carácter de tales,
están personalmente obligados al pago de las
deudas.
En la doctrina, el derecho de persecución tiene tres
excepciones:
a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido
expropiado por causa de utilidad pública; en
este caso, el inmueble pasa al expropiante, libre
de todo gravamen, y los derechos de preferencia
del acreedor se trasladan de la cosa al precio
pagado. Con forme lo regla el artículo 1101° del
código civil: “la hipoteca se extiende a todas las
partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones
de los seguros y de la expropiacion, salvo pacto
distinto”
b) Una solución similar ocurre en el caso de la
ejecución judicial del inmueble. Dispone el
articulo 3196° del código civil argentino que “la

hipoteca se extingue aunque no este cancela en
registro de hipotecas respecto del que hubiese
adquirido la finca hipotecada en remate publico,
ordenado por el juez con citación de los
acreedores que tuviesen constituida hipoteca
sobre el inmueble, desde que el comprador
consigno el precio de la venta ala orden del
juez”.
Tambien, en este caso, los derechos del
acreedor hipotecario se transfieren del inmueble
al predio.
c) Se extingue el derecho de persecución cuando
se trata de una cosa mueble enajenada aun
adquirente de buena fe; desde que los muebles
se separan del inmueble quedan excluidos de la
ipoteca y sui adquirente es protegido ´por el
articulo 948° del código civil:”quien de buena y
como propietario recibe de otro la posecion de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el
enajenante de la posesión carezca de facultad
para hacerlo.
Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y
los adquiridos con infraccion de la ley penal.
10.2.4. opciones del tercero en caso de
ejecución
En el supuesto de que el acreedor resuelva
ejecutar el inmueble, debe dirigir su accion
contra el tercer poseedor, quien según
GUILLERMO BARDA, puede obtar por una de
las siguientes soluciones:
A) Defenderse en el proceso.
Incluso oponiendo excepciones, las
excepciones que no puede oponer son:
a) Exigir que se ejecuten antes otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito
que se hallen en poder del deudor
originario.
b) Tampoco puede oponer que el inmueble,
que posee, reconosca hipotecas
anteriores que no alcanzan apagarse con
su valor.
c) Tampoco puede exigir la enajenación del
inmueble hipotecado para resarcirse de
las mejoras que hubiese realizado en
favor del bien.
Y si tuviera alguna expectativa económica a
este respecto, tendrá que ser sobre el
remanente del bien rematado cubierto el
crédito del acreedor.

B) Pagar el capital con sus intereses.
El poseedor es un tercero con interés para
realizar el pago, en cuyo supuesto, de
acuerdo con el articulo 1260° del código civil
se subsoroga legalmente al acreedor, y por lo
tanto, al repetir el pago al deudor, este debe
los intereses, gastos y costos y lo que haya
sido pagado conforme al articulo 1262°:”la
subrogación sustituye al subrogado en todos
los derechos, acciones y garantías del
antiguo acreedor hasta por el monto que
hubiere pagado”.
Por ultimo puede ocurrir que el crédito
hipotecario este garantizado por varios
inmuebles; la subrogación alcanza
naturalmente a todos los inmuebles
hipotecados, puesto que el subrogante ocupa
el puesto del subrogado y tiene sus mismos
derechos.
C) ABANDONO
Otra opción que tiene el poseedor es
abandonar el inmueble haciendo entrega de
la posesión del bien para que los acreedores
puedan ejecutarle.
D) Finalmente, puede sufrir pasivamente la
ejecución sometiéndose a las consecuencias
de la resolución judicial.
10.2.5. actos del tercer poseedor no
oponibles al acreedor ejecutante
Con base en los artículos 3179°, 3180° y
3183° del código civil argentino, GUILLERMO
BORDA señala que los acreedores
hipotecarios aun antes de la exigibilidad de
sus créditos, están autorizados a ejercer
contra el tercer poseedor todas las acciones
que les corresponderían contra el deudor
mismo, para impedir la ejecución de actos
que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Como no podría ser de otra
manera la enajenación del bien no altera los
derechos de los acreedores hipotecarios. La
idea es que la enajenación, hecha por el
deudor, no pueda perjudicar los derecho de
los acreedores hipotecarios; y, por tanto, si
estos podían oponerse a la realización de
actos que perjudicasen el valor del inmueble
cuando estaba en manos del deudor
originario, también pueden oponerse a los
actos similares del sucesor en el dominio. Es,
por tanto, aplicable en este punto, todo lo que

dijéramos respecto a la limitación de los
derechos del propietario que ha hipotecado
un inmueble.
En caso de venta del inmueble, este debe
quedar libre de las servidumbres que le
hubiere impuesto el tercer poseedor.
Finalmente, los arredamientos, hechos por el
tercer poseedor, pueden ser anulados cuando
no hubieren adquirido una fecha cierta antes
de la intimación del pago o abandono del
inmueble; pero los que tuvieran una fecha
cierta antes de la intimación del pago, deben
ser mantenidos.
10.2.6. derechos reales exigentes antes de
la adquisición por el tercer poseedor
Siguiendo la misma técnica acotada y por la
trascendencia del tema, también trascribimos
el cometario sobre los artículos 3181° y 3182°
del código civil argentino.
Establece el articulo 3181°que “las
servidumbres personales o reales que el
tercer poseedor tenia sobre el inmueble
hipotecado antes de la adquisición que había
hecho y que se habían extinguido por la
consolidación o confusión, renacen después
de la expropiación”.
Caso previsto en el siguiente: A, propietario
de un fundo, tiene una servidumbre activa
respecto de otro fundo: el dueño de este lo
hipoteca; luego A compra el inmueble
sirviente. La servidumbre se extingue por ser
A propietario del fundo dominante y del
sirviente.
Luego. El acreedor hipotecario ejecuta, el
inmueble; pero entonces renace la
servidumbre en favor de A, es decir, que la
ejecución se hace respetando dicha
servidumbre.
Al concertarse la hipoteca, el acreedor ha
tenido en cuenta el inmueble en el estado en
que se encontraba; por consiguiente, no tiene
motivo de agravio por esta solución legal que,
precisamente, mantiene las cosas en el
mismo estado en que se encontraban al
momento de contraerse la hipoteca.
El mismo articulo 3181° del código civil
argentino agrega que, recíprocamente,”la
expropiación hace revivir las servidumbres
activas debidas al inmueble expropiado, por

otro inmueble perteneciente al tercer
poseedor”.
Esta solución responde a la misma lógica.
De lo contrario, la trasferencia de la
propiedad, al tercer poseedor, habría
perjudicado al acreedor hipotecario al
extinguir servidumbres en favor del fundo
gravado, que naturalmente aumentan su
valor.
Con relación, a las hipotecas, el articulo,
3182° del código civil argentino dispone que
el tercer poseedor puede hacerle valer, en el
orden que le correspondan, las hipotecas que
tenían adquiridas sobre el inmueble
hipotecado antes de ser propietario del
inmueble de él, la situación prevista es la
siguiente: el propietario del inmueble vende,
al acreedor hipotecario, el inmueble gravado;
ello produce la extinción de la hipoteca, pero
no de la deuda que tuviera pendiente el
vendedor del inmueble, respecto del
comprador que gozaba de la hipoteca.
En el supuesto que existan otros acreedores
hipotecarios, la hipoteca de que gozaba el
tercer poseedor revive y puede hacerla valer
en el orden de preferencia que le
correspondía.
10.2.7. derechos reales constituidos por el
tercer poseedor
Este es un capitulo de vital importancia no
regulado por nuestro código ni por ninguna
ley especial, pero que el código civil argentino
lo trata.
El código civil argentino prevé las
consecuencias en dos situaciones distintas:
que el tercer poseedor haya sido despojado
del bien como consecuencia de la accion del
acreedor hipotecario; y, que haya pagado a
este para evitar la subasta del inmueble. En
cada caso, la ley otorga al tercer poseedor
las acciones correspondientes:
A) Establece el articulo 3170° del código civil
argentino que “el tercer poseedor que
fuere desposeído del inmueble o que lo
abandonare a solicitud de acreedores
hipotecarios, será plenamente
indemnizado por el deudor con inclusión
de las mejoras que hubiere hecho en el
inmueble. Esta disposición tiene su
fundamento en la evicción; como

consecuencia del incumplimiento de
obligaciones contraídas por el vendedor
con terceros, el comprador se ve privado
del inmueble adquirido; es natural
entonces que tengan derecho a exigir, de
quien le vendió el inmueble, el
resarcimiento de todos los daños sufridos
que comprende el valor del inmueble y las
mejoras. Y por ello mismo, el tercer
poseedor que ha adquirido el bien a título
gratuito, carece de derecho a ser
indemnizado.
B) Dispone el articulo3185° del código civil
argentino que “el tercer poseedor que
paga el crédito hipotecario queda
subrogado en las hipotecas que el
acreedor, a quien hubiera pagado, tenia
por su crédito, no solo sobre el inmueble
librado, sino también sobre otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito,
sin necesidad que el acreedor hipotecario
le ceda sus acciones”. Esto significa que
el tercer poseedor que ha pagado, no
solamente tiene un crédito, contra el
enajenante, sino que tiene también un
derecho de preferencia sobre otros
acreedores hipotecarios respecto de los
cuales el acreedor, a quien pago, tenía
también rango preferente.
C) Por último, el tercer poseedor que se
opone al pago o al abandono del
inmueble, está autorizado para hacer citar,
al juicio, a los terceros poseedores de
otros inmuebles hipotecados al mismo
crédito, con el fin de hacerles condenar,
por vía de indemnización, a contribuir al
pago de la deuda en proporción al valor
de los inmuebles que cada uno poseyere.
11. LETRAS HIPOTECARIAS
11.1. Generalidades
Marx arias – schreiber pezet en el libro
exegesis del código civil de 1984, tomo VI,
los derechos reales de garantía, considera
que la llamada “letra hipotecaria” ha sido
contemplada como un instrumento de
crédito financiero”, en efecto, son emitidas
por un banco o una institución financiera
solo a fecha fijada en moneda nacional o
extranjera y solo por la cantidad a que
ascienden las obligaciones hipotecarias

asumidas por el banco emisor. Señala el
autor citado:”deben ser garantizadas con
primera hipoteca, lo que no puede
hacerse efectiva a otras obligaciones a
favor del banco emisor. Este requisito
importa, por consiguiente, un deber de
abstención y concretamente una
prohibición, por lo cual, su infracción
determina la nulidad, de la operación, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso
8 del artículo 219° del código civil,”
agrega, “con el endoso se transmite al
cesionario la garantía hipotecaria, mas no
el riesgo del crédito, que continua siendo
de cargo del banco emisor”.
En otras palabras, el prestamista recibe
un papel llamado letra hipotecaria. Para
recibir el efectivo, tiene que venderlo en
los mercados bursátil y extrabursátil, lo
que es fácil realizar porque la letra ha sido
emitida por un banco, lo que significa que
el banco pagara los intereses al
inversionista, sin embargo, de que este ha
prestado el dinero al prestamista, aparece
entonces, sin embargo, este tiene que
pagar mensualmente al banco lo que
hubiese convenido como consecuencia
del contrato para que este pague los
intereses al prestamista.
El banco puede intervenir solo como
garante y no utiliza sus recursos.
El Dr. MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET
señala: “de tener éxito, el sistema servirá
como instrumento valioso para el sector
de la construcción, que como es sabido
tiene un efecto multiplicador y es un
indicio de la recuperación económica”.
Nosotros, por nuestra parte, agregamos lo
siguiente: que la letra hipotecaria se
convierte en un medio para que el mayor
numero de peruanos accedan a la
vivienda propia, utilizando los fondos del
AFP., compañías de seguros y de las
entidades financieras, para cuyo efecto
podría dictarse una norma, precisando
que un porcentaje de su capital social o
de sus operaciones anuales se destinen a
financiar el costo de la letra hipotecaria.
11.2. características, emisión y
redención

La letra hipotecaria incorporada por la ley
27287, ley de títulos valores y la ley
26702, ley general del sistema financiero
y del sistema de seguros y organica de la
superintendencia de la banca y seguros,
de acuerdo con estos textos, el contenido,
las características, emisión y redención de
la letra hipotecaria son los siguientes:
La letra hipotecaria debe contener:
a) La denominación de la letra
hipotecaria.
b) La serie y año de emisión, señalando
como fecha de emisión el primer día
de dicho año.
c) El importa que representa.
d) La fecha de vencimiento para el pago
del capital y de los intereses periódicos
que deben estar representados en los
cupones respectivos; o, la indicación
de que los mismos representan el
pago de los intereses y la alícuota o
alicuanta respectiva del capital.
e) Las demás condiciones que señale la
superintendencia.
f) El nombre de la empresa emisora y
firma de su representante, de tratarse
de letra hipotecaria emitida en titulo.
Las empresas del sistema financiero
podrán emitir letras hipotecarias, con
arreglo a las normas que expida la
superintendencia.
Asimismo, dichos instrumentos tendrán
las siguientes características generales:
1. Emanan de un contrato de crédito
hipotecario.
2. Son emitidas por una empresa del
sistema financiero que tiene la calidad
de obligado principal y es el único
responsable de su pago.
3. Pueden ser emitidas en moneda
nacional o extranjera.
4. (inciso derogado por la ley N° 27287
del 17.06.2000)
5. Solo pueden ser emitidas por un
importe inferior o igual al monto de las
obligaciones hipotecarias asumidas
para con la empresa emisora.
6. Deben ser garantizadas con primera
hipoteca, la que no es factible hacer

extensiva a otras obligaciones a favor
de la empresa, y debe estar autorizada
en forma expresa en el acto de
constitución.
7. Es factible su amortización por la
empresa emisora, en forma directa o
mediante compra, rescate o sorteo a la
par.
8. En caso de intervención por
suspensión de pagos y obligaciones o
por liquidación de la empresa emisora,
las letras hipotecarias serán
transferidas conjuntamente con los
correspondientes créditos y sus
respectivas garantías hipotecarias a
otra empresa del sistema financiero
autorizada por la superintendencia
para operar con el sistema de letras
hipotecarias, y tales activos y pasivos
serán excluidos de la masa.
Y en cuanto a la emisión y redención,
la letra hipotecaria será emitida por
series y según el año calendario de su
emisión, exclusivamente por las
empresas del sistema financiero
nacional autorizadas para ese efecto,
conforme a la ley de la materia, con la
finalidad de conceder financiaciones
hipotecarias mediante mutuo no
dinerario, sino con letras hipotecarias.
En la emisión de letras hipotecarias,
serán de aplicación y observancia
especial las disposiciones que
contiene la ley de la materia y las que
expida la superintendencia. La
empresa emitente de la letra
hipotecaria, nominativa o al portador,
es la única obligada a su pago.
La redención anticipada procede por el
pago del mutuo que se realice sea en
dinero efectivo o con letra hipotecaria
de la misma serie y año de emisión
conforme a las disposiciones que
expida la superintendencia.
12. CAUSAS DE EXRTINCION DE LA
HIPOTECA
12.1 causas según el articulo 1122°
del código civil
Las causas de extinción de la hipoteca
están reguladas en el articulo 1122°

del código civil cuyo texto es el
siguiente: “la hipoteca se acaba por:
1. Extinción de la obligación que
garantiza.
2. Anulación, rescisión o resolución
de dicha obligación.
3. Renuncia escrita del acreedor.
4. Destrucción total del inmueble.
5. Consolidación”.
12.1.1 con relación a la obligación
principal
A) extinción de la obligación que
garantiza
Esta extinción de la hipoteca supone
que la extinción que la extinción de
crédito ha sido total: si no ha habido
mas que una extinción parcial, por
ejemplo, como consecuencia de pago
hecho a cuenta; la hipoteca, que es
indivisible, subsiste integra para
garantizar el saldo del crédito.
De acuerdo con la naturaleza del
gravamen, la hipoteca se acaba por
extinción total de la obligación
principal, sucedida por alguno de los
modos designados para la extinción de
las obligaciones. Cualquiera de los
medios legales debe ser admitido, con
tal que produzca la completa extinción
de la deuda.
B)anulación, rescisión o resolución
de dicha obligación
Si la obligación se declara nula,
rescindible o resuelta por mandato
judicial, la hipoteca se extingue por el
merito de dicha resolución judicial, ya
que si es accesorio de lo principal,
extinguida esta, se acabara la hipoteca
porque, jurídicamente, ya no tendría
nada que respaldar ni prestar
seguridad jurídica para el cumplimiento
de la prestación.
12.1.2. con independencia de que
subsista o
la obligación garantizada

A) renuncia escrita del acreedor
A decir de la legislación argentina, la
renuncia debe ser expresa y constar
en escritura publica.
Es un acto unilateral y una vez
manifestada, el deudor tiene derecho a
pedir la cancelación y a que se deje
constancia en la escritura de
constitución.
Un derecho real puede perderse por
efecto de una simple renuncia por
parte de su titular. Esta regla ha sido
aplicada regularmente por la
jurisprudencia a la hipoteca. En
consecuencia, no se requiere la
aceptación de quienes se beneficiaran
por la renuncia. El acreedor, ppor lo
tanto, no puede retractarse ni aun con
anterioridad a cualquier acto de
aceptación de los interesados; su
renuncia es irrevocable desde el
momento en que lo hace.
La legislación argentina señala que la
renuncia pueden quedar sin efecto, en
primer lugar, por vía de retractación,
mientras no hubiese sido aceptada por
la persona puesto que produce sus
efectos sin tal conformidad.
Pensamos, por lo tanto, que aun
siendo beneficiario el liberado, cabe
volver sobre la declaración de voluntad
siempre que no se afecten los
derechos adquiridos en el intervalo.
La renuncia puede ser revocada en el
caso
de
que
los
acreedores
promuevan con éxito la acción
pauliana, o revocatoria o de ineficacia,
concurriendo las condiciones de esta.
En consecuencia, si por alguna razón,
como señala GUILLERMO BORDA, la
renuncia sea hecha por simple
instrumento privado, no puede tomarse
nota de ella en el registro hipotecario,
pero el deudor que la ha aceptado
puede exigir al renunciante la

elevación a escritura pública para
después hacerla anotar en el registro.
B) Destrucción total del inmueble
En realidad, la hipoteca no extingue en este caso, ya
que subsiste sobre el suelo, no asi sobre los materiales
que formaban el edificio, pues recuperan su calidad de
muebles.
Si se reconstruye, la hipoteca vuelve a extenderse a él.
Si el edificio estaba asegurado, la indemnización queda
comprendida en la garantía.
C) Consolidación
Existe consolidación o confusión cuando se entrelazan
las cualidades de acreedor y propietario del inmueble,
en este caso, la deuda existe, pero la hipoteca se
extingue, porque no se puede concebir un hipoteca
sobre un bien propio.
En otras palabras, si la propiedad y la calidad del
acreedor hipotecario se encuentra reunidas en la
misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente,
para cuyo efecto tiene que existir una propiedad
irrevocable y un peligro de una resolución que la haga
incierta y precaria, y obviamente, que no existan
hipotecas de rango inferior sobre el bien inmueble.
12.2. OTRAS FORMAS DE EXTINCION
En la doctrina, también la hipoteca se extingue por:
12.2.1. Expropiación
En este supuesto, el privilegio del acreedor pasa a
ejercerse al monto de la expropiación.
12.2.2. Remate judicial
Para que se extingue la hipoteca, debe mediar una
subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor,
aunque no sea el hipotecario; en ese juicio, deben ser
citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez
subastado el inmueble, se opera la extinción recién en
el momento en que el adquirente consigne el precio a la
orden del juez.
En el caso de no haberse citado a los acreedores
hipotecarios, esta circunstancia no anula la subasta,
pero la hipoteca no se extingue. El comprador habrá
adquirido un inmueble gravado.
12.2.3. Caso de prescripción adquisitiva de dominio
Se debe suponer una prescripción que afecte la
hipoteca sin afectar el crédito. Ahora bien, esto solo es
posible respecto de la prescripción adquisitiva a favor
de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha
salido de manos del deudor y su nuevo propietario
prescribe la liberación: es únicamente, en esta

hipótesis, que es posible ver actuar la prescripción
como causa de extinción de la hipoteca.
12.2.4. Falta de inscripción antes de la transferencia
La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa
libre y sin deudas al adquirente. Hemos visto,
precedentemente, que la inscripción no puede
realizarse útilmente después de la trasferencia. Este
resultado vale como purga respecto de las hipotecas no
inscritas. Esta es una formula viciosa, ya que solo se
pueden “purgar” las hipotecas oponibles al adquirente.
12.2.5. Caducidad de la inscripción
De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil, el
código de 1936, artículo 1049°, las inscripciones de las
hipotecas se extinguen a los treinta años de la fecha de
la respectiva inscripción, si no fueran renovadas.
Para el Dr. ELEODORO ROMERO Y ROMANA, el
fundamento de esta disposición radica en razones de
orden práctico y de garantía en la contratación sobre
inmuebles. En el mismo sentido, la doctora LUCRECIA
MAISCH opina que el propósito del legislador fue
sancionar al acreedor negligente, además de no
permitir que un gravamen pese demasiado tiempo
sobre la propiedad.
Ahora bien, el código civil, desde noviembre de 1984,
no contiene una disposición similar.
El doctor RUBEN GUEVARA MANRIQUE, en su obra
“derecho registral”, sostiene enfáticamente que no
encuentra “razón jurídica alguna para que la inscripción
de una hipoteca o de un embargo se extinga a los
treinta años de practicadas”. Para este autor, las
razones de orden práctico antes esbozadas no resisten
el mayor análisis, desde que un gravamen debe y
puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las
partes acuerden, atendiendo a las estipulaciones del
contrato constitutivo de la garantía.
Agrega el doctor GUEVARA MANRIQUE: “la garantía
de la hipoteca como derecho real no está sujeta a la
prescripción”; entonces, el transcurso del plazo de
prescripción de la acción personal, propia del crédito
garantizado, determinaría la extinción de la hipoteca.
Con base en este criterio, el legislador de 1984 ha
preferido desechar la norma en comentario sobre
caducidad de las inscripciones, norma contenida en el
artículo 1049° del código civil de 1936; aún más,
tratándose de regímenes como el nuestro, organizados
sobre la base de una publicidad real.
Ahora bien, como recordamos, el código civil de 1936
tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Por

consiguiente para las hipotecas y otros gravámenes
que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha
fecha, no rige ningún plazo de caducidad de su
inscripción.
Respecto de aquellas hipotecas y gravámenes inscritos
bajo el ordenamiento civil anterior ( código civil de
1936), que al 14 de noviembre de 1984 habia cumplido
30 años, se puede sostener que se han extinguido
siempre que se haya cumplido el tratamiento previsto
en articulo 91° del reglamento de las inscripciones
( declaración judicial).
En cambio, en la entendida opinión del doctor
GUEVARA MANRIQUE, aquellas hipotecas y
gravámenes a la fecha de vigencia del código civil de
1984, no han cumplido 30 años no se extinguirán “si no
se produce otra causa de extinción de la hipoteca
prevista por la ley”.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA SOBRE HIPOTECA
En el desarrollo de esta capitulo, vamos a desarrollar las siguientes casuísticas
sobre constitución de hipoteca por escritura publica.
1. Constitución de la hipoteca por escrituras publicas
La hipoteca se constituye por escrituras públicas, salvo disposición legal
diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta no es suficiente
para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá
configurado como tal, cuando se eleve a escrituras públicas, por ser un
requisito de validez.
CAS.N°1608-2001- LIMA
Lima, cinco de diciembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA; vista la causa número mil seiscientos ochenta – 2001, en la
audiencia pública de la fecha, y producida de votación con arreglo a la ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casación interpuesto por insumos Santa Mónica contra la sentencia de vista de
fojas ciento quince, su fecha diecinueve de marzo del dos mil uno, que
revocando que revocando la apelada de fojas ochenta y cuatro, fechada el
treinta de noviembre del dos mil uno declara FUNDADA la demanda, ordenado
que los demandados insumo Santa Mónica sociedad anónima y doña Raquel
Caballería Soto, cumplan con otorgar la escritura pública de crédito con
garantía hipotecaria a favor de la demandante Idíesa Artículo Plásticos, a que
se contrae la minuta de fojas veintinueve, respecto del inmueble ubicado en el
lote cinco manzana “Q-uno” de la parcelación residencial vía Marina, ubicada

en el distrito de Chorrillos-Lima. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la sala por
resolución de fecha diecinueve de julio del año en recurso, ha estimado
procedente el recurso de casación por las causales contenidas en los incisos
primero y tercero del artículo trecientos ochenta y seis del código procesal civil,
relativa a la interpretación errónea de una norma de derecho material, respecto
al artículo mil noventa ocho del código civil, basándose en que la sala supone
que al no sancionarse con nulidad de manera expresa la constitución de
hipoteca, la formalidad vendría a ser ad probationem; sin embargo, no es
correcta esta interpretación dando que no es necesario que se expresa el
termino bajo sanción de nulidad, para que se sostenga que la hipoteca es un
acto jurídico, para su validez, requiere que se Constituya por escritura pública;
el error de la sala también se presenta respecto de una concordancia con el
artículo 1412° del código civil; asi mismo, con relación a la infraccion de las
formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales contenidos
en el inciso tercero y cuarto del artículo 122° del código procesal civil debido a
que la sala revisora, solo se ha pronunciado sobre un extremo de su
contestación referido a la hipoteca, no se ha pronunciado sobre el otro
argumento de su contestación referido al desistimiento voluntario de la
demandante; a pesar de haber adjuntado comunicación de registrador público
respecto del levantamiento del bloqueo. CONSIDERANDOS: primero. Que,
habiéndose declarado procedente el recurso de casación por las dos causales
indicadas, corresponde analizar el primer termino la causal de infraccion de las
formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, toda vez
que de amparase la misma, seria innecesario el análisis respecto a la otra
causal invocada. Segundo. Que, conforme aparece del acta de la audiencia
única de fojas ochenta y dos, el punto controvertido fijado fue determinar si la
parte demandada se encontraba obligada o no a suscribir la escritura pública
de constitución de hipoteca la que se hacia referencia en el escrito de
demandas. Tercero. Que, precisamente en ese sentido es que se ha
pronunciado la resolución de vista por lo que no se ha incurrido en la causal
denunciada toda vez, que el juzgador no se encuentra obligado a expresar
todas las valorizaciones que realiza y por ende punto por punto sobre lo que se
señala en la demanda y en la contestación a la misma, si no tan solo las
valorizaciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión conforme
lo prescribe en el artículo ciento noventa y siete del código adjetivo. Cuarto.
Que, con relación a la causal, indicando la recurrente sostiene que se ha
interpretado erróneamente el artículo otorgamiento ocho del código civil, por
cuanto, atraves del proceso de otorgamiento de escritura pública se busca
cumplir con la formalidad ad solemnitatem exigida, proponiendo como la
interpretación correcta, que no es necesario que se exprese el término bajo
sanción de nulidad, para que se sostenga que la hipoteca es un acto jurídico,
que para su validez requiere que se constituya por escritura pública. Quinto.
Que en efecto, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto, en el articulo mil
noventa y ocho del código civil, que la hipoteca se constituye por escritura
publica, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola
minuta resulta insuficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién
se habrá configurado como tal cuando se eleve ha escritura pública, por ser u
requisito de validez, antes no. Sexto. Que, el artículo mil cuatrocientos doce del
código civil prescribe la facultad de las partes de compelerse recíprocamente a
llenar la formalidad requerida, siempre que dicho requisito no revista la forma

solemne prevista por la ley o la convenida por las partes por escrito bajo
sanción de nulidad, es decir, supuesto que no se presenta en autos desde que
constituye un requisito de validez de la hipoteca su celebración por escritura
publica, y por además, envía de casación, no puede determinarse si ambas
partes acordaron sancionar con nulidad la inobservancia de alguna formalidad,
de ser dicha función ajena a su finalidad. Séptimo. Que, en consecuencia al
expedirse la sentencia recurrida, se ha incurrido en la causa de interpretación
errronea del articulo mil noventa y ocho del código adjetivo, por lo que
corresponde pronunciarse a este supremo tribunal en sede de instancia; por
estas razones y estando a las conclusiones que anteceden, y de acuerdo con
el inciso primero del articulo trecientos noventa y seis del código procesal civil
declararon: FUNDADO en consecuencia, NULA a sentencia de vista de fojas
ciento quince, su fecha diecinueve de marzo del presente año; y actuando en
sede de instancia confirmaron la sentencia apelada de fojas ochenta y cuatro y
su fecha treinta de noviembre del dos mil, que declara improcedente la
demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial el peruano, en los seguidos por IDIESA Artículos Plásticos Sociedad
Anonima y otras sobre otorga miento de escritura publica; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRIA A.; LA ZARTE H,; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUIN- TANILLA
Q.