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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

2015

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PARTE GENERAL
DEL DERECHO PENAL

Parte General del Derecho Penal es una síntesis de
las lecciones dictadas en la cátedra de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos por el profesor Ángel
Gustavo Cornejo, jurista peruano, ministro de Justicia
en 1918 y Decano del Colegio de Abogados en 1934.
Esta obra fue publicada por la Librería e Imprenta de
Domingo Miranda en Lima el año de 1936. Se ha hecho una transcripción fiel del original.

ÍNDICE
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
ADVERTENCIA ACERCA DE LA ÍNDOLE, CONTENIDO Y OBJETO DE ESTA
PUBLICACIÓN..................................................................................................................................... 13

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PÁRRAFO I.......................................................................................................................................... 16
PÁRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS............................................................. 17
PÁRRAFO III
POSICIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS.................... 19
PÁRRAFO IV........................................................................................................................................ 23
PÁRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO............................................................................................................... 28
PÁRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA........................................................................................................... 30

SECCIÓN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPÍTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA POLÍTICA PENAL Y DE LA
ESTADÍSTICA CRIMINAL.................................................................................................................... 33
PÁRRAFO I
NOCIONES GENERALES................................................................................................................... 33
PÁRRAFO II
ESTADÍSTICA Y ETIOLOGÍA CRIMINALES....................................................................................... 35
PÁRRAFO III
ETIOLOGÍA CRIMINAL EN RELACIÓN A LA ESTADÍSTICA CRIMINAL........................................... 37
CAPÍTULO II
CONCEPCIÓN ANTROPOLÓGICA Y SOCIOLOGÍA DE LA DELINCUENCIA.................................. 47
CAPÍTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD................................................................................................ 54
CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES....................................................................................... 62
CAPÍTULO V
TIPOLOGÍA SOCIAL CRIMINAL.......................................................................................................... 69
CAPÍTULO VI
SICOLOGÍA JUDICIAL......................................................................................................................... 74
CAPÍTULO VII
SÍNTESIS DE SICOLOGÍA APLICADA............................................................................................... 86
PÁRRAFO I NOCIONES DE SICOESTÁTICA..................................................................................... 86
CAPÍTULO VIII
NOCIONES DE SICODINÁMICA Y SICOPATOLOGÍA....................................................................... 102
CAPÍTULO IX
PSICOLOGÍA CRIMINAL..................................................................................................................... 116

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO X
SOCIOLOGÍA CRIMINAL.....................................................................................................................126

PÁRRAFO I
GÉNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD......................................................................................... 126
PÁRRAFO II......................................................................................................................................... 130
PÁRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO: MEDIO TELÚRICO Y MEDIO SOCIAL........................ 134
PÁRRAFO IV........................................................................................................................................ 135

SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL CIENTÍFICO
SECCIÓN PRIMERA
LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL ESTADO.......................................................................................... 139

SECCIÓN SEGUNDA
EL DELITO...........................................................................................................................................145
CAPÍTULO I
CONCEPTO, DEFINICIÓN, ELEMENTOS, PRESUPUESTOS ..........................................................145
CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO................................................160
CAPÍTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA ACCIÓN.............................................................. 173
CAPÍTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO................................................................................................................ 187
CAPÍTULO V
LA IMPUTABILIDAD............................................................................................................................ 194

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PÁRRAFO I.......................................................................................................................................... 194
PÁRRAFO II
LOS INIMPUTABLES........................................................................................................................... 199
PÁRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD................................................................................... 204
CAPÍTULO VI
LA CULPABILIDAD.............................................................................................................................. 208

PÁRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD................................................................................................... 208
PÁRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD........................................................................................................ 211
CAPÍTULO VII
PÁRRAFO I
CALIFICACIÓN JURIDICA DEL ELEMENTO SÍQUICO...................................................................... 215
PÁRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO....................................................................................................... 218
CAPÍTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA............................................................................................................... 225
CAPÍTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CULPABILIDAD........................................................................... 233

PÁRRAFO I.......................................................................................................................................... 233
PÁRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS................................................................................................................. 235
PÁRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD: CAUSAS DE INCULPABILIDAD..................................................... 241
CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO........................................................................................................ 251
CAPÍTULO XI
LA PREMEDITACIÓN.......................................................................................................................... 273
CAPÍTULO XII
DELITO CONSUMADO TENTATIVA................................................................................................... 283

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO XIII
PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS PUNIBLES................................................................................ 291
PÁRRAFO II
PARTICIPACIÓN CRIMINAL SEGÚN LA ESCUELA POSITIVA......................................................... 300
PÁRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS..................................................................................................... 305
CAPÍTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS.................................................................................................................. 307
CAPÍTULO XV
REINCIDENCIA Y HÁBITO DE DELITO.............................................................................................. 318
CAPÍTULO XVI
LA EXTINCIÓN DEL DELITO.............................................................................................................. 326

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

ADVERTENCIA ACERCA DE LA
ÍNDOLE, CONTENIDO Y OBJETO
DE ESTA PUBLICACIÓN
He accedido al requerimiento de los alumnos de Primer Curso de Derecho Penal y
autorizado la publicación de esta síntesis de las lecciones dictadas en la Cátedra
de San Marcos en el año que termina, porque era de necesidad inaplazable un libro
elemental que les sirviera de orientador y guía, a manera de programa razonado,
para las pruebas periódicas y los exámenes de promoción que exige el Reglamento
de la Facultad. Los textos extranjeros que pudieran utilizarse para estos objetos,
aparte de su elevado coste, que dificulta su adquisición, tienen el inconveniente
de no estar adaptados a nuestra legislación, cuyo estudio es necesariamente parte integrante y principalísima, de la enseñanza universitaria, encaminada a formar
profesionales que más tarde han de aplicar la ley penal nacional. Los recientes
estudios sobre antropología, sociología y sicología, –de los que se nutre el Derecho
Penal científico–, escritos en alemán, inglés, italiano o francés, no llegan fácilmente
a los estudiantes en sus fuentes originales; y las traducciones y divulgaciones en
lengua castellana, que nos vienen de España o de la Argentina, se importan en escasísimo número y esto a precios absolutamente prohibitivos. El bagaje de obras de
consulta, en las bibliotecas públicas, incluso las de las Universidades, es menguado
y anticuado. De aquí la urgencia de una compilación, elemental y sistemática, del
Derecho Penal en sus recientes orientaciones, en que se contengan los postulados
científicos que han de servir de base y guía en el estudio de nuestra legislación.
Este volumen llena ese vacío en lo concerniente a las nociones de antropología,
sicología y sociología criminal y el estudio del delito; y los volúmenes que han de
seguirle, cumplen idéntico propósito relativamente a la Penología, al delincuente y a
la ley penal, abarcando toda la Parte General del Derecho Penal.
No se trata, y conviene advertirlo, para no defraudar las expectativas del lector que
no fuere un estudiante, de una obra original, ni menos de un libro definitivo. No. Ni
el propósito a que obedece esta publicación, ni la urgencia con que ha sido preparada, eran compatibles con aquellas cualidades que sólo ostentan las obras de
lenta, concienzuda y eficiente elaboración, al través de la dilatada experimentación
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

en la Cátedra. Es esta una modesta compilación de las doctrinas y enseñanzas de
los grandes maestros, cumplida por una finalidad docente, mediante la selección y
resumen de los tratados de Derecho Penal o de los estudios monográficos de sus
principales problemas. No se extrañe que no alcance a agotar las materias en que
me ocupo, ni se señale como tilde, el que reproduzca conceptos propugne doctrinas y use expresiones de los grandes maestros, ya que de querer sustituirlos con
los de mi propia cosecha, perderían en rotundidad precisión y empobrecerían en
contenido. Queda sí de mi responsabilidad la selección, la coordinación y la sistematización de los materiales de que me sirvo, adaptándolos a la índole y fines de
un curso universitario.
Si de mi esfuerzo resulta que mis alumnos adquieren un criterio que los guíe en el
estudio del Derecho Penal, y si logro además, despertar su inquietud intelectual
para ahondar en el estudio de sus problemas, y si de ello deriva la formación de
profesionales especializados y aptos por lo mismo, para las nobilísimas y muy útiles
funciones de la magistratura y de la defensa penales –desempeñada aquella por
lo general hasta hoy con menguado empirismo, y menospreciada esta por incomprensión de su significación humana y social,–consideraré compensado más allá de
mis aspiraciones, el interés con que siempre he procurado servir a la juventud que
en el aula universitaria busca satisfacción a sus ansias espirituales de la Verdad y
Justicia.
Lima, 1936.
A. G. CORNEJO.

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Actualidad Penal

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PÁRRAFO I
1. Noción del Derecho penal
No existe una opinión uniforme acerca de cuáles sean las fronteras, las bases, los
medios de realización y los fines del Derecho Penal. Esto, unido a la diversa terminología que se usa por los tratadistas y aún en las legislaciones positivas, hace
difícil establecer una noción con validez objetiva universal.
Armonizando nuestro punto de vista con el contenido que en parte explícita y en
parte implícitamente, da a nuestro curso el Plan de Estudios de la Facultad, consideramos el Derecho Penal bajo sus diversos aspectos, a saber:
1°. Como Derecho Subjetivo del Estado (en virtud del que determina los delitos,
señala las penas, instituye las formas y fines de su aplicación organiza la jurisdicción penal y el sistema penitenciario).
2°. Como ciencia en sus aspectos histórico, sociológico, político dogmático-normativo, crítico y positivo.
Dado este amplio contenido del Derecho Penal, no es posible dar una definición de
carácter meramente conceptual al estilo clásico.
En síntesis el Derecho Penal, –según nuestro concepto– es el estudio integral de
la delincuencia, en sus aspectos fenoménicos, en su evolución histórica, en sus
génesis antropológica, síquica y social, en las concepciones científicas, y en las
formulaciones positivas a que ha dado lugar.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

PÁRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS
Sus relaciones con la Antropología y con la Sociología
2. Oportunidad y programas de esas cuestiones.
Si bien el Derecho Penal considera el delito principalmente en el aspecto jurídico, no
puede prescindir de los datos y conclusiones de las otras ciencias que estudian el
mismo fenómeno desde otros puntos de vista, pretendiendo aprehender su esencia
y descubrir su naturaleza.
3. Antropología y Sicología criminales
El delito es sin duda, antes que un ente jurídico1, un hecho humano2. El estudio del
delincuente, de sus caracteres físicos y síquicos, de sus ilusiones, sentimientos, de
su carácter, en suma, es objeto de la Antropología y sicología criminales. Son esas
ciencias las que pretenden descubrir la anormalidad sicofísica de gran número de
delincuentes, agrupándolos en grupos caracterizados por la causa y formas de esa
anormalidad.
Es obvio que estas investigaciones y las constataciones a que arriban la Antropología y la Sicología criminales, tienen que influir y en efecto han influido poderosamente en la formulación de las teorías de la imputabilidad de la elección y adecuación de los medios de defensa contra la delincuencia. El estudio del delincuente, ha
determinado la subjetivación del Derecho Penal propugnada por la Escuela Positiva
y ha iluminado el criterio de la Política Penal, en la búsqueda y elección de los
medios adecuados para alcanzar la disminución o siquiera el no incremento, de la
criminalidad y la inocuidad y reforma de los criminales.
4. La Sociología.
Considera el delito como un fenómeno natural que se presenta en toda comunidad
o sociedad humana, y, a su vez, ve la pena como reacción ineludible y espontánea.
Se advierte un paralelismo entre el desarrollo de la delincuencia y el progreso y
complicación de la organización social.

1
2

Carraza
Ferri.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Los principales fenómenos y las condiciones esenciales de la vida social están en
relación con la criminalidad. Se constata así mismo, cuáles, entre los más empleados contra aquella, han dado mejores resultados.
Examinando el fenómeno Delito bajo estos puntos de vista, se puede determinar
cuáles son sus causas sociales y cuál la eficacia de las sanciones. El estudio del
delito como hecho social y de la pena como reacción así como de su evolución y
significación con respecto a los demás fenómenos sociales son el objeto de la Sociología Criminal –como esta ciencia tiene estrecha relación con la Economía Política y con la Estadística Criminal, se advierte patente la relación del Derecho Penal
con las tres mentadas disciplinas. La Antropología y la Sociología Criminales, nos
dan, pues, los elementos materiales y los criterios para organizar y dar eficacia a la
acción que el Estado despliega contra la criminalidad.
Esta acción no se limita al campo de lo penal. Debe, más bien extender su radio
a los factores generales de la criminalidad, descubiertos por la antropología y la
sociología.
De aquí la necesidad de que el Estado asuma la prevención directa de delitos que
desde Beccaria y a través de Romagnossi y Bentham, ha sido requerida como indispensable. La Escuela Positiva, afirmando definitivamente esta necesidad, la ha
erigido en dogma de la Política Penal. Esta función del Estado, que ya nadie desconoce, es la más noble y fecunda entre las que se encaminan a destruir o atajar el
crimen; pero aún los positivistas más caracterizados3 reconocen que no está en la
esfera propia del Derecho Penal.
La lucha contra el crimen abarca tanto el delito por producirse como el delito ya
consumado. En el primer caso, trata de conjurar la consumación; en el segundo, de
adecuar la pena a las condiciones de delincuente. El Estado maniobra de prevención directa, atajando la delincuencia y realiza verdadera represión cuando impone
y ejecuta la sanción.
5. Formas como el Estado realiza la represión.
El Estado tiene así cuatro maneras de actuar la función defensiva:
1°. Formular técnicamente los principios de la imputabilidad a base de las conclusiones de la Sicología Criminal.
2°. Determinar los hechos punibles (formas y elementos constitutivos delito) (construir las figuras típicas) objeto de incriminización, a base la sociología criminal.

3

18

Florian
Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

3°. Instituir el sistema de las sanciones caracterizando cada una en su objeto y
formas de ejecución, según las orientaciones de la política penal.
4°. Procurar la readaptación del delincuente a la vida social, individualizando las
penas al imponerlas en la condena judicial, según la naturaleza de aquel a
base de las enseñanzas de la Antropología.
La tutela jurídica comprende, pues, la del derecho ya violado, la del en peligro de ser
violado; la lesión y el peligro de la lesión; la tutela directa y la indirecta. Las sanciones que el Estado instituye en caso de violación consumada o de amenaza de esta
violación, están dentro de la órbita del Derecho Penal.
La prevención directa es objeto de la Policía de Seguridad.

PÁRRAFO III
POSICIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS
CIENCIAS JURÍDICAS
6. Advertencia.
Al estudiar las relaciones del Derecho Penal con las otras ciencias, conviene no
olvidar el carácter propio, y en cierto modo autónomo, que le viene del contenido
humano y social, que en él es prevalente. No todos los principios de las ciencias
jurídicas tienen aplicación en el Derecho Penal, por sólo su carácter científico, en
particular los conceptos del Derecho Privado no pueden transportarse a nuestra
indisciplina sin esmerada cautela.
7. El Derecho penal es rama del Derecho Público.
En cuanto las sanciones penales se imponen no en interés del ofendido, sino en servicio de los intereses públicos y tutela los bienes jurídicos de cada uno y de todos.
8. Vinculación con el derecho constitucional.
La Constitución es la ley fundamental del orden jurídico; como tal es la Ley de las
leyes. Toda ley especial, en cuanto reguladora de una parte o de una fase del orden
jurídico, tiene que atemperarse a los principios fundamentales de la Constitución. El
Derecho Penal en su esfera propia, desarrolla los principios constitucionales, imprimiéndoles dinamismo. Los mueve hacia sus aplicaciones prácticas, y los sanciona,
señalando la pena que sigue con su desconocimiento o violación.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Así las normas o declaraciones abstractas de la Constitución, se conectan en relaciones de antecedente y consecuente, o de norma y sanción de la misma, con el
Derecho Penal Positivo.
Las declaraciones constitucionales relativas a la organización política el Estado
dentro de los principios republicano-democráticos, a su unidad como Estado; a la
inviolabilidad del territorio (Art°. 3°.) están sancionadas en las disposiciones que
castigan los delitos que afectan al Estado, a su defensa o a sus Poderes, o a la
autoridad de la misma Constitución.
Las garantías nacionales, sociales o individuales declaradas en la Constitución, determinan la punición de los actos que las violan o desconocen delitos de usurpación
de autoridad, abuso de autoridad, concusión, peculado, denegación o retardo de
justicia.
La Constitución es, pues, una de las fuentes y uno de los límites del Derecho Penal,
en sus momentos constitutivo y de aplicación.
9. Relaciones con el Derecho de procedimientos
En este orden del Derecho Público, el Penal se conecta más estrictamente con el
Derecho Procesal Penal que le da el modo de su actuación práctica, sirviendo de
instrumento para realizarse en cada caso particular.
El Derecho Penal sustantivo o material enseña qué hechos constituyen los delitos y
cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de su comisión.
El derecho objetivo o formal nos da las normas a observar en la aplicación del derecho material, a fin de comprobar los delitos y sus autores y poder aplicar a estos
las sanciones respectivas.
10. Relación con la técnica penitenciaria y la policía judicial.
La técnica penitenciaria y la policía judicial son a su vez disciplinas que complementan el Derecho Penal. La primera, en sentido lato, tiene propiamente por objeto la
ejecución de las penas privativas de la libertad, y forma una parte de la Penología,
que incluimos en el contenido de nuestro estudio.
La segunda concierne, en verdad, a la actividad o función del Estado encaminada
a la prevención directa de los delitos, a su descubrimiento y a la seguridad precaucional de sus autores. Ambas se relacionan de diferentes maneras, a la aplicación
del Derecho Penal.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La técnica penitenciaria sustancialmente es un elemento en el sistema de la penalidad, y así, en efecto, está considerada en el Código Penal. Pero como simple
ordenamiento de la administración de los establecimientos penales, se le considera
en la esfera del Derecho Administrativo.
Nuestro concepto es contrario a este modo tradicional de ver la cuestión.
El momento ejecutivo de la pena es el más interesante, porque en él se decide la
eficacia de la represión. El Problema de la penalidad no termina con la imposición
de la pena; sino, antes bien, es entonces que cobra relieve y se actualiza el fin educativo, rehabilitador, de la función punitiva del Estado. Cumplido el fin de defensa
social con la reclusión del delincuente surge imperiosa la necesidad ética, social
y humana, de rehabilitarlo mediante su enmienda. Si bien esta finalidad es propia
de la Política Penal, que antes y después de aplicada la pena tiene influjo en la
constitución y en la realización del Derecho Penal, no puede desconocerse que la
ejecución de la pena sería mejor administrada si se le encomienda al Poder Judicial
como última fase de la función represiva, radicada en esta rama del Poder Público.
La institución de la liberación de los penados que no debe entregarse a la administración, hace ver la necesidad de encomendar la ejecución de las penas a un órgano específico en conexión a los órganos de la Justicia Penal y, por consecuencia,
considerar la técnica penitenciaria que da los criterios que deben inspirar la función
en el contenido del Derecho Penal, en sus dos aspectos material y formal.
11. Relaciones con el Derecho administrativo.
Las normas administrativas están en cierto modo, incluidas en las del Derecho Penal,
en cuanto sancionan los deberes de función, tanto en lo que atañe al Estado cuanto
en lo que a los particulares interesa. Fuera de esto, las normas administrativas abarcan toda la actividad del Estado y de sus órganos, sin conexión con el Derecho Penal.
El derecho disciplinario que está en el contenido del derecho administrativo se distingue del Derecho Penal en que la potestad de perseguir y castigar a los delincuentes sólo supone una relación de dependencia general que subordina al Estado a
todos los individuos que están en el territorio, mientras que la potestad disciplinaria
supone una relación de dependencia particular, jerárquica o no, entre el Estado y los
individuos sujetos al poder disciplinario.
La potestad disciplinaria de la función pública que persigue su eficacia, su dignificación, como necesidad o interés público, se ejercita, por lo general, independientemente de la potestad penal, como está de aquella incluso en aquellas en que
el mismo hecho (concusión, peculado, abuso de función) está sujeto a la sanción
disciplinaria y a la pena.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La sanción disciplinaria es discrecional y revocable, mientras que, en tales caracteres son incompatibles con la sanción penal.
Frecuentemente las leyes penales contienen referencias a normas o sanciones de
derecho administrativo, por efecto de las cuales se produce una interpretación del
derecho administrativo en el derecho penal, o una simple suerte de colaboración
como ocurre cuando el derecho administrativo que no completa una norma del Derecho Penal, sino simplemente ofrece el medio de interpretarla.
12. Relaciones con el Derecho internacional
Son de grande importancia las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Internacional como ha de verse al tratar de la aplicación de las leyes penales en relación
al territorio.
No existe un derecho, internacional penal en sentido exacto, como tampoco existen
delitos o penas de derecho internacional. Sólo los Estados son sujetos de Derecho
de gentes. Los individuos no están sometidos a las normas internacionales. Conócese, empero, delitos internacionales en el sentido de que, mediante acuerdos, convenios, o por la costumbre, diversos estados unifican la represión de tales delitos;
más, en tal caso no se trata de una aplicación del Derecho Internacional, sino del
derecho interno de cada país, en el sentido de que los tratados entre los estados
adquieren eficacia en el territorio de cada cual, a mérito de su sanción legislativa,
que los incorpora al derecho interno.
Las normas de derecho internacional como tales no pueden atribuir derechos o
deberes a los particulares. Tienen, este efecto, en relación al Poder Judicial, siempre que así lo quiera el Estado de que es órgano la magistratura penal. Sucede así
cuándo la ley interna se refiere al Derecho Internacional (ejemplo: al dar la noción
del territorio extranjero, de la guerra, o De los representantes de los Otros estados).
El derecho internacional puede prestar valiosa contribución en la exégesis de las
leyes penales.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

PÁRRAFO IV
13. Particular interés de las relaciones y diferencias entre el Derecho penal y
el Derecho civil.
El tema de este párrafo requiere la dilucidación de los siguientes puntos:
1°. La diferencia fundamental entre el derecho penal y el derecho civil está en que
las figuras jurídicas, en que cada una de estas ramas de la ciencia del derecho
condensa el concepto y el contenido de los hechos y actos que le son propios,
se estructuran de muy diversa manera, y producen efectos sustancialmente
distintos.
El contrato –destacada figura de derecho civil –se estructura mediante una serie de
actos expontáneos de naturaleza específica del sujeto capaz, que obra, en ejercicio
de su libertad jurídica. Se dice por esto el Derecho Civil no impone la norma del
contrato. SHAPP, siguiendo con criterio personal a REINECK, ha hecho el análisis
de la infraestructura de la compra venta y de otros contratos, marcando los actos
que, desde la valoración del objeto, y de su precio, hasta la manifestación recíproca
del consentimiento constituyen el proceso constructivo en el que la fusión de las dos
promesas, unificadas en el consenso, da vida al contrato, (lo figura) Constituido el
contrato, sus consecuencias jurídicas funcionan, según sus propias normas, hasta
que las prestaciones quedan cumplidas.
Los actos valorativos de los objetos de cada prestación, y la consideración de la
utilidad o goce que el contrato reporte a cada parte, son obra de su criterio subjetivo,
inspirado por el interés que determina el cambio de bienes (valores).
La relación jurídica contiene las pretensiones, autorizaciones, etc., de las partes
y los efectos jurídicos del contrato que se alcanzan por el voluntario cumplimiento
de las prestaciones, o por su forzosa ejecución, en forma específica, o en la forma
genérica de la indemnización.
Nada de esto ocurre en el campo del derecho penal. LA FIGURA DELITO, aparece
en la realidad sensible como el resultado de una acción del delincuente, y no por el
consenso de dos voluntades que se acoplan. La única consecuencia jurídica derivada del delito, es la imposición de la pena.
No es dable decir, sino impropiamente, que el delito crea una relación jurídica entre
el agente y el Estado, en su rol de sujeto del derecho de la re presión penal. El delito
no determina, sino da ocasión simplemente a que se ejercite la función represora,
que es obligatoria para el Estado.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La única obligación que crea el delito es de origen civil; la restitución o reparación
del daño. La sanción bajo este aspecto, es idéntica con la indemnización, propia del
derecho civil. En ambos casos se conmuta el bien destruido o lesionado por el delito
o con la inejecución de la prestación, con otro bien económicamente equivalente.
El efecto directo del delito es, por lo general irreparable, y no susceptible de conmutación, porque afecta generalmente a los bienes jurídicos inconmensurables en
unidades de valor económico.
2°. El acto civil y la acción penal se dirigen a objetos distintos, por su naturaleza y
por su significación.
Son objeto de los contratos o negocios jurídicos las cosas del mundo orgánico y las
cosas jurídicas (prestaciones, acciones, derechos, cuyos con tenidos son aquellas
mismas cosas que así son objetos mediatos de los contratos) en cuanto susceptibles de ser adquiridos o trasmitidos (enajenabilidad) “El suministro de valores, el
enriquecimiento del mundo de los valores de otro por acción mía, es una esfera fundamental de la jurisprudencia, para lo cual esta posibilidad es algo que está dado de
antemano. Los romanos designaron con las expresiones jus comercii, jus connubii
dos grandes esferas del mundo de los valores en que es posible éste enriquecimiento,” (SCHAPP) El significado valorativo de estos objetos entra como elemento
de la infraestructura del contrato y tiene efecto dirimente en el negocio jurídico ya
constituido, si han de apreciarse las prestaciones con criterio conmutivo.
El delito aunque incida en cosas que son o están en el patrimonio, no tiene por objeto sino el derecho subjetivo de propiedad en su consideración de bien jurídico, bajo
el cual interesa al Estado.
3°. Pero la cuestión cobra mayor interés si comparamos los valores y contravalores propios de lo jurídico.
El valor jurídico propio no está en las cosas materiales objeto del con trato; está
fuera de ellas. Está dentro del acto o negocio jurídico, afectando o calificando, dando sentido a sus elementos constitutivos. Consiste precisamente en las cualidades
requeridas en esos elementos, para que él acto o contrato sea jurídicamente válido,
para que constituya una situación adecua da a la satisfacción del fin a que el acto o
contrato está dirigido en suma para que sirva al incremento del mundo de nuestros
valores, al goce de ellos. Por esto constituye un valor.
Los valores formales propios del derecho civil consisten:
a) En la normalidad (coincidencia entre el contrato o el acto creado por la voluntad individual al manifestarse en coincidencia con otra voluntad y la figura

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

jurídica creada por la ley) Es así una calidad formal y da título jurídico al acto o
contrato.
b) La subjetividad, en el sentido de ser la obra de un sujeto capaz.
c) La voluntariedad, que explica por sí mismo.
d) La eticidad, que supone una actividad social de ambas partes al constituir el
acto. Esta cualidad del acto civil se infiere del principio fundamental: siempre
que el contenido de la promesa no Sea inmoral, es moral cumplir la promesa y
satisfacer la obligación
e) La conmutabilidad (que compensa, dentro de límites racionales, el valor de las
prestaciones).
El Derecho Civil tutela estos bienes propios de su esfera, considerando los contravalores correlativos como causas de invalidez del acto o contrato en que entran
ocupando el lugar del valor correspondiente. Por esto carecen del valor jurídico los
actos y contratos;
a) Prohibidos, sea por su materia o por su forma.
b) Celebrados por locos, fatuos o pródigos declarados.
c) Celebrados con violencia.
d) Celebrados con dolo o por error esencial, con manifiesto abuso del derecho, o
explotando una situación de apremio.
e) Los que causan lesión, no tienen cosa cierta, o carecen de causa justa.
El Derecho Penal considera como valores propios, en el sentido de calidades de la
acción:
a) La necesidad física o moral (Legítima defensa, coacción exterior).
b) La legitimidad (autorización legal o imperativo funcional).
Dada una acción delictuosa, es tenida como punible si no se le justifica demostrando que se practicó por necesidad o con autorización. La consecuencia jurídica viene
excluida por revalidación del acto, que en su apariencia constituye un contra-valor.
Los valores jurídicos que el derecho penal tiene en consideración, no son propios de
su esfera. Los toma de la total realidad de la vida y de la esfera de todas las ciencias
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

jurídicas, y esto no en el acto de imponer la pena, si no al formar el elenco de las
acciones prohibidas, al configurar estas acciones por su contenido antisocial, en
correlación a los bienes jurídicos funda mentales, cuya protección especial asume
instituyendo la sanción a que somete la lesión de aquellos bienes.
Mientras el derecho civil sólo tiene en mira garantizar la validez de los actos que
están en su esfera, y emplea a este fin la indemnización, que conmuta valores económicos; el derecho penal protege y tutela bienes espirituales, sociales, e incluso
patrimoniales, que están en todas las esferas de la naturaleza y de la vida, con una
dimensión que se ensancha a medida que el hombre siente la necesidad de superarse y perfeccionarse, y de conformar su obra, su conducta, al ritmo de orden de la
sociedad y al ideal de la justicia.
En el derecho legislado son objeto de tutela especial, mediante la sanción penal:
a) La vida humana.
b) La salud y la integridad física.
c) El honor.
d) La libertad y el honor sexual.
e) La moralidad y la normatividad en el modo de satisfacer la misma necesidad
sexual.
f)

La libertad individual.

g) El patrimonio.
h) La seguridad y tranquilidad pública.
i)

La integridad y seguridad del territorio.

j)

La voluntad popular.

k)

El principio de autoridad.

l)

La responsabilidad en el ejercicio de la función pública,

m) La fé pública.
n) La integridad y seguridad del patrimonio del Estado.

26

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El contra-valor jurídico penal se caracteriza por su oposición a los valores tutelados
especialmente por la sanción. Esta dualidad o antítesis se considera al constituirse
la norma penal, al formarse el elenco de las acciones prohibidas (delitos); y no es
susceptible de revisión, ni de ampliación de la norma.
La figura delictuosa es cerrada y su contenido se agota en la formulación legal que
la hace típica, excluyendo la interpretación extensiva o configuración analógica en
el momento de su confrontación con el hecho concreto, con el delito real.
La figura del acto civil es dúctil, y sólo adquiere contorno definitivo en acto concreto.
El Derecho la pone como tipo, como molde mutable, por un más o por un menos, a
voluntad de las partes de aquí que en el Derecho Civil sea legítima la interpretación
intensiva y la caracterización por analogía.
A más de estas diferencias fundamentales se señalan otras a saber:
1°. El Derecho Civil no es territorial. El Penal lo es estrictamente
2°. El Derecho Civil es transpersonal; para el Derecho Penal lo fundamental es
la persona. Los efectos del acto civil sobreviven a sujeto. Los del acto penal
cesan con la muerte del agente.
3°. El Derecho Civil considera al hombre en actitud social porque todo contrato contiene en sí la capacidad y la voluntad de subordinación; por lo tanto, una disposición
a ligarse y reconocer al otro como límite y a la vez la confianza en el cumplimiento
de las promesas contraídas en el convenio. El Derecho Penal ve al malhechor en
actitud antisocial. El primero no presume el dolo ni la culpa. Las construcciones del
segundo están basadas (aunque a veces no parezca) en esa presunción, porque la
mala fé es inseparable de la actitud de rebeldía contra el derecho.
4°. El acto civil está dentro de la norma moral. Representa, por su naturaleza, una
comunidad moral, que si bien, en el fondo de la conciencia, es en su esencia
el espíritu contractual. La acción delictuosa está debajo de la Moral, porque si
bien el delito es relación humana –homo ad humonis– es una relación extrasocial puramente material (en oposición a la comunidad moral del contrato) en
que el hombre es para el hombre nada más que una pieza de caza, un objeto
que explotar.
Por eso el Derecho Civil presume una causa justa en el acto contractual mientras la
acción delictuosa trae imbíbita la injusticia de su causa. La legitimidad de esta es la
excepción y ha de probarse.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PÁRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO
En su posición ante la cultura, corresponden a dos esferas distintas de valor: al de
los éticos puros y al de los jurídicos, que a su vez se orientan a los valores supremos: el bien y la justicia. La relación del valor puede ser real (absoluta) u óntica (meramente formal) La primera refiere los hechos humanos a los valores reales o supremos. La segunda aprecia los mismos hechos en relación a las normas respectivas.
La Moral y el Derecho están constituidos por un conjunto de normas. Las morales
valoran las acciones en sí mismas de un modo absoluto y su campo de imperio en la
conciencia; pretende crear en ella un orden que corresponda a las exigencias de la
idea pura de la moralidad. Persigue así la paz interior. En toda Moral late el sentido
de un cúmulo de valores referentes al individuo que gravita en torno de él que sólo
en él puede hallar su sentido de realización.
La norma jurídica en cambio considera las acciones humanas no en su absoluto
valor moral ni en su significación para el orden de la conciencia sino en su valor
para la coexistencia y cooperación sociales, pues de lo que se trata es de ordena
la sociedad, creando en ella una ordenación cierta, estable y justa. Entraña así
necesariamente un principio arquitectónico de la sociedad, en vista de que en las
relaciones de la vida humana impere la justicia.
El sujeto de la Moral es el obligado, o sea aquel cuya conducta está regulada por
la norma. El sujeto final del derecho, en cambio, es, no la persona obligada, sino la
pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de exigir de la primera el comportamiento que la norma estatuye. En la Moral no existe propiamente un sujeto titular
de una pretensión frente a la conducta del obligado.
El punto de partida de la regulación moral es el campo de las intenciones en el ámbito de la conciencia, o sea la cara interna del obrar. El punto de arranque del derecho
es el plano externo de la conducta, la dimensión exterior de los actos.
La moralidad supone y requiere libertad en su cumplimiento. El derecho lleva inseparablemente la coerción que corresponde esencialmente a su carácter autárquico.
La Autarquía del derecho consiste en someter la conducta de su subordinado independientemente de su voluntad.
La Moral y el Derecho son dos diversos modos de aplicación del principio ético, que
viene dando a priori: la distinción entre las acciones buenas y las acciones malas,
entre lo justo y lo injusto, es una realidad humana y social que se justifica por sí misma. El deber moral es un orden de necesidad y consiste en la antítesis entre lo que
se debe hacerse y lo que no debe hacerse. El derecho no considera una dualidad
semejante, sino una incompatibilidad entre el acto del sujeto y el acto del otro sujeto.
Es por esto una ordenación objetiva del obrar, en el que la acción no se opone a
28

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la omisión, sino al impedimento. Lo que el derecho afirma es que si una acción, en
sentido objetivo, es conforme al principio ético, no debe realizarse otra acción que
le sea incompatible, lo que un sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro.
La distinción entre la Moral y el Derecho según las notas antes estudiadas, se refiere principalmente al derecho privado. Con respecto al Derecho Penal se advierten
las mismas diferencias pero, en cambio, hay también muchos puntos de contacto.
El Derecho Penal valora las acciones, humanas en dos momentos: al instituir la norma y al apreciar la culpabilidad. En aquel refiere la conducta hipotética del agente y
su proyección exterior a la de los valores sociales, inspirándose principalmente en
los principios de la Moral: el Derecho Penal, sanciona necesariamente las acciones
malas y las acciones injustas y en esto obra en perfecta armonía con la ley ética.
Pero no sanciona todas las acciones inmorales, sino aquellas que, a más del orden
interno de la conciencias afectan el orden exterior de la vida social, y crea así la
esfera de las acciones ilícitas, a que queda limitada la aplicación del deber jurídico.
La licitud o ilicitud es calidad de las acciones jurídicas en referencia a las normas
concretas del Derecho Positivo, que a su vez puede ser confrontado, en la crítica
cultural, con el valor supremo de la justicia.
Las normas creadas por el legislador sirven a modo de molde y de criterio para la
valuación por la magistratura penal de las acciones humanas dentro de la sociedad,
o mejor dentro de un determinado orden jurídico.
La valuación meramente formal da la nota de la ilicitud o antijuridicidad. No es el
punto culminante en el drama penal. Lo fundamental es la valuación de la culpabilidad del sujeto, en cuanto entrañe o no una actitud de ataque o desconocimiento
de los valores sociales tutelados por el Derecho. Esta valuación no puede ser ya
meramente formal.
Prácticamente la valuación formal basta como criterio para establecer la culpabilidad legal, a que está subordinada la aplicación de la pena. Pero el Derecho no sólo
es norma, es también idea; y teóricamente sólo la injusticia intrínseca de la acción,
su significación anticultural, puede justificar la imputación.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PÁRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA.
La cultura es el conjunto de obras o actos humanos referidos a valores. Supone
un obrar teleológico, con intención de realizar o alcanzar un fin determinado en cada
esfera de la vida, por el anhelo de superación y perfeccionamiento que insurge en
el espíritu en el momento en que aprehende los valores secundarios, iluminado por
la irradiación de los valores supremos.
El hombre, que participa de la vida cultural o del mundo espiritual; da sentido a los
hechos o a las acciones, al referirlos a los valores. El valor no es pues algo que
exista por sí mismo en la naturaleza, o fuera de ella: es simplemente una relación
de sentido, en cuanto el hombre refiere o valoriza los objetos de su conocimiento, a
los Valores que ha aprendido idealmente.
La realidad física o síquica, como realidad práctica y temporal, sólo es percibida
como serie de nexos causales, ninguna relación tiene por sí misma con el valor. Es
sólo el sustrato real, en el que incide la actitud valorativa del espíritu. Desde este
momento se hace un objeto valioso, adquiere sentido para los fines culturales de la
vida humana. El hombre es así el portador de los valores pero también los crea; porque, como actividad libre, puede ordenar los elementos de la naturaleza y producir
las realidades espirituales, según fines culturales, en mira a encarnar, a objetivar,
los modelos de valor existentes en la realidad o dibujados en su propia idealidad.
La atribución a un dato del conocimiento del carácter de objeto de cultura no supone
que necesariamente éste haya de encarnar de modo positivo un valor (v.g., Bondad,
Verdad, Justicia); basta que entrañe un sentido de referencia, de relación a dicho
valor, independientemente de que lo realice de un modo puro; puede llegar hasta
contradecirlo; pero esta contradicción entraña también una referencia al valor de
que se trate. El concepto genérico universal de Cultura abarca todo aquel, conjunto
de obras o actos que en sí llevan o son capaces de una referencia de valores, independientemente de que esta relación sea positiva o negativa. Después cabe una
apreciación crítica de la Cultura que consiste en juzgar hasta qué punto coinciden
sus productos con las ideas puras y absoluta de valor. No hay que confundir, pues,
el mero concepto de Cultura con los valores puros y absolutos que constituyen el
norte ideal de la misma. Los objetos de Cultura son realidades referidas a valores; si
los realizan positivamente, reciben el nombre de bienes si por el contrario, entrañan
un valor negativo (contravalor o desvalor) son denominados males, Pero la cultura,
en sentido formal, incluye lo mismo los bienes que los males.
El concepto general y formal de la cultura es aplicado al Derecho en su noción
universal, en la que están incluidas todas las manifestaciones jurídicas, independientemente de que sean justas e injustas. Todo derecho justo e injusto presenta
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la intención de realizar un valor de justicia; podrá haberlo conseguido o no, pero el
sentido de cualquier derecho es el desarrollo de la Justicia. Es posible que en algunos casos la idea concreta que sobre la misma, contenga, sea precisamente una
injusticia; a pesar de esto, dentro de esta ley o de aquella costumbre monstruosa,
late la intención de construir una aplicación de Justicia, una intención sin dudas fracasada, pero una intención que da un sentido especial a estos fenómenos, a saber,
el sentido o el carácter jurídicos.
El Derecho Positivo pertenece a la esfera de la cultura y cualquiera de sus ramas
tiende a ser incluida por la consideración de los valores, por la actitud que ante la
cultura ha asumido el espíritu humano. En la esfera del Derecho Penal siéntese ya
el influjo del concepto de la cultura, corno se advierte en la literatura jurídica de los
últimos años, destacadamente en la alemana.
Sin descuidar la indagación realista, el examen del delincuente y del delito bajo los
puntos de vista biológico y económico, trata más bien de ampliado con los conocimientos filosóficos-culturales, que consideran al delincuente, no ya como un mero
producto de las condiciones fisio-psíquicas y ambientales, sino como ser esencialmente ético y cultural, capaz de crear valores para su pueblo y que apartándose de
éste su fin ha generado contra valores, con gran daño de Derecho. Esta actitud de
inhibición a la atracción, sugestión e impulso de los valores que sienten todos los
hombres presenta al criminal como un ser refractario a la Cultura, y justifica y da la
necesidad de una represión más fuerte.
La nueva tendencia persigue una mayor eticidad en el Derecho Penal, y cree conseguir este objeto mediante una nueva clasificación de los delitos, atendiendo no
ya al objeto de la lesión u ofensa, sino agrupándolos con criterio ético-social y considerando así como típicamente criminales los vicios que están en la raíz, de todo
delito, de los que se sigue la graduación de la pena en relación, a la gravedad del
vicio puesto de manifiesto por la acción delictuosa. Se pretende de este modo abrir
un nuevo campo de indagaciones penales: “una doctrina criminal de la virtud”. Bajo
este nuevo punto de vista de carácter pragmático, los delincuentes más peligrosos
no son los violentos ni los que cometen crímenes por inclinación o tendencia, los
asesinos y ladrones que obran bajo el influjo prepotente de un impulso momentáneo. La más grave CRIMINALIDAD es la de aquellos que se sustraen a toda norma
moral y se encuentran en perpetuo estado de “INFECCIÓN ÉTICA”; que los predispone a la estafa, a la apropiación ilícita, a todos los delitos que requieren una acción
ponderada, una hipócrita y tenaz elaboración del delito. Estos criminales representan el auténtico contra-tipo del mundo de los valores. Las virtudes que mediante
una penal de larga duración hay que inculcar a los malhechores es la veracidad la
atención, el sentido social.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La sociedad y el Estado nada deben temer más que un menoscabo de la moral
colectiva, que se manifiesta en una criminalidad más fuerte, más tenaz. Si antes se
propugnaba una total separación entre el Derecho y la Moral, hoy filosófica y prácticamente, se busca una íntima compenetración entre ambos. El Derecho no puede,
en verdad, hacer a los hombres más morales, y mucho menos pueden alcanzar
ese objeto las leyes penales, Pero el Derecho puede y debe procurar por todos los
medios morales y culturales, que el Estado y el pueblo se perfeccionen moralmente
cuanto sea posible. La aplicación de este criterio en las creaciones políticas de la
social-democracia, suscita justificados recelos contra la actitud transpersonal del
neoclasicismo alemán.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPÍTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA
POLÍTICA PENAL Y DE LA ESTADÍSTICA
CRIMINAL
PÁRRAFO I
NOCIONES GENERALES
1. CONCEPTO DE LIZT. Von Liszt, fundador de la política penal la define así:
“Conjunto sistemático de principios, garantizados por la investigación científica
de las causas del delito y de la eficacia de la pena, según las cuales el Estado
dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y de su ejecución.”
2. CONCEPTO DE ROCCO. Rocco, el autor de la Reforma de la Legislación
Penal Italiana, da la noción de la política penal, diciendo: “Es la ciencia o el
arte de los medios preventivos y represivos de que el Estado, en su triple papel
de Poder Legislativo, Judicial o Administrativo, dispone para lograr el fin en la
lucha contra el crimen”.
La política penal tiene así un fin teórico, la investigación científica de todas las causas del delito y el estudio del delincuente.
Tiene también un fin práctico; combatir la criminalidad en su origen, mediante la prevención de los delitos, inoculando a los individuos que amenazan, la seguridad social,
con su capacidad delictiva, y sometiendo a los criminales efectivos, a tratamientos
adecuados, que procuren su readaptación a la vida social. Se destaca así la división
que hiciera Liszt de la ciencia criminal en: política social, cuyo objeto es la supresión,
por lo menos la restricción de las condiciones sociales de la criminalidad.; y la poética,
criminal propiamente dicha, que se ocupa del delincuente en particular.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Los principales objetivos de la política criminal según el mismo Liszt son:
a) La eliminación en todo lo posible de las penas cortas, haciendo un uso más
frecuente de las penas pecuniarias.
b) La aplicación en casos especiales de la condena condicional.
c) Las medidas educadoras para los jóvenes delincuentes.
d) Que la Legislación y la Jurisprudencia tengan mucho más en cuenta de lo que
se hacía antes, la naturaleza propia del criminal y los motivos que lo llevaron a
delinquir.
e) En el momento en que el acto del delincuente revela una inclinación arraigada,
esto es, que por naturaleza se halle en estado peligroso, se necesita asegurar
el orden jurídico mediante la inocuización del delincuente.

Este deber lo cumplirá la pena frente al criminal sano de espíritu como lo hará
respecto al delincuente atacado de enajenación mental.

f)

Si el acto del delincuente revela una inclinación al crimen aún no arraigada,
pero en vías de desarrollo, debe intentarse por medio de una pena dura y
enérgica extirpar la predisposición criminal.

g) La unión firme y orgánica de la justicia penal y de la administración encargada
de ejecutar la pena, es una condición absoluta para su buen resultado.
h) La lucha contra el crimen supone, por fin, una formación profesional en todas
las personas que participan en la administración del Derecho penal, sobre todo
en el sentido de que se familiaricen completamente con el conjunto de vida y
actividad del mundo criminal en todas sus relaciones.
Estos principios esenciales tienen naturales restricciones, impuestas por su campo
de aplicación, qué ES LA VIDA SOCIAL, DE LA QUE ES AGENTE EL HOMBRE,
cuya personalidad y cuyos atributos primordiales no pueden supeditarse irrestrictamente al interés general. Así la pena no puede aplicarse si el Individuo no ha
manifestado su intención hostil por un acto preciso de infracción a la ley. Estas restricciones de la defensa social son las que figuran en la Constitución como garantías
individuales y en el Código Pena como garantía de su legítima aplicación; obrando a
manera de normas o autolimitaciones de la potestad de reprimir atribuida al Estado.
De este modo la represión y la prevención de la criminalidad, actúan sobre el criminal y sobre el que está en estado proclive al delito, sin repercusiones contra34

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

producentes sobre la sociedad, que requiere seguridad contra el crimen, pero que
también la reclama contra la arbitrariedad.
Desarrollando los principios sobre los que von Liszt asentó la política penal, se han
organizado en todos los países, las medidas de seguridad, como sustitutos penales
y como medios de prevención general de la criminalidad extendiendo el radio de la
acción defensiva de la sociedad a la zona en que germina la delincuencia, en las
actitudes y estados modos de vivir, de los futuros criminales.
Pero para no chocar con la conciencia pública, las medidas preventivas se imponen
no a título de retribución, sino como medidas de protección como medios de profilaxis y terapéutica social; y se interna o asila a los enajenados, vagos, alcoholistas
menores en estado de peligro, para sí mismos o para los demás, en desamparo material o moral, con el mismo título que se da asistencia a los enfermos y se recluye
a los pestosos en los hospitales y lazaretos.
Se trata de medidas de asistencia social, que a la par, benefician al paciente y defienden a la sociedad de sus posibles acciones delictuosas; no se impone un castigo
sin delito, sino se presta asistencia al que no puede bastar se a sí mismo.
A los fines de la política penal, que no es, en suma, sino el programa que se da al
Estado para la lucha contra el crimen, corroboran las ciencias auxiliares: ESTADÍSTICA, ANTROPOLOGÍA, SICOLOGÍA Y SOCIOLOGÍA CRIMINALES.

PÁRRAFO II
ESTADÍSTICA Y ETIOLOGÍA CRIMINALES
1. De la Estadística criminal. La estadística es la ciencia que se ocupa del examen
numérico de los fenómenos de la vida humana, social, estatal, etc., en su conjunto.
La criminalidad como hecho de la vida social, puede ser estudiada desde el punto
de vista estadístico.
En particular el delito, y el delincuente –elementos de la criminalidad– dan el material para las constataciones de la estadística criminal.
Pero como la delincuencia es el resultado de múltiples factores, simples y cambiantes, los estudios, estadísticos se encausan en direcciones diversas según los objetos especiales que investiga, como factores del fenómeno principal. La criminalidad,
en efecto puede vérsela en sus diversos aspectos como fenómeno social, en cuanto
perturba la pacífica convivencia ya que sus causas son de índole social; y como
fenómeno jurídico, en cuanto violación de la ley; como fenómeno antropológico, en
cuanto se conecta a causas antropológicas y sicopatológicas.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La criminalidad como objeto de la sanción legal debe considerársele en las diversas formas y condiciones en que se presenta: en relación al sexo, a la edad, a la
situación, jurídica del reo (autor, instigador, primario, reincidente, etc.); y además en
relación a las circunstancias agravantes, atenuantes, y dirimentes; y a las causas
extintivas del delito y de la pena.
En su aspecto social la criminalidad debe considerarse en relación, a las circunstancias sociales que la influyen; la religión, la nacionalidad, el lugar, la profesión,
la riqueza, el estado civil, social y familiar, el grado de cultura, las condiciones de
salud, etc.
En el aspecto antropológico, la criminalidad debe observársele en relación a la raza,
a la anormalidad física y síquica de los delincuentes.
En relación a la pena debe la estadística examinar numéricamente este elemento,
en relación a la cantidad y a la cualidad, a su modo de ejecución, a las formas y a
los efectos de la misma.
La estadística penitenciaria tiene este particular objeto. La estadística criminal contribuye al estudio de las causas del delito, si bien indirectamente, destacando los datos numéricos relativos a ella. El estudio directo de dichas causas es el objeto propio
de la etiología criminal. La estadística criminal, según el campo de aplicación, puede
ser local, nacional, internacional o comparada. La estadística criminal nos da una visión sintética y general del fenómeno de la criminalidad y facilita así la investigación
de sus causas. La relatividad a imprecisión de los números estadísticos proviene
principalmente de la imposibilidad de reunir todos los datos estadísticos relativos a
la criminalidad, ya que son muchos los delitos cometidos qué quedan desconocidos
e impunes por lo mismo.
La política criminal debe partir de datos positivos, a fin de cumplir sus propios fines.
Como ciencia de contenido realista y de carácter práctico, se aprovecha de los
resultados de hecho y de la experiencia de otras ciencias, y particularmente de la
estadística y de la etiología criminales.
La estadística criminal ofrece a la etiología y a la política criminales, el cuadró numérico de la criminalidad, ya en relación al delito, ya en relación al delincuente, a
través de las tablas numéricas, demostrando con ello los resultados prácticos, da la
medida del valor y de la eficacia de las instituciones penales.
La etiología criminal hace propios los datos estadísticos y los elabora sistemáticamente, fijando científicamente las causas de los delitos. Los resultados de la etiología criminal son después apreciados por la política criminal, a fin de utilizarlos
prácticamente.
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Las tres ciencias armonizan así sus relaciones. La sociología y la etiología criminales que se preocupan de las causas de la delincuencia se diferencian principalmente, en que el objeto y el campo de estudio de la sociología son mucho más vastos
que los de la etiología: mientras las sociología estudia el delito y al delincuente en
sus relaciones con los diversos fenómenos de la vida social; la etiología se limita
al estudio de las causas de los delitos, a base de los datos estadísticos y sólo para
fines de política criminal.

PÁRRAFO III
ETIOLOGÍA CRIMINAL EN RELACIÓN A LA
ESTADÍSTICA CRIMINAL
La etiología, criminal, al estudiar las causas de los delitos, hace suyos los datos de
la estadística criminal.
En el estudio de las causas del delito, es menester ante todo, subdividir dichas causas en dos grupos, según tengan carácter personal o carácter real.
Entre las causas personales se cuentan: la edad, el sexo, las profesiones, la cultura,
etc. Entre las causas reales se numera las condiciones económicas, el ambiente, el
alcoholismo, las reincidencias, la vagancia, etc.

CRIMINALIDAD EN GENERAL
La estadística criminal de todos los países acusa un considerable incremento de la
criminalidad en el último decenio, en particular en los delitos contra las buenas costumbres y contra los niños (infanticidio, aborto, delitos sexuales cometidos contra
menores) Específicamente aumenta la delincuencia de la clase culta y los delitos
contra la propiedad.
Créese que esto se debe a la corrupción de las costumbres, a la falta de respeto al
derecho de propiedad y al principio de autoridad.
De otro lado, —junto al aumento del índice total de la criminalidad— se constata una
disminución de la delincuencia de mayor grado como el homicidio por impulso de
ingénita perversidad, lo que se cree obedece a la mejora de las condiciones materiales y al progreso de la cultura.
Poletto considera que el aumento de la criminalidad a que nos referimos, es sólo
aparente. El desarrollo, industrial y comercial, el mejoramiento del tráfico, han originado nuevas manifestaciones de vida, nuevas formas de actividad, que han sido
objeto de adecuadas disposiciones legislativas; y esta mayor disciplina, limitativa de
la actividad libre, ha alejado la posibilidad de las infracciones legales.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Chausinard, observa que hay una proporción inversa entre la verdadera criminalidad y el suicidio y la prostitución, y que, en consecuencia al aumento de los primeros corresponde una disminución de los dos fenómenos referidos y viceversa; y que
estos últimos, que son la válvula de la criminalidad en la sociedad moderna, son los
que se han aumentado; y concluye que es exacto el aumento de la criminalidad.
Esta observación, hay que tener en cuenta, se refiere a la estadística anterior a
1881 (Etude de la Statuqu Criminale en France. París, 1881)
Se observa, además, que las formas más graves de la criminalidad —delitos contra
la propiedad y delitos contra la vida— guardan cierta interdependencia, en el sentido de que al aumento de los primeros corresponde una disminución de los segundos, lo que sin duda está vinculado a los fenómenos económicos.
Lo que parece innegable, es que en los cuatro últimos lustros la criminalidad se ha
incrementado y ha tomado nueva forma. Entre nosotros —si bien faltan datos estadísticos— es indudable que ha tomado auge alarmante la asociación criminal, en
sus diversas formas.
Los delitos contra la propiedad han revestido formas más violenta, la apropiación
ilícita y el peculado se han hecho endémicos en la burocracia; y en general, la criminalidad ha subido de nivel, y se ha extendido a las clases medias y aún a las más
altas.
La prostitución regimentada, la clandestina y los suicidios, alcanzan en los últimos
tiempos una extensión desproporcionada negando; en nuestro medio la proporcionalidad inversa con la delincuencia verdadera afirmada por Chaursnad.

LA EDAD
La edad está vinculada estrechamente a la delincuencia, no sólo en el sentido de
que las inclinaciones criminales varían de intensidad según la edad del individuo,
sino también en el de que las formas de manifestaciones de la criminalidad varían
con la edad
Según Quételet —fundador de la estadística criminal— en la edad juvenil, predomina la inclinación al hurto ya que durante ella el individuo no despierta sospechas, en
el ambiente en que vive, y puede fácilmente abusar de esta confianza.
Con el desarrollo de las pasiones, aparece la inclinación a los delitos sexuales; y al
llegar a la plenitud del desarrollo físico, los obstáculos que la vida social opone a la
satisfacción de las pasiones, se cristalizan en las formas más violentas de la criminalidad, llegando hasta el homicidio.
38

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Pasada la juventud la reflexión y la experiencia hacen prevalecer la astucia y la
ponderación, y predominan los delitos de abuso de confianza, de estafa: el dolo
reemplaza a la violencia.
En la edad provecta y en la senilidad, la delincuencia toma las formas más viles, en
correlación a la decadencia de las fuerzas físicas e intelectuales del individuo
Los cultores de la estadística y etiología criminal distinguen cuatro períodos de la
vida humana, en relación a la criminalidad (otros admiten sólo tres grupos: diez a
treinta años; treinta a cincuenta; sobre cincuenta): primero de diez a dieciocho años;
segundo; de dieciocho a treinta; tercero: de treinta a cuarentaicinco; y, cuarto, sobre
cuarentaicinco.
En el primer período predomina el hurto, en particular el hurto doméstico. Los niños no tienen noción clara de la propiedad, no se ha asentado en su conciencia la
distinción entre lo “tuyo” y lo “mío”. La tentación y los deseos carecen de control y
son más bien estimulados por el optimismo de obtener la impunidad, propio de esta
edad.
No es rara entre los menores la asociación para el hurto y la ratería, de la que últimamente se han presentado casos muy característicos en nuestro medio.
Las lesiones, los daños a la propiedad y el homosexualismo pasivo, se registran
con alarmante frecuencia, en nuestra estadística de la criminalidad infantil. ¿Las
causas? La miseria, la degeneración y la herencia, la sugestión del mal vivir de las
clases inferiores, el abandono moral y material de la infancia desvalida, son, sin
duda, los factores de estos fenómenos de patología social.
En los centros urbanos — Lima principalmente — el tipo del palomilla, — encarna
la delincuencia infantil. La situación de la familia proletaria, formada por lo general a
base del concubinato, o con igual frecuencia, por uniones precarias, o debidas a la
seducción, deja en desamparo a los hijos habidos en esta clandestinidad. La madre,
abandonada, después de una vida de sevicia y privaciones, o a raíz de la corrupción, sin recursos ni posibilidades para bastarse a sí misma, y sostener y educar la
prole ilegítima cuya carga queda noventa veces entre cien, a su cuenta, es incapaz
de soportarla y deja que los hijos — que vienen a ser los palomillas — se lanzan al
atajo para vivir, como las circunstancias se lo permitan.
La tendencia de la clase popular y aun de las superiores a la poligamia, — herencia
de la vida colonial — ya que entre los aborígenes sólo con autorización real era permitida a los nobles — relajando los vínculos familiares originando una descendencia
semihuérfana unida a alcoholismo que es también el más corrosivo disolvente de la
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39

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

moral y solidaridad familiar, es la causa del estado de relajación, abandono, miseria
y criminalidad infantil de nuestras urbes.
En el campo es otra cosa: el niño campesino es un instrumento de trabajo, desde
que tiene fuerzas para cavar la tierra, o para echarse a las espaldas la leña y estiércol que recoge en los campos para el fuego del hogar, o es capaz de vigilar el
ganado La vida libre permite las uniones sexuales espontáneas, desde antes quizás
de la aptitud para la función genésica y son raros los delitos sexuales en la campiña.
La falta de honestidad, y el ningún aprecio a la integridad del órgano respectivo de
la mujer, quita tipicidad delictuosa, a las uniones clandestinas, y hace, casi imposible el empleo de la violencia. El delito sexual en los campos, como también, con
frecuencia en las ciudades, sólo cae bajo la acción de la justicia cuando el agente
es de una clase distinta a la de la víctima; y la imputación tiene el sentido, o de un
resentimiento de clase, o de una explotación azuzada por el picapleitos o tinterillo.
El hurto campesino infantil, pasa también igualmente desapercibido. En los pueblos
del interior, no se apela a la justicia para el castigo de estas infracciones, supervive
aún la penalidad autóctona Al niño que comete un hurto, se le infiere cortes en la
mano cuya gravedad es proporcional a la de la falta; y esta forma de talión, salda
la cuenta del pequeño infractor. Cuando el hurto es contra el patrón, éste se hace
justicia por sí mismo, las más de las veces con exceso, y frecuentemente al castigo
corporal del infractor, se une una especie de composición mediante la cual los progenitores pagan, desmesuradamente, la culpa del hijo.
Konrad observa que el aumento de los delitos juveniles contra la persona y la moral
y el aumento general de la delincuencia, a la par que el incremento de la intensidad
de la vida y la multiplicación de las relaciones y el mejoramiento de las condiciones
económicas, son fenómenos cuyas causas son evidentes. Mientras en los estados
sociales más elevados los jóvenes, están, hasta los 18 o 25 años bajo la disciplina y
vigilancia domésticas, y sólo después de haber recibido una educación sistemática
y completa que ha plasmado y reforzado el carácter y creado un ambiente, se independiza de la autoridad paterna y siguen la vía que la familia y las relaciones sociales le han señalado; pero en las clases inferiores acaece de manera muy diversa.
Los jóvenes de esta clase, van del campo a las ciudades a trabajar en las fábricas,
o en los oficios, a la edad de 14 o 15 años, es decir cuando aún no tienen formado
el carácter y se encuentran en estado de recibir la influencia deletérea de los ambientes malsanos, que han de atraerlos en la ciudad. Estos jóvenes incapaces de
resistir, concluyen por caer en un estado de embotamiento progresivo que facilita
su rodar por la pendiente de la delincuencia. De aquí nace la criminalidad habitual
y la reincidente.

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El segundo período de 18 a 30 años puede subdividirse. De los 21 a los 25 años
crece la inclinación delictiva y prevalece el homicidio, la estafa, las violaciones, etc.
De los 25 a los 30 años la criminalidad se desarrolla para lelamente al desarrollo intelectual y a la madurez de la experiencia, crece el número de los homicidios premeditados y adquieren particular relieve las estafas de las prostitutas y los proxenetas.
El completo desarrollo, la plenitud vital que adviene de los 30 a los 45 años, da a la
criminalidad una forma ponderada, que busca la impunidad o el disimulo.
En el último período, la decadencia orgánica, acusa una criminalidad depravada.
La menor criminalidad en este período débase a la más frecuente mortalidad que a
ella corresponde.
La criminalidad senil constituye un problema importante de la sicopatología. Generalmente se considera que la criminalidad de la senectud débase a perturbaciones
mentales propias de esta edad.

LAS PROFESIONES
Los estadísticos han estudiado las relaciones entre las profesiones y la delincuencia, llegando a conclusiones diversas. Londinau distingue:
I.

Las profesiones que dan ocasión objetiva al delito; ejemplo: el des falco cometido por un cajero, o por el comisionista viajero, el hurto de la prostituta a sus
clientes;

II.

Las profesiones que aplicadas fuera de su función normal, consuman hechos
sociales dañosos; ejemplo: el aborto procurado por una obstetriz, por un médico o boticario; la falsificación de billetes llevada a cabo por un tipógrafo;

III. Profesiones que producen al cabo de un largo ejercicio efectos nocivos a la
salud de quien la práctica, y la empuja directamente al delito; ejemplo: la prostitución, el oficio de carnicero, etc.
La estadística demuestra que el mayor porcentaje de criminalidad corresponde a
los que trabajan en las industrias u oficios urbanos, y el menor a los campesinos:
Se explica esto porque la vida de los primeros está expuesta a vicisitudes de todo
género mientras que la de los últimos es segura y tranquila.

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Sobre 2, 647 penitenciados, estudiados en la Penitenciaría de Lima, que corresponde a un período de 46 años se ha encontrado los siguientes porcentajes:

PROFESIONES:
Militares
Estudiantes
Marineros

Profesiones liberales 0-30
Comerciantes

Artistas
Artesanos
Empleados

Labriegos
Obrero
Domésticos

3-05
0-76
0-30
4-64
0-224
31-55
1-201
28-22
28
1-85

En cuanto a las formas de la delincuencia en relación a las profesiones se observa
que el ejercicio de la industria se vincula a los delitos de violencia, de resistencia a
la autoridad. Estos delitos representan el 50% del con junto de los delitos de esta
especie. La razón es, tal vez, que en cada año ingresan a esta actividad muchos
jóvenes animados de espíritu de independencia y de libertad. Además el elevado
número de estragos violentos cometidos por trabajadores industriales se atribuye
igualmente a esta falta de disciplina y de control.
Entre los campesinos, los delitos más frecuentes son el incendio y otros daños por
venganza, el perjurio y las lesiones corporales.
Las actividades del comercio son propicias a las estafas, la quiebra fraudulenta, que
corresponde a la precariedad de la retribución comercial.
Las profesiones liberales dan muy escasa contribución a la criminalidad. Entre los
médicos, el delito más frecuente pero que queda general mente impune, es el de falsedad de los certificados profesionales, para am parar pretensiones no justificadas,
comúnmente en daño de los intereses del Estado.
Los datos de la estadística criminal relativos a la relación entre la criminalidad y las
profesiones, sólo tienen, en opinión de muchas autoridades en la materia, un valor
relativo.

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LA INSTRUCCIÓN Y LA EDUCACIÓN
Los datos estadísticos dan un resultado desconsolador, no obstante que en todos
los países se ha difundido la instrucción, y la educación, —ganando en extensión
y en profundidad — la delincuencia aumenta y sube, de los bajos fondos sociales,
a las clases ilustradas. Sin embargo se mantiene en pié la fé en la eficiencia de la
cultura para atenuar la criminalidad. Aschaffenburf como Laurent y muchos más,
sostienen con creciente optimismo que una educación esmerada y la extensión
de la cultura producirían al cabo resultados maravillosos. El problema; es arduo y
complejo. Filósofos como Keyserling, ven en el desborde de las pasiones de las
masas un despertar de las fuerzas telúricas — vale decir de los instintos primarios
— como, consecuencia del fracaso, del intelectualismo que caracterizó al siglo XIX;
fracaso patentizado por la barbarie que asumió la guerra europea, y, que fue preparado y consumado por las clases cultas; y hace un llamamiento patético y noble, a
los representantes del espíritu, para conjurar la crisis moral que aqueja al mundo,
mediante el incremento de las fuerzas espirituales. La necesidad de una ética austera, en las relaciones humanas, es requerida con urgencia inaplazable por todos
los hombres que prevén en el estado actual de las costumbres y en las formas de la
vida contemporánea un inminente peligro para el porvenir cultural de la humanidad.
La instrucción en sus formas rudimentarias, no basta hoy para atenuar la criminalidad. La escuela es importante para apartar a las nuevas generaciones del camino
del crimen: se requiere una atención intensa del Estado, una cruzada social contra
la delincuencia, una movilización general de todos los recursos y medios, para reencauzar a vida al álveo de la eticidad, de la ingenuidad, que han naufragado en
la vorágine de las crisis, de todo orden que han desquiciado al mundo en lo que va
corrido de este siglo.

LAS CAUSAS ECONÓMICAS
Las causas económicas, en sus diversas formas; influyen poderosamente en la
criminalidad. La miseria, la carestía de los artículos de primera necesidad, la pasión
del lujo, la mediocridad de la producción agrícola, etc., estimulan los delitos.
El estado floreciente de la economía de un pueblo, es el seguro síntoma de un descrecimiento de la criminalidad, que jamás ha desmentido la estadística.
Mayr ha dado su nombre a la ley, según la cual cada aumento de un céntimo en
el precio de los granos produce un hurto, por cada cien mil habitantes, porque los
delitos contra la propiedad están en relación de dependencia absoluta con el precio
de los artículos de primera necesidad.

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La alimentación deficiente debilita el organismo y predispone a la mala vida y a la
degeneración, que, a su vez, son causas de la criminalidad. Por regla general, toda
situación precaria es más propicia a la delincuencia, que las estables y seguras.;
y de aquí que las clases acomodadas, están más lejos del delito, que las pobres y
mal avenidas con su destino. La usura, la falsificación de moneda, la extorsión y los
delitos contra las buenas costumbres fructifican en la clase media y alta; el hurto,
el robo, los delitos contra la vida y la integridad corporal son propios de las clases
menos acomodadas.
El Doctor J. A. Encinas que se ha ocupado de la criminalidad indígena, sostiene a
base de datos estadísticos referentes a 46 años, que el porcentaje más alto corresponde precisamente a los departamentos en donde el latifundismo es más floreciente. Los departamentos de Junín, Puno Cuzco, Cajamarca, Ayacucho y Ancachs,
son los que arrojan mayor porcentaje de criminalidad. Sería, empero, aventurado
establecer una relación absoluta entre las formas de la organización de la propiedad rural y la criminalidad a base de una constatación estadística, interpretada con
criterio unilateral. Tal vez se trata sólo de una relación indirecta, en el sentido de que
el latifundismo crea y propicia otras circunstancias criminógenas, que son las que
deben establecer las causas directas de ciertas formas de la delincuencia indígena.

LA REINCIDENCIA
Los datos estadísticos de la reincidencia se obtienen fijando el número total de reincidentes, por año, por quinquenios o decenios, y comparando entre sí las unidades
obtenidas para cada período. La constatación y comparación por año marca la curva de la reincidencia, que viene siendo ascendente en los últimos tiempos.
Se observa mejor el fenómeno de la reincidencia referida, a la naturaleza de los
delitos y en sus causas, si se forma la línea separadamente para la criminalidad de
los menores, de las mujeres y de los adultos, distinguiéndose además el tiempo,
transcurrido entre el precedente y el último delito, las diversas clases de delitos, y
habida cuenta de las diversas profesiones y estados de los infractores; y la reincidencia general y la especial.
Debe adecuarse, además, las agrupaciones estadísticas al concepto legal, de la
reincidencia, distinguiendo, la reincidencia simple, de la delincuencia habitual y de
la profesional.
El aumento de la reincidencia, especialmente, en los delitos más graves constatado por la estadística, se explica, porque el autor de un crimen (homicidio, rapiña)
encuentra mayores dificultades para reingresar a la vida honrosa, y esto lo obliga a

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refugiarse en el ámbito de otros criminales liberados, y a perseverar en la vida de
la criminalidad.
En el cuadro general de la estadística criminal la reincidencia llena los dos tercios;
y en igual proporción dentro del número de los reincidentes están los reincidentes
específicos. La mayoría de los reincidentes está representada por habituales y profesionales.

EL ALCOHOLISMO
La estadística criminal establece una relación directa entre el alcoholismo y criminalidad. Entre los delincuentes por alcoholismo, los más numerosos son los que
alcanzan el grado de la intoxicación crónica. Las mujeres, por lo general, no delinquen por embriaguez.
Los delitos característicos de los alcoholistas, son: las lesiones corporales los delitos contra las buenas costumbres, el incendio, el robo.

LA VAGANCIA Y LA PROSTITUCIÓN.
La vagancia, mendicidad y prostitución son los tres planos que llevan inevitablemente a la criminalidad, y, luego, a la reincidencia.

LAS SUGERENCIAS DE LA ESTADÍSTICA CRIMINAL
De los datos de la estadística criminal, se deducen útiles enseñanzas para que la
política penal las utilice en la lucha contra la criminalidad.
1°. La criminalidad aumenta constantemente. Es, pues, necesario reforzar la defensa social y organizar más eficazmente la lucha contra el delito.
2°. El carácter de la criminalidad varía en relación a la edad. La política criminal,
debe, pues, adecuar la represión y la prevención a las diversas clases de la
criminalidad, en relación a la edad de los infractores, prestando singular atención a la delincuencia de los menores, que asume, características, propias, en
nuestro medio.
3°. La miseria, el alcoholismo, etc., son propicias a la criminalidad. La política
penal debe adoptar medidas preventivas que atenúen estos factores de la
delincuencia: disciplina social, que intervenga regulando, a base de justicia,
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las relaciones entre obreros y empresarios, mejoras de las condiciones del
proletariado (seguro obrero, asistencia y educación obligatoria, mejora de la
vivienda, ataque indirecto al alcoholismo, fomento del deportismo, restaurantes populares, dispensario de asistencia de enfermedades que desmejoran el
capital humano —paludismo, tuberculosis, males venéreos, etc.—restricciones
de la vagancia, la mendicidad; (escuela correccional y asilo de menores) incremento y orientación de la enseñanza popular, etc.; son los recursos que el
Estado y la sociedad deben poner en juego para combatir el crimen y moralizar
la sociedad.

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CAPÍTULO II
CONCEPCIÓN ANTROPOLÓGICA Y
SOCIOLOGÍA DE LA DELINCUENCIA
1.

Indagación preliminar.—mecanismo, biológico de la criminalidad

Al practicar Lombroso la autopsia de un bandido Vilella, —en 1878, descubrió la
foseta occipital media o veraniana, llamada hoy, en honor suyo, foseta lombrosiana
La foseta veraniana, es excepcional en el nombre normal, y Lombroso dedujo que
existiendo esta particularidad anatómica en ciertos animales (los simios inferiores,
los carnívoros, los roedores, etc.) su presencia en el hombre debía interpretarse
como manifestación morfológica de atavismo.
De aquí que Lombroso considerase, en un principio, que el delincuente es un salvaje, que nace con los instintos y las pasiones de los hombres pre históricos.
Las ardientes discusiones suscitadas por la teoría. Lombrosiana, — condujeron a
una limitación del concepto del origen atávico de la delincuencia, dividiendo las
opiniones en dos campos: en el uno militan los que sobreestiman el influjo de los
factores exógenos, considerando el delito como producto del ambiente.
En el otro campo se admite, que existe un gran número de casos en que el delito es
manifestación de una individualidad anormal.
Pocos son ya los que se mantienen irreductibles en la concepción de la delincuencia
como tipo antropológico natural. Se estima que la concepción Lombrosiana a través de sus aspectos sucesivos, (atavismo, anomalías de origen patológico, locura
moral, debida a perturbaciones en los sentimientos; arraigo neuropático, o carácter
epileptiforme) fue producto del predominio del criterio naturalístico, que se enseñoreó en todas las ciencias; e. hizo olvidar que la delincuencia es un fenómeno social
y no natural, y que la vida social no está sujeta al rigor de las leyes biológicas que
no pueden tener confirmación experimental, aplicadas a los fenómenos sociales.
Los fenómenos sociales están determinados por elementos físicos, biológicos, síquicos, económicas, políticas, etc., y esto basta para afirmar que el fenómeno de
la delincuencia es complejo, y que a él contribuyen, no sólo elementos exógenos y
endógenos, sino., y sobre todo, el atavismo social cristalizado en instintos, usos y

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costumbres sociales latentes en la paleopsiquis de todo individuo, en especial en el
normal y medio.
El problema del origen, de la extensión y de la naturaleza de la delincuencia está
vinculado, a los estudios sociológicos y antropológicos, al del ambiente, antes que
al de los individuos aislados, vistos en sus caracteres somáticos, biológicos y aun
síquicos.
La vinculación del delito a las notas y características individuales —cualquiera que
sea su índole—, ha sido superada por las recientes investigaciones acerca de sí la
delincuencia, en general, puede considerarse como el resultado de una constitución
criminal, debida a atavismo síquico, o sea en esencia, si su origen es prevalentemente endógeno o exógeno.
El problema se resume en estas interrogantes:
¿Existen — (como pensaba Lombroso) —-predisposiciones síquicas internas para
la criminalidad?
¿La tendencia antisocial es algo innato o fatal?
La respuesta de la antropología contemporánea es que no existe un tipo somático,
ni un tipo síquico delincuencial, que las anomalías corporales y síquicas de los
criminales,-—aun siendo frecuentes, —no son específicas y propias de ellos exclusivamente, sino que pueden hallarse en el hombre social medio.
De otro lado, —aun admitiendo que tales anomalías fueran específicas, — se interroga ¿Cuál es el origen de tales anomalías?
De la solución de esta cuestión depende decidir si la delincuencia es un fenómeno
natural y antropológico, o si antes bien, es de naturaleza compleja y de arraigo prevalentemente social.
Recordemos que las doctrinas antropológicas consideraron primero al delincuente
como variedad atávica, en el sentido de un retomo a los caracteres antropológicos
de las razas inferiores y prehistóricas. A esta teoría atávica de la estructura corpórea, que tuvo el mérito de considerar el delito como un fenómeno regresivo, siguiéronle la teoría patológica y síquica, que consideraron al delito como un equivalente
de la descarga epiléptica, de modo que el loco moral y el criminal serían variantes
del epiléptico, encontrando en ambos tipos las mismas manifestaciones somáticas
y síquicas.

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Los estudios contemporáneos han establecido, en cambio, que la delincuencia,
considerada genéricamente, no tiene caracteres inequívocos, específicos, biopatológicos; y que es, más bien, un fenómeno condicionado por el ambiente familiar
(social político, económico, y. que, si el delicuentenato —en sentido estricto—no
existe, existe en cambio el delincuente de constitución patológica, que lejos de ser
una forma de manifestación atávica o patológica, es una forma degenerativa orgánica o síquica.
Ottolenghi y su escuela afirman una predisposición constitucional específica al delito, pero reconocen que también el hombre normal puede delinquir.
Ahora bien ¿la constitución patológica criminal propia del delincuente nato, que según Bubaun caracteriza al anormal sicopático, es hereditaria?
La solución de este problema nos acercaría a establecer con criterio científico el
origen de la delincuencia.
2. Herencia degenerativa
La doctrina de la degeneración fue formulada por Morel en 1857. La degeneración,
debida a causas externas (intoxicaciones e infecciones que lesionan los más importantes órganos vitales y turban el mecanismo de la procreación—hacen que los
descendientes vengan predestinados a la degeneración, con cuyo estigma nacen.
Toda degeneración se agrava hasta llegar a la incapacidad prolífica y a la extinción
de la extirpe degenerada.
En el ciclo natural degenerativo aparecen anomalías somáticas y síquicas de todo
género, enfermedades y debilidad orgánica, predisposición, particulares; que, a las
veces, se complican y agravan en las generaciones sucesivas.
De las infecciones luética o alcohólicas, de la tuberculosis, de la malaria, etc.; de las
intoxicaciones endógenas como la diabetes, la uremia crónica etc., derivan con la
degeneración hereditaria aquellos procesos sicopáticos, aquellas anomalías anatómicas, aquellas neurosis constitucionales o aberraciones síquicas e imperfeccione
morales e intelectuales, en suma, todas las anomalías degenerativas, fisiológicas
y síquicas, que no pueden clasificarle en una sola categoría y que constituyen las
personalidades anormales, que están en los confines de la locura y de la demencia.
Partiendo de estas desarmonías y desequilibrios mentales, de estas aberraciones
síquicas y anomalías anatómicas, Lombroso aproximó la degeneración a la epilepsia, y la señaló como causa del crimen y aún de la genialidad (degenerados superiores) lo que significa interpretar la degeneración como un fenómeno puramente

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biológico, como un hecho de reversión atávica, como signo de las variaciones del
tipo humano, más próximas al dominio de la antropología que al de la patología.
Contra estas hipótesis que hacer de la delincuencia un fenómeno del todo natural
y antropológico, se levanta la afirmación, científica según la que las aberraciones
degenerativas del tipo normal de la especie sólo excepcionalmente se hacen hereditarias. Los caracteres patológicos degenerativos son caracteres adquiridos, y los
estudios sobre la herencia fisiológica han demostrado que la transformación de los
caracteres adquiridos que se tuvo por evidente en los tiempos de Lamark, es en
extremo difícil de comprobar.
Genéricamente es lícito afirmar que sólo ciertas formas, sicopáticas son susceptibles de perpetuarse por herencia y que tales formas hereditarias son justamente las
debidas a causas degenerativas internas.
En suma, como dice Lattis, si en el campo de las degeneraciones se debiera considerarse solamente, por un lado, las anomalías hereditarias, y del otro, la invalidez
por morbos póstumos individuales, debería admitirse siempre la prevalencia de estos últimos, ya que como opina Morselli las degeneraciones se orientan mucho más
hacia la morbosidad que a la heredabilidad y esto en cuanto a las mutaciones de
origen patológico (blastotosia) De aquí que si la predisposición al delito admitida por
Lorenz y Ottolenghi se identifican con la degeneración y estaño resulta generalmente hereditaria, sino de naturaleza patológica individual, pudiendo ser preconcepcional, quiere decir que todo el plano antropológico criminal fundado sobre la doctrina
de Morelli y de Lombroso, o sea sobre el atavismo hereditario, cae por su peso, e
incluso la doctrina sicológica de Patrizzi queda sin fundamento.
3. La delincuencia es un fenómeno social
Es, pues, necesario ahondar el estudio del origen de la delincuencia y el de las enfermedades mentales, que a ella contribuyen.
La delincuencia, en gran parte, aparece y es un fenómeno condicionado por el ambiente moral y el económico.
La delincuencia endógena (no la llamada nata, ya que los signos tipológicos y antropológicos niegan la existencia del delincuente nato, en el sentido Lombrosiano)
no es una forma de manifestación atávica o epiléptica; sino una degeneración sicopática.
La anormalidad sicopática es la verdadera, constitución, degenerativa con predisposición criminal endógena.

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Pero si se indaga sobre las causas morfológicas, se constata que ellas derivan
de lesiones embrionarias, producidas por venenos como el alcohol, el plomo, el
mercurio o por infecciones como la luética, por enfermedades genéricas graves,
exhaustivas, como el cáncer, el artritismo, la gota, la diabetes, leucosemia, clorosis,
etc.; por factores morbogénicos sufridos durarle la, vida, como las heridas y las
enfermedades del cerebro de toda especie; los tóxicos ingeridos de lo externo o
producidos por el organismo, y, sobre todo, el surmenage o agotamiento causado
por trabajo excesivo y los disturbios endocrínicos, especialmente después que las
investigaciones acerca de las secreciones internas han abierto un nuevo campo de
estudio, lleno de promesas.
Puede decirse, pues, que, a base de una predisposición mínima determinada por
una degeneración morbosa, el ambiente y el género de vida, combinándose, provocan sicosis y enfermedades mentales que se transforman en tendencias al delito.
En el delito hay un conjunto de condiciones causales: la causa se hace tanto más
síquica o siquiátrica, según que aparezca como manifestación de una predisposición eventual sicopática, o como síntoma de una enfermedad mental; pero requiere
indispensablemente para tener eficacia, de ciertas condiciones exógenas, constituidas por el ambiente familiar, social y económico, en el que radica la causa directa,
así de la degeneración como de la tendencia al delito, y del delito mismo.
De este modo, los disturbios del pensamiento y del sentimiento, de que dependen
en gran parte los males mentales que con frecuencia conducen al delito, si no pueden derivarse de la herencia, tienen que depender del ambiente y del género de
vida.
En consecuencia, la misma predisposición criminal endógena o degeneración sicopática individual no puede derivarse sino de factores exógenos ambientales,
mientras la -predisposición endógena general, tanto para la raza como para las
diversas clases sociales, no puede ser dada sino por las atávicas costumbres sociales, hecha de violencia y de fraude persistentes en la paleopsiquis humana por
razones sociales y políticas, entendidas en sentido histórico, y trasmitidas con los
usos, costumbres, tradiciones, hábitos, supersticiones, instintos, sentimientos. etc.
en zonas más o menos extensas de la humanidad (diversas civilizaciones, razas y
clases) que, en consecuencia, quedan excluidas del desarrollo de la civilización y
sobre todo del sentimiento moral.
Ahora bien, si es cierto que no se niega por nadie la influencia del factor antropológico, lo es también que se admite dentro una visión realística de la delincuencia, sin
destacarlo del conjunto de los fenómenos sociales del cual forma parte, como factor
y como producto con interdependencia mutua; lo que excluye los puntos de vista

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de Lombroso y Ferri, que lo consideraban en sí mismo de manera preponderante,
unívoca, absoluta.
En conclusión: Las disposiciones orgánicas al delito, los factores antropológicas del
mismo, se identifican siempre con un estado llamado degenerativo, no resultando
de naturaleza hereditaria; cuando aparecen dependen de una causa morbosa transmitida por los genitores; y al contrario puede afirmarse que las tales alteraciones
hereditarias tiene una conexión relativamente escasa e incierta con el delito.
La degeneración criminógena (Moreliana) no se desarrolla estrictamente en el campo hereditario constitucional, sino prevalentemente en el de la patología individual,
incluso preconcepcional.
4. Apelaciones medico legales
Los códigos inspirados en la ciencia clásica sólo admitían des clases de delincuentes: los normales, imputables; y los enfermos mentales, inimputables.
La antropología criminal admite una tercera especie: la de la criminalidad por anomalía atávica eventual
Era pues irrelevante para la práctica penal, el problema de la naturaleza hereditaria
o patológica de la anomalía criminal.
Hoy, al contrario, es de sumo interés profundizar en la distinción entre anomalía
hereditaria, invalidez por blastotosia o por morbo pre o post natal, y mutaciones
debidas a causas morbosas.
La codificación más reciente, si bien de lejos y con prudencia, aunque sin plena
comprensión, tiene en cuenta las nociones científicas biológicas.
El Código de Rocco, por ejemplo, si no se conforma del todo a las clasificaciones
médico-biológicas, en lo concerniente a la personalidad del delincuente; permite,
con su amplitud de criterio, interpretarle en armonía con las doctrinas biológicas.
La delincuencia, por tendencia, admitida por el Código Rocco, no es sino una simple
manifestación caracterológica, comprendida en los límites de la normalidad síquica.
La predisposición delictiva, que trae su origen de la índole particularmente perversa
del sujeto y no obstante no constituye anormalidad, crea la figura de una constitución síquica divergente originaria y hereditaria, a la que según el sistema del Código
son aplicables las sanciones penales. Y no cambia este punto de vista aun en los
casos en que la perversidad constitucional se acentúe tanto que constituya una
verdadera anormalidad hereditaria.
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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Aun cuando el legislador dice que: “los delincuentes por tendencia no son enfermos
mentales ni otros predestinados al delito, porque no se admite fatalidad orgánica
criminosa fuera del verdadero y propio campo patológico, se previene a los que
buscan la patogénesis de los estados divergentes de la norma, que implícitamente
se reconoce, con sobrada coherencia científica, que la fatalidad orgánica patológica
no está excluida del campo de la patología. De aquí que la delincuencia por maldad
caracteriológica (primitiva o hereditaria) es punible; y en cambio no lo es la que sólo
tiene origen en la morbosidad, que implica cierta fatalidad orgánica. En la práctica
surgen graves dificultades en la aplicación de este principio, dificultades menores si
se trata de males post-natales, de mayor monta en el caso de morbosidad fetal, y
casi insuperables en la eventualidad de la blastotosia.
La necesidad de ahondar en el problema del origen de la delincuencia, prescindiendo de toda exterioridad, no necesita encarecimiento; y por lo mismo, hay que tener
en cuenta que no se trata de una mera aplicación de la norma positiva, sino de su
interpretación a base de un criterio ampliamente inspirado en las enseñanzas de las
ciencias biológicas.

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CAPÍTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD
1. Antecedentes. Concepto
Es permanente desde remotos tiempos, la idea de una criminalidad ineludible, o en
cierto modo fatal. Lo que ha variado de una a otra época y dentro de las diversas
escuelas, es el criterio con que se ha tratado de explicar esta ingénita inclinación
al delito, que hace de él, no un episodio de la trágica lucha, por la vida, sino una
ruta impuesta a determinados sujetes por el sino, en el sentido spengleriano, que lo
explica por el concurso fortuito de las fuerzas cósmicas que concurren a la constitución de cada organismo, de las circunstancias, no menos fortuitas, del ambiente
social en que se nace, ya se trate del criminal nato, del malhechor instintivo, de la
perversidad ingénita, de la locura moral, del egoísmo degenerativo, de la disociación de la personalidad, de su deformación patológica o, en fin, de la tendencia o
inclinación criminal, a que pragmáticamente— y rehuyendo discrepancias en cuanto
al origen o causa de esta criminalidad ineludible, admite el último Código italiano,
— lo cierto es que, la antropología, la sicología y el Derecho Penal, — reconocen y
tratan de caracterizar, de investigar y de reprimir la criminalidad a que nos referimos.
Consideramos que, el punto de vista más interesante para la sicología criminal , en
cuanto ciencia auxiliar o conexa del Derecho Penal, es el de la criminalidad por tendencia, en cuanto forma delictiva susceptible de diferenciarse de las otras formas
que tienen aplicaciones prácticas, para nuestra ciencia.
Literalmente tendencia significa propensión o inclinación natural. Por definición la
tendencia es “un estado síquico apetitivo primitivo, es decir, formado en los albores
de la vida individual, muy a fin de la necesidad, llamada orgánica y, por lo mismo,
con finalidad del todo egoísta. La tendencia puede también ser adquirida, pero entonces se identifica con el hábito, y en su origen puede ser favorecida por sugestiones ambientales. Ante todo, hay que distinguir la tendencia, del instinto y de la
voluntad.
Desde luego no se excluye que el instinto, la tendencia y el hábito estén vinculados,
no sólo conceptual sino concretamente en la sicología del individuo. Antes bien es
frecuente la conexión y coincidencia de los instintos y las tendencias. Unos y otros
coinciden en la práctica y aparecen compenetrados en la vida.

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El instinto es siempre innato y hereditario: representa normas de la naturaleza, que
todo ser vivo intuye, necesariamente, como condiciones de su subsistencia. La tendencia, coincide con el instinto en que obra como impulso expontáneo, guiando al
ser en las relaciones adecuadas a las excitaciones externas que sobre él inciden, y
sin necesidad de una previa consideración del fin. Con respecto al hábito, la distinción es clara y obvia: el hábito no es sino el acto instintivo que a fuerza de repetirse,
automatiza las reacciones adecuadas a ciertos estímulos, adaptándolos a un fin.
2. Tendencia, y actividad instintiva
La actividad instintiva comprende un verdadero mundo de situaciones síquicas y
biológicas, lo que se comprende con sólo tener presente la definición del instinto:
“fuerza propulsora latente que sintetiza los estímulos íntimos y externos en actos
adaptados que aseguren los intereses vitales del individuo y, conjuntamente, los de
la especie. La definición mira al aspecto interno del instinto, no al comportamiento,
o sea la acción instintiva.
Los instintos tienen manifestaciones primitivas y manifestaciones elaboradas o evolutivas. Basta aclarar este concepto la consideración de un instinto tan fundamental
como el de conservación.
En la vida intrauterina, el nonato siente necesidad de aire y alimentación, y espontáneamente se adapta a su medio, para satisfacer esa necesidad, guiado sólo por
el instinto de conservación. Después del nacimiento, con la adquisición de sensaciones y sentimientos nuevos, el instinto de conservación va elaborándose, y se
aleja de las necesidades vitales a cuyo servicio actuara en la vida fetal, y acaba por
aparecer como deseo de dominios de superación, de éxito, — que en esencia no
son sino manifestaciones elaboradas del mismo instinto de conservación originario,
que sobrepasar, los límites que técnicamente se le señalan.
El desarrollo del sistema nervioso cortical y simpático, y el concurso armónico, favorece la disciplina de la actividad instintiva primaria y el de las elaboraciones de
primera instancia; y se admite que las reacciones instintivas, originariamente subcorticales, al desarrollarse, quedan baje el control de la corteza cerebral, que es el
órgano de las experiencias individuales, incluso las heredadas, ya que ella domina
el sistema neurovegetativo. Los instintos de forma primitiva, al formarse los elaborados, caen en estado de latencia.
La latencia de los instintos, es un hecho que constata la introspección. Todos vivimos, en ciertos momentos, — en la espera de la fantasía y del sentimiento nuestros
instintos y tendencias (incluso los primitivos), que están latentes en la subconciencia. En estas horas de ardor y afloración, nos agitan deseos; que luego rechazamos,

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y que al extinguirse el ardor, vuelven a abismarse en el fondo del ser, cesando la
pasajera perturbación de nuestra cotidiana serenidad.
Estas fantasías, aun siendo frecuentes, no nos hacen hombres instintivos. El calificativo se aplica sólo al sujeto en quien los instintos o tendencias surgidas en su
fantasía tienden a realizarse, y determinan sus acciones, en una palabra a quien
vive realmente sus instintos primarios, traduciéndolos en su comportamiento.
3. Reacciones instintivas en particular
La actividad instintiva se divide en tres grupos; a saber:
1°. Instintos que sirven a la conservación personal. — Estos instintos responden
en el hombre adulto, a un imperativo que arranca del sentido del peligro.
Se trata de un peligro efectivo o de un peligro únicamente imaginario este astado
crea la ineludible necesidad de la defensa, y así el instinto de conservación al que
sigue el de la defensa, impelen a la agresión. Todo delito de sangre puede así referirse al juego de estas situaciones: peligro, defensa, previsión y repulsa del ataque.
2°. Los instintos que aseguren la perpetuidad de la raza, y que parecen responden
al imperativo del placer.
Si el acto que tiende a la propagación de la vida, no es contrariado o limitado por
razones o por algún egoísmo superior se desenvuelve normalmente. Pero si se restringe, explosiona en forma violenta, originando con frecuencia los delitos sexuales,
que pueden referirse a dos grupos de instintos: el de conservación personal y los
específicamente sexuales.
3°. Está formado por los instintos que aseguran la cohesión del grupo social, y que
se han denominado gregarios. A estos instintos pueden referirse biológicamente los delitos contra la propiedad.
Tanto, los instintos sexuales como los gregarios se manifiestan en sus formas primitivas, o en la evolutiva o elaborada. Freud describe magistralmente las diversas
fases del desarrollo del instinto sexual.
Si tenemos en cuenta el modo como se desarrolla la actividad de los niños, y como
se desenvuelve después en el adulto, se comprende que no es posible, dentro de
un concepto de rigidez biológica, comprender, que el delito instintivo por tendencia,
sea complejo y que sólo se le explica estableciendo antes a que aspecto de la actividad personal y merced a que estímulos inmediatos se produce la acción criminosa.

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Las investigaciones de la sicología comparada no tienen aplicación en este caso.
La actividad instintiva del hombre adulto social, se sustrae a las leyes de la actividad meramente biológica, que imperan en el reino animal, El desarrollo intelectual
discursivo, que sirve de principal instrumento para la adaptación social, sustrae la
actividad instintiva a la ley del “todo o nada” y se hace condicionada. El hombre,
abandona, por decirlo así, el tipo, de reacción orgánica; se humaniza en el sentido
social. Todo grupo de instintos, de otro lado, se engrana con los otros grupos, y todo
instinto, así primitivo como derivado, adquiere una carga motriz diversa, según las
individualidades según su edad, sexo, etc., que condicionan, dentro de las circunstancias concomitantes o antecedentes, la acción instintiva.
Cabe, pues, decir, con Santis Des Santis, que la actividad instintiva que se realiza
en la acción de un hombre adulto, consiste en un intrincado y complejísimo proceso
biosíquico.
4. Valoración práctica del delito por tendencia
La conclusión a que llega la sicología criminal es que el delincuente por tendencia,
delinque por un juego complicado y excepcional, de factores unos intrínsecos, como
la enfermedad o la pasión, y otros extrínsecos como el alcohol o determinadas circunstancias, lo que los aproxima al delincuente ocasional o al impulsivo epiléptico.
De aquí que el juicio valorativo del delincuente por tendencia no puede hacerse
sino por exclusión. Dada una grave tara hereditaria en un delincuente es menester
excluir, ante todo, la heredo-sicosis, —que lo incluiría entre los delincuentes locos,
— como causa genética del delito. Excluida la posibilidad de una epilepsia, larvada,
de impulsividad epiléptica; y eliminadas las causas morbogenésicas. (tuberculosis;
sífilis, intoxicaciones exógenas, así como los procesos encefálicos durante la edad
evolutiva, y sí el delito no se explica por algún déficit transitorio, orgánico o adquirido de naturaleza general, no quedaría sino, la tendencia, como causa de la acción
criminal.
El delincuente por pura tendencia no es, por lo demás, una cosa rara antropológicamente considerado, y menos una simple ficción jurídica. Se trata de una variedad
caracteriológica individual predestinada al delito por un factor que hay que precisar
en cada caso.
5.

Imputabilidad del delincuente por tendencia

Algunos consideran al delincuente por tendencia como loco-delincuente. El instintivo sería un necesitado de la acción criminal; y el que actúa en estado de necesidad
orgánica no comete delitos), sino simples acciones extra sociales. Pero en razón de
lo expuesto relativamente a la modificación de las tendencias en conexión con los
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estímulos sociales, es más bien aceptable la opinión según la cual el delincuente
por tendencia obra voluntariamente ¿La voluntariedad del acto podría negarse en
un salvaje o en un deficitario siempre que conociendo que ciertas cosas son lícitas
en su país o en su medio, pero que están prohibidas donde ahora se encuentran,
cometiera un homicidio por motivos aparentemente desproporcionados? Es entendido que en este caso se trata de voluntariedad sicológica y no del mismo concepto
en el sentido filosófico o ético, y mientras la legislación penal acepte la imputabilidad
como presupuesto de la culpabilidad, —y no la sustituya con el criterio de la peligrosidad social, — no podría dejar de considerarse la acción del salvaje o deficitario
que suponemos, como acción voluntaria y, por lo mismo, punible.
Pero lo más arduo en esta materia no es la cuestión de la imputabilidad sino el encontrar la nota diferencial entre el delincuente por tendencia y las otras categorías
de criminales.
En la práctica se encuentran individuos de nítidas tendencias sanguinarias; empero
la mayor dificultad para la valuación diagnóstica, según. Santis, está en no poder
atribuir, sin lugar a dudas la tendencia pura y simple actos que bien podrían ser
determinados por una neurosis.
Cuando un reo no es un deficitario, ni un epiléptico ni un loco, es siempre posible
que la ruptura de la resistencia media al delito sea debida a condiciones biosíquicas
del tipo siconeurótico. Sino es rara la delincuencia neurótica, es frecuente y menos
fácil de reconocerse la delincuencia sicopática; propiamente dicha.
La tendencia está implícita en la delincuencia pasional y ocasional de los neuróticos, en la fase ansiosa o depresiva. Ahora bien, es natural que, constatada la neurosis, en especial a base de síntomas estrato-indiciarios, quede afirmado el factor
intrínseco (enfermedad) que se quería encontrar.
Pero es obvio que en el supuesto de que el factor no intrínseco no apareciera, el
delincuente por pura tendencia, o sea el de carácter cruel y violento, deberá considerársele imputable en la misma medida, que los reos comunes.
6. Delincuente nato, constitución criminal. — Líneas diferenciales con el delincuente por tendencia
La posibilidad de la delincuencia tendencial, como forma frecuente de la criminalidad, no autoriza para asimilarla a la delincuencia nata de Lombroso. Una figura que
ha estado discutida durante diez lustros, no podría servir de paragón o apoyo a otra,
que se quiere construir con precisión y certeza. — Patrizzi y muchos siquiatras y
gran número de juristas rechazan la idea del delincuente nato como figura típica. Ya
hemos visto que al ahondar en el análisis genético de las taras hereditarias, de las
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deformaciones y de ciertas deficiencias, lejos de confirmarse la figura del delincuente nato, resulta enteramente problemática. Las características que fé atribuye Ferri,
o sea la evidente y precoz propensión al delito, no basta para considerarlo distinto
de otras categorías de delincuentes. Ciertos signos dados como características del
delincuente nato e incluso de los criminaloides de sangre, se encuentran más o
menos disociados: así la deficiencia mental es propia del delincuente nato y del loco
delincuente; la insensibilidad física o moral es propia de los epilépticos; la precocidad, la reincidencia, la impulsividad se encuentra en los pervertidos por abandono,
material o moral, en los habituales y en los pasionales, respectivamente.
La no enmendabilidad, que lógicamente se atribuye a los delincuentes natos, los
separa de los tendenciales cuya enmienda se considera posible.
7. Primeros lineamientos de una Sicología diferencial del delincuente por
tendencia
Los delincuentes por tendencia orgánica son comunes, pero es necesario distinguir
entre la delincuencia potencial y la efectiva. La mayor parte de los delitos de los habituales, de los ocasionales y de los locos, son manifestaciones de la tendencia en
cuanto instinto elaborado. De otro lado, son más numerosos los sujetos de carácter
orgánicamente crueles, violentos, y, en consecuencia, específicamente peligrosas;
pero que aún no han delinquido.
Pero parece difícil encontrar delincuente de pura tendencia nativa, exentos de intoxicaciones y de cualquier factor morboso. El delincuente por pura tendencia, sería
un sujeto de latencia muy dinámica, de reacciones súbitas, de resistencia nula,
orientado hacia los instintos peligrosos a la agresividad; pero en todo caso, sería un
sujeto enmendable, merced a medidas de seguridad educativas, que reforzaran sus
resistencias inhibitorias.
Nada más difícil que el reconocimiento y evaluación del delincuente por tendencia,
dado que fuera una figura criminal sicológicamente verdadera.
La exploración de las emociones instintivas fundamentales, intentada ya por Lombroso, no carece de importancia, como atisbo sobre el mundo de lo inconsciente. La
sicología experimental recoge datos acerca de la intensidad de las reacciones o estímulos dirigidos hacia la esfera de la actividad instintiva: la sexualidad, la crueldad,
la sed de sangre, etc. Empero, si el sujeto de las experiencias sicofisiológicas es el
inculpado, antes de la imputación o de la condena, los resultados de la indagación
serían equivocados. En todo caso, las observaciones y los experimentos de sicología diferencial sirven mejor al estudio del sujeto proclive a los delitos de sangre
que para el del de los delincuentes por tendencia. Estos, al pasar de la tendencia

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delictiva, o aptitud, para criminales efectivos, pueden presentar características particulares, incluso las determinantes de emociones, pasiones, arrepentimientos.
Los motivos de delinquir resumen las notas características del delincuente de delitos
de sangre por pura tendencia. La liberación pura y simple; de las formas instintivas
primarias, no se produce sino por graves condiciones morbosas, que pueden ser
permanentes, (anomalías graves del desarrollo fisiológico, o fisio-síquico) o transitorias, dependientes de los centros simpático-endocrínico.
En el primer caso trataríase de delincuente alienado; y en el segundo, de delincuente por emoción o por pasión transtornante.
El delito de sangre de los no alienados que aparece dentro su propia lógica, es una
acción adaptada, no es un delito por simple liberación total o por pura regresión. Se
trata de sujetos de vivaces instintos elaborados y de tendencia agresiva que son impelidos al acto criminoso no ya por imprevisto y automático alarde, por dinámica rutina, de la tendencia, sino por la insistencia eficaz de estímulos (relajamiento de las
resistencias) como ocurre en los delincuentes ocasionales y en los criminaloides.
El juego de circunstancias extrínsecas combinadas con los intereses personales o
con las eventuales resistencias en los tres campos del siquismo (conciencia, pre
conciencia y subconciencia) —pueden dar lugar a una acción delictiva, sicológicamente equívoca.
Cabe considera al delincuente por tendencia desde el punto de vista caracteriológico. La sicología enseña que las acciones humanas, de cualquier género o tipo,
surgen de la personalidad íntima del agente y que además la personalidad se revela
en todo el comportamiento, y que ciertas variaciones individuales de este débense
al carácter individual.
En la composición del carácter entran: el temperamento que representa el subestrato fisiológico y especialmente orgánico de la personalidad y que está en estrecha
relación con la herencia. Además del temperamento integran el carácter el conjunto
de factores que se adquieren con el desarrollo y con la experiencia social.
El carácter comprende, pues, la herencia, la constitución, la tendencia y los instintos.
Sin exagerar y antes bien rehuyendo las clasificaciones, sistemáticas y caprichosas
de los caracteres (clasificaciones de perspectiva en que falta la tercera dimensión—
De Santis) es posible y útil una valuación caracterológica.

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Se habla con frecuencia de caracteres audaces, violentos, agresivos crueles, como
cualidades individuales no vinculadas a estados patológicos; pero que tienen siempre una base fisiológica, mensurable y visible. No se trata de una enfermedad, o sea
de una forma caracteriológica de fin compensatorio advenida en la preadolescencia, según la dinámica estudiada por Alder — así es admisible que una anomalía
constitucional puede ser la base fisiológica del homosexualismo, incluso cuando la
morfología de los órganos sexuales primarios y secundarios sea normal; de lo que
se infiere:
1°. Que el drama sicológico de los deseos y prácticas homosexuales domine el
campo fenomenológico del individuo. 
2°. Qué la influencia del sistema nervioso cortical (sugestión, persuasión, sicoterapia) pueda disciplinarse como enseña la experiencia, el desarrollo de las
correlaciones ormónicas, o de la base fisiológica.
Es, pues, necesario que el Código penal contenga la clasificación de los delincuentes sobre bases caracteriológicas. Que a los tipos de delincuentes menores, sicopáticos, habituales, reincidentes), se añade la de los criminales por tendencia,
de manera que la caracterización legal sea integral y se armonice con la cultura
sicológica moderna.

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CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES
1. Precedentes y desarrollo de la doctrina lombrosiana
Desde la antigüedad obsérvase ya que el delincuente tiene ciertas particularidades que lo destacan entre los demás hombres. Salillas, hace notar que Homero
distingue en el desvergonzado Tercite, la cabeza aguda, la mirada extraviada y el
cuerpo giboso como signos de depravación moral; Platón afirmó que la semejanza
del hombre sobre todo en la cara y en la cabeza con ciertos animales, indica en él
ciertas inclinaciones, y Aristóteles menciona los métodos fisionómicos de Platón y
de Arego, y habla del que consiste en observar la impresión que las pasiones y los
afectos dejan en la fisonomía. El mismo Salillas hace notar que en España, ya el
licenciado Cháváz, llegó a conocer al delincuente, estudiando su jerga, literatura,
etc., taraceo, vanidad, etc. y las asociaciones de criminales.
Como el precursor más antiguo de esta teoría puede considerarse a Regiomontanus, quien indicó que existían hombres destinados por su propia organización a una
vida inmoral.
Hacia la primera mitad del siglo XIX, Thomson y Pritcher en Inglaterra, Morel y Despine en Francia, y Heinrich en Alemania, observando a los delincuentes, creyeron
podrían concluir que en ellos se encontraba con frecuencia individuos de un género
especial, medio enfermos, medio degenerados, a quienes debía vigilarse y cuidarse, pero no penarse.
Bajo la influencia del determinismo, creóse un tipo particular que se llamó tipo criminal, en cuya determinación diferían grandemente sus defensores, pues mientras
Despine la hacía consistir en una debilidad intelectual, Pritcher lo consideraba como
un loco moral; Thompson verá en él un tipo original por su organización física y mental con particulares formas del cráneo, y Morel, basándose en la ley de la herencia,
lo presentaba como un producto de la degeneración social.
Estas doctrinas no llegaron a constituir una verdadera teoría hasta los trabajos de
Benedikt y de Lombroso, principalmente de este último.

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Tipología Criminal
Aplica la técnica de los tipos al señalamiento y descripción de la unidad moral y física, representativa de una pluralidad humana inferior: los tipos criminales.
La tipología es una técnica: y nada más esto no obstante esta técnica pretende erigirse en una doctrina, en la escuela lombrosiana.
Doctrinas Tipológicas
Séneca señala ya a los delincuentes pasionales bajo la denominación de furiosos.
En el siglo II Ulpiano descubre entre los abigeos los delincuentes “profesionales” y
en el siglo III Callistrato a los habituales” (Qui sacpnis) Shakespeare crea los tres
grandes tipos literarios de criminales de Macbeth (el nato) Amleto (el loco) y Otelo
(el pasional).
El delincuente ocasional no aparece sino hacia el año 600 con el jurisconsulto español Silverio Bernardo con su denominación ocasionarias.
Primer tipo de criminal definitivo es el tipo de criminal nato de Cubi: está constituido
por individuos de intelecto y sentimientos poco desarrollados, y cuyas propensiones animales son tan fuertes que presentan una irresistible tendencia hacia el mal,
siendo la defectuosa conformación de la cabeza o la excesiva irritabilidad natural de
determinadas formas cerebrales, una de las principales causas de la criminalidad
de estos sujetos.
Treinta años después Lombroso integra el tipo delincuente señalando sus cuatro
categorías: nato, loco, ocasional y pasional; a las cuales Ferri añade la del delincuente habitual.
La primera serie antropológica descriptiva de los tipos delincuentes, queda constituida con los cinco grupos del pentagrama criminal que Ferri ha vulgarizado:
Tipo



I. Delincuente nato
II. Delincuente loco
III. Delincuente habitual
IV. Delincuente ocasional
V Delincuente pasional

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Garófalo, abandona el criterio lombrosiano y bajo el punto de vista psicológico, encuentra un tipo equivalente al criminal nato el instintivo.
Su tipología criminal psicológica, no lo incluye, y considera sólo éstas cuatro divisiones:
1. Delincuentes caracterizados
a. delitos endémicos
2. Delincuentes violentos
b. delitos pasionales
3. Delincuentes por deficiente probidad
4. Delincuentes lascivos

Mac Donald, profesor de criminología de Estados Unidos admite cuatro formas de
delincuencia, sin crear tipos criminales, a saber:
a)
b)
c)
d)

Homicidio simple
Hurto o robo simple
La simple perversidad moral
La sexualidad anormal

2. Otras tipologías
Entre las muchas clasificaciones de los delincuentes algunas no son sino variantes de la clasificación clásica (Cubi-Lombroso-Ferri) y otras se basan en módulos
propios. A las primeras corresponde la de Aschaffenburg, que no obedece a ningún
criterio: ni el psiquiátrico, ni el somático, ni el biológico ni el humoral.
He aquí la clasificación:
Delincuentes pasionales




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ocasionales
premeditativos
reincidentes
habituales
profesionales

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

De la tipología criminológica natural derivan las clasificaciones jurídicas, A semejanza de los delincuentes, los delitos corresponden a un tipo y su tipicidad es su
característica esencial. Naturalmente, este sentido de clasificación en el campo extra biológico y no científico del Derecho Penal, no interesa a la criminología, y no
representa ningún progreso en la tipología. El elemento de la tipicidad ha influido
más bien en las definiciones del delito formuladas por Beling, Mayer en los paralelos
pitagóricos de Sauar y en las clasificaciones de la materia criminal según tipos de
delitos de Kúher.
Laccsasagne propone la fórmula de tipología criminal constructivas la topografía
cerebral—-dice — ha enseñado que existen tres grandes grupos: de órganos cerebrales: la parte occipital, la parte frontal y la parte parietal, en que residen los sentimientos, la actividad y la inteligencia. Y agrega a esta división corresponden tres
grandes categorías de criminales:
I.

Los frontales (criminales de pensamiento, alienados).

II. Los parietales (criminales de acción impulsivos y ocasionales)
III. Los occipitales (criminales de sentimientos o de instintos, y los insociables)

3. Tipología de Kauffmann
Este autor alemán basa su obra sistemática y descriptiva de los tipos criminales la
sobre distinción fundamental, entre forma típica y forma atípica de criminales. Partiendo de un punto de vista general y común a toda distinción típica de los hombres,
señala como elemento diferencial las clases profesionales, siendo elemento clasificador; el trabajo, según su tipo —trabajo manual, profesiones libres, comercio, etc.
— lo que vale decir que no es la diferencia de posición económica la que diferencia
las condiciones de la persona, sino su manera de vivir y de sentir, independientemente de la riqueza. Esta medida del sujeto que toma por base lo que hace, según
Kauffmann puede ser aplicada a los delincuentes que de este modo quedan clasificados en dos tipos principales: los débiles o inferiores, y los enérgicos o superiores.
Luego distingue los tipos secundarios en dos categorías:
A) Tipo general débil:
a) el ocioso
b) el vagabundo
a”) por deficiencia psíquica
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b”)
c”)
d”)
e”)

por deficiencia orgánica
por etiología social.
por el abuso del alcohol.
por impulso errabundo.

c) la prostituta
a”) criminalidad típica: el hurto con ocasión de acto sexual o el hurto coital
d) el líbido delincuente
e) el delincuente alcoholista
f)

el delincuente pasional

g) el delincuente ocasional
h) el tipo criminal pasivo
Este es el mal dotado orgánica y psíquicamente para la lucha por la vida: limitaciones espirituales y defectos corporales dan motivo a su conducta ciertamente
inculpable. Son inválidos sociales, que si no se les interna en un establecimiento
de custodia, cometen todo género de faltas y aún de delitos sin vocación especial
sólo por incapacidad de conducir socialmente su propia vida, desprovista de fuerza y capacidad. Revelan que las antinomias sociales —riqueza y, miseria, poder y
abandono, etc. — se contraponen en ellos, y son incapaces de superarlas a merced
de su esfuerzo individual, en la corporación y el trabajo. Son pasivos porque no son
ellos-,-sino la injusticia social-, la que delinque por su mano.
B) Tipo General enérgico
a) el ladrón con violencia
b) el ladrón
c) el estafador
d) el caballero de industria
e) el aventurero
f)

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el alcahuete

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es necesario advertir que se trata de enérgicos de la voluntad, no de enérgicos
físicamente.
Los delincuentes menores, puede decirse que, en general no constituyen un tipo
psicológico, porque sólo la edad los separa de los otros delincuentes. Empero, estudiándolos de cerca se advierte que en su mayor parte corresponden al tipo enérgico. Precisamente al romántico.
4.

Tipología Pura

Mauricio Parmelee excluye al delincuente nato, que rechaza en principio, reconociendo sin embargo, “que algunas personas nacen con caracteres que la predisponen particularmente, a la perpetración de delitos”.
He aquí su escala tipológica:
I.

Delincuente amentes, o débiles mentales

II. Delincuentes psicopáticos
III. Delincuentes profesionales
IV. Delincuentes ocasionales
a) accidentales
b) pasionales
V. a) Delincuentes evolutivos
b) políticos
Se ve, desde luego, que esta es una tipología pura, exenta de ectipos, como la de
Aschaffenburg.
El criterio de la tipicidad fue aportado al Derecho Penal por W. Thiren de la Universidad de Lund, con la distinción de delincuentes típicos y atípicos.
Los cinco tipos psico-fisiológicos de la clasificación de Ruggeri y los tipos, endocrínicos del doctor Trello aceptados por el profesor Saldaña son los últimos progresos
de la tipología criminal.

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5. Los sub-tipos
A base del supuesto de los tipos criminales obra del artificio técnico —advierte Ferri — que en la tipología criminal como en la naturaleza, no existen tipos exclusivamente puros o completos, sino tipos incompletos, o mixtos o más propiamente
intermedios; de aquí las variedades o sub-tipos que aparecen del siguiente cuadro:
a)


Delincuente nato
tipo primitivo
tipo bestial
tipo genialoide

b) Delincuente loco
alienados

psiconeurasténicos
c)


Delincuente habitual
por tendencia congénita
por hábito adquirido
por oficio (profesionales)

d) Delincuente ocasional
criminaloides
pseudo-criminaloides.
e) Delincuente pasional emotivo

pasionales (escrito sensu)

delincuentes políticos

delincuentes políticos sociales

delincuentes pseudo-políticos
criminaloides
6.

Tipología de los delitos y la tipología de los delincuentes

El profesor Masaren sugiere que podría “atribuirse a la teoría jurídica (Beling-la typentheorie) — un contenido fisio-psicológico capaz de integrar con esta doctrina general jurídica o biológica del delincuente”. — agrega “si la ciencia penal llegase a establecer, a fijar una correlación entre el tipo del delincuente y el tipo del delito, se estaría en
camino de integrar la visón naturalista y la metafísica en una concepción cultural doble,
necesaria para la verdadera transformación del Derecho Penal”. El profesor Beling ha
recogido la insinuación, y responde que “los estudios sobre los tipos de delitos y los
referentes a los tipos de delincuentes corren paralelos, pero sin puntos de interferencia.
Reconoce la correlación observada por Masaren, pero la considera puramente formal.
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Actualidad Penal

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CAPÍTULO V
TIPOLOGÍA SOCIAL CRIMINAL
1.

El tipo social.

“Adolfo Quételet, aplicando los grandes números de la estadística, alcanza a crear
el hombre medio, síntesis numérica de un conjunto social. Tal es el primer tipo colectivo o tipo social que aparece entre los precursores de la sociología — no es una
entelequia en el significado genuino de Aristóteles, porque el hombre medio está
privado de realidad y del principio de la acción, y sobre todo, está desprovisto de fin
propio. No es tampoco un ente de razón, porque no es hechura de razonamiento.
El primer tipo social surge como un ente de cálculo, una medida ó forma numérica,”
(Q. Saldaña)
“Esto es lo que se llama un fenotipo o genotipo, que reacciona al contacto del mundo externo y sufre sus modificaciones y deformaciones”. 
2.

Los tipos sociales criminales

Si el tipo individual está modelado por el medio, el tipo social es este mismo ente
actualizado según las directrices de su figura colectiva puesta en movimiento. Si el
grupo social vive en un determinado tono moral enfermo, en un estado determinado
de pobreza desordenada o de miseria, en una cierta reducción general de ignorancia e incultura, pronto aparecen delitos y crímenes, pero crímenes de especial
categoría, en armonía con su tono, estado o situación — y en una proporción determinada o porcentual de criminalidad, según el número de habitantes, la riqueza,
la instrucción el estado civil, la edad, etc. Tales son los presupuestos científicos del
tipo social criminal todavía genérico.
Esta variedad máxima de la tipología criminal colectiva es la fórmula actual de la
criminología sociológica descrita por el sabio profesor Saldaña, quien presenta las
siguientes variedades
3.

El tipo local

La influencia característica del ambiente social sobre la unidad local productora manifiesta de criminalidad, ha servido de base a la opinión que afirma la inmoralidad y
la delincuencia como propias de las grandes ciudades. Se trata de la mala vida de
una parte y de la criminalidad típica local, de la otra, incubación y nacimiento de un
fenómeno de continuidad ética y jurídica que es objeto de dos especies de leyes:
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las unas preventivas y las otras represivas — bajo el régimen diferencial de dos
especies de sanciones — la una de seguridad y las otras de represión.
4. El tipo nacional criminal
El análisis del ambiente social como factor criminógeno se extiende ahora, hasta
los límites de la nación como expresión política de un pueblo, a veces con unidad
de razas.
Del centro más considerable; de la capital de un estado, se proyecta a todo el territorio nacional.
5. La crítica moderna de la Tipología Criminal.
La tipología aporta un nuevo criterio para renovar la crítica esencial de la antropología
criminal lombrosiana. El delincuente nato de Lombroso no es un auténtico tipo criminal, porque se presenta muy raramente, y corresponde más al género degenerativo
que al tipo medio; no representa todo delincuente congénito o constitucional, sino a sí
mismo. No es un tipo, sino una unidad morfológica aberrante. Es un ectípico.
Otro tanto puede decirse del “loco criminal” creado por Lombroso. “Mal podemos
aceptar — dice Fernández Director de la Penitenciaría Central de Buenos Aires — el
error del genial antropólogo (Lombroso) después de haber establecido que el loco
delincuente puede presentarse en todas las formas de la locura. En las cárceles enloquecen con mayor frecuencia los delincuentes pasionales y accidentales que los
natos y habituales. Lombroso, olvidó, al formular la afirmación que criticamos, los
límites del problema. En los manicomios no son los alienados, sino los epilépticos
los más temibles por su espíritu de insubordinación y de complot”.
Lombroso — dice el profesor Saldaña — concibió el delito como acto organizado
por el tipo. Tipo que es el efecto del mismo delito concebido como estado. Ha tomado, en consecuencia, el efecto por la causa — porque el delito como estado es
causa a su vez de los estigmas, cuyo conjunto constituye el tipo.
Los doctores Alexander y Staub, de Berlín sicoanalistas, combaten la tipología criminal. Podemos recordar un caso límite imaginario del criminal genuino (tipo) que
absolutamente inadaptado a la vida social, se encuentra al nivel del hombre primitivo y actúa inmediatamente los deseos primarios, no controlado por ninguna solicitación interior y solamente inhibido por la existencia de la realidad externa por el temor
efectuado de reprobación. Tal vez la tesis sea paradógica; pero sin duda es verdad
que el hombre medio se diferencia del representante puro de este grupo, formado
teóricamente, y cuya existencia parece dudosa, al memos por el lado cuantitativo.

70

Actualidad Penal

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La mayor parte de los hombres se abstienen de cometer ciertas acciones sociales
únicamente por el temor a las represiones materiales y no por el de represiones
morales.
6. Biotipología Criminal
La dirección biológica en la Antropología criminal
Nicolás Pende es el cultor de la Biotipología, en su libro “Scienza della individualidad” que define como ciencia, de las constituciones de los temperamentos y de los
caracteres”
La constitución humana según Pende es una Pirámide cuya base es el patrimonio
hereditario: su aspecto morfológico está constituido por las formas externas y los
volúmenes viscerales; su aspecto neuro-químico o humoral dinámico es el temperamento: su aspecto psíquico intelectivo o caracteriológico está constituido por la
inteligencia y por el carácter; el vértice es la síntesis funcional del biotipo. Pende
integra así el tipo antropológico dotándolo de un contenido endocrínico, y pasa del
soma a la psiquis a travéz del quimismo glandular (el crino).
Según Viola, la Biotipología se propone el conocimiento somático y psíquico de
cada sujeto en particular de modo concreto: en contraposición al hombre especie.
En una palabra, la tipología culmina en una clasificación general, no trascendente,
de los tipos: la Biotipología tiende a una meta de individualización tipológica. La
individualización es el fin; la técnica tipológica es el medio.
En la actualidad la Biotipología es una técnica que haya acogida entre los clínicos;
pero no entre los antropólogos.
Petzold, partiendo de su famosa tesis de la Experiencia pura, trató de establecer las
bases biológicas del Derecho Penal, después de fijar las de la sicología.
El Derecho, según Petzold, es uno de los medios de que el Estado dispone para alcanzar sus fines: y particularmente el Derecho Penal. Es este un sistema de reglas
jurídicas y de modos de operar cuya aplicación perfeccionada ha tenido como consecuencia la afirmación del Estado y con ella la subsistencia de la moral y civilidad
del pueblo contra los ataques del crimen. El desarrollo del Derecho Penal desde los
tiempos primitivos al presente fue siempre un desarrollo biológico. “El sistema nervioso — dice — influye principalmente no sólo en los procesos psíquicos fundamentales, en los dominios de la anatomía y en los de la fisiología en sentido extricto, sino
incluso en la física y en la química de sus intercambios materiales; y aún en el de
la Biología, en la conducta, en aquello en que nuestra vida consiste principalmente.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Sin la máxima consideración de las condiciones bio-psíquicas de un acto no hay
verdadera justicia.
La valuación biológica que ahora entra en función — dice Lenz — continuador de
Petzold — concibe el delincuente como un sistema de acciones que obra entre los
otros precisamente en la forma de manifestaciones vitales criminales. Esta separación corresponde a la llamada disposición criminógena. Por esto, trátase precisamente de investigarla. Esta multiplicidad de formas individuales exteriorizada por
el delito puede ser comprendida únicamente mediante la construcción de tipos de
personalidad. Estos tipos se distinguen esencialmente de los tipos generales y particulares propios de la escuela antropológica.
El camino para alcanzar una construcción con todas las particularidades criminógenas de los individuos se dirige “hacia una clasificación aproximativa de los individuos
aislados en tipos múltiples”. El delito para Lenz es una manifestación vital individual.
Valor y límite de la tipología
La biotipología de Lenz es una biotipología criminal más constructiva que descriptiva. Distingue la formación de los tipos en tres direcciones prácticas y no sistemáticas.
a) la tendencia típica.
b) la estructura típica en que se acumulan temas disímiles, como la estructura
funcional y los materiales; y
c) la personalidad o estructura total psíquica.
7. Crítica
“El criminal resulta biológicamente atípico, o sea de un polimorfismo que frustra toda
tentativa de sólida sistematización” (Correa Portugal) “No se tendrá ya de antropología criminal como ciencia concreta; porque si los criminales son atípicos, cada uno
será siempre diverso de los otros no podrá hablarse del hombre criminal como un
género. (Mendorisca).
8. Los tipos o biotipos criminales según Saldaña.
Los tipos criminales se basan sobre simple morfología; los biotipos criminales sobre
la constitución, realidad plural y concepto complejo. Este progreso de integración
debido a la tipología en el examen de los delincuentes como objeto de estudio, se

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

manifiesta en la terminología: sirve de ejemplo el prototipo criminal, según la tipología clásica, en su paso de tipo a biotipo, como se ve aquí.
a) Delincuente nato (Cubi, Lombroso)
b) Delincuente por aptitud congénita (Monsdeley, Ferri Ottolenghi),
Tipo
c) Delincuente instintivo (Garófalo, Petzold).
d) Delincuente por tendencia (Rocco).
e) Delincuente orgánico (Altivilla).

Delincuente constitucional (Poli)

a) Precedentes

Delincuentes por constitución congénita (Ferendo).
Biotipo
b)

Integración—Delincuentes por constitución delictuosa (De Tulio)

Así el dato de la cualidad como característica única de un tipo criminal—el delincuente nato — que pasa de la frenología a la antropología, se integra con el contenido psicológico hasta llegar a ser definitivo como instinto, y más exactamente como
instinto en su cualidad originaria de aptitud con genita; después con su aspecto
psíquico dinámico, de tendencia. Por último la cualidad innata criminal instintiva,
congénitamente idónea y eficiente, se condensa en el motivo histológico y biológico
constitucional.
10. Opiniones discrepantes
La Biotipología criminal no es aceptada aún sino con reservas, Cautor, de la Universidad de Búfalo, considera que todavía “no está fijado el biotipo criminal”;
Gosiene a la par que Ruiz Funes formulan objeciones apreciables. “En el polimorfismo delincuencial— dice el segundo — es menester de ahora en adelante practicar
una investigación más: aquella referente a la normalidad o a la defunción de la
fórmula endocrínica del culpable. Sería aun extremadamente ingenuo hablar de la
criminalidad tiroidea, hipofisaria supra o subrenal, o genital.
Esta morfología criminal puede tener un origen endopático; en la mayoría de los
casos pluriglandular.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

CAPÍTULO VI
SICOLOGÍA JUDICIAL
1. Nociones generales
Múltiple son las relaciones entre la Sicología y el Derecho. En el Derecho Civil —
como en otras disciplinas jurídicas — se trata de hechos síquicos y es necesaria
su interpretación. Bastaría tener presente que la teoría del acto jurídico — como
manifestación de voluntad — no puede desarrollarse científicamente si no se tiene
en cuenta las nociones sicológicas concernientes a la voluntad.
Así, la sicología judicial se ocupa del imputado, de los testigos, del acusador público
y del juez, que al intervenir en el proceso penal, se encuentran en determinados
estados de ánimo, en determinadas condiciones sicológicas.
El imputado trata de darse cuenta de la impresión que sus declaraciones producen
en el juez, e igual propósito embarga la atención de los acusadores y defensores.
Todo el arte forense descansa en la habilidad de sugestión esto es, en trasmitir
nuestra convicción a los demás. Para esto hay que conocer las vías por las cuales
es posible influir el ánimo del interlocutor.
Los estudios sicológicos, en relación al Derecho Penal, se desarrollan en cuatro direcciones: la sicología judiciaria, la sicología criminal, la sicología legal y la sicología
carcelaria.
Estas cuatro ramas de estudios científicos de sicología tienen por sujeto y objeto al
delincuente, estudiándolo bajo puntos de vista diversos y propios.
La sicología criminal estudia al delincuente como autor del delito. La judiciaria estudia al imputado como parte del proceso penal, y, en consecuencia, no se ocupa de
su modo de comportarse al preparar y consumar el delito, sino del modo de defenderse de la acusación.
Naturalmente la personalidad del hombre delincuente es indivisible se es delincuente ocasional, o pasional, o loco, etc., y como tal se tiene un modo propio de obrar,
ya al ejecutar, un delito, ya al defenderse Pero de todos modos, hay distintos puntos
de vista desde los que es dable observar su actitud.
La sicología legal es el conjunto de normas técnicas de sicología y sicopatología
necesarias para la recta interpretación o aplicación de ciertas normas del Código
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Penal. Por ejemplo la de los artículos 85 y 90 concernientes a la enfermedad o incapacidad mental, total o parcial, a que se vincula la imputabilidad o inimputabilidad.
La distinción entre el dolo y la culpa se basa en las enseñanzas de la sicología.
La sicología carcelaria tiene gran importancia, en especial para el régimen de los
establecimientos penales. A sus sugerencias débese la abolición “del aislamiento
celular diurno de los pesiados, causa directa de la locuras carcelarias”
2. Sicología judiciaria
a) El Juez
Los estudios científicos de sicología forense se han referido, hasta hace poco, principalmente al imputado. Los demás sujetos del proceso el juez, agraviado, acusador, defensor y testigos, no han sido objeto sino de consideraciones generales, más
bien que de investigaciones científicas.
El Juez es intérprete de la ley penal y quien la aplica a los casos concretos que es
llamado a juzgar; pero aparte de esta función técnico-jurídica es un hombre que
observa a otro hombre, el imputado, y a las demás personas que en el proceso
intervienen.
Al interpretar la ley se sujeta a las normas legales. Pero la lógica abstracta no es
una fuerza directiva de las acciones humanas, como generalmente se cree. El hombre normal sigue la lógica, porque, en forma más o menos apreciable, todo acto
nuestro, es el fruto de un razonamiento, en que la decisión voluntaria es la conclusión de un proceso interno de elección entre motivos.
Las acciones humanas son ante todo, determinadas por elementos sicológicos,
sometidos a leyes lógicas. Bergson atribuye eficacia preponderante a la intuición,
que alcanzó éxito rotundo en especial porque favorecía las actitudes y tendencias
conservadoras. En la sicología del Juez es innegable la poderosa influencia de la
intuición.
Pereto ha distinguido las acciones humanas en lógicas y no lógicas, demostrando
que el hombre no siempre se sujeta a la lógica, pues, antes bien, las acciones más
frecuentes son las que se producen independientemente de las normas lógicas,
teniendo su razón en lo más interno y profundo de la personalidad. Hay en efecto
sujetos dotados de cierto sentido práctico que guía en todos los actos de su vida,
aunque aparezcan incapaces de emplear la lógica abstracta y de formular razonamientos impecables en su forma.
Al contrario no son escasos los sujetos que dotados de excelente sentido lógico
abstracto, capaces por lo mismo de formular juicios acabados y aún profundos, y
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

que, sin embargo, fracasan en la vida práctica. A este tipo corresponden los matemáticos puros.
El Juez al decidir sobre la condena o la absolución del imputado no obedece a un
razonamiento lógico, sino más bien a su intuición. Se forma del imputado una impresión general, primero a base de la lectura del proceso y de seguida a mérito de
la observación inmediata y personal. La lógica actúa después, lo que se advierte
incluso en los actos procesales en que el Juez sólo decide sin expresar los motivos
que lo han inspirado. Hay, pues, que considerar que la lógica jurídica, aun siendo un
criterio directivo del Juez, en cuanto intérprete y aplicador de la ley, no es un criterio
aislado en la mente del Juez, sino que se vincula y se compenetra con el propio
temperamento del mismo Juez como hombre, de cuya síntesis brota la intuición.
Así es como ciertos jueces son severos por tendencia, otros de índole sentimental,
éstos de ánimo ponderado y frío, aquellos susceptibles a la su gestión, otros del todo
impenetrables) Así, pues, la lógica jurídica sirve al Juez para justificar su tendencia y
no viene a ser sino un reflejo de su personalidad mental, moral y sentimental.
El conjunto o síntesis de los conocimientos técnicos que posea el, Juez, son un
tercer elemento determinante de sus decisiones. Los conocimientos técnicos — no
sólo de orden jurídico — son indispensables al juez penal. El juez civil aprecia relaciones jurídicas objetivas a base de documentos. No le son del todo indispensables
conocimientos técnicos de sicología, ya del sujeto activo del proceso, ya de los que
en él intervienen en roles distintos. Yo pienso, dice Ferri, que es mucho más difícil
y complicado el juicio de hecho que el de derecho. Este es un juicio esencialmente
lógico, que si bien requiere conocimientos técnicos, es, en suma, una forma esquemática del pensamiento humano. E1 juicio de hecho, al contrario, es más complejo,
y requiere la observación del poliedro irradiante y complicado de la realidad y el juez
de hecho debe saber sorprender en las actividades y aún en los menores gastos del
imputado o de los testigos el grado de verdad de que son capaces. Esta es la razón
por la cual la elección de la magistratura penal constituye uno de los problemas
esenciales para el éxito de la represión, las leyes son lo que son los que las aplican.
La distinción entre el Juez instructor y el Juez de Fallo, es fundamental por tratarse
de funciones de índole diversa. El juez instructor actúa en presencia de un hecho
que considera punible, y su mira principal es, con frecuencia, descubrir lo ignoto, en
especial en lo que al autor del hecho se refiere.
El instructor es, por así decirlo, un agente de la policía judicial. El Juez de Fallo tiene
ante sí una instrucción concluida y las alegaciones contrapuestas de las partes. El
instructor actúa en un terreno incierto y se afana por descubrir la verdad sin la cooperación de las partes.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El éxito de la instrucción depende de la competencia técnica del juez, y entre ella la
relativa a la sicología criminal y a la sicología judicial.
La sicología criminal es necesaria para comprender al delincuente, la sicología judicial lo es para apreciar las deposiciones de los testigos.
El juez instructor debe formular su hipótesis del hecho y atenerse a ella, como si
fuese el hilo de Arianda que ha de guiarlo en el laboratorio de las circunstancias, La
habilidad del instructor está, ante todo, en mantener su propia libertad de acción y
la independencia de su criterio ante su previa hipótesis para no unilateralizar sus
puntos de vista y sus investigaciones.
El juez de fallo hace de árbitro entre las actitudes opuestas y las tesis contradictorias de las partes. Para tener éxito bástanle los conocimientos técnicos que le
permitan evaluar las tentaciones del inculpado y de los testigos, o las conclusiones
de los peritos. Su posición es superior y su tarea menos ardua que la del instructor
por lo mismo que acusación y defensa, se esfuerzan por poner ante él los hechos y
las circunstancias vistas y apreciadas desde ángulos opuestos.
En conclusión, para la buena administración de la justicia penal, es indispensable
sustituir todo empirismo por la capacidad técnica y científica especializadas.
2. Sicología del inculpado
El más importante de los estudios propios de la sicología judicial, es el concerniente
al imputado.
La escuela clásica cumplió humana y altísima misión histórica ocupándose del acusado bajo el punto de vista jurídico social. Contra los excesos del proceso inquisitorio se reconocieron los derechos del hombre y entre ellos los del acusado en un
proceso penal, a saber, el de demostrar su inocencia con la más amplia libertad. A
parte de las garantías que para el inculpado significa el procedimiento acusatorio,
público, oral, contradictorio, la aplicación de la sicología judicial, tiende a dar al proceso un carácter científico a base del estudio de la figura del encausado. Para esto
la sicología judicial utiliza los datos de la sicología criminal. En realidad la sicología
del encausado es distinta de la del mismo sujeto como autor, del delito y si el juez
instructor puede hacerse cargo del tipo de delincuencia a base de la enseñanza
de la sicología criminal, el juez del fallo, a su vez podrá utilizar sus conocimientos
técnicos de sicología para formarse un criterio directivo y valuar según él la actitud
procesal del encausado. Si se tratase de un delincuente pasional sus actividades
como parte en el proceso han de apreciarse desde distintos puntos de vista que,
si se tratase de un delincuente habitual o de un loco. La práctica forense enseña
que los argumentos que mayor éxito alcanzan son los que se basan en la sicología
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

que ponen de manifiesto la personalidad del acusado y no los que se basan en las
circunstancias objetivas del hecho.
La actitud del acusado es de suma importancia, pudiendo decirse que da ella depende el éxito del proceso. El abogado experto da a su defendido certeros consejos, incluso acerca del modo de vestirse para asistir a los debates del juicio oral.
Un acusado de homicidio, observa Ferri, que se presentase ante el jurado elegantemente vestido, portando una corbata de colores vivos, producirá, seguramente,
una impresión desfavorable. Deberá, pues presentarse vestido discretamente, de
preferencia de color obscuro y sin ningún detalle que signifique aire provocativo o
despreocupación de su situación.
Igual o más grande importancia, si cabe, tiene el modo como el acusado responde a
los interrogatorios, pues de su actitud depende la impresión favorable o desfavorable que cause en sus jueces que lo valoran intuitivamente. Si el acusado confiesa su
culpa con cinismo, con desenvoltura y despreocupación, dejará sin duda, una mala
impresión. Si responde negativamente, el tono, el gesto, el sentimiento que adopte
al contestar, influirá “en la persuasión que produzca.
Las observaciones de la experiencia judicial demuestran que la actitud del inocente
y la del culpable son típicamente distintas durante el proceso y en especial en los
debates públicos: el encausado encuéntrase en una situación análoga a la del actor
sobre el escenario; lo que se confirma de un modo especial si se trata de un juicio
que ha llamado la atención pública, porque en ese caso particular acude a los debates una verdadera multitud impedida por morbosa curiosidad, que no tiene otra cosa
que observar que el comportamiento y actitud del imputado.
El imputado inocente lo mismo que el culpable se comporta con frecuencia, en forma diversa de la que ingenuamente se les atribuye; lo que puede engañar el criterio
del juez letrado que carece de conocimientos técnicos de sicología criminal.
Se supone empíricamente que el inocente ha de ser más ardoroso en su defensa,
seguro como está de su inocencia; pero, con frecuencia, ocurre lo contrario, como
pasa con el prejuicio tan común acerca de la veracidad de los niños (los niños y los
locos dicen las verdades) siendo así que su testimonio es el menos digno de crédito.
El culpable especialmente si es un habitual reincidente o experimentado tiene siempre, una respuesta pronta a toda pregunta-, porque antes del debate ha pensado ha
hecho su propia hipótesis dentro de la que excluye toda posible participación en el
delito. El inocente, al contrario, no se prepara para los debates, porque seguro de
su inocencia, alienta la esperanza de que los jueces han de reconocerla, a pesar de
las complicaciones y circunstancias que aparentemente puedan perjudicarle. Con

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

frecuencia a las preguntas del juez no sabe qué responder o responde en forma
confusa, dando a los profanos la impresión de que no dice la verdad.
El culpable, al contrario, hace gala de una habilidad que desconcierta a sus acusadores, pero si se conoce técnicamente las características del imputado inocente
y del culpable, no resulta difícil discernir en la actitud que asumen en el proceso lo
sincero de lo artificial y tendencioso.
El inocente, por lo general, se mantiene en la línea de defensa en que se presenta
desde la iniciación del proceso, sin ocultar ni aún las circunstancias que, aparentemente le perjudican.
Es, al contrario, característico en la actitud del culpable; el cambio en el sistema de
defensa, pasando de una hipótesis a otra, a medida que las pruebas van demostrando la inexactitud de ellas, de modo que en el momento de los debates son tres
o más las versiones de los hechos. De aquí, que, como dice Ferri, la declaración del
inculpado inocente sea como el vuelo de la golondrina, rectilíneo, seguro, y el del
culpable como el murciélago incierto, y en zig zag.
Las constataciones de la sicología afirman que las condiciones personales tienen
influencia sobre el comportamiento del acusado: la edad y el sexo son los elementos personales que juegan rol más prevalente. La debilidad sentimental de la mujer
le dicta actitudes procesales muy diversas de las que en iguales circunstancias
son propias del hombre. Madama Sepelnein empleaba estos sistemas de defensa.
Cuando el Presidente del Tribunal le hacía notar alguna circunstancia desfavorable,
ella replicaba: “Señor Presidente, Ud. saca partido de la fuerza de su inteligencia
para combatir mi debilidad “(Cita de Ferri)
Es igualmente de advertir la diversa actitud que asume en su defensa un imputado
ilustrado e inteligente, de la que emplea el sujeto inculto o de escasa mentalidad.
La sicología judicial enseña a valuar estas circunstancias. Es, además, útil tener en
cuenta la instructiva que rinde el acusado — ya porque constituye el núcleo de su
actitud procesal, ya porque en ella radica principalmente el concepto que el Juez se
forma acerca de su veracidad o de su simulación.
El interrogatorio del acusado puede ser directo o indirecto: el primero consiste en
requerirlo para que diga categóricamente si ha cometido el delito que se le atribuye y
cómo lo perpetró, constituyendo la forma menos segura de obtener buen resultado.
La forma probable de obtener la verdad es el interrogatorio indirecto, haciendo hablar
al imputado sin formularle preguntas directas. Gorón refiere en sus memorias curiosos casos en que obtuvo efectos rotundos empleando el interrogatorio indirecto.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

El interrogatorio, puede, además, ser cronológico cuando se pregunta al acusado lo
que hizo antes, durante y después del delito y a la par indirecto desde el punto de
vista sicológico (cuando se interroga al imputado acerca de los sentimientos que lo
impelieron al delito) Aún en el caso de que el acusado haya confesado su delito, la
investigación acerca del origen de la idea criminosa constituye un indicio sicológico
que aproxima al Juez a la verdad de las cosas.
Gross, Wertermirb y Klin aconsejan el interrogatorio llamado “societario” vale decir,
fundado en la asociación de las ideas. Así por ejemplo, en el supuesto de un robo
llevado a cabo en un escritorio en el que se encontraba un papagallo se hace al acusado preguntas en que entre la palabra escritorio, siendo probable que al responder
emplee la palabra papagallo, que en su mente está asociada a la del escritorio
Pero a este procedimiento usado con éxito en las experiencias de laboratorio no
da el mismo resultado en los actos judiciales, porque el acusado está en uno y otro
caso en muy diversas condiciones sicológicas.
Sicología del testimonio
La sicología judicial se ha concretado hasta hoy al estudio de la sicología de los testigos que intervienen en el proceso penal. Bentham consideró a los testigos “como
los ojos y los oídos de la justicia humana”. El descubrimiento del autor del delito
depende, casi exclusivamente, del testimonio, que es así la, fuente, sino única,
principal de la prueba.
El contenido y la forma de las declaraciones reclaman la más intensa percepción
y ponderada atención del Juez, más aún que las huellas materiales y las pruebas
documentales. El testimonio tiene, pues, un valor decisivo en el proceso penal
Los clásicos estudiaron el testimonio desde el punto de vista lógico. Pero el estudio
del delincuente ha demostrado que su sicología no es del todo idéntica al de hombre
no delincuente, o al menos que el proceso sicológico de la delincuencia tiene particularidades que reclaman un tratamiento especial.
La teoría clásica del testimonio se resume, en esta afirmación: el testigo dice la
verdad cuando tiene ciencia y conciencia de ella. Lo que equivale a afirmar que el
hombre está inclinado naturalmente a decir la verdad, si no existe un motivo que
no puede ser otro que un defecto de ciencia o de conciencia. El defecto de ciencia
alude a la inteligencia del sujeto; y el de conciencia expresa que el hombre dice la
verdad si no tiene algún interés que le impele a ocultarla o desfigurarla.
Planteada así la cuestión, la valuación del testimonio resulta equívoca; porque no se
distingue el testimonio de buena fé del testimonio de mala fé; El hombre en general,
80

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

dice la verdad siguiendo la ley del mínimo esfuerzo. Pero el problema toma otro
sentido si se quiere distinguir el testimonio de buena fé del de mala fé.
Lo que en verdad interesa a la sicología judicial es el testimonio de buena fé; el testigo de mala fé es un delincuente y está en el campo de la sicología criminal.
Carrara resume así el valor de los testimonios: “La credibilidad de un testigo depende del número de los testigos, de la uniformidad de sus disposiciones, de sus
buenas cualidades personales y de la verosimilitud de sus atestaciones, y es sobre
estos elementos que debe proceder la crítica en los casos de contradicción entre
los testigos”.
Esta norma trata de regular el testimonio según la lógica común, pero no corresponde a la realidad.
Examinemos por separado cada uno de los elementos indicados por Carrara como
índices de la fé que merece el testimonio.
a) El número. Este elemento corresponde a la vieja máxima istis unus testis nullus que no puede tenerse por absolutamente exacta. No son escasos los casos en que existe un sólo testigo del drama criminal; y nada autoriza a afirmar
que la credulidad del testimonio aumenta con el número de los testigos, pues,
antes bien, no es extraño que los testimonios colectivos puedan ser influenciados por la sugestión que actúa fácilmente sobre las multitudes.

La experiencia demuestra en verdad, algunas veces, que el mayor número de
testigos merece más confianza, pero no es lícito dar, a esta eventualidad un
carácter de regla absoluta como pretende Carrara.

b) La uniformidad de las deposiciones tiene mayor valor si se trata de testigos
que han asistido al desarrollo de un episodio o hecho particular del que dan
noticias, que si se trata únicamente de testigos de oídas, que reproducen las
versiones que de otro han recibido.
c) Las buenas cualidades personales. Carrara se refiere sin duda a las cualidades morales del testigo: los de comportamiento honesto merecen más crédito
que los que tienen precedentes penales. Pero este elemento tiene importancia
negativa en cuanto afirma que el sujeto de antecedentes deshonestos no es
digno de crédito; pero, no tiene el mismo valor positivo en el sentido de que el
testigo de buenos precedentes represente el máximo de la credibilidad, porque
con ello se desconocería, la buena o mala fé de los testigos. Los buenos precedentes del que depone no pueden tener valor si se sospecha de su buena fé
del deponente Cuando hacemos la sicología del testigo de buena fé, y afirmaINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

mos que su atestación no es totalmente verdadera, no negamos su buena fé.
Por lo mismo la honestidad no obsta a la crítica de su testimonio.
d)

La verosimilitud. Este elemento impresiona empíricamente la conciencia del
Juez, pues la verosimilitud de la atestación le inclina a tomarla por verdadera.

La experiencia profesional, sin embargo, enseña que precisamente cuando se quiere engañar a la justicia, se pone más esmero en precindir de hipótesis inverosímiles.
En conclusión la realidad es, no pocas veces, aparentemente inverosímil. La realidad, dice Ferri, es a veces más romántica que una novela.
El criterio de la verosimilitud no puede admitirse sin beneficio de inventario. No
puede establecerse genéricamente que un relato inverosímil, sea sin más, increíble;
exigirá, un control crítico más cuidadoso, pero no es lícito presuponerlo, sin más,
como inexacto.
Los testimonios no tienen la exactitud y precisión de una máquina fotográfica. Se
refieren a un hecho pasado, el sujeto pone en juego a más de las sensaciones
y percepciones que experimentó ante el sucesorios recuerdos que conserva, su
expresión en palabras, la asociación de ideas que esto suscita, o sea una serie
de fenómenos sicológicos susceptibles de sufrir deformaciones al reproducir en la
conciencia y al hacer su relato.
No puede dejar de tenerse en cuenta el estado de ánimo del testigo en el momento
de acaecer los hechos que, relata, y es de presumir que la exactitud de sus recuerdos sea tanto más precisa cuanta menos emoción hubiera experimentado.
La sicología judicial resume sus investigaciones acerca de la valuación del testimonio en las siguientes conclusiones:
a) Un testimonio enteramente exacto y fiel es la excepción y no la regla.
b) El valor del testimonio decrece en relación al tiempo trascurrido entre el hecho
observado y el momento de la deposición del testigo.
c) La mayor seguridad con que el testigo afirma los hechos que testimonia no es
una garantía de su veracidad.
d) Los testimonios menos seguros son los referentes a algunos detalles especiales acerca de la persona del delincuente.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Valor del testimonio
El hombre adquiere sensaciones merced al fenómeno fisiosíquico de las percepciones. Las percepciones son, en cierto modo, la observación reflexiva de las sensaciones por la conciencia. Sigue a esta observación la asociación de las otras
sensaciones, u otras correlativas, análogas o antagónicas. Tras esto se produce el
fenómeno síquico de la evocación o sea la función reproductora de la memoria. El
testimonio no es sino un fenómeno de evocación de las sensaciones pasadas.
En este proceso fisio-síquico de sensaciones percepciones, asociaciones: y evocaciones influye el temperamento y la personalidad y la experiencia de la existencia
anterior.
Para demostrarlo basta fijarse en cualquier hecho corriente. Si vemos a lo lejos, en
el fondo de una carretera, una mancha negra que se mueve, podemos tomarla por
un hombre, por un animal o por un automóvil. Para esta interpretación compañera
de aquella sensación indistinta añadimos lo que llevamos en la memoria y en la
conciencia.
Estas variaciones dependen del temperamento y de la personalidad del sujeto. Así,
por ejemplo, si se ve asomar en el espacio un punto negro y sentimos a la par el
ruido característico del aeroplano; si el observador es de temperamento imaginativo
o fantástico, creerá divisar al aeronauta sentado en la cabina; pero si es de temperamento realista no podrá imaginarse sino algo que vuela indistinto y confuso.
En tales casos la interpretación personal de las sensaciones es evidente; pero es
incluso cierto que esta interpretación es posible respecto a cualquier hecho, incluso
a los que pueden ser objeto de un testimonio.
Las interpretaciones de los órganos de los sentidos, deforman a veces las sensaciones. La justeza, claridad o nitidez de ellas está condicionada por el estado fisiosíquico en que se encuentra el sujeto.
Las condiciones del lugar y tiempo, influyen, sin lugar, a duda, en el valor del testimonio, pues no es igual observar un hecho de día que de noche. El Juez, debe
además, observar gran cuidado acerca de las condiciones personales del testigo.
Las condiciones pueden ser normales o anormales.
Las condiciones personales anormales constituyen la excepción ya que existen sujetos que teniendo lagunas en su mentalidad son, sin embargo aptos para la vida
social. La memoria es susceptible de enfermar como la inteligencia y la voluntad.
La amnesia, total o parcial, es una de esas dolencias, tan ampliamente estudiadas

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

por Ribot. La paramnesia, que sólo permite recuerdos inexactos o deformados, es
otro caso.
Estas disociaciones anormales hacen naturalmente menos digno de crédito el testimonio. Pero aparte de estas causas patológicas existen otras condiciones normales
del hombre medio que hay que tener en cuenta. Tales son el estado emocional y el
tipo mental del testigo.
El estado emocional
El hecho objeto del testimonio puede ser indiferente; pero alguna vez puede ser
capaz de conmover o emocionar a quien lo presencia, y esta circunstancia influye
en la exactitud del testimonio.
El estado emocional puede referirse a la persona del delincuente, si por ejemplo,
tiene alguna relación con el testigo; puede referirse a la persona del testigo, y surge
entonces la cuestión relativa al valor del testimonio de los herederos de la parte lesionada, de los moribundos. El sentido común admite que la voz de los moribundos
es la de la ultratumba y merece absoluta fé, lo que es verdad en cuanto a la buena
fé del moribundo; pero en cambio, su estado emocional, induce a no dar excesivo
crédito a su testimonio, pues debe controlarse ponderadamente.
El tipo mental del que depone puede ser el del observador, del realista, del positivo
o del fantasista, del estético, etc. y según el tipo de que se trate variará el tono de
la atestación.
Influyen en la valuación del testimonio la edad, el sexo, las condiciones sociales
del que depone. El testimonio de los niños no es digno de crédito por su tendencia
fantástica; el de los viejos está en igual grado de incredulidad por sus condiciones
cerebrales. El testimonio de la mujer cuya inteligencia es fundamentalmente analítica y subjetiva, es preciso en cuanto a los de talles. Además débese tener en cuenta
la fácil sugestibilidad de la mujer.
La condición social del deponente, es, sin duda, un factor de gran significación. El
ambiente moral, intelectual y material en que se vive (§1 campo o la ciudad, etc.)
imprime una personalidad diversa.
En no pocos procesos intervienen los funcionarios y agentes de la policía; las condiciones personales de efectos deponentes reclaman el más cuidadoso examen de
parte del Instructor. Dos razones apoyan la reserva con que debe acogerse este,
testimonio: 1°. Porque está expuesta a la deformación profesional o sea la prolongación de la mentalidad en la dirección de la tarea cotidiana por lo general sus
testaciones son unilaterales, en el sentido de favorecer el éxito de la acción policial;
84

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

2°. Porque las condiciones excepcionales en que se hallan los convierte en parte
cuando el proceso tiene su origen en una denuncia policial que; si el Juez no es
experto, fija el rumbo de las investigaciones y, en definitiva, el de los debates.
Siempre que un agente de policía vése obligado a dar explicaciones acerca del
atestado en que ha intervenido, está en la situación del que defiende su propia obra,
y habrá de tener mucho valor moral para reconocer que ha sido engañado por falsos
indicios (recuérdese la novela Grangueville de Anatole France).
En conclusión las tareas de la sicología judicial, debieran ser objeto de elaboración
científica, pero sin exagerar las consecuencias de las experiencias, como sería el
exigir en todo caso el examen o evaluación sicológica, mediante examen técnico, de
todos los testigos que intervienen en el proceso. La conclusión práctica es: que la
capacidad específica y técnica del Juez en la recolección: de las pruebas judiciales
es la única garantía de la justa apreciación del testimonio. Mientras el Juez no tenga
más guía que su intuición instintiva, la justicia penal estará a merced del casuismo, y
todo proceso será como el poso simbólico en cuyo fondo yace escondida la verdad.

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CAPÍTULO VII
SÍNTESIS DE SICOLOGÍA APLICADA
PÁRRAFO I
NOCIONES DE SICOESTÁTICA
1.

Personalidad y conducta

El conocimiento sicológico de un hombre no puede hacerse en un sólo acto ni en
un número reducido de actos; podrá ser completo y seguro cuando se funde en
numerosas observaciones y se apoye en un área muy extensa de su conducta. Lo
que define y caracteriza a un sujeto no son sus actos en sí mismos, sino lo que haya
de semejanza y común en sus diversas acciones, lo que establezca un lazo y una
especie de parentesco entre ellas, y, aparezca por tanto, como fundamental.
Nuestros medios de exteriorización son relativamente limitados, y una misma acción
puede, a pesar de la identidad de apariencia, tener orígenes de significación muy
distinta.
La sicología clásica, impregnada de metafísica racionalista, acometió de golpe problemas aparentes o mal planteados, como los del “alma”, del “yo”, la “voluntad”, etc.
,de los cuales creyó poder descender por vía deductiva hasta el conocimiento del
individuo.
El estudio de los temperamentos y de las inteligencias pasaba por una aplicación
accesoria y, en cierto modo, utilitaria de la sicología. Pero, por el contrario, el análisis, y, por decirlo así, la disección, de las personalidades observadas en lo más
íntimo y profundo de sus manifestaciones, es el fundamento mismo de toda ciencia
sicológica, el punto de partida de toda generalización.
La sicología clásica, por otra parte, no reparó, al parecer, en los dos muy distintos
aspectos que revisten los hechos síquicos. Uno se refiere a la forma exterior que
toman para el observador; el otro, al mecanismo íntimo y profundo que los determina. Estos dos aspectos no están unidos entre sí de modo único: dos hechos pueden
muy bien presentarse de la misma manera objetiva y provenir, sin embargo, de dos
mecanismos originales muy diferentes.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es capital, ante todo análisis sicológico, distinguir lo que hacemos y lo que nos
determina a hacerlo; nuestros actos y sus verdaderos antecedentes, sin confundir
éstos con los móviles aparentes que cada uno de nosotros imagina inoportunamente para explicarlos. Esta distinción fundamenta la división de la sicología de la
personalidad en Psicodinámica y Psicoestática.
La Psicoestática es el estudio de lo que a la vez es primitivo y permanente en nosotros; de lo que preside la elaboración de nuestros actos, de lo que caracteriza a los
individuos; de la que diferencia las personalidades.
La sicodinámica, por el contrario, estudia las manifestaciones síquicas de los individuos, las formas de sus exteriorizaciones, y va más allá de los mecanismos
estáticos que hay en ellos. La personalidad y el comportamiento el estatismo y el
dinamismo, frecuentemente se adecúan entre sí: un acto de caridad podrá provenir
de un movimiento expontáneo de nuestra disposición. Bondad: una graciosa mentira puede obedecer a nuestra disposición de agradar, de nuestra sociabilidad. Pero
no siempre ocurre así: podemos realizar un acto caritativo por interés (avidez o por
ostentación) sociabilidad; podemos mentir por interés, por exceso o por defecto de
bondad, por exaltación y no por sociabilidad.
2. Propiedades primordiales de la vida
Si examinamos la vida en su forma más sencilla, comprobamos que en los seres
unicelulares se revela por la coexistencia de cierto número de fenómenos, posibles
por la plasticidad, por la inestabilidad de los coloides de que están formadas las
sustancias orgánicas.
La propiedad primordial de la vida es la nutrición de que están dotados todos los
seres vivos en forma más o menos compleja. La amiba, por ejemplo se incorpora
partículas tomadas del medio ambiente, las rodea de seudópodos y las engloba en
su protoplasma.
La segunda propiedad es la generación, mediante el cual el ser unicelular se, fusiona en otro de la misma especie, formando Una nueva célula. Esta conjunción de dos
seres se presenta en toda la escala de la vida.
La tercera propiedad primordial de lo vivo es la movilidad, que en los casos más
simples se revela en forma de tropismo — respuestas del ser a las excitaciones
externas — y que en los seres diferenciados se ejercita por los músculos y el esqueleto.
El hecho de que los tropismos, forma elemental de la movilidad orgánica, se presenten como respuesta al medio exterior nos lleva a admitir una propiedad especial que
designamos con el nombre de receptividad, que es la cuarta propiedad de la vida.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Esta propiedad alcanza en los seres más complejos un grado extraordinario de
diferenciación, ya que se localiza en órganos sensoriales, ya en centros nerviosos,
unidos entre sí por nervios sensitivos de condición centrípeta.
La vida se caracteriza, se define, por las cuatro propiedades: nutrición, generación,
movilidad y receptibilidad. Estas cuatro propiedades trasmisibles son a la vez suficientes y constantes; suficientes, porque, cuando coinciden o se reúnen, la vida
existe; constantes, porque no se halló jamás un ser vivo que no posee ya esos
caracteres.
Ahora bien, desde las formas más sencillas de la vida al aspecto fisiológico de las
propiedades primordiales se sobrepone un aspecto síquico.
Así se explica que la nutrición vaya siempre acompañada de una elección que exige
una representación más o menos vaga de esta función (apetencia) Igualmente, la
generación, en cuanto es un poco consciente, si en sus efectos lejanos, en su funcionamiento, forma el instinto genésico (sexualidad).
La movilidad se manifiesta, al parecer, muy pronto bajo formas muy diferentes, que
van luego destacándose cada vez más. La suma de sensaciones internas, designada generalmente con el nombre de cenestesia, representa en los seres unicelulares
una especie de estado de equilibrio interno, de naturaleza bescco-química. Para
expresar la propiedad correspondiente conservamos el término expontaneidad. Los
movimientos expontáneos son directamente determinados por la cenestesia, como
los tropismos los son por la reactividad. Pero la expontaneidad no se agota en las
formas más avanzadas de la movilidad; las excitaciones del medio exterior provocan, en efecto; una movilidad reaccionaria, principalmente de defensa, de ataque o
de espera, y para expresarla empleamos el término reactividad.
La perceptibilidad surge de la perceptibilidad, en cuanto las sensaciones adquieren
la complejidad que la sicología clásica identifica con las percepciones: las percepciones constituyen el fundamento de nuestro conocimiento del mundo y sirven de
punto de partida para la experiencia científica.
En suma, apetencia, sexualidad, expontaneidad, reactividad y perceptibilidad, constituyen el primer estadio de elaboración de las propiedades de la vida.
Este primer tramo de elaboración permite precisar lo que hay que en tender por INSTINTO. Es a saber: “el estímulo interior que impele al ser vivo a realizar una acción
expontánea”. El término ‘instintoʼ no se aplica con exactitud más que a tres de las
cinco funciones que hemos identificado pues la reactividad y la perceptibilidad dejan
poco margen a la acción propia del ser vivo y dependen demasiado del medio, exterior. Por el contrario, el apetito, la sexualidad, y la expontaneidad se avienen bien
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con la noción, un tanto vaga que se tiene del instinto. El instinto, pues, se presenta
en los aspectos más simples de la vida síquica, en cuanto el ejercicio de la vida va
acompañado de una consciencia más o menos rudimentaria del funcionamiento del
órgano.
Merced a una larga evolución a través de muchos miles de años, fueron desenvolviéndose poco a poco la cinco funciones fundamentales, y por una adaptación
progresiva dieron, al parecer, origen, a las disposiciones y a las aptitudes que caracterizan al hombre actual, el único cuya personalidad podemos conocer.
El proceso se ha ido complicando por etapas fácilmente imaginables hasta formar la
disposición afectiva de la AVIDEZ.
La Bondad deriva de la sexualidad, pasando por los siguientes estadios amor sexual, amor maternal amor filial amor fraternal, afecto, amistad, prosiguiendo esta
evolución por influjo de la vida intelectual, hasta las formas en que hoy se nos presenta: altruismo, etismo, solidaridad y humanitarismo. Aunque tengamos por exagerado el papel que Freud asigna a la sexualidad, parece evidente que se relaciona,
no sólo con la Bondad-, sino también con la Sociabilidad.
La espontaneidad, conduce finalmente a la actividad tal como hoy existe. De hecho la actividad persiste siempre bajo la dependencia estrecha de la conciencia. Y
huelga insistir sobre el modo como la actividad se desarrolla para dar origen a esta
disposición que llamamos emotividad o impresionabilidad.
Establecido que las cuatro funciones de la vida síquica: apetito, sexualidad espontaneidad y reactividad dan, mediante su elaboración, las cinco disposiciones de la
vida efectiva-activa; Avidez, Bondad, Actividad y Emotividad o Impresionabilidad, es
oportuno entrar al estudio de estas disposiciones.
3.

Disposiciones Afectivas-Activas

El temperamento resultante de las disposiciones consideradas en conjunto, define y
caracteriza la personalidad innata desde el punto de vista de la vida afectiva-activa.
Pero estudiada separadamente cada disposición evoca la idea de una especie de
función; de mecanismo síquico. De aquí la conveniencia de estudiarlas separadamente.
La avidez
“Todos nos inclinamos a preocupamos de la seguridad de nuestros derechos, todos
propendemos a ensanchar nuestra propiedad, a aumentar nuestro patrimonio; trátase de un conjunto de tendencias originales, constitucionales y persistentes que

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aparecen precozmente en el niño y subsisten durante toda la vida, constitutivas de
la avidez o codicia”.
La avidez cambia, de intensidad de un individuo a otro. En los interesados, ambiciosos, logreros, con referencia a cosas materiales, y los orgullosos, presumidos
y melómanos, en que la reivindicación referente a acciones morales o sociales, la
avaricia o avidez está hipertrofiada. Al contrario, aparece disminuida en los desinteresados, humildes y modestos, El estado medio, el estado normal, está en el área
en que coincide la hipertrofia y la atrofia de la avidez. Si la tendencia llega a ser
extremadamente intensa, alcanza los linderos de la exageración morbosa propia de
la constitución paranoica.
Todo estado normal puede definirse como el término medio de dos desviaciones
divergentes, entre la hipertrofia y la atrofia de una disposición síquica.
En la vida individual y colectiva la hipertrofia de la avaricia cae en lo patológico y es
desastrosa para el individuo y para la especie por las reacciones que puede motivar.
La atrofia de la misma disposición, al contrario constituye una simple anomalía del
temperamento, sin repercusiones nocivas.
Bondad
La Bondad comprende el conjunto de tendencias constitucionales, que nos impelen
a amar a nuestros parientes y a nuestros semejantes y a abrigar sentimientos de
filantropía por una intensa progresión de esta disposición innata, La disposición perversa, en este caso, se presenta como una atrofia de la bondad y realiza los actos
antisociales más caracterizados. La hipertrofia es constitutiva de la debilidad moral
que ofrece graves inconvenientes, particularmente en el orden familiar. Adler advierte el peligro en que están los niños consentidos o mimados en quienes la excesiva
tolerancia de los padres mata toda iniciativa y puede anular las mejores disposiciones innatas; produciendo deformaciones del carácter, proclives a la delincuencia, o
una excesiva timidez que cierra los caminos del éxito.
Sociabilidad
La sociabilidad es la facultad o disposición de atraer hacia nosotros el interés de
los demás, de conquistar su simpatía o su benevolencia, en oposición a la bondad
que procura ofrendar su simpatía e interés, a los demás La sociabilidad representa
una disposición necesaria para la vida colectiva, la cual sería imposible sin hábitos
corteses, mundanos, y de decoro. No habrá que fiarse, sin duda, de las hipertrofias
de esta disposición, tales como la coquetería femenina, la charlatanería y la broma;
pero los grandes inconvenientes resultan casi siempre de la atrofia de la sociabili-

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dad, como lo prueba el sentido peyorativo que damos al cinismo o exceso de franqueza, parejo a la incorrección, de la descortesía y hasta, de la insolencia.
Paultham considera la mitomanía como una manifestación dinámica de la vida social más que como elemento de la personalidad. La mitomanía es una hipertrofia
mórbida de la siabilidad y se caracteriza por el empleo abusivo de todos los medios
más o menos artificiales y falsos que juzgamos adecuados para aparecer en el
aspecto más favorable, siendo la mentira en todas sus formas el primero de esos
recursos. Todos los estados intermedios entre el mitómano y el cínico, que dice más
de lo que conviene; los calificados de disimulado o fingido, adulador, amable, cortés
y franco, nos dan la idea precisa de esta gradación.
La actividad
Esta disposición, según Littré, es la potestad o virtud de obrar, o sea la diligencia.
Todos los hombres — como todos los seres vivos — poseen no sólo la facultad de
obrar, sino también la necesidad de obrar o de hacer.
La actividad sobrepasa no poco la propiedad de moverse. La actividad es una tendencia en potencia, una disposición, una función que se define, no por actos realizados, sino por una posibilidad de actos Por lo contrario, el comportamiento o
conducta, es una suma de actos realizados que sólo podemos apreciar después de
la ejecución.
En la práctica es raro no ver reunidos optimismo e hiperactividad como ver separados pesimismo y depresión (hipoactividad) El origen de esta coexistencia radica en
las relaciones estrechas que observamos entre actividad y el estado fisiológico, más
especialmente entre la actividad y la cenestesia; una buena cenestesia provoca a
la vez un estado de satisfacción, de euforia, de ebriedad de vida, que incita imperiosamente a gastarla.
Impresionabilidad
La facultad de conmoverse o impresionarse se aplica a toda las modalidades por
las cuales el individuo reacciona ante solicitaciones del mundo exterior y que se
refieren o corresponden a un sufrimiento, peligro obstáculo, o bien una satisfacción.
Amedrentarse, irritarse, regocijarse o reírse en modalidades emocionales. La emoción es un efecto, una reacción del sujeto respecto del medio; pero es una reacción
electiva, que atañe especialmente al carácter útil o nocivo del medio. Así la impresionabilidad es una disposición dé, discriminación que tiende a la seguridad del yo,
a la conservación de su integridad; es un mecanismo de vigilancia, un centinela que
ha de reconocer al amigo y al enemigo. La emotividad existe en todos los sujetos
pero tiene sus grados. Las cinco disposiciones que acabamos de definir caracteriINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

zan el temperamento de cada individuo; y se asocian y combinan entre sí de modo
muy variable y de estas asociaciones y combinaciones nace la gran semejanza de
la persona.
4. Aptitudes intelectuales
La receptividad es, como hemos visto, la propiedad que posee todo ser vivo de
tener sensaciones; la receptividad le permite formarse una representación rudimentaria de los objetos exteriores y de sí mismo. La sensación propiamente dicha apenas existe en el hombre, y sólo por esfuerzo de abstracción llegamos a concebirla.
Siempre se manifiesta en nosotros en forma de percepción, la cuarta propiedad
primordial de la vida, y esa percepción consiste en la yuxtaposición de diversas
sensaciones y resulta de una elaboración de los sentidos a consecuencia del desenvolvimiento del sistema nervioso. En otros términos, la perceptividad constituye
el primer estadio de complicación del desenvolvimiento de la receptividad hacia las
aptitudes intelectuales del hombre actual.
Los sicólogos admiten, en general, que con estos elementos de la vida intelectual,
las percepciones, el espíritu humano se entrega a tres clases de operaciones; puede
conservar estas percepciones: puede yuxtaponerlas; y puede en fin, distinguirlas.
La primera de estas aptitudes tiene, por efecto la asimilación de nuestras percepciones, conservándolas y reproduciéndolas, luego reconociéndolas y legalizándolas en
forma de impresiones secundarias o imágenes. Esta facultad limitada a la conservación y a la reproducción, constituye el hábito; completada por el reconocimiento y
la localización, es la MEMORIA.
En segundo lugar nuestras percepciones tienden a aproximarse unas a otras, a
reunirse por contigüedad, por semejanza, por contraste. Esta colaboración de la
perceptibilidad en los más primitivos aspectos que hallamos en la serie animal y que
constituye los fenómenos asociativo, no es otra cosa que la asociación de imágenes, e interviene no poco en el conocimiento inmediato llamado intuición; en su grado actual de desarrollo forma la imaginación, llamada alguna vez actividad creadora
y qué en realidad es siempre combinadora.
En fin, desde los albores de la vida síquica, por un conjunto de fenómenos englobados en la expresión sensibilidad diferencial, nuestras percepciones se distinguen
unas de otras; tenemos el poder de distinguir en el flujo continuo de los estados de
conciencia ciertos momentos que en cierto modo fijamos aisladamente. En su forma
expontánea llamamos a esta función de diseminación, apercepción; el perfeccionamiento progresivo de esta aptitud ha dado origen a los conceptos o ideas generales
(formados por abstracgeneralización y sistematización) al mismo tiempo que aparece el razonamiento deductivo operación esencial de la emotividad racional.
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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Esta tercera dirección, en que termina la perceptibilidad por una elaboración quizá
más directa que las dos precedentes, forma el juicio, término que empleamos en
el mismo sentido que la sicología clásica; el cual en la inmensa mayoría de los
hombres, subsiste en el estadio del buen sentido y de la comprensión-, pero cuyo
desenvolvimiento más perfecto corresponde al poder de analizar de abstraer, de deducir; el juicio aplicado a la vida práctica y al arte, es la aptitud maestra que permite
al sabio, al maestro hallar la verdad.
Las tres funciones intelectuales son como último brote en organismos completos de
humildes balbuceos de la vida, que es ya hábito y memoria, organización y síntesis,adaptación selectiva…; las tres se mezclan intensamente y mutuamente se ayudan;
sólo son tres funciones distintas cuando se les considera en abstracto, como nos
vemos obligado a hacerlo para estudiarlas. Añadamos que por influjo de estas tres
aptitudes, las disposiciones afectivas-activas tienden a intelectualizarse y a permitir
una comprensión cada vez más objetiva de las cosas.
El juicio desempeña un papel importante en esta subjetivación que es la condición
de la adaptación más completa; acentuar esta subordinación, tal es la obra de la
vida síquica superior, tal es la tarea más alta que la educación individual puede
proponerse.
5. La personalidad innata
La personalidad innata comprende el temperamento formado por el conjunto de las
cinco disposiciones afectivas-activas y la inteligencia que resulta de la síntesis de
las tres aptitudes intelectuales.
La personalidad innata es original, fundamental y permanente.
Es original, porque en ella radica cuanto recibimos de nuestra herencia es el resultado no sólo de la herencia de la especie, sino también de la herencia étnica, familiar
e individual. A la herencia específica debemos el conjunto de nuestra personalidad,
esto es, el número y naturaleza de nuestras disposiciones y aptitudes; a la segunda
debemos las particularidades de nuestra personalidad peculiar y, principalmente,
las de la forma y grado de cada elemento.
Es fundamental y esencial, porque de ella, ante todo, y sobre todo, depende lo que
vendremos a ser en el curso de nuestra vida. No podemos guiar nuestra conducta
ni influir en la de nuestros semejantes sin tener muy en cuenta estos caracteres de
la personalidad innata.
En fin, es permanente y sus elementos inmodificables, porque así lo afirma la observación.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

No hay jerarquía entre las diferentes disposiciones y aptitudes: son independientes
unas de otras en el sentido de que cada una puede existir en este o en el otro grado,
cualquiera que sea en el mismo hombre la intensidad de las demás disposiciones.
Las disposiciones y las aptitudes aparecen como la personalidad innata que resulta
de su última síntesis, tan primitivas, fundamentales y esenciales unas como otras.
Las cinco disposiciones son determinantes o adyuvantes; las tres aptitudes intelectuales son siempre nada más que adyuvantes. Estos calificativos significan, respectivamente, que en las tres manifestaciones síquicas, disposiciones y aptitudes,
pueden tener un influjo ya preponderante, ya secundario.
Toda disposición determinante tenderá a satisfacerse y se satisfacerá en un individuo dado con tanta mayor energía cuanto sea más importante el grado de esta
disposición.
La apetencia y la sexualidad son instintos propiamente dichos; a ellos se refieren los
afines de la vida animal. Por el contrario, expontaneidad, rectividad y perceptibildad
procuran sobre todo medios: son pues, funciones adyuvantes. Podemos por tanto,
prever que las disposiciones derivadas de los dos primeros instintos tendrán un
papel más particularmente determinante y que las disposiciones y aptitudes elaboradas a partir de las otras, serán, sobre todo, adyuvantes.
La avidez es por su frecuencia e intensidad, la función determinante por excelencia.
La Bondad es poderosa determinante en muchos individuos. Delagé y Goldsmith
han demostrado que “las especies mejor adaptadas son las que han adquirido hábitos de ayuda mutua.
El hombre no puede vivir sin sociabilidad, esta disposición interviene como adyuvante principalmente, y su efecto es facilitar las relaciones con nuestros semejantes; pero pueden obrar también como determinante en los individuos en los cuales
alcanza acentuada intensidad.
La actividad es la disposición adyuvante de la realización por excelencia; pero funciona también como determinante en individuos particularmente bien dotados “que
obran por obrar”.
El papel de la emotividad o impresionabilidad es diferente del de la actividad; esta,
en efecto, es el factor principal de exteriorización motriz, de satisfacción de nuestra
necesidad expontánea de obrar; por el contrario, la emotividad interviene en las acciones hacia las cuales nos empuja el medio. Esta disposición es generalmente adyuvante; lo es cuantas veces nos informa acerca de cualquier otra disposición que
hay que satisfacer, cuantas veces nos incita a adquirir (avidez) a amar (bondad), a
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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

agradar (sociabilidad); desde este punto de vista nuestra conducta depende más
de nuestra emotividad que de nuestra actividad, lo que equivale, a decir que realizamos más actos útiles e interesantes que actos propiamente expontáneos. Pero
la emotividad puede ser también determinante, como ocurre en los casos en que
buscamos directamente el placer, ya en sus formas más elaboradas (placer intelectual y artístico), ya en sus formas exclusivamente fisiológicas, como los placeres
báquicos. Los mitómanos y toxicómanos son igualmente emotivos.
Sin duda gracias a la memoria se ha formado desde las más lejanas épocas hasta
nosotros (por la herencia) la personalidad innata de cada uno; así también por la
memoria principalmente se constituye nuestra personalidad adquirida, desde que
dispone más independientemente de nuestra existencia.
Pero sólo desde este aspecto la memoria tiene una importancia preponderante:
subsiste como factor decisivo en gran número de casos, en que otras disposiciones
y aptitudes predominan.
La imaginación es adyuvante y sin el cual la existencia sería imposible porque “toda
nuestra vida está asomada hacia el porvenir”.
No insistiremos en la importancia; harto conocida; que tanto el juicio como la imaginación tienen con relación a la actividad propiamente intelectual. De un modo
general recordemos que el juicio es la aptitud esencial de adaptación y elaboración
de la vida efectiva; es seguramente el juicio lo que diferencia más al hombre de las
demás especies animales. Su papel es capital como adyuvante de la vida práctica.
Todas las faltas, errores y supersticiones son achacables a una falta, de juicio ya,
porque el individuo de que se trate ofrezca una anormal simplicidad de espíritu (inferioridad absoluta de juicio) ya porque sus disposiciones sufran tan considerable intensidad que su juicio se descarríe (inferioridad relativa, lógica de los sentimientos)
La vida resulta de una sinergia de sus diversos componentes: la vida animal es la
sinergia de los instintos biológicos: la vida síquica que a partir de esos instintos ha
ido elaborándose, es la sinergia de las disposiciones afectivas-activas y de las aptitudes intelectuales. Al descubrir la personalidad innata, síntesis de estos instintos,
de estas disposiciones y de estas aptitudes hemos diferenciado la parte más importante de la sicoestática.
6.

La personalidad adquirida

La vida puede esquematizarse en la interdependencia de dos términos: el individuo
y el medio. El primero está representado, desde el punto de vista sicológico, por la
personalidad innata, formada por la herencia. El medio es múltiple, variable y está
en perpetua evolución. A medida que el sujeto se va poniendo en contacto con el
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

medio que le rodea tiende a modificar, no su naturaleza primitiva; sino el modo de
manifestarse, esto es, su comportamiento. Prácticamente lo que importa no es lo
que somos, sino lo que hacemos; valemos por nuestros actos, por la acción.
Los hechos que sobre nosotros influyen podemos clasificarlos, aparte de otros muchos respectos, en hechos físicos, biológicos y sociales. Pero de todos los factores
externos, los más influyentes, sin duda; en la formación de la personalidad adquirida, son los hechos sociales, todos los hechos catalogados por Georges Dumas y
que constituye lo que Tarde llamó interpsicologia.
Numerosos ejemplos demuestran que una disposición originalmente preponderante
se-reduce por la intervención de otras disposiciones o aptitudes, que en un principio
apenas influían. La formación de la personalidad aparece así como una modificación del valor determinante de ciertas disposiciones bajo el impulso del dinamismo
que, diariamente, repetido, tiende a crear una interacción y una colaboración cada
vez más estrechas entre todas las disposiciones. Esta formación de la personalidad
adquirida es, por otra parte, paralela a la utilización progresiva de la personalidad
innata; ambas, en la mayoría de los casos, se orientan en el sentido de una mayor
adaptación del individuo al medio; ambas facilitan al individuo la adquisición de
reglas directrices de conducta, que serán de gran valor cuando se halle ante otras
circunstancias. El resultado de esta adaptación recibe comúnmente el nombre de
Experiencia cuando se trata de la vida afectiva-activa y el de madurez si se trata de
la vida intelectual.
Un estudio sistemático permitirá, sin duda, precisar el papel de la experiencia personal, de la educación, de la imitación y, de modo general, de los diferentes factores
por los cuales obra el medio físico, biológico y social Estos factores son múltiples
y dispares; el estado aún precario de la sociología apenas deja resquicios a la esperanza de poder por hoy establecer una clasificación satisfactoria. Limitémonos a
consignar que, al lado de la educación convendrá poner la instrucción, y al lado de
la imitación, el contagio y la sugestión.
Si los factores externos que concurren a la formación de la personalidad adquirida
son mal conocidos; no así los internos o síquicos, que prácticamente se reducen a
uno sólo: la memoria. En efecto, por la repetición y acumulación de experiencias se
crean y perpetúan los hábitos, primeras conquistas de la memoria. Apenas obramos
espontáneamente sino al principio de nuestra vida; muy pronto las reviviscencias
de todas nuestras adquisiciones intervienen en nuestro comportamiento por una
acción, cuya importancia depende de su repetición), como comprueban las precisas
observaciones de Ribot. Dejan de movernos directamente y únicamente nuestras
disposiciones innatas; la experiencia de situaciones más o menos análogas crea
direcciones de nuestros actos de origen muemónico, esto es, hábitos de conducta.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Desde el punto de vista intelectual la personalidad adquirida está formada por nuestros recuerdos; todo recuerdo empieza por una impresión y se alimenta de reviviscencias sucesivas. Hay recuerdos que se sistematizan bajo el influjo del juicio; la
aceptación y organización de ciertas ideas más o menos contrastadas constituyen
modos habituales y duraderos de pensar; estos modos han recibido el nombre de
creencias.
La suma de conocimientos que se desarrollan y conservan en nosotros a través de
la vida constituye la CONCIENCIA.
En el orden motor, la personalidad adquirida se compone de hábitos propiamente
dichos. Todo hábito empieza por un acto; la repetición del acto crea el hábito.
Pero la riqueza y complejidad de la personalidad adquirida sobre todo, en la esfera
de la efectividad. Se revela entonces en gustos y en inclinaciones que son disposiciones aplicadas a casas particulares; los gustos se refieren a disposiciones que no
son la bondad; la inclinaciones, por lo contrario, fluyen de esta última disposición.
Gustos e inclinaciones alborean con una emoción y un sentimiento, se mantienen
con la renovación de estos ecos; son en cierto modo sentimientos latentes, capaces
de renacer.
Los gustos e inclinaciones se presentan como aplicaciones especializadas y estables de disposiciones; las modalidades del carácter, por el contrario, son combinaciones (de disposiciones) habituales, pero no concretas, de un objeto o de un
individuo.
Las inclinaciones son maneras de ser adquiridas y especializadas; la amenidad y
espansividad son maneras de ser innatas y generales. Podrá ser arduo en ocasiones establecer la distinción, porque las mismas palabras han designado a veces
una modalidad del carácter y una inclinación y un sentimiento: sentimos hacia una
persona cierta inclinación admirativa, que empezó siendo un sentimiento de admiración.
Con el aspecto afectivo de la personalidad adquirida se enlazan las pasiones, que
debemos definir como grados muy salientes y hasta exagerados de los gustos e
inclinaciones.
Lo que caracteriza a la pasión es, ante todo, el grado muy subido o exagerado que
alcanza el gusto o inclinación. Pero este grado no aparece siempre netamente.
La pasión se desborda en la lucha contra los obstáculos que se oponen a la satisfacción de los gustos o de las inclinaciones intensas, y este hecho explica por qué
no todos los sujetos son igualmente aptos para llegar a un grado pasional. ÚnicaINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

mente los que tienen bastante emotividad, avidez, esto es, los más propensos a defenderse y atacar, los luchadores adquieren fácilmente pasiones. Los apasionados
son siempre ávidos emotivos.
Las pasiones una vez adquiridas, presentan, como las inclinaciones cierta vida que,
aunque continua y latente, se manifiesta de modo intermitente al conjuro de las circunstancias a que se mezclan. Estas manifestaciones intermitentes se producen en
forma de sentimientos particulares notables por su intensidad, que constituyen los
estados pasionales, y que muchas veces se resuelven en actos impulsivos más o
menos voluntarios. En una palabra; la pasión es un estado afectivo de ciertas personas, de las cuales ciertos gustos e inclinaciones, especialmente intensos, tropiezan
con obstáculos para su cabal satisfacción.
A esta síntesis de disposiciones innatas designadas con el nombre de temperamento, se sobreponen los hábitos, los gustos y las inclinaciones (adquiridos) y podemos reservar el término carácter para designar el temperamento modificado
por los hábitos, los gustos y las inclinaciones, carácter viene, pues; a ser sinónimo
de personalidad afectiva-activa. Ateniéndose lo más posible, al uso, la mentalidad
representará la suma de aptitudes intelectuales (inteligencia) y recuerdos y (creencias) En otros términos; la personalidad total comprende una parte afectiva-activa o
carácter y Una parte intelectual o mentalidad.
El comportamiento, en la medida que sobre el que obra la personalidad reviste
apariencias comunes en un mismo medio; ésto explica las diferencias de costumbre, usos, opiniones entre razas, pueblos y regiones; la diversidad de creencias, de
modas, de lenguas son, por consiguiente, manifestación es de la personalidad adquirida; en fin, la personalidad adquirida permitirá interpretar en amplia proporción
los caracteres especiales de las clases sociales de las edades y de los sexos.
No es baladí el papel de la personalidad adquirida en nuestro comportamiento; no
podremos conocer y precisar este papel sino a costa de largas investigaciones y
análisis de los factores complejos que lo determinan. Sería, no obstante, error considerarla como una substitución o una transformación profunda de la personalidad
innata; tenida siempre como permanente y predominante. La personalidad adquirida es casi sólo una ligera modificación, lo más frecuentemente en el sentido de una
más completa adaptación, de la personalidad innata.
Nuestra personalidad se ha formado en dos estadios: la personalidad innata, resulta
de un lento desenvolvimiento plogenético (anterior al nacimiento). La personalidad
adquirida se forma como obra y efecto de nuestro dinamismo interior, desde nuestro
acceso a la vida individual. La acción del medio; tanto social como físico y biológico,
es débil en toda la extensión de la vida individual, porque el medio no modifica la
personalidad innata, influye, juntamente con ésta, sólo en la personalidad adquirida
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El carácter
El carácter depende ante todo y sobre todo; de las cinco disposiciones afectivas
activas que; en esencia, lo constituyen.
Para demostrar como las disposiciones intervienen como factores del carácter, conviene describir con relación a cada uno de los tipos extremos correspondientes sin
entrar en la esfera de lo patológico.
El tipo extremo, por exceso de avidez, lo tenemos en el individuo sin cesar preocupado de obtener siempre en todo y doquiera la mejor parte, el sitio mejor; estima
siempre más ser que parecer. La asociación de otras disposiciones, y más aún
de circunstancias de orden social, como medio, educación, posición, orienta a los
ávidos, ya a la conquista de los goces materiales, ya hacia las ventajas morales o
intelectuales; en el primer caso el acicate es la codicia o la concupiscencia; en el
segundo; el orgullo.
La modestia es al orgullo lo que el desinterés es a la codicia, esto es, tales extremos
modestia y desinterés viene a ser una atenuante de la avidez.
La bondad es la disposición que más impele a amar a otros y en beneficio de los
demás; aquí los tipos extremos son el bueno y el malo.
El hombre bueno no se revela de golpe como el emotivo o el excitado, son los actos,
la conducta lo que lo descubren como descubren al ávido. En general, es bastante
emotivo para ser compasivo, bastante excitable para ser servicial; en estos dos caracteres se reconoce al bueno.
El malo no es el antípoda del bueno, como suele creerse; en realidad el malo es
menos bueno, cuya bondad es lo bastante deficiente para dejar el campo libre a la
reacción de las demás disposiciones; reacciones codiciosas, agresivas; crueles,
coléricos, burlonas, etc., así el comportamiento fina en actos más o menos perjudiciales o nocivos para otros. La maldad representa, pues; un defecto de reducción,
no un arrastramiento hacía el mal; la maldad deja hacer, pero no determina.
La sociabilidad, disposición de agradar, de atraer simpatía o el interés de los demás, considerada como elemento constitutivo del carácter ofrece todos los tipos
comprendidos entre los dos extremos representados por el disimulado y el cínico.
El disimulado o fingido trata de manifestar en su porte, en su actitud, en su mímica,
y en sus conversaciones todo lo que puede acarrearle alguna ventaja, y como por
temperamento original precede así toda su vida, llega a adquirir frecuentemente a
fuerza de disfrazarse, gran habilidad y soltura y su éxito es más franco cuanto mejor
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

la sirven y auxilian las demás disposiciones y aptitudes La mentira, en su acepción
más general, es el procedimiento habitual de la sociabilidad inspirado en su afán
vanidoso, o bien con otro fin.
El cínico es el que dice espontáneamente todo lo que piensa y obra y habla sin
afectación y hasta sin discreción.
Desde el punto de vista de la actividad todos los hombres se clasifican entre los dos
extremos representados por el excitado y el deprimido.
El excitado presenta hiperactividad física y síquica; posee buena tonalidad nerviosa,
buena cenestesia y sus funciones vegetativas se realizan fácil y agradablemente.
Síquicamente es exhuberante, comunicativo, charla abundantemente porque sus
asociaciones e ideas son rápidas y tiene decisiones rápidas. Es alegre, optimista
divertido y reidor.
En suma, vemos en el excitado atenuado tan sólo al conjunto característico de la
hipomanía, hipertrofia dependiente de la constitución ciclotímica; exaltación síquica,
agitación motriz y humor exageradamente alegre y colérico
Los deprimidos, por el contrario, presentan una disminución considerable de actividad. De la cenestesia mediocre de los deprimidos dependen los matices de estados
llamados fastidio, vacío espiritual, nostalgia, splin.
Los tipos extremos de la emotividad son el impresionable y el impasible.
El impresionable experimenta emociones notables, por la facilidad de su desbordamiento, por su prontitud, por su intensidad y su duración. Responden tan fácil e
intensamente a la alegría o a la cólera como al espanto o a la pena. El emotivo vive
más o menos alarmado y en continua zozobra.
El impasible no es un hombre sin emotividad sino un hombre que la posee en escaso grado. En él las emociones surgen difícilmente, rara vez y de modo pasajero y
poco intenso. Sufre escasa inquietud emotiva: siempre es dueño de sí, no se apasiona y conserva su sangre fría.
Partiendo de los elementos constitutivos del temperamento, se explica la gran variedad de caracteres que en todo tiempo ha preocupado a los sicólogos.
La complicación creciente de los elementos constitutivos presenta tres aspectos; y
la experiencia demuestra:

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Que dos elementos pueden combinarse principalmente; pero que también se
presentan casos de combinaciones ternarias, cuaternarias.

2° Las aptitudes intelectuales o sea la mentalidad que coexiste con el temperamento en un individuo, puede matizar el temperamento.

El influjo de la vida anterior, al sobreponer una personalidad adquirida a la
personalidad innata, contribuye a la formación del carácter propiamente dicho
a partir del temperamento primitivo.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

CAPÍTULO VIII
NOCIONES DE SICODINÁMICA Y
SICOPATOLOGÍA
EL CICLO SÍQUICO
El comportamiento es la vida en acción. Esta acción es necesariamente muy compleja, porque representa una sinergia de todos los elementos del estatismo (innato
y adquirido) ante las solicitaciones externas, porque continuamente se produce una
sucesión de estados síquicos con cruzamientos e interferencias.
Todo proceso síquico empieza por una percepción o por una reviviscencia. La percepción primaria sólo es posible por la perceptividad de que está dotado el sujeto:
la reviviscencia va unidad, además a la existencia y a la memoria, ya que en su
dinamismo anterior el individuo ha acumulado en forma potencial una multitud de
recuerdos que tienden a actualizarse. Conviene insistir en que el recuerdo se incorpora a la personalidad y es una propiedad estática; mientras que la reviviscencia,
hecho dinámico, consiste en la actualización del recuerdo.
Ha de entenderse por percepción, el proceso o mecanismo mediante el cual una
cosa es percibida; expresando con el término impresión el resultado de dicha operación, el objeto o contenido de la percepción, como la imagen es el contenido de
la reviviscencia.
La impresión y la imagen provocan en seguida una reacción, pues, todo individuo
tiene disposición emotiva que desempeña, sobre todo, una función de control y vigilancia que induce a la alarma, y, por tanto, al ata que, a la defensa o, por el contrario,
a la quietud y a la satisfacción. La emotividad se manifiesta en dos aspectos: uno
efectivo, la emoción; y otro motor, los reflejos.
Emoción y reflejos aparecen íntimamente asociados y perfectamente simultáneos:
no existe en ellos jerarquía ni sucesión.
La emoción-refleja-, consecutiva a la percepción (primaria o secundaria) despierta a
su vez la evocación por la cual la imaginación se sobrepone a la memoria y combina
los recuerdos más o menos semejantes o próximos con relación a la percepción (o
reviviscencia) inicial.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Pero la evocación, manifestación intelectual (representación) va al punto seguida de
una manifestación afectiva-activa, cuyo elemento afectivo resonancia) es el sentimiento con concurso de la avidez, de la bondad y de la sociabilidad, solas o asociadas, y cuyo elemento motor (exteriorización) es el humor, estado del tono muscular.
Con el sentimiento-humor ,1a sinergia de disposiciones y aptitudes es ya casi completa; y sólo falta, para cerrar el ciclo síquico, la entrada en acción del juicio, que
se inicia con la evaluación ésto es mediante la confrontación con el acontecimiento
actual de todo el conjunto de nuestra personalidad innata o adquirida (hábito, gusto,
inclinaciones, creencias).
Esta valuación corresponde a una discriminación y acaba en definitiva en un acto
final de conjunto que designamos con la frase “ciclo síquico”.
Advirtamos que este ciclo es en cierto modo una oscilación un vaivén entre las vidas
intelectual y afectiva, un cruzamiento de representaciones (percepciones,. evocaciones, evaluaciones), de resonancias (emoción, sentimiento) y de exteriorizaciones (reflejos, humor, apto); y que la percepción del acto realizado viene a resultar,
y resulta frecuentemente, el punto de partida de; un nuevo ciclo, a no ser que en
éste una percepción extraña venga a injertar un ciclo sin relación alguna con el que
acaba de vivirse.
La necesidad de analizar y. comprender nos obliga sin cesar a separar funciones
que, en realidad, son siempre sinérgicas; y que, aisladas no podrían existir. Por ello
es un poco ficticia la disociación de las operaciones: Percepción, evocación y evaluación, y no debemos tomar en sentido absoluto su correspondencia con las aptitudes memoria, imaginación y juicio; esto es, toda operación intelectual exige en toda
su duración el concurso permanente de las tres aptitudes, y sólo hay un predominio
de una u otra en la serie de representaciones mentales. Estas observaciones tienen
gran importancia para abordar dos problemas sicológicos de la mayor importancia:
él de la atención y el de la conciencia. —La atención no es una función autónoma
o un organismo primario no es un elemento constitutivo de nuestra personalidad,
como las aptitudes intelectuales, por ejemplo; es sólo una manifestación de la personalidad; pertenece al dinamismo.
La atención es secundaria, con todo lo que es dinámico, depende de los elementos
constitutivos de la personalidad y es en todas circunstancias tal como éstos las
determinan.
La atención es la aplicación, la actualización del juicio.
El juicio interviene en toda manifestación intelectual, por rudimentaria que sea; pero
interviene con mayor preponderancia a medida que se eleva y complica la maniINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

festación intelectual: decimos que la atención se presta a tenor de la intervención
del juicio en la parte ideativa de un proceso síquico. La esfera de aplicación de la
atención es principalmente la evaluación, operación intelectual compleja de discriminación, en la cual intervienen también los aportes mnésicos e imaginativos y los
aportes afectivos, que a la vez provienen de circunstancias actuales del conjunte de
la personalidad.
Prestamos a las cosas más o menos fácilmente atención, según el interés afectivo
o el hábito, de aquí que hayan diversos grados de atención.
Desde otro punto de vista, y bajo el influjo del paralelismo sicofísico, se han estudiado prolija y cuidadosamente las condiciones fisiológicas, más exactamente, los
acompañamientos motores de la atención.
Es importante indicar las relaciones de la atención y el automatismo. El automatismo
es la producción de afectos sin participación de la atención. Los actos llegan a ser
automáticos sólo secundariamente, a consecuencia de la repetición que los hace
cada vez más fáciles. Al principio fueron actos realizados atentamente; conforme se
reproducían, la parte necesaria de atención y de conciencia sé iba progresivamente
rebajando y acabó por desaparecer.
Si él acto completamente automático está desprovisto de atención, hasta el punto
de no dejar huella alguna en nuestro recuerdo, se desenvuelve, no obstante, como
un acompañamiento motor de nuestra conducta en enlace continuo con ésta, de
suerte, que en todo momento podemos enfocar en el nuestra atención; sobre todo
la enfocamos cuando cualquier irregularidad la reclama.
El acto automático va encuadrado en la acción de conjunto, por la cual inferimos,
aunque no sepamos, directamente que se ha realizadores un índice que nos cerciora casi siempre de haber sido realizado, como si de él tuviéramos exacto recuerdo.
La atención depende ampliamente de la personalidad, innata o de la adquirida. La
parte afectiva toma parte predominante en el dinamismo intelectual, y sin móviles
afectivos nos desinteresamos rápidamente, cesamos de prestar atención.
Todo lo dicho demuestra que la cualidad de la atención depende, sobre todo, del
coeficiente de la aptitud juicio, de la cual es sólo aplicación; su cantidad es una resultante de la personalidad, más especialmente de disposiciones innatas y también
de hábitos adquiridos.

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La conciencia
Es el sentimiento de sí mismo o modo de sensibilidad general, que nos permite
juzgar de nuestra experiencia (Littre) Tal definición indica que es únicamente consciente lo que ha sido objeto de atención primero, y, que conservado en estado de
recuerdo, puede ulteriormente ser objeto de revisvivencia. La conciencia así definida — que no es la de los moralistas, —está circunscrita a la de las directrices de la
personalidad adquirida, a su relación con el interés social; no es, en suma, sino la
evocación de las percepciones que nos ha enseñado la sociedad.
La conciencia empieza a modelarse muy perezosamente, y en paralelismo con las
primeras manifestaciones de la vida, y pasa por transiciones insensibles desde los
primeros rasgos, caracterizados por la aparición del “yo” a la forma muy trabajada
que presenta en el adulto.
Si es difícil describir el desenvolvimiento progresivo de la conciencia, es, por el
contrario, fácil comprobar que sólo es consciente lo que ha sido objeto de atención.
Aún más, los grados de atención y de conciencia son exactamente correlativos; y
así la atención no aparece sólo como condición de la conciencia, sino también tomo
medida o ponderación del grado de con ciencia.
La atención crea el carácter de conciencia; la memoria hace vivir y perpetuarse,
éste carácter la conciencia toma, por tanto, un doble aspecto, según que considere
los hechos actualizados, impresiones o imágenes, o re cuerdos actualizados en
forma de imágenes.
Los hechos conscientes forman, por tanto, dos órdenes, y comprenden por una
parte, la mayoría de las manifestaciones actuales, percepciones y reviviscencias, y
por otra, el conjunto de recuerdos que ha ido progresivamente incorporándose a la
personalidad, inmensa reserva, cuya riqueza creciente y utilización, cada vez más
compleja, facilita y perfecciona nuestra vida representativa. La conciencia aparece,
pues en definitiva, como la suma de los resultados adquiridos hasta él instante
presente, merced a la atención, y fijados en forma de recuerdos: el contenido de la
conciencia coincide con el espíritu, esto es, con: el aspecto intelectual de la personalidad adquirida
No debe pues considerarse la “conciencia” como un sentido interno, una facultad
especial que nos hace conocer los hechos síquicos, poco más o menos como la
vista nos hace conocer los hechos del mundo exterior”. En realidad, la conciencia es
sólo un conocimiento personal continuamente adquirido y conservado por esta colaboración estrecha y continua del juicio y memoria que rige toda nuestra vida síquica.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La conciencia no se cierne por encima de nuestra vida síquica sino que va en ella
implícita; ser consciente es conocer progresivamente, gracias al juicio y a la memoria, todo lo que integra nuestra personalidad, todo lo que a ella se integra y, especialmente conocer que conocemos.
Así la conciencia aparece claramente como la suma de todos nuestros conocimientos sucesivamente acumulados, incluso el conocimiento que sin cesar adquirimos
de todas nuestras operaciones intelectuales.
Es innegable que la conciencia es susceptible de grados y que éstos están vinculados a la fuerza de la atención que han provocado los hechos u objetos que en
la conciencia se presentan. La duración de los recuerdos es un segundo factor de
disminución de grado de conciencia.
De la consideración de los grados de conciencia se llega al problema de lo inconsciente, tan en voga en la actualidad.
Si no consideramos como inconsciente todo lo que queda fuera de la conciencia, y
nos limitamos a lo que no siendo o no habiendo de ser consciente, interviene, sin
embargo, en el dinamismo síquico, no es difícil definir y precisar en qué consiste
Puede distinguirse tres tipos de inconsciente:

La cenestesia

La personalidad innata.

Los aspectos de la personalidad adquirida que, a la larga, acaban por tomar los
caracteres de disposiciones y aptitudes (hábitos, inclinaciones, creencias)

Los dos primeros tipos son innatos y no han sido nunca concientes; el último dejó
de serlo.
La cenestesia (suma de nuestras sensaciones) es inconsciente aunque sean frecuentes sus cambios aún en estado de salud. No tenemos conciencia de estas
variaciones; percibimos sólo su repercusión en forma de sentimiento, humor que no
enlazamos con su causa anterior o inmediata, sino que injustamente, referimos a
otros influjos casi siempre extraños a nosotros.
La personalidad innata es esencialmente el conjunto de las disposiciones y aptitudes. En nuestro comportamiento habitual percibimos los fines que queremos alcanzar, los motivos de nuestra acción, pero no tenemos directa e inmediatamente
conciencia del origen de su brote, lo que podemos llamar los móviles.
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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Así como los actos automáticos pueden revestir carácter más o menos destacado de inconsciencia, del mismo modo nuestra personalidad adquirida, formada de
nuestros hábitos, inclinaciones y creencias, puede, en parte, llegar a ser más o menos inconsciente — dejando al margen el fenómeno del olvido, el cual se distingue
esencialmente de lo inconsciente, porque el olvido si subsiste como tal, no ejerce
influjo alguno en el comportamiento ulterior. Hábitos, gustos, inclinaciones y creencias pueden en ciertos casos constituir tipo de inconsciente.
En resumen:
a) La mayor parte de nuestro estatismo es inconsciente—excepto la personalidad
adquirida — mientras que la mayor parte de nuestro dinamismo es consciente,
abstracción hecha de la cenestesia y de los actos automotrices.
b) La aplicación del juicio o atención, por su papel preponderante en la evolución
desenvuelve todos los conocimientos y más especialmente esta suma global
de todos los conocimientos particulares que es en cada individuo la conciencia
c) Desde el punto de vista filogenético lo mismo que desde el punto de vista
ontogenético, la acción del juicio, de la cual resulta el desenvolvimiento de la
conciencia, señala los grados cada vez más eminentes del perfeccionamiento,
a los cuales pueden llegar las especies y los individuos; la conciencia se sitúa
en el cénit de la vida representativa, que es la parte más trabajada y más jerarquizada de la vida síquica y de la vida en general.
Las emociones y los reflejos
Los conocimientos precisos que hoy se tienen de las emociones son debido a los
trabajos de Dupré acerca de la sicología patológica de la emotividad, y más exactamente a sus descripciones de lo que se llama constitución hiperemotiva. Esta
constitución es la hipertrofia morbosa de una disposición normalmente existente en
todos: la emotividad.
La observación de las emociones en los casos mórbidos permite distinguir cuatro
emociones irreductibles; la alegría y la cólera de carácter excitante; y la pena y
el pavor, de efecto deprimente. Desde otro punto de vista, la alegría y la pena se
presentan como final de una situación y se producen según que el contenido de la
impresión o de la imagen determinante sea agradable o desagradable, placentero o
molesto; la cólera y el pavor son, por el contrario, intermedios o entre actos de dos
situaciones, y responden, respectivamente a obstáculos y a peligros.
Existe estrecho y constante enlace entre la emoción, resonancia afectiva y los reflejos y su exteriorización motriz, ya que no se produce uno sin el otro. Toda emoción
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

es acompañada, en efecto, en el orden motor, de una modificación brusca del tono
muscular habitual. Es sabido que todo nuestro sistema muscular se mantiene de
modo continuo en cierto estado de contracción, o tono normal, que no hay relajación, descanso muscular como no sea en casos de parálisis total o en el período que
sigue inmediatamente a la muerte. Toda emoción se caracteriza por la interrupción
súbita del tono normal; tal interrupción se efectúa, a veces, al parecer, en sentido de
disminuir y hasta suprimir, el tono — (inhibición, relajación de esfínteres, vacilación
de las piernas........) — y constituye el ictus emotivo, si bien lo regular es aumento
de tono, una hipertonía— (rapto emotivo) Esta hipertonía muscular explica todos
los reflejos emotivos; se difunde, o desparrama por los diversos grupos musculares.
Esta definición motriz no se verifica uniformemente, sino por el contrario, de un
modo electivo, y, según los casos, tiende especialmente a un grupo u a otro de músculos; de aquí las variedades tan numerosas de reflejos. No hay en absoluto reflejos
propios de esta o de la otra emoción.
El humor y las impulsiones
La emoción-reflejo es sólo un momento muy fugaz del ciclo síquico; va al punto
seguida de la evocación, que consiste, a la vez, en una rápida reviviscencia de
imágenes más o menos próximas de la impresión recibida y en una combinación
más o menos bosquejada de todo lo que estos hechos pueden dar o llegar a ser.
La evocación crea entonces una nueva manifestación afectiva-activa que tiende ya
a reforzar, ya atenuar la emoción-reflejo, y está formada a la vez por el sentimiento
y por el humor.
El sentimiento es, pues, un eco afectivo más o menos pasajero, que re presenta una
prolongación modificada, esto es, una forma evolutiva de la emoción. La emociónreflejo sólo tiene como base representativa la apercepción; el sentimiento-humor
depende, además, de la emoción-reflejo ante cedente y de un elemento representativo nuevo: la evocación. El sentimiento como prolongación afectiva de la emoción
se manifiesta en las correspondientes formas qué son el contento, el deseo, el desaliento y el temor, las cuales, respectivamente, responden a la alegría, a la cólera,
a la pena y al pavor.
La emoción-reflejo no evoluciona solamente desde el punto de vista afectivo para
abocar al sentimiento, sino también desde el planto de vista motor para llegar al
humor, el reflejo emotivo brusca ruptura del tono mus cular, tiende hacia un estado
especial de este tono que caracteriza al estado de humor. La alegría es humor que
acompaña al contento; el enervamiento corresponde al deseo, la tristeza al desaliento y la inquietud al temor.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

En resumen el reflejo emotivo es una brusca ruptura del tono normal, las más de las
veces de sentido hipertónico, y el humor es un estado del tono normal.
Las impulsiones o movimientos impulsivos se derivan de los diversos estados de humor y no deben confundirse con los reflejos emotivos. Los reflejos emotivos, como
todos los reflejos son expontáneos, y completamente involuntarios. Las impulsiones
no son de ningún modo en el mismo grado expontáneas e involuntarias, en cuanto
que son relativamente irresistibles, y podemos, por la educación, por la experiencia
por las sanciones, llegar a refrenarlas.
Los reflejos emotivos tienen un carácter hereditario; forman enteramente parte de la
personalidad innata y reproducen exteriorizaciones ancestrales fijadas por la especié. Las impulsiones, por el contrario, revisten formas adquiridas y toman el lenguaje, del desenvolvimiento motor, de la imitación de las reglas fijadas por la tradición y
el ambiente, e marco y aspecto de su realización.
Las impulsiones, en su mecanismo, derivan directamente del estado de humor, ms
exactamente del tono del humor. La hipertonía explica los gritos necesidad de desplazarse y huir en la inquietud; las impulsiones de la tristeza son más raras y más
limitadas por que la hipertonía es predominante; sin embargo, los elementos hipertónicos-, asociados en forma de espasmos producen los suspiros, las quejas, los
gemidos; los sollozos.
Sentimientos y estados pasionales
El sentimiento viene a ser la resonancia subjetiva de un estado de humor. Los sentimientos tipos son cuatro: contento, deseo, desaliento y temor. Un sentimiento humor tiene ordinariamente la intensidad y duración proporcionada de la emoción y,
por tanto, a la causa de esta emoción. Es muy importante advertir que fuera de los
sentimientos-humores típicos, la mayor parte de los demás sentimientos-humores
caen bajo la influencia de la disposición bondad.
Del mismo modo que las inclinaciones se ligan todas a la bondad, mientras que
los gustos dependen de las demás disposiciones, así las inclinaciones representan
la organización e integración de los sentimientos ligados a la disposición bondad;
mientras que los gustos corresponden a la organización de los demás sentimientos.
Se ha comprobado que, a veces, dos sentimientos típicos, que tienen el mismo
objeto, se combinan, produciendo sentimientos complejos, lo que se explica por la
existencia de estados de humor asociados.
Ya sabemos que las pasiones son grados exagerados de gustos e inclinaciones; los
estados pasionales son formas paroxísticas de los sentimientos humores, sean de
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

eclosión actual con ocasión de un ciclo reciente, o sean por el contrario, la explosión, actual de una pasión más o menos antigua.
Todos los sentimientos-humores y todas las pasiones pueden así pasar por paroxismos: las exaltaciones entusiastas y los estados de éxtasis en el contento-alegría; el
disgusto de la vida y las crisis de desesperación en el desaliento-tristeza; la agitación ansiosa y los desórdenes tumultuosos de la angustia en el temor-inquietud, son
estados pasionales. Pero en su acepción más corriente, la frase estado pasional
se aplica; sobre todo, a los paroxismos del deseo-enervamiento; estos en efecto
son extraordinariamente frecuentes, y además tienen especial importancia por la
gravedad de sus manifestaciones; tales los crímenes pasionales cometidos por odio
o por celos. Todo sentimiento intenso producido por la cólera y toda pasión fuerte
ante la contrariedad de un obstáculo, se trueca, en efecto, en estados pasionales
netamente caracterizados, estados pasionales propiamente dichos, conocidos por
todo el mundo y cuyo tipo es el furor.
Es interesante advertir que el humor desempeña, al parecer, un papel preponderante en los estados pasionales. Lo que más llama la atención, en primer lugar, son
los reflejos, los gestos y las actitudes, y en seguida, y sobre todo, las impulsiones.
Ahora bien, gestos, actitudes e impulsiones no son sino derivaciones, explicaciones, de la hipertonía muscular que caracteriza a los estados patológicos, y es muy
exacto que se comprueban las formas paroxísticas más intensas y más duraderas,
ésto es, los estados pasionales que pertenecen a la esfera siquiátrica en los sujetos
anormales que dotados de constitución sicopática más especialmente de constitución paranoica o hiperemotiva. Más no es preciso tener una constitución sicopática para presentar estados pasionales; basta tener disposiciones afectivas un poco
destacadas. Por ello, los estados pasionales y sus desórdenes motores impulsivos
representan en cierto modo episodios patológicos de gentes normales.
Los actos y la voluntad
La vida síquica halla su fin y su coronamiento en la acción; vivimos obrando y toda la
vida afectiva e intelectual tiende siempre a ejecutar actos más o menos adecuados.
Con la palabra VOLUNTAD se expresa, en el lenguaje corriente, la facilidad mayor
o menos de realizar actos reflexivos. Pero en realidad no se columbra mecanismo
alguno específico de función especial que corresponda a la voluntad. Esta no es
una disposición afectiva-activa ni una aptitud intelectual; es tan sólo la formación
elaborada de un instinto, de una propiedad primordial de la vida; su lugar no está
en la sicoestática, porque la personalidad innata puede ser conocida, analizada y
definida sin que nos preocupemos de ella. El término voluntad no se aplica a un
estado funcional, a un elemento irreductible de la personalidad: corresponde sólo a
un modo de comportamiento que podemos observar objetivamente. La voluntad no
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

es sino un elemento del dinamismo síquico; el momento terminal caracterizado por
la determinación a la acción. La voluntad se define por la mayor o menor facilidad
del tránsito al acto reflexivo, o más exactamente a la decisión.
El ciclo síquico llega a la evaluación como término, y esta representación, resumen de las relaciones intelectuales y afectivas, es una operación de síntesis, hecha
posible por las propiedades mismas de la aptitud juicio. La evaluación tiene como
término o fase final la decisión, y la decisión es lo más importante como término
del ciclo; tomada la decisión, la ejecución del acto ya no depende más que de la
fisiología muscular; basta la decisión para poner en marcha el movimiento, esto es
el acto; la decisión cierra el ciclo desde el punto de vista síquico; el movimiento,
el acto, no es sino su consecuencia, en cierto modo mecánica. Una vez firme la
resolución, poco importa el momento en que se ejecutaron los movimientos, cuyo
conjunto constituye el acto. Desde el mismo punto de vista, no hay absolutamente
ninguna diferencia entre que la resolución imponga la ejecución o la abstención del
acto; acción o inhibición tienen el mismo valor, puesto que ambas resultan de una
decisión, término de la evaluación. En suma, la voluntad se presenta como la mayor
o menor facilidad de llegar a decisiones. ¿Pero en qué consiste esta facilidad? Si
la voluntad no tiene existencia propia como función, como estado primitivo, afectivo
o intelectual; si sólo es un resultado, una consecuencia dinámica, secundaria con
relación a disposiciones y aptitudes, es sólo un modo habitual de exteriorizarse, y
comprendida así no es más que una manera de ser del carácter, o sea, representa
una de sus modalidades, si bien harto compleja, análoga, por ejemplo, a la pereza y
al valor, no cabe hablar de voluntad en general, sino definir tan sólo los sujetos que
tienen voluntad, y en el grado en que la poseen
Entre las condiciones precisas para tener mucha voluntad figura en primer término
la disposición activa, e igualmente la de avidez y de juicio y un poco la de emotividad- La avidez provee de fin al acto; la excitación favorece la ejecución; la carencia
de emotividad nos ahorra dudas, fluctuaciones y temeridades; en fin, el juicio permite distinguir la posibilidad del acto en concordancia con los aportes intelectuales.
Inversamente la depresión, la carencia de avidez, la hiperemotividad, y la debilidad
contribuyen a forjar los caracteres sin voluntad; los pusilánimes, los sugestionables,
los indecisos, los perezosos, los impulsivos. Esta concepción sicológica de la voluntad tiene relación con el concepto de la responsabilidad: un acto será considerado
como libre en el sentido social del término, cuando el juicio haya inter venido sin trabas; en otros términos, cuando sea el resultado de una evaluación, de una decisión.
En este sentido los impulsos y, sobre todo, los reflejos, no llevan consigo voluntad
desde el punto de vista síquico, ni libertad desdé el punto de vista social.
Pero el problema de responsabilidad, desde el punto de vista del Derecho Penal, se
resuelve en el de la punibilidad de las acciones. Ahora bien: el mérito de un individuo
se confunde con su utilidad social y se reconoce que él es tanto mayor cuanto más
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

rebelde es a una buena adaptación hayan sido ciertos elementos de la personalidad
innata. Inversamente, debe considerarse, en principio, castigable o punible todo ser
que perjudica a la colectividad; el castigo es un acto de defensa social que debe
poner al delincuente en la imposibilidad de hacer daño, independiente del efecto
ejemplarizador del castigo mismo.
La punibilidad tiene una restricción esencial: no es punible sino el hombre que ha
obrado libremente; la libertad así entendida nada tiene que ver con la idea metafísica del libre albedrío. La libertad debe entenderse como la determinación tomada
con intervención del juico Landry dice que “los hechos nos revelan esta libertad al
mismo tiempo que nos imponen un determinismo perfectamente aceptable”. La punibilidad del acto antisocial cambia, pues, en razón inversa de la acción adyuvante
del juicio; los reflejos, aun cuando puedan constituir reacciones peligrosas no serán
nunca punibles; los actos (reflexivos) lo serán siempre, y los impulsos intermedios
entre los reflejos y los actos — lo serán alguna vez.
Desde otro punto de vista, los actos antisociales se refieren en general a dos disposiciones: la emotividad y la bondad, o más exactamente, a dos constituciones patológicas; la constitución hiperemotiva origina impulsos irresistibles; la constitución
perversa causa delitos en que se reincida Así el robo de un cleptómano y el robo de
un perverso tienen caracteres sicológicos muy diferentes. El cleptómano es un enfermo que hay que curar, el perverso, por el contrario, busca toda ocasión que juzga
conveniente para eludir las leyes y violarlas; se pone así al margen de la sociedad.
En resumen: el determinismo sicológico ha hecho perder toda significación a la noción de responsabilidad en el sentido de la imputabilidad moral, por el contrario, ha
definido con precisión la punibilidad considerada como medida de defensa social.

NOCIONES DE SICOPATOLOGIA
I.

División de las enfermedades mentales.

Es fundamental en siquiatría la distinción genética de las enfermedades mentales,
en dos grupos: el de las sicopatías por lesión y el de las sicopatías o sicosis constitucionales. Esta distinción tiene por base la causa de la sicosis según se deba a la
existencia de lesiones en el sistema nervioso, o que se manifiesten independientemente de toda lesión de dicho sistema.
Las sicosis por lesión se subdividen en dos subgrupos: las orgánicas, en que la
lesión, en principio, es duradera, sino es definitiva; y las sicosis toxinfecciosas en
que la lesión es generalmente transitoria y curable. Unas y otras son enfermedades mentales biológicas, en cuanto siempre van acompañadas de una modificación
evidente del estado anatómico. En las sicosis precosces, como la idiotez, el origen

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

de la lesión radica en una enfermedad adquirida ya en el período fetal, ya en los
primeros meses de la vida extrauterina.
La distinción de estas dos clases de enfermedades mentales, unas con lesión y
otras sin lesión, actualmente apreciable o visible, corresponde a dos aspectos síquicos muy diferentes.
En todos los casos de sicosis con lesión, en efecto, no tenemos ante nosotros un
cerebro sano. No sólo existe desemejanza en funcionamiento entre el cerebro afectado de sicosis y el normal, sino que media entre ambos una diferencia muy honda
de estructura. Así las manifestaciones síquicas de un sicópata por lesión son, muy
distintas de la actividad síquica normal. En general suelen ser variables, contradictorias, tumultuosas, caóticas, no re presentando una mera disminución o una
exageración del trabajo habitual, sino desviaciones, deformaciones de ese trabajo.
De los trabajos de los siquiatras se extraen, como tipos de la sicosis, las variedades
siguientes:
1.

Sicosis o sicopatías por lesión, comprendiendo las llamadas orgánicas y
las sicopatías toxicomoninfecciosas

Las orgánicas comprenden: la idiotez, imbecilidad y debilidad mental: el myxodeno
o idiotez de los atacados de bocio; — la epilepsia; — la parálisis general; — las demencias orgánicas; — la demencia precoz y la demencia senil.
Las sicosis toxinfecciosas comprenden: la neurastenia y la confusión mental.
Las sicosis constitucionales abarcan: La paranoia, la locura moral, la mitomanía, la
manía melancólica y la hiperemotividad.
2. La constitución sicopática.
Entiéndese por constitución sicopática la existencia en un sujeto de un conjunto
especial y definido de tendencias que forman parte integrante del individuo y permiten precisar su personalidad y prever hacia que sicosis progresiva o regresiva,
intermitente o continua, cabe que ese sujeto evolucione. Estas constituciones tienen como caracteres comunes el de ser trasmitidas por herencia, el de revelarse
de modo precoz y el de persistir durante todo el curso de la vida; de imponer, por
consiguiente, una conducta original y permanente de la personalidad, siendo, por
tanto, una enfermedad crónica y no una enfermedad de evolución determinada. Es
también característico de ellas el crear un terreno específico, propicio al desenvolvimiento de sicosis transitorias o duraderas, cuyos síntomas no vienen a ser sino la
exageración, la ampliación de las tendencias constitucionales.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

3.

Constituciones sicopáticas caracterizadas

Las constituciones sicopáticas actualmente bien individualizadas, son las siguientes:
1.
2.
3.
2.
5.

Constitución paranoica.
Constitución perversa.
Constitución ciclotímica.
Constitución mitomaniaca.
Constitución hiperemotiva.

4. Paranoica
La constitución paranoica se define habitualmente como una preponción exagerada al
orgullo; los demás términos, hipertrofia, del yo; exageración de la personalidad, egocentrismo, agofilia, autofilia, orgullo patológico o mórbido, con que se le designan, dan
una idea exacta de esta constitución. Los paranoicos, cuando su tendencia mórbida
original se acentúa, caen en una de las dos sicosis en que se encuentran generalmente
asociados el delirio de grandeza y el delirio de persecución, la sicosis de interpretación
y la sicosis de reivindicación. Fácilmente se comprende que existen todas las formas
intermedias entre los casos ligeros o endebles de constitución paranoica, que sé1 revelan sólo por episodios e indicantes cotidianos y caracterizados por reclamaciones exageradas, y las formas, más acentuadas que degeneran en estados patológicos graves.
5. Los perversos
La constitución perversa presenta dos estigmas esenciales: amoralidad y desafecto, que según Regis forman las dos notas de su desequilibrio. Dupré subraya la
irreductibilidad de las tendencias perversas, reveladas por la reincidencia incesante
en la falta, la imposibilidad de la enmienda del culpable, en una palabra, la incorregibilidad del perverso. Estas opiniones se aplican sobre todo a los casos netamente
patológicos, a los casos de locura moral; pero existen todos los grados intermedios
o de transición entre las formas más destacadas y aquellas que acusan sólo cierta
endeblez para resistir a las solicitaciones que salen al paso y constituyen impulsos
para realizar actos antisociales.
6. Los mitomaniacos
La constitución mitomaniaca ha sido descrita por Dupré en esta forma “Es una variedad de desequilibrio síquico caracterizado por la tendencia a alterar la verdad, por
propensión a la mentira, al fingimiento, al disimulo. Tendencia nativa, casi impulsiva,
a disfrazar los hechos y a formar mentiras novelerías y mitos, por medio de palabras, de actitudes, de gestos”.

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7. Los ciclotímicos
La constitución ciclotímica se considera ligada no al humor, sino a la actividad, y
se caracteriza por la hiperactividad exagerada, o por la hipoactividad extrema. Las
tendencias de un ciclotímico pueden, en el curso de la existencia, hipertrofiarse
tan considerablemente, que degeneran en una verdadera enfermedad mental, que
es la sicosis maniática o ataque de manía, cuando la excitación es muy grande, al
revez de la sicosis melancólica o ata que de melancolía, que sobreviene cuando la
depresión viene a ser franca mente patológica. Así la manía y la melancolía son dos
aspectos de la misma sicosis maniático-depresiva, de sicosis circular intermitente o
periódica, o más sencillamente, de manía melancólica.
Como en las demás constituciones existen y se conocen los estados de transición
o intermedios entre los casos más ligeros o tenues de constitución ciclotímica y las
formas más acentuadas y persistentes de la manía melancólica, lo cual demuestra
que no existe diferencia de naturaleza, sino de grado entre los tipos extremos, los
primeros lindantes con el estado normal, los segundos perfectamente caracterizados como formas de enajenación mental.
8. Los hiperemotivos
La constitución hiperemotiva es un desequilibrio caracterizado a la vez por exageración difusa de la sensibilidad y la insuficiencia o hipoactividad de inhibición motriz
(refleja y voluntaria) en virtud del cual el organismo responde a las conmociones
que le hieren1, con reacciones anormales, por su vivacidad, extinción y duración, y
así se manifiesta más o menos incapaz de adaptarse a circunstancias repentinas, a
situaciones imprevistas, a medios nuevos. Los sujetos dotados de esta constitución
reaccionan muy brusca mente al .choque de las emociones y rebasan en estas reacciones, los efectos útiles de la conmoción síquica; son los vulgarmente conocidos
con el nombre de sensibles e impresionables. No sólo responden en cada ocasión
con reacciones emotivas exageradas, sino permanecen, sin interrupción, bajo el
imperio de una inquietud síquica que se traduce en múltiples coyunturas de la vida
cotidiana, aún en las fútiles, en diversos estados de aprensión o recelo, de temor,
de duda, de escrúpulo, de indecisión, de impulsividad, etc. etc. Dupré ha estudiado
los reflejos emotivos, propios de esta constitución, y consistentes en la exageración
de los reflejos normales, que provocan emociones un poco intensos reflejos musculares, reflejos circulatorios y reflejos secretorios. En los individuos dotados de:
constitución hiperemotiva se dan los episodios sicopáticos, cuyo conjunto permite
descubrir la sicosis hiperemotiva, y cuyas formas, aunque variables en los distintos
aspectos de crisis nerviosos, obsesiones, fobias, accesos de: angustia, etc. no vienten a ser sino la exageración muy claramente patológica de lo que era ya el estado
habitual y permanente del sujeto, si bien en grado mucho menos intenso

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CAPÍTULO IX
PSICOLOGÍA CRIMINAL
1. Carácter unitario del hecho delictuoso
Los hechos delictuosos son, como todos los hechos sociales, relativos y mudables.
Unas escuelas han dado valor absoluto al dato orgánico; otras han supraestimado
el dato síquico; pero no han tenido en cuenta que la realidad no es meramente orgánica, ni exclusivamente síquica; sino un con junto unitario de lo uno y de lo otro;
el hombre es cuerpo y a la par espíritu. La Ciencia Penal debe satisfacer estas dos
exigencias.
a) No caer en lo metafísico.
b) Dar una síntesis de los hechos humanos.
2.

Expurios contenidos involucrados en la Sicología

La única disciplina que satisface esas exigencias es la Sicología, porque sólo ella
no pretende conocer lo absoluto, pues sólo los hechos de conciencia presentan un
doble fas: un origen somático y un epílogo espiritual (Ribot).
La Ciencia Penal debe, pues, afirmarle sobre la sicología humana, para tener base
segura, más esto no es tan fácil, porque aún no están definidos el concepto y el
contenido de la sicología. Los hechos de conciencia, y la conciencia misma, son,
con frecuencia, desnaturalizados. La sicología se ha constituido como ciencia de los
hechos sico-físicos, introduciéndose en ella conceptos y distinciones que niegan el
concepto propio de la conciencia. Las distinciones de lo inconsciente, lo subconsciente, lo consciente, lo sublimado de la Paleopsiquis, de la Neopsiquis, han concluido por traer del campo científico una serie de hechos, que traspasan y van más
allá de la existencia humana perdiéndose en lo biológico y prehumano.
Lo inconsciente asume el papel de mantener activa la fuerza retrógrada de la animalidad; lo consciente, al contrario, trata de controlar lo inconsciente, de modificarlo, de sublimarlo hacia la idealidad. El atavismo que en Lombroso era somático, se
hace síquico. En el criminal se produce el retroceso a la época primitiva.

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3. Deformación de la Sicología
Esta posición sicológica, que es la de Freud y de Sante de Santis no se ocupa de
los datos somáticos, pero tampoco rechaza la base orgánica del retroceso síquico,
que deja al estudio de la biología.
Ahora bien, el estudio directo del compartimiento de los animales, (Prajet) de los
alienados (Janit-Bindel) de los no civilizados (Freud) de muestra que no se puedes
pasar arbitrariamente de un grupo de organismo a otro; y que si todo grupo está sujeto a leyes cósmicas comunes, también cada grupo tiene leyes íntimas propias. La
SICOLOGÍA que quiere estudiar el comportamiento del hombre actual, que supera
los grupos mentados antes, que tiene leyes propias y motivos de existencia y de
conducta igualmente suyos, cerca, en realidad, una sicología deformada, mediante
la unificación del fenómeno síquico a que conduce la sicología comparada.
4. Distinciones impropias: su superación
De otra parte las distinciones de lo inconsciente, lo preconsciente, o sublimado, en
verdad, son meramente mentales. En la conciencia hay una multiplicidad cualitativa
de estados síquicos, que se enlazan entre sí, sin sobreponerse como las piedras
que forman un muro, sino compenetrándose. Esto es lo que Bergson y Rosmini
demuestran luminosamente.
La acusación que los sicofísicos hacen a la Sicología, en el sentido de que sólo
hace obra mental, se vuelve contra ellos, porque sus .distinciones de la conciencia
son ficciones y no realidades.
No negamos con esto lo inconsciente; probamos simplemente el dinamismo y la
unidad de la conciencia.
El concepto de lo inconsciente, se sustituye con el de lo expontáneo, a cuya sustitución se llega considerando que la conciencia tiene un “iter” que va de la percepción
a la ideación motriz.
5.

El dinamismo de la atención

El primer momento del “iter síquico” es la espontaneidad, (consciencia inmediata); y
un momento final; el asentarse en el yo sobre el sentimiento expontáneo (conciencia
medieta) Generalmente se entiende por conciencia sólo la Mediata, porque es un
aspecto más perceptible; pero su carácter primario e inmediato es la expontaneidad.
De este modo se afirma el carácter sicológico de lo inconsciente, incorporándolo al
dinamismo síquico de la atención.
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6.

Exclusión del concepto causa

La primera aplicación de la sicología a la Ciencia Penal es la necesidad de excluir
el concepto de causa de la criminalidad, porque cualquiera que fuese nos lleva al
campo de la metafísica.
Los conceptos penales iluministas y neo-idealista, han considerado el delito como
producto de la voluntad perversa; que por libre elección se inclina hacia el mal.
La concepción penal somática considera al reo como producto fatal de sus elementos antropológicos y vé en la acción delictuosa el equivalente síquico de aquellos.
Este doble modo de apreciar la causa de la criminalidad corresponde exactamente
al doble modo como la consideran los métodos inductivo y deductivo.
El método deductivo considera la causa como un elemento capaz de crear, generar,
producir de la nada un efecto; el método inductivo la ve como una mera conclusión,
en la cual el efecto nada tiene de más que su causa de la que es equivalente y
transformación.
La verdadera diferencia entre las dos grandes escuelas penales está en el concepto
de la criminalidad, que corresponde al método de cada una de ellas y la conduce a
una posición filosófica o metafísica. Si se quiere huir de la metafísica es necesario
suprimir el concepto de causa y sustituirlo por el de Condiciones de la criminalidad,
condiciones que son variadísimas en el tiempo, en el espacio, y en las razas.
La conciencia humana no conoce verdaderamente la causa del delito: lo que puede
ver en él son estados. En estos estados que ofrecen variadísimas circunstancias, es
posible percibir la idea del delito.
7. Necesaria revisión del concepto del querer
Una segunda aplicación de la sicología a la ciencia penal, impone la revisión o
reconsideración, con nuevo examen del problema, del significado del querer, fundamental en la vida del derecho.
Generalmente se piensa que la voluntad es libre, o necesaria. La concepción de la
voluntad libre es analítica intensivamente: quiere individualizar los particulares en el
todo. La concepción de la voluntad necesaria, es a su vez, analítica comprensivamente: quiere encontrar lo uno que comprende todos los particulares. Pero tanto la
teoría determinista como la indeterminista, buscan la unidad: la determinista lo uno
universal, la indeterminista, lo uno particular.

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Por ejemplo. El idealismo Hegeliano explica el mundo con la idea absoluta, en consecuencia: todo debe ser emanación de esta idea, debe tener sus caracteres, y si
no la teoría se destruye.
Tal es el fatalismo de la idea absoluta.
El fenomenismo considera todo fenómeno como un ser perfectamente autónomo,
como un mundo en sí; en consecuencia: todo fenómeno es distinto de otro, independiente. La libertad de lo particular se hace necesidad.
Y ahora, concebir la voluntad libre o la voluntad necesaria, es una con secuencia
de una interpretación analítica de la realidad, según que se busque lo uno universal
o lo uno particular. En el lenguaje científico las teorías de terministas se les dice
monistas, porque todo lo resuelven en uno.
Pero la realidad no es análisis, sino síntesis, y por lo mismo se hace necesario eliminar tanto el concepto de libertad, como el de necesidad. Así como todo hecho es una
unidad cósmica, toda acción es una síntesis síquica. El problema de la libertad o de
la necesidad se sustituye por el de si se ha o no producido la síntesis síquica y sí esta
es o no completa. La acción que trae su origen de una síntesis síquica completa es
acción regular; la que lo tiene en una síntesis incompleta es acción irregular.
En la conducta humana no hay acciones libres contrapuestas a acciones necesarias. Hay acciones síquicamente regulares contrapuestas a las acciones irregulares.
El problema de la libertad del querer, debe desaparecer y ceder su puesto al de la
regularidad de la síntesis síquica; y la distinción entre acción libre y acción necesaria, debe sustituirse por la diferenciación entre acción regular y acción irregular.
Una tercera aplicación de la sicología al Derecho Penal, es que los conceptos de
libertad (regularidad) o de necesidad (irregularidad) síquica no deben presentarse
como criterios constantes de la conducta.
El más grave error de la ciencia penal es el haber considerado la libertad (regularidad) síquica como un dato humano constante. Lo legítimo es pensarlo contrario;
esto es que si la síntesis síquica se produce completamente, la acción es regular,
e irregular si falta esa síntesis total. La acción irregular es una interrupción de la
actividad regular. En realidad el delito se produce en circunstancias de irregularidad
síquica; pero esta irregularidad no es constante. Es, más bien, una interrupción o
suspensión de la ordinaria actividad regular de la conciencia. Actividad regular que
se recupera al cesar las condiciones que la perturban.

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8.

La irregularidad síquica no excluye la responsabilidad moral

Una cuarta aplicación de la sicología, nos lleva a establecer que la irregularidad
síquica de la acción delictuosa, no excluye el concepto de la culpa moral, porque si
la irregularidad es sólo suspensión del estado síquico regular, y porqué sí la acción
delictuosa es efecto inevitable de un estado síquico, y éste en sí mismo es evitable.
La culpa está en no haber evitado aquel estado moral evitable que fa talmente podía
generar el delito.
Esto no debe, empero, verse como que da un significado excesivo al principio de las
acciones liberae in causa, porque, como se ha dicho antes, el concepto de causa
queda excluido de la realidad humana.
9.

Necesidad de una consideración más esmerada de la siquis del criminal

Una quinta aplicación, es la necesidad de un examen más esmerado de las funciones síquicas en el criminal. La función síquica en sí es función de coordinación, de
síntesis del cuerpo y del espíritu: es el tercer término que caracteriza a la humanidad.
Así la función síquica aparece como un poder transformador. Para comprenderlo es
menester pensar que la actividad síquica de la conciencia bajo la influencia de una
cierta emotividad, permite que una idea vagamente percibida en un principio, se
instale en su centro, y adquiera el grado de percepción preponderante. La conciencia se adapta a una idea emotiva colocándola en su centro, como el ojo humano se
adapta a una imagen vivaz llevándola al centro de la retina. Pero la emotividad de
una idea puede hacer que, antes de ocupar sólo el centro de la conciencia (atención) inadvertidamente se espanda invadiendo la conciencia, e eliminando el control
y la síntesis síquica con otra idea. En tal caso la actividad síquica deja de ser regular
y se hace irregular. Fenómeno igual ocurre en la función visual.
En ciertos estados emocionales, determinada imagen visual puede alterar, desvanecer la armonía de sus partes, y no corresponder ya la representación con su
objetividad. Las transformaciones que sufren las percepciones sensoriales pueden
sufrirlas igualmente las percepciones intelectivas. Como las líneas y los colores,
pueden éstas abandonar su álveo natural y formar convicciones en perfecto antagonismo con las precedentes y con la realidad objetiva. Cuando esto ocurre no se
tiene ya una percepción preponderante (atención) sino una sugestión; la sugestión
de una idea que invade toda la conciencia y se apodera de ella por su fuerza emotiva. Esta sugestión se denomina autosugestión, si la emotividad genética es interna,
y sugestión Social si es debida a emotividad esterna. La idea de un delito puede
asomar vagamente en un principio en la conciencia, como cualquier percepción; si
120

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

razones externas o internas hacen la idea viva, la idea criminosa deja de ser percepción y se convierte en atención, se coloca en el centro de la conciencia.
Si la vivacidad de esta idea hace que ella invada toda la conciencia, entonces la
domina, elimina la actividad regular de conciencia, la critica síquica, se hace sugestión, y empuja al hombre hacia el delito. La predisposición orgánica del agente no
es condición decisiva de criminalidad, obra solamente ascelerando más o menos el
iter síquico por el cual la idea criminal, por percepción se hace percepción preponderante y luego sugestión.
En el que tiene predisposición, el iter es más rápido; en el que no está predispuesto, el iter es más laborioso, más lento, porque debe vencer y espandirse sobre las
demás ideas existentes.
Vista así la génesis síquica del delito, es obvio que ella puede producirse no sólo en
los que están predispuestos a la delincuencia, sino también en el que es de temperamento equilibrado y tiene una mente sana; porque la sugestión criminal no afecta
la mente. Se somete a los hechos que caen bajo los sentidos (hechos reales) a los
hechos que caen en el intelecto, incluso por el recuerdo (hechos irreales) Mediante
la actividad de la conciencia les hechos irreales se insertan en los reales y a la inversa; y en definitiva la realidad queda transformada. En el hombre regular la función
síquica, su propia conducta, no sólo se conforma a la realidad actual, sino también
a la realidad pasada y futura (que están en el intelecto) que vienen a proyectarse
en el presente. Sin este transporte ni el pasado ni el futuro podrían contarse jamás,
entre las condiciones actuales determinantes de la conducta de un sujeto. Se quitaría todo valor práctico a la experiencia; el hombre estaría vinculado y circunscrito a
los hechos del presente. La liberación de este vínculo débese a la función síquica.
La desvinculación consiste en reconocer la eficacia leal a los elementos irreales. La
conducta humana como toda determinación, ha menester de una prestación síquica
(ayuda) que enriquece la realidad y la comprende entera. Mediante esta ayuda síquica, el hombre dispone en el presente de toda la irrealidad del pasado y del futuro
proyectada en el presente. El hombre no uniforma su conducta a las solas realidades actuales, sino también a fas irrealidades que a aquella se insertan. Es esta la
razón porque dadas las mismas realidades actuales, hombres distintos, obren diversamente y porque caracteres y naturalezas iguales, puedan tener manifestaciones
morales diversas. Y por lo .mismo al realizarse un delito no basta circunscribirse al
examen de las condiciones de hecho que en el presente han influido en el agente;
se les daría así un vínculo síquico inexistente. Hay que ir más lejos y examinar qué
elementos irreales han obrado en su conciencia como reales y como el delincuente
ha transformado en realidad la irrealidad de su pensamiento.
Todo esto demuestra como el hombre forja siempre su conducta con elementos
irreales, sin dejar de ser un hombre más o menos normal.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

10. El dinamismo síquico en la ciencia penal
Una sexta aplicación de la sicología a la ciencia penal, está en transportar a esta los
conceptos sobre el dinamismo interno de la actividad síquica. El concepto central
de este dinamismo, es el que toda idea invade la conciencia y mueve al hombre
según la emoción que suscita y el sentimiento que la acompaña. Cuánto más vivas
es el sentamiento concomitante a una idea más pronto se apodera del hombre, y
las ideas se propagan entre los hombres más que por la lógica, por el sentimiento.
El grado de emotividad que acompaña a una idea depende de condiciones internas
o de condiciones externas al sujeto, que determinan la invasión plena de la conciencia y la ofuscación del raciocinio, haciendo aparecer como lógico y útil lo que no,
lo es. La decisión delictuosa en este estado es perfectamente voluntaria, pero está
desviada por la refracción lógica que aporta la sugestión.
Las crisis de llanto que frecuentemente siguen a un delito grave, no son sino episodios de una descarga epiléptica del reo (Lombroso); pero la expresión de la desorientaron de la conciencia, cuando, desaparece el proceso emotivo que ha desviado el proceso lógico se desvanece por sí misma.
La sugestión puede parangonearse a una infección de la conciencia, a una sicoinfección; y así denomínase sicoinfección criminal a la sugestión que tiene por contenido el delito.
La sugestión es el vehículo más patente de las ideas y de los hechos sociales, y
no sólo de los delitos de las multitudes sino también de la criminalidad ordinaria,
porque la sugestión se produce en lo íntimo del individuo mismo (autosugestión).
Gabriel Tarde ha dicho que el vehículo fundamental de los hechos sociales es la
imitación. Al decir esto se coloca en el centro de la vía; en lo concreto de los hechos,
porque el molde de la imitación, su mecanismo íntimo, es la sugestión. Y es de advertir que la sugestión no sólo obra en sentido degradante, sino que también lleva
a la realización de valores espirituales. Todo depende del contenido de la idea que
por su emotividad ha invadido toda la conciencia; si ese contenido es bueno, social,
espiritual, la sugestión lleva al hombre a la esfera de lo sublime; pero si el contenido
es degradante, conduce al hombre a la degeneración.
Educación y delincuencia son dos fases opuestas del mismo hecho de la sugestión:
la educación se debe a sugestiones moralizadoras: la delincuencia se debe a sugestiones degradantes.
De aquí no se deduce que el tratamiento penal deba concretarse a una pedagogía
criminal. La pedagogía, la educación, se dirigen a los adolescentes y su acción
122

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

termina con la menor edad. Las condiciones de vida, de ambiente y sociales de los
adolescentes y de los adultos son diversas. Los adolescentes tienen la ayuda de
la sociedad, el adulto debe bastarse a sí mismo, y, con frecuencia, luchar contra
elementos sociales adversos. Adolescentes y criminales son por esto términos incompatibles; y de aquí estas consecuencias:
a)

Los criminales deben ser tratados con medios que susciten sugestiones contra
el delito.

b)

El tratamiento educativo debe ser aplicado al tratamiento de los adolescentes
criminales.

11. La sugestión como factor genético de la criminalidad
Una aplicación más de la sicología a la ciencia penal, demuestra que la sugestión a
que nos hemos referido no es1 un hecho morboso; sino un hecho ordinario y normal
en la vida social.
Sostienen los positivistas que la sugestión sólo actúa en los sujetos anormales,
siempre que coincida con un interés subconsciente del, sugestionado. Este carácter
de anormalidad del paciente de la sugestión le es atribuido porque en general no se
ha examinado bien los diversos grados de la su gestión.
12. Grados de la sugestión: su denominación propia.
Esta en efecto tiene tres grados:
1°. Hipnosis.
2°. Imitación.
3°. Sugestión.
La hipnosis es en realidad, un hecho morboso, porque requiere un sujeto pasivo
Constitucionalmente débil, y un sujeto activo excepcional. Como hecho morboso la
hipnosis está fuera del campo penal y puede llamarse: sugestión patológica. La imitación es repetición automática de movimientos o ideas, en la colectividad; pero se
concreta particularmente la repetición instintiva. Es un aspecto del mimetismo que
impera en todo a él mundo orgánico. Como tal no es un hecho de consecuencias,
sino más bien un hecho vegetativo., y como tal queda también fuera del campo penal. La imitación es una sugestión fisiológica.
El otro aspecto de la sugestión lo da la inoculación de una idea en la conciencia por
la fuerza emotiva de los sentimientos que la acompañan. Esta sugestión opera únicamente en la conciencia entre los grupos humanos y es un hecho fundamental de
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

la vida social y la razón no fundamentara sino duplicativa de la criminalidad. Puede
denominarse: sugestión sicológica. Ella, ofrece el proceso sicológico normal de la
delincuencia.
13. Los tipos criminales: única clasificación útil a la ciencia penal.
La última aplicación de la sicología a la ciencia penal, es la concerniente a la clasificación y a los tipos de los criminales.
La concepción sicológica de la criminalidad no excluye la existencia de tipos criminales, pero se le admite como consecuencia de la adaptación social (Lamark) y
no como regresión hereditaria, o resurgimientos atávicos de la siquis del hombre
primitivo.
Una vida criminal o una Vida al margen del delito acaban por imprimar en el individuo los estigmas de la degeneración, incluso en aquellos que los han tenido
originariamente.
No pasa de una fantasía la creencia en un tipo criminal, constituido por caracteres
somáticos congénitos; porque, en rigor, no existe el delito in natura la noción del
delito es puramente social. La naturaleza no se preocupa nunca de la especial actividad que llamamos delito. La naturaleza le interesa más conservar el tipo humano,
que contraseñar con estigmas hereditarios el tipo criminal.
La dificultad de encontrar los caracteres somáticos constantes de la criminalidad
depende precisamente de que en la naturaleza mucho más fuer te que la asimetría
antropológica es el principio biológico de la constancia de relaciones funciones y
formas, dirijida a un tipo único: el tipo humano.
Si bien no sé excluye la clasificación de los delincuentes, asume un carácter relativo. La clasificación de los reos debe hacerse en los grandes grupos: los corregibles,
y los incorregibles. Esto corresponde a una verdad evidente: que ordinariamente el
delito es un episodio debido a circunstancias excepcionales; o que hay casos en
que, al contrario, constituye un hábito moral.
La conciencia sicológica de la criminalidad no excluye “a priori” la posible redención
de cualquier reo; pero admite que cierta categoría de reos son insensibles a las penas o medidas ordinarias. No es del todo exacto decir que el delincuente nace sino
más bien que se hace. No hay delincuentes natos en la sociedad, sino delincuentes
formados en ella y tal vez por ella.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

14. La concepción sicológica de la pena: aplicaciones
En fin, en orden al objeto de la pena, la concepción sicológica afirma que la punición
asume formas puras y elevadas cuando armónicamente transforma la expiación,
inseparable de toda pena, en un enriquecimiento de la conciencia del delincuente.
El reo debe adquirir la convicción de que es susceptible de colaborar al orden social,
sino es capaz de mejorarlo.
Las clases menos evolucionadas, campesinos, obreros, incluso aborígenes, entre
los que se recluta el mayor contingente de las prisiones, deben con vencerse de que
con el trabajo y la disciplina contribuye indirectamente a la evolución de su pueblo.
Su disciplina es necesaria, porque es la condición indispensable de la libertad política, y donde falta esta disciplina, falta le libertad.
La justicia es verdadera cuando es humana. La justicia humana exige que se inflinjan al reo una pena, de la que él mismo puede reportar provecho. La pena tiene así
un significado unívoco, es disciplina social.
Y, como ninguna idea empaña el raciocinio humano si no viene acompañada de
un sentimiento vivaz es necesario que la; idea de la disciplina sea sugerida con un
sentimiento eficaz: el sentimiento del honor.
Este sentimiento está en el fondo de todo hombre, y jamás será sordo si el altruismo
lo requiere en nombre de la libertad y de la solidaridad: hasta hoy he sido, de ordinario, indiferentes e porque las leyes han guardado ante él un silencio desalentador,
y los carceleros han tenido una actitud despectiva e inhumana.
Y no está fuera de propósito decir que el sentimiento del honor tiene un significado
más basto que la intimidación y la defensa social; porque comprende en sí el premio
de la bondad, la recompensa de la virtud.
Por lo general no se ha tomado nunca en consideración, ni se ha compadecido o
confortado a los trabajadores honestos y humildes, que se abaten en la angustia y
en la miseria, y no osan sublevarse contra el medio social que los oprime.
En esta indiferencia social está el germen, la excitación más fuerte al delito.
La ciencia penal tendrá bases ciertas y humanas, si se funda en el estudio de la
actividad de la conciencia humara.

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CAPÍTULO X
SOCIOLOGÍA CRIMINAL
(SÍNTESIS)
PÁRRAFO I
GÉNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD
1.

Las acciones están determinadas necesidades

a) En la primera etapa de la vida social, las acciones de cada individuo están
determinadas por sus necesidades. La biología y la sicología afirman que todo
individuo aunque viva aislado, está sujeto a tales necesidades y a las actividades consiguientes. Estas necesidades, — nutrición, reproducción, lucha y
defensa, juego, etc., no dejan ciertamente de obrar cuando los individuos se
reúnen y conviven, y en último término forman sociedades. Lo que varía, en
cambio, son los medios con los cuales las satisfacen.
2. Lucha
La convivencia social da lugar a las actividades de la lucha y la defensa, que son
propias de todo el reino animal. La lucha es alimentada:
a)

Por un sentimiento de simpatía hacia la víctima, que engendra en los compañeros de un grupo el deseo de vengarla.

b)

Por un sentimiento de solidaridad entre el ofensor y el grupo, que impulsa a
éste a defenderlo.

c)

Por un sentimiento de temor, despertado en cada uno de los componentes de
los grupos, de sufrir igual ofensa, evidenciado por la memoria de ofensas y
luchas anteriores entre grupos.

Los estados emotivos o sentimentales que determinan la reacción indicativa, no
son sino la manifestación de la tendencia sicológica, arraigada en el instinto de conservación; La venganza no es sino la cólera deliberada, que provoca la ofensa; la
reacción contra el que nos causa un dolor, que en consideración a obtener un éxito
más seguro, difiere él contra-ataque.

126

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Claro es que la venganza no constituye, por sí misma, un hecho jurídico. Es más bien
efecto del primer instinto activo que tiende hacia la seguridad. La base síquica de la
acción está constituida por la transformación de ése instinto en un estado emocional.
Cuando la comunidad tribal se ha consolidado, mediante la formación de costumbres, (prácticas útiles al grupo) la infracción de esos hábitos, y la represión colectiva, consciente de su finalidad, asume carácter jurídico.
Con respecto a las ofensas personales, el sentimiento de simpatía hacia la víctima
induce a sus compañeros a impedir que el ofensor reaccione impidiendo la venganza de su víctima; y, a la par, un sentimiento de conveniencia los impulsa a impedir
que la venganza exceda de cierto límite.
La asistencia que todo grupo social presta al ofendido en su venganza, presenciándola e interviniendo si el ofensor se rebela, da al hecho un cierto matiz: jurídico.
La muerte de un hombre, involuntaria o no, en las sociedades primitivas, no provoca sino una reacción inmediata o diferida del grupo a que pertenece el muerto. La
venganza familiar rio es por sí misma un hecho jurídico. Un primer hecho jurídico
se presenta cuando por una de las razones ya indicadas los que componen el grupo sitial a que pertenecen el ofensor, y los parientes de la víctima, se ingieren en
el ejercicio de la venganza, y según reglas fijas, determinan hasta qué punto y en
qué forma puede desarrollarse la acción vindicatoria e impiden la contra-acción del
homicida y de sus parientes.
La reacción colectiva obedece a los mismos sentimientos de temor y odio que estimulan a cualquier ser animado contra la causa que le produce dolor. El fin es también idéntico: hacer cesar el estado emocional o sentimental doloroso, suprimiendo
la causa que lo ha generado. Las primeras reacciones contra los actos que causan
dolor, obedecen al instinto de conservación; pero ulteriormente se asocia a una
finalidad consciente: el prepósito de intimidar al que pudiere abrigar el deseo de
repetir la acción dañosa, incluso al propio culpable. La venganza se transforma así,
en virtud del fin racional a que obedece, en un acto jurídico.
La pena que-sigue a la acción dañosa, obrará en el culpable como fuerza inhibitoria,
porque se representará la reacción social que sabe, seguirá a su acto. El derecho
aparece, pues, desde su origen como regla inhibitoria de la conducta individual, y la
inhibición supone la existencia y la acción indefectible de una fuerza social.
Al inhibir determinadas acciones contra el goce de ciertos bienes (mujeres, casa, territorio, árboles, integridad corporal, etc.) o contra el ejercicio de ciertas actividades,
se garantizan estos bienes y actividades. En el que I09 posee y ejercita se engendra
un sentimiento de seguridad, porque presume que si alguien quisiera perturbarle en
INSTITUTO PACÍFICO

127

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

este goce, desistiría por te mor a la pena. Y en caso de que sobrevenga la violación
efectiva, podrá invocar la intervención de los compañeros y pedir que, conforme a la
costumbre ya consagrada, se castigue al ofensor; el fenómeno jurídico, aparece así
en su embrión, en su doble aspecto objetivo: la inhibición y la seguridad
3.

Quien formula la regla jurídica

En las comunidades primitivas, el Estado es absolutamente extraño a la formación
de la regla jurídica y a sus consecuencias, porque en ellas no existen hechos políticos. En sociedades ya un tanto adelantadas la estructura y la actividad jurídica
pueden haber llegado a un grado apreciable de progreso, sin que se haya formado
aún la estructura ni se ejercite la actividad política Puede, pues, afirmarse que el
Derecho surge en ausencia del Estado y aún en ausencia de toda organización
política, y por algún tiempo al menos-, se desarrolla sin sufrir la influencia de los
fenómenos políticos.
4.

Razón de la fuerza coercitiva de la regla jurídica

Bierling y los neocontractualistas, creen que la fuerza obligatoria de la regla jurídica
se basa en que los súbditos reconocen la validez de la norma que se les impone.
Hobber y Austin atribuyen la obligatoriedad de la norma, a que esta es la expresión
de una voluntad dominante. Merkel cree que tal obligatoriedad nace de la correspondencia entre la norma jurídica y los sentimientos e ideas dominantes en un período histórico determinado.
“Una norma jurídica afirma Jelleneck, sólo forma parte del ordenamiento jurídico
cuando tiene valor. Un derecho que no tiene ya valor no es derecho-, en el verdadero sentido de la palabra”. Ahora bien, una norma jurídica tiene valor y es efectivamente aplicada cuando es capaz de determinar la voluntad. El acto que está por ser
realizado y que es prohibido por la norma jurídica, es inhibido por la representación
mental de la consecuencia de dicho acto, concebida como inevitable.
En resumen:
1°. El delito aparece en la vida social desde sus primeras manifestaciones, como
un hecho expontáneo. No hay en los pueblos primitivos huella alguna de hechos jurídicos.
2°. Viene determinado por la competencia en la posesión y goce de la naturaleza
y la conquista o la conservación de las posiciones que facilitan la satisfacción
de las necesidades inaplazables.

128

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

3°. Todo ataque a un miembro de un grupo, despierta en los demás el natural
temor de ser víctimas de igual ofensa, y suscita además el sentimiento de1
solidaridad y simpatía, y, por lo mismo, generaliza la emoción de la venganza
a todo el grupo, provocando la lucha colectiva.
4°. En cada situación histórica se consideran hechos reprobables susceptibles de
castigo, los que hieren los intereses más fuertemente.
5°. De este modo es la conciencia colectiva la que valúa la incriminación que a su
nombre formula y ejecuta la autoridad.
Luego para que esta inhibición se verifique realmente, y, por consiguiente, para qué
la regla que prohíbe aquel acto tenga valor efectivo, es preciso que para formar la
convicción de la inevitabilidad de la pena se haya hecho la experiencia de su real
aplicación por parte del grupo. La validez de la norma jurídica se basa en un elemento puramente subjetivo: la convicción de la inevitabilidad de su aplicación.
Consecuencias:
6°. Hasta en las reglas jurídicas más sencillas se encuentra como elemento esencial la sanción externa acompañada de su efecto síquico, la inhibición.
7°. La actuación efectiva de la sanción no puede ser hecha sino por una fuerza
superior a la de los individuos y familias contra quien se dirige.
8°. Todos los bienes y actividades garantidos por la regla jurídica, son bienes y
actividades cuyo ejercicio y goce son útiles a todo el grupo y a cualquiera de
los que la componen.
9°. La tendencia hacia lo prohibido, hacia la invasión de la esfera en que actúan
los demás, es inherente a toda convivencia humana. Es la manifestación de la
propiedad de la vida de preservarse y propagarse, en que está la raíz de los
instintos y sentimientos egoístas.
10° El juicio crítico de la tendencia humana hacia lo prohibido, se ha hecho originariamente en cada grupo, no en relación a los valores que su situación le
permitía aprehender, sino regulando mediante la legislación impuesta por la
clase dominante — la coacción exterior
11° El contendió humano del delito es variable, en el tiempo, como son variables
los contenidos de las normas éticas y. jurídicas que lo sancionan. Sólo es permanente su concepto como relación formal entre el hecho y la norma.

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129

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

De estas leyes que nos da la sociología criminal, como resumen de la consideración
del fenómeno de la delincuencia en su génesis histórica, inferimos las sugerencias
que debe recoger el Derecho Penal:
a)

La necesidad de incorporar a la tutela jurídica,-penal los valores que en cada
pueblo y en cada momento de su vida más se estiman y que más pueden servir
al bienestar y al perfeccionamiento del hombre.

b)

La necesidad de no particularizar la represión, amparando intereses de clases
o profesión, porque el monopolio de la función represiva por un grupo dominante, desquicia el orden social y aumenta la tensión en las relaciones sociales, provocando la rebelión de los que sufren la injusticia.

La justicia penal fue instituida como una necesidad del pueblo, y no debe subsistir
como un privilegio del estamento que usurpa el poder.

PÁRRAFO II
5. Las leyes fundamentales de la Sociología y de la Filosofía social
Wilhem Sauar considera como ley fundamental de la sociología la de que es un
mero conocimiento de las tendencias valorativas humanas por el conocimiento mismo”. Correlativamente la ley de la sociología criminal, que sería el mero conocimiento de la vida criminal, quedaría cumplida con la indagación histórica y la descripción
de la realidad actual de la criminalidad. Pero según él mismo SAUER existe también
la ley fundamental filosófico-social que consiste en “el juicio ético de las tendencias
valorativas humanas en redición a la finalidad de la comunidad cultural”. Correlativa
mente también la sociología criminal hace el juicio ético de l(as tendencias criminales en relación con la finalidad de la vida social, que aquella contra ría. Más esto
no significa que la sociología criminal en cuanto describe y trata de dirigir la vida
social frente a la criminalidad que socaba sus conocimientos, y turba el ritmo de su
normal desarrollo, ha de cumplir su objeto paralelamente a la disciplina que le sirve
de patrón y guía.
Ahora bien, las leyes sociológicas particulares, deducidas de la observación o crítica de la vida social, deben servir también de criterio a la sociología criminal.
Dichas leyes sociológicas particulares, según él mismo SAUER, son las siguientes:

130

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

6. Ley del poder
Enunciado. “la superabundancia de individuos origina la lucha per la existencia”.
Esto es, ante todo, una ley natural que encuentra aplicación a todos los seres, de la
naturaleza, y que vale también en la historia y en la sociología.
Según esta “ley del fuerte” o viceversa “ley del débil” se impone el que mejor sabe
dirigir a los demás. Pero a diferencia del fatalismo de la naturaleza, en la vida social
no es el poder brutal lo que a la larga prevalece. Sólo los valores tienen tendencia
social, vale decir, tendencia a construir y a instruir comunidades y sociedades. Los
desvalores, o valores negativos, son, en definitiva, eliminados.
Esta ley tiene importancia en el campo de la sociología criminal. Vimos antes como
la competencia determinó las, primeras agresiones y suscitó las primeras luchas,
que a su vez, determinaron las primeras normas penales. La misma ley, en cuanto
expresa la relación de predominio y subordinación, opera en el mundo de la criminalidad.
El más astuto, el más audaz, el más fuerte entre los criminales que se asocian, sugestiona, domina, y arrastra a los demás. Existen paradigmas del crimen, como los
hubo en otra época de la sociabilidad y de todos los ideales por los que ha luchado
el hombre. La imitación y el sectarismo propagan y arraigan las tendencias criminales en forma igual a la en que se difunden y se condensan las acciones altruistas y
las convicciones científicas, políticas, etc., y las creencias religiosas.
La consideración crítica de esta ley, destaca la necesidad de considerar la criminalidad colectiva, estudiando sus causas, sus manifestaciones etc. a fin de combatirla
con medios adecuados y eficaces. De aquí que se haya considerado la “asociación
criminal”, como un delito en sí mismo, y que además, se haya hecho de esta una
circunstancia agravante en muchos delitos.
Por igual consideración se ha hecho objeto de sanciones y de medidas preventivas
especiales, la propaganda, la excitación al delito; y debería serlo también la dramatización de los grandes crímenes, el imprudente exhibicionismo de sus autores, toda
ésa técnica de publicidad impresionista que explota el sentimentalismo ingenuo de
las masas, despertando la admiración y sembrando el germen de la sugestión de la
delincuencia. Novelas escritas para el gran público y exhibiciones cinematográficas
de la vida criminal, son medios de sugestión que dañan la moral social, y que no
debieran quedar fuera de la prevención de la criminalidad.

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131

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

7. Ley de la finalidad normativa
Enunciado. “La cultura va superando paulatinamente a la naturaleza” Primeramente no se tiende a las normas; después hay una tendencia irresistible; por fin la tendencia es consciente y decidida.
La criminalidad, es, en su origen, impulso orgánico movido por necesidades biológicas. No contradice norma alguna: actúa en el campo de la naturaleza, con la espontaneidad propia de ese reino. El delito no es una contradicción a una ley — que
no existe — sino un estímulo a su creación. De este modo la acción antisocial, sirve
para afirmar y esclarecer la conciencia, individual y social: el desvalor, por refracción, afirma en el que lo observa la tendencia valorativa. Esta doble acción de la
criminalidad de determinar la norma que ha de estrangularla y de reafirmar el valor
que ha negado; destacándolo, como la sombra destaca la figura principal del cuadro
en que se condensa el efecto estético, es una forma de la dialéctica o dualidad de
la vida social, qué marca un paso de avancé en la evolución a cada choque de los
contrarios.
El delito destruye el destino de un hombre; pero no influye en el destino humano.
No arguye contra la ley de progreso, ni niega la finalidad normativa, que más bien
acentúa como necesidad de la vida social.
De otro lado aun en el campo de la criminalidad, se realiza la ley de superación de lo
natural. El instinto criminal se hace actividad consciente; se crea normas propias, se
cristaliza, en hábitos; se disciplina, se tecnifica. A esta evolución de la criminalidad
responden nuevas formas de la defensa social, con las que se ataca al delito dentro
de su propia esfera; tecnificación de la policía criminal.
La acción preventiva y represiva .del Estado adopta las modalidades adecuadas a
destruir los prejuicios, a descongelar los hábitos a disolver los complejos síquicos, a
fin de dar al alma criminal la plasticidad necesaria para obrar sobre ella y lograr su
readaptación a la vida social.
8.

Ley de la división y de la tensión

Enunciado. En la sociedad, la comunidad se disgrega en partes, que se unen de
nuevo para reunirse después en una finalidad más amplia.
En cada una de las partes tiene que existir una tensión: ella es la garantía de la vida
social. “La diferenciación intrínseca, la multiplicidad de los intereses particulares y
de los medios aplicados para alcanzar los fines comunes, anima y estimula. Pero
la intensidad de la tensión admisible depende de la magnitud de la comunidad. En
las comunidades pequeñas e íntimas en las que coinciden muchos intereses como
132

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

el matrimonio y la familia, esta tensión sólo puede ser muy pequeña pues la diversidad de intereses sería causa de conflicto. Una tensión mayor sería causa de ruptura. En comunidades mayores y más relajadas, la tensión puede y debe ser más
grande. De éste modo la vida social se entumece. Pero siempre es necesaria una
cierta diversidad, ya que si los diversos caminos coinciden en el punto de partida,
no habría sino un camino y una sola tendencia y una comunidad es una pluralidad
de tendencias.
Por el contrario, debe haber unidad de fin, pues sólo por ella se mantiene la comunidad. La unidad de fin es el verdadero fundamento de las múltiples exigencias
restantes: Sujeción, relación, acción recíproca, voluntad de comunidad.
De esta ley de la vida social, la Sociología criminal, infiere:
1.

Toda acción que ataqué o contraríe a uno de los fines del individuo o del todo
social, debe prohibirse o sancionarse: el delincuente que obra según sus tendencias es un ser contrario a la comunidad, y su sola coexistencia no le autoriza a interferirse en el destino de los demás, y debe apartársele del seno de la
comunidad para que no estorbe.

2°. La necesidad de sancionar los actos que rompan la solidaridad y la disciplina
interna de las comunidades reducidas, en que la ley de división sitúa la realización de particulares fines culturales.

De aquí las normas sancionadoras de los deberes propios de la familia, de las
sociedades comerciales, etc.

3°. La limitación de restricciones a los actos en que se traduce la “tensión” legítima, dentro de todo social y de las comunidades reducidas: libertad de crítica,
derecho de control de las minorías, legitimidad de toda oposición ponderada, y
sanción de las tensiones excesivas que amenazan la ruptura de la comunidad
o de la sociedad misma,
9. Ley del ahorro
Enunciado: Máximo rendimiento con el mínimo esfuerzo: ahorro de energías. En
la vida intelectual esto significa: conformidad de leyes. En general, superación de
particularidades evitación de material secundado. En la vida social: por de pronto,
agrupación en las comunidades pequeñas para el logro eficaz, sencillo y económico
de una finalidad.
La Sociología Criminal aplica esta ley, señalando como medios eficaces, que ha de
emplear la política penal en la lucha contra la criminalidad;
INSTITUTO PACÍFICO

133

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

1° La creación de sociedades que asuman las ejecuciones de fines concretos,
relacionados con la criminalidad: patronatos de acción preventiva, o reeducadora, de la delincuencia; sociedades de estudio y de acción de la profilacción
de la criminalidad.
2° Simplificación de los procedimientos para el juzgamiento de los delitos y oportuna ejecución de las sanciones, especialización de la magistratura penal; tecnificación de los procedimientos de la policía criminal, principalmente1 en lo
que concierne a identificación objetiva y subjetiva.
10. Ley de la interiorización
Enunciado. Tendencia a pasar de la forma al contenido, a superar todo orden estrictamente formal y toda apariencia.
Aplicación de esta ley sociológica, es la supresión de las pruebas tasadas.

PÁRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO:
MEDIO TELÚRICO Y MEDIO SOCIAL
11. El medio.
La ciencia política y la sociología se han preocupado intensamente de la influencia
que el medio físico (clima, configuración del país, alimentación y fertilidad del suelo) han ejercido y continúan ejerciendo todavía sobre la vida social de los pueblos,
sobre la formación mental de los hombres, su gobierno y estado cultural, considerándose por algunos necesarios para conocer a fondo el pasado de una colectividad
humana poder explicar el agente motor de sus evoluciones, que una exacta visión
del teatro de los hechos nos ponga en condiciones de determinar la mutua influencia
de lo síquico y de lo material. Esta influencia, empero., pertenece exclusivamente al
orden de las concausas o de la simultaneidad causal, ya que si se pretendiese que
el medio físico fuese la causa generatriz única y exclusiva, de los actos humanos,
habría riesgo de caer en el más absurdo de los materialismos, favoreciendo de paso
las teorías fatalistas.
Buckle divide los agentes, físicos — medio ambiente — en cuatro clases: el clima,
los alimentos, el suelo, el aspecto de la naturaleza. Para COMTE en biología debe
entenderse por medio, no sólo el fluido donde el organismo se encuentra sumergido, sino también en general, el conjunto total de las circunstancias exteriores de una
clase cualquiera, necesarias a la existencia de cada organismo determinado.

134

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

De los autores modernos el que ha determinado quizás con una mayor precisión la
naturaleza y los límites de la doctrina sobre la influencia del medio físico en el desarrollo del espíritu, aplicando al propio tiempo a un tema dado, los principios capitales
del sistema, ha sido el historiador y filósofo francés TAINE. Para comprender los
hechos históricos TAINE añadió a la idea de medio introducida por COMTE, otros
dos factores: la raza y el momento (época) La raza, él medio y el momento son las
tres causas de la constitución moral y social de un pueblo.
Pero, como observa CURTÍUS, .no debe considerarse la historia de un pueblo como
la resultante fatal de las condiciones físicas en que éste se halle colocado, aunque
éstas puedan realmente imprimirle una dirección especial muy marcada.7. 1
La influencia del medio ambiente físico ha de entenderse siempre en el sentido de
predisponer y favorecer con relación a una manera de obrar; por la acción innegable de lo físico sobre lo síquico, el medio influye en las disposiciones orgánicas y
funcionales del cuerpo , las cuales a su vez influyen en el espíritu: Sería empírico en
el estado actual de la sicología creer que el hombre queda entregado sin defensa
a las condiciones climáticas y en general externas-, porque el espíritu no es pura
receptividad sino principalmente actividad expontaneidad, y los factores síquicos y
no el medio son los verdadero determinantes de la evolución intelectual y social de
los pueblos. (Boven 123. Dentro de este criterio general, influyen relativa y limitadamente, en la delincuencia: los hechos climáticos y las formas del terreno, en suma,
las condiciones naturales del área habitada (temperamento, lluvias, tepe- grafía,
recursos para la subsistencia), y las condiciones artificiales producto de la industria
(vías de comunicación, situación política, vida rural o urbana) (La raza, Boven 123)

PÁRRAFO IV
12. El medio y el carácter
El carácter está determinado, de una parte, por la herencia, y por otra, por el medio: el clima, el género de vida, la clase de alimentación y de recursos. Herencia y
medios son los elementos determinantes de la constitución individual que, a su vez,
condiciona el carácter.
“El carácter individual, manifestado por la actividad de los tejidos, no es en sí mismo
más que una amplificación sutil, en el aspecto síquico, de la constitución y complexión orgánicas subyacentes. (Boven),”
Los biólogos dan preponderancia a la herencia en la ontogénesis individual. Para
los transformistas, el ambiente, es, el forjador casi soberano todo poderoso, en sus
efectos formativos.
INSTITUTO PACÍFICO

135

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

ANTHONY distingue entre acciones e influencias experimentales, que se ejercen
sobré el organismo. “Las unas, dice, son ejercidas pasivamente, las otras provocan
reacciones activas en el individuo, modificando profunda mente su estado constitucional-; a nuevas condiciones del medio el organismo reacciona como ante nuevas
necesidades; se organiza teniendo en cuenta una adaptación; se reorganiza”. “Se
puede decir que todo ocurre como si el medio modelara los organismos en el verdadero sentido de la palabra como si las formas animales fueran realmente el resultado de la acción de los agentes exteriores, de las actitudes, del funcionamiento de
órganos y en particular de los músculos.
A través de las diversas opiniones, puede concluirse que el carácter de un individuo
parece estar realmente condicionado por su constitución corporal, que a su vez
depende de la herencia y del medio. El problema se concretará ahora a saber si es
posible determinar lo que corresponde a cada uno de estos factores.
“Lo que la herencia fija y trasmite rigurosamente de generación en generación es un
conjunto de rasgos correlativos, dando el marco o armazón de la fisonomía racial. El
individuo no puede romper ni alterar este cuadro predominante por siglos y milenios
de trasmisión. Por el contrario, lo que el medio, el régimen, el hábitat, confieren al
individuo, lo que modelan en él, lo que ellos individualizan en la constitución brevi o
longilini, son sus particularidades de talla, musculatura, matiz de piel, robustez, etc.
Sobre el fondo más o menos fijo, de la psicología de la raza, entre ciertos límites que
este le asigna, el carácter del individuo varía”.
A las variaciones de constitución y complexión corresponden tipos determinados —
(ezquizoide y prénica o sintónica según Kretschmer) tipos de mentalidades, que son
los temperamentos o base órgano-mental del carácter individual.
El régimen de vida de un individuo no modifica prácticamente sus rasgos raciales,
pero sí modifica frecuenté y profundamente sus rasgos constitucionales. A tales
modificaciones responden siempre alteraciones del carácter.
El carácter, en suma, pone de manifiesto la individualidad sicológica en la cual se
encuentra; como en la corporal;
a)

Una capa profunda — las disposiciones — en la cual se alberga lo pretérito, lo
racial, con el misterio del sexo.

b)

Una capa más superficial — rasgos y lineamientos — que representa lo personal, lo adquirido, lo reflexivo, lo consciente.

136

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

13. Medio social
“Más hondo en el influjo del medio social sobre el destino individual y colectivo, y por
lo mismo sobre la conducta. A la verdad — dice GUMPIO- WITZ — en las sicología
s y en las sociologías se han tratado siempre, hasta el presente, de las influencias
del medio sobre la formación intelectual del hombre; no obstante esas influencias
no han sido nunca consideradas más qué1 como factores secundarios. Pues bien,
ellas son, al contrario, preponderantes. El medio social en que el individuo viene al
mundo, en el que respira vive y obra, he aquí lo es esencial e inmutable; con relación a ese elemento que le rodea el individuo, hasta en su edad madura, es más
o menos receptivo. Son muy pocas las inteligencias que llegan en edad madura a
poder desembarazarse de ese medio social, hasta el punto de poder desde entonces pensar por sí mismas; pero desembarazarse completamente nadie puede pues
para cada uno todas las formas de pensamiento, todos los órganos del pensar todos
los medios de formación exterior de pensamiento están formados por ese medio y
penetrados de él de parte a parte” el hombre no se crea intelectualmente más que
se crea físicamente. Sus pensamientos, su espíritu son el producto de su estado
social del elemento social en que nace y en que vive y obra.
Hay exageración en la manera como CUMPLOWITZ aprecia la influencia del medio
social. Pero es indudable que el grado de densidad, la forma de distribución doméstica, la educación, las costumbres, la situación económica, la constitución de la
familia, la religión, las constituciones y la opinión pública, tienen influjos acentuados
en la criminalidad.

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137

SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL CIENTÍFICO

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

SECCIÓN PRIMERA
LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL ESTADO
1.

Planteamiento de la cuestión

Que el Estado, ejerce desde su aparición en la Historia, el poder de castigar, es una
simple constatación de hecho Se ha contradicho la responsabilidad moral del delincuente más nadie ha puesto en duda su responsabilidad social. Lo que constituye
el problema a dilucidar es, por qué ejerce ese poder, ya que en el estado actual de
la cultura, no se vislumbra la posibilidad de un orden social sin un- poder coercitivo
que lo mantenga, ni menos cabe la suposición de que el crimen, que parece corresponder a la dualidad de que está impregnada la naturaleza —y que es además una
condición de la vida humana, — llegue a desaparecer
A la atribución al Estado de la facultad punitiva, precede, en el orden lógico, — el decidir si el castigo de los delitos es una necesidad, a que orden categorial corresponde y a qué principio supremo se refiere. Tiene, la sociedad e1 derecho de castigar.
Y si lo tiene ¿cuál es su fundamento? Y si este es legítimo ¿cómo ha de ejercitarse?
Lógicamente el derecho, o mejor el deber de reprimir, es un a priori, una verdad
intuitiva.
Las teorías penalísticas han intentado explicar la naturaleza de la penalidad y de dar
la justificación del derecho de punir, y en esta ímproba tarea han hallado a su paso
el problema de la responsabilidad moral que “aparecerá siempre en el fondo de
todos los problemas científicos, concernientes a las diversas formas de la humana
actividad, y constituirá, por lo mismo, un es collo para todas las teorías del Derecho
Penal”.
El carácter y naturaleza de la pena depende del punto de vista en que el Estado se
coloque al conminarla y organizaría.
Los criterios con que, se ha abordado estos problemas, son múltiples. Las teorías
utilitarias u objetivas, ven en la represión una acción defensiva de la sociedad. Las
INSTITUTO PACÍFICO

139

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

doctrinas subjetivas o morales ven en el castigo de los malhechores una retribución
jurídica de su culpa. Otros entienden que la pena es la sanción del contrato tácito
que sirve de base a las relaciones sociales, y no falta quien apoye el derecho de
penar en un doble elemento-, la justicia absoluta y legítima la represión a base de
la responsabilidad moral del hombre, y la necesidad de mantener el orden social,
— necesidad que es la base de la responsabilidad del individuo frente a los demás
hombres. Todo esto es mera tautología; ninguna teoría dice por qué es el Estado
el órgano de represión, y por qué se le considera, en esa función, como sujeto del
Derecho Penal.
2.

Naturaleza de la función represiva

La necesidad de reprimir al delincuente, es una simple consecuencia del hecho de
la convivencia humana, en cualquier forma de comunidad. Este hecho es el último al
que alcanza la investigación histórica. Y es así una simple constatación sociológica
Dado el hecho de la convivencia humana, la represión de todo acto que ataque las
condiciones de su subsistencias, que lesione los intereses de los asociados, — produce una reacción expontánea, qué instintivamente lleva a la represalia del ofendido. La acción antisocial, repercute sobre el interés colectivo, en distintas formas;
y esto explica cómo y por qué, la reacción instintiva del ofendido, viene seguida de
la reacción colectiva; y es recogida por la autoridad de grupo, que asume el rol de
vindicador de la ofensa individual; y de la alarma social, efectos del acto reprobado.
La autoridad en su forma primitiva, desempeña discrecionalmente el rol de vindicador de las ofensas de sus subordinados y de su grupo. La represión se hace función
pública exclusiva del Estado; y toma el carácter de institución jurídica cuando aquel
asume, en un grado muy avanzado de cultura, el rol del representante de la sociedad; de órgano del derecho; o se erige en el sumo poder, y, al fin, como la encarnación de la idea de justicia.
Pero el Estado, en estos distintos roles y en las diversas formas como se presenta
en la historia ha ejercido la función represora, ni con el mismo título ni con idéntico
fin. Y las diversas teorías que antes hemos mencionado no son sino los intentos
de explicación y fundamentación de las actitudes, que el Estado ha tenido ante la
criminalidad.
La dilucidación de la naturaleza y la fundamentación de la represión por el Estada,
no puede hacerse, pues, sino dentro de un sistema de ideas preestablecido. Es
un aspecto, es un elemento de una realidad histórica y conceptual, con la1 que, la
realidad y el concepto del Estado, están en íntima conexión.

140

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

3.

Condiciones de la represión

Dentro de la filosofía de la cultura el Estado es la encarnación social de la aspiración
humana hacia la justicia. De aquí su función específica de - tutelar el derecho, en
todas sus formas y manifestaciones.
El Estado no efe mero Poder, ni todo el Poder: no es el centro de la totalidad de
la cultura, sino el eje de la cultura jurídica; en el sentido de la suma de los valores
jurídicos, que son del individuo, y que en él están, como sus creaciones, como uno
de sus tesoros espirituales, como un fin, y un medio de superación y perfeccionamiento.
Dentro de la totalidad de su misión, y como escudo y palanca que es de la cultura
jurídica, el Estado instituye, promueve y mantiene el orden jurídico; porque en ello
esta la razón de su ser, porque esa misión es su propia esencia, y descuidarla, deformarla o darle una dirección o un sentido distinto, de los que le son propios, sería
negarse, destruirse, desautorizarse, así mismo.
Y si la represión de los actos que atentan-contra las condiciones de subsistencia y
regularidad del orden jurídico, de que el Estado es centro material y espiritual, es
una necesidad de aquella subsistencia y regularidad de la vida social, es obvio que
corresponde al Estado, el asumirla y llevarla a cabo eficaz y legítimamente.
La represión penal, supone pues; en el hecho y dialécticamente:
Un orden social jurídicamente constituido;
Un poder, centro de este orden, que lo representa y lo mantiene; y,
Una norma que delimite el campo de acción de los individuos a ella sometidos.
En tales condiciones el Derecho Penal está representado por el carácter coercitivo
del deber jurídico, El Estado es el poder coercitivo del deber jurídico.
4. El estado como titular del derecho de represión
Pero el Estado, como Estado de derecho, está a su vez sometido a su norma propia;
y al ejercitar el poder coercitivo, lo hace, o debe hacerlo, dentro de su norma propia.
Por esto la función punitiva del Estado, se concibe como una relación jurídica entre
él y los individuos. En esta relación el Estado es sujeto del deber jurídico de reprimir
los hechos anti-sociales, declara dos delitos por la ley, y debe hacerlo como ésta lo
proviene y lo quiere. El derecho correlativo al deber jurídico del Estado, es de todos los individuos a quienes el Estado debe protección, cuyos derechos esenciales
están bajo la tutela jurídica. Frente al delincuente, el Estado está en el deber de
reprimirlo y de corregirlo sólo en los casos y en la forma que la ley ha de terminado.
INSTITUTO PACÍFICO

141

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

En ningún caso aparece el deber de reprimir, como un mero derecho subjetivo del
Estado, frente a la obligación del delincuente de sufrir la pena que corresponde a su
delito. Y esto se confirma si consideramos que la ley fundamental del Estado, no es
propiamente normativa, sino constitutiva no señala los modos de obrar del Estado y
de sus órganos; sino les da vida, constituye su ser, y con esto se agota.
Las leyes orgánicas secundarias y los Códigos son las verdaderas normas de la
vida social; y es así como el Estado, como ser constituido por la ley fundamental,
y los individuos, se conectan en relaciones jurídicas sujetas a normas específicas,
según la naturaleza de las actividades que el Estado despliega en cada caso (actos
civiles, actos administrativos, actos de represión, etc.) Y es, en la Ley Procesal, en
la que se destaca el derecho subjetivo del Estado, como titular de la acción penal,
mediante la que realiza fe, compulsión o fuerza coercitiva de la ley sustantiva criminal.
El derecho subjetivo del Estado, en el Derecho Penal, es un derecho de acción; y
como taino es nada esencial, sino meramente formal, y se explica como un recurso
técnico para la construcción del Proceso Penal concebido como una controversia o
litigio, en el que debe haber quién acuse, quién se defienda y quien juzgue. La sola
consideración de que son órganos del Estado el funcionario acusador y el Juez o
Tribunal que pronuncia la condena, hace ver que el atribuido derecho subjetivo del
Estado; como base o fundamento de la penalidad, se implica con la doble función
que asume en el proceso.
5. Carácter de la acción penal.Garantías de la ley penal
La acción penal, adquiere carácter impersonal, porque el delito sobre pasa los derechos personales, y hace, por esto necesaria, una voluntad superior impersonal,
que se oponga a las individuales que atentan contra el orden jurídico; porque siendo
éste necesario reclama como su correlato, un orden imperativo de relaciones, en el
cual el Derecho como facultad tiende constantemente a adecuarse al derecho como
norma, y a realizarse como acción.
La acción penal que desenvuelve el Estado, tutelando el orden jurídico, asume el
carácter de defensa-social; porque el orden jurídico está constituido por un conjunto de valores y relaciones que no toleran menoscabo. La acción represora viene
además justificada como una exigencia de la justicia retributiva, en sentido concreto: manteniendo al delincuente dentro del círculo de los eventos causados por
su acción, los somete a las consecuencias de su propio obrar. Al infligirle la pena
como consecuencia, para él dolorosa de su propia acción, realza automáticamente
una retribución del mal que sufriera la víctima. La pena es siempre algo más que
un acto de simple defensa social. Las garantías de la Ley Penal, que limitan la
acción represiva del Estado; no son meras garantías del delincuente como tal; no
142

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

autorizan su beligerancia ante el Estado como titular de un derecho consagrado en
esas limitaciones del poder que lo reprime. Son garantías impersonales que am
paran a todos los individuo?;, interesados en que la represión no ataque o amengüe
la personalidad humana, aún en el malhechor, que siempre es un hombre y que,
como tal, es objeto de la imputación y de la pena. Son garantías del mismo orden
jurídico — constituido por todos y para todos los miembros de la sociedad. Esta consideración destaca aún más la antinomia que resulta entre el derecho subjetivo del
Estado y su obligación frente al criminal, de mantenerse dentro de la norma legal-,
en cuanto garantía de la penalidad; El sentido íntimo de las garantías penales, es el
de necesidad o condición propia del orden jurídico, como orden super-personal; y la
necesidad que la sociedad siente de que el Poder del Estado no se vuelva contra el
in dividuo ; ni tampoco sirva ningún otro interés que el del derecho;.
6. Derecho subjetivo
Todo derecho subjetivo es específico corresponde a una necesidad, representa un
interés correlativo a aquella necesidad. Es facultad jurídica, poder personal para
la realización de una finalidad. Es título justificativo de las acciones mediante las
que el hombre domina las cosas exteriores, directa mente o con el concurso o la
intervención de otro sujeto. Se traduce, se manifiesta, en acción, en actividad; o
como requerimiento a la fuerza coercitiva, para que remueva los obstáculos que se
oponen a la realización pacífica, de una pretensión legítima; o para que estimule y
supla la inercia de las: voluntades, obligadas por una relación jurídica.
El poder subjetivo del Estado, como sujeto eminente de la represión penal: — sería
la facultad de promover el castigo de los delincuentes, mediante la institución del
magisterio penal y ,la persecución y presión efectivas del malhechor en cada caso
concreto, Y así aparece en efecto en el derecho positivo que inviste al Estado de la
facultad de constituir el magisterio penal, y de requerir la pronta y eficaz administración de la justicia. Y le reconoce además el poder de perseguir y de detener a los
delincuentes, y de vigiar y administrar la ejecución de las penas.
Como facultad de uno de los Poderes del Estado, frente al poder encargado de la
aplicación de la ley penal, es explicable el derecho subjetivo. Pero éste no radica
sólo en el Poder Ejecutiva, sino que corresponde al mismo Poder Judicial, que a su
vez puede requerir de aquel el auxilio necesario de los recursos y medios de que
dispone, para la eficaz administración de la justicia penal.
7. Resumen
1°. La represión, en el estado de derecho, u organización jurídica de la sociedad,
es un elemento indispensable e insustituible del mismo orden social. Instituida
empíricamente, en su origen, por intuición de su necesidad, se perfecciona en
INSTITUTO PACÍFICO

143

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

sus formas de ser y actuar racionalmente; sin que, en ningún momento, requiera justificación teórica. Como realidad de la vida social se justifica por sí misma
2°. La consideración teorética del fenómeno jurídico de la represión, no puede
conducir sino a darle significación dentro del conjunto de las instituciones de
un determinado orden jurídico.
3°. Esta consideración nos presenta la, represión como una actividad del Estado;
susceptible de un encauzamiento teleológico, mediante normas. Esto expresa
la posibilidad de que la actividad represiva, como actividad consciente del Estado, pueda orientarse o ser orientada hacia los valores supremos que atraen
o arrastran todo obrar racional.
4°. Es con este fin de orientación racional que la acción represiva se hace objeto
del Derecho Penal, como ciencia jurídica; — y es por esto que investiga su
naturaleza, trata de explicar su manera de producirse, y, por fin, le normaliza,
vale decir, le fija los límites y le precisa los fines dentro de los que y hacia los
cuales ha de ceñirse y tender para colaborar a la realización de la idea de la
justicia.
5°. Finalmente, se le caracteriza técnicamente en sus aspectos esenciales: como
acto de defensa social (aspecto natural); como retribución del delito mediante
la índole propia de la pena de llevar consigo inseparablemente un menoscabo
de derechos y un aumento de deberes; de proyectarse aflictivamente en el
pasible (aspecto ético); como realización del derecho de punir por medio de la
acción -penal (aspecto teórico) como facultad he promover, la eficaz aplicación
de la ley penal, atribuida a los Poderes del Estado; y en fin, como fuerza, en
cuanto persigue y aprehende al delincuente, y hace efectiva la sanción, (aspecto político).
En todos estos aspectos y momentos de la acción punitiva se destaca como deber,
como función, como fuerza, como potestad y como facultad. Sólo en el proceso
penal, y esto como recurso técnico, puede vérsele como derecho subjetivo del Estado, para respaldar la acción penal procesal que da origen al proceso o juicio de
responsabilidad, en que el Estado pone su pretensión de alcanzar la aplicación de la
pena como consecuencia jurídica del delito. El Estado no aparece aquí como poder
soberano, o como producto histórico, sino como sujeto y objeto de sus normas; el
derecho de reprimir resulta una pretensión del Estado regulada por la ley procesal.
Es esta pretensión del reconocimiento de un efecto jurídico atribuido por la ley a
un acto humano, lo que ha hecho considerar el derecho de punir, como derecho
subjetivo del Estado.

144

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA
EL DELITO
CAPÍTULO I
CONCEPTO, DEFINICIÓN, ELEMENTOS,
PRESUPUESTOS
1. Distintos conceptos del delito
El delito es objeto de múltiples y variadas valoraciones; a saber:
a) Como el hecho hipotético definido objetivamente por la ley, como antecedente
o condición de una pena, o sea la figura legal a que va anexa a la amenaza
penal específica.
b) Como concepto jurídico general, comprensivo de todas las figura delictivas.
c) Como el hecho concreto perpetrado por un sujeto.
d) En el sentido de conjunto o totalidad de hechos trasgresores, realmente cometidos, significando la “delincuencia”.
e) Como lo ilícito o la síntesis histórica de lo que las sociedades prohíben bajo
pena.
f)

Y como síntesis sicológica de las tendencias a la acción de ciertos anormales.

Esta variedad de significados, que incluyen la figura delictiva, el concepto del delito,
el hecho, la delincuencia, lo ilícito; la reacción sicomotriz anormal y perjudicial, —
corresponde a los diversos puntos de vista desde los cuales consideran el fenóme-

INSTITUTO PACÍFICO

145

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

no de la criminalidad, las diversas ciencias sociales y jurídicas, dando cada cual prevalencia al factor o factores que tiene más afinidad con su objeto o material propio.
Por ahora sólo nos interesa el delito como concepto jurídico genérico (b) y estudiándolo como tal, trataremos de determinar sus elementos y presupuestos, estructurando su concepto y precisando el contenido de éste” Pero antes conviene
rememorar las principales definiciones en que se ha tratado de perfilar su poción.
FUERBACH: El delito es una lesión prevista por la ley penal;
FILANGIERI: Es la violación de la ley acompañada de la voluntad de violarla.
Rossi: Es la violación de un deber hacia la Sociedad o los individuos, exigible en sí
y útil al mantenimiento del orden político: de un deber cuyo cumplimiento, no puede
ser asegurado más que por la sanción penal, y cuya in fracción puede ser valorada
por la justicia humana (ORTOLAN) TREBUTIEN, GUIZOT y BERTAULT en Francia;
HAUS en Bélgica y MITERMAYER en Ale mania aceptan esta definición.
ROMAGNOSI: ES “un acto libre, ejecutado con conciencia y además injusto y nocivo; es la violación de un deber social, y el único medio eficaz, y por lo tanto, necesario, para impedirlo es la pena”.
CARMIGNANI: “Es la infracción de la ley de la ciudad, garantía de la seguridad
pública y de la privada, verificable por un hecho del hombre animado de perfecta y
directa intención.
FRANCK: “Es la violación, no de un deber, sino de un derecho, individual o colectivo, fundado como la Sociedad misma, sobre la ley moral.
BERENINI: “Son acciones punibles las determinadas por móviles individuales o
antisociales,- que turban las condiciones de existencia y chocan con la moralidad
media de un pueblo dado en un momento dado.
PEIÍIZZARI: “Es un hecho humano contrarío al sentimiento moral de una colectividad, que en la idea de esta misma se opone al bien público, y que se comete voluntariamente en oposición a la voluntad social expresada en la ley.
CORRE: “Es el atentado contra el derecho ageno que se resume, para los individuos y la colectividad, en la libertad de existir y de obrar según ciertas modalidades
convencionales.

146

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

DURKHEIM: “ES un ac.to que ofende ciertos sentimientos colectivos dotados de
una energía y de una nitidez particulares. Hiere sentimientos que para un mismo
tipo social, se encuentran en todas las conciencias sanas.
HAMOM: “ES todo acto consciente, que lesiona la libertad de acción de un individuo
de la misma especie a que pertenece el agente.
BAHAR: “ES la impresión de la impotencia en que el individuo se encuentra de renunciar a la homofagia (canibalismo) (atentados directos o indirectos a la vida) pues
consiste en satisfacer nuestros instintos y nuestras pasiones sobre los semejantes,
en vez de exigir a la materia la satisfacción de nuestras necesidades.
GARCÍA LOPEZ: “ES todo acto humano que viola sin derecho, el derecho ageno o
el de la Sociedad con el móvil o el fin de causarle un mal.
BEAUSSIRE: “ES un ataque intencional y voluntario de alguno de los derechos que
las leyes han consagrado y cuya violación, la Sociedad tiene el derecho de reprimir.
JIMENEZ DE A SUA: “Es el acto típico anti-jurídico, imputable, culpable, sancionado
con una pena adecuada y conforme a las condiciones objetivas punibles.
TARDE: “Delitos naturales son todos los actos que los impulsos orgánicos de la
naturaleza humana, en lo que hay en ella de idéntico siempre y dondequiera, — han
hecho cometer en todo tiempo y lugar y cuya oposición a las condiciones fundamentales de la vida social han hecho que en todo tiempo y lugar sean desaprobados y
castigados.
2. Diferencia entre elementos y presupuestos del delito
Con la expresión “elementos constitutivos” se designan las partes que componen el
delito, o mejor aún los elementos que forman su contenido.
. Entendemos por presupuestos, los elementos o datos de hecho que existen antes
que el delito, fuera de él, pero que están en relación con la acción delictuosa y contribuyen a darle significación y relieve.
El concurso de los presupuestos así como el de los elementos constitutivos es necesario para que el delito exista. Bastaría la falta de uno sólo para que el delito no
fuera tal. Los presupuestos y los elementos se caracterizan pues, como esenciales.
Pero aparte de este carácter, la diferencia entre presupuesto y elemento es fundamental. Los elementos en conjunto se diferencian del delito, los presupuestos son
más bien condiciones del delito, y puede concebírseles como entidad autónoma,
independiente del delito.
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

3. Definición del delito
Para comprender con justeza la diferencia hay que partir de la noción racional del
delito.
El delito
a) Es una acción humana.

En el concepto de acción se comprenden dos momentos: uno dinámico, o sea
un momento de desarrollo de energía o fuerza, y un momento estático, o sea
un momento en que la energía deja impreso su sello su signo/, visible en el
mundo exterior.

Los hechos exteriores debidos a energías o actividades naturales — (eje.: una
tempestad) —no pueden ser núcleos de delitos, como igualmente no pueden
serlo los rebultados de la actividad de los animales.

b) El delito es siempre una acción del hombre, único ser capaz de actividad jurídica delictuosa, vale decir susceptible de efectos jurídicos penales. La ley prevé
expresamente determinadas condiciones genéricas de capacidad del sujeto y
sería más propio sustituir la expresión: acción humana, por esta otra: acción de
un sujeto capaz.

Precisa aún una determinación ulterior, porque las acciones pueden dividirse en múltiples categorías, ya según sus propias calidades, ya atendiendo al
modo de ser de tales acciones, en relación a determinados valores espirituales. Entre estos valores está la justicia, valor inmanente, absoluto, entendiéndose esta última calidad, en el sentido de que en toda sociedad civil la idea de
la justicia sirve de criterio para los juicios valorativos de las acciones.

El delito viene a ser:

e) (Una acción injusta (antijurídica) de un sujeto capaz.

Empero el concepto de justicia requiere una ulterior determinación, ya desde el
punto de vista de su contenido, ya desde el punto de vista técnico jurídico.

Desde el punto de vista de su contenido, no puede decirse que toda acción
constituya delito. El concepto abstracto de justicia es mucho más amplio que el
concepto de injusticia, tal como puede inducirse del ordenamiento del Derecho
Penal. Dos requisitos necesarios y suficientes debe presentar la acción injusta
para poder ser perseguida penalmente: — el primero referente al hecho en
148

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

relación con su autor; y el segundo atendiendo a la acción con relación a los
otros sujetos que están bajo la tutela del derecho.

Bajo el primer aspecto, el delito debe ser referible a la facultad volitiva e intelectiva del sujeto. Con una expresión más genérica, comprendiendo los varios
aspectos y grados que puede revestir el elemento volitivo y cognoscitivo, diremos que el delito es una acción culpable.

Bajo el segundo aspecto, el delito es una acción que debe producir pérdida o
menoscabo de aquellos bienes propios del ser humano amparados por la tutela del derecho: debe ser causante de daño, incluso del llamado daño virtual o
potencial.

El delito es, pues, una acción dañosa. Podemos suprimir el término in justo,
no porque la injusticia no sea un requisito del delito, sino, porque el criterio
abstracto, puede, útilmente sustituirse con el criterio concreto derivado del contenido del delito. Diremos pues:

d) Delito es una acción culpable y dañosa de un sujeto capaz.

La culpabilidad y la dañosidad de la acción se refieren al contenido intrínseco
de la acción injusta; pero en el derecho penal no basta qué una acción presente los caracteres intrínsecos de la injusticia, para ser reprimida, es necesario el
concurso de otros elementos de carácter técnico-jurídico.

Es menester que la acción, a más de injusta y por lo mismo prohibida por la
ley interna, esté prohibida expresamente por la ley externa, que sea ilícita, no
teniendo el sujeto, por efectos de la prohibición, la libertad de elegir entre la comisión o la no comisión de la acción, lo que hace obligatorio el comportamiento
prescrito por la ley.

Ahora, aún el concepto de ilicitud no es insuficiente, porque no todas las acciones ilícitas son delictuosas. Hay acciones ilícitas a las que se conectan sólo
sanciones privadas, como la restitución o el resarcimiento o la reparación,y estas acciones son sólo civilmente ilícitas; y hay también ilicitud que sólo
deriva sanciones administrativas (ilícito-administrativo.) y, en fin hay acciones
ilícitas a las que se conectan las sanción pública de la pena, y esta son las acciones penales ilícitas o punibles. El concepto de injusticia así integrado desde
el punto de vista de la técnica jurídica; y la definición del delito como hecho
injusto, puede sustituirse, con la del delito como acciò11 ilícitas y punible.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

En conclusión:

e) Es delito la acción típica culpable y dañosa de un sujeto capaz considerada por
la ley como ilícita y punible.

En esta definición se insinúa ya el concepto de todos los factores del delito y
se esboza la diferencia entre los elementos y los presupuestos del delito.
4. Elementos
3.
a)
b)
c)
d)

La doctrina general del delito debe distinguir:
Los requisitos cualitativos;
Los requisitos sustantivos;
Los requisitos accesorios o circunstanciales;
Los presupuestos;

Los requisitos cualitativos comprenden las cualidades esenciales del delito, el modo
de ser, el modo de aparecer. La cualidad comprende; las cualidades intrínsecas y
los atributos. 
Como la cualidad intrínseca depende de la presencia de determinados elementos
en el delito, su estudio se confunde con el de los elementos consecutivos. Según
nuestra definición las cualidades intrínsecas, son la tipicidad la culpabilidad y la
dañosidad.
Las cualidades atributivas, son las que dependen no tanto del contenido intrínseco,
como del juicio de valor y de retribución, que se formula sobre el contenido intrínseco; y son la ilicitud y la punibilidad.
5. La ilicitud
La licitud o ilicitud de la acción dependen:
1°. De la existencia o inexistencia de una norma penal que la prohíbe, preveyéndola expresamente como delito.
2°. De la existencia o inexistencia de determinadas condiciones de licitud o ilicitud penal de la acción (ausencia de causas justificativas) Estas condiciones
pueden ser: genéricas o comunes a todos los delitos (la legítima, defensa, el
estado de necesidad, la orden del superior) o específicas, o sea típicas de un
delito determinado o de un grupo de delitos (ej.: defensa de los bienes en el
caso previsto en el artículo 53. A tales condiciones se subordina la calificación
de punibilidad o de impunibilidad, o de menor punibilidad de la acción; no se
trata de elementos modificatorios o dirimentes del dolo, o eliminatorios de la
150

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

acción o del evento, sino de elementos que modifican la entidad cualitativa de
fé acción delictuosa.
6. Elementos constitutivos
Los elementos constitutivos son los que forman el contenido del delito. En consecuencia; si por definición la acción delictiva es culpable y dañosa la culpabilidad y
la dañosidad vienen a ser los elementos constitutivos de todo delito. La culpabilidad
se refiere a la acción (elemento psíquico); la dañosidad se relaciona con el resultado
de 1& acción (evento).
7. Requisitos accesorios
Los requisitos accesorios comprenden los elementos no necesarios, no típicos, de
un determinado delito, aquellos datos de hecho objetivos o subjetivos, personales
o materiales, que aumentan o disminuyen la, gravedad de la acción. Pueden ser
específicos de un delito, o comunes a todos los delitos o grupos de delitos.
8. Circunstancias
Las circunstancias del delito no deben confundirse con los que dirimen el delito o la
responsabilidad, porque no puede ser circunstancia del delito aquella que lo abole;
y que, por lo mismo, no es circunstancia de un hecho punible, sino de un acto lícito.
Tampoco son circunstancias del delito aquellos datos de hechos que cambian el
tipo de él, porque en tal caso las circunstancias vienen a ser elemento constitutivo o
presupuesto de un delito de di verso tipo.
9. Presupuestos
Los presupuestos son aquellos elementos o datos de hecho cuya pre existencia), es
indispensable para que el delito surja. Dada nuestra definición, salta a la vista que
la existencia de la norma penal de que depende la cualificación de la punibilidad es
un presupuesto, y que otro lo es, la existencia de un sujeto capaz.
10. Elementos constitutivos comunes
Los elementos constitutivos comunes a todo delito son:
a)
b)
c)
d)

El elemento físico (acción).
El elemento psíquico (culpa).
El elemento externo o resultado de la acción (evento)
La causalidad objetiva y subjetiva (nexo causal).

INSTITUTO PACÍFICO

151

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Cada uno de estos elementos será estudiado en su oportunidad.
11. Elementos constitutivos particulares
Algunos delitos requieren para perfeccionarse, además de los elementos constitutivos comunes, algunos otros —; quid plus — que le son propios, referentes al
elemento físico o al psíquico.
Estos elementos propios, no son las circunstancias, sino aquellas cualidades, que
sin aumentar ni disminuir la gravedad del hecho, caracterizan el tipo del delito.
El delito, por estos elementos propios, se estructura en forma simple o compleja, en
relación a cualquiera de los elementos comunes.
La estructura del elemento psíquico es compleja, si la determinación del agente
abarca la acción y sus consecuencias; ej.: la estafa y las heridas, si el agente no
sólo se propuso la simple desposesión o el simple daño corporal “de la víctima, sino
además, un lucro y la muerte.
El elemento físico puede requerir un acto único (pronunciar la palabra en la injuria)
o necesitar de varios actos sucesivos; y ser así simple o complejo. El efecto o resultado puede ser también simple o complejo, según que consista en la mera y directa
proyección de la acción en el mundo exterior; o que para la perfección del delito se
requiere además un evento ulterior ligado al primero por relación causal.
Puede, de otra parte, suceder que la acción o .el evento estén condicionados al
concurso de determinados modos de consumación y a determinada cualidad, modalidad o particularidad del hecho, que por lo mismo deben hallarse entre los elementos constitutivos. Así en algunos delitos se requiere el empleo de la amenaza.,
de la violencia, de la acción; en otros, como el delito de falsificación, la posibilidad
de perjuicio derivada de la falsificación.
12. El delito como ente y como fenómeno
El análisis estructural del delito integrado con el estudio de los requisitos cualificativos del hecho, dan una idea del delito como ente jurídico, en cuanto actividad
y producto de actividad del sujeto subordinada a la disciplina del derecho. Pero el
delito no se estudia tan sólo como ente, sino también como fenómeno de la vida
social, y en consecuencia como relación entre individuos. Y bajo este punto de vista,
el delito, como todo fenómeno, sólo puede producirse dentro de determinadas condiciones subjetivas y objetivas, a cuya realización está subordinada su existencia,
Talles condiciones constituye los presupuestos del delito; de aquí que:

152

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

1°. El delito, como hecho humano, no puede existir sino preexiste un sujeto capaz.
2°. El delito, como hecho penalmente ilícito, no puede existir sino pre existe una
norma penal que lo haya previsto expresamente
3°. El delito, como hecho dañoso, no puede existir sino preexiste un bien susceptible de ser lesionado.
La existencia de un sujeto capaz, de una norma penal y de un bien susceptible de
sufrir una lesión, son los presupuestos de todo delito.
Pero no son los mentados todos los presupuestos. Faltan otros: los que aparecerán
agrupando los presupuestos en torno a dos conceptos fundamentales: el autor de la
lesión y el objeto de la misma.
13. Los caracteres del delito según Jiménez De Asúa
Según el profesor Jiménez De Asua, los caracteres del delito son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Actividad.
Tipicidad
Antijuricidad
Imputabilidad
Culpabilidad
Condicionalidad objetiva; y
Punibilidad.

El acto independientemente de la tipicidad, es el soporté filosófico y sicológico del
delito; la imputabilidad es la base sicológica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son adventicias o inconstantes, y la punibilidad es la consecuencia de los otros
carácteres de la infracción. Por tanto la esencia técnico jurídica del delito radica en
estos tres requisitos: Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad.
La ausencia de cada requisito del delito crea un instituto jurídico-penal de superlativa importancia; como aparece del siguiente cuadro:
a) Actividad

a) Falta de acción

b) Tipicidad

b) Ausencia de tipo

c) Antijuricidad

c) Causas de justificación

d) Imputabilidad

d) Motivos de inimputabilidad

e) Culpabilidad

e) Causas de inculpabilidad

f) Condiciones objetivas

f) Falta de condición objetiva

g) Punibilidad

g) Excusas absolutorias.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

14. Tipicidad
De los tres caracteres — (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que según el autor
citado constituyen el núcleo de la infracción punible — sólo nos ocupamos aquí de
la primera — siguiendo propio Jiménez de Asua que a nuestro parecer agota la materia en su insuperable estudio de, la Teoría Jurídica del Delito.
15. El hecho concreto y el tipo legal
El concepto de la tipicidad, sería, según Jiménez de Asua, lo que hasta hoy se denomina figura del delito lo que quiere decir que para que un acto sea incriminable, es
absolutamente necesario que el legislador lo haya descrito de manera objetiva en
la parte especial del C. P. como tal infracción”; Ahora bien; ese concepto provisional
necesita ser estudiado minuciosamente, y partimos para ello de la diferencia entre
el hecho concreto y el tipo Ilegal. Pero antes advertimos que se rechaza de plano la
distinción que algunos escritores alemanes han querido hacer entre el tipo legal y
el tipo de hecho. No existe tipo de hecho; el supuesto tipo de hecho no es más que
un fenómeno de la vida concreta y el tipo legales la abstracción que ha trazado el
legislador descartando los detalles que no son precisos” en la definición del delito”.
“El tipo es, pues, la definición del hecho que se ha considerado delito en cada caso.
—A veces el tipo ha sido definido de una manera estricta y simplificada, y otras, en
cambio ha sido contemplado con más prolijidad; pero mientras no se penetra en el
carácter antijurídico del acto o en la in-, tención del agente, llamamos a ese concepto “descripción objetiva.”.
En el más riguroso sentido, el tipo es cosa distinta de la antijuricidad y de la culpabilidad. Empero a veces aparecen formas anormales de tipicidad en que figuran
elementos normativos atinentes a la antijuricidad, o elemento subjetivos referentes
a la culpabilidad” (Ejemplos: artlos. 29/f, 530 del C. B, Español).
“Ante un tipo exclusivamente descriptivo, el juez que procesa no tiene más que
contemplar el hecho objetivamente, no tiene para qué investigar la culpabilidad del
agente. E1 caso cambia cuando se contienen en el tipo elementos de culpabilidad,
pues entonces el juez que instruye el sumario deberá comprobar la culpa o la intención antes de dictar el procesamiento.
16. Tipos normales y anormales
Para poner un poco de luz en las nebulosidades que origina la intromisión de elementos normativos y subjetivos en la tipicidad, Jiménez de Asúa, separa los tipos
en normales y anormales.

154

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

“El tipo normal es el que contiene tan solo la descripción objetiva, es decir, cuando
el legislador al definir la figura del delito sólo ha tomado en cuenta lo objetivo y descriptivo, sin entrar paja nada en los elementos normativos ni subjetivos.
“En cambio, cuando el legislador ha adscrito al tipo los ingredientes de la antijuricidad o de la culpabilidad, entonces tenemos tipos anormales, en los que será preciso
examinas la antijurídica y la culpabilidad, incluso por el juez instructor.
17. Valor forense de la tipicidad
“La tipicidad tiene superlativo valor forense. La mayor parte de las-leyes procesales
con palabras más o menos análogas, establecen que debe existir un supuesto delictivo e indicios de culpabilidad para procesar a un hombre. Por tanto debe darse acoplamiento, en el cotejo del hecho de la vida real y del supuesto definido como tipo
por la Ley. No puede haber procesamiento mientras el hecho real no realice el tipo
definido por el legislador. El asunto es llano cuando se trata de tipos normales y más
complicados en caso de tipicidad anormal. Si el tipo incluye junto a la descripción
objetiva, elementos subjetivos, como en la injuria, el juez, para procesar, ha de recoger prueba y tener convicción de que existe ánimo de menospreciar y no de crítica o
de juego”. En la ausencia o presencia de la tipicidad radican numerosos problemas
forenses que el abogado puede utilizar para sus fines de defensa o acusación”. 18. La antijuridicidad según Mayer
“Es antijuricidad — dice M. E. Mayer — aquella conducta que contradice las normas
de cultura reconocidas por el Estado”, — se debe repetir una vez más — agrega —
que para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer
la teoría hasta aquel complejo de normas perjurídicas de las que se obtiene el Derecho Penal. Para interpretar las líneas de la ley, para poder leer entre esas líneas;
para preservarnos de la confusión y, últimamente, para prestar a las resoluciones
de la práctica una medida objetiva fija, se tiene que saber lo que es una conducta
antijurídica.
Beling, Nagler, Fischer, etc. en Alemania y E- Gonzáles López en España, rechazan
la concepción de Mayer, calificándola como extrajurídica. Los defensores de esa
doctrina, — dice Jiménez de Asúa empezamos por oponernos a que se denomine
antijurídica a esa tesis. Ya dice Mayer, que no suplanta sino que fundamenta el orden jurídico. Y con respeto a la censurada inseguridad de las normas de cultura y a
la fijeza y precisión de la estricta concepción del orden jurídico, diremos que no hay
problema cuando la ley ha previsto el caso de legitimidad (en la defensa propia o
de estraño), pues entonces el orden jurídico positivo resuelve el asunto; pero ¿qué
hacer cuando no se encuentra solucionado ni en el derecho escrito, ni en el consuetudinario, y el caso de la vida real asume, fondo de incuestionable justicia? Por
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

ejemplo: un partido de Football, donde se han cumplido las reglas del juego, uno
de los jugadores queda muerto. No hay en la ley ninguna justificación que aluda a
los deportes: y porque no está previsto e1 caso ¿Vamos a condenar al que en -tal
situación ha producido la muerte de otro? Evidentemente, no, No nos ha resuelto
la ley el grave conflicto, pero sí la norma de cultura; porque cuando esa norma ha
establecido que esos son juegos higiénicos y beneficiosos para la salud del pueblo],
cuyo fin el Estado reconoce y hasta trata de lograr, es indudable que los actos que
se verifiquen al amparo de tal norma de cultura, para la consecución de dicho fin, no
pueden ser incriminados, aunque produzcan episodios luctuosos en excepcionales
ocasiones”.
19. El bien susceptible de lesión
El concepto de lesión es paralelo al de violación; pero la lesión se refiere al bien y
la violación a la norma. Todo delito es, a la par, lesión en un bien y violación de una
norma.
El objeto del delito, desde un punto de vista formal, es la norma vio lada por el delito.
Sustancialmente es objeto del delito el bien lesionado por el mismo. Tanto la norma
como el bien que ella protege constituye presupuestos objetivos del delito. Más
debe tenerse en cuenta que un mismo hecho puede violar, simultáneamente, varias
normas o lesionar varios bienes.
20. El sujeto pasivo del delito
El sujeto pasivo del delito y el objeto del mismo, se consideran, como conceptos
diversos, pero inseparables.
Todo bien protegido por la norma pertenece siempre a un sujeto. El Derecho Penal
protege a la persona jurídica, y, en consecuencia, no puede considerarse bienes
penalmente protegidos per la ley, que no tengan por titular al sujeto del Derecho
Penal, esto es un hombre o una persona jurídica.
La capacidad de tutela penal es indudablemente mucho más amplia que la capacidad activa: basta la vida o la esperanza de vida en el sujeto para que las leyes
penales la pongan bajo su amparo (en el aborto intencional se protege a la persona
por nacer).
Considérase generalmente que en el delito de peligro y en muchas contravenciones
no existe sujeto pasivo. Pero no es así.- el sujeto pasivo puede no estar individualizado pero, en todo caso su existencia es cierta. En el peligro de inundación o de
un desastre, lo es un conjunto de seres humanos, cuya seguridad — que es un
bien — está amenazada por una probable lesión. Ciertas contravenciones — porte
156

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

de armas, juegos de azar, etc. — lesionan la tranquilidad, el orden, la moralidad del
Estado.

21. Pluralidad de sujetos pasivos
Existiendo delitos que lesionan diversos bienes con el mismo hecho, debemos admitir que existen delitos eh que también son varios los sujetos pasivos.
22. Presupuestos constantes y presupuestos variables
La capacidad pasiva lo mismo que la activa, es un presupuesto constan del delito.
En general la capacidad pasiva no está sujeta a las condiciones de la activa (edad,
integridad psíquica.) bastando la simple existencia del sujeto del derecho para que
se le otorgue la protección legal. Empero hay delitos que requieren también ciertas
cualidades especiales de capacidad en el sujeto pasivo; tales por ejemplo: los delitos que exigen las Calidades de funcionarios públicos, o de parentezco, edad, etc.,
como el cohecho o concusión, el infanticidio, etc.
El bien, objeto de la legión; es variable de uno a otro delito, y es, por esto un presupuesto que cambia de uno a otro delato, o de un grupo a otro de delito: — la vida y
la integridad personal; el honor, la libertad personal, el patrimonios dentro de cuyos
conceptos genéricos se agrupan todos los múltiples hechos penados por la ley.
23. El derecho subjetivo del sujeto pasivo
Otro presupuesto es el derecho subjetivo del sujeto pasivo del delito; la existencia
de éste derecho esi, empero objeto de reñidas controversias; y son muchos los
que propugnan, la sustitución de este concepto, con el de interés legítimo o interés
jurídicamente protegido.
Pero en el fondo, no hay aquí sino una querella verbal. Interés protegido por la ley,
interés jurídico, no expresan cosa distinta de lo que se entiende por derecho subjetivo, que es la expresión técnica consagrada por el uso general, y no vale la pena de
sustituir esta expresión por otras menos comprensivas y menos precisas En efecto,
si es exacto que el interés es uno de los elementos nucleares del derecho subjetivo
(en el sentido de situación favorable a la satisfacción de una necesidad) como no
todo interés, sino el interés jurídico, puede entrar como elemento del derecho, se
tiene que admitir necesariamente que no es el simple interés, sino el derecho subjetivo., el presupuesto del delito.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

24. El sujeto activo
Sujeto activo es el autor del delito. Ya hemos visto que el Derecho Penal sólo toma
en cuenta al sujeto capaz (imputable); y en consecuencia, la personalidad y la capacidad son dos presupuestos inherentes al concepto de sujeto activo.
No cabe la confusión del concepto de sujeto activo con el de los elementos físicos y
psíquicos porque sería como identificar al autor con su obra.
La capacidad es condición subjetiva, estado personal del agente. La responsabilidad que viene con frecuencia confundida con aquella, es la relación de causalidad
entre el sujeto y el hecho por él realizado, y supone la preexistencia de la capacidad.
Este es así un presupuesto del delito.
Los bienes y derechos, presupuestos del delito, varían de uno a otro delito, la capacidad en cambio, es ei presupuesto constante, la condición sitie qua-non de cualquier delito.
Existen condiciones relativas al sujeto activo, propias de determinados delitos; por
ej.: la calidad de cónyuge en el adulterio; la de empleado o funcionario público, en el
abuso de autoridad, en la malversación, etc. Estas condiciones subjetivas internas
al hecho son por lo mismo presupuestos del delito.
25. El derecho objetivo
Quien dice norma dice derecho objetivo porque el derecho objetivo no es sino el
conjunto de las normas. Así como el concepto de bien es inseparable del concepto
de derecho subjetivo, los de norma y derecho objetivo están siempre unidos. El derecho subjetivo no es sino el reverso del derecho objetivo, ambos no son sino fases
del derecho. Y Por esto el delito que presupone el derecho objetivo no puede dejar
de presuponer el derecho subjetivo.
Pero toda norma penal se subjetiva en varios titulares]: los titulares de los bienes
objeto de la lesión y el titular del bien que es sujeto del derecho de punir.
El delito por definición es un hecho injusto y además punible; y de su intrínseca injusticia deriva que no pueda concebirse sin que exista al menos, un sujeto en cuyo
bien jurídico recaiga la lesión contenida en el delito; y de su punibilidad deriva que
no pueda concebírsele sin un sujeto titular del derecho de punir. Este derecho de
punir, como el derecho subjetivo del pasible ha sido materia de serias impugnaciones

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

27. Clasificación de los tipos
Según Meerger sólo son verdaderos elementos los llamados subjetivos, y usando
de esos elementos clasifica los tipos, en la siguiente forma:
a)

Elementos subjetivos típicos que se refiere al autor:

a´) Delitos de expresión, cuya esencia está en manifestarse, como el perjurio y la
acusación o denuncia falsa.
b´) Delitos de tendencia, en que se exige un impulso, subclasificados así: (por
Zipimer
a´´) Delitos di lucro o egoísmo, como los que van contra la propiedad,
b´´) Delitos profesionales, como la mendicidad, vagancia, embriaguez,
c´´) Delitos maliciosos como los daños.
d´´) Delitos lascivos, como el incesto, la violación, el estupro, etc.
c´´) Delitos de intención, que son aquellos en que la voluntad intencionada se presenta en la acción como medio para un fin más lejano y ofrece dos grupos:
a´´) Delitos en que en el primer acto intencional se cumple el pro pósito, como en
la traición consistente en la connivencia con el enemigo para declarar la guerra
al país del delincuente.
b´´) Delitos en que el otro fin precisa un nuevo actuar, como en la fabricación de
moneda que luego se expenderá.
b) Elementos subjetivos tipicos dados fuera del autor
a) Delitos de impresión, constituidos por aquellos tipos en que se exige una impresión determinada en la persona contra quién el acto se dirige. Según las
facultades anímicas sobre las que recaiga la impresión, se subdividen en:
a”) Delitos de inteligencia, que son los que se apoyan en el engaño, como la estafa.
b”) Delitos de sentimiento que son los que afectan a la facultad emocional, produciendo, por ejemplo: enojo, como la injuria, c”) Delitos de voluntad, como la
coacción y la amenaza. b”); Delitos de sentado objetivo, en los que la impresión se dirige a terceros y por lo mismo, el sentido no lo da ni al actor ni a la
víctima, sino a la acción. A este grupo pertenecen los delitos de manifestación,
a los que Beling llama de valoración.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS
ELEMENTOS DEL DELITO
1. El elemento objetivo
El delito se, manifiesta siempre como un acontecimiento, un hecho del mundo exterior. Un simple fenómeno interno, un pensamiento, un deseo, una volición, no
puede constituir delito. Esa modificación del mundo exterior causada por la acción
humana, constituye el elemento físico u objetivo del delito.
2. División del elemento objetivo
La acción — constituida por el movimiento de los órganos del cuerpo humano y el
resultado que este movimiento— en cuanto energía — produce, representan en su
realidad efectiva y conceptual, los dos factores del elemento físico del delito.
3. Teoría de la acción
El concepto de la acción o acto es fundamental en el derecho penal. La acción
asume dos formas: la una positiva, o acción propiamente dicha; y la otra negativa,
u omisión. Este doble aspecto de la acción es lo que dificulta la determinación de
su concepto.
La acción es un hecho externo, visible; pero necesariamente está vinculada, como
el efecto a su causa, a un proceso síquico del agente que inicia, impulsa y determina
el movimiento corpóreo que produce la modificación del mundo exterior, que integra
el elemento físico del delito. Se trata, pues, de precisar cuándo y en qué condiciones está transformación de la energía síquica en energía muscular o movimiento,
corpóreo, es considerada como acción, por el Derecho penal. .
4. Teoría del evento
No menos importante es la indagación del concepto del evento. La teoría de éste
estudia su noción a efecto de resolver si debe considerársele como uno de los elementos constitutivos generales del delito, vale decir, si en todo delito se encuentra
necesariamente un evento.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

5. La acción como elemento constitutivo general del delito
La acción es el elemento esencial y estructural de] delito. Y no sólo es uno de los
elementos esenciales, sino q e entre ellos es el fundamental ya que los demás no
aparecen sino como cualidades o aspectos de la acción.
6. La acción y el delito: relaciones entre ambos
La acción es uno de los elementos estructurales del delito, uno de los requisitos
generales de su concepto; y esto significa que si es elemento necesario no es factor
suficiente: sin acción no puede existir delito; pero la existencia de la acción no basta
por sí sola para que el delito surja. Entre las in numerables acciones que puede
practicar cada individuo solo son delictuosas las que reúnen las demás cualidades
y están aparejadas con los demás requisitos que integran la noción de la acción
delictuosa.
7. Concepto general de la acción en el sencido del derecho penal
Para Del Vechio acción es “todo modo de ser del sujeto, su actitud en cuanto tiene
origen en el sujeto mismo”. Según esta noción hasta los hechos internos, incluso el
pensamiento, para Del Vechio, como hechos sicológico, — tiene un aspecto externo, un momento corporal; constituye una actual exteriorización del ser del sujeto,
tina manifestación efectiva de su vida. Pero es que la acción a más de este significado amplio, tiene el significado restringido y específico que abarca únicamente los
actos que se proyectan exteriormente, que representan el lado físico de la conducta
humana. Esta distinción es esencial en el derecho penal porque sólo le interesan los
actos externos, no se ocupa de los internos porque no son punibles y corresponde
a la esfera de lo moral, no a la de lo jurídico.
Los hechos puramente síquicos o internos (cogitationes poenam, nemo patitur) no
pueden ser la base de un delito. En consecuencia, acción en el sentido del derecho penal — es la conducta humana manifestada en un hecho exterior. En otros
términos “acción es el movimiento de nuestra fuerza in terna que se desenvuelve
fuera de nosotros, obrando sobre las fuerzas circundantes (Pessina) y como con
precisión técnica dice Jiménez de Asúa, el acto primer carácter el delito, es una
manifestación de voluntad que, mediante acción u omisión, produce un cambio en
el mundo exterior.”
8. Dos formas de acción
La acción puede consistir en un hacer o en un no hacer. En el primer caso se dá la
acción positiva, o propiamente dicha; y en el segundo la omisión o acción negativa;
La omisión se incluye en el concepto general de acción, porque es un hecho exterior
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

que expresa la personalidad del sujeto. No sólo jurídica sino social y sicológicamente, la omisión es un comportamiento del hombre, como tal, una acción. Haciendo o
dejando de hacer algo, obrando u omitiendo la actitud que era propia de las circunstancias, el sujeto manifiesta su personalidad.
9. Los coeficientes de la acción
La acción consta de dos elementos esenciales: el uno interior o síquico (moral) y el
otro exterior o físico (material. El coeficiente síquico de la acción es una ACTITUD
del sujeto. El coeficiente físico está constituido por la exteriorización o manifestación
de acuella actitud.
Los dos coeficientes están en conexión íntima. La acción no es un hecho puramente físico ni tampoco puramente síquica, se integra por §1 concurso o conjunto de
ambos coeficientes, cuya relación no es de simple sucesión (Del Vecino) sino antes
bien se compenetran. No hay, pues, dos entidades objetivamente diversas sino una
unidad que puede verse bajo dos aspectos.
Como hecho físico la acción supone un acontecimiento exterior, objetivo, concreto,
Pero este acontecimiento no es acción si a la par no tiene carácter subjetivo, sino
no representa una actitud de la persona humana.
La esencia del concepto de la acción está constituida por la íntima y pro funda
conexión entre los dos elementos, o si se quiere, por la relación causa) entre el
hecho físico y el sujeto qué lo origina, de tal modo que pueda decirse que el hecho
es propio del sujeto, que refleja o. expresa la personalidad de éste. Esta relación es
precisamente la que define la acción, lo que la distingue de los hechos meramente
objetivos no susceptibles de la valuación jurídica

EL COEFICIENTE FÍSICO DE LA ACCIÓN
10. El acto material
Queda establecido que para la existencia de una acción en el sentido del derecho
penal es indispensable una manifestación externa de la personalidad, un hecho un
acontecimiento de naturaleza física, atribuidle, cerno el efecto a su causa la energía
síquica de un hombre.
La determinación del elemento físico en la acción positiva no ofrece dificultad. Está
constituido por el movimiento de los órganos corporales, determinado por la tensión
de los nervios motores que actúan a estímulo de la fuerza síquica de naturaleza
desconocida, proceso éste que es atributo de los seres vivos y que respecto al
hombre constituye una manifestación exterior de su personalidad, en cuanto no es
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

sino la suma o síntesis de las actitudes que, a virtud de la forma peculiar de sus
reacciones, asume ante el mundo que la circunda y la configura. Al derecho penal
le basta esta constatación, según la que las acciones positivas, se manifiestan exteriormente, por movimientos del cuerpo, sin I preocuparse por el cómo y por el qué
de este proceso, que corresponden a la biología y la ecología.
La acción se presenta con frecuencia como un proceso complejo integrado por una
serie de aétos o movimientos corporales. Cada uno de estos movimientos se denomina acto. El conjunto de actos constituye la acción.
11. El problema del coeficiente físico en la omisión
La omisión no es una simple negación de la acción. Comprende una cierta actividad
constitutiva de una forma de comportamiento del sujeto que puede verse por los
dos: el uno positivo, en cuanto acusa la presencia de una acción dada; y otro negativo, en cuanto se considera que la acción practicada por el sujeto no es la que debía
haber desplegado, sino que la ha llevado a cabo en sustitución de ésta. Tenemos
así dos acciones: una real, actual, que no tomamos en cuenta en sí misma en cuanto causa de las modificaciones del mundo exterior; y otra acción, la omitida, que la
primera ha excluido, ha negado. Pero adviértase que no se trata en realidad de dos
cosas distintas, sino de una cosa única, que el intelecto ve bajo dos aspectos. El
sujeto, por ejemplo, debió hacer un determinado movimiento para desviar un tren y
evitar una catástrofe.
En lugar de esa acción, se ha mantenido inerte, ha dejado de hacer lo que debía y
su omisión ha sido causa del siniestro. La actitud inerte sustituye a i la actitud diligente y es aquella la que constituye la omisión de que se ocupa el Derecho Penal.
De este modo el coeficiente físico resulta de idéntica naturaleza en la acción positiva y en la omisión. En esta es siempre una actitud, pasiva, o activa, desplegada por
el sujeto en sustitución, o en lugar, de I, la actividad omitida.
La acción omisiva, en concepto de Massari, presenta una situación análoga a la que
se observa en el delito culposo, particularmente si éste consiste en la inobservación
de reglamentos, órdenes, o disciplinas, y también en los casos de imprudencia o
negligencia punibles. La antijuricidad de estos hechos está subordinada a la verificación de un efecto determinado dañoso o peligroso, sin el cual no surgiría el delito
de culpa. De igual modo, en los delitos de omisión una actividad o actitud que generalmente sería licita, asume el carácter delictuoso en cuanto determina un evento
antijurídico.
En resumen: la omisión no es sólo la negación de la acción, sino que comporta
siempre una actividad positiva, es como si dijéramos, el anverso del comportamiento humano natural en el caso de que se trate. Y por esta con sideración es que el

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Derecho Penal tiene en cuenta estas inhibiciones, cuando derivan un daño y comportan una culpa.
12. Coeficiente síquico de la acción
El hecho exterior no es bastante por sí sólo para constituir la acción en el sentido
del derecho. La acción supone la fusión del elemento externo y del factor síquico, en
una unidad indivisible. El elemento síquico por su par te, es el que da a la acción un
significado especial, en cuanto manifestación de la personalidad del sujeto.
Al factor interno del delito están vinculados los más graves problemas del Derecho
Penal.; y esto da interés a su estudio.
El problema se plantea en estos términos: ¿Bajo qué condiciones un hecho exterior
puede considerarse como efecto de la voluntad, del querer y del conocer, de la energía síquica, en suma, del sujeto?
Las soluciones no son uniformes.
Para unos, no existe acción en sentido propio, si no hay una exacta y completa
correspondencia entre la voluntad del agente y el hecho exterior. Si el sujeto no ha
querido simultáneamente el movimiento corpóreo y el hecho exterior causado por
aquel sólo los hechos que significan la realización exterior de una voluntad consciente, pueden imputarse como acciones punibles.
Hasta mediados del siglo anterior, bajo la inspiración de la filosofía hegeliana, esta
fue la doctrina más generalizada.
En una segunda fase de la teoría de la acción, se consideró que bastaba para la
existencia de acción punible, que se hubiese querido el movimiento corporal causante del hecho exterior, aunque éste no hubiese sido tenido en cuenta por el agente. Las consecuencias del acto que exterioriza el querer del agente no entran como
elemento de la acción.
Los juristas alemanes refuerzan este punto de vista; advirtiendo que el movimiento
muscular puede resultar distinto del que el autor quiso ejecutar, ya por insuficiencia
del impulso, ya por falta de ejercicio, por desviación nerviosa o por otras causas,
y producir así resultados diversos de los que él quiso ocasionar, como ocurre frecuentemente en los delitos culposos y en la tentativa. Si se exige, pues, precisa
correspondencia entre la representación que antecede y determina el movimiento
corporal que se sigue al acto síquico, no podría existir acción incriminable en los
delitos culposos. Y como esta conclusión es inadmisible, hay que admitir que basta

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la voluntariedad del molimiento corporal causante del evento), para que haya acción
criminal verdadera.
La representación metal y el motivo que antecede e informa la actitud agente no
interesan pues, como elementos constitutivos del concepto portal de la acción (o de
la omisión) Pueden servir más bien para valuar el elemento subjetivo, definiendo la
calidad del dolo o el grado de la culpa imputables al agente. La ACCION se caracteriza por el impulso subjetivo consciente y por el nexo causal que despliegue a su
manifestación externa
Pero con esta teoría, no se resuelve íntegramente e1 problema. Quedaría, excitados del concepto de ACCION” todos los actos involuntarios, que ocupan un sector
muy importante de los hechos que al Derecho Penal interesan.
13. En que consiste el agito voluntario
La característica de los actos voluntarios está en que vienen precedidos de la clara
noción del fin que persigue el sujeto. El acto voluntario implica siempre un impulso
suscitado y dirijido por una representación que es su fin. Es pues, domo dice Hoffding, el acto encaminado a un fin consciente.
El acto voluntario o viene determinado por un motivo único, o aparece como el
resultado de una lucha o contraposición de motivos que tienden a excluirse. En el
primer caso el acto voluntario es un mero impulso que arranca de una idea motriz,
capaz de mover la energía síquica en un sentido de terminado. En el segundo caso
se da el acto electivo, que implica deliberación de la voluntad entre dos motivos, lo
que, en el fondo1, significa que el impulso expontáneo, primario, que arraiga en lo
más íntimo del ser¿ es controlado por la facultad censora, por la consciencia lúcida,
que al cabo decide entre la tendencia que se conecta con el medio cósmico y con
los estratos internos que han acumulado las experiencias personales, y las normas
prácticas o ideales que se ha dado el mismo sujeto, como pauta para sus actitudes
ante el mundo y el medio social en que actúa.
El acto de impulso es unívoco y se desenvuelve en unía sola dirección: el acto electivo es plurívoco y puede tomar diversas direcciones.
La acción electiva representa, sin duda, la plenitud de la vida consciente, Dejando
de lado la explicación sicológica acerca del origen y del dinamismo de los actos involuntarios — de lo que nos hemos ocupado en la síntesis sicológica — nos interesa
por ahora recordar que estos actos se clasifican en tres grupos:
a) Actos reflejos;
b) Actos instintivos;
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

c) Actos habituales.
Los actos reflejos consisten en reacciones del sistema nervioso ante estímulos y
excitaciones externas.
Los actos instintivos, por su parte consisten en reacciones del sistema nervioso ante
impulsos o estímulos internos.
Los actos originariamente voluntarios, repetidos con frecuencia, se hacen automáticos, y constituyen los llamados actos habituales. Los actos habituales quedan por
debajo de la zona lúcita de la conciencia y no vienen precedidos de la clara noción
del fin.
Los actos reflejos al igual que los instintivos tampoco están bajo el control de la
facultad censora: Se admite que los dirige la memoria orgánica y representan la
dirección que automáticamente toma la energía vital para mantener el equilibrio
estático y funcional del organismo.
14. Teoría que vincula la acción de la voluntad
De lo expuesto anteriormente resulta claro que existe una serie de actos que vienen
precedidos de una clara noción del fin, como que son el resultado del esfuerzo de
voluntad desplegado conscientemente por el sujeto, tales son los actos electivos,
fruto; en la deliberación entre motivos contra puestos, y los actos de mero impulso
originados por un sólo motivo, que obra a manera de ideo-motriz o idea-fuerza.
Existe empero, otra “categoría de actos que el hombre realiza automáticamente,
vale decir, sin que la energía síquica motriz sea controlada por la conciencia, sin
que esta se represente claramente, antes del movimiento corporal, el resultado que
va a producirse en el mundo externo. El impulso interno brota en estos casos, de la
energía orgánica, pero si se tratase de actos instintivos o habituales, está matizada
de un tinte, emocional, más o menos acentuado, y adquiere por ello un aspecto
síquico.
Los actos involuntarios, no carecen de fin, en rigor de concepto. Pero sus-fines trazados por designio cósmico, son ágenos a la voluntad individual, están sobre ella,
porque se refieren a intereses vitales-: la conservación defensa o propagación del
individuo y de la especie. El derecho no se ocupa de todos estos actos porque en sí
mismos nada tiene que hacer con la teoría de la acción punible.
Lo que debe preocuparnos es sí entre los actos instintivos y los habituales, fruto de
la energía síquica desplegada fuera del campo de la con ciencia inmediata, existen
algunos que entran en el concepto de la acción, vale decir, si pueden ser materia de
166

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la imputación criminal. La respuesta es hoy ineludiblemente afirmativa. Desplazado el problema de la, responsabilidad del aspecto formal en que lo consideran las
doctrinas abstractas, no cabe duda de que las acciones no se valúan en el derecho
penal con el criterio no uniforme de las diversas escuelas o métodos de la sicología,
sino en cuanto índices, signos o manifestaciones de la índole social y aun moral del
sujeto; en cuanto expresiones de su personalidad social. Y bajo este punto de vista),
no interesa ya saber si una acción que ha causado una perturbación exterior constitutiva de un delito, es o no el fruto de una determinación voluntaria, en el sentido
de libre arbitrio o de una voluntad práctica, sino más bien si dicha acción, que real y
evidentemente está vinculada a la actividad síquica y orgánica del sujeto, es propia
de él, sí revela su naturaleza íntima, si está en correspondencia con su constitución
orgánica y síquica y con los factores ambientales, que dan en su unión íntima e
integrante, la síntesis de su personalidad.
Según esto, los actos involuntarios, en el concepto de la sicología ingenua y de
ciertas escuelas, se clasifican bajo el punto de vista del Derecho Penal, en estos
dos grupos:
A) Actos involuntarios sin significación respecto a la constitución síquica del individuo; y
B) Actos involuntarios expresivos o reveladores de la personalidad del sujeto.
15. Como debe concebirse la acción: el acto que revela la personalidad del
autor
Las consideraciones que anteceden nos permiten determinar con precisión los límites del concepto de acción, estableciendo en qué consiste el coeficiente síquico
de la misma.
Para que haya verdadera acción es necesario que el hecho manifieste la personalidad de su autor. Que pueda serle a éste atribuido como SUYO. En esta estrecha
relación está la característica esencial del concepto de
ACCIÓN, diferenciándose por ello la ACCIÓN de los hechos humanos puramente
físicos.
De esta premisa síguese que debemos considerar como acciones y que son tales,
todos los actos voluntarios, indistintamente. Viniendo determinados y guiados, por
fines conscientes, revelan siempre la personalidad del sujeto, bien entendido que
nos referimos tanto a los actos electivos como a los impulsivos. A este respecto
en la acción corresponde la noción que Jimenes de Asúa da del acto, definiéndola
como la conducta expontánea y motivada. Y como quede demostrado que no sólo
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

los actos voluntarios sino también los involuntarios, en número crecido, tienen valor
sintomático, es obvio que incluso eta estos se presenta lo que constituye la esencia
del concepto de la acción, esto es, aquella íntima conexión entre los hechos exteriores y la personalidad del sujetó. Los actos involuntarios de esta especie deben,
pues, considerarse como ACCIONES.
El común denominador de los actos humanos que corresponden al concepto de la
acción está constituido por su valor significativo, con respecto al sujeto.
En conclusión: Llámase acción todo acto que expresa o revela la personalidad del
sujeto, o de otro modo; todo acto con valor sintomático respecto a la constitución
síquica de su autor.
La acción no requiere sino actos PROPIOS del sujeto que pueden atribuírsele.
La acción no debe mirarse como simple exteriorización de la voluntad, sino como
manifestación de una personalidad.
16. El concepto de la acción frente al derecho penal
Vamos a examinar si la ciencia jurídica puede aceptar el concepto de acción que
acabamos de establecer.
La acción no es el delito sino uno de sus elementos constitutivos, E1 concepto del
delito no tiene la misma amplitud que el concepto de acción. A la existencia del delito
concurren otros requisitos que restringen su noción. Aun manteniendo el principio
de la voluntariedad en la noción general del delito puede aceptarse el concepto de
acción que hemos establecido, pero hay que añadir otras consideraciones para
demostrar que dicho concepto no está en pugna con los cánones fundamental del
Derecho Penal. Los juristas que quieren encontrar una manifestación de voluntad
en esta acción y por lo mismo, en todo delito parten del principio de que el imperativo jurídico se dirije al individuo conminando su voluntad y que es incompatible con
este principio la represión del hecho involuntario.
Admitimos el principio enunciado pero no la fórmula con que lo ha con-” sagrado la
doctrina tradicional. Los modernos conceptos acerca del dina mismo síquico imponen la transformación de aquel principio en éste: la norma penal tiende a consolidar,
a reforzar los frenos inhibitorios del individuo. Del principio de la voluntariedad en
que la sicología clásica fundaba la responsabilidad no se deduce la impunidad de
los hechos involuntarios. Los juristas que sostienen estas consecuencias consideran que el acto involuntario es del todo extraño al querer, opinión esta que ya es
insostenible. Está en pugna con las conclusiones de la sicología científica, según
las que basta la intervención de la energía anterior; basta el esfuerzo consciente
168

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

para que muchos actos involuntarios puedan ser inhibidos. Sólo los actos reflejos
son verdaderamente independientes del querer. Los actos instintivos no pueden al
contrario considerarse del todo ágenos a la voluntad; esta permanece simplemente
inerte, es indiferente; y esta indiferencia volitiva no impide que dichos actos deban
estimarse como una actividad volitiva y atribuirse al sujeto como actos propios.
El principio según el que la norma tiende a dar motivos al querer no conduce, desde
el punto de vista del voluntarismo, a la conclusión de que sólo el acto voluntario
puede constituir delito. Lógicamente es lícita la punibilidad del acto involuntario si
esto se debe a falta o indiferencia de la voluntad. Sólo los actos que rehúyen todo
control del querer están fuera del radio de la voluntad, y, en consecuencia, no pueden constituir delito.
Si los juristas que propugnan la teoría voluntarista tuvieran en cuenta los aciertos de
la sicología acerca del poder de la voluntad sobre los llamados actos involuntarios y
con ella la imposibilidad lógica de considerarlos independientes del querer, habríanse ahorrado la tarea ímproba de descubrir una manifestación de voluntad en todo
delito y más aún en toda acción humana. Su propósito tiene que estrellarse contra
las exigencias de la realidad.
17. Aplicación del concepto de acción: que actos quedan excluidos de él
El concepto de acción comprende: todos los actos propios del autor, todos los que
expresan o significan su personalidad. Y como la personalidad humana comprende
no sólo los actos que están en la zona lúcida de la conciencia sino también muchos
que quedan en el vasto campo de las subconciencia o de la inconsciencia; pocos
son los actos humanos no incluidos en el concepto de acción. No es fácil determinar con exactitud qué actos son los incluidos porque la Sicología no ha llegado
aún a conclusiones seguras sobre esta materia; Muchas de las explicaciones de
la Sicoanálisis son aún meras hipótesis que adolecen de unilateralidad y exageración. Es evidente, empero, que no deben considerarse verdaderas acciones los
actos no expontáneos, o sea los que viene determinados por una fuerza exterior
La violencia física externa, no la violencia moral, quita al acto humano el valor de
acción. Este principio es obvio; pero se presta a algunas dudas en sus aplicaciones
prácticas, porque evidentemente ciertas emociones pueden tener origen en intervenciones externas que las privan de todo significado respecto a la personalidad, tal
el caso del guarda-vía que deja de ejecutar una maniobra por haberlo secuestrado
un malhechor La incertidumbre surge respecto a ciertos actos positivas porque aún
se propugna el principio “nemo potest precise cogiae factum” Para nosotros éste
enunciado no debe tomarse al pié de la letra ya que no es difícil concebir algunas
hipótesis en que el movimiento del, hombre sea determinado por una fuerza mayor.
Así por ej.: el operario que trabaja en un andamio adosado a los muros de un edificio
y que es derribado por una fuerte corriente de viento, causando al caer la muerte de
INSTITUTO PACÍFICO

169

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

un transeúnte, no puede ser imputado por este hecho. Si la violencia exterior fuese
superior a los poderes inhibitorios del hombre si éste hubiere sido un instrumento de
la fuerza externa, el acto no le es propio, no se tratará de una acción en el sentido
del derecho,. Junto a los actos no expontáneo bebemos considerar los actos sicológicamente insignificantes, movimientos fisiológicos de orden inferior que se producen en los músculos y en las que no puede manifestarse un esfuerzo consciente.
Estos actos no tienen influencia en la práctica del derecho, porque normalmente no
han causado consecuencias externas de importancia. La verdadera dificultad en
la aplicación del concepto de acción surge §1 aplicarlo a los actos que el hombre
realiza en estados morbosos, patológicos o de automatismo, sonambulismo natural o provocado, por sugestión hipnótica o de delirio. Es hoy insostenible la vieja
opinión que considera insignificante respecto a la personalidad del sujeto los actos
producidos en los estados o circunstancias antedichas. La Sicología y la Siquiatría
desautorizan esa opinión mediante abundantes pruebas que ponen en claro que en
dichos estados se manifiestan frecuentemente las tendencias que se agitan en las
zonas más íntimas de la personalidad humana. Padece también indudable que los
actos ejecutados en un estado de automatismo corporal o en condiciones morbosas
están- privadas de todo valor sintomático. Nos referimos a los movimientos que ejecuta un enfermo bajo la acción de una elevada fiebre a las omisiones debidas a tina
parálisis o producidas durante un delirio o en otras hipótesis semejantes. En otras
casos se presenta un problema cuya solución no corresponde al derecho sino a la
Sicología o Siquiatría, etc. Si estas ciencias, experimentales, afirman que el acto
revela la personalidad del autor el jurista tiene que considerar el acto como acción. .
18. Los actos ejecutados en estado de embriaguez
Los actos producidos eh estado de embriaguez accidental, no procurada intencional
o culposamente se rigen por las mismas normas que los realizados en condiciones
morbosas o durante ciertos estados de automatismo o de ataxia locomotriz. En los
actos de que tratamos se revela en cierto grado la personalidad del sujeto, porque,
si en el fondo de sus síquis no existieran tendencias criminales, el delito producido
durante la intoxicación alcohólica no tendría explicación. La influencia del alcohol
relaja seguramente los frenos inhibitorios y además, da mayor emotividad a determinado elemento síquicos, pero no puede hacer surgir una acción delictuosa, sino
preexiste una predisposición en el individuo. El problema empero es de naturaleza
estrictamente científica y son las ciencias experimentales las jamadas a establecer
si el acto .realizado durante un, embriaguez accidental tiene o no valor sintomático respecto a la personalidad del sujeto. Ninguna duda es posible respecto a la
embriaguez intencional o culposa. Los actos realizados en este estado tienen evidentemente valor sintomático y se consideran como acciones; están en las mismas
condición las llamadas actions liberae in causa. Téngase entendido que no se trata
de resolver el problema de la punibilidad de estas acciones. Trátase únicamente
de saber si él acto ejecutado en tales condiciones es una acción en el sentido del
170

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

derecho. Parece obvio que la sola circunstancia de haber el agente procurándose
preconcebida y voluntariamente un estado de inconciencia o subconsciencia, basta
para que el acto que ejecuta se considere como acción.
El problema relativo a si los actos del menor y del loco son o no acciones lo resuelven en sentido afirmativo casi todos los juristas. VANNINNI dice, que a los actos
ejecutados en estado de enfermedad y de incompleto desarrollo síquico precede
un proceso volitivo ineludible que reafirma la indiciosabilidad entre la acción y la
volición. Los actos del loco, y del menor de edad derivan también de un dinamismo
volitivo que les da valor subjetivo y cualidad de actos propios caracterizándolos y
diferenciándolos de las meras explosiones de la fuerza bruta. Son por eso conducta,
comportamiento), actitud; en suma, acción.
Mazzari, afirma este concepto que también es de Del Vechio observan do que el
desarrollo incompleto o los desórdenes funcionales de los poderes de iniciativa e
inhibición en el loco: y los menores no son tales que lleguen a reducir a simple automatismo los movimientos activos de este sujeto.
Consideramos definitivas estas conclusiones. Si los aceptan los que han permanecido dentro del campo de la sicología clásica y del voluntarismo no pueden dejar
de propugnarlas los que tienen en cuenta los resultados recientes de la ciencia
psicológica. Para estos; no es dudoso, que el acto del menor y del loco tiene valor
sintomático. Débese éste; seguramente a las tendencias existentes y actuantes en
los diversos estratos de la personalidad, en la zona lúcida como en las demás (subconsciente e inconsciente); su actuación demuestra la potencia, la emotividad de
los agrupamientos psíquicos (complejos) que constituye la tendencia, a la par que la
insuficiencia el irregular funcionamiento de los frenos inhibitorios. Porque lo mismo
que el acto refleja la personalidad del sujeto es una acción. Pero es entendido que
al afirmar que el acto del loco y del menor es una acción en el sentido él derecho; no
se afirma, que pueda constituir un delito. Esto es problema de más amplio contenido
que: excede al que ahora tratamos.
19. Síntesis
El primer concepto de acción surgido en época en que no se había de terminado los
elementos subjetivos y objetivos del delito fue bastante restringido porque exigía la
voluntad del movimiento corpóreo y de sus con secuencias, no incluyendo los actos
culposos.
Para dar cabida a éstos delitos en el concepto de acción limitóse la exigencia de la
voluntad a sólo la causa, o sea el acto material externo (positivo o negativo) para
comprender también en el concepto de acción los hechos en que el movimiento
corpóreo se realiza de modo diverso de la representación determinante, se prescinINSTITUTO PACÍFICO

171

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

dió dela exigida coincidencia entre el acto y su representación, limitándola al origen
voluntario del acto realizado.
Demostrado por el examen objetivo de la realidad jurídica que no pocos actos involuntarios con relevantes para el Derecho Penal y dan vida a delitos, se les incluye
en el concepto de acción en cuanto representan un valor sintomático de la personalidad del autor revelando su carácter, sus tendencias y la mayor o menor eficacia
de sus frenos inhibitorios.
En su última evolución la teoría de que tratamos sustituye el concepto del acto
voluntario por el del acto propio como sintomático o revelador de la personalidad.
La noción de que se deriva comprende indistintamente todos los actos que pueden
constituir base, de un delito, solamente ellos respondiendo a las exigencias teóricas
y prácticas de la ciencia del derecho penal.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA
ACCIÓN
1.

La acción como causa de modificaciones del mundo exterior efectos físicos, fisiologicos y síquicos

La acción humana es una fuerza física o mecánica, y como tal determina necesariamente modificaciones del mundo exterior, que, por el postulado de la indestructibilidad de la materia, no son otra cosa que transformaciones de la materia misma.
Estas transformaciones constituyen los resaltados, los efectos naturales de la acción. Los resultados y efectos de la acción son múltiples, porque ellos mismos son,
a su vez, fuerzas o energías (materia subordinada a las leyes del movimiento), y
acarrean nuevas modificaciones, causan otros efectos. Sólo una parte de los efectos de las acciones, como en todo fenómeno, es accesible a la conciencia humana.
El último resultado queda tan remoto que se escapa a nuestro poder cognoscitivo y
se pierde en lo infinito.
Todo efecto es como el punto de partida de un grupo de efectos que irradian en varias direcciones, determinando otras series causales siempre más extensas. Todos
estos resultados difusos son y débeselos considerar efectos de la acción que les da
origen. Los múltiples efectos de la acción humana), son, en general, de naturaleza
diversa dada la variedad infinita del mundo exterior. Desde el punto de vista del derecho los efectos de la acción pueden ser:
a)

físico, en cuanto se realizan en la naturaleza física (ej.: la modificación de la
forma de una cosa, la alteración de una escritura etc.).

b)

fisiológico si se realizan en el cuerpo de un hombre (ej.: una lesión corporal).

c)

síquicos, cuando se realizan en el ánimo de un hombre. Incluso es tos efectos
(ya se refieran a la persona que resulte víctima del delito o a las que en, conjunto forman la sociedad) son modificaciones del mundo exterior porque e1
hecho síquico es una realidad fenoménica al igual que el hecho fisiológico y; el
hecho físico, y porque es mundo exterior todo lo que es extraño al sujeto que
obra. El resultado anota Jiménez de Asúa, no consiste únicamente en el cambio material en el mundo exterior, sino también en manifestaciones de orden
moral. 

INSTITUTO PACÍFICO

173

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

2.

Efectos directos e indirectos, inmediatos y mediatos, próximo y remotos.
En que sentido puede admitirse estas distinciones

Como toda modificación del mundo exterior determina otras modificaciones el hecho que constituye un efecto, se tomará a su vez como causa de otros efectos.
De aquí que sea lícito clasificar los efectos de la acción en inmediatos y mediatos;
directos e indirectos, próximos y remotos.
Pero el Derecho Penal prescinde en general de esta distinción por serle indiferente
que los efectos sean directos o indirectos: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAUSATI.
En relación a la causalidad física, efecto directo e inmediato, significa el primer resultado, la primera modificación del mundo exterior causada por un movimiento del
cuerpo. Pues bien, la primera modificación causada por la ACCION es su efecto:
de igual modo lo es el segundo, el tercero, etc., y su precedencia no le da ningún
relieve.
La verdad de esta afirmación resulta de considerar que, dada la infinita variedad del
modo de producirse los fenómenos, el primer resultado cambia Con la modalidad de
la acción y con el género de los medios empleados.
Sólo atribuyendo un especial significado, diverso al que tienen desde el punto de
vista naturalístico, adquiere valor para el derecho penal la distinción de los efectos
en directos e indirectos, en inmediatos y mediatos, en próximos y remotos.
No es impropio calificar como indirectos o mediatos o como efectos sucesivos, a
aquellos que se toman en consideración (por ej.: los efectos que sobre vienen a la
muerte en caso de homicidio) o bien a todo un grupo de efectos particulares, como
ser las consecuencias sicológicas que el delito produce en el ambiente social (alarma social).
Pero debe quedar bien entendido que en este caso dase un significado especial a la
expresión EFECTOS INDIRECTOS O MEDIATOS, des de que, incluso los efectos
que en contraposición llamaríanse directos, en realidad son las más de las veces
consecuencias indirectas de la acción,.
3.

Efectos naturales de la acción y efectos jurídicos del delito el daño: como
se le concibe

Cuando se estudia el elemento objetivo del delito, se tiene en consideración los
efectos físicos, fisiológicos y síquicos; o sea los efectos naturales de la acción. Débese distinguir estos efectos de los efectos jurídicos del DE LITO, profundamente
diferenciados de aquellos. Él debito produce siempre  la lesión (en sentido más
174

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

amplio) de un interés jurídico, vale decir, un daño pero este efecto del delito no se
confunde en modo alguno con los efecto naturales de la acción, de que estamos
tratando. Es este un punto fundamental que es menester establecer para determinar exactamente la noción del evento. Se trata de precisar las relaciones entre los
efectos naturales de la acción y el daño.
4. El concepto del daño presupone
a) un sujeto que puede ser una persona física o una colectividad (jurídicamente
organizada):
b)

un objeto (en el más amplio sentido) apto para satisfacer una necesidad del
sujeto.

c) una relación entre el sujeto y el objeto, por la cual el primero tenga; la disponibilidad del segundo.
El objeto idóneo para satisfacer las necesidades humanas, es un BIEN la relación
que hace posible que el sujeto utilice el bien, es el INTERES. Este supuesto, se
advierte que siempre que la relación de disponibilidad entre el sujeto y el bien permanece inalterada, no puede hablarse de daño. El daño presupone siempre una
modificación de dicha relación, pero no basta una modificación cualquiera; es indispensable una modificación o una alteración con menoscabo, con perjuicio. Es obvio
en efecto que no habrá daño si en vez de empeorar se mejora la relación de disponibilidad. El daño, por tanto, consiste siempre en una alteración de más a menos res
pecto al interés. En esto radica la esencia del daño.
El daño puede incidir no sólo sobre la relación de disponibilidad del bien; esto es
sobre el interés, sino que puede recaer directamente sobre el objeto, o sea sobre el
bien. Si poseo un automóvil y si me lo roban se altera — de más a menos — la relación existente entre yo y el bien, vale decir, se afecta mi interés. Pero si el automóvil
fuera destruido, no hay duda que la alteración, el daño, recaería directamente sobre
el bien. Es el objeto el que sufre una modificación.
Empero, no es difícil sostener que incluso en el ejemplo propuesto, el daño incide
sobre el interés, ya que la destrucción del automóvil significa la pérdida deja disponibilidad del bien. De aquí deducimos que LA ALTE RACION DEL BIEN PUEDE O
NO PRODUCIRSE CON EL DAÑO, y que lo que siempre se sigue es la alteración
del interés. La alteración del interés constituye, pues, la esencia del daño.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

5. Formas que puede asumir el daño
Es indispensable fijar la atención en las diversas formas que puede re vestir la alteración de los intereses, porque esta cuestión se conecta con la determinación de las
relaciones entre el concepto del daño y el concepto de peligro de daño
Ahora bien): las alteraciones pueden consistir en perjurio verdadero y propio de los
intereses. El interés pide resultar anulado o menoscabado, si se causa, por ejemplo,
la pérdida de la disponibilidad de un objeto ole venga disminuida, restricta o limitada
en grado apreciable. Esta es la forma típica del daño. También hay alteración en la
relación de disponibilidad del; bien, aún en los casos en que no se produce un efectivo perjuicio, si sobre viene una alteración que hace probable, el perjuicio mismo, o
sea cuando el interés queda sólo amenazado
Un hecho que pone en peligro el goce de un bien por parte del sujeto, constituye,
sin duda, una perturbación, una alteración, un menoscabo de los intereses. La alteración es menor, pero siempre es una alteración; porque la situación del pacífico
disfrute del- bien en que se encontraba el sujeto, ha sufrido una modificación desfavorable Hay aquí un daño. Se produce daño siempre que un perjuicio o una perturbación recaigan sobre un interés.
El daño puede, pues, revestir dos formas, según qué interés sea perjudicado o que
sea puesto en peligro. En el primer caso se da el daño en sentido estricto (daño
efectivo) En el segundo, el peligro de daño (daño potencial) En consecuencia, el
peligro de daño no puede y no bebe contraponerse al daño, sino considerársele
como una sub-especie del daño mismo. El daño es un género, y especie suya el
peligro de daño.
Hemos hablado hasta aquí del daño en general. En sentido jurídico el daño presupone algo más. No debe lesionarse ni amenguarse ningún interés, y mucho menos
un interés protegido, en una u otra forma, por el derecho. Cuando se produce el
perjuicio o la perturbación de un interés garantizado por una norma jurídica se da el
daño jurídico que también se designa con las palabras intuerto y maleficio.
6. Relación entre el daño y los efectos naturales de la acción
Es indudable que el daño presupone siempre un hecho o acontecimiento natural, El
perjuicio o la perturbación (lesión latu sensu) de Un interés protegido por el derecho
no es posible sin una modificación del mundo exterior.
Por debajo de la lesión existe siempre un hecho físico, fisiológico o síquico, sin el
cual la lesión misma no sería concebible.

176

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Empero sería un grave error considerar el daño como un efecto natural de la acción
en el mismo plano que otros efectos que ella como movimiento corpóreo, determina
en el mundo exterior.
Consideremos, por ejemplo, el caso de un homicidio. El efecto que “la acción del
culpable ha producido realmente en el mundo externo es, sin duda, la muerte de
un hombre. Ha producido además otros efectos naturales (la disminución del patrimonio, etc.) pero estos no interesan al Derecho Penal sino al derecho privado.
¿El daño es un efecto ulterior natural de la obra del reo? No ciertamente; el efecto
natural de la acción que el Derecho Penal toma en consideración es uno solo: la
muerte del hombre, la que viene estimada como daño, vale decir, como lesión de un
interés garantizado por el derecho: El interés que el sujeto pasivo del delito tenía a
la vida. Este efecto se llama muerte de un hombre desde el punto de vista natural y
daño desde el punto de vista del derecho. En otros términos, la acción delictiva no
pro duce efectos naturales. La muerte de un hombre y el daño son un sólo efecto
natural.; la muerte que constituye el daño (muerte=daño) Resulta así evidente que
el daño no es ni puede considerarse como un efecto natural de la acción delictuosa
y. en general del acto ilícito; el daño no es una modificación de por sí; existente en el
mundo exterior. Presupone siempre un acontecimiento natural el cual puede consistir, tanto en un resultado exterior de la acción humana (la muerte de un hombre en
un homicidio) cuanto en el simple comportamiento del reo (omisión de acto de oficio
o función artículo 3,38 Código Penal) El hecho, que es uno solo, viene tomado en
consideración bajo dos puntos de vista: mirado en si es un acontecimiento natural;
mira do en relación del ordenamiento jurídico puede ser un daño.
Esta conclusión, generalmente admitida, no siempre se la tiene -en cuenta, y por
esto el daño con frecuencia, se le considera como un efecto especial independiente,
de la acción delictuosa. De esta errónea concepción derivan graves incertidumbres
y equívocos en la resolución de las cuestiones referentes al evento.
Añadamos que si el daño no es un efecto de la acción en sentido naturalístico esto
no significa que el delito y el daño no puedan considerarse en relación causal y que
no sea correcto hablar del daño producido por el delito. Si en realidad el daño está
implícito en el concepto del delito y se identifica con él, no hay dificultad, lógica ni
jurídica, para mirar las relaciones entre el delito y el daño bajo el perfil de la causalidad, y, en consecuencia, considerar el daño como un efecto del delito, bien que
debe quedar en claro que no se trata de un efecto natural, sino de; un efecto jurídico
del delito
La lesión del interés, suponiendo siempre la existencia de un acaecer, natural, es
sin duda un efecto jurídico. En consecuencia, no cabe objetar a los que consideran
el daño como un efecto jurídico del delito y en general. del acto ilícito.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Lo que ante todo interesa a nuestro fin es poner en evidencia la profunda diversidad
entre el efecto natural de la acción y el daño.
El efecto natural de la acción es el rebultado físico, fisiológico o síquico del movimiento corpóreo del agente. El daño es la lesión de los intereses jurídicos, producida por el acto ilícito. El primero es causado por la acción como movimiento del cuerpo; el segundo, lo es por el delito, complejamente considerado (simple actividad o
actividad conjunta con resultado externo) El efecto no es más que una modificación
del mundo exterior. El daño es tina consecuencia jurídica del delito.
7. Bases de la distinción entre el concepto del evento y el concen to del
peligro. Resumen
Los efectos naturales de la acción, tienen importancia piara nuestro estudio porque
la ley vincula su realización con algunas consecuencias de carácter penal. Frecuentemente la consecuencia del delito depende de la realización de un hecho, y no
pocas veces se deriva una agravación de la pena.
Si ponemos atención en la diversidad de los delitos, advertimos que el derecho con
frecuencia toma en consideración al efecto de la acción; en sí mismo, vale decir, tal
como es en la realidad exterior. En algún caso el efecto es considerado no sólo por
lo que en sí es, sino, y especialmente; por su relación con otro efecto que no se ha
verificado y qué tenemos presente.
Si compararnos dos hipótesis típicas: el homicidio voluntario y el: delito previsto en
el art. 267 del C. P. (peligro de inundación o de otro desastre) ¿Cuál es el efecto
que la ley toma en el primer caso? Evidentemente la muer te del ofendido y ella
sola es decisiva; independientemente de toda consecuencia que de la misma pueda derivarse. En el caso del art°. 267, al contrario la ruptura de un dique, etc., se
considerada delito en cuanto hace surgir el peligro de inundación u otro desastre. El
legislador no ha puesto en este caso su atención solamente sobre el primer efecto
sino sobre él segundo; o mejor, ha considerado el primer efecto en cuanto crea la
posibilidad del segundo.
El valor, que la ley atribuye al efecto natural de la acción puede pues, ser absoluto
o Relativo. Es absoluto cuando el efecto es tomado en consideración independientemente de toda relación que tenga con sus consecuencias; y es relativo cuando
la importancia del efecto deriva de las relaciones que tenga con las consecuencias
que puedan sobrevenir.
Sobre esta diferencia se basa la distinción fundamental entre el EVENTO y el peligro.

178

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

EL EVENTO requiere pura y simplemente el concepto de un efecto de la acción
producido en el mundo exterior; El peligro, al contrario, requiere el concepto de un
efecto, que, por otra parte, no se ha realizado
No se trata del peligro a que antes nos refiriéramos, como forma atenuada del daño
(peligro del daño) sino, del peligro como acontecimiento exterior, como hecho natural, que el derecho considera, en no pocos casos, como elemento constitutivo o
circunstancia agravante del delito.
El peligro a qué aludimos ahora no debe considerarse como un concepto opuesto al
evento. En buena cuenta, es también un evento, en cuanto comporta una modificación del mundo exterior; pero es un evento sui generis, o mejor aún, una especie de
evento. La relación entre el evento y el peligro es, pues, una relación entre género
y especie.

CONCEPTO DEL EVENTO
8. Varios significados de la palabra evento. Importancia del concepto para
el Derecho Penal.
Algunas veces EVENTO significa acontecimiento, refiriéndose a cualquier hecho
producido en la realidad fenoménica. En este sentido general comprende la acción
humana que también es un hecho, un acontecimiento.
El EVENTO, en sentido restricto, requiere la realización de un estado de hecho, de
una situación en relación al principio de causalidad, y por lo mismo, de un resultado,
de un efecto. Es esta su significación jurídica. Así en el campo del derecho el evento
viene ordinariamente relacionado con la acción humana, indicando particularmente,
el resultado o efecto de la acción
El concepto de evento coincide sustancialmente con él del efecto natural de la acción, pero esta coincidencia, como veremos luego, no puede ser completa.
La noción del evento es importante en el Derecho Penal, pues, muchos de sus problemas fundamentales presuponen el concepto del evento y están a él vinculados.
Tal ocurre en la noción del dolo, del delito culposo, de la relación causal. El evento
tiene función relevante en la teoría de la tentativa a él se vinculan diversas figuras
de actos, como ser, él delito preterintencional, el culposo, él delito progresivo, el
colectivo, etc.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

9. El evento como efecto natural de la acción humana. Necesidad de una
limitación
Ya hemos enunciado que si bien el evento coincide sustancialmente con di resultado natural de la acción, o; lo que es lo mismo, con las modificaciones del mundo
exterior ocasionadas por el movimiento del cuerpo), esa coincidencia no puede ser
completa. Este es uno de los más importantes puntos de la teoría de evento.
Tratando en general de los efectos naturales de la acción, hemos destacado que
tales efectos son numerosos, porque todo efecto es a su vez causa de otros efectos
o series de efectos que se propagan hasta el infinito. Las consecuencias de la acción como las de todo acontecimiento natural, a medida que se alejan de la causa
originaria, disminuyen en intensidad y aumentan en número y en extensión. Ahora
bien ¿será posible considerar como EVENTOS en el sentido del derecho, todos los
efectos que, directa o indirectamente, determina la acción en el mundo exterior?
¿Es imposible dar al concepto del evento una amplitud tal que comprenda todos
los miles de consecuencias, de resultados, de las acciones, que, como fuerzas físicas, se producen en la realidad? La imposibilidad de considerar evento todo efecto
natural de la acción ha sido advertida por casi todos los penalistas ale manes. Así
von Liszt observa que en el delito de homicidio es relevante únicamente la muerte
de la víctima y no la precedente lesión mortal, ni de otra parte, las consecuencias
sucesivas que puedan derivarse de aquellas consecuencias que pueden ser de
importancia para el derecho privado.
Sustentan la misma opinión Liepmann, Freudenthal, Wachenfeld y otros.
10. Definición del evento
Los escritores citados han comprendido la necesidad de distinguir el efecto natural
de la acción del EVENTO; Siendo innumerables los efectos naturales de la acción
es imposible considerarlos como otros tantos eventos. Esto lleva a un concepto del
evento tan indeterminado y. amplio, que sería inutilizable a los fines del derecho.
Cuando se dice que EVENTO es ei efecto que forma parte del contenido del delito,
surge la idea que sea evento únicamente el efecto de la acción que es elemento
constitutivo el delito. Esto en nuestra opinión es inadmisible, porque de ello se seguiría un concepto incompleto, inexacto.
El efecto natural de la acción, que es requisito esencial del delito, el efecto requerido
para la perfección jurídica del delito, se distingue, sin duda, de los otros muchos que
la acción determina), y tiene un valor especial para la ley. Empero esto solo no es
Jo que al derecho interesa. Hay efectos que constituyen circunstancias agravantes
del delito y por Jo mismo tienen también importancia, porque a su realización la ley
180

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

conecta consecuencias de orden penal. Estos efectos deben, pues, comprenderse
en el concepto del evento, que para satisfacer las exigencias del derecho habrá de
abrazar todos indistintamente los resultados de la acción que la ley ha tomado en
consideración. Por esto Binding define el EVENTO diciendo que “es el cambio del
mundo exterior significativo desde el punto de vista del derecho” Modificando en
algo la fórmula de Binding, definimos el evento como “el efecto natural de la acción
relevante para el Derecho Penal”. La palabra RELEVANTE expresa exactamente el
concepto que se quiere precisar y que representa la característica de la noción del
evento. No es evento, en consecuencia, toda modificación del mundo exterior causada por la acción; lo es únicamente aquella modificación, aquel resultado que, de
uno u otro modo, tiene importancia para la ley; aquel resultado que a ley considera
como elemento constitutivo, como circunstancia agravante del delito.
En conclusión la noción del evento en relación a la del efecto, constituye un círculo
concéntrico de menor radio y proporción.
11. El evento es siempre una modificación del mundo exterior
Mundo exterior en el sentido a que a él se refiere el concepto del evento, no es el
complejo de los fenómenos y estados, que se relacionan especialmente. Cuando se
dice mundo exterior se entiende, no lo exterior frente a todos o alguno, sino exterior
frente al sujeto de la manifestación de la voluntad, vale decir, frente a un sujeto (el
agente) y este exterior volitivo bien puede ser interior a otro (el paciente, en este
caso”) Exterior respecto al que obra no es solamente lo que está sometido a sus
sentidos, sino, en general, lo que está sujeto a su conocimiento, y; en consecuencia, a su con ciencia (representaciones, sentimientos, voliciones) No sólo las cosas,
pues, no sólo los hombres en su vida física y fisiológica, sino también los hombres
en su vida síquica y espiritual, son una realidad exterior o mundo exterior, respecto
al hombre que quiere que obra.
12. Si el evengo es una modificación sensible del mundo exterior
Algunos escritores no se han satisfecho con afirmar que el evento es siempre una
modificación del mundo exterior; y agregan que es una modificación SENSIBILE.
Liepmann réplica, refiriéndose particularmente el caso de la injuria que en este delito el evento consiste en el sentimiento que la expresión injuriosa suscita en el ánimo
del ofendido, o sea en el sentimiento de la disminución del valor de la propia personalidad síquica: en un cambio en el ánimo del sujeto pasivo del delito, en un hecho
que no es perceptible por los sentidos, que no puede llamarse SENSIBLE.
Liepmann confunde así el evento del acto de injuria con el motivo por el cual el
legislador pena la injuria. Es indudable que la injuria es penada porque lesiona o
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

amenaza el interés del honor, porque moralmente produce en el ánimo del ofendido
un sentimiento penoso, doloroso. Pero este sentimiento no es un requisito del delito,
y tan es así que la injuria existe y él delito es perfecto aún en el caso de que aquél
sentimiento no se produzca, como cuando la injuria se profiere contra una persona
que no comprende su significado, o que de cualquier modo), o en tales circunstancia, no se considere su dignidad menoscabada. Los argumentos de Liepmann no
son definitivos contra la “sensibilidad, que al evento atribuyen algunos penalistas.
El fundamento que avalora la no sensibilidad del evento es diverso.
Hemos dicho que existe evento incluso en el peligro. Ahora bien, el peligro no puede considerarse como una simple representación de la mente no existe sólo en la
imaginación: es algo concreto, porque la probabilidad es revelada aquí por la experiencia y tiene sólida base en las leyes de la naturaleza. Empero, no parece posible
llevar la conciencia objetiva del peligro hasta el punto de considerarla como hecho
exterior perceptible con los sentidos. A esta conclusión, en verdad, no han llegado
tampoco los escritores que más han acentuado el valor objetivo de la probabilidad,
y, en consecuencia, del peligro.
La “sensibilidad” del evento debe pues rechazarse. Al definir el evento no debe decirse: modificación sensible del mundo exterior, sino simple mente: modificación del
mundo exterior.
13. Relaciones entre el evento y la acción
No pocos autores sostienen que la acción no se agota en el movimiento corpóreo, y
que antes bien comprende las manifestaciones que el movimiento determina en el
mundo exterior (efecto o resultado) — von Liszt, por ejemplo, dice que el concepto
de la acción exige, además de la manifestación de voluntad, la aparición de un
cambio en el mundo exterior. El evento, según esta opinión, sería parte integrante
de la acción.
Pero si es indudable que la acción tiene este significado amplio, y con forme a él se
dice que el homicidio, el robo etc. etc., son acciones delictuosas es indudable que
el Derecho no toma la acción en tal sentido —-al que pro piamente corresponde el
término HECHO. De otro lado no es discutible que entre el movimiento corpóreo—al
que denominamos acción, — y el resultado exterior causado por aquel, existe diferencia sustancial. Ambos términos están unidos por un nexo causal que les da el
rol de antecedente y consecuente; y esto no basta para admitir equivalencia entré
el acto humano y el evento Ambos conceptos deben mantenerse separados y distintos.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

14. Los medios
Entre la acción y el resultado, se interpone, con frecuencia, un tercer término: este
es el Medio, cuyo concepto tiene gran importancia en el Derecho Penal.
En sentido lato medio no es sino la obra criminal en su aspecto inicial pon respecto a
la realización del evento. Toda actividad desplegada por el sujeto para determinar el
resultado se considera como medio, comprendiendo incluso el movimiento corpóreo
constitutivo de la acción
En éste amplio sentido, el derecho positivo considera medios, la violencia, la amenaza y el fraude que no son sino formas especiales de la actividad criminal.
En sentido extricto se entiende por medios los objetos o las fuerzas existentes fuera
del hombre, que éste pone en movimiento para producir el delito, (strumenta sceleris).
El medio puede consistir en cosas inanimadas o en seres o cosas animados. Entre
las primeras se destacan las armas y la imprenta.
Que las cosas animadas pueden servir de medio en la comisión del delito, es algo
obvio Tratándose del hombre surjen, al contrario, algunas dificultades. El hombre
puede hacer de mero instrumento, en ciertos casos, si obra sin discernimiento o
bajo la impulsión de fuerza física irresistible.
En el primer caso el sujeto que sirve de medio no responde de sus actos, que ni
siquiera se consideran como acciones. En el segundo tam poco procede la incriminación, porque los actos carecen de uno de los requisitos de delito (la culpabilidad,
dolo o culpa)
Pero si el qué sirve de instrumento a otra obra libre y conscientemente, no puede
considerársele como medio. Es un participante en la acción, cuya responsabilidad,
gradúa el derecho según las normas propias de esta clase de delincuencia
Ahora bien, dado el concepto de Medio, conviene distinguirlo de la acción y del
evento; — se diferencia de la acción en que no es un movimiento corpóreo; y del
evento en que no es un resultado de la acción.
El movimiento del cuerpo unido a la actividad del medio constituye el proceso productivo del evento que presenta dos fases distintas: la preparatoria y la ejecutiva.

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183

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

15. El evento y el éxito o intento
El EVENTO que, como hemos visto, no se confunde ni con la acción ni con el medio,
se distingue también del éxito, propósito o fin.
El deseo de satisfacer una necesidad, o bien el deseó de procurarse un placer o de
evitarse un dolor, es el móvil que impulsa las acciones humanas y se le dice el fin u
objeto que se persigue.
Este fin u objeto es distinto tanto del evento como del resultado, que hemos estudiado hasta aquí.
El intento o propósito es de carácter subjetivo y la ley no le da importancia. La
variedad ideológica del delito — dice Garrare — es infinitamente mutable. En la
regenarelidad de los casos la realización del propósito del sujeto es indiferente para
el derecho. La más de las veces la definición de ciertos delitos no se refiere al propósito. Así, por ejemplo, en la estafa la ley requiere que el agente se procure para
sí o procure a otro un provecho o lucro ilícito; valiéndose de la astucia, del engaño
o de otros medios igualmente aptos para burlar la buena fé. Puede el culpable tener
además, el propósito de acarrear la ruina económica de la víctima, y obtener o no
éxito en la prosecución de este fin. La ley prescinde de ese objeto que no forma
parte de los elementos del delito de estafa.
El propósito o intento puede o no coincidir prácticamente con el evento. Según que
el agente persiga únicamente el mismo efecto que la ley considera como elemento
del delito. El que mata con sólo el fin de matar, hace coincidir su propósito con el
evento que constituye el homicidio simple. Pero si matase por apoderarse de los
bienes de la víctima, su propósito ex cedería del evento del simple homicidio, y podría coincidir más bien con él asesinado u homicidio calificado.
La realización del propósito del agente es tenida en cuenta, en algunos casos Gomo
circunstancia agravante de ciertos delitos.
16. Puede considerarse el evenío como elemento constitutivo del delito
Para muchos todo delito exige un evento. Sin duda — dice Von Liszt— el evento
puede depender de la exteriorización de la voluntad, en más o menos grado, subordinándose a esta dependencia el concepto de varios delitos; bajo el punto de vista
cuantitativo. Pero esta distinción cuantitativa no puede elevarse a una distinción
cualitativa y contraponer los delitos con resultado que conceptualmente presuponen
mi evento, a los delitos sin resultado o de pura actividad.
Según Mayer así como toda causa tiene un efecto, todo delito tiene un evento.
184

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Ahora bien, ya hemos visto, que no todo efecto es un evento; Lo es sólo aquel efecto que la ley toma en consideración, porque su realización produce consecuencias
de carácter penal.
Si toda acción como movimiento corpóreo produce en verdad resultados en el mundo exterior, no quiere decir que toda acción produzca .necesaria mente eventos en
sentido técnico, ya que puede producir únicamente efectos sin carácter jurídico.
No es difícil constatar que existen delitos que se consuman independientemente de
cualquier resultado exterior, delitos para cuya perfección basta que se haya ejecutado una acción u una omisión.
Confirman esta tesis los delitos de omisión en que no se requiere evento alguno
para la consumación.
17. La distinción de los delitos en formales y materiales y sus relaciones con
la distincion entre delitos de pura actividad delitos dle evento
Habiendo demostrado que existen delitos que se consuman independientemente
de la realización de un evento, debiéramos admitir que carece de razón de ser la
antigua distinción entre delitos formales y delitos materiales. Esta distinción, sin
embargo, tiene importancia respecto a la tentativa, ya que la configuración del delito
formal excluye por su naturaleza la hipótesis del delito frustrado, que siempre es
admisible y que tiene aplicación en el concepto del dolo genérico.
La distinción a que nos referimos debe desvincularse del criterio del propósito o intento al que hasta ahora la ha conectado la doctrina y la jurisprudencia, porque siendo el intento un elemento en extremo variable no puede servir de base a una distinción general de los delitos. Para que la distinción entre delitos formales y delitos
materiales tenga una base sólida es necesario mantenerla en los términos en que
la planteara Carrara. Los delitos se dividen — dice él gran Maestro — en formales
y materiales. Aquellos se consuman con una simple acción, la que basta sin más a
violar la ley y estos requieren para su consumación de un evento en que se reconoce upa infracción de la ley”. En estos términos la distinción halla plena justificación.
La distinción de los delitos en formales y materiales coincide sustancialmente con la
distinción alemana entre delitos de evento o de pura actividad (sin evento)
La distinción alemana acentúa el criterio de la falta de evento: la distinción de Carrara se sitúa en el momento consumativo del delito, y, si bien considera el delito
privado del evento, tiene también en cuanta el de lito que se perfecciona — (consuma) — independientemente del evento. Es indudable que el momento consumativo
del delito, en relación a las distintas fases de la acción y del evento, ofrece una base
más precisa y segura, para la distinción entre delitos formales y materiales.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

18. Pluralidad de eventos
La existencia de delitos con pluralidad de eventos no es susceptible de contradicción. Lo que interesa, pues, es determinar los casos en que esta pluralidad se
realiza.
La acción, las más de las veces, está constituida por varios actos distintos ninguno de los cuales puede producir un efecto singular. En consecuencia, el resultado
complejo de la acción puede presentarse en la realidad objetiva como una serie de
efectos (ejemplo: si se infiere a la víctima varias heridas) La unidad de acción, en
éstos casos, se refleja en los resultados que la ley considera como un sólo hecho.
Así, en el ejemplo anterior) se trata de una lesión personal constituida por varias
heridas; no hay pluralidad de eventos., sino un evento único como una es la acción
que lo ha causado.
La ley se sirve algunas veces de expresiones comprensivas de varios actos separados, y deja entender que estos actos constituyen una sola acción. Tal ocurre en los
delitos de corrupción de menores, de ofensas al pudor etc. etc. de igual modo puede
verse varios eventos en el delito progresivo (aquel en que la acción se desarrolla pasando de un delito menor a otro mayor, como de la lesión al homicidio, de la injuria
a la difamación, etc.) En estos casos trátase en sustancia de delitos que no pueden
perfeccionarse §in que en una fase precedente no se hubiese, cometido un delito
menor. Los efectos, son entonces, sin duda múltiples, pero el derecho toma en con
sideración uno solo— como el efecto relevante para el delito es uno solo, el evento
en estos delitos es también único.
Al entraño, en los delitos complejos, hay, sin duda, multiplicidad de eventos. En ésos
casos la acción es única pero los eventos y resultados re levantes son múltiples.
Basta tener presente que hay delito complejo siempre que para Consumar u ocultar
un delito, se cometen otros hechos que por sí mismos constituyen también delitos,
siempre que tales hechos estén considerados como elementos constituidos o como
circunstancias agravantes del delito fin.
La pluralidad de eventos se halla siempre en los delitos en que la pluralidad de
acciones es considerada por la ley como un hecho único, tal el de lito habitual y el
continuado. Las acciones son entonces varias; pero para el derecho constituye un
hecho único, ya por el ligamen del hábito que los reúne, ya por la unidad de la resolución criminal que les sirve de origen.

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO
1. Importancia del concepto del peligro
El peligro es un evento, porque como éste, consiste en una modificación del mundo
exterior, causada por la acción. Se distingue, empero, de los efectos ordinarios en
que implica una relación entre dos efectos: el que se ha realizado y él que se ha
hecho posible. El peligro, es, pues, un evento sui generis y presenta caracteres
especiales.
Más la necesidad de tratar separadamente del concepto del peligro, deriva, sobre
todo, de la importancia que tiene para el Derecho Penal, El peligro, en efecto, es, sin
duda, uno de los conceptos a que se recurren con frecuencia tanto la teoría como
la práctica.
En primer término, el peligro es un requisito y una circunstancia agravante de no
pocos delitos. Tiene esta función en los delitos contra la seguridad pública.
El peligro de determinados eventos es requisito de determinados delitos como en el
caso del Art. 299. El peligro de la vida es una agravante a las lesiones personales
y el causar peligro a la salud es un extremó de los delitos sancionados por los, artículos 179, 185 C. P.
Y aún en las contravenciones, el concepto del peligro concurre frecuentemente.
Además, el concepto del peligro tiene múltiples aplicaciones en la parte general del
Derecho Penal, a saber:
1°. En estado de necesidad.
2°. En el concepto de delito que algunos — IHERING — definen como un peligro
para las condiciones de la existencia de la sociedad.
3°. En la distinción entre delitos y contravenciones, si se concibe los primeros
como delitos de daño o peligro efectivo, y los segundos como delitos de daño
eventual.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

4°. En la teoría de la tentativa a efecto de decidir sobre Su punibilidad atendiendo
a la idoneidad o no idoneidad de los medios, o más bien a la peligrosidad o
falta de ella de la acción.
2. La antigua concepción del peligro
Los penalistas de otra hora tuvieron un concepto azas materialista del peligro.
Arrancando de la noción vulgar de la relación de causalidad, según la cual de un
conjunto de condiciones puede o no puede derivarse un efecto, hallaban el peligro
en esta potencialidad que concebían como inherente a la naturaleza de las cosas.
El peligro era visto como un estado objetivo incierto, oscilante; entre el producirse o
no producirse de un evento dañoso.
Esta concepción, en abierta oposición con la ley de la causalidad natural es absolutamente insostenible.
La ley de causalidad natural que es el presupuesto fundamental del saber científico,
implica la existencia de una relación de sucesión constante y necesaria entre los fenómenos de la naturaleza. No se concibe la realización de un fenómeno que no sea
producto de otro u otros fenómenos de los que aquel es consecuencia invariable.
Todo fenómeno que se realiza debía haberse realizado necesariamente subsistiendo las mismas condiciones; y del mismo modo todo fenómeno que no se realiza no
podía haberse realizado. Si el hecho no se realiza quiere decir que no han existido
las condiciones necesarias y suficientes que de existir, lo habría necesariamente
determinado. Si al contrario, el fenómeno se ha realizado, significa que no faltó ninguna condición, porque de otro modo no habría podido de realizarse. Lo que causa
el efecto era idóneo para producirlo aunque lo hubiéramos juzgado inidóneo. Lo
que no determina el efecto era inidóneo (insuficiente) aunque lo hubiéramos creído
idóneo.
Ante esta forma de actuar la causalidad natural, es insostenible la antigua concepción del peligro como potencialidad real, como estado objetivo de incertidumbre o
de vacilación entre el realizarse o no realizarse un evento dañoso.
3.

La concepción moderna

La concepción moderna de peligro tiene en cuenta en forma adecuada las exigencias de la ley de causalidad natural. El peligro no consiste en un estado de incertidumbre de la naturaleza, sino en una situación que comporta la probabilidad de un
resultado determinado.
Hay que ver que es la probabilidad.

188

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

De la ley de causalidad se sigue que si la ciencia humana compren diese todas las
leyes de la naturaleza y todas las condiciones de hecho, una vez en posesión del
concepto de un fenómeno o de una serie de fenómenos, estaríamos capacitados
para prever con certeza sus efectos; formularíamos siempre juicios de necesidad.
Nuestro saber; empero, no abraca ni todas las leyes de la naturaleza, ni todos los
elementos de hecho; y, en consecuencia, cuando llega el caso de expresar juicio
sobre los efectos que han de derivarse de una cierta situación, no podemos hacer
verdaderas previsiones, contentándonos con conjeturas. No podemos decir: “tal
efecto se producirá”, sino: “es probable que este efecto se realice”.
Este es el origen de la probabilidad. El juicio relativo es el resultado de un silogismo.
La premisa mayor está constituida por la consideración de lo que acaece de ordinario (conocimiento nomológico) La premisa menor por la consideración del caso
concreto (conocimiento ontológico) Ejemplo: un fusil disparado a poca distancia y
con mano firme, generalmente da en el blanco; Ticio dispara con mano firme y a
poca distancia contra Cacio; probablemente Ticio herirá & Cacio.
4. En qué consiste el peligro y como puede definirse
Dijimos que en la doctrina moderna el concepto de peligro requiere el de probabilidad; pero no se reduce a la mera probabilidad. Antes bien, se concreta siempre, en
un estado de hecho llamado ESTADO DE PELIGRO. Este estado es una modificación del mundo exterior, y el peligro, en cuanto causado por la acción humana, es
considerado generalmente como un evento.
Conviene tener en cuenta, además, que el peligro no comprende cual quiera probabilidad sino únicamente la probabilidad de determinados resultados. Corrientemente hablamos de peligro sólo en relación a hechos que contrarían nuestros deseos y
nuestra voluntad, mientras la probabilidad puede referirse a cualquier acontecimiento, sea favorable o desfavorable. En el concepto del peligro viene por esto incorporada la idea de un hecho no deseable.
Aplicando esta noción al derecho se observa que el hecho contrario al deseo y a
la voluntad del Estado es aquel que el mismo Estado prohíbe, y que los hechos
que el Estado prohíbe consisten siempre en daños, o sea en acontecimientos que
lesionan o amenazan intereses garantizados .por el derecho. En consecuencia, el
peligro puede definirse: el estado de hecho que lleva consigo la probabilidad de un
acontecimiento dañoso.
5. Cómo debe entenderse la probabilidad
En lenguaje corriente no decimos que un hecho es probable cuando las posibilidades favorables son mayores que las contrarias, sino cuando existe un grado apreINSTITUTO PACÍFICO

189

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

ciable de posibilidad. Excluimos la probabilidad sólo cuando el grado de posibilidad
es mínimo.
El peligro en el sentido del derecho corresponde al concepto común de la probabilidad, no al concepto matemático o estadístico. Para la existencia del peligro no
es necesario un grado elevado de posibilidad. Basta cualquier grado, no siendo
insignificante o mínimo.
“No existe naturalmente una línea neta de demarcación entre lo probable y lo simplemente posible, y, por lo mismo, entre el peligro y el no peligro; pero esto no es un
motivo suficiente para rechazar la noción del primero.
Situación análoga se presenta en muchos conceptos jurídicos como ser los de dolo
y culpa; los de culpa y caso fortuito, de actos preparatorios y actos ejecutivos etc.
En el sentido jurídico y en la práctica basta para superar estas inevitables incertidumbres, y dar acertada solución a los casos dudosos.
6. El procedimiento para el juicio de probabilidad (Peligrosidad)
Si el peligro implica la probabilidad del evento contrario al derecho, para afirmar la
existencia del peligro es menester un JUICIO DE PROBABILIDAD.
No interesa a nuestro estudio el juicio de un individuo cualquiera, sino el que pronuncia el juez al establecer, para los efectos jurídicos, la existencia o inexistencia
del peligro.
El juicio de probabilidad del juez no se pronuncia coetáneamente con la acción, sino
en época posterior, al examinar la acción del imputado y decidir si en ella concurren
los requisitos establecidos por la ley para su punibilidad.
El juicio de probabilidad, por su naturaleza, mira al futuro, porque pronuncia sobre
un estado de hecho en relación a eventos que de él pueden derivarse. Preguntamos
¿cómo procederá el juez al pronunciarse sobre la probabilidad de una acción ya
desarrollada y qué ha producido ya sus efectos?
¿Cómo determinar la peligrosidad de un estado de hecho cuyas consecuencias son
ya conocidas?
Se transportará al momento de la acción, juzgando como si ésta estuviese aun causando sus efectos. No tendrá en cuenta las experiencias derivadas del desarrollo
del acto, y haciendo abstracción de ellas, juzgará retrospectivamente.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Este procedimiento, al que LISZT denominó prognosis póstuma, es corriente en la
vida y no da lugar a dificultades de consideración.
7. La base del juicio de probabilidad
Opinamos que para establecer la base del juico de probabilidad es Bienestar considerar principalmente que este juicio no puede formularse con certeza si no se tienen
en cuenta todos — sin excepción — los conocimientos del agente. El propósito criminal va siempre ligado a estos conocimientos. El individuo para alcanzar un resultado, realiza una acción determinada, porque conoce algunas leyes de la naturaleza
y algunas circunstancias del hecho ¿Cómo será posible juzgar de la aptitud o capacidad de la acción de producir un evento, o en otros términos, de la probabilidad de
esto si no se tiene en cuenta todos, indistintamente, los conocimientos del agente?
Creemos por esto que para formular el juicio de probabilidad, deba el Juez trasportarse al momento de la acción, tener en cuenta, todos los cono cimientos del agente,
ya fueran comunes, especiales, o particularísimos.
Pero, ¿deberá el juez detenerse en estos conocimientos y atenerse a sólo ellos?
Creemos que no. Los conocimientos del agente, en efecto, pueden ser inferiores a
los normales, a los que tiene la generalidad de los individuos, y si a ellos se limita
el juez, formularía un juicio, frecuentemente, irrelevante para el derecho. Supongamos que el agente no tuvo conocimiento de cierto obstáculo que frustraría sus
planes — siendo este asequible para la generalidad — y que precisamente ese
obstáculo, hizo fracasar su propósito. ¿Será acaso posible que al formular el juicio
de probabilidad, el Juez no tome en cuenta el obstáculo y considere probable el
evento, afirmando la existencia del peligro? ¿Podrá el juez considerar peligrosa una
acción que no evidencia tampoco en el agente la perspicacia común a .todos los
hombres, y que no siendo indicio de capacidad criminal no despierta alarma alguna
en el ambiente social donde se produce?
La verdad es, que el juez, al apreciar la existencia del peligro, no prescinde y no
puede prescindir de los conocimientos medios que Son indispensables para expresar el juicio social, y por lo mismo, el del derecho. El Juez no toma en cuenta sólo los
conocimientos del agente, sino también el de la generalidad, o del hombre normal.
8. Peligro pasado y peligro presente
Consideramos ociosas las múltiples distinciones que suelen hacerse respecto a las
diversas formas que puede revestir el peligro. Establecida la noción del peligro con
justeza y rigor lógicos, sus aplicaciones prácticas no suscitan dificultades.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Consideramos sí interesante la distinción entre peligro pasado y peligro presente.
El significado es obvio: presente no puede ser sino el peligro que se corre siempre,
el peligro inminente mientras es pasado el riesgo ya corrido, el peligro ya desvanecido o que ya no existe como tal. Esta distinción tiene importancia en los casos de
legítima defensa, estado de necesidad, en los que para que tenga lugar la discriminación, se requiere la actualidad, la inminencia del peligro.
Es también digna de examen la distinción entre peligro efectivo y peligro eventual
(directo o indirecto, según MANZINI) El peligro efectivo consiste en la probabilidad
de un efecto dañoso (en sentido estricto), va le decir, de un evento lesivo de un interés. El peligro eventual (futuro o potencial) no es sino la probabilidad de un peligro,
o sea de un evento no lesivo de un interés pero sí simplemente peligroso: El peligro
implica siempre una relación entre un estado y un otro estado que se tiene presente
y que aún no ha sobrevenido. Si este segundo estado es un hecho que lesiona un
interés, tenemos él peligro efectivo; se da, al contrario, el peligro eventual, si el segundo estado es un hecho que sólo amenaza a un interés.
El peligro de peligro, distinto del verdadero peligro, normalmente no es punible porque la acción que lo realiza no puede llamarse peligrosa. En tal caso no existe sino
una simple posibilidad remota del evento, que no basta a dar vida al peligro.
9. El peligro de peligro
No se identifica con el peligro abstracto de que hablan CILCKOWSKI VANNI y otros
escritores. Se daría el peligro abstracto cuando la probabilidad del evento antijurídico subsistiera sin tener en cuenta especiales circunstancias del hecho singular;
cuando no deba estar demostrado en todo caso como existente en las circunstancias peculiares del hecho mismo.
El peligro abstracto será un peligro genérico e indeterminado que puede o no encontrarse en el caso especial; que no interesa que se encuentre o no, mientras el
peligro concreto debe en todo caso existir y ser demostrado.
El concepto de peligro abstracto nos parece ilógico En efecto, si el peligro exige la
probabilidad de un evento antijurídico este debe verificarse siempre, para que pueda hablarse de peligro. Si el peligro abstracto es una especie del peligro no puede
presentarse sin los caracteres propios del peligro (la probabilidad del evento).No se
concibe una especie en la que los caracteres del género puedan o no puedan existir.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

10. Peligrosidad de la acción y peligrosidad del delincuente
Dejando para su oportunidad el tratamiento integral de la peligrosidad objetiva destacamos aquí la diferencia que bajo el punto de vista lógico, existe entre la peligrosidad de la acción y la peligrosidad del sujeto u hombre criminal.
Ya dijimos que el peligro de la acción se le califica retrospectivamente refiriéndola
al momento de su ejecución como si no hubiera producido aún sus efectos. Al apreciarse la peligrosidad del delincuente, no es necesario proceder de idéntica manera.
El juez no se trasporta al momento de la acción, porque respecto a esta peligrosidad, ese momento no tiene importancia especial. No hace el juez una previsión
póstuma, sino una presunción pura de la personalidad del delincuente, es siempre
una peligrosidad actual, que el juez avalúa teniendo en cuenta sólo el futuro; afirma
si la persona del reo autoriza el temor de nuevos delitos por realizar.
Es también diversa la base del juicio de probabilidad. En el juicio de la peligrosidad
subjetiva, el punto de vista del agente, o sea sus conocimientos, carece de importancia. Sólo interesa el plinto de vista del Juez como re presentante del Estado,
órgano de la tutela del orden jurídico. El Juez con esa calidad, reasume en sí, con
la cooperación de técnicos, el saber humano en determinado estadio de la vida civil.
Tiene en cuenta, al decidir sobre la peligrosidad del delincuente, en primer lugar, todos los rebultados de las ciencias criminales, particularmente de la antropología, sicología y sociologia e igualmente las normas del Derecho Penal. En segundo lugar,
el Juez tiene en consideración el número mayor posible de datos de hecho relativos
a la persona del delincuente, examinando su constitución síquica y orgánica, el acto
que ha consumado, sus precedentes, su conducta. El juicio de peligrosidad es así la
conclusión de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por los postulados
de las ciencias criminales, y la menor por los resultados del examen del delincuente.

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CAPÍTULO V
LA IMPUTABILIDAD
PÁRRAFO I
1. Planteamiento de la cuestión
La imputabilidad en sentido lato es el conjunto de condiciones necesarias para que
un hecho pueda y deba ser atribuido a quién lo ejecutó. Jiménez de Asúa la define
como la facultad de conocer el deber.
La imputabilidad en la técnica del Derecho Penal, empresa el conjunto de condiciones subjetivas requeridas para que una acción derive sobre su autor, la consecuencia jurídica de las acciones punibles; en otros términos, para que el autor del delito,
se convierta en el sujeto pasivo de-la pena.
Dadas las condiciones de que depende la imputabilidad, el autor del delito se convierte en el sujeto capaz del Derecho Penal, y con ello se hace susceptible de ser
penado.
El sujeto, imputable, es sin más el sujeto responsable: porque la imputabilidad basta
para que situar la obligación de responder, ante la ley penal, de los hechos que este
ha incriminado, vinculando a su realización la sanción penal.
Si el sujeto imputable, es calificado como culpable, en el juicio de responsabilidad,
se convierte en el sujeto punible. De este modo la imputabilidad es el presupuesto
moral y jurídico inmediato de la responsabilidad y sólo lo es de la punibilidad mediatamente y a travéz de la culpabilidad, que es condición necesaria de aquella. Sólo
puede responsabilizarse (llamado a dar cuenta de su acto punible) al que es imputable; y sólo puede penarse al sujeto imputable a quien en el juicio de responsabilidad
se declare culpable. La imputabilidad, en cuanto carácter del crimen y base de la
culpabilidad, ha de ser estudiada en la parte del Derecho Penal que trata del Delito
(Jiménez de Asúa).
2. La imputabilidad según Carrara
Carrara considera la imputabilidad como acto lógico, — en sentido valorativo,— y
dice que es “el juicio que se forma de un hecho futuro previsto como posible”; y por
imputabilidad política entiende el acto práctico de la autoridad, mediante el cual,
previendo la posibilidad de una acción humana, la declare imputable como delito
194

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

a su autor, por razones de “conveniencia social”. La imputabilidad para el egregio
maestro es una calidad de la acción humana, y depende del juicio valorativo que el
legislador, haga de ella al instituir la ley penal.
3

Condiciones de que depende la imputabilidad

Dijimos que la imputabilidad es el conjunto de condiciones requeridas para que una
acción entre en el campo de la penalidad y obligue a su autor a responder de ella,
ante la justicia social.
Tales condiciones son subjetivas y han de estar en el sujeto activo, para que sea sujeto de la imputación o cargo que se le haga en el juicio de responsabilidad, porque,
si el juicio valorativo que precede a la institución de la norma penal, ha destacado ya
entre todas las acciones posibles, la que son punibles; — la imputabilidad concreta
— (Carrara la llama imputación civil) — supone necesariamente que la acción de
que se trata es un delito
4. Si es necesaria una teoría de la imputabilidad
El Derecho Penal no tiene motivos para formular una teoría de la imputabilidad: para
hacerlo tendría que entrar en el terreno propio de la antropología y de la sicología;
y seguir, con el criterio de estas ciencias mera mente descriptivas, los procesos
complicados y aún no bien comprendidos, de la estructuración de la personalidad, y
abordar los intrincados problemas de las anormalidades psíquicas.
5. Basta la teoría negativa
Al Derecho Penal le basta una teoría negativa de la imputabilidad, en el sentido de
determinar las condiciones que hacen inimputables a ciertos individuos. Este punto
de vista permite al Derecho Penal superar las dificultades de orden científico y filosófico que hasta hoy han impedido establecer un criterio de validez universal, para
las condiciones subjetivas de la imputabilidad
Nuestro punto de vista parte de esta afirmación: todo hombre por el hecho de ser
tal, es moralmente imputable; porque es un hecho histórico, experimental, se cabe
decirlo, que existiendo una extricta correspondencia entre la evolución de la conciencia individual y la conciencia colectiva, este ha considerado siempre, que todo
individuo debe responder de sus acciones
Este juicio valorativo se basa en la consideración empírica de que todo hombre está
dotado de un conjunto de actividades interiores que le dan el modo y los medios
de determinar y realizar sus fines propios, en congruencia con los de los demás
hombres y con los de la sociedad en que viven. Estas actividades, se totalizan en la
INSTITUTO PACÍFICO

195

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

conciencia, y se manifiestan por actos, que son la expresión de la individualidad, y
sirven de índice para el juicio valorativo que la conciencia pública, hace de la personalidad del agente, a travéz de sus acciones.
Si una conciencia pública, no está constituida sino por experiencias de actos instintivos, de necesidades biológicas, genésicas y otras de orden meramente sensitivo,
claro es que sólo puede orientarse a los valores secundarios y apreciar la conducta
de los individuos en relación a esos valores, que es, el estrecho y obscuro reino
cultural de una sociedad embrionaria. En este estado de conciencia social, no cabe
diferenciar las acciones humanas, con criterio ético o jurídico. El hombre es aquí
un sujeto, en cuanto fuerza mecánica, en en cuanto unidad orgánica de un todo
orgánico. No actuando sino como fuerza física, su imputabilidad ha de establecerse
físicamente
Cuando el ritmo de orden y de logicidad preside la vida social, cuando la conciencia
individual y colectiva se enriquecen con experiencias de la vida espiritual, la conciencia se orienta hacia los valores propios, auténticos; el alma humana deja de ser
una mera suma de sensaciones, de representaciones sensibles, de apetencias; y
surge el espíritu, que da a nuestra vida un sentido cultural, en cuanto es el recipiente
y la fuente de los valores del reino espiritual; creador y portador de sus valores.
La sociedad compuesta de individuos influidos por los valores espirituales, deviene
en una unidad espiritual, capaz de aprehender y de crear valores de ese reino.
En este estado es ya posible diferenciar, mediante juicios valorativos (moral o jurídico) la actividad del sujeto capaz de participar en la vida espiritual, del que no
tiene esa aptitud; y primero la conciencia social, (juicio empírico, intuitivo) y luego
la ley — (juicio técnico y jurídico) — excluyen de la imputabilidad a los enfermos o
deficientes mentales y a los menores de edad que por su propio estado, no están
en condiciones de ser considerados dentro del plano de la imputabilidad moral o
jurídica. La imputabilidad, viene así conectada en todo sujeto humano, perteneciente a una sociedad jurídicamente organizada, sin que sea necesario fundamentarla
específica mente porque no depende ut sic), de condición alguna
Podemos indagar desde el punto de vista psíquico — y esto por la mera introspección — cómo se produce normalmente el proceso psíquico, que precede a las
determinaciones de que arranca el acto humano; y establecer a manera de leyes
psicológicas — que no son absolutamente apodícticas, ni inmutables — cómo y
porqué se producen los estados de conciencia, y como las acciones vienen siempre
teleológicamente conectadas a los motivos ya los fines cuya atracción sobre la voluntad constituyen la característica personal, representando el nivel vital y el grado
de aptitud valorativa de cada sujeto. Pero con esto no se altera la relación causal
entre sujeto, acto resultado. No hay razón para establecer diferencias entre la rela196

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

ción causal referida a un delito y las referidas a un otro hecho lícito. Las acciones
buenas, nobles, bellas y generosas tanto como las innobles, viles o malévolas, son
obra de la actividad del sujeto. La vida humana no puede interpretarse en sentido
pesimista (necesaria gravitación hacia el mal) ni en sentido optimista (imperativo
ineludible de las fuerzas vitales polarizadas hacia la realización del bien)
No existe pues razón para que si — dado un sujeto normal y maduro — un sujeto
social — a quién natural e ingenuamente se le imputan sus acciones buenas — no
puede imputársele también sus malas acciones.
Si la imputabilidad como relación objetiva universal y constante, entre el sujeto y su
acto, no necesita de fundamentación especial; lo que interesa al derecho, es decidir
los casos en que pueda dejar de tomar en con sideración la imputabilidad. Se plantea así un problema no de imputabilidad, sino de inimputabilidad
La fórmula de la inimputabilidad, no puede establecerse sino en relación, a la ley de
causalidad. Si dada una causa no aparece el efecto que le es propio, o si dado un
efecto aparece fuera del campo del que se considera su causa, es lógico presumir
una interferencia, una desviación, una anormalidad del proceso psíquico.
El hecho que se presenta a nuestra consideración, queda fuera de la ley; de la
secuencia psíquica, a base de la que se establece intuitivamente la imputabilidad.
El que obra ilógicamente dejándose influir o arrastrar por móviles, o el que le inclina
espontáneamente hacia fines, que no son los que mueven a la generalidad de los
hombres, demuestra una incapacidad evidente para la vida de relación, y no puede
ser sujeto del derecho. Está al margen de la vida jurídica o no se ha incorporado
aún a ella. Están en esta situación, los locos y los menores. El loco, en sentido lato,
vive en un mundo aparte, en su mundo, y por lo mismo, carece de los requisitos
esenciales de la personalidad; y si bien tiene siempre vida subjetiva, es incapaz de
relacionarse socialmente con sus semejantes. Es, por su forma, y por la identidad
de su vida vegetativa, sensible y psíquica, un hombre; pero no es sujeto humano,
persona jurídica y no puede ser un sujeto moral ni jurídicamente imputable.
Mi criterio social que intuye la inimputabilidad de los enfermos mentales, de los idiotas, de los que padecen grave alteración de la conciencia, en suma, se unifica con
el criterio jurídico, al considerar éste técnicamente, la misma inimputabilidad, o sea
la incapacidad penal de tales individuos.
Puede intentarse y se ha intentado en efecto una justificación de este criterio. Algunas legislaciones, copio el último Código Penal Italiano, establecen que es imputable el qué tiene capacidad de entender y de querer, “Con esto se regula la
capacidad de obrar en el Derecho Penal, o sea la capacidad de querer, de discernir,
INSTITUTO PACÍFICO

197

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

de escoger conscientemente los motivos, de inhibirse, dando en suma la noción de
la persona normal a la que puede aplicarse la ley penal.
Al fijar, por otro lado las condiciones de culpabilidad, se regula la voluntad efectiva,
concretada en el hecho, lo que es necesario para que el individuo, genéricamente
capaz, y en consecuencia imputable, pueda ser llama do a responder penalmente
de un hecho determinado”. (Ralazione Libro I) En un caso el elemento subjetivo
común a todos los delitos está clara y suficientemente indicado en los dos requisitos
de la conciencia y voluntariedad de la acción; (elementos de la culpabilidad) pero
era además necesario precisar los elementos a base de los que el individuo puede
ser considerado imputable, o sea capaz de dolo y de culpa, y para este efecto no
se puede prescindir de la inteligencia o sea de la capacidad de percibir y de prever
el evento, de representárselo como posible consecuencia de la propia acción u
omisión(idem).
Nuestro punto de vista sólo difiere de la doctrina que informa el nuevo Código Italiano, en qué nosotros consideramos, más práctico, establecer las causas de la inimputabilidad que son objetivas: la locura, la minoridad. Las causas positivas de la no
imputabilidad vienen “necesariamente implicadas al decir que es imputable el qué
tiene la capacidad de entender y de querer. Se da a entender lo mismo si se dice; no
Son imputables los que no, tienen la capacidad de entender o querer.
En el primer caso surge esta interrogación ¿quiénes son los delincuentes que carecen de la facultad de entender y de querer? La respuesta es obvia: Los locos,
por el desorden psíquico en que viven; y los menores, porque carecen de voluntad
jurídica. Hay, pues, que establecer en cada caso, si el agente tiene o no, y en qué
grado, la facultad de entender y de querer.
El magistrado deberá constatar en cada caso, con criterio científico, si la perturbación mental manifiesta o sospechada en el agente, tiene un influjo eficaz sobre la
voluntad, en grado que impida toda posibilidad de orientación. Ha de tratarse de una
disociación psíquica, y no de up simple estado meramente temporal, ya que todo
delito cualquiera que sea su expresión es el producto de una prevalencia de estados
emotivos que estallan sobreponiéndose a la normalidad psíquica que es la natural y
sirve de base a la valuación del significado intrínseco de las acciones humanas. En
suma, son la locura o la menor edad calificadas las que excluyen la imputabilidad.
Mejor es declararlo así claramente en la ley, porque de ese modo, no se da lugar a
que la imputabilidad se aprecie en cada caso con el criterio incierto y variado de la
psiquiatría, sino en forma precisa y clara, con el criterio firme e impersonal de la ley.

198

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La imputabilidad Sicológica como base de la culpabilidad
Alexander y Staub explican como el crimen nace de emotivos consciente y de constelaciones de motivos que pertenecen al inconsciente. Ahora bien, la responsabilidad penal está en razón directa del número y esencia de los motivos conscientes
que decidieron el acto humano. La imputabilidad resurje, según Jiménez de Asúa,
con nueva vida sicológica para brindar apoyo a la culpabilidad, merced a los puntos
de vista de los sicoanalistas antes citados. La noción de la imputabilidad, definida,
como la facultad de conocer el deber, e indispensable para el edificio de la culpabilidad, en nada modifica nuestro punto de vista. Todo se reduce a un cambio de palabras: serán inimputables los sujetos que carecen de la facultad de conoser el deber.
Los locos y los menores son inimputables, porque no teniendo consciencia de la
violación del deber, están excluidos de la culpabilidad, careciendo por lo mismo de
las condiciones necesarias para responder de sus acciones ante el poder social.

PÁRRAFO II
LOS INIMPUTABLES
LOS MENORES
1.

Inducción preliminar

Un menor de edad no es capaz ni no capaz. Es un sujeto en formación, un miembro
potencial de la sociedad civil. Mientras se encuentra en su etapa de formación o integración de su personalidad física y psíquica, no es dable atribuirle las condiciones
a que está subordinada la imputabilidad.
El problema de índole científica consiste en determinar cuándo termina el proceso
formativo, o sea en la posibilidad de fijar un mínimum de estados psíquicos que
denoten la constitución de la personalidad, la integridad y madurez espiritual del
sujeto.
2.

Periodos de la vida humana

La vida del hombre fue, desde el derecho romano, dividida para los efectos judiciales, en diversos períodos delimitantes de los momentos decisivos del desarrollo
físico-psíquico: — el de la infancia, el período crítico de la pubertad; el de la mayor
edad y el de la edad senil. Naturalmente esta división se apoya en razones diversas,
según que se le aprecie en relación al Derecho Penal o a los derechos privado y
público. En estos, para reglar la capacidad para ciertas relaciones sociales, — se
atiende a la edad, porque se trata de una actividad normal (social) y la edad del individuo influye de modo distinto. De aquí, por ejemplo, que no sea racional hacer coinINSTITUTO PACÍFICO

199

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

cidir —por pura simetría jurídica — la mayor edad en Derecho Civil y en Derecho
Penal La capacidad de administrar, de celebrar contratos, de elegir representantes,
de desempeñar funciones públicas, etc., es distinta de la conciencia de la ilicitud o
delictuosidad de los actos que se practican; — y por efecto, la capacidad penal debe
preceder a la civil, así como por razones diversas, pero análogas, el Código Civil,
— establece una capacidad especial para ciertos actos, (matrimonio, testamento.)
distinta de la capacidad común.
La teoría corriente, hasta h£ poco, subordinaba la medida de la imputabilidad penal
a la edad del agente, de modo que el grado de imputabilidad correspondiese al
grado de desarrollo físico.
Al progresivo desenvolvimiento psicológico del individuo, corresponde su progresivo desarrollo psíquico de lo que se ha deducido que la plena imputabilidad debe
coincidir con la plena madurez fisiológica. Así, pues, los problemas de la menor
edad se han resuelto jurídicamente, haciendo de la infancia una causa plena de
inimputabilidad, y de la adolescencia, un motivo de inimputabilidad condicional, o
una circunstancia atenuante.
3.

Sordo mudos

La sordomudez es, sin duda, una enfermedad, originaria o adquirida; causada por
perturbaciones funcionales, en el organismo humano; no aún bien definidas, y no
siempre iguales, en intensidad y duración. Los medios que la educación moderna
emplea, para procurar dar al sordo-mudo una personalidad psíquica e intelectual
completa, no permiten considerar este estado como absolutamente excluyente de
la imputabilidad.
No siendo posible determinar a priori los efectos de la sordomudez; sobre la imputabilidad, en la multiplicidad de los casos que la realidad puede ofrecer, lo discreto
es acudir al examen psiquiátrico del agente, para la calificación de su capacidad
síquica, y atemperar al resultado de esa prueba, el efecto eximente o atenuante de
la sordo-mudez, según el grado en que haya influido sobre la mentalidad del que la
padece.
La sordomudez, es una forma de enfermedad mental, si se entiende por tal, no sólo
ya la alienación mental o sea una forma de verdadera y propia locura, clínicamente
caracterizada o individualizada, — sino más bien, cualquier estado psíquico (afectando a la inteligencia, al sentimiento o a la voluntad) constitutivo de una, debilidad
no común, o más o menos patológica.
En la civilización moderna de acelerado ritmo de velocidad y actividad vertiginosa,
las formas clásicas de alienación mental (manías, melancolías, demencias, para200

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

noias, parálisis progresiva etc.) son — aún como causa de delito, — mucho menos
frecuentes que las formas más o menos engañosas de neuropatías o psico-neuropatías (por epilepsia histerismo, neurastenia intoxicación, etc. etc.) y, como quiera
que, partiendo de la debilidad psíquica que no sale de la forma ordinaria en los
hombres normales — (por ej.: las rusticitis de los romanos en los pastores montañeses, etc. etc.) — para arriba — hasta la manía y el delirio, hay una graduación
ininterrumpida, que sólo el psiquiatra puede precisar relativamente grado por grado,
la sordomudez, es, evidentemente, un estado de enfermedad mental más .o menos
atenuada por los admirables métodos de cura educativa.
De aquí que la sordomudez —; congénita o adquirida — aunque la ley penal no lo,
dispusiera expresamente, debe comprenderse entre los estados de conciencia con
voluntad deficiente o incompleta.
4. Locura
Las relaciones entre locura y delito, en el terreno técnico y práctico de la justicia
penal han sido mal establecidas a base de una consideración objetiva — clínica o
jurídica —de la una y la otra — olvidando que ambas, son la expresión de la personalidad reveladora de su mayor o menor antisociabilidad. Y aun los antropólogos
criminalistas, comenzando por Lombroso no hicieron al principio, la distinción, propuesta por Ferri, entre delincuentes, — locos comunes, — y locos delincuentes.
La locura, por sí sola, no vuelve delincuente. Tan es así que en los manicomios comunes son rarísimos los locos que delinquen. Para que el loco se haga delincuente
es menester (por razones histológicas, o fisiológicas o endocrínicas o psíquicas, no
bien precisadas aún) — que su sentido moral — vale decir la aversión a los actos
ilícitos ó delictuosos — esté degenerado o sofocado, como lo están su inteligencia
o su voluntad.
Está igualmente ligado al principio de la imputabilidad moral otro problema tanto o
más escabroso: tal es de la locura parcial, con imputabilidad relativa, atenuada, y
pena más o menos fija, como en el caso tan frecuente de la epilepsia; lo que lleva a
decidir si ha de considerarse o no imputables a los delincuentes que se encuentran
— como demostrara Maudsley — en una zona intermedia entre la locura y la normalidad; y sí jurídicamente debe tenerse por loco no imputable, no sólo al enfermo de
la inteligencia, sino también al que lo está de los sentimientos (locura moral) o de la
voluntad (obsesión), y si puede coexistir la enfermedad mental con la premeditación
o sea la provocación; y si la habitualidad en el delito la tendencia instintiva al mismo,
constituye una condición anormal de imputabilidad; y si el ímpetu de las pasiones
puede equipararse a la enfermedad mental; y si debe admitirse jurídicamente los
casos de fuerza irresistible que en realidad existen, (tal el de padre que viendo de

INSTITUTO PACÍFICO

201

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

lejos al asesino de su hijo, acude y alcanzándolo, después de consumado él delito,
lo mata a su vez).
Y este laberinto se complica más con el problema jurídico de si el delincuente absuelto por alienación mental es o no civilmente responsable del daño ocasionado.
Para salvar todas estas complicaciones la escuela positiva considera imputable a
todos los que consumar un hecho declarado delito; no admite sino la responsabilidad legal. La enfermedad mental según este criterio no constituye un obstáculo
jurídico a la aplicación de las sanciones penales.
Fundamenta esta responsabilidad legal en que en los tres campos de la actividad
psíquica la enfermedad mental puede existir con igual intensidad; así, en el sentimiento como en la inteligencia o en la voluntad; pero puede predominar en el uno o
en el otro, determinando la locura, el delito o el suicidio, porque el hombre obra más
como siente que como piensa y hay que dar relieve al apreciar el comportamiento
de un sujeto, a la parte afectiva de su psiquis.
Pero esta fundamentación de la imputabilidad del loco, se desvanece, si al contrario, se da prevalencia al elemento ideativo.
Entre el individuo de alta inteligencia, el de mediana, el de ínfima mentalidad, el criterio de diferenciación no puede ser sino el proceso ideativo. En el primero este proceso
asume forma clara y luminosa, en que las ideas vulgares se subordinan a las elevadas y nobles ante las cuales, aquellas se desvanecen; en el segundo esta selección
se hace en forma más modesta sobreponiéndose las ideas medias: en el tercero son
las ideas vulgares las que constituyen el tejido conectivo, que reduce las impresiones,
sensacionales evocaciones nemónicas, a un común denominador mínimo.
Del orden de los pensamientos nace la forma de la conducta humana: pensamientos innobles no suscitan sino reacción de la misma índole. Las representaciones,
al travéz de la autocracia de la idea se transforman en juicios y todo juicio es el
producto de un razonamiento.
Pero ni las representaciones ni los razonamientos son los que interfieren sobre la
esfera de la voluntad: éste error está ya rectificado por la psicología. Lo que interfiere sobre la voluntad, determinando sus aspectos, rompiendo las resistencias
pasivas, es el juicio. El proceso ideativo, en relación a la culpabilidad penal, tiene
su iter señalado por algunas etapas científica mente individualizadas; si se salta
una de ellas, el proceso se quiebra. De aquí que sólo la integridad del juicio pueda
suministrar un índice seguro y positivo del proceso de aquella facultad, que es el
presupuesto de un acto de voluntad claro, determinado y eficiente.

202

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

En el loco la esfera del raciocinio está afectada juntamente con la de los sentimientos: no presenta una supresión sino un desequilibrio de la inteligencia.
Tratándose de los delincuentes, el problema presenta otro aspecto. Los delincuentes, al contrario de los locos son siempre, desde el punto de vista social, los retardados o deficientes mentales, que abandonados a sí mismos, hacen retroceder,
épocas enteras el proceso evolutivo de su raza.
Nadie ha trazado aún una carta gráfica del corazón humano; ni existe tampoco una
nomenclatura exhaustiva del ciclo de los desequilibrios intelectuales.
Si observamos las formas de alteración de la conciencia, nos convencemos de la
imposibilidad de inducir su naturaleza y sus efectos - constituyen los puntos muertos, ante los cuales la ciencia se detiene.
Hay que recordar y reflexionar que no es lo mismo querer que comprender y que no
se puede querer sin comprender. Todas las potencias psíquicas se requieren con
alternativas de reciprocidad, conectándose con estrecho vínculo: en cada una están
todas: todas intervienen, presiden y actúan en todo acto mental. El espíritu no se
fracciona ni se fragmenta: a lo más se trata de aptitudes necesarias, corroborantes,
indivisibles, coexistentes en un centro ideativo único, constituido en la mentalidad.
En las lesgilaciones penales fundadas sobre el principio de la responsabilidad moral, aun prescindiendo del libre albedrío, — la del Perú, art°. 85. — la fórmula legal
que precisa las condiciones de no imputabilidad tiene una importancia decisiva, porque de ella y de su interpretación, depende si el autor del delito debe ser absuelto o
condenado. La adopción de los medios de seguridad para los peligrosos no elimina
todas las dificultades de orden penal y de orden civil, tal por ejemplo: la que surge
de los arts. 89 y 90: si el internamiento del loco peligroso es por tiempo indefinido
(art. 94. y si la semi-locura, sólo acarrea una pena atenuada pero a término fijo, el
imputado prefiere siempre acogerse a esta excusa parcial.
La fórmula mixta que emplea nuestro Código, refiriéndose a la “enfermedad mental”
— sin enumerar las formas técnicas de enagenación — que privan de la facultad
de apreciar el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esa apreciación
— no allana la dificultad. En la práctica, ni esta ni otra alguna, evitan que durante la
instrucción o en el juicio, los enjuiciados apelen a la más extraña locomaquia, para
negar por el acusador la enfermedad mental aunque esté en evidencia, o por el defensor, para, afirmarla, aunque carezca de toda base, a fin de alcanzar la condena
atenuada o la absolución.

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203

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PÁRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD
1.

Las actiones liberae in causa

La doctrina de la inimputabilidad de las acciones liberae in causa sine in libertatem,
relatae fue objeto de estudio en la época de los criminalistas prácticos, que juzgaron
que debía penarse a los autores de delitos cometidos en estado de embriaguez voluntariamente procurada, ya que por este medio se libraban de la fuerza inhibitoria,
que podía detener su intento, o se procuraban una atenuante o una excusa.
Conforme a la doctrina más reciente de las actions liberae in causa no se exige la
persistencia del dolo en todos los momentos del proceso del delito, bastando, según
unos, que exista en el momento o acto inicial, y, según otros, que esté presente en
la verdadera fase ejecutiva.
Es también objeto de discusión si el reconocimiento de la imputabilidad de las actions liberae in causa es compatible con el nexo de causalidad. La respuesta es
afirmativa sin ecitación, respecto a los delitos de omisión. Por ejemplo el guardavía
que se embriaga con el fin de incapacitarse para hacer funcionar los cambios y
ocasionar así un desastre ferroviario, hace causa del evento su propia embriaguez
y con ésto asume la responsabilidad del hecho ya que en el nexo causal tanto vale
no obrar, como ponerse en imposibilidad de obrar.
En los delitos de acción es frecuentemente constatable que la idea criminosa queda
viva a pesar del desorden de las funciones orgánicas producidas por la ingestión
de alcohol o de otros tóxicos; y en otros casos la misma idea criminosa libera de los
frenos inhibitorios del raciocinio y se convierte en idea obcesiva que inevitablemente
empuja a su realización. Y así la ingestión de alcohol u otros tóxicos adquiere pleno
valor causal.
Y por fin, es digna de consideración la opinión según la cual la forma de culpabilidad
objetiva, apoyada en poderosas razones, justificaría la punisión de los hechos realizados en estado de incapacidad síquica voluntaria mente procurada
La noción de las actions liberae in causa ha estado subordinada a tres condiciones:
a) una, conducta voluntaria, antecedente a la ejecución del delito determinante
del estado de incapacidad al que se vincula el evento.
b) una actividad delictuosa, que la sustrae al dominio y control del agente por el
estado de incapacidad en que se colocó voluntariamente.

204

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

c) una relación finalista que liga el evento a la conducta inicial voluntaria.
Esto significa, en buena cuenta, que el estado de incapacidad voluntaria o culposamente procurada por el mismo agente no excluye la imputabilidad, importando poco
el título de esta, o sin que sea irrelevante distinguir si en la génesis del estado de
inconsciencia intervino el dolo n la culpa del agente.
De este modo quedan fijados los requisitos o elementos de la imputabilidad de las
acciones liberae in causa; pero no se impide que en cada caso se examiné si la
imputabilidad debe hacerse a título de dolo o a título de mera culpa (negligencia).
2. Incapacidad causada por otro o por el mismo agente
Si alguien pone a otro en estado de incapacidad con el siniestro propósito de hacerlo consumar un crimen o de prepararle una excusa, el que sirve de mero instrumento del designio criminal, es inimputable, y la culpabilidad se desplaza con
agravación justificada sobre el causante del estado de incapacidad que propició en
sentido negativo, la consumación del delito.
3. La embriaguez. Sus especies
La embriaguez debiera quedar incursa en el principio de las acciones liberae in causa. Pero por su importancia práctica, conviene considerarla en particular.
La embriaguez, bajo el punto de vista que interesa al Derecho Penal, puede presentarse:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

como derivada de un caso fortuito o de fuerza mayor.
como voluntariosa,
como culposa.
como preconcebida.
como habitual.
como crónica.

Cada una de las formas de embriaguez tiene distinta significación en el Derecho
Penal.
La intoxicación aguda por el alcohol u otra sustancia estupefaciente, si es debida,
acaso fortuito y a fuerza mayor y es completa y altera grave mente la conciencia
del agente, cae, bajo el principio general que excluye la imputabilidad de todo acto
influido por factores externos. En un grado menor puede tomarse en cuenta, para la
aplicación de la pena.

INSTITUTO PACÍFICO

205

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La embriaguez voluntaria, la culposa, y cualquier otra forma accidental, no excluyen
la imputabilidad, pero pueden estimarse como circunstancia atenuante.
La embriaguez habitual, y la preordenada, al contrario, se estiman como circunstancias agravantes.
La lucha contra el alcoholismo la lleva a cabo el Derecho Penal bajo dos formas:
a) Avaluando la imputabilidad y la culpabilidad del sujeto que comete un delito en
estado de embriaguez.
b) Sometiendo al ebrio habitual, autor de un delito, atribuido a estado de intoxicación, a medidas de orden preventivo que le impidan reincidir en su conducta
antisocial bajo la acción de bebidas alcohólicas.
En el primer caso se imponen sanciones de carácter represivo; en el segundo se
dictan medidas de prevención social.
La embriaguez viene así considerada en relación a sus causas; (embriaguez voluntaria y preordenada) en relación a los estados progresivos del vicio (embriaguez
voluntaria o habitual), o en fin en relación a las fases igualmente progresivas, de la
enfermedad síquica que en cualquier momento ulterior puede manifestarse; desde
la intoxicación crónica, que constituye un vicio parcial de la mente, a la intoxicación
que culmina en la muerte de la inteligencia.
La embriaguez debe ser mirada como una causa de criminalidad, y bajo este aspecto cae bajo el radio de las medidas preventivas, que operan , con una finalidad
que vá más allá del campo de aplicación de la represión penal, actuando antes de
la consumación del delito y después de la extinción de la pena.
El Estado, adoptando medidas preventivas, cumple una altísima misión, procurando
el mejoramiento moral y material de los ciudadano”, y ese ideal justifica la política
de represión y prevención que inspirara las legislaciones de los país de ms sólida
cultura, que, no sólo tratan con justificada severidad al ebrio delincuente, sino que
consideran la embriaguez en sí misma no sólo como un hecho molesto y repugnante sino como un germen peligroso.
La intoxicación alcohólica entra en el cuadro etiológico de las enfermedades mentales, y el qué comete un delito en estado de intoxicación crónica, producido por
el alcohol, debe estar sujeto a las mismas normas que el que obra en estado de
enfermedad o vicio total o parcial de la mente; la ebriedad habitual o crónica entre
las que no existe línea de separación, oscila entre el manicomio judicial y el asilo

206

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

de custodia y tratamiento adecuado, entre la segregación perpetua y la reclusión
condicionada a la cura del mal.
Así lo exige la defensa social; y así lo reclama la inelusible necesidad de depurar el
ambiente social y contener el efecto destructor del alcoholismo, fuente de la delincuencia y origen de creciente degeneración de la raza.
E1 uso y abuso de las llamadas drogas heroicas u otros estupefacientes, se identifica en sus efectos sobre la salud física y mental, con la intoxicación alcohólica. El
Derecho Penal debe igualar ambos estados en el tratamiento preventivo y represivo: mayor pena al autor de un delito, si aún fuere sensible a la coacción sicológica
del castigo, eliminación de la sociedad por tiempo indeterminada, en mira a su redención, si ésta fuere de esperarse.
La plaga de los toxicómanos, fruto de la neurastenia que agudiza la vida moderna,
y expresión de la degeneración de la raza, tiene por cómplice a esta plaga de sus
explotadores, que al margen de la criminalidad, practican su lucro repugnante, y se
hacen merecedores de la más dura reprobación. El comercio clandestino y fraudulento de sustancias tóxicas es el gran estímulo de la toxicomanía, y a él de preferencia debe dirigirse la acción defensiva del Estado. Esta nueva forma de delincuencia
debe reprimirse con las penas más severas. La sed inmoderada de lucro, es uno de
los móviles más innobles y ese es el único estímulo que mueve a los favorecedores
de la toxicomanía. La sociedad lo señala como el más serio peligro que amenaza
su tranquilidad, y la Justicia debe responder a los reclamos de una necesidad de
defensa, con las medidas más eficaces.
4. Estados emotivos y pasionales
No excluyen la imputabilidad. Pueden más bien, tenérseles en cuenta como circunstancias susceptibles de modificar la punibilidad de las acciones delictuosas
causadas bajo su influjo.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

CAPÍTULO VI
LA CULPABILIDAD
PÁRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD
1. Planteamiento de la cuestión
Queda establecido que, salvo los enfermos de la mente y los menores, todos los
demás hombres son imputables, en el sentido de que puede considerárseles como
sujetos capaces de responder de sus actos.
Trátase ahora de determinar qué condiciones deben concurrir para que el sujeto
capaz sufra la pena, vele decir, para que sea punible. La punibilidad de un hecho se
afirma apriori, al producirse aquel. Este es el motivo determinante del juicio de responsabilidad. Pero, no todo hecho deriva necesariamente la consecuencia jurídica
de la pena. Pueden incitar causas justificatorias que dirimen la presunta culpabilidad
del agente.
2. Modos de resolver la cuestión
Ahora bien, hay dos modos de establecer la culpabilidad.
1°. Mediante la determinación de las condicionas subjetivas en que el hecho se
produce (positiva).
2°. Mediante la determinación de las causas eximentes de la pena, dando por
supuesto la culpabilidad del sujeto capaz, autor de un hecho delictuoso (negativa).
En este último caso el problema se limita a determinar el grado y forma de la culpabilidad.
Los que pretenden que la culpabilidad se afirme positivamente como condición para
la imposición de una pena, señalan que tal condición se realiza si el agente obró
conociendo y queriendo las consecuencias del hecho o si se determinó a obrar
consciente y voluntariamente, o sí lo hizo libremente o si procedió con intención.

208

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Todas estas expresiones tienen el mismo significado: vincular la culpa a la voluntad,
a la conciencia, a la libertad. La prueba de cualquiera de estas cualidades es imposible. El proceso síquico que termina con el evento en que el delito se condensa
como resultado externo, es fugaz, y no puede reconstituirse retrospectivamente,
sino mediante inducciones que no pueden basarse sino en conjeturas, a no mediar
la manifestación sincera y plena del imputado.
3. La voluntariedad y, conciencia de las acciones
Además el querer y el conocer a que se vincula la culpabilidad no pueden tener otro
significado que el de un estado de conciencia en que se resume todo el proceso
síquico del obrar. Toda acción resulta así voluntaria y consciente, si no media una
causa extraña que con su intrusión en el proceso síquico lo desnaturalice.
No hay que perder de vista que la actividad síquica es idéntica en todo ser humano,
cualesquiera que sean sus condiciones de salud, de edad o de sexo, incluso en
locos y menores.
4.

Imputabilidad y culpabilidad

La libre determinación, la voluntariedad y conciencia de la acción, pueden servir
para contraponer los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad. Son inoperantes
si se les considera en el sentido de la culpabilidad.
Esta es propia, viene invívita en la acción delictuosa del sujeto capaz, y constituye
un presupuesto para la imposición de la pena. La espontaneidad de los fenómenos
síquicos hacen irrelevantes para el Derecho Penal, el grado e intensidad con qué sé
proyectan eh la conciencia.
Si al contrario, se descarta la relación causal en el concento de culpa, y se trata sólo
de graduarla culpabilidad, oponiendo los conceptos de intención (conciencia del fin)
y negligencia, no se trata ya de calificar el elemento síquico en sí mismo con criterio
determinista o indeterminista, sino se vincula el evento con la actividad síquica del
agente, no en relación de causalidad natural., sino en relación jurídica a efecto de
definir el grado de su ilicitud.
El problema se desplaza del terreno sicológico (subjetivo) al terreno lógico (objetivo
formal); el hecho intencional se opone al hecho causado por negligencia. La intención se basa entonces en la probabilidad o improbabilidad de las circunstancias de
hecho constitutivas a la sustancia legal del delito. Así por ejemplo: la conciencia del
hecho del homicidio está en haber causado o en haber hecho lo posible por causar
la muerte de otro.

INSTITUTO PACÍFICO

209

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Si el que practica un acto considera como probable que se produzca la muerte de
un hombre responde del homicidio como si lo hubiera producido voluntariamente.
5.

Culpabilidad y libre albedrío

De otro lado el Derecho Penal es ciencia teleológico-normativa; su ob jeto es establecer normas que regalen la conducta social del individuo con el fin de mantener el
orden jurídico. Desde su punto de vista, la decisión de la voluntad es el comienzo de
la acción delictuosa. En cambio desde punto de vista de la ciencia natural, habría
que tomar en cuenta otros muchos elementos físicos y síquicos, precedentes a la
decisión los que serían “las causas” de aquella.
La “decisión” se considera como punto inicial de la acción criminal, desvinculándola
de sus “causas”, porque: al Derecho Penal no le interesan estas causas. Como
el Derecho Penal sólo se propone realizar o preparar la valoración de los actos
humanos, en cuanto actos soches, la responsabilidad del que infringe sus normas
— (expresión del juicio valorativo que cum ple su objeto) — la imputabilidad y la
culpabilidad de los infractores es una condición de la posibilidad de que el Derecho
Penal instituya sus normas.
Sólo dentro de la consideración de que el querer humano se señala así sus fines,
puede imputársele lo que en ello hubiere de contrario, orden jurídico. El derecho no
puede reconocer como válido el acto contrario a sus preceptos, que1 instituye un
orden objetivo; y para esto le basta apoyar la imputación en la actividad síquica del
agente, que aparece como causa inmediata.
De otro modo, remontando en el tiempo hasta antes de la decisión de la voluntad,
objeto del juicio de responsabilidad penal, no sería ya la actividad síquica, sino ei
material dentro del cual aquella se verifica (cualidades de carácter heredado, influjo
del contorno telúrico y social, etc.) La culpabilidad humana no es posible, sino referida a su causa inmediata.
Lo exacto y real incluso en sicología es que el determinismo es ley en las ciencias
naturales. A las ciencias normativas les bastan los fines a que se orienta el obrar; se
sitúan dentro del indeterminismo.
En las primeras prepondera la consideración causal; en éstas es bastante la consideración finalista. Ambos puntos de vista son perfectamente legítimos y la disputa
entre el determinismo y el indeterminismo carece de objeto.

210

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

PÁRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
1. Extensión de la relación causal
La condición esencial de la culpabilidad es la causalidad física: el nexo causal entre
el evento dañoso o peligroso, de que depende la existencia del delito, y la acción u
omisión. Por virtud de esta relación, no puede imponerse pena alguna si el evento
no es efecto de la acción u omisión del agente.
Esta relación abarca genéricamente la acción y la omisión, ya sí el que no impide un
evento estando en la obligación de impedirlo, es culpable (a menos que hubiera mediado un impedimento insuperable) no obstante que el hecho viene vinculado a una
cansa distinta. Se configura así una causalidad indirecta, cuyas consecuencias son:
a) El nexo de causalidad material, es presupuesto de todos los delitos propiamente dichos, faltas o contravenciones, delitos dolosos y delitos culposos.
b) El evento derivado de una acción punible puede consistir en, daño efectivo o
en un peligro.
C) Se reconoce el valor causal de la omisión.
2. Las concausas
La consideración del nexo causal no pone frente al problema de las concausas,
porque es evidente que un evento puede depender no de uno solo, sino de varios
antecedentes, que obran como causas, no siendo cada uno, por sí mismo, suficiente para producirlo.
Es, pues, indispensable fijar el valor causal de cada uno de los antecedentes, para,
determinar los que sean relevantes y los que sean indiferentes en la producción del
evento.
3. Concepto de condición y de causa
“La cuestión de la causalidad proviene del acontecimiento, de un cambio en el mundo exterior. Ciertamente todo cambio es producido por innumerables factores, es
decir, todo suceso se halla enlazado con un número indefinido de condiciones”.
“Condición es todo acontecimiento o estado del cual no se puede prescindir sin qué,
como consecuencia, desaparezca el resultado. El problema en las teorías del nexo
causal consiste en descubrir si existe o no entre todas las condiciones alguna que
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211

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

tenga mayor importancia que todas las otras y que, por eso, se pueda llamar “la
causa”.
4. Definiciones de causa
Un primer grupo de tratadistas resuelve esta cuestión por la afirmación es decir,
sostiene que puede señalarse entre las condiciones cuál es la causa:
a) Causa es la condición que produce el aparecimiento del resultado (causa eficiente, en oposición a conditio sitie qua non) Corriente encabezada por Kohler.
b) Causa es la condición más activa de las que producen el resultado, Corriente
encabezada por Von Bar.
c) Causa es la condición predominante. Corriente encabezada por Binding.
d) Causa es la condición que hace probable el resultado porque, entre las demás,
es la típica, genérica, calculable, que tiende a producir el resultado. Esta condición se denomina la condición adecuada al resultado, y por eso se habla de
la teoría de la causalidad adecuada. Ejemplo: Fulano dá un golpe en la nariz
a Zutano; si con ello le produce hemorragia, la condición es adecuada (típica);
pero si Zutano muere por el golpe, porque estaba enfermo, la condición (el
golpe) no fue adecuada. Esta corriente está encabezada por Von Kries.
Esta última teoría debe señalarse como la preferida en la ciencia moderna).
Si hay o no condición adecuada puede saberle:
1°. Subjetivamente (con anterioridad) es decir., según que el hechor haya o no
haya podido prever el resultado antes de ejecutar el hecho;
2°. Objetivamente (con anterioridad), es decir, según que una persona razonable
hubiese podido o no prever el resultado;
3°. Objetivamente (con posterioridad), según la declaración que el Juez pueda
hacer acerca de sí el resultado fue o no calculable. Esta declaración se hará
una vez averiguados todos los detalles del suceso y después de conocida la
personalidad del hechor.
Un segundo grupo de tratadistas, resuelve la cuestión negativamente, es decir, sostienen que no hay diferencia entre condición y causa. Esta corriente está encabezada por Von Liszt, y seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Alemania”.

212

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

5. Causa adecuada
El criterio más seguro es el de la adecuación de la causa al resultado, criterio sujeto
al examen experimenta, a base del quod plerunque accidit, y con el auxilio de todos
los elementos del conocimiento, si dado un antecedente puede afirmarse que la seguirá, determinado consecuente. Si hay motivo para considerar constante esta relación, puede afirmarse sin más, que el hecho y el evento están en relación causal.
Con éste criterio resulta reconocido el valor causal de la omisión, que no sé incluye
en la teoría de la causa eficiente, porque la omisión no tiene sino eficacia indirecta
en la producción del evento.
Los problemas que se plantean acerca de la distinción y el valor de las causas
próximas y remotas, mediatas e inmediatas, quedan descartadas si Se reconoce
la persistencia del valor causal de un elemento, no sólo cuando preexistían otras
causas, sino aún en el caso de que aparezcan o intervengan en la producción del
evento causas sucesivas.
La causa sucesiva significa una solución de continuidad en el proceso causal, soló
cuando fuera por sí sólo suficiente para determinar el evento. Tal suficiencia se establece en el juicio sobre adecuación entre causa y efecto de qué hablamos antes.
Así, por ejemplo, si se causa una herida y esta se agrava por no habérsele atendido
debidamente (hecho independiente de la acción del culpable) el valor causal del
acto causante del herida, no se excluye por haber sobrevenido una causa externa, desde que entre los resultados posibles de una herida, puede considerarse su
agravación por efecto de mala, curación, y, además, esta no habría existido sin la
herida inicial.
Si el herido fuese hospitalizado y sobreviniera un incendió en el establecimiento,
causando la muerte de los enfermos, este evento no podría ponerse a cargo del
culpable de la lesión, por defecto de adecuación entre la causa y él efecto, excluyendo toda relación entre el antecedente de la herida y el consecuente del incendio
que ocasionó la muerte. La herida, en este caso es el hecho con ocasión del cual se
produjo el evento, no la causa dei éste.
La causa respecto de la ocasión es una mera coincidencia, una circunstancia más o
menos favorable de adaptamiento o de impulsión. La ocasión en suma, es extraña
al proceso causal verdadero y queda inclusa en los in números elementos temporales, especiales, instrumentales, físicos o voluntarios, entre los cuales y con los
cuales el evento se produce, y, que no obstan te no son causa de éste.

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213

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

6. Diversas especies de causas
Las causas que cooperan a la producción del evento pueden ser muy diversas:
humanas, naturales, conscientes, no inteligentes, lícitas, ilícitas, dolosas, culposas.
Pero como se trata sólo de la causalidad física todas estas distinciones carecen de
importancia.
Sin embargo, si la causa preexistente, concomitante o sobreviniente, consiste en
el hecho de un tercero (incluso el ofendido), cabe dilucidar si debe incluirse en el
mismo concento de la adecuación entre efecto y causa.
Parece obvio que si el principio id quod plerunque accidit no excluye la intervención
de fuerzas naturales, de actividad irresponsable, tampoco puede considerársele
anulado por la intervención del hecho de otro.
En uno y otro caso el hecho de otro solo puede crear el nexo causal cuando insurgen
causas adecuadas al evento. Fuera de esta hipótesis, dicho concurso sólo puede
infligir en la determinación de la pena, que es cuestión distinta de la que tratamos.
Adviértase que se trata sólo de una interdependencia física objetiva, de las concausas., porque si se añade el elemento espiritual, conciencia de cooperar a la acción,
se entra en el problema del concurso de varias personas en él mismo delito, codelincuencia, participación o cooperación criminal que es cosa distinta.
En resumen:
a)

el concurso de las con-causas, incluso la acción de otro, no excluye la relación
o nexo causal entre la acción u omisión del agente y el evento

b)

Las concausas excluyen el nexo-causal sólo cuando por sí solas fueran suficientes para determinar el evento. En tal caso, la pena incide sobre la acción
precedente.

Naturalmente la causalidad física no basta por sí sola para establecer la culpabilidad en todos los casos. En las faltas o infracciones que se penan objetivamente,
basta la causalidad física.
En los delitos, establecida la causalidad física, la punibilidad depende del dolo y de
la culpa propiamente dicha.

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CAPÍTULO VII
PÁRRAFO I
CALIFICACIÓN JURIDICA DEL ELEMENTO SÍQUICO
DOLO
1. La intención delictuosa
Los romanos tuvieron ya una intuición perspicaz del dolo, distinguiendo el DOLUS
MALUS (delictuosamente maligno) del DOLUS BONUS (ilícito civil o ilícito penal, no
malicioso) Entre los criminalistas clásicos, Carmignani dió una lúcida definición llamándolo ACTO DE INTENCION MÁS O MENOS PERFECTA DIRIGIDO A VIOLAR
LA LEY, MANIFES TADO POR SIGNOS EXTERIORES. De estos elementos sólo
el segundo ha menester de mayor precisión, desde que en el delincuente doloso
puede existir, indirectamente, el propósito de violar la ley, pero, ante todo, y siempre,
de realizar un acto, que, con frecuencia, causará la lesión del derecho ajeno y que
se sabe es ilícito. De aquí que Carrara prescindiendo del elemento de los signos
exteriores que es objetivo e implícito — (in jure idem est nom esse et non appere)
— definió el dolo: — LA INTENCIÓN MAS O MENOS PERFECTA DE HACER UN
ACTO QUE SE SABE ES CONTRARIO A LA LEY. Veremos después como Carrara
mismo acepta la presunción juris et de juris según la qué la ignorancia de la ley
no excusa, la cual evidentemente está en contradicción con él elemento del doto,
consistente en no ignorar qué él acto es legalmente ilícito. Pero no admitiendo esta
presunción como absoluta, puede estimarse la definición de Carrara como verdaderamente precisa, incluso en no considerar como elemento necesario dela dolo el
ANIMUS NOCENDI, que en las más de las veces, pro no siempre, acompaña a la
intención delictuosa — dolus malus — por ejemplo, en la muerte consentida por la
víctima, o en la instigación al suicidio por motivos de piedad, etc.
No obstante lo dicho, la definición de Carrara es incompleta, en concepto de Ferri;
es exacta al indicar la intención como elemento característico del dolo y en añadir
qué ella lleva a hacer un acto y está acompañada de la creencia de que este acto
es contrario a la ley ; debiera ser más explícita al afirmar, por una parte, la voluntad como elemento del dolo, y por otra, al tener en cuenta el objeto o fin qué es el,
resultado práctico por el cual el delincuente quiere ejecutar un acto con intención
delictuosa.
Así como la observación empírica de la acción síquica precedente al delito, percibe
más fácilmente lía faz última de la volición qué está más ligada y vecina al acto
externo, en comparación a la intención y al objeto de los que por lo demás es inINSTITUTO PACÍFICO

215

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

separable — así también los criminalistas romanos vieron en el dolo, sobre todo.,
el elemento volitivo y lo llamaron prácticamente voluntas sceleris. Siguiéronlos en
esto los prácticos de la Edad Media y el Derecho Canónico que aún en el Código
de 1919 define el dolo delibertia voluntas violandi legem. Y así, siguiendo también
el lenguaje común que habla de delitos voluntarios e involuntarios, Pessina, entre
los clásicos, hace consistir el dolo en el querer, añadiéndole, acertadamente, la
conciencia o previsión de las consecuencias del acto propio. Y entre los con temporáneos conciben el dolo como voluntad Alimena (el dolo es la voluntad dirigida
a un evento, o la voluntad dañosa) y Manzini (dolo es la voluntad consciente y no
coactada de realizar un hecho, acción u omisión, lesivo o peligroso para un interés
legítimo de otro, con conocimiento de no poder disponer de él y conociendo o no
que tal hecho está reprimido por la ley penal) Pero como la conciencia es un estado
precedente a la voluntad, no puede ser un elemento característico del dolo, que
radica en la intención.
En Alemania se ha discutido si paca constituir el dolo basta la conciencia o representación del resultado, o si es necesaria la voluntad de éste. Y han surgido así
diversas teorías acerca del dolo.
2. Teorías alemanas sobre el dolo
Dos son las teorías que tratan de establecer el concepto técnico del dolo; la de la
consideración; propugnada por Von Liszt, Frank y otros; y la de la voluntad, sostenida por Von Calker.
Von Liszt define el dolo como “la consideración que acompaña a la manifestación de
voluntad en relación con el resultado”.
El dolo, en este sentido, se refiere sólo al hecho eh su aspecto natural presinde del
valor de la acción, o sea de la licitud o ilicitud, y, “por tanto es jurídicamente incoloro”.
Según la teoría de la voluntad, “dolo es el conocimiento y la voluntad de los elementos constitutivos del delito”. Esta definición encierra el concepto general de la
teoría, pero los tratadistas hacen algunas variaciones en cuanto a.1 concepto de la
voluntad. Von Calker, dice que para que exista dolo es necesario consentir el resultado. Otros exigen la aprobación o confirmación del resultado. Algunos piensan que
el resultado deba ir adoptado en la manifestación de la voluntad.
Afín de la teoría de Von Liszt es la de la representación sustentada por Mayer, según el cual “la producción contraria al deber de un resultado típico es dolosa no sólo
cuando la representación de que el resultado sobre vendrá ha determinado al autor
a emprender la acción, sino también cuando esa representación no le movió a cesar
en su actividad voluntaria.
216

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Jiménez de Asúa estima preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo
sobre la voluntad y la representación. En realidad, dice el penalista Ortiz Muñoz„
hay que referir la consideración — (representación a las circunstancias actuales—
(existente que rodean el hecho) — y la voluntad a las circunstancias posteriores o
sea el resultado.

EL ELEMENTO ÉTICO DEL DOLO
En el sector ético — escribe Jiménez de Asúa — lo primero que hay que explorar
es si el dolo supone en el delincuente la conciencia del tipo, la con ciencia de la
antijuridicidad o la conciencia de otro concepto menos técnico y más eficaz para la
conducta de los hombres”. Cuando se dice que el homicidio, es matar a un hombre
¿es preciso que el sujeto para que obre con dolo, taiga conciencia de que hay un
artículo del Código Penal que define como deliro, ese acto, tipificando el hecho? No;
no puede requerirse la conciencia del tipo, porque ello nos llevaría a la exigencia
del conocimiento del derecho por todos los individuo lo que es realmente imposible”.
Binding exigió la conciencia de la antijuridicidad como elemento ético del dolo; en
suma el sujeto debe tener conciencia de que el acto era antijurídico; pero hay que
tener en cuenta que lo antijurídico es el concepto que relaciona al Estado con la
cultura, en el sentido de oposición. Conviene recordar que Mager ha llegado a la
conclusión de que el orden jurídico es un orden de1 cultura y como infracción de las
normas de cultera concibe lo antijurídico. Es antijurídico — dice — aquella conducta
que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado…”
De aquí infiere Jiménez de Asúa que de lo que el autor es consiente es de la violación del deber. Debemos exigir por tanto, en el dolo la conciencia del deber de
no violar la norma, pero no la conciencia de la autonormalidad en sí como noción
profunda de norma en cuanto el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura.
En suma el elemento esencial del dolo no es otra cosa que la conciencia de violar
el deber.
Dentro de estos conceptos Jiménez de Asúa define el dolo “La producción de un
resultado típico y antijurídico con conciencia de que se quebranta un deber; conocimiento de la relación de causalidad existente entre la propia conducta y el hecho
dañoso: voluntad de realizar las acciones y representación del rebultado que se
quiere o ratifica.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

PÁRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO
1.

Las especies de dolo según su génesis

La distinción de las diversas especies de dolo tiene incontestable valor práctico,
tanto para el legislador como para el juez, ya que valuar la grave dad del delito, ya
para precisar su valor sintomático.
Las diversas especies de dolo se establecen considerándolo en su génesis o en su
contenido.
Con él primer criterio se ha distinguido, desde los romanos, el dolus malus y el dolus
bonus. Admitimos esta distinción en relación a los móviles, que son inherentes al
dolo, lo determinan y gradúan, como elemento de di versa peligrosidad del delincuente.
En la génesis sicológica del delito concurren inseparablemente: la sensación, el
sentimiento, la idea y la voluntad.
El móvil atañe al sentimiento (social o antisocial) y constituye el objeto de la acción
delictuosa; mientras que la dirección o intención de la acción, está constituida por la
idea: el momento inicial de este proceso fisiosíquico está en la sensación y su final
en la voluntad.
Los romanos distinguieron también, atendiendo a la génesis, el dolo, deliberado
(propositum) y el dolo imprevisto (impetus) En el dolo deliberado distínguense él
premeditado; y al lado del imprevisto, Camignani y Carrara agregaron el dolo de pasión ciega que erróneamente consideraron como grado de dolo. Ferri cree que para
el tratamiento jurídico del delincuente, basta la triple distinción del dolo premeditado,
deliberado e imprevisto, porque la subdistinción de dolo por pasión, considera una
variedad que tiene importancia, no como grado de intensidad, sino como cualidad
del motivo de terminante o de la pasión impelente.
La experiencia constante enseña que el dolo premeditado indica una personalidad
criminal diversa de la que obra o procede por dolo simplemente deliberado o por
dolo de ímpetu.
Conforme a este criterio genético puede distinguirse también el dolo apertus y el
dolo pelatus (disimulado) que se vincula a la diversa peligrosidad del delincuente en
relación a sus modus operandi.

218

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Puede, por fin, dentro del mismo criterio, distinguirse el dolo precedente o inicial del
dolo subsecuente.
2. Las diversas especies de dolo según el contenido
Pero las diversas especies del dolo, entendido como intención, deben distinguirse
según el contenido del dolo mismo. Dentro de este criterio se tiene las distinciones
siguientes: dolo genérico y específico — dolo determinado e indeterminado-, — dolo
positivo o cierto y eventual.
Se ha distinguido también el dolo directo y el indirecto, y, además, el dolo de daño,
del dolo de peligro.
3. Análisis de las diversas específicos del dolo
La distinción entre dolus malus y dolus bonus depende esencialmente de la entidad
más o menos anti social de los motivos. Los juristas decían que hay hurto si se apropia de lo ajeno para lucrar o para socorrer a un enfermo; que es lo mismo matar a
un animal ajeno por causar daño, que por sólo suprimir una bestia feroz. Pero moral
y socialmente (y penalmente en consecuencia) — no es posible suprimir la diferencia entre una y otra hipótesis de cada uno de los hechos mencionados, iguales en
su materialidad — (acción física;), — pero profundamente diversos en sus génesis
sicológica — (acción síquica), — y, por lo mismo, en el valor sintomático de mayor
o menor inmoralidad, antijuridicidad y peligrosidad.
Florián impugna la opinión de Ferri, en cuanto afirma que el motivo determinante es
parte esencial del dolo porque supone que el dolus bonus excluye la calidad delictuosa en la acción ilegal. No advierte que el acto contra jus es siempre delictuoso y
que, si la licitud del motivo lo discrimina hasta el punto de merecer el perdón judicial,
el único efecto del motivo es suprimir la pena, dejando incólume el resarcimiento
del daño aunque fuese relativamente; y qué sólo cuando él motivo determinante es
secundum jus queda excluido el dolo. Ejemplo.: la legítima defensa, donde puede
existir la intención de matar, pero no la intención delictuosa.
La intención delictuosa es el índice de perversidad o malicia; pero la perversidad
puede ser mayor o menor, y por esto, el juez sabio aplica — hoy como en todo tiempo — para una misma figura de delito — sanciones diversas, al menos en la medida
de la pena, según que el imputado haya obrado con dolo maligno (con perversidad)
o sin él.
La valuación legal de las circunstancia de mayor o menor peligrosidad, inferida en
parte de la calidad del dolo, representa el mayor progreso para que la justicia penal
se haga más humana y, a la par, más eficaz.
INSTITUTO PACÍFICO

219

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

4. Dolo de proposito y de ímpetu
La distinción romana entre dolo de propósito y dolo de ímpetu tiene escaso valor
en la técnica jurídica, pero tiene gran valor sicológico y suscita, por lo mismo, frecuentes discusiones y decisiones forenses. Ferri la consigna en su célebre proyecto
entre las circunstancias de mayor peligrosidad, al señalar como está la preparación
ponderada del delito;— y entre las de menor peligrosidad: el haber obrado en estado de pasión excusable o de emoción; y el haber cedido a una especial y transitoria
ocasión o a excepcionales y excusables condiciones personales o familiares.
La manera como la intención criminal surje en el espíritu del delincuente, ya irrumpiendo de improviso, ora formándose con la deliberación ordinaria que antecede a
cualquier acto, o bien con reflexión. ponderada y con preparación calculada de los
medios de ejecución, — es prueba no sólo de diverso estado de ánimo, sino también
y sobre todo, de diversa personalidad criminal, más o menos peligrosa, Y cada una de
estas tres especies de voluntas sceleris puede ser determinada por motivos, muy diversos, de amor, de odio, de honor, de lujuria, de piedad, o de venganza, Es así como
la premeditación, a la par que prueba la mayor peligrosidad, representa la lucha entre
el impulso criminal y el sentido moral que le resiste, de lo qué Ferri deduce que existen
delincuentes pasionales que pre meditan, Pero, ordinariamente, la premeditación indica una mayor perversidad y potencia ofensiva cuando está acompañada de motivos
antisociales (inmorales o innobles) Y es verdad también como notara Garófalo, que si
alguna vez el dolo de ímpetu indica una repugnancia menor al delito, ordinariamente
es propio de los delincuentes ocasionales o pasionales, vale decir, de los menos peligrosos que obran por móviles excusables; mientras que el dolo deliberado representa
qué el pensar en el delito y el quererlo, constituye la actividad normal del delincuente
y es, por lo mismo, indicio de su mayor peligrosidad.
La distinción entre estas tres formas de dolo es fácil: el dolo de ímpetu resulta
siempre evidenciado por las circunstancias reales y personales del hecho: el dolo
deliberado resulta de no existir en el caso que se apresa, ni dolo de1 ímpetu ni dolo
premeditado. La mayor dificultad se presenta al tratar de precisar dolo preíméditado5 distinguiéndolo del simplemente de liberado.
5. Dolo abierto y dolo disimulado
La distinción entre dolo abierto y dolo disimulado (Baldo) atañe a la distinción entre dolo de ímpetu y premeditado refiriéndose, en especial, al modus operandi del
delincuente. El dolo abierto es característico del delincuente pasional y aún más
del emotivo; mientras que el disimulado es propio de los delincuentes natos y habituales, En los delincuentes ocasionales se encuentran tanto una como otra forma;
según que se aproximen más al delincuente nato o al pasional.

220

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Si un individuo ejecuta el iter criminé teniendo del principio al fin la intención de; consumar el delito procede con dolo precedente o inicial. El dolo inicial basta; entonces,
para radicar la responsabilidad penal, sea que el sujeto llega a la consumación en
igual estado de ánimo, sea que la consumación se lleve a cabo en otro estado de
ánimo, o en otras condiciones de hecho. Así, si uno expide o envía una máquina
infernal que debe causar la muerte del destinatario al abrir el embalaje que la contiene, el delito es jurídicamente perfecto, aun cuando, al producirse la muerte, el criminal se hubiese arrepentido: el arrepentimiento serviría para valuar la peligrosidad.
Si uno se pone dolosamente en condiciones que le impidan cumplir su deber, o si se
embriaga para darse energías o para prepararse una excusa, y consuma el delito
en estado de inconciencia, la doctrina clásica, con la teoría de las acciones liberae
in causa, invoca el dolo inicial como fundamento de responsabilidad penal en el acto
inconsciente, realizado por quien en ese momento es moralmente irresponsable. La
contradicción es evidente y se salva diciendo con Carrara y Mancini, que la persistencia del dolo no es necesaria en el momento de la consumación porque basta la
relación de causalidad entre el acto inicial y el último efecto. Esto no resuelve, sino
confirma, con palabras distintas, la contradicción de los clásicos y neoclásicos, que
sostienen la represión de los actos inconscientes. Tampoco vale el transporte de la
cuestión del elemento síquico al elemento físico, como lo hace Massari que habla
de ella a propósito de la ejecución del delito cuando se trata de una cuestión relativa
al dolo. Pessina decía, por ésto, con lógica rigurosa, que si el delito se consuma en
estado de inconsciencia esta rompe todo ligamento de causalidad con el dolo inicial,
y así concluye Massari por decir que en esto ve una anomalía de la ley penal y una
criminosidad atípica. Pero la lógica abstracta no basta en derecho penal, y en estos
casos todos sostienen que la impunidad sería absurda. 
Para los positivistas el problema no existe, o, al menos, no presenta dificultades porque la responsabilidad que ellos propugnan, incluye la de los actos insconcientes,
como expresión de la personalidad del reo. Como siempre, la cuestión se reduce a
la adaptación de la sanción a la personalidad del delincuente.
Si un individuo emprende una acción con intención honesta y el desarrollo de aquella le sugiere un propósito deshonesto y ejecuta un delito, o si habiendo comenzado
un delito, durante la acción concibe el propósito de con convertirlo en un delito más
grave, se tiene el caso de un dolo sobreviviente. Ejemplo: el que se apropia indebidamente de la cosa que recibió, para restituirla o para darle cierto destino: el que
habiendo deliberado herir causa después el homicidio, etc. etc.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

6. Dolo genérico y dolo específico
Más importante que la anterior es la distinción entre dolo genérico y dolo específico,
el primero está dirigido a realizar simplemente una acción prohibida por la ley: —
éste consiste en perseguir un objeto especial.
En la doctrina tradicional y en las legislaciones en vigor el dolo específico funciona
como elemento Constitutivo de ciertos delitos. Por ejemplo:
En el homicidio (130, intencionalmente);
En las lesiones (165)
En el rapto (228);
En los incendios y otros estragos (261);
En la violencia privada (222).

Y también sirve para distinguir diversas figuras jurídicas causadas, por una idéntica
acción física. Por ejemplo: el rapto, 228; del secuestro, 223, inciso 1° y de la extorsión, 249.
Sirve, además como agravante.
Pero según el análisis sicológico del dolo hecho anteriormente, el dolo específico
(consistente en el fin o propósito del delincuente) es, en todo delito, inseparable del
dolo genérico (consistente en la intención y en la voluntad) porque nadie, — excepto
el caso de acción inconsciente, — obra sin un objeto que se propone alcanzar, esto
es, sin un motivo determinante.
En todo delito debe, pues, Establecerse, además del dolo genérico, el dolo específico, calificándolo conforme a las circunstancias reales y personales del hecho,
porque el dolo específico sirve para precisar el grado de peligrosidad en cada caso,
a más de la mayor o menor gravedad objetiva del delito.
7.

Dolo determinado e indeterminado

La distinción entre dolo determinado e indeterminado se refiere al con tendido de la
intención delictuosa, según que el delincuente se prefija una acción con resultado
bien definido, o tiene sólo una intención indeterminada de1 dañar a otro o de violar
la ley. En tal caso, aunque el autor debe responder de los efectos más graves responde naturalmente a medida de la posibilidad de proverlos o de poderlos prever.
En este caso de la preterintencionalidad que puede determinar una figura especial
de delito — como el homicidio (artículo 163 del C. C.) o de las lesiones (artículo 167)
222

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

—o también constituir una circunstancia agravante (ejemplo: calumnia, 186); delitos
contra la seguridad pública, 268 a 271, etc.) La preterintencionalidad, al igual que
otras condiciones es ciertamente índice de menor peligrosidad.
Los escritores italianos — Alimena entre otros — han confundido el dolo indeterminado con el dolo eventual, y no creen que exista sin un previo arranque ilícito doloso. Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa—teoría de la representación — y quiere — teoría de la voluntad — la producción de un resultado; de ese
querer doloso del resultado, y sólo de él; surje otro mayor. Resulta así el dolo indeterminado unas veces dolo eventual en maridaje con el dolo determinado (cuando
queridas las lesiones se ratifica la muerte representada) y otras concurso de dolo y
culpa (cuando la muerte que el autor se representa se espera que no sobrevenga).
En el dolo eventual el arranque del hecho no es doloso ni ilícito (correr con un automóvil, o fumar en un pajar) y el resultado culpable se lo representa el autor o lo
ratifica.
8. Dolo positivo y eventual
La última distinción del dolo prácticamente útil, es entre el dolo positivo y dolo eventual. El primero es la intención firma y decidida, acompañada de la voluntad de ejecutar un acto delictuoso y producir sus efectos. El otro es la simple representación
ideal, o previsión de que del acto propio puedan derivarse efectos delictuosos, pero
sin que acompañe la voluntad de producir tales efectos. La previsión de éstos no es
suficiente para detener o modificar la actividad del individúo, pero no los requiere,
y antes bien espera que no se produzcan. El dolo eventual no es igual a la culpa
(por imprudencia) — cuando en esta el efecto dañoso tampoco fuere previsto ni
pensado.
Frank sólo reconoce dolo eventual en el caso de representación del resultado como
posible, si la convicción de la producción necesaria del resultado no hubiere impedido al autor, la comisión del delito.
El dolo eventual no es igual a la preterintencionalidad, porque en esta el acto inicial
es doloso, pero los efectos más graves no están inclusos en la intención.
El automovilista que se lanza a gran velocidad piensa en los daños que puede producir, pero no los quiere y espera evitarlos. En esto consiste el dolo eventual que
representa casi siempre un grado menor de peligrosidad, en comparación con el
dolo positivo, en especial cuando los efectos dañosos derivan de una acción regular
(por velocidad reglamentaria) o de motivos excusables (velocidad excesiva para
auxiliar a un enfermo),

INSTITUTO PACÍFICO

223

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

En realidad el dolo eventual está en una zona intermedia entre el dolo positivo y la
culpa con previsión (del que prevé el daño posible, pero no lo quiere o espera evitarlo. El evento dañoso puede; por ésto, ser considerado como doloso o como culposo,
según las circunstancias reales y personales.
El dolo eventual era de difícil construcción con la pura teoría de la voluntad. Si el
querer el resultado era el carácter propio del dolo, en esta especie en que se requiere de una manera subordinada y de segunda fila, la in fracción intencional resultaba
dudosa. Por eso pudo afirmarse que la teoría de la representación era la única apta
para basar el dolus eventualis. En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del
resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente
como posible el evento.
La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis; y por el
contrario si estuviese seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría
su conducta.
Las distinciones entre dolo directo e indirecto, y entre dolo de daño y dolo de peligro,
no son exactas ni tampoco útiles; si por dolo directo se en tiende el dolo determinado, la distinción es superflua: si, al contrario, se entiende que la intención se dirige
al último efecto, directa o indirectamente, la distinción carece de valor, porqué la
intención se dirige, bien sea indirectamente, a un efecto dado, y entonces se tiene
el dolo indirecto; o la intención no se dirige a obtener el efecto indirecto y entonces,
se tendrá el caso de dolo eventual y también de dolo preterintencional.
La distinción alemana entre el dolo de daño y dolo de peligro, si puede responder
a una hipótesis de hecho, será siempre como dijo positivo y dolo eventual ejemplo:
el caso propuesto por, Stoos del cazador que mira al cabrito y mata al explorador,
pensando qué éste era puesto en peligro con su disparo; confirma qué se trataría,
en tal caso de dolo eventual.

224

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA
1. Conceptos
Uniendo, como en el concepto del dolo, los elementos sicológicos de voluntad y
representación, al elemento ético dolo deber que se viola. Jiménez de Asúa define
la culpa diciendo:
“Es la producción de un resultado típico y antijurídico por falta de, previsión del deber de conocer, no sólo cuando ha faltado al autoría representación del rebultado
que sobrevendrá, sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de su actitud, que se produce sin querer el evento ni ratificarlo”.
Otros autores se atienen al concepto formal y definen la negligencia o culpa como la
precisión de un resultado previsible al manifestarse la voluntad (Ruiz Muñoz).
El resultado es previsible cuando debe y puede preverse. Hecho negligente., es
por consiguiente, la libre causación o no evitación de un resultado no previsto pero
previsible”.
De este modo el concepto de la negligencia es limitado por el del dolo.
Los casos de negligencia son pues los siguientes:
a)

Si el hechor ha considerado como posible el resultado, pero ha re-chazado la
idea de la posibilidad, con un juicio, equivocado:” el resultado no se producirá”
— Esta negligencia es la del que “obra sin tomar en cuenta las consecuencias
de su acto (art°. 82 C., P.)

b)

Hay igualmente negligencia cuando el agente no ha tomado en consideración
la posibilidad de que se produzca el resultado a pesar de que pudo considerar
esa posibilidad; o cuando, como dice nuestra ley penal, “hubiese obrado sin
darse cuenta las consecuencias de su acto”.

La negligencia, en suma, es el desconocimiento evitable de un elemento constitutivo del delito (Ortiz Muñoz); comprende:

La falta de cuidado al manifestarse la voluntad, vale decir, la inobservancia del
cuidado exigido por el orden jurídico y por las circunstancias del caso.

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225

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La cuantía del cuidado se determina en este caso, en general, por la naturaleza objetiva del hecho ejecutado y no por la naturaleza especial del agente. La
negligencia radica en la falta de voluntad para observar el cuidado debido

A la falta de cuidado se agrega la falta de previsión, es decir, debe haberle sido
posible al sujeto, el prever el resultado como efecto del movimiento o de la
quietud corporal.

La calificación de la negligencia requiere aquí la valuación de las facultades
del agente, tanto en su estado ordinario como en el momento del hecho. La
medida es especial y subjetiva, en relación a la capacidad o aptitud mental de
cada individuo.

3°. La negligencia es culpable, en razón de la indiferencia por las normas de la
convivencia social, que acusa el obrar sin conocer o sin darse cuenta de la
importancia social de sus actos, qué le era al agente imposible de percibir.
La negligencia aparece así; pero no se le asimila esencialmente, — como un error
acerca de la importancia de la manifestación de la voluntad que carece o no impide
el resultado. En esto se diferencia del dolo.
Pero como el error constituye negligencia secamente cuando hubiese debido o podido evitársele; sé diferencia, por esa modalidad, del caso o hecho fortuito, que ocurre cuando el error fuere inevitable, incluso si la situación o capacidad del agenté le
impide apreciar la consideración de la importancia de su manifestación de voluntad
en el momento de la ejecución del hecho.
2.

Teorías acerca de la punibilidad de la negligencia

a)

Teoría subjetiva. Es la teoría tradicional que construye la noción de la culpa
con criterio subjetivo, considerándola ora como vicio o defecto de inteligencia;
ora como defecto de la voluntad; ora, en fin, como vicio de la inteligencia y de
la voluntad conjuntamente.

La teoría del vicio de la voluntad, aceptada por Carmignani y perfeccionada por
Carrara; es la que más ha prevalecido.
Aparte de las diferencias que separan las diversas teorías subjetivas de la culpa,
el elemento común a todas ellas es la PREVISIBILIDAD. El agente de un evento
punible, no ha deseado, no ha querido producirlo, pero pudo preverlo como electo
de su acción; y en tal supuesto, la culpa radica en la falta, de previsión de aquello
que pudo preverse, que era susceptible de ser previsto.

226

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Para la imputabilidad de la culpa, se requiere, pues, según esta doctrina, tres requisitos:
1°. Acto voluntario;
2°. Falta de previsión del efecto dañoso.
3°. Posibilidad de prever ese defecto.
La previsibilidad dice Stoppatto “es, pues, el límite necesario, porque sin ella se
entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito; y es el límite suficiente, porque más
allá de ella se está en lo previsto, o sea en lo voluntario”. De aquí que Carrara definiera la culpa como “LA VOLUNTARIA OMISION DE DILIGENCIA EN EL CALQULO
DE LAS CONSECUEN CIAS DEL HECHO POSIBLES Y SUCEPTIBLES DE SER
PREVISTAS”
Brusca añade el concepto de la previnibilidad, y Pessina exige, conjuntamente, la
posibilidad y el deber de la previsión.
b) Teoría objetiva Contra la teoría subjetiva, surge la objetiva sustentada por
Stoppatto. Esta teoría reposa sobre dos criterios fundamentales: 1° El de la
CAUSALIDAD VOLUNTARIA EFICIENTE, como razón de imputabilidad moral.
El hombre debe responder de todo acto ofensivo del derecho del que sea causa voluntaria: si el hombre quiere el fin antijurídico, el suceso es voluntario, y
constituye Un delito doloso; sino quiere el suceso y el daño se produce, basta
la VOLUNTARIEDAD INICIAL (la causalidad voluntaria) para la imputabilidad
del delito culposo.
Lo necesario y suficiente, es que el hombre — (en condiciones normales de imputabilidad) — produzca, como causa eficiente, mediata o inmediata un evento dañoso,
sin que importe nada qué hubiera podido preverlo o pre venirlo; lo decisivo es el
nexo de causalidad entre el acto y el daño; el criterio, en consecuencia, es objetivo,
pero no enteramente tal. Se requiere, en efecto, la causalidad inicial voluntaria, considerada como un precedente qué exige una relación no interrumpida de Sucesiones con el hecho lesivo de un bien jurídico”, faltando lo cual no sería aplicable sino
una sanción civil. Además el nexo de casualidad no debe estar interrumpido o roto
por otro hecho humano: entre la obra del agente y el suceso antijurídico, debe existir
un nexo directo y continuo— (no interrumpido). Queda fuera de la acción punitiva
el evento que no puede atribuirse a la actividad humana como a su causa eficiente,
reconocida en la persona que con su acción produce el hecho. La teoría de la culpa
incriminable, puede, pues, fundarse únicamente en la relación de mera eficiencia
entre ella y el daño; el criterio de la causalidad eficiente, es el predominante y decisivo, para la punibilidad.

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El segundo criterio, que sirve de fundamento a la imputabilidad política de la culpa,
es el de los medios antijurídicos.
Sttopatto, al contrario de la generalidad de los penalistas que se ocupan del acto
voluntario o del evento dañoso, consagra toda su atención a los medios empleados,
— en los que finca la justificación de la represión de la culpa.
El que vive en sociedad debe no sólo no querer la violación del derecho ageno, sino
que, aun obrando con un fin lícito, está en el deber de usar medios normales y conformes a la idea del derecho. En el delito por culpa, se persigue un fin no ilícito, pero
son ilícitos los medios empleados para alcanzarlo; y sólo por esto — y sin necesidad
de indagación alguna de orden subjetivo, — son punibles los actos culposos.
Ahora, cabe interrogar ¿Cómo se reconoce los medios no conformes con el derecho? La estimación de los medios debe hacerse a POSTERIORI; apreciamos su
justicia o su injusticia, como apreciamos lo bueno y lo malo por nuestras sensaciones inmediatas; y, en consecuencia, la antijuridicidad de los medios deriva del
evento. Nada importa que el autor considere no contrarios los medios empleados
para alcanzar un fin lícito, si ellos resultan contrarios al derecho. Los medios mismos
revelan positivamente su ilicitud con la aparición del evento contrario al derecho; y
así resulta inútil o superflua toda investigación o estimación de la previsibilidad. En
conclusión, el evento dañoso y contrario al derecho es punible, siempre que fuere
el producto inmediato de un acto voluntario del hombre, cuyo acto, si bien no encaminado a un fin antijurídico, se ha realizado por medios contrarios a la idea del
derecho. La culpa consiste, pues, eh una conducta voluntaria ilícita causante de un
evento involuntario, previsto en la ley como delito.
c)

Opiniones de Carrara, Impallomeni y Ferri

Con respecto a la represión de la culpa, Carrara advierte que en los hechos culposos se encuentra, evidente é incontrastablemente, un daño social, qué es inmediato, y un daño mediato, consistente en el mal ejemplo de los negligentes, y la alarma
de los honestos, que causan una disminución palpable de la opinión de la seguridad
personal.
Otros —como Impallomeni, — aplican a los delitos de culpa la teoría de la intimibilidad del agente; o justifican, como ya se ha visto, la represión, por el empleo de
medios contrarios al derecho.
Según Ferri, no es posible sostener que el delito culposo sea el1 resultado de una
“conducta voluntaria”: aun en los casos en qué el acto incidí es voluntario, el efecto
dañoso no es previsto, ni mucho menos querido; y lo que se reprime es precisamente el efecto dañoso. Tan es así, que si el efecto no se produzca, él acto inicial queda
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impune; y si el efecto sobreviene, la responsabilidad se determina, no por el acto
inicial, — casualidad voluntaria” — sino pior el resultado involuntario.
Cuando el efecto peligroso o daño, fuere ocasionado por inacción u omisión, no
habría ni siquiera un acto inicial voluntario y tampoco existirían los medios reveladores, no normales, de la idea contraria al derecho”— que dice Stopatto. El ferroviario
que olvida mover la llave para dar vía libre a un tren, ha incurrido sin duda, en una
conducta” contraria a la disciplina por inobservancia de los reglamentos (en esto
estriba su responsabilidad); pero su inercia o inobservancia es INVOLUNTARIA porque si fuese voluntaria se tendría un delito doloso. Si, pues, el ferroviario, es penal
mente responsable por su omisión involuntaria, lo es por otra razón. Esta es: que
el hombre que vive en sociedad, es siempre responsable del delito do loso, y lo es
también de las contravenciones en que incurre, haciendo o dejando de hacer.
La razón de esta forma represiva, está en que cada momento histórico, cada sociedad — y por ella el Estado — considera necesaria la defensa social contra determinadas acciones que, intencionalmente o sin intención, conscientemente o no,
quedan por debajo de mínimum de disciplina social señalado en la ley, y son por lo
mismo expresiones sintomáticas de una personalidad más o menos inadaptada a la
vida social y, en consecuencia, más o menos peligrosa, para la cual no son bastantes las sanciones de derecho civil administrativo, disciplinario, etc. etc.
Esta es la teoría límpida, consecuente, realista de la Escuela Positiva, que no admitiendo la pena castigo, sino la pena defensa, en cuento que entre delitos y contravenciones, entre delitos voluntarios y delitos involuntarios, hay diferencia en el
grado de gravedad objetiva y antisocialidad más o maíllos peligrosa pero todos son
una trasgresión del mínimum de disciplina social, que es común, — sin excepción
— a todos los autores de aquellos hechos aunque sean diversos en la modalidad
objetiva y en las condiciones subjetivas. Todos en consecuencia, deben responder,
por ellos, ante la justicia penal.
La razón jurídica de los delitos culposos no está; pues, ni en la sospecha o presunción de dolo — (Carmignani) ni en la ley excepcional (Mori) ni en el intento de
“crear” mediante la pena, nuevos motivos de diligencia (Impallomeni, Alimena, Manzzini, etc.). Su verdadera razón es la necesidad de la defensa social, que el mismo
Carrara adoptara. Esta razón está, es cierto, en contradicción con la doctrina de la
responsabilidad moral; pero, en cambio, concuerda con la doctrina positivista de la
responsabilidad social o legal.
d) Noción de la culpa según la escuela positiva
En cuanto a la noción de la culpa, es evidente que ella consiste en la falta de intención delictuosa y es, por esto, fenómeno intelectivo, de atención y previsión. Y esto
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no sólo en los casos en que la culpa consiste en la imprudencia, negligencia., impericia, imprevisión, que son de índole subjetiva, sino también en los casos en que ella
consiste en la inobservancia de los propios deberes especiales o de los reglamentos, órdenes, disciplinas, etc. que son de índole objetiva, porque tal inobservancia si
fuese voluntaria (o sea intencional) daría lugar al dolo, por lo menos eventual.
La culpa como el dolo y como la actividad normal, es el “modo de obrar de un individuo, vale; decir, la forma personal de reaccionar ante él ambiente social, o respetando el mínimum de; disciplina social, o transgrediéndolo, ya intencionalmente, y por
lo mismo voluntariamente, ya sin intención delictuosa, vale decir, involuntariamente.
Y de éste modo de obrar, esta conducta social del individuo, es la expresión segura
de su personalidad, que con el delito— (doloso o culposo) —se revela peligrosa,
sea por falta de madurez síquica, sea por Enfermedad mental o por inconciencia,
o sea también por tendencia o no repugnancia al de lito doloso, o por imprevisión
involuntaria, .que la hace proclive a producir eventos dañosos o peligrosos, sancionados por la ley penal.
La culpa consiste innegablemente, en un estado de desatención e imprevisión; y es
un error la exclusión de la previsibilidad del evento final, de la noción de la culpa,
reduciéndola sólo a “Casualidad voluntaria”.
Es evidente la necesidad del vínculo de casualidad entre la conducta del delincuente y el efecto final; pero no es exclusivo de los delitos culposos” y antes bien, su
necesidad es innegable en los delitos dolosos como en toda forma de actividad en
sociedad, — ya que esta no puede hacer responsable al individuo sino de aquello
que sea efecto dañoso o peligroso de su acción. Por otra parte, la casualidad voluntaria del acto inicial se tiene aún en el caso fortuito.
Por otra parte, el principio de casualidad así como no excluye la intención dolosa,
tampoco excluye la desatención y la imprevisión, porque la acción o inacción del
hombre puede ocasionar el mismo efecto punible con o sin la intención de producirlo. Los clásicos tuvieron, pues, razón al considerar la previsibilidad como un
elemento de la culpa. Pero, mirando sólo la objetividad del delito, olvidaron la posibilidad de prever el evento; mientras los positivistas tienen en cuenta la atención y
la previsión, según la experiencia común y el común modo de obrar en relación a la
condición social del agente (art°. 12 Proyecto Ferri) en las cuales fuere ocasionado
el evento. Pondría con Roux, distinguirse en los delincuentes culposos el defecto
de previsión (del resultado) y el defecto de precauciones o atención (respecto a los
medios empleados).

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Por esto no tienen consistencia las diversas teorías elegidas para definir la culpa
fuera de éste su natural fundamento sicológico o sea del defecto de previsión y de
atención.
e)

Teoría integral de Von Liszt

La teoría de Von Liszt pretende ser orgánica más que1 electiva, puniendo la previsibilidad y el vicio de la voluntad con la falta de atención y la falta de sentido social.
El concepto de culpa requiere, según este autor:
1°. Falta de precaución en la manifestación de la voluntad, vale decir, desprecio
del cuidado requerido por el orden jurídico y exigido por el estado de las circunstancias.

La medida del cuidado se determina en general, a este respecto, según la
naturaleza objetiva del acto emprendido, y no según el carácter particular del
agente. La no aplicación de la atención, el no cumplimiento debido, se presenta en el sentir de la terminología dominante, como falta de voluntad.

2°. Pero a la falta de precaución debe añadir la falta de previsión; es decir que
debe haber sido posible al agenté prever el resultado como efecto del movimiento corporal (aunque no sea más que en sus rasgos generales), y reconocer la existencia de los elementos esenciales del hecho. En la apreciación de
este problema debe tomarse por base las -facultades mentales del agenté en
general, en el momento del acto y su mayor o menor perspicacia.
3°. De este modo se aclara el contenido material de la culpa como especie de
culpabilidad. Esto consiste en que el autor no ha reconocido, siéndole posible
hacerlo, la significación antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente
a las exigencias de la vida social. La culpa en último término, se presenta como
una falta de sentido (Tratado de Derecho Penal vol., II, pág., 419”:
4. Doctrina Técnico-jurídica de Binding
Reconoce Binding que todo delito culposo es obra de la voluntad y que en número
considerable de estos delitos por negligencia, la voluntad se dirige a un acto claramente previsto en su efecto causal, tan exactamente como el delito doloso, con la
única diferencia de que en la culpa la antijuricidad del acto es desconocida,. Este
delito culposo causalmente previsto, en el cual puede darse incluso la tentativa, ha
sido, según Binding completamente ignorado por la dogmática de hoy
Binding confunde las teorías del error y de la culpa, una cosa es la culpa estricta,
advierte Asúa, en que no hay voluntad del resultado — aunque sí del acto — ni cabe
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231

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

tentativa; y otra el error, en que es posible lograr por voluntad un evento punible, sin
conocer que se quebranta el deber de respetar la norma y en que por existir dicha
voluntad, es posible la tentativa.
5. Teoria sicoanalítica
Alexander y Staub, han propuesto una teoría acerca de la culpa basándose en el
Sicoanálisis.
Los sicoanalistas consideran el delito en base a la comprobación del grado en que
el “yo” consciente y el inconsciente participan en el hecho.
Al lado de otros determinantes biológicos, distinguen el “yo” que es lo natural y que
es fácil presa de lo antisocial; el “super yo”, que es la parte del yo originario que llega
a adaptarse al ambiente debido a los influjos educacionales que enseñan padres y
maestros, y el “ello” que es el impulso antisocial que yace en el hombre.
Ahora sabemos el mecanismo del delito. Cuando aparece debilitada la dependencia
del “yo” del “super yo”, que hemos dicho, actúa inhibitoriamente el “yo” cede a su
inclinación natural, ayudando a la tendencia del “ello” en la producción de una conducta antisocial. La criminalidad, aparece por tanto como un defecto de “adaptación
social. En el diagnóstico de la criminalidad; distinguen los sicoanalistas la crónica y
la aguda; en la primera clasifican a los delincuentes, según que la función del “yo”
esté excluida, según que las acciones están bajo las tendencias del “ello”, o según
se deban, a un “super yo” criminal, como en el caso de los ladrones de profesión)
vagabundos, etc.
No nos interesan ahora estas categorías de delincuencia crónica pero sí exponer
que la primera forma de la delincuencia aguda es para Alexander y Staub el delato
culposo cuya explicación es esta, según dichos autores: el delito culposo es una
acción defectuosa” en la que a causa de motivos varios se abre paso una tendencia
criminal inconsciente”. El yo rechaza el acto en absoluto; pero el agotado, el distraído, el enfrascado en una labor difícil, deja la activa vigilancia del super yo, y entonces el yo cede por un momento a las tendencias impulsivas delego antisocial; produciéndose la conducta delictuosa. Esta hipótesis, sobrada aventurada, precisaría
demostración y por no haberla dado Alexander y Staub su criterio se ve rechazado
por juristas tan eminentes y comprensivos como Ernesto Hafter.

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CAPÍTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA
CULPABILIDAD
PÁRRAFO I
1.

Estado de la cuestión

Un detenido y concienzudo estudio ha llevado al reconocimiento de que la ilicitud es
uno de los elementos constitutivos del delito, así como al exacto conocimiento de
las circunstancias que excluyen la ilicitud del hecho. La legítima defensa el estado
de necesidad, el derecho de matar al ladrón nocturno y al adúltero sorprendido infraganti, son casos especiales conocidos ya por el Derecho Romano; el que no obstante, no nos da a conocer las reglas generales; ni aún la consideración fundamenta
de estos casos expresa mente contemplado, y antes bien sostiene erróneamente
que no es la ilicitud la que está en ellos excluida; sino la punibilidad por falta de dolo.
Otro tanto ocurre en el Derecho Medioeval. En las fuentes de los últimos períodos
de la Edad Media, al lado de una reglamentación minuciosa de la defensa legítima
y de una individualización de ciertos casos del estado de necesidad, el que tiene
una situación preponderante es el derecho de dar muerte, reconocido ampliamente
a fines del siglo XVIII; la legítima defensa, solamente finé desligada del vínculo con
el homicidio, definida y colocada en la parte general de los sistemas científicos y
de las leyes. A la legítima defensa siguió en esta evolución el estado de necesidad,
pero sin llegar a una solución definitiva.
Las demás excluyentes esperan aún la solución aclaratoria. (Ruiz Muñoz)
2.

Criterios para apreciar la ilicitud

Para hacer el deslindé entre los actos justos y los contrarios al derecho es preciso
considerar el dominio total del orden jurídico y la extensión de la norma de cultura.
Si falta el criterio formal, precede examinar el acto en cuestión. En esta apreciación
pueden considerarse como descisivos dos principios fundamentales:
A) Puede ocurrir que el pensamiento del legislador sea deducido del conjunto de
las disposiciones legales. De esta interpretación analógica puede resultar que
la persecución de un determinado fin haya de considerarse como justificada.
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

De aquí se deduce que si el acto ejecutado es el medio adecuado (justo) para
la consecución de este fin reconocido como justificado por el legislador, entonces el acto es legítimo, aunque aparentemente revista los caracteres de un
acto punible.
B) Si este criterio es inaplicable, debe examinarse la conveniencia del acto en
consideración al fin de la convivencia regulada por el Estado. En este punto
parece que el mantenimiento de un interés superior a costa de otro inferior se
justifica.
C) En última instancia, si no podemos valuar netamente el reconocimiento del fin
por el Estado, y si no tenemos más medios de apreciar esa especie larvada de
necesidad y conflicto de bienes, se hará el análisis de la norma de cultura por
cuantos medios estén a nuestro alcance, y si resulta con absoluta seguridad
que esta no ha sido violada, que el pueblo consideraba como justo, según la
norma de cultura, el acto ejecutado, tendremos que reconocer que la conducta
del sujeto es justificada, o mejor dicho, de acuerdo con el derecho, no contra
él.
3.

Reglas generales

Pueden pues tenerse como realas generales relativas a los hechos justificativos:
1°. La ilicitud del delito, puesto que se sobre-entiende, no necesita mención expresa en la disposición legal; sin embargo, el legislador ha incluido expresamente
el carácter de ilicitud en la definición particular de ciertos delitos. El motivo de
este proceder excepcional, está, en primer lugar, en que eh tales casos la distinción entre los hechos lícitos y los ilícitos presenta dificultades; en segundo
lugar, en la facultad qué el poder legislativo puede conceder a otros poderes
públicos, o a una institución o persona de derecho público.
2°. En cuanto a la ilicitud del hecho es naturalmente imposible, es impasible también lógicamente, la actuación punible en este hecho.
3°. Tan luego como el hecho excede de la esfera de ilicitud, queda sometido a las
reglas generales en lo relacionado con este exceso. El homicidio o la lesión en
exceso de derecho de corrección deben ser sancionados conforme a las disposiciones generales en cuanto al derecho de corrección hubiere sido traspasado
en las condiciones de su ejercicio, en su contenido o en su extensión. (F. von
Liszt).

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

4°. Con excepción de los casos enumerados en el párrafo primero, la ilicitud del
hecho debe ser examinada y establecida de un modo enteramente objetivo sin
tener en cuenta un error eventual del agente. (Jiménez de Asúa)

PÁRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS
4. Concepto
Son causas justificativas las que excluyen la antijuridicidad o ilicitud de una conducta que puede insumirle en un tipo legal de delito (Jiménez de Asúa).
5. Especies
Son causas justificativas que discriminan la acción y hacen impune a su autor: la autorización legal, el ejercicio del derecho, la ejecución de la ley, la orden de autoridad; la legítima defensa, el estado de necesidad, la autorización de un fin reconocido por el Estado.
a) Actos legítimos o autorizados por la ley.
El acto permitido por la ley envuelve idéntico concepto al de la acción cumplida en
ejercicio legítimo de un derecho, y no puede derivar consecuencia penal alguna,
pues como dice un autor, “la ley no podría, sin incurrir en ironía impropia de su magestad fulminar con sanción al que obra autorizado por ella misma”. Hay que tener
en cuenta a éste respecto que la ley no autoriza los actos permitidos de una manera
expresa, sino al contrario: sus autorizaciones son tácitas y sólo se enuncian las limitaciones o prohibiciones. La licitud de que tratamos está encuadrada en la antigua
fórmula: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe expresamente.
6. b) Ejecución de la ley
La ejecución de la, ley es una necesidad imprescindible del ordenamiento jurídico,
que se distingue de las otras normas reguladoras de la conducta social precisamente, por la coerción física de sus sanciones personales o patrimoniales.
Los oficiales o agentes públicos tienen el deber de cumplir y de hacer cumplir la
ley, usando de las facultades que la misma les reconoce. Los actos que ejecutan
en cumplimiento de este deber — aunque dañaren o suprimieren intereses individuales — son SECUNDUM JUS, y su carácter delictuoso, a menos que degeneren,
por exceso, determinado por motivos antisociales, eh un manifiesto abuso de poder.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

7. c) Legítima defensa
La legítima defensa es el más frecuente de los casos de colisión jurídica y es el
más natural: responde al instinto de conservación del individuo y de la especie, del
que proviene el instinto de defensa-ofensiva, en todo ser viviente y e, por esto, un
impulso natural irresistible., Ha sido reconocida como causa de justificación desde
las más antiguas legislaciones. (VIM VI DEFENDERE OMNES I.EGES OMNIA QUE
JÚRA PERMITTUMT” dice Paulo (Dig I 2 fr. 45. y “ADVERSUS PERICULUM NATURALIS RATO PERMITTIT SE DEFENDERE. (Dig ad ley Aq. 4).
Cicerón la llama NON SCRIPTA SED NATA LEX, QUAM EX NATURA IPSA ARRIPRUNIUS” Y esto no porque la ofensa hecha a otro en defensa legítima sea un
acto inmoral como alguien dijera, y sólo jurídicamente excusable; ni porque sea un
acto “idealmente antijurídico y punible, pero autorizado en cierto caso” (Manzini II n.
421); ni porque el que se defiende suprimiendo el derecho ageno, esté sojuzgado
por una coacción que suprime su responsabilidad.; sino más bien porque obra por
motivos legítimos de propia y agena conservación frente a quien, contra el derecho
ha producido una colisión, en la que sería inmoral, al contrario, o ilegítimo y nocivo a
la conveniencia social, que el injusto agresor resultare ofendido. La legítima defensa
haciendo prevalecer el buen derecho, está en perfecto acuerdo con la potestad represiva que el Estado ejercita en defensa del derecho, sustituyéndola y coadyuvando a ella momentáneamente y por necesidad. Justicia penal por parte del Estado,
y legítima defensa, por del in dividuo, son dos formas concordes de lucha contra el
delito.
Para excluir, pues, en los actos de defensa todo carácter delictuoso ha de concurrir
inseparablemente la condición objetiva (jurídica) y la condición subjetiva (sicológica).
A la luz de este criterio jurídico-sicológico, se pueden precisar, práctica y equitativamente, los requisitos legales que deben concurrir para la legitima defensa.
La agresión no debe ser injusta (ilegítima, dice el inc. 2 del art°,. 85), esto es que
el agresor obre sin derecho, y que el agredido no haya por su par te provocado la
violencia (falta de provocación suficiente de parte del que hace la defensa) ; ambos extremos integran la calidad de injusticia o ilegitimidad, constituyendo un solo
requisito El que con un acto antijurídico provoca el ataque del ofendido, no podría
invocar, contra éste, el derecho de legítima defensa: tal sería el caso del adúltero
que sorprendido en flagrante delito, por el marido matare a éste, invocando en su
excusa la legítima defensa, en caso de que la agresión del ofendido por el adulterio,
pusiera en peligro la vida de aquel: el estado de necesidad no puede invocarse por
el que voluntariamente causa el peligro.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La violencia ha de ser “actual”, esto es, de tal inminencia, que no de tiempo de
recurrir a la protección de la autoridad; si fuere posterior, no sería defensa sino
venganza.
La defensa, por razones de solidaridad humana que la ley debe estimular (como lo
hace reprimiendo la omisión de socorros, art°………. C. P) es tan legítima como la
de sí mismo: la persona y los derechos de los demás, están por esto, incluido, entre
el objeto de esta causa justificada (ins. 2 art”. 85).
Comprende, no sólo el derecho a la vida y a la integridad corporal, sino todos los
derechos del agredido. No existen derechos más o menos respetables, y respecto
a todos, personales y patrimoniales puede cualquiera ejercitar la legítima defensa,
impidiendo su violación.
El individuo honesto debe tener no sólo la conciencia de sus derechos, sino también la enérgica voluntad para defenderlos contra toda injusta agresión: lucha por el
derecho, dice Ihering, es una conquista, pero es también un deber en la civilización
moderna.”
El otro requisito consiste en la “necesidad racional del medio empleado para impedir
o repeler la agresión”.
Todos admiten hoy que esta necesidad debe entenderse en sentido relativo y subjetivo, repitiendo con Carrara, que en la legítima defensa “lo putativo equivale a lo
real”, y en este sentido debe valuarse la obligación del “MODERAMEN INCOLPATAE TUTELAE”, vale decir, la proporción entre la agresión y la defensa en sí misma
y en los medios empleados.
Precisamos la regla.
Si se atendiere sólo a la condición objetiva, la necesidad sería absoluta y real; pero
si se toma en cuenta la condicionéis subjetivas del que se defiende debe, al contrario, entenderse dicha necesidad: — y por lo tanto la proporción tal como fue
considerada por el agredido, sin que para esto pueda omitirse por completo las
condiciones objetivas de la colisión entre agresor y agredido.
En la legítima defensa lo subjetivo equivale a lo objetivo, pero no lo sustituye.
Para que fé “necesidad subjetiva” sea admitida es menester que represente, ante
todo, una condición tal que constituya al menos indicio de una agresión), y, por tanto,
una racional opinión conforme a la experiencia común, a menos que no resulte probado un acceso de terror loco1, en aquel que de la supuesta agresión se defiende.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

No obstante cuando existen en el agredido circunstancias de hecho y la sinceridad
del objeto de la defensa, debe concederse la justificación conforme al criterio del
estado sicológico de los contendientes.
Fundado en ésto obtuvo Ferri, por vez primera, en un grave proceso, que se admitiese la “legítima defensa recíproca” que desde entonces adquirió carta de ciudadanía en la doctrina y en la jurisprudencia. Dos comitivas de jóvenes adversarios
políticos, se encontraron una tarde en la plaza o explanada de la Hostería. Al poco
tiempo se acometieron y la refriega calmada por la intervención de dos carabineros que no fueron tocados, dejó en el terreno cinco muertos y siete heridos. En la
Corte de Assise sostuvo Ferri que el conflicto estalló porque hallándose todos en
un estado de ánimo de tensión y aprehensión, cada cual creía que debía iniciarse
el ataque por los del grupo opuesto y provocó así la reacción defensiva de parte de
sus compañeros, mientras, los otros, viéndose atacado se defendieron a su vez.
Puso el ejemplo del ciudadano pacífico que al entrar de noche en su casa vé un individuo oculto en el fondo de su corredor semi-oscuro y, pensando en un ladrón, saca
su revólver: el otro, a esto — que esperaba a la doncella con quien tenía amores
— viéndose en peligro se pone a la defensiva; y si el equívoco no se elimina pronto
el uno y el otro pueden disparar, y el uno y el otro encontrarse en estado subjetivo
de defensa legítima.
Nótese, sin embargo, que en este como en casos semejantes, lo putativo equivale
a lo real, porque las condiciones objetivas son tales que determinan una racional y
sincera opinión acerca de la necesidad de la defensa.
La “resistencia legítima”, o sea, la que se opone a los actos de un funcionario público, que: trata de abusar de su poder, y por esto constituye una injusta agresión al
derecho ageno, debe tratarse como un hecho de “defensa legítima de los propios
derechos”.
8. Estado de necesidad
El estado de necesidad, es una hipótesis de colisión jurídica, elaborada especialmente por los criminalistas alemanes.
Como en la legítima defensa, en el estado de necesidad, el acto”, qué suprime u
ofende el derecho ageno es determinado por el instinto de conservación, vale decir,
por motivos legítimos, de salvarse a sí mismo o a otro: de aquí que el acto no sea
inmoral ni delictuoso, “NON ENIM CRIMEN DICITUR QUOD MONTIS ADEGOT
IMPULSUS”; y esto no porque el Estado — como dijera Filangieri — no puede
exigir el sacrificio heroico— propios de seres de perfección extrahumana — de los
individuos, por lo que renuncia a la represión de los actos ejecutados en estado de
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

necesidad; sino porque no se trata de actos criminales ni delictuosos, y antes bien
de los que son conformes con el derecho supremo de la propia conservación,
Pero mientras en la legítima defensa la colisión es provocada de parte de un hombre, en el estado de necesidad lo es por un peligro proveniente de fuerzas naturales
o no humanas (animales por ejemplo) o también por la fuerza humana pero dirigida
a provocar el conflicto particular de que se trate, por ejemplo el caso del que mata o
hiere a una persona, daña o destruye una cosa agena, por salvarse de un incendio
dolosa o culposamente provocado por otro, o también por salvarse de un acto que
no constituye una agresión efectiva sino un caso de legítima defensa.
Tal es el caso — contemplado en Derecho Canónico — del que por no morirse de
hambre toma de otro, no una suma de dinero o alhajas, sino cosas de comer o algunas monedas de escaso valor; y el del que por no morirse de frío, toma leña del
monte ajeno y la enciende.
Y mientras en la legítima defensa el que reacciona ofende a su agresor, el responsable de la colisión en el estado de necesidad — como en el clásico caso del naufragio, el que quita a otro la tabla de salvación—el que se sal va sacrifica el derecho
personal o patrimonial de terceros, que son inocentes o no han hecho nada o no
han intentado — (si fueron causa involuntaria del accidente) provocar aquel peligro
contra el cual se ha hecho la defensa.
E1 estado de necesidad por esto exige para su justificación una valuación más rigurosa que la legítima defensa; porque si la condición subjetiva (motivo determinante) es
igual en el uno y en el otro, la condición objetiva es diversa, no debiendo el que queda
sacrificado en el accidente peligroso imputar a sí mismo el daño sugerido, como lo
debe, al contrario, el injusto agresor. Y aún porque el peligro, del que uno es constreñido a salvarse, no debe haber sido causado por el voluntaria o involuntariamente.
A lo que debe agregarse que el peligro debe ser tal que el encausado no tuviese
obligación profesional de afrontarlo, por ejemplo: los bomberos, los marinos en el
incendio o en el naufragio, frente al pasajero o al agente de la fuerza pública. Ver
art°. 19 N°. 5 Proyecto Ferri; art°. 56 Proyecto Rocco; Inc. 3a. art°. 85 G: Peruano)
9. Exceso en los casos de justificación
Naturalmente, cómo los actos positivamente justificados no son delitos, sino acciones conforme al derecho, no dan lugar a reparación, siempre que Si acto ejecutivo
de la ley de obediencia jerárquica, de legítima defensa o en estado de necesidad,
se haya cumplido en las condiciones objetivas y subjetivas de plena justificación.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La opinión de algunos civilistas es, sin embargo contraria; pero no es exacta. Aun
admitiendo — como hoy es general — una responsabilidad civil sin culpa —; por
ejemplo: la del delincuente absuelto por incapacidad mental —siempre es necesario
que el, acto del que deriva el daño ajeno sea contra jus o por lo menos sine jus. Pero
en la legítima defensa como en el estado de necesidad, en la ejecución de la ley,
el, acto es legítimo y legal: el daño que sufre el tercero es una desventura merecida
e inmerecida, cuya responsabilidad, incluso de orden civil, no puede afectar al que
obró dentro, de los límites de su derecho y por motivos legítimos.
Diversa, al contrario, es la conclusión cuando aquellos actos se han ejecutado excediendo los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad: en
este supuesto — a más de la responsabilidad civil — son también posibles _las
sanciones penales, si bien atenuadas, porque demuestran una menor peligrosidad
en comparación al que ejecuta un acto delictuoso por iniciativa propia.
No obstante como en los casos de exceso, trátase de hombres honestos arrastrados
por el deber o por la maldad ajena, o por la fatalidad, a actos no del todo conformes
al derecho, es evidente que la aplicación de una responsabilidad penal (y civil) debe
hacerse muy restrictivamente, excusando el exceso culposo en atención de la personalidad del encausado. El exceso doloso, indica, al contrario, una mayor peligrosidad,
si bien, en general, inferior a la del que delinque por propia iniciativa y no a consecuencia de una colisión jurídica derivada de otra parte. El exceso doloso no puede
naturalmente distinguirse del meramente culposo, sino por los motivos determinantes,
que no sean de defensa, aún excesiva sino más bien de venganza, odio o ambición.
10. Actos ejecutados en realización de un fin reconocido por el estado
Cuando el hecho se produce en ejecución de un fin reconocido por el Estado (por
ejemplo la amputación de un miembro humano practicada por un cirujano para salvar la vida del paciente, el aborto provocado para salvar la vida de la madre, etc.)
es evidente la licitud del acto y así lo reconocen todas las legislaciones, porque la
salud y la vida y aún la belleza 4 de los hombres es un fin reconocido por el Estado,
y el tratamiento médico quirúrgico es un acto ejecutado para lograr ese fin de cura
o embellecimiento de los seres humanos enfermos o deformes, y por lo mismo no
puede considerarse como punible.
Lo mismo ocurre en los deportes, en caso de producirse muerte o lesiones de los
jugadores por las mismas eventualidades del juego y sin que se falte a sus normas.
No se trata en tales casos de un casus, sino de un verdadero motivo justificante,
puesto que no hay antijuridicidad.

4 Una operación de cirugía estética.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Cuando no pueda verificársela existencia de un fin reconocido por el Estado, — dice
Jiménez de Asúa — ni aún la colisión de intereses desiguales, pero si se prueba
la no ofensa de la norma de cultura, procede la absolución puesto que al no existir
antinormalidad, el hecho es justo.

PÁRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD:
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
1. Concepto
Son causas de inculpabilidad las que hacen aparecer ante el autor como junto un
acto en sí antijurídico, que por serlo, reputan los demás ilícito y contra el cual el
perjudicado puede defenderse legítimamente (Jiménez de Asúa) Pertenecen a esta
categoría el error y la obediencia jerárquica; el consenso del ofendido, el caso fortuito y la compulsión física.
a) Caso fortuito y fuerza mayor. Compulsión física
El acto punible causado por la intervención de factores exteriores, materiales o humanos no es obra del agente, y esto basta para que no pueda ponérselo a su cargo.
El individuo que comete el hecho bajo la coacción de una fuerza física irresistible,
o a cuyo imperio no puede sustraerse, o en estado de inconsciencia determinado
por sugestión hipnótica y en vigilia o mediante el empleo de sustancias alcohólicas
o estupefaciente, no es agente, sino instrumento (agitur non agit), o de una fuerza
impersonal o de la voluntad del que lo puso en estado de inconsciencia.
En el último caso resultan dos delitos: el delito medio, del que es sujeto pasivo del
que sufre la coacción, y el delito fin, de que es sujeto pasivo la persona ofendida por
la acción del individuo coactado. El autor de la constricción responde del primero
como causa inmediata y del segundo como causa mediata.
En los más recientes estudios y las conclusiones de los congresos científicos se ha
admitido la posibilidad de la comisión de delitos en estado hipnótico y de sugestión.
De la hipótesis que examinamos resulta pues;
1.

Un caso de imputabilidad respecto al paciente de la coacción.

2.

Un caso de concurso de delitos con respecto al autor de la misma

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

12. Error del hecho
Desde el Derecho Romano el error de hecho se considera como causa excluyen te
de la culpabilidad penal: IGNORATIA ENIM EXCUSATOR NON JURIS SED FACTI
(Dig. 3... 2…1...4)
Se hace (distinción entre el error esencial y el accidental, según recaiga sobre los
elementos constitutivos del delito o sobre sus circunstancias accesorias: —-entre el
error vencible, y el invencible (absoluto o relativo), según se deba a la negligencia
del agente, o según se hubiera podido o no evitarlo, con el mero empleo de la diligencia qué ordinariamente pone en juego el Común de los hombres.
En general es admitida la opinión que atribuye efecto dirimente sobre el delito al
error esencia Se reconoce igual efecto respecto a la culpabilidad, al error invencible.
El error relativo, en cambio, solo elimina el dolo, pero no la culpa.
En los delitos dolosos el error de hecho excluye la representación del evento, y por
esto
1°. E1 error debe recaer sobre él hecho constitutivo del delito.
2°. El error acerca de circunstancias accidéntales sólo produce el efecto, de no
poner a cargo del imputado tales circunstancias.
3°. Cuando el hecho esté previsto por la ley como delito (doloso o culposo) si el
error por sí mismo importa una negligencia, imprudencia o impericia o la inobservancia de reglamentos, órdenes o disciplinas, el hecho es imputable por
culpa. En cualquier otra hipótesis se equipara al caso fortuito.
4°. Mi error en la representación de un evento no impide que el hecho cometido
pueda, de algún modo, transformarse en la Representación de otro evento punible a título de dolo. Ejemplo: las palabras ofensivas dirigidas a una persona
que erróneamente se ha creído investida de autoridad, pueden constituir una
injuria, en vez de un desacato, El error- en estos casos está en la objetividad
de la conducta que caracteriza un delito determinado (la relación de parentezco en el parricidio) pero no comprende lo de más (la muerte de un sujeto) que
fue conscientemente querida por el agente y que constituyó el material de otro
delito (el homicidio, simple) y si se trata de un caso en que uno mata a otro
creyéndolo su padre.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

13. Error sobre una ley no penal
La presunción absoluta del conocimiento de todas las leyes, hiere fundamentalmente
el principio de la culpabilidad. Empero, las exigencias de la defensa social imponen
que se mantenga aquella presunción respecto a la ley penal. Si se admitiera como
excusa la ignorancia de la ley punitiva, “las leyes se harían condicionales, resultarían
subordinadas a la voluntad de los individuos que se mantendrían por ignorancia o por
malicia” en el desconocimiento de las normas qué limitan su libertad (CARRARA).
No cabe duda de que la ignorancia ley penal, no es, como se ha considera do
generalmente, un error de hecho. El error de una ley adquiere relieve para las consecuencias de la culpabilidad, cuando ocasiona un verdadero error de hecho. Por
ejemplo: en el caso de adulterio, hay error de hecho, deriva de la ignorancia de la ley
no penal, si el adultero alega haber consumado la unión carnal, suponiendo que el
divorcio relativo de su cómplice les devolvía la libertad sexual limitada por el vínculo
(suponiendo que la ley sólo autoriza el divorcio relativo. La ignorancia de la ley civil
del matrimonio y de los efectos del divorcio, causa error de hecho sobre el estado
civil del cómplice. El conocimiento de la ley penal no se limita, pues, a las normas
penales, sino que comprende los antecedentes preceptivos, cuya tu tela se propone
la penal, y que están en otras leyes administrativas, civiles, etc. En el caso propuesto, los de la ley civil relativos a la indisolubilidad del vínculo y los deberes derivados
de él, tutelados por la incriminación del adulterio.
14. El error determinado por engaño
Si alguno fuese inducido, dolosamente a un error de hecho, constitutivo de un delito., queda excluido de toda pena; y es el autor del engaño el que como causa mediata responde del hecho punible.
7°. El delito putativo es un caso de error de derecho o de error de hecho.
Hay delito putativo por error de derecho si el agente, ignorando que una ley penal
ha sido derogada, practica un hecho que esta ley incriminaba como delito; es obvio
que no obstante su voluntad de violar la ley no ha co metido ningún acto punible:
falta la antijuridicidad de la acción.
Hay delito putativo por error de hecho si la acción es en sí misma inidónea para
constituir un delito, como el caso de suponer adulterio la unión carnal con la mujer
propia, considerada erróneamente la mujer de otro:
En el primer caso falta uno de los presupuestos del delito: la existencia de la norma
que no puede sustituirse por la opinión personal. En el segundo caso falta la objetividad jurídica del delito, la lesión de un buen jurídico.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Hay delito imposible si la acción es inidónea para causar el evento o cuando se dirige a un objeto inexistente: si se prebende matar a otro de un soplo, presumiéndose
poseedor de un poder sobre natural; o si se apuñala un cadáver, creyendo que es
una persona viva a quien se quiere matar.
En ambos casos a la conducta del agente está dirigida a un evento antijurídico, y
pone de manifiesto el dolo. Puede por esto requerir una medida de seguridad.
Puede igualmente ocurrir que en la conducta encaminada a un delito imposible o
putativo hayan los elementos constitutivos de un delito distinto del que erróneamente supuso el agente; y es obvio que debe imputársele éste e imponérsele la acción
que por el mereciere.
15. Opinión de Jiménez De Asua acerca del error
La moderna técnica destruye la diferencia entre el error de hecho de derecho, dice
este eminente penalista. Conforme a este criterio, todo error ya sea de los llamados
de hecho o de derecho, cuando demuestra su naturaleza invencible y esencial,
es decir, cuando compruebe que él error no procede de culpa y se apoya eh los
problemas esenciales del tipo o de la antijuricidad, constituye causa plena de inculpabilidad. Y cuando el error es de naturaleza vencible y no fue vencido por culpa o
negligencia del agente, desaparece el dolo, pero queda subsistente la culpa único
título por el que se podrá incriminar el hecho. De igual manera se procederá ante
errores basados en ignorancia de la ley: si un sujeto, por desconocer el derecho,
lo atropella, examinaremos también si fue invencible la dificultad de conocerlo; y
si así resulta, hay una clase completa de inculpabilidad que hace desaparecer la
pena; pero si pudo o debió conocer las leyes, no hay dolo, porque no ha mediado
representación ni voluntad, pero hay culpa porfías se1 faltó al deber de conocer por
negligencia.
16. Orden de autoridad u obediencia jerárquica
La ejecución de una orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus fundones (artículo 85, inciso 5°, segunda parte) es otro caso de colisión
jurídica, y, por tanto, del que, responde, si la orden fuese ilegal el que la impartió
CONTRA JUS.
Se ha discutido mucho en la doctrina — y en la jurisprudencia—acerca del límite de
la obediencia gerárquica por parte de quien ejecuta la orden. La obediencia debe
ser absoluta y pasiva, sin control posible de parte del subordinado, o, al contrario,
¿es sólo relativa y susceptible de control? Evidentemente, si se admite —- especialmente en la disciplina militar-;— que el subordinado puede criticar o rehusar el contenido de la orden —que tenga la forma debida, esto es, que provenga de autoridad
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

competente en ejercicio de sus funciones—la jerarquía legal quedaría desprovista
de firmeza y eficacia.
Así como el juez aplica la ley tal como es, el subordinado debe ejecutar la orden
legalmente impartida; y aun cuando esta fuere manifiestamente lesiva a los intereses o derechos, agenos, si el ejecutor ha obrado sólo por motivos de obediencias,
y aún si por error cree obligatoria una orden que no, lo fuere; en cambio, puede ser
delictuosa la ejecución de esa misma orden; si, conociendo su ilegitimidad, se la
aprovecha por motivos propios ilegítimos (retacar, odio, venganza), Si la orden, a
más de irregular, fuere manifiestamente inmoral y criminosa, la responsabilidad del
ejecutor podría atenuarse hasta el perdón judicial, en atención a su estado de ánimo
(temor, reverencial, emoción insuperable, etc..), aun en el caso de que la orden no
procediera de autoridad jerárquica, sino de quien la tuviera de otro género sobre el
ejecutor, como del padre o jefe de familia, el patrón, etc.
17. Ausencia de condicionalidad objetiva; falta de condiciones extrínsecas
Ayunos penalistas hablan del delito condicional. Esta figura delictuosa se basa en fé
distinción entre condiciones del delito y condiciones de la punibilidad. Las primeras
son siempre condiciones esenciales del delito, pero se diferencian de éstas, en que
no atañen a la actividad criminal y sólo por acaso aparecen como una derivación
suya.
Las condiciones de punibilidad, al contrario, presuponen la perfección, del delito;
pero la aplicación de la sanción queda subordinada a una causa indicada en la ley,
como circunstancia indispensable para poder incriminar el hecho.
Esta distinción es importante para decidir muchas cuestiones (posibilidad de la tentativa punible antes de realizarse las condiciones: lugar y tiempo de la consumación,
etc.) porque en general, se requiere que el dolo informe todos los elementos del
delito, pero por excepción a éste principio se admite que cuando la punibilidad depende de la realización de una condición el culpable responde del delito, aunque el
evento, del cual depende la condición no hubiese sido querido.
El análisis revela la innegable existencia de delitos cuya punibilidad depende de un
acontecimiento que está fuera del proceso ejecutivo del delito y es netamente distinto del evento perseguido por el agente. En estos casos se presenta una situación
análoga a la (que ofrece el derecho privado, cuando supuesto el concepto de la
condición se deja al intérprete la labor de identificación en las diversas hipótesis de
hecho que se someten a su examen.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Las condiciones objetivas de la punibilidad dan la evidencia de la característica, de
los elementos de algunos delitos, o sea su objetividad, poniéndola a cargo del culpable aunque no hubiere querido el evento condicionante.
Beling define las condiciones objetivas de punibilidad diciendo:
“Son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposición de la pena,
que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuricidad y que no
tienen carácter de culpabilidad.
Las circunstancias constitutivas de una condición de punibilidad se diferencian de
una manera clara de los elementos del tipo del delito en que aquejas no son circunstancias que pertenezcan al tipo, por lo que no se requiere que sean abarcadas, por
dolo del autor, sino que basta que se den simplemente en el mundo externo objetivo, por lo cual se les suele denominar condiciones objetivas y extrínsecas.”
18. Clasificación de Rodolfo Zimmerl
Este autor parte del supuesto de que el grado (cantidad de pena) depende siempre
o de la gravedad de la injusticia objetiva del hecho o de la culpabilidad subjetiva
del autor, pero algunas veces puede depender de otros momentos penales como
razones de prevención general; y ocasionalmente de TCLZOUCS CXTJFÓL penales (como motivos políticos; por ejemplo: la reciprocidad en orden a una legislación
extranjera) Estos elementos tienen que constituir las columnas fundamentales del
sistema de mensuración penal, y las condiciones de punibilidad tienen que referirse
necesariamente a estos elementos, existiendo tantas especies de aquellas como
diversos son aquellos caracteres básicos
Conforme a este criterio Zimmerl las reparte en tres grupos subdivididos en clases:
19 A. Condiciones de punibilidad que se refieren a la antijuricidad, es decir,
a la gravedad, objetiva del hecho:
a) Condiciones que fundamentan el principal tipo de injusticias
a´´. Condiciones en que además del resultado de la acción que tiene que ser abarcado por el dolo del autor se necesita la producción de un segundo resultado
que rebalse el anterior; ejemplo: lesiones que originan imbecilidad, impotencia,
ceguera perdida de un miembro principal o deformidad.
b´´. Casaos en que el resultado no tiene que ser producido por la acción del autor,
como en la traición — que comete el nacional que indujere a una potencia

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

extranjera a declarar la guerra al país del delincuente, en que figura como condición objetiva de punibilidad agravad, el que la guerra se llegue a declarar.
c´´. Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial
caso de injusticia, no necesitan ser abarcadas por el dolo del agente y por este
motivo las doctrinas las incluye eh las condiciones objetivas de punibilidad; así
por ejemplo: la condición de que la autoridad o sus gentes se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo.
b). Condiciones que sólo indican el especial tipo de injusticia En estos casos la ley
no hace más que establecer una presunción JURIS ET DE JURE en orden a
la gravedad de la injusticia. Por tanto pertenecen en cierto modo a la tipicidad,
pero sólo indirectamente, no sólo por lo que son, sino por lo que indican Zimmer
denomina a este grupo: “elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad.
20 B. Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad y peligrosidad.
Son aquellos elementos objetivos que sólo pueden concebirse como ver daderos síntomas de culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarcados por la culpabilidad y sólo se proponen indicar cierta agravación de la misma.
A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de. una mayor o menos
peligrosidad. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero
en cambio la ley, a consecuencia de la situación anormal del caso, presupone una
culpabilidad atenuada. Son los elementos típicos impropios, según Zimmerl.
C. Condiciones de punibilidad que no están en relacen ni con la antijuricidad
ni con la culpabilidad.
La mayor parte de este reducido grupo de condiciones tienen carácter extrapenal,
son de naturaleza política u obedecen a motivos de oportunidad Esta categoría puede ser denominada simples condiciones de punibilidad, se diferencian claramente
de los elementos típicos impropios en que carecen de toda relación con la culpabilidad y peligrosidad y por ello es erróneo atribuirles tipicidad como hace Sauer.
21 D. Consenso del ofendido.
¿Qué eficacia puede tener el consentimiento del ofendido sobre la culpabilidad del
agente?
Uniformemente se ha aceptado, en los últimos tiempos, que el consentimiento del
ofendido, tiene valor excluyente sobre la culpabilidad:

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

1°. Si el disenso del ofendido no.es un elemento constitutivo del de lito. La violación de domicilio, por ejemplo, supone una actividad del agente opuesta a la
voluntad del titular del bien jurídico.
2°.

Cuando él que presta el consenso puede disponer del derecho lesionado o
puesto en peligro, con la acción del agente.

De qué medios puede disponerse legítimamente.
Si no se establece cuáles son los derechos disponibles, parece a primera vista.,
superfino referirse a ellos como una causa de inculpabilidad si el titular consiente en
que sean objeto de lesión. Pero esta tarea no es propia del Derecho Penal. Las otras
ramas del derecho, privado o público, dan los criterios que bastan para establecer
cuplés son los derechos legítimamente disponibles, y con ésos criterios es ya fácil
fijar los límites dentro los que el consenso del ofendido tiene eficacia discriminante.
Es, en cambio, evidente la necesidad de establecer una norma que solucione el
problema; porque así lo exigen muchas manifestaciones de la vida moderna. Basta
recordar las muy graves cuestiones que están a la orden del día sobré la eficacia
del consenso de que tratamos, en los juegos gimnásticos, en ciertas operaciones
quirúrgicas, en la disciplina de ciertos círculos y asociaciones etc.
22. Causas de impunidad y excusas absolutorias
Se incluyen en estas especie las “causas que dejan subsistente carácter delictivo
del acto” y que no hacen más qué excluir la pena”, o como dice Kholer, las circunstancias en que; a pesar de subsistir la culpabilidad y la antijuricidad, queda excluida
desde el primer momento, la posibilidad de imponer pena a su autor,
Jiménez de Asúa las define así: Son causas de impunidad o excusas absolutorias
las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputare a su autor y culpable, no
se asocie pena alguna por razones de utilidad pública; es decir, que son motivo de
impunidad utilitates canosa.
23. Clasificación
El mismo Jiménez de Asúa las clasifica en esta forma:
A) Por consideraciones mixtas de justo dolor imperfecto, autoridad marital, patria
potestad y causa de honor, reunidas bajo la supuesta utilidad de preservar el
Derecho de entremetimientos en asuntos de familia:

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1. Impunidad de las lesiones menos graves y leves causadas por el marido a los
adúlteros (art°. 438 inc. 2 Código Español).
2. Impunidad de ésa misma clase de lesiones causadas por el padre a sus hijos
menores impúdicos y a sus corruptores (párrafo 3 del mismo artículo).
B) Por motivos de afección paternal.
1. Impunidad del encubrimiento de próximos allegados (conyugue, ascendientes,
descendientes, consorte viudo, hermano y cuñados).
2. Impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre ciertos parientes (cónyuge, ascendientes, descendientes, consorte viudo, hermanos y afines).
O) Por causas de conveniencia pública.
Impunidad de los rebeldes o sediciosos que se disuelven o someten a la autoridad
legítima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas.
24. Ausencia de tipicidad
Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en
el Código Penal y en las leyes penales especiales, nos encontramos ante un caso
no constitutivo de delito por falta de tipicidad; pero como son varias las modalidades
y RELACIONES TÍPICAS; distintas son también las hipótesis de atipicidad.
25. Total ausencia de tipo
Hay verdaderos hechos antijurídicos y culpables que, por mala, técnica dal legislador o por creer éste que no deben recibir los intereses violados la enérgica protección del Derecho Penal, los descuida o no los fija y define en fórmulas legales.
26. Ausencia de tipicidad por falta de objeto
En la mayoría de los delitos se requiere un objeto atacado, y si la conducta humana
no ataca en realidad, al objeto que la ley indica, no hay de lito por falta de tipicidad.
27. ausencia de tipicidad por falta de medio típico.
Determinados delitos exigen que se cometan con un medio determinado.
La falta de este requisito comporta atipicidad, por falta de medio típico.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

28. Ausencia de tipicidad por falta de sujeto típico
Algunos tipos de delitos requieran que el sujeto activo o el sujeto pasivo ofrezcan
ciertas características. Así si no es una mujer la raptada o una doncella la estuprada
no existen las figuras delictivas descritas en los artículos 228, 200 y 201 del C. P.
por existir atipicidad en razón de la falta de sujeto típico.
29. Ausencia de tipicidad por falta de las referencias temporales o espaciales
del tipo
A veces los tipos delictivos se describen con relación a un determinado momento
o aspecto. La ausencia de éste requisito hace que surja atipicidad por falta- de la
referencia temporal del tipo” (Jiménez de Asúa).

250

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
1. Concepto
Circunstancias del delito son los hechos accesorios, que afectando los elementos
constitutivos, modifican la valuación política del delito, en relación al daño efectivo
y a las cualidades del agente; determinando un aumento, una disminución o la exoneración de la sanción.
2. Especies
Las circunstancias se clasifican según el aspecto bajo el cual se les considera:
1°. En comunes o específicas, según se refieran a todos los delitos o a determinadas categorías de delitos, o a una figura delictuosa en particular.
2°. En agravantes o atenuantes, según la eficacia que la ley les atribuya, aumentando o disminuyendo la cantidad del delito, y, en consecuencia, la de la pena.
3°. En subjetivas (personales) y objetiva (reales) según se refieran a la persona
del agente o a su manera de obrar, o a la persona sujeto pasivo del delito, o a
cualidades de los medios o de las cosas.
Las subjetivas se refieren a la intensidad del dolo o al grado de la culpa a las condiciones y cualidades personales del reo o inherentes a su persona o a las relaciones
entre el inculpado y el ofendido.
Es indudable que las circunstancias concernientes a las cualidades y condiciones
del ofendido se incluyan entre las subjetivas, porque se refieren al sujeto pasivo del
delito (ejemplo: cualidad de funcionario público): como lo es igualmente que se consideren en esta especie las que conciernen a condiciones o cualidades personales
del culpable (ejemplo: abuso de la cualidad de funcionario público).
Podría, al contrario, objetarse la subjetividad atribuida a las circunstancias concernientes a las relaciones entre el culpable y el ofendido (ejemplo: parentezco, relaciones domésticas, de oficio, de cohabitación, etc.); pero hay que tener en cuenta
que la persona del culpable está siempre en primera línea en toda cuestión penal,
y con este criterio es que se dice subjetivas las circunstancias que atañen a sus
relaciones con la víctima,
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Los Códigos que siguen el criterio objetivo, enumeran las circunstancias agravantes y atenuantes, y disciplinan la aplicación de las penas, dentro de ciertos límites,
según él número de las circunstancias de una y otra especie que concurran en el
caso concreto, autorizando generalmente, la compensación entré circunstancias de
efecto contrario.
Entre las circunstancias se destacan las relativas a los móviles y a los fines o propósitos que el agente se propusiera alcanzar con el delito, y ala premeditación.
Y entre los atenuantes el arrepentimiento criminal.
Las demás circunstancias concernientes a las modalidades de la ejecución al estado emotivo, a la magnitud del daño, a la sugestión tumultuaria a la situación de
miseria o apremio, etc. tienen secundaria importancia.
3. circunstancias no conocidas o erróneamente supuestas
Las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes son objeto de un tratamiento especial en dos hipótesis: 1°.- cuando, existiendo, no han sido conocidas por el
agente; 2°.cuando sin existir, el reo las ha dado por existentes, erróneamente.
En ambas hipótesis, se debe tener en cuenta, a favor del inculpado, las circunstancias eximentes.
En la primera hipótesis, si el agente obra, bien sea erróneamente, con racional convencimiento de la existencia de una circunstancia eximente, no comete en realidad
un delito, porque no existe el dolo. En la segunda hipótesis, la existencia efectiva
de la eximente — aunque el inculpado la ignore — hace que el delito no exista objetivamente.
Las agravantes y las atenuantes erróneamente supuestas, no se tornan en cuenta
a favor ni en contra del reo. Con el mismo criterio se ponen a su cargo y a su favor
las agravantes y atenuantes aunque no las hubiera conocido.
Si Ticio roba un cofre cerrado, donde cree, que están guardados ciertos documentos, y encuentra en él una gruesa suma de dinero responderá de la agravante, (el
grave daño patrimonial causado a la víctima) aunque hubiese ignorado que en el
cofre existía el dinero.
4. Caso de participación
Cuando son varios los responsables de un mismo delito, las circunstancias agravantes subjetivas, deben establecerse respecto a cada uno de los acusados a los
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

que les fueren imputadas. Para esto se formula la cuestión de hecho respectiva,
se individualiza con el nombre de cada imputado. Al contrario las circunstancias
agravantes que se refieren al hecho en sí mismo y que no pueden ser separadas
de él, serán objeto de una cuestión única que absolverá el Tribunal contra todos los
delincuentes, y no especialmente en persona contra cada uno.
5. Circunstancias especiales
Al estudiarse cada delito, en el derecho penal especial, se determinan sus elementos constitutivos y las circunstancias especiales o propias que le caracterizan. Cada
circunstancia agravante especial que aparezca del acta del debate oral y del que
se haga cargo al inculpado en la acusación fiscal debe ser objeto de una cuestión
de hecho.
En el Código en vigor no se encuentran otros agravante especial que la calidad
de funcionario o empleado público que agrava la responsabilidad en los delitos de
falsificación (art°. 368-378. de documentos o de monedas, La reincidencia puede
considerarse igualmente como una agravante general.
Entre los atenuantes especial., cabe distinguir las que tienen el carácter de excusa,
vale decir, que sustraen al inculpado de toda pena; por ejemplo: la de al art. 163 que
declara no punible el aborto provocado para salvar la vida de la madre; que es una
aplicación particular del estado de necesidad: 16, que exime de toda pena, la injuria
o difamación contra un funcionario público o la vertida en interés de la causa pública
o en defensa propia (art°. 190, Inc. final; arts. 260, 334).
Nuestra ley positiva establece las excusas en dos formas: a) declarando que el
hecho “no es reprimible” (arts. 163 y 260) o que el autor está exento de pena, si se
prueban ciertas condiciones (art°. 334).
En el primer caso, la escusa es una verdadera discriminación del hecho; y como
taino autoriza la apertura de la instrucción. El agente fiscal no deberá acoger denuncias por hecho declarado “no reprimible”, y el juez en su caso deberá decretar que
no ha lugar” a la, instrucción (arts. 52 y 53 C. de P. en M. C.)
Al contrario, en el segundo caso la excusa), consiste en determinados circunstancias que deben probarse en el juicio de responsabilidad. No podrá invocarse para
detener la denuncia ni podrá ser objeto de sobreseimiento por parte del instructor,
Las excusas deben ser objeto de cuestiones especiales y distintas que formulará el
Tribunal.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Entre las excusas generaos de efecto atenuante la Legislación patria reconoce dos:
la menor edad, entre 18 a 21 años (art°. 148. y la provocación (178 Inc. 1°. y 2°.153- 154).
6. Criterio subjetivo.
El derecho moderno y los Códigos que como el nuestro acogen, si bien con atenuaciones, el criterio de, la escuela positiva), las circunstancia que modifican la pena se
considera no como hechos accesorios incidentes en el evento; sino como índices
de la peligrosidad del agente, determinándola modificación de la pena, con un doble
criterio: a) atemperando la duración de la sanción, a la gravedad de la culpa. Con
este fin las penas vienen señaladas con un máximo y un mínimum, entre cuyos extremos fija el Juez la duración de la que impone al inculpado.
b) Eligiendo entre las dos penas paralelamente determinadas en la ley, la que por
su finalidad corresponde a las cualidades personales del agente. Con este fin las
penas deben estar caracterizadas en correspondencia a los tipos de la criminalidad:
penas segregantes o eliminatoria, de duración indefinida, o de un máximum bastante estenso (como la segregación de nuestro Código) para los reos de temibilidad
caracterizada; los incorregibles, reincidente, los que delinquen por tendencia, los
depravados insensibles a la coacción sicológica del castigo, los inadaptados sin
esperanza de redención: penas reformadoras, para los delincuentes susceptibles
de reforma, por medio de la disciplina, del trabajo, de la reeducación; penas de
simple seguridad para los delincuentes primarios y que eventualmente caen en la
pendiente de la delincuencia.
La medida de la pena viene influida por las circunstancias objetivas que atañen a
las modalidades, externas del débito: la naturaleza de la acción; el tiempo de la
perpetración; el que transcurriere entre la época de la ejecución del delito y el de su
juzgamiento; los instrumentos y medios de qué se hubiere hecho uso; la preparación tranquila o la perpetración ocasional; el modo de ejecución y las circunstancias
en que se hubiere efectuado; la unidad o pluralidad de los agentes; el número y la
importancia o especialidad de los deberes infringidos; la dificultad que hubiere para
prevenirse contra el hecho punible, la extensión del daño y del peligro causado.
La elección de la pena, en cambio, está determinada por las circunstancias subjetivas, en cuanto pueden conducir al conocimiento del carácter del delincuente. Son
índices— según la ley —de la temibilidad o del peligro que el inculpado represente
para la sociedad, en razón de la fuerza que comporta como agente productor de
hechos delictuosos:
La edad
La educación
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La vida personal, familiar y social del sujeto anterior y posterior al delito
Su situación económica
Sus precedentes judiciales y penales
La calidad delos móviles honorables ó excusables, o innobles o fútiles que lo determinaron.
Las emociones que hubieran agitado al inculpado.
Su participación mayor o menor en el delito
La reparación, expontánea que hubiera hecho del daño, o la confesión
En suma la individualización de la pena, se hace, teniendo en cuenta:
1.

La valuación del hecho punible, considerado en su naturaleza intrínseca y en
las modalidades y circunstancias de su ejecución, incluso la calidad del daño o
peligro ocasionado.

2. La valuación de la calidad del delincuente, en sus aspectos antropológico, síquico, moral y social.
3. Las causas o móviles generadores del delito, como acto deliberado o repentino.
4. y La relación del dolo o de la culpa informantes de la conducta del reo, en
cuanto significan la conciencia y persistencia del propósito criminal.
7.

Estudio de las circunstancias que determinan la individualización judicial
de las penas.

El proceso criminal termina con el pronunciamiento de la sentencia, cuyo objeto
esencial es fijar la pena que se ha hecho acreedor el delincuente. Esta es la función
principal de la Justicia Social, que, como dice la motivación del proyectó italiano “se
realiza después de haber resuelto el triple problema preliminar probatorio: si el hecho ha sido cometido, si constituye un delito, y si el imputado ha sido autor o cómplice. Y este deber que con el Código Penal vigente, está reducido a una valuación puramente aritmética de panas, y de fracciones de pena, en la intención», irrealizable
de proporcionar la pena al delito debe, por el contrario, consistir en adaptar — caso
por caso— a la personalidad del imputado la sanción legal que mejor le convenga
en razón al crimen cometido, de la vida precedente, de los motivos determinantes y,
por consecuencias según su mayor o menor peligrosidad”.
Se trata, pues, de sistematizar legalmente la individualización de la sanción penal,
en su momento judiciario, después que los artículos del Libro II del Código Penal,
han previsto, en el momento legal y antes que la sanción se realice en el momento
administrativo, esto es ejecutivo de la sentencia
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

En los Códigos inspirados por la doctrina de la Defensa Social de manera exclusiva,
como lo es el proyecto de Ferri, no se trata al realizar la individualización judicial de
la pena de apreciar la responsabilidad, sino de decidir, como afirma Prins, acerca
de la naturaleza del peligro que representa al delincuente y sobre la calidad del régimen que le sea aplicable.
En las Legislaciones que, como el proyecto Suizo y el Código en vigor, siguen la
doctrina intermedia o ecléctica, la individualización de la pena se hace teniendo en
consideración la culpabilidad — único elemento a que atendía la escuela clásica
—y la peligrosidad del agente, que es el punto de vista exclusivo de la escuela de
la defensa social.
Son; pues, la peligrosidad y la culpabilidad los dos polos sobre que gira la actividad
judicial, al aplicar las penas.
La culpabilidad se establece (art°. 81. atendiendo a las condiciones psíquicas en
que el agente ha causado el deliro: es la expresión de la causalidad moral., que da
a la sanción un sentido ético:
La peligrosidad es el punto de aplicación de la defensa social: se califica por la
gravedad y modalidad del delito, por los motivos determinantes y por la personalidad del agente. Constituye una capacidad específica para delinquir, que depende
de factores antropológicos, somáticos, psíquicos y causales, y sé revela en actos
antisociales que acusan en el sujeto ausencia de los sentimientos básicos de la sociabilidad (Probidad y piedad, o en estados o actividades afines de la delincuencia
y que son Como sus precursores- (epilépsia, neurosis, holgazanería, alcoholismo,
perversión moral, vida disoluta, etc.
Las circunstancias materiales y personales a que atiende el Juez, para establecer
la culpabilidad y peligrosidad, para valuar analíticamente los datos objetivos y subjetivos, recogidos durante el proceso, y adaptar la calidad y cantidad de la pena al
grado de la responsabilidad y de peligro, sustituyen a las circunstancias agravantes
y atenuantes genéricas que establecía la legislación derogada. Cada una de esas
circunstancias debe mirarse como expresiones sintomáticas, que no tienen valores
intrínsecos, ni influyen en ningún sentido preestablecido en el problema de la penalidad, y sólo constituyen antecedentes o normas de criterio para apreciar la responsabilidad y peligrosidad, concurriendo a definir éstos conceptos en la conciencia del
Juez, a efecto de que haga una acertada individualización de la pena.
Estudiemos, pues, en concreto, cada una de las Circunstancia, elementos o datos
que según la ley determinan la individualización de la pena, previniendo, desde
luego, que su enumeración es simplemente enunciativa, y no excluye, por tanto,
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

cualquier otro elemento referente a la persona o al hecho que fuesen dignos de
tomarse en consideración.
b) Examen antropológico-clínico
La investigación de los elementos personales del delito conduce naturalmente al
problema central de la antropología: descubrir los factores causales de la delincuencia, reconstituyendo, en cuanto sea posible, la vida entera del inculpado, el
medio en que se ha formado y el momento de su caída. Las causas exógenas
y endógenas, los factores antropológicos y mesológicos, concurren a resolver el
inquietante enigma de la delincuencia y preparan la Polución del problema judicial
en su doble aspecto: la personalidad del agente y el peligro social que representa.
La ley, lo comprende así y perpetúa que, se haga examen antropológico-clínico del
delincuente.
Corresponden al examen directo o anamnéstico, los datos que puntualiza el inciso
2°. del, art°. 51; y a la historia del delito — incluso los factores mesológicos — los del
inciso primero. Este examen es el que conviene incorporar, en toda su amplitud; en
el formulario procesal, para que sirva de inspiración y guía a la sentencia.
Las circunstancias así morales como materiales deben investigarse con criterio y
métodos científicos, siguiendo las enseñanzas de la antropología criminal.
El examen anamnéstico comprende, la historia familiar, caracteres raciales y nacionales del padre y de la madre, condiciones matrimoniales en la familia, historia
industrial y financiera de la misma, etc. etc.
Historia individual, nacimiento, infancia, juventud, etc.
Desabollo mental y moral.
Historia del medio e historia del delito.
El examen directo del delincuente abarca el examen somático, notas morfológicas
y contraseñas particulares.
Cuando hay sospechas de enajenación, anormalidad o defectuosidad, procede el
examen médico-legal que debe comprender el funcional físico y sí quico, abarcando
la atención, la inteligencia, la memoria, la imaginación y la mentalidad en general,
con especificación de los “test” principales en cada campo de investigación y completándose con el estudio de la afectividad y de la voluntad.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Constituido el marco dentro del que se destaca la personalidad entera del delincuente, queda, el criterio judicial capacitado para precisar los móviles o motivos del
delito, y reconstituir, por decirlo así el carácter “del sujeto, con lo que puede decidir
acertadamente acerca de su responsabilidad.
c. Motivos
Entiéndose por motivo o móvil de una acción, la causa determinante de ella, y, en
nuestro caso, el impulso que mueve al agente hacia el delito.
La causa se dice preexistente cuando consiste en el hecho-, antecedente o pasado,
que obró como impulso que constituyó el motivo determinante de la acción. Tal es el
caso del que hiere o mata por haber sido provocado.
Se dice que la causa es sobreviviente al delito, cuando se procede en mira a un
hecho futuro, lo que supone un doble propósito; el dolo, relacionado con la consecuencia inmediata; y el móvil que se refiere a una consecuencia mediata: tal el caso
del que mata para robar, pues la acción tiende entonces a producir dos efectos.
Para la aplicación de las penas lo que debe valuarse es el motivo psicológico en
cuanto se relaciona con los fines sociales, y es tanto más lícito cuanto más se opone a los sentimientos básicos de la piedad y de la probidad, de la solidaridad de la
cultura, en suma,. Las causas propiamente dichas no entran en la consideración del
motivo: están siempre más lejos, en las fuerzas mesológicas que actúan como plasmantes del temperamento individual; y vienen de más hondo, del impulso mórbido
en tensión en lo más íntimo del organismo, y que ante una excitación cualquiera,
se libera por explosión súbita, aniquilando el poder inhibitorio de voluntad. El motivo está en nosotros mismo§, y es el intervalo de la acción voluntaria (en sentido
Einsteniano, pues representa la confluencia de la idea, imagen; o representación
intelectual del hecho, con la voluntad, convirtiéndose en fuerza motriz de la acción.
Por esto dice Rabiers, los motivos son conceptos o ideas de la inteligencia. Esta por
su naturaleza representativa y contemplativa; guía a la voluntad le indica su fin pero
es la voluntad quien llega a él mediante su poder automotor. El motivo convierte el
acto de la voluntad en posible, pero no lo produce: es la condición previa, pero no
suficiente; la causa ocasional, no la eficiente, por esto el motivo no constituye la idea
central del derecho penal.
d) El carácter
La información biográfica y anamnástica tiene por objeto, reconstituir el carácter
del delincuente. “El carácter, es para Boudet la fisonomía moral del individuo; la
expresión de sus cualidades funcionales, escrita en sus actos”; el yo práctico de
258

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Hartman, que según la frase de Goethe se forma en medio del torrente del mundo.
Con él se significa la manera especial de obrar, la cualidad peculiar, con que cada
individuo produce su vida; rasgo distintivo y propio; el estilo en la conducta; la onda
vital que fluye de cada ser y lo estiliza en el mundo, y en virtud de la cual nuestros
actos llevan un sello personal que es como el timbre que diferencia dos notas de
intensidad y tono idénticos, por la distinta naturaleza de los cuerpos que las emiten.
Nada más complejo (Gonzáles Serrano) porque nada es a la vez más simple, que
el carácter, cuya gestación es sumamente laboriosa, pues a él concurren por igual
todas las fuerzas de nuestra personalidad, en él se sintetizan todas las influencias y
energías de nuestra vida y hacia él convergen los resultados más fecundos que recojemos en nuestra experiencia y educación. De aquí que, decifrar el carácter de un
individuo sea como descorrer el velo de Isis, como leer en la conciencia y encontrar
la respuesta, a la más inquietante interrogación que el proceso abre al espíritu del
juez, que debe decidir de la suerte del inculpado ¿Por qué ha delinquido? ¿Fué que
la vorágine de la vida se abrió un instante, pavorosa y fortuita, y hundió su alma en
el abismo del crimen como la del mar hunde el navío en sus entrañas?, ¿Fué más
bien, que la voluntad, débil y mediocre, dejóse arrastrar por el soplo violento de la
pasión y rodó, como hoja inerme, hacia el pantano?........ ¿Fué su caída, como la de
Ícaro, fruto de la audacia impaciente, que quiso arrancar a la sociedad y a la vida los
éxitos que sólo dan el esfuerzo perseverante, la energía ponderada, o la voluntad
rectilínea o constante?
El porqué del delito, nos lo presenta como el fruto de las cualidades funcionales del
agente, o sea de su carácter, y nos permite una más concienzuda apreciación de
su culpabilidad.
Paralelamente tiene el juez que decidir de la peligrosidad del inculpado. La peligrosidad que no se refiere sólo a los irresponsables sino que interesa en todo caso,
para la aplicación judicial de las penas, viene a ser uno de los aspectos fundamentales de cada proceso.
Interesa por esto tener algún punto de referencia, alguna base de criterio para la
calificación atinada de esta calidad; y el juez debe inspirarse en esta función en los
principios de la antropología criminal, la que al clasificar a los delincuentes, puntualiza los caracteres de la peligrosidad.
e) La naturaleza de la acción
Motivo de agravación o atenuación dice Tissot, es la naturaleza o grado de la acción. Un hecho que tiene carácter delictuoso para todo el mundo es un mal más
grave que aquel que toma tal carácter por sólo disposición de la ley. A primera vista parece que esta circunstancia tuviera efecto únicamente en la individualización
legislativa de las penas. Gonzales Raura lo entiende de ese modo, considerando
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

que la naturaleza de la acción constituye su esencia qué es invariable, por lo que
cree que solo podría ser tenida en cuenta por el legislador, al calificar y penar caída infracción; opinión que se armoniza con la de Tissot, no obstante de que éstos
autores se inspiran en escuelas diferentes. La naturaleza de la acción no podría en
efecto, entrar como elemento en la individualización de la pena, dentro del sistema
de la escuela clásica; pero, si tiene importancia capital en el sistema de la defensa
social que inspira nuestro Código; y extraña que esta diferencia haya encapado a la
perspicacia del penalista argentino.
Si se trata, por ejemplo, de un ebrio habitual que ha perpetrado Un homicidio y
de otro delincuente, víctima de la misma degeneración”, a quien se le imputa una
estafa y si ambos fuesen calificados por el dictamen pericial como irresponsables,
por haber descendido, arrastrados por el alcoholismo al último grado de la degeneración, el criterio judicial tendría que resolver acerca de la culpabilidad y peligrosidad del agente en cada uno de estos casos, atendiendo precisa y únicamente a la
naturaleza de la acción-. Si el homicidio se hubiese producido inmotivadamente, por
impulso expontáneo del inculpado, su irresponsabilidad aparecería perfectamente
clara. En cambio, si la estafa, obra del otro ebrio se hubiese producido mediante
sutileza y ardides que implicasen una obra consciente, no habría juez que a pesar
de la opinión pericial, dejase de considerar al ebrio como un perfecto responsable.
La naturaleza de la acción puede ser, pues, de capital importancia al calificar la
culpabilidad
Y lo es con mayor razón — si cabe, — para calificar la peligrosidad El asesino —
por tendencia atávica — que mata a sus semejante por innata inclinación, experimentando fruiciones felinas, es, intrínsecamente más peli groso, qué el infeliz que
padece incurable cleptomanía.
La naturaleza de la acción — observa por ésto el Dr. R. Moreno — la especie de
delito, indica la calidad del deber y derechos violados y puede mostrar la propensión
a cometer principal o exclusivamente un género dado de crímenes; y conduce —
agregamos, — a la más acertada calificación de la peligrosidad.
El proyecto italiano considera la gravedad y modalidad del hecho delictuoso como
uno de los síntomas específicos de la peligrosidad.
f) El tiempo en que se perpetró y el que hubiere trascurrido desde entonces
Esta circunstancia puede referirse:
a) Al momento o época con relación a las divisiones naturales del tiempo, -— en
que se ha producido la infracción; y así el Código anterior (inciso 11 art°. 10.
consideró como agravante la circunstancia de producirse el delito en la noche,
260

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

porque tuvo en cuenta que así se acrecentaba la alarma que de suyo ocasiona
toda acción punible. Esta suposición casuística, no tiene ya valor, aunque se le
incluyera, sutilizando el concepto, en la dificultad de prevenirse del delito, que
la nueva legislación considera como otro elemento objetivo.
b)

A transcurso del tiempo, o sea a la distancia entre el motivo determinante y la
ejecución del delito o entré su perpetración y el momento

de aplicar la pena. En el primer caso, el tiempo reviste, sin duda, gran importancia.
Por lo general se estima que la ofensa ha de ser relativamente próxima, para servir
de excusa; porque de haber transcurrido cierto tiempo parecería encontrarse, más
bien, un impulso vengativo y premeditado, que un movimiento irreflexivo. Rivarola,
penalista argentino, examina un caso de perturbación progresiva, y Alimena opina
que no puede sostenerse a priori que el transcurso del tiempo impide apreciar la
atenuante, que no nace de la causa, provocadora, sino del estado de ánimo que de
ella se induce; y que puede ser más o menos duradero. Y va más lejos al sostened
que la atenuante procede aun cuando se busque la ocasión y el motivo de reaccionar, siempre que la reacción se produzca durante el ímpetu.
El otro aspecto bajo el que se considera el tiempo, da origen a lo que en algunos
proyectos modernos, se denomina la prescripción incompleta. Si el delincuente se
ha comportado bien durante un tiempo apreciable, después de la infracción, revela
que ésta fue ocasional, que se ha readaptado a la vida normal y no es peligroso, no
requiriéndose, en consecuencia, rigor en el castigo, pues si la prescripción perfecta
cubre la falta; justo es que la incompleta la disminuya.
En los delitos a distancia, la acción y el evento no coinciden en lo referente al tiempo
y al lugar del delito; y surge duda acerca de sí al delito debe Considerarse perpetrado en el lugar donde se ejecutó la acción o en el que se produjo el resultado. Para
resolver el problema se han ideado tres teorías:
1ª. La de la actividad que toma en cuenta el tiempo y el lugar donde se desarrolló
la actividad del agente, el tiempo y el lugar del movimiento corporal.
2ª. La teoría del resultado; según la que el delito se comete en el lugar y en el
tiempo donde se produce el resultado de la acción. Contra ellas se objeta que
en ciertos delitos no puede determinarse ni el tiempo ni el lugar del resultado
(en la tentativa por ejemplo) Además como ciertos delitos son Susceptibles de
producir su resultado en diversos lugares la aplicación de la teoría Sería causa
de posibles conflictos jurisdiccionales.
Para obviar estos inconvenientes se formuló una modificación de su con tenido que
sé conoce con el nombre de teoría del resultado intermedio, según la cual es decisiINSTITUTO PACÍFICO

261

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

vo el tiempo y el lugar en que se desarrolla parte esencial de la actividad criminosa,
donde comienza el resultado de la acción. Se le reprocha, con razón qué rió da un
criterio seguro para su aplicación por no ser posible en gran número de casos precisar en qué momento se realizó la parte esencial de la acción delictuosa.
3ª. La llamada “teoría de conjunto” o de la obicuidad, según la que el delito se comete tanto donde se desarrolla, total o parcialmente, la actividad delictuosa como donde se produce el resultado. Esta teoría cuenta con numerosos defensores, ha sido
acogida por algunos códigos (el italiano llamado de Rocco) y proyectos legislativos
(el de Checoeslovaquia) y por la jurisprudencia de algunos países (la de Alemania,
por ejemplo Hafter.)
La doctrina de la ubicuidad es propugnada por el penalista español Cuello-Calón,
que la considera favorable a los intereses sociales, porque asegura en todo caso la
represión de los delitos, evitando impunidades desmoralizantes. Más agrega, para
aquellos casos en que haya que resolverse el problema relativo al tiempo en que
tuvo lugar la acción delictuosa, la teoría aplicable es la de la actividad, pues el principio de legalidad que inspira la casi totalidad de las legislaciones penales, la máxima
nullum crimen nulla poena sine lege, que protege al individuo contra la imposición
de pena por hechos no declarados delictuosos por la ley, toma como punto de referencia el momento en que el agente desplegó su actividad criminal, es decir, el
momento en que realizó la acción delictuosa.
Los delitos de omisión deben reputarse cometidos en el lugar donde hubiera debido
ejecutarse la acción punible elegida u omitida, donde se produjo el resultado cuya
aparición debiera haberse evitado mediante la ejecución de aquella acción.
Estas cuestiones tienen no sólo interés científico sino también práctico, particularmente para la aplicación de algunas eximentes, para la prescripción etc.
G) El lugar
El Código anterior consideró circunstancia agravante la perpetración de ciertos delitos, en despoblado, en los caminos en la morada del ofendido en lugar sagrado o
en el que la autoridad ejerce sus funciones incisos 11 y 12 del art 103): y es indudable que estas circunstancias pueden acusar mayor o menor peligrosidad en cuarto
revelan la falta de intimidación ante las penas conque la ley amenaza. Pero para
subrayar una vez más el espíritu de la ley, debe observarse que esta circunstancia
considerada como agravante en el propio Código anterior debe siempre ser libremente compulsada por el que juzga. En un delito ocasional, el lugar en donde se
consuma no tiene el mismo efecto que en un crimen premeditado. La violación; por
ejemplo en la morada de la ofendida, franqueda voluntariamente al ofensor sería

262

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

menos grave que la que se consumase en lugar solitario, donde el criminal asaltase
alevosamente a su víctima.
Toda circunstancia de hecho no debe mirarse como cantidad fija que se sume o se
reste a la pena, sino como elemento de efectos variables que en función con las
demás modalidades del evento, define la responsabilidad y peligro del inculpado El
proyecto italiano considera esta circunstancia Como índice de mayor peligrosidad,
en cuanto hubiera hecho más difícil la defensa del ofendido o perjudicado, o demostrase una mayor insensibilidad moral del delincuente. :
H) Los instrumentos y los medios de que se hubiesen hecho uso
En ciertos delitos, como el robo, se consideró el instrumento usado por el culpable
como circunstancia calificativa, distinguiéndolo del robo por el uso de la ganzúa,
llave falsa y otros instrumentos semejantes. El Código actual, aunque se refiere al
instrumento del delito en el art°. 99, para definir la infracción imposible, no ha sido
tan sutil y casuita como el derogado; pero como el instrumento puede conducir a la
mejor apreciación del dolo o de la culpa, en delitos como el homicidio, las lesiones
y la riña, recomienda que se tenga en cuenta siempre esta circunstancia al definir la
culpabilidad y peligrosidad del delincuente.
Los medios de que se vale el agente para la realización de un delito entran por
mucho en su calificación, como queda demostrado al tratar de la individualización
legislativa de las penas; y cuando tales medios no forman parte de los elementos
constitutivos de la infracción deben ser contemplados por el juez, en cuanto puedan
contribuir, a la apreciación del dolo, de la culpa, del motivo y de los demás circunstancias que caracterizan al de delincuente bajo los dos aspectos que interesan a los
fines de la justicia, así como el modo de ejecución del delito, y el tiempo los toma en
cuenta el proyecto italiano, para apreciar la mayor peligrosidad en el mismo sentido
que el lugar, esto es, en cuanto layan hecho más difícil la defensa del ofendido, o
demuestren una mayor insensibilidad moral del infractor.
I) Perpetración tranquila u ocasional.
En esta modalidad, pueden encontrarse, no pocas veces, elementos que conduzcan, directamente, más que las circunstancias materiales al conocimiento del carácter del delincuente; pero como en su examen y apreciación se procede dentro del
terreno netamente sicológico, se requiere mayor cuidado y competencia. La ocasionalidad, que puede acusar un dolo indeterminado, atenuante de la responsabilidad,
puede revelar un carácter impulsivo que acentuaría el peligro del agente, y por
esto, lo ocasional, lo inopinado de una infracción viene a constituir una de aquéllas
circunstancias que según demuestra Garraud, se presentan en las realidad como
atenuantes bajo el punto de vista de la responsabilidad, mientras, que con res pecto
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

al peligro social, constituyen verdaderos agravantes y otro tanto con viene decir de
la perpetración tranquila que así puede ser fruto de la pre meditación como de una
idiosincrasia peculiar que no interesan al problema de la aplicación de la pena.
El proyecto de Ferri incluye entre las circunstancias de mayor peligrosidad “La perpetración ponderada de delito”; y califica como reveladora de menor peligro: “El
haber cedido a una ocasión especial y transitoria, o a condiciones personales, o
familiares excepcionales y excusables, y debe incluirse también en esta categoría”
“la sugestión tumultaria” que el mismo proyecto califica como atenuante.
J) el modo de ejecución y las circunstancias en que esta se hubiera efectuado.
El modo de ejecución del delito indica mayor peligrosidad, cuando haya hecho más
difícil la defensa del ofendido o perjudicado, en cuanto de muestre mayor insensibilidad moral; en cuanto revele las insidias o arterias de que se haya valido el delincuente, la crueldad o zaña que haya puesto en su ejecución agravando las ofensas
con la ignominia; en cuanto acusen- mayor premeditación y sangre fría, ya porque
se consuma mediante otro delitos, ya abusando de la cooperación de menores, de
deficiente, de enfermos mentales, de alcoholizados o de otros delincuentes, o ya
durante una calamidad pública o privada, o de un peligro común, o abusando de la
confianza pública o privada, o de las condiciones de inferioridad personal del ofendido o de circunstancias desfavorables para él. El modo, eh tina palabra obra para
definir la responsabilidad y peligro de manera semejante a los medios, instrumentos
y demás circunstancias materiales que acompañan, al hecho criminal
K) La unidad o pluralidad de los agentes
Esta circunstancia dice relación a los dos aspectos del problema penal aporta una
atenuación necesaria respecto del cómplice (art°. 102. y determina una calificación
particular del encubridor (art°. 243. en ambos caso, influye en la graduación de la
responsabilidad.
Atañe, además, a la peligrosidad, en cuanto la concurrencia de varios agentes implica la asociación para el delito, que en ciertos casos señala un grado de inminencia
y gravedad excepcionales, del peligro social. Por esto el Proyecto Italiano considera
como índice de mayor peligrosidad el haber obrado con complicidad de otros, previamente, concertada.
L) El número y la importancia o especialidad de los deberes, infringidos
La justicia social se realiza mediante el equilibrio del derecho y del deber, que construyen su doble expresión. La obediencia voluntaria a la ley, constituye el deber
jurídico, que, como dice Kant, es la necesidad de realizar una acción por respeto a
264

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la ley. Y dentro del orden jurídico tenemos deberes para cada hombre considerado
individualmente; y tenemos deberes especiales para con las diversas categorías en
que se divide la especie humana con respecto a nosotros mismos, la sociedad, los
amigos, los bienhechores, la autoridad, la familia, etc.; y dentro de estas categorías,
cabe distinguir aún los deberes para cada categoría toda entera y para las personas
que la componen. Los debeles se diversifican en múltiples relaciones, que abrazan
lo fugaz de nuestra existencia y bajo la unidad del del deber, existen tantos deberes
cuantas son estas relaciones. El hombre normal y honesto, cumple con su deber;
por imperativo de su naturaleza, por la lógica del bien y es obvio que la infracción
de los deberes jurídicos acusa, en razón directa de su número e importancia, falta
de sensibilidad, menosprecio de los vínculos de la vida social, carencia de sentido
moral, y con esto, mayor o menor peligrosidad.
M) La dificultad que hubiera para prevenirse contra el hecho punible.
Influye esta circunstancia en la aplicación de la pena de dos modos” 1° para, apreciar: la culpabilidad porque mientras él hecho sea más difícil de prevenir, el delincuente tiene más probabilidades de impunidad y merece mayor castigo. Por esto
la legislación anterior consideró como agravante el cometer el delito en la noche,
en el campo o en despoblado; y 2°. Porque está en razón directa del peligro social.
De aquí que se haya considerado el robo en campo abierto como merecedor de
una pena más grave. Estas especificaciones, congruentes a la circunstancia que
analizamos, pueden servir de norma papa la justa aplicación de las pepas, teniendo
en cuenta la mayor o menor dificultad que hubiera para prevenirse contra el hecho
punible.
N) La extensión del daño y del peligro causado
El legislador no ha querido romper del todo con la tradición: gravitando su pensamiento sobre la concepción realista del delito que lo considera como un trastorno
moral o como un mal físico, independientemente de la voluntad que lo ha creado,
agrava o atenúa la pena en proporción al daño que hubiese acarreado. En los proyectos modernos (alemán, suizo, etc.],) de definida orientación defensiva, no se
considera la extensión del daño o del peligro como circunstancia general que pueda
influir en la apreciación de la responsabilidad o del peligro. Esta circunstancia debe
tenerse en cuenta al tratar específicamente de cada infracción, pites si como calificativa en ciertos delitos — como los de lesiones, los que afectan a la propiedad y
otros más, — tiene Capital importancia, carece de ella—como atenuante o agravante ordinaria, pues si se le considera así se le da un valor meramente objetivo que no
concuerda con los fines de la individualización de la pena, que atienden esencialmente al delincuente y consideran él delito como un simple índice revelador de su
personalidad. Juzgamos, pues, que es incongruente con la doctrina que sustenta el

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Código el considerar la extensión del daño y del peligro causado como un elemento
ordinario o jenérico que debe tenerse en consideración al aplicarse las penas.
O) Edad
La fuerza para delinquir y la tendencia a cometer ciertos delitos, preferentemente a
otros o a cometerlos de determinada manera, varían con la edad. Desde la infancia
hasta la época del pleno desarrollo Corporal, la inclinación al crimen crece, llega a
su máximum en el período de la vida en que la madurez es completa y las pasiones
se hacen más enérgicas y vivaces, para declinar luego, o afectar forma distinta a
medida que la vejez avanza. Nada más indiscutible que el valor de la edad, como
uno de los datos que debe tenerse en cuenta para apreciar la culpabilidad y él
peligro e individualizar la pena”. De aquí la atenuación de las sanciones para los
menores y la irresponsabilidad de los impúberes.
P) La educación
La educación no puede constituir un elemento que modifique la responsabilidad, ni
que contribuya a valuar la peligrosidad del autor de un delito. Se concibe más bien
que tenga influencia en el problema de la individualización en cuanto se refiere a
determinar la clase de sanción que convenga aplicar al reo para alcanzar su readaptación al medio social. En este sentido la toma en cuenta la individualización
legislativa, para establecer un régimen especial de penalidad respecto de los salvajes, de los semicivilizados y de los holgazanes, para quienes sustituye la pena con
medidas de seguridad de naturaleza y régimen adecuados a las condiciones de estos delincuentes. La educación puede entrar en el dominio de la criminología como
factor de la delincuencia en cuanto tiene indiscutida influencia en el desarrollo de
la moralidad y de las sanas tendencias del individuo, pero no puede considerársele
como circunstancia modificadora de la culpabilidad.
Q) La vida personal, familiar y social anterior y posterior al delito
Bajo esta expresión se comprende los hábitos y costumbres del sujeto. Y es evidente que, una vida deshonesta, una conducta desarreglada e inmoral, el frecuente
contacto con gentes maleantes o disolutas, el ambiente de los garitos y los prostíbulos, la dilapidación, la incontinencia, que llevan con sigo, el desarreglo, la desatención de los deberes familiares y sociales, que son diagnóstico seguro de la falta de
sentido moral, de perversión, anormalidades orgánicas y síquicas, para las que no
tiene efecto la intimidación de las penas comunes que hacen del sujeto un candidato perfecto a la delincuencia, son datos de la mayor significación para apreciar la peligrosidad y provocar en consecuencia, una enérgica reacción de la defensa social.

266

Actualidad Penal

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R) La situación económica
Alude, sin duda esta circunstancia a la atenuante de la extrema pobreza o necesidad que de manera franca incluye el proyecto Suizo entre las que producen el
decremento de la pena; y puede incluirse también entre los motivos excusables
que el proyecto italiano señala entre los índices de menor peligrosidad. De manera
especial se toma en cuenta la situación económica del reo en la aplicación de las
penas pecuniarias.
S) Los precedentes judiciales y penales
Debe entenderse por precedentes judiciales, las condenas anteriores que haya sufrido el reo y que tienen valor calificativo en la reincidencia y de las que dependen
también la gracia de la condena condicional. Los antecedentes penales no pueden
ser otros que los relativos a la conducta del reo, durante la ejecución de una condena anterior, es decir, que se refieren a su vida personal en un establecimiento penal
como condenado
T) Emociones
La percepción no es puramente intelectiva: provoca, además, una modificación del
a la que se denomina sentimiento, que puede ser placer tristeza, cólera, temor,
voluptuosidad, envidia, etc. (sentimientos egoístas) o ternura, piedad, justicia, solidaridad, etc. (Sentimientos altruistas) en los que están los motivos de la conducta.
Una sensación indiferente, no provoca acción ni reacción alguna.
Una sensación intensamente afectiva, por el contrario, suscita una reacción inmediata, instintiva, involuntaria.
De la situación del “yo” en el ambiente exterior y de la condición subjetiva de la
sensibilidad general orgánica (cenestesia) se deriva una resultante sentimental que
constituye el humor, que puede ser alegre, triste, indiferente o inestable. El humor,
vinculado siempre a la salud, modifica el punto de vista sentimental, y nos hace
pesimistas u optimistas.
Algunos estados afectivos provocan por vía refleja reacciones viscerales con fenómenos circulatorios respiratorios, intestinales, genito-urinarios, y aún fenómenos
locomotores, secretorios y musculares. El estado síquico determinado por tales reacciones Involuntarias e imprevistas constituye la emoción, en cuanto esas variaciones orgánicas se hacen conscientes (Jiménez). Remond y Suovage, suponen
que las emociones obedeced a un verdadero proceso de autointoxicación, debido a
brusca ruptura del equilibrio endocrínico. Monakow supone que las culpas morales,
los conflictos de todo orden, los instintos reprimidos o mal dominados perturban,
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

siguiendo la vía del gran simpático, las glándulas endocrínicas y determinan emociones patológicas así como desequilibrios nerviosos, tales como la neurastenia, la
histeria, las fobias, la hipocondría.
Ninguna emoción plácida deja de estar acompañada de aceleración en los latidos
del corazón o en el ritmo respiratorio, con sensación de lijereza y cierta, facilidad
en todas las funciones orgánicas. La emoción dolorosa, al contrario, disminuye la
actividad sensorial y neuro-muscular y causa languidez y palidez.
La intervención de las vísceras en la génesis de las emociones es reconocida por
la gran mayoría de los sicólogos, variando sólo el valor que le asignan. Descartes
hace intervenir todos los órganos, internos en la génesis de las transformaciones
emotivas, y, anticipándose a la teoría endocrínica, presiente que las vísceras introducen modificaciones químicas en la composición de la sangre, siendo esas modificaciones los precedentes de la emoción.
La experiencia que cada cual tiene de sus propias emociones le permite representarse los estados de ánimo y las emociones de los demás
La emoción tiene, pues, un carácter fisiológico, y no se puede concebir la vida sin
emoción. Cuanto más intensa sea la emoción menos el pensamiento goza de la
libertad que posee el hombre en el estado de calma, y la acción se precipita sin la
debida deliberación, así en la inminencia de un naufragio o de otro peligro, sobrevienen tal extravío y ofuscación de la conciencia que impele a obrar sin ninguna norma
de lógica ni de conducta. Al sujeto emocionable se le llama emotivo; la .naturaleza
patológica de la emoción se traduce en excesiva inestabilidad y así el histérico pasa
gradualmente de la alegría a la tristeza y viceversa.
La emoción es un estado episódico, temporal, y requiere alguna excitación que la
provoqué. La excitabilidad tiene también carácter filológico: somos más o menos
irritables pero, en cierto límite, la excitabilidad se con vierte en irritabilidad que se
diferencia., de aquella, en que no requiere sino excitación mínima para producirse.
Ciertas histéricas se conmueven hondamente y padecen convulsiones a la más
pequeña contrariedad. El neurasténico se emociona fácilmente, pero su estado es
pasajero. Él epiléptico, al contrario, es permanentemente excitable e irritable y puede comparársele a una botella de Leiden, cargada al más alto potencial.
El humor, unido a las funciones vegetativas, es uno de los elementos más importantes del carácter, que es, a su vez, la disposición a resistir más o menos vivamente la
emoción” Influyen en el carácter, además la constitución hereditaria, la instrucción y
la educación, y, sin sobrepasar los límites de la Sicología, presenta toda suerte de
irregularidades. El cambio de carácter es el primer fenómeno de cierta psicopatía
por lo general en forma de una acentuación del rasgo saliente del carácter habitual
268

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El carácter triste degenera en la melancolía, el vivaz o expansivo se hace hipomaniaco, violento, cruel como e1 epiléptico; el apático se torna en idiota, fátuo o imbécil; el degenerado o loco moral se transforma en el monstruo perverso; el fantástico
o voluble en histérico; el demente pre coz, en extravagante e incoherente.
En el Proyecto Italiano se considera como circunstancia indicadora de menor peligrosidad el haber obrado en estado de pasión excusable, o de emoción por intenso
dolor o temor, o por ímpetu de ira provocado injustamente por otro.
El Código considera la emoción como una de las circunstancias genera las que
deben tenerse en cuenta al apreciar la responsabilidad y la peligrosidad (art°. 51); y,
además, en el art°. 153 se le califica como una circunstancia específica atenuante
del homicidio.
Puede resumirse esta materia en las siguientes conclusiones: La emoción, como
estado episódico, causado por un dolor o temor in tensos o por un ímpetu de ira
excusable, obra como atenuante, y hasta puede eximir de la pena, si, dadas las
condiciones del agente y las demás circunstancias del hecho, quedase racionalmente establecido que no pudo anular la libre determinación, el poder inhibitorio de
la voluntad, impedir en suma la síntesis del proceso síquico
La emoción, como síntoma de un carácter irritable, debido a un estado patológico
latente, puede también, anular la imputación; pero acusa, por lo general, intrínseca
peligrosidad.
En todo caso, hay que hacer la valuación jurídica de las emociones y de las pasiones con un criterio derivado, no de su intensidad o cantidad psicológico, sino con el
de su calidad o contenido jurídico, o sea, en relación con los fines social efe según
que sea o no concordante con ellos.
Las emociones y las pasiones, pueden así hacer procedente la exclusión de la
pena, cuando han provocado un estado de enajenación mental; y obran de la misma manera, en ciertos casos extremos en que, aún sin ese efecto, la emoción o
la pasión se presentan como fruto de una idealidad o altruismo generoso, que la
absolución resulta más ejemplar que la condena.
La emoción que persiste en el tiempo y se arraiga en el Yo, se convierte en pasión.
U) Pasión
La pasión, dice Ribot, es el resultado de una absorción en provecho particular de
la energía total del ser. Toda pasión, aun corta, es una ruptura de la vida normal.
Conocemos signos distintos formación de un carácter parcial, asociaciones y disociaciones regidas por una sola idea, en una dirección única, paralalización de la
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

conciencia. Es un estado anormal, sino patológico, una escresencia, un parásito.
Malaparte advierte que la pasión es esencialmente un fenómeno de conciencia y
consiste en el hecho de que una tendencia no solamente se ha desarrollado más
poderosamente que las otras, y con detrimento de ellas, sino que en cierto modo, se
las ha asimilado a todas las hace entrar en su torbellino, y concentra en un mismo
punto todas las energías del ser.
Según Chaveau las pasiones violentas embrutecen el juicio, pero no lo destruyen,
arrebatan el espíritu a resoluciones extremas, pero no lo ofuscan, con alucinaciones
quiméricas, excitan momentáneamente sentimientos de crueldad; pero no producen
esa perversidad moral, que lleva al enajenado a inmolar sin motivo a los seres más
queridos; en riña palabra, hay suspensión temporal de las facultades intelectivas
— (aptitud de Juicio que valúa el impulso a la acción y precede de la decisión que
esta al término del ciclo sí quico del obrar) ; el hombre actúa bajo el impulso de un
sentimiento poderosos que lo domina, pero ésta dominación es aceptada por él, lo
que importa la ratificación del resultado, o sea la condición síquica de la punibilidad
Conforme a esta doctrina el inciso 2° del Proyecto de Ferri consideró como índice de
menor peligrosidad el haber obrado el delincuente en estado de pasión excusable
o de emoción proveniente de intenso dolor o temor o por ímpetu de ira, provocados
injustamente por otro; y el proyecto Suizo calificó como atenuante el haber sido
arrastrado al delito bajo la impresión de una amenaza, o por la cólera, o por dolor
violento causados por una pro vocación injusta o una ofensa inmerecida.
Es en el sentido que expresan ambos proyectos, que la emoción concomitante a la
práctica de un delito puede considerarse como atenuante genérica de la culpabilidad y servir de fundamentó a una rebaja de la pena.
En el homicidio y las lesiones la emoción opera como atenuante específica, bajó las
dos taxativas contenidas en la ley: el ser violenta y el estar justificada por las circunstancias: estas circunstancias que excusan o dan valor jurídico a la emoción violenta, no son otras que las enunciadas en los proyectos antes referidos, y además
cualquier otro sentimiento concorde con los fines sociales y de cultura reconocidos
por el Estado.
La pasión, en un grado máximo de agudeza, cae en lo patológico y puede constituir
una causa de grave perturbación de la conciencia que produzca la incapacidad
penal que excluye la impotabilidad. La emoción violenta si viene calificada con los
caracteres que la ley señala —puede a lo más, constituir una causa que responsabilidad limitada.

270

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8. El arrepentimiento como circunstancia atenuante
El arrepentimiento, en el aspecto que vamos a estudiarlo, puede definirse: conducta
intencional del hombre que obra en sentido contrario a la acción antijurídica iniciada
o consumada por el mismo.
El arrepentimiento, ¿tiene en realidad valor jurídico; y cuál es éste valor?
El arrepentimiento presenta dos aspectos: el desistimiento del propósito criminal antes de la consumación, que es tenido en cuenta en la tentativa: y el arrepentimiento
propiamente dicho, posterior a la consumación y que se manifiesta por la reparación
del daño o por la expontánea confesión, y entrega a la justicia.
Para explicar el valor jurídico del arrepentimiento se han propuesto diversas teorías:
La de la razón política;
La llamada jurídica, o de la idoneidad moral;
La de la retroactividad;
La de la nulidad;
la de la condición resolutoria o suspensiva.
Tolomei ha estudiado acuciosamente el problema y sus conclusiones, son las que
en seguida exponemos.
La tentativa difiere del desistimiento por la causa sicológica de la interrupción: involuntaria en aquella, y voluntaria en éste. ¿La involuntariedad de la interrupción es
el fundamento de la punibilidad de la tentativa? ¿Por qué se reprime ésta? Iniciada
la ejecución del delito, el agente tiene dos posibilidades: proseguir o retroceder. Si
se interrumpe la acción no por obra voluntaria del agente, no debe penársele colmo
si hubiera agotado su propósito, porque aún tenía posibilidad de retroceder y en
tal caso la objetividad del acto punible habría quedado incompleta; pero tampoco
puede quedar impune, porque habría podido proseguir también hasta que el delito
quedase perfeccionado. La involuntariedad de la interrupción, es, pues, elemento
constitutivo del conato, y por consecuencia la voluntariedad de la misma, excluyendo un elemento constitutivo, excluye por sólo esta razón, la punibilidad del hecho.
Consumado el delito, el agente puede anular el daño ocasionado. ¿Qué valor jurídico puede reconocerse a esta reparación espontánea?
Un hecho posterior al delito no altera su constitución. Hay pues que referir el arrepentimiento a una acción antijurídica anterior.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Cometido el delito puede ocurrir que el reo persista en sus efectos y que de algún
modo retroceda en su propósito. Si acaece esto último deberá penársele menos, no
por la disminución del daño, sino más bien porque su voluntad que se rebela contra
la norma que prohíbe cometer cielitos, no se manifiesta rebelde a la que prohíbe
persistir en la conducta antijurídica. Si se presenta el primer supuesto, resultarán
des violaciones de la norma.

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CAPÍTULO XI
LA PREMEDITACIÓN
1. Concepto y contenido
La premeditación es una, modalidad del elemento síquico de la acción delictuosa, y
tiene valor relevante en los problemas de la responsabilidad penal. Pero el estudio
integral de esta cuestión corresponde a la sicología criminal.
Para que exista premeditación, es necesario que el propósito criminal no se haya
exteriorizado desde su iniciación; que entre esta y la concepción medie sin intervalo de tiempo, más o menos apreciable. El sujeto que exterioriza la idea delictuosa
repentinamente no incurre en premeditación. La premeditación es un hecho negativo en la esfera subjetiva individual. Se trata, pues, de un fenómeno sicológico. El
proceso de la premeditación será distinto según los caracteres sicológicos de cada
individuo: y no es valedero al criterio abstracto y unilateral para su estudio.
Se ha pretendido que el proceso de elaboración sicológica es exacto en todos los
hombres, sin tener en cuenta que la actividad personal es multiforme, porque está
influida por numerosas circunstancias constitucionales y del ambiente.
El hecho objetivo debe examinarse, no en sí solo, sino como síntoma, como actividad síquica de un sujeto determinado, que es síntesis de elementos múltiples
actuantes en el espacio y en el tiempo.
2. Concepto sicológico y jurídico de la premeditación
Puede decirse que hay una premeditación natural y una premeditación jurídica.
Si premeditar, según el valor léxico del vocablo, significa pensar anticipadamente el
acto por realizar, casi todos los actos serían premeditados.
El movimiento orgánico, es siempre una consecuencia de la actividad síquica, y
esta a su Vez es la realización o ponderación más o menos rápida pero ponderada siempre, de los diversos motivos ambiéntales que estimulan la sensibilidad. La
concomitancia o relación de tiempo entre el hecho síquico y el hecho orgánico, es
un dato que aporta la simple observación de la realidad. No necesita explicación.
Sólo los hechos que se producen en el campo de lo subconsciente, quedan fuera de
la valuación que precede a toda actividad síquica. Pero no es de estos actos que deINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

bemos ocuparnos. Lo que ahora nos interesa son los hechos humanos integrales, la
actividad orgánica que es concomitante a la actividad síquica.
La maneja común de pensar, que precede a toda acción voluntaria, no corresponde
a la idea, de premeditación en su sentido jurídico; y hay que fijar el contenido propio
de esa idea.
Las condiciones de la premeditación pueden reducirse a tres:
1. Reflexión.
2. Un intervalo de tiempo entre la determinación y la acción; y,
3. Una cierta precaución y frialdad de ánimo.
3. Análisis
El mecanismo de toda acción, según la sicología corriente, se divide en tres elementos: sensación, incidencia central, movimiento.
La fibra nerviosa sensitiva, centrípeta, o aferente, recoge los estímulos del mundo
externo conduciéndolos a los centros cerebrales Superiores, los que a su vez comunican el movimiento a la fibra nerviosa llamada centrífuga, eferente o motriz, la cual
determina los movimientos musculares.
Lo que interesa analizar la incidencia central. ¿Cuándo diremos que una acción es
refleja y cuando es voluntaria?
Esto es importante, porque las tres formas del dolo imprevisto, deliberado y premeditado corresponden “a distintas modalidades y a diferentes tiempos de la acción
voluntaria.
Sintéticamente podemos definir la acción voluntaria como un movimiento que no
sigile inmediatamente a una excitación, sino después de una, suspensión, durante
la cual, la conciencia, se informa del movimiento por realizarse (Sergi).
En el dolo imprevisto falta esta representación, antecedente o conciencia del movimiento nervioso ejecutivo, sin que, dada esta velocidad, la conciencia pueda ejercitar sus frenos inhibitorios. En el dolo deliberado, la excitación se determina en
la conciencia provocando una representación...vale decir, una imagen del estado
síquico real que acompañará al movimiento.
Forzosamente éste elemento de reflexión y deliberación es necesario en la premeditación

274

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Pero analizando el hecho humano tal como es no como debiera ser, ni como nos lo
imaginamos, surgen enormes dificultades, que la corriente doctrina sobre la premeditación no tiene en cuenta.
Generalmente se admite que el primer elemento de la reflexión y del dolo mediato
exige la conciencia y capacidad representativa.
Y todo resultaría bien si la individualidad sicológica de todos los hombres se comportase en identidad de circunstancias de modo igual.
Al contrario, si este proceso cambia de un hombre a otro, si sus elementos se alteran no sólo por causas exteriores, sino por causas constitucionales, si las individualidades son diferentes no sólo cuantitativa sino cualitativamente con respecto el
modo de desenvolverse las sensaciones y respecto a la actividad de la conciencia,
es claro que una doctrina penal que pretenda ser eficaz y científica no podrá hablar
de premeditación como de una norma general y abstracta, sino de una norma positiva que, individualizando, se adapté a la índole antropológica del individuo.
La primera objeción que surge es la diversa capacidad consciente de cada individuo.
Las cualidades de la conciencia son dos: claridad y extensión. La conciencia pueda
ser clara, crepuscular o mínima (subconciencia).
La cantidad de representación, que en una unidad de tiempo recibe una conciencia,
determina el campo de la conciencia, y es variable, según las circunstancias y estado síquico del sujeto
Aun admitiendo que un acto sea consciente, o mejor suponiéndolo, no se ha demostrado nada acerca de la posibilidad de que sea más o menos claro, y que el grado de
precisión pueda influir en la reflexión del mismo acto El hombre puede estar dotado
de mayor o menor sensibilidad, de mayor o menor capacidad consciente; variable
hasta lo infinito; y estas cualidades pueden deberse a causas constitucionales y
permanentes. La observación es aún más expresiva respecto a la extensión de
estas cualidades. Hay, sin duda, hombres de una gran pobreza eh el número de
las representaciones propias, en una unidad de tiempo; cómo hay otros que están
dotados de gran potencia representativa. Por esto la introspección o examen de estos elementos del campo de la conciencia es tan importante en sicología, siendo un
hecho que en general no necesita demostración que esta capacidad de mirar hacia
el interior de sí mismo, es diversa en cada individuo. Y así como el juicio, el concepto y el razonamiento, y los elementos intelectuales de la acción, laboran sobre las
sensaciones recibidas o conscientes, se debe concluir lógicamente que la reflexión
dependerá en primer lugar, no de una mayor o menor perversidad del agente, sino
de una mayor o récor capacidad perceptiva, que varía en todos los hombres.
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Resumiendo: toda acción de un conjunto de actos y los actos son un conjunto de
movimiento. Pero la acción representa no sólo la motivación, sino su desarrollo sicofisiológico, del que vamos a ocuparnos.
4. Morfología de la acción
La percepción puede asumir un tal desarrollo que la ponga dentro del elemento
intelectual de la acción. La inteligencia, sintéticamente, es la capacidad de avaluar,
es un agente ponderativo. ¿De avaluar qué? La percepción La forma más elemental es el concepto, viene después la formación del juicio y en fin el razonamiento.
Todos estos elementos tienen como característica la capacidad de generalización,
la abstracción.
Las percepciones serán analizadas, avaluadas, confrontadas. Y de esta crítica de
las diversas percepciones y de la orientación de la voluntad hacia una de aquellas
nace el acto reflexivo, indispensable en la premeditación.
No se trata del simple dolo imprevisto, en que la sensación es precipitada, pero
tampoco es la facultad abstracta o ponderativa, caracterizante del dolo reflexivo y
mediato.
Esta capacidad de abstracción, de reflexión es diversa en cada individuo, y depende
de su capacidad intelectual. Yen el valor de la potencia individual tienen decisiva
influencia no sólo la facultad dada por la naturaleza o congénita, sino también, y en
gran escala las adquiridas por la cultura el ambiente, etc.
La memoria desempeña un rol importante, en sus dos formas: inmediata y retrospectiva. Esta facultad varía también de uno a otro individuo. Esta influencia se debe
a que, la reflexión aclara y refuerza la capacidad y los motivos de inhibición, a
medida que aumenta los elementos de comparación, una de las características de
los criminales efe la imprevisión, que no es sino la falta de memoria retrospectiva,
o de experiencias, que le impide pesar las consecuencias de los actos a base del
recuerdo de lo ocurrido comúnmente en iguales circunstancias.
En resumen: la memoria, elemento esencial de la premeditación, es .di versa en
cantidad y calidad, en cada individuo. No se puede considerar la premeditación en
abstracto, porque el mecanismo de la reflexión cambia de un individuo a otro
5. El intervalo de la premeditación
El intervalo, es el elemento característico de la premeditación; y es por el que se
diferencia el dolo simplemente reflexivo del dolo premeditado, que es aquel mismo

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

persistente en el tiempo. A la resolución puede seguir una reacción inmediata, próxima, o una mediata, remota.
La morfología de la acción de que nos hemos ocupado, no explica su génesis de la
que podrá inducirse los atributos del agente
La génesis de la acción consta de tres elementos:
1.
2.
3.

Temperamento o constitución (génesis remota);
Hábitos mentales (génesis próxima);
Medio o ambiente (S. de Santis).

El primer elemento está regulado por la cualidad específica de la sangre y por el
funcionamiento de las glándulas de secreción interna (Endocrinología) Por temperamento unos individuos son reflexivos y otros impulsivos o sea que poseen o no,
una tendencia constante de su carácter.
Los hábitos mentales están constituidos por la vida histórica encerrada en cada
pensamiento individual. El hombre no improvisa, sino que obedece a la regularización evolutiva de las ideas.
Débese esto a que en toda actividad síquica individual (ontogenia sicológica) el
hombre reproduce sistemáticamente la actividad síquica de la especie que infaltablemente le han trasmitido, evolucionados sus sentimientos, sus ideas, su fuerza
volitiva (filogenia sicológica).
El medio “ambiente” que está formado por influencia determinante de la acción síquica, no ya del elemento dinámico y temporal, sino del está tico especial en que el
hombre actúa.
Esta fuerza etiológica puede ser física o social.
La influencia del ambiente está profundamente estudiada. Sábese, como no sólo las
características individuales, están influidas por los factores económicos político, religiosos, y cuán distinta es la fuerza reactiva según el clima, los cambios meteóricos,
sino también que afectando todos estos factores a la sensibilidad constituyen un
fundamento esencial eh la génesis de la raza. Así se constata el temperamento metódico y sistemático de la raza nórdica, e1 intuitivo o creador del meridional (Binet).
Por esto las intuiciones, las resoluciones y las acciones, no se producen de igual
modo en todos los hombres.: su proceso revestirá diversas formas, los factores se
alternarán respecto al orden de su aparición y de su desenvolvimiento. En unos
sujetos nacerá primero la resolución que degenera hasta quedar como simple y
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277

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

confusa intención; en otros las intenciones y resoluciones Se alternarán, sucesivamente en el tiempo.
El tipo pasional, eh relación al problema que estudiamos, puede dividirse en cuatro
categorías
1.
2.
3.
4.

Resolutivos instantáneos con desintegración en el tiempo;
Resolutivos intencionales circulares;
Intencionales con integración resolutiva en el tiempo; y,
Resolutivos estables.

Si un sujeto de tipo pasional, recibe una ofensa a su honor o sufre un desengaño
amoroso, sabemos desde luego que su reacción sicológica será inmediata y completa. La reacción subjetiva impetuosa y total del pasional, se distingue de la del
impulsivo en que esta es orgánica y no subjetiva.
Pero puede ocurrir que la falta de medios y otras circunstancias impidan llevar a
término el delito resuelto: y que el tiempo pasa, y mil nuevas circunstancias y motivos de diversos órdenes, nacidos de la cultura, de los hábitos, de la religión, el
sentimiento moral, etc. vayan debilitando la resolución, y la conviertan al cabo en
una simple intención, hasta que se desvanezca sin que el delito se haya producido.
Esta sería la resolución desintegra da eh el tiempo.
El resolutivo intencional, que Caitan llama circular, es el que decide de inmediato la
realización de un delito, pero si ocurre, como hemos supuesto eh el caso anterior,
que su decisión efe obstaculizada por las circunstancias, lo hace volver a la simple
intención, esta no se desintegra en el tiempo, sin que vuelve a culminar en la resolución delictiva, hasta que esta se lleva a cabo, en un momento propicio. ¿Hay en
éste caso premeditación? Hay tantas razones para afirmarlo, como paira negarlo.
¿Cómo han habido varias resoluciones? ¿A cuál de ellas debe referirse el intervalo
que requiere la premeditación? ¿Con qué criterio podrá establecerse, dónde comienza la resolución, y dónde termina la intención?
Ferri y Holtzendorff observan que en los delincuentes pasionales aún después de
una resolución definitiva de cometer un, homicidio, sobreviene una lucha., que demuestra su superioridad moral al resistir al delito. Carrara para librarse de tan poderoso argumento, sostiene que la lucha se produce únicamente antes de la resolución o sea ¿Durante la simple intención? La opinión de Carrara carece de verdad,
porque el intervalo de la premeditación, arranca sólo dela determinación; y es después de esta que surge la lucha, que no puede, por esto interpretarse sino como un
sin toma de superioridad moral. Seria, absurdo, pues, aplicar el máximo de la pena
sin tener en cuenta el tipo antropológico a que pertenece el agente.

278

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Supongamos que un delincuente premedita un robo; pero al hacer sus cálculos considera probable que alguien pueda obstaculizar su propósito y se prepara a matar, si
es necesario al que se oponga a su designio. Llega el momento del robo, se realiza
lo previsto por el ladrón, y éste, mata, al que custodiaba el arca donde está el dinero
Tenemos así el caso típico de la intención antecedente (dolo indirecto) Faltaba en
el ladrón la firme determinación de matar, el homicidio era en su mente un elemento
hipotético ocasional y circunstancial: no existía la resolución del homicidio; esta se
forma ante la presencia de la persona que obstaculiza el proposito y a la cual el
criminal no conoce. Cumple la resolución, apenas esta nace en su ánimo ante las
circunstancias previstas,
No habría, en este caso, según la doctrina tradicional, verdadera premeditación.
Pero sería monstruoso, dar el mismo tratamiento al que delinquiera en defensa de
su honor y al qué asesinara por facilitarse el robo.
Y esto nos lleva, al tercer grupo de los intencionales con integración resolutiva en
el tiempo, categoría bien conocida. Estos criminales no son pasionales puros o
pasionales integrales; son pasionales porque el motivo determinante (defensa del
honor) es un sentimiento social. Pero la ofensa que ha provocado la intención puede
encontrar un campo propicio en determinadas condiciones sicológicas. Se trata de
individuos de gran capacidad imaginativa (repetición interna por medio de imágenes
del mundo externo, tanto presentes como pasados y futuros: iconografía mental,
que cuan do asume grandes proporciones llega hasta la mitomanía.)
Este individuo que por causas externas, habría llegado a la intención criminal, es
llevado, por su capacidad imaginativa, a la resolución.
En los resolutivos estables pasionales, la resolución nace íntegra y completa. Y en
los grandes pasionales”, los constitucionalmente irreflexivos, todas las fuerzas morales obran en ellos, pero infructuosamente. Son los individuos que delinquen por
naturaleza, por temperamento, por su débil memoria, por tener poco desarrollada
la conciencia por su capacidad reflexiva limitada, en fin por todas las circunstancias
que dan preponderancia a la pasión. La pasión es al sentimiento, lo que la idea fija
es a la mente. Pero esta afirmación no es absolutamente verdadera, ni falsa. Depende del tipo pasional a que se aplique.
6.

La calidad del ánimo como elemento de la premeditación

La teoría del ánimo frío y ponderado, que presupone la premeditación, se basa en
la afirmación de que las pasiones acentúan el libre funcionamiento de la actividad
racional ponderativa.

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Así como la premeditación es el grado máximo del dolo o sea la mayor perversidad
del delincuente, esta perversidad es evidente sólo cuando aquel puede valuar las
consecuencias de sus actos y analizar su contenido moral.
Para los grandes clásicos — Carrara, Carmignani, Rossi, — es necesaria la serenidad de ánimo, porque sólo con ella goza el hombre de su libre arbitrio. Aún para los
que no admiten el libre albedrío (Alimena) es indispensable este estado de ánimo,
porque sólo dentro de él puede revelarse la verdadera personalidad del delincuente,
no alterada, por causas transitorias.
Se replica que no es exacto que las pasiones anulen la reflexión. Los individuos sujetos a una pasión, no sólo pueden reflexionar, sino que reflexionan evidentemente.
La observación lo confirma (Broussais en De lirritation et de la firte) En la pasión se
observa una necesidad instintiva de apelar al intelecto, y un trabajo continuo de este
para buscar los medios de satisfacerla.
Hay que convenir, pues, en que no se requiere un ánimo frío y ponderado, desde
que las pasiones no excluyen el razonamiento.
Juzgamos que por error o por defecto, estas afirmaciones son inexactas.
Hay exceso eh afirmar que, a pesar de las pasiones, queda incólume la lucidez del
razonamiento. En los tres primeros tipos de los pasionales, en efecto, permanece
inalterada la lucidez mental; pero no ocurre cosa igual en el cuarto tipo. Aquí la
pasión es como se ha dicho, al sentimiento, lo que la idea fija efe a la mente. Todo
sentimiento no afín al que domina la personalidad es rechazado, el individuo se
unilateraliza, y por lo mismo la comparación que sirve de punto de referencia al
razonamiento, desaparece.
De otro lado, así como existen pasiones altruistas, como el amor, el honor, el patriotismo, etc., las hay también antisociales; como el sensualismo, el juego, la concupiscencia, la venganza, el odio. En la vida afectiva existe una condición estática
o constante que es el tono ó emoción afectiva, y una condición dinámica o emocionabilidad. La emoción es la reacción tumultuaria y transitoria de la afectividad.
Esta origina el delincuente impulsivo qué no debe confundirse con el pasional. La
emoción que se organiza y se perpetúa constituye la pasión
En consecuencia, en el ladrón, el estuprador no falta la-pasión; pero su tono afectivo, por causas congénitas o adquiridas reacciona pasionalmente ante motivos antisociales.
Ferri teniendo en cuenta los motivos, sustituye el viejo criterio de la cantidad por el
de la cualidad de la pasión.
280

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

De todo esto se deduce que la premeditación no puede existir como regla general
abstracta de agravación, y que antes deberá apreciarse la cualidad específica antropológica del delincuente y atender, para distinguirlo de las otras especies, a los
motivos determinantes.
El motivo determinante aparece ahora como un nuevo elemento de la premeditación, y es-preciso estudiarlo, porque si se le exagera, podría resultar que la premeditación no tuviera carácter agravante.
La teoría tradicional estableció una premeditación abstracta y general, sin tener en
cuenta el temperamento ni la capacidad específica del individuo: La teoría opuesta
sostiene: que no debe considerarse la premeditación como elemento de la culpabilidad, porque depende del temperamento. El error de estas opiniones extremas
consiste en que dejan de lado la zona intermedia que está entre el irreflexivo constitucional y el reflexivo puro. Como decía Monsdeley refiriéndose a la locura, “la
medida media de los hombres es el hombre normal, que tiene una cierta irreflexión
constitucional y otra parte reflexiva formada por él ambiente de la cultura educacional, etc.
En todas las manifestaciones de la vida en un sentido sicológico, es difícil encontrar
el tipo puro, extremo, homogéneo. Podría decirse que el hombre medio, en sentido
social, efe aquel en que las proporciones de normalidad son Superiores a las de
anormalidad, del mismo modo podríamos decir que un hombre es reflexivo cuando
los atributos de la reflexión superan a los de la irreflexión o reacción impulsiva que
no faltan, ni faltarán jamás en su individualidad
Además, es necesario no olvidar que los hombres reflexivos por naturaleza pueden,
en circunstancias especiales, comportarse momentáneamente, como irreflexivos,
y, al contrario, por él fenómeno que Morelli llama las “oscilaciones de la personalidad”...
No se puede negar en que igualdad de circunstancias, la premeditación, es el mejor
y más significativo índice de la personalidad del individuo. ,
7.

Doctrinas que consideran la premeditación como agravantes

Podemos agruparlas en tres especies, atendiendo a sus caracteres fundamentales:
1ª Disminución de la posibilidad de la defensa. Esta es la teoría de Beccaria, Carmignani y Carrara, entre los clásicos, y de Impallomoni, entre los modernos.

Según esta doctrina, la premeditación que permite apreciar todas las particularidades del delito, prepara los medios que permitan alcanzar el resultado

INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

propuestos el delincuente obra de manera de no dejar huellas que permitan
descubrirlo; debe ser reprimida con la mayor pena, porque pone a la víctima
en estado de no poderse defender y al delincuente en posición ventajosa para
quedar impune.

Esta doctrina presenta como siempre una impecable construcción lógica, pero
está en contradicción” con los hechos.

2ª. Criterio de la gravedad y probabilidad: Tiene su base en el Criterio de la expiación. “La pena en sí — como dice Rossi — es el mal merecido por el autor de
un delito”. Y con este criterio general, deberá graduarse la pena en relación a lo
que el mismo Rossi llama la probabilidad subjetiva, o sea a la mayor previsión
que el delincuente tuvo o debió tener de la .gravedad material de su acto; Y de
otro lado debe graduarse según el daño objetivo causado y según su probabilidad objetiva.

La premeditación permitiendo una mayor previsión, denota mayor culpa moral,
y, además, su probabilidad objetiva será mayor, desde que los medios se disponen adecuadamente.

3ª. Teoría del contra impulso criminal:

Débese a Romagnossi la teoría de la reacción (contraspinta) que respecto a la
premeditación, se enunciaría así: al impulso delictuoso, que es una fuerza dirigida hacia la violación del derecho, es necesario que este oponga una fuerza
— esta fuerza e la ley, como concreción objetiva y dinámica del derecho, que
opone la pena como reacción eficaz contra la tendencia delictuosa. Y para, que
sea eficaz, es menester que sea proporcional.

4ª. Clasificación de los delincuentes reflexivos

De lo expuesto se deduce:
1°. Que no debe prescindirse de la premeditación al resolver en la ley penal,
los problemas dela responsabilidad y de la agravación de la pena; y,
2°. Que si se admite la premeditación, debe considerársele no en forma abstracta y general, sino en forma que permita valuada según signifique tina
mayor o menor antisociabilidad, dando prevalencia a los motivos de terminantes.

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CAPÍTULO XII
DELITO CONSUMADO
TENTATIVA
I.

Distintas formas del conato delictuoso

La distinción de las formas del conato delictuoso, actos preparatorios, tentativa simple, delito frustrado ha sido fuente de discusiones teóricas entre loa penalistas de
todos los tiempos.
Se entiende por actos preparatorios los que realiza el agente — antes de iniciar la
ejecución — disponiendo los medios, instrumentos y demás elementos, de que se
sirve en la realización del propósito criminal.
La tentativa simple aparece al iniciarse la ejecución del delito con actos idóneos
para su consumación.
Y el delito se considera frustrado cuando hecho todo lo que era necesario para su
consumación, no se ha obtenido el evento deseado.
La distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos, no se ha agotado aún.
La formulación práctica de una teoría general de la idoneidad de los medios, esencial en el concepto de la tentativa es difícil.
Y muchos consideran oportuna y fundada la equiparación del delito frustrado y el
consumado.
2. Doctrina
Es opinión universal que la tentativa representa un grado del delito. La tentativa
no es, pues, un delito independiente, sirio un modo y un momento el: delito, que el
agente tenía el propósito de perpetrar.
En el estudio de la tentativa se delinea, dos tendencias: a) La que reconoce función
prevalente en el elemento subjetivo considerando el conato como manifestación de
la voluntad criminosa. La manifestación de esta voluntad es lo que constituye e1
peligro y lo que hace necesaria la represión (concepción alemán).

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b) La que señaladamente considera en el conato el elemento objetivo y pone de
relieve, ante todo, la idoneidad de los actos que constituyen aquel elemento
para producir la lesión del derecho (definición francesa).
3.

La tipicidad como criterio distintivo de la tentativa del acto preparatorio

Recientemente el penalista Jiménez de Asúa, da una solución satisfactoria a este
arduo problema y deslinda los actos preparatorios de la tentativa a Dase del concepto de la tipicidad.
“La tipicidad nos trae — dice el célebre profesor matritense — grandes claridades,
en otros problemas de subida importancia en nuestro Derecho; el de actos preparatorios y tentativa. Cuando los profesores de Derecho Penal explicamos en nuestras
cátedras este arduo problema, elaboramos fórmulas teóricas para zanjar las dificultades v distinguir un acto preparatorio de un comienzo de ejecución.
“Para que haya acto ejecutivo, es preciso que se realice lo que llamamos el núcleo
del tipo o mejor dicho, se necesita que el agente desarrolle su conducía en la actividad expresada por el verbo activo principal de la definición; es decir, cuando se habla del homicidio, que es matar a un hombre; que haya empezado a matar; cuando
se habla del robo, que haya empezado a robar. Todo lo. que no sea dar comienzo
a la muerte, aunque se compre arma y se plantee: el hecho, no es acto ejecutivo,
sino acto preparatorio
“A veces, aparecerán formas de ejecución anómalas, en que puede producirse una
muerte en que realmente intervenga el sujeto matando. Por ejemplo, el caso de un
envenenamiento por mano de tercero consciente o ignorante: él de un atentado
por artefacto explosivo, transportado por otro que no sabe lo que lleva. Entonces
la acción se realiza por completo y hay que determinar cuando esos implementos
son realmente ejecutivos y cuando no traspasan la región privativa de los actos
preparatorios”.
“Los complementos de la acción pueden ser de tres clases:
a) La acción se complementa por la sola fuerza natural.
b) La acción se complementa por la conducta de un tercero inocente, que ignora
el carácter delictivo de lo que hace; y,
c) La acción recibe complemento del propio autor o de la conducta de un terceto
culpable”.

284

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Un ejemplo de la primera hipótesis se halla en el caso de un anarquista que trata de
producir el derrumbe de un edificio por medio de una bomba; el artefacto tiene una
mecha y la mecha se prende: entonces, como no necesita de la intervención de nadie para que la sola fuerza natural haga que el fuego corra por el cable combustible
e inflamela bomba, el hecho de dar comiendo a ese cumplimiento de la acción, es
decir, el de prender la mecha, es bastante para que esto sea un acto ejecutivo y río
preparatorio.
Por ello cuando un individuo coloca la bomba para producir el derrumbe del edificio,
aunque posteriormente se apague por sí sola o porque alguno eche agua, o ponga,
el pie sobre el cable conductor del fuego. En suma no se trata de un simple acto
preparatorio, sino de un acto de ejecución y ese hecho debe considerarse como
tentativa”.
“Distinto es el problema cuando va a actuar una tercera persona. Su pongamos el
caso de envío de una bomba con apariencia de algo seguro, a una persona, por
medio de un servidor que no sabe lo que lleva.: el del cartero que transporta un
paquete cuyo contenido ignora y que. ha de estallar al tiempo de ser abierto. Este
hecho de depositar en manos de un sujeto inocente — cartero, servidor o, cualquier
otro intermediario — el sobre o el paquete que ha de matar al que lo reciba, es un
acto ejecutivo y no preparatorio, porque el sujeto inmediato inocente es un instrumento en manos, del autor mediato, como el revólver, el puñal o como la mecha en
la hipótesis de la bomba. Lo mismo da que sea la fuerza natural la que ha de producir la explosión, o que sea un terceto inocente, tan ciego por su ignorancia, como el
instrumento o la mecha”.
La cuestión se complica cuando se trata del acto en que interviene otra persona
que ya no es inocente. Supongamos el caso de un hombre que quiere envenenar
a un magnate, y tío pudiendo llegar hasta el, se pone de acuerdo con el cocinero y
éste va a recibir de manos, del anarquista el producto venenoso para colocarlo en
la comida que el prócer después ingerirá: o imaginemos el supuesto del que quiere
colocar una bomba en el dormitorio de su compañero de hospedaje y la guarda el
agente en su propio cuarto hasta la noche. Si por cualquier circunstancia fortuita la
bomba estalla antes de que el autor las transporte al sitio dónde el enemigo duerme,
o si el cocine ro se arrepiente y no pone el veneno en la comida del magnate, entonces el hecho de haber entregado el veneno que no se usó o de preparar la bomba
que estalla en lugar distinto por caso fortuito, son simplemente actos preparatorios,
por falta de complemento de la acción.
c)

Tercer elemento de la tentativa, es que la detención o partimento del proceso
ejecutivo sobrevenga por causas independientes de la voluntad del agente o
la falta de desistimiento voluntario. Cuando el agente desiste voluntariamente,

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

desaparece la razón de la punición de la tentativa, desde que deja de haber
peligro de una lesión jurídica.
4. Doctrina de Carrara
Según Carrara el criterio directivo es el del peligro: la tentativa ha puesto en peligro
la seguridad, y con esto ha producido un daño público. La tentativa es punible, bajo
este punto de vista, por haber puesto en peligro el derecho.
De todos modos, considerada la tentativa como un grado de delito, se infiere que
tiene el carácter de instituto general, aplicable a todos los delitos; excepto a aquellos
cuyo contenido es incompatible con el concepto de esta figura delictuosa.
Elementos: Tres son los elementos constitutivos de la tentativa: a) Elemento subjetivo, que es el mismo del delito consumado, Es, pues, necesaria la intención de
cometer mi delito determinado; es necesario el concurso del dolo propio del delito
que se propone perpetrar. De aquí que, según el pensar general, no puede haber
tentativa en los delitos culposos, en que no existe 1a. intención de delinquir. Igualmente es incompatible el concepto de la tentativa con la del elemento subjetivo de
las faltas.
b)

La característica de la tentativa se resume en el elemente mate rial del delito:
la tentativa aparece con el primer acto ejecutivo. La iniciación de la ejecución,
es el segundo elemento constitutivo el conato.

Surge así la dificultad del problema: distinguir los actos preparatorios que no son
punibles — de los actos ejecutivos, que hacen punible el conato. Después de repudiada por el mismo Carrara la teoría del acto unívoco, y de refutada su ulterior
distinción entre sujeto activo primario, sujeto activo secundario y sujeto pasivo del
atentado, se ha llegado a la conclusión que todo intento de distinguir entre actos
ejecutivos y preparatorios no da sino resultados negativos, y que por lo mismo, la
distinción es necesariamente empírica y racionalmente imposible. (Massari, Magri)
c) Tercer elemento de la tentativa, es que la distención o apartamiento del proceso
ejecutivo sobrevenga por causas independientes de la voluntad del agente o la falta
de desistimiento voluntario. Cuando el agente desiste voluntariamente, desaparece
la razón de la punición de la tentativa, desde que deja de haber peligro de una lesión
jurídica.
Generalmente se reconoce que basta que el desistimiento sea voluntario. Ni la expontaneidad ni el motivo sicológico del desistimiento, son tenidas en cuenta. “La
impunidad del desistimiento voluntario se otorga por motivos de interés público y no

286

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

es acordada el arrepentimiento únicamente: es ofrecida al interés del delincuente”
(Ortolan)
5.

Idoneidad de los medios.

Los actos ejecutivos que constituyen la tentativa deben ser idóneos. La idoneidad
se refiere a tres casos:
1.

Inidoneidad de los medios; ejemplos: Si se suministra agua creyéndola veneno. agua por arsénico, etc.; si se dispara un fusil más allá de su alcance; si se
suministra una dosis de veneno insuficiente, etc.

2.

Inidoneidad del sujeto pasivo del delito: si se da de puñaladas a “un cadáver,
creyendo apuñalear a un hombre dormido; si se da abortivo a la mujer que no
está en cinta.

3.

Inexistencia del sujeto pasivo: Si se dispara contra una sombra creyéndola un
hombre; si uno mete la mano, al bolsillo de otro—que está vacío — cara sustraerle la cartera.

Tres teorías tratan de explicar la idoneidad de los medios:
I.

La objetiva; distingue la idoneidad absoluta- y la relativa. La primera se da
siempre que los medios empleados y el objeto sobre el cual aquellos se ejercitan hacen según las leyes naturales y la necesidad de las cosas, imposible el
éxito que se tuvo en mira. La segunda tiene lugar siempre que los medios o el
objeto tuvieran la aptitud de procurar el evento, pero este falla por peculiares
circunstancias: la idoneidad en este caso se aprecia, no en abstracto, sino
relacionándola al fin inmediato y concreto.

El medio es absolutamente inidóneo sino puede, eh ningún caso, producir el
resultado dañoso perseguido por el agente

Y es relativamente inidóneo el medio que teniendo aptitud en sí mismo para
producir el evento, este no resulta en tal o cual caso concreto.

La inidoneidad de los medios y del objeto hacen absolutamente imposible la
tentativa punible

II.

La escuela subjetiva considera que la tentativa es punible siempre que los
medios o él objetivo sean absolutamente inidóneo cuando esté dirigidos a un
sujeto pasivo inexistente.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Esta opinión considera preponderante la manifestación de la voluntad, traducida en actos exteriores, que el agente cree eficaces aunque resulten intrínsecamente inidóneos.
La esencia de la tentativa está en la voluntad de producir un determinado efecto: si falta el peligro, debe bastar la voluntad de ocasionarlo.

Toda tentativa proviene de un medio inidóneo, y de aquí el dilema: o se deja
impune la tentativa en todo caso, o se le reprime sin tener en cuenta la aptitud
de los medios (Von Buri).

III. La doctrina de la peligrosidad concreta no tiene en cuenta la idoneidad ni la inidoneidad de los medios, se atiene a la peligrosidad” que comporta la tentativa;
el peligro que entraña la manifestación de voluntad constituye la tentativa; y
esto se da cuando se hace posible el estado de hecho correspondiente al delito
.La tentativa no peligros no es tal, y no debe castigarse. En suma, el peligro en
sentido objetivo y frente a la lesión jurídica, debe existir realmente. Esto sólo
puede constatarse eh cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias
anteriores y concomitantes, aún las desconocidas por el agente aplicando el
concepto de la causa adecuada.
6. Delito frustrado
Al lado de la tentativa surge la figura del delito frustrado. Ambas figuras se distinguen por el elemento objetivo. En el delito tentado, la obra del agente es incompleta,
y por lo mismo, no se ha consumado la acción criminal. En el delito frustrado, la obra
está completa y no ha alcanzado el resultado apetecido sólo por accidente.
Los alemanes distinguen la tentativa perfecta de la imperfecta, que corresponde al
delito tentado y al delito frustrado.
7. La teoría positiva de la tentativa
Fué Garófalo quien la expuso nítidamente. El principio dominante es el de la temibilidad del reo. Bajo este punto de vista subjetivo se excluyen de la represión los actos
preparatorios. Lo que debe suprimirse es la voluntad peligrosa, la capacidad de
delinquir. Si los medios empleados no revelan esa capacidad, no hay razón para la
regresión. Si la inidoneidad de los medios pone de manifiesto la falta de peligrosidad
del agente, tal inidoneidad quita a la tentativa todo carácter delictuoso. Por ejemplo:
hay tentativa punible si el agente emplease, para envenenar agua en lugar de arsénico; o si pata matar rastrillase un revólver que creía cargado, pero que no lo estaba.
Faltaría, al contrario, razón para incriminar la tentativa, si el agente emplea azúcar
y una sal inócua, creyendo que con esa sustancia podrá envenenar o se dispara un
fusil a más distancia de su alcance, creyendo poder causar la muerte.
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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

8. Conclusiones
No es conveniente prescindir del requisito de los medios en la configuración de la
tentativa
No es posible equiparar el delito consumado al delito frustrado. La represión eficaz
del conato criminal, puede obtenerse equiparando los actos preparatorios a los actos ejecutivos en la formulación del concepto de la tentativa, siempre que los actos
preparatorios sean unívocos ó idóneos.
Unívocos, según la teoría de Carrara que es siempre la. más exacta, los actos
preparatorios unívocos constituyen la tentativa. Es además necesario que los actos
sean idóneos, porque, sin la idoneidad de los medios, falta el elemento objetivo y
material del delito.
La distinción entre delitos frustrados y tentativa es sutil y difícil de llevarse a la práctica.
La abolición de ambos conceptos, en cambio, facilita la eficacia de la represión.
La conferencia de Varsovia aceptó, por unanimidad, la fusión en la noción genérica
de la tentativa de las dos hipótesis de delito tentado y de lito frustrado Hay tentativa
punible — dice el voto de la Conferencia— cuando la resolución de cometer un
crimen o un delito ha sido manifestada poniendo en obra tos medios destinado a
cometer tal crimen o delito si la acción fue interrumpida o no alcanzó su efecto por
causas independientes de la voluntad del autor”.
La tentativa puede frustrase de dos modos: por la no realización del evento, o por la
no realización de la acción. Si esta interrupción se debe a arrepentimiento del presunto criminal, que voluntariamente suspende su obra o impide el evento, la sanción
debe Ser adecuada al grado de la culpa exteriorizada por la conducta del agente.
El culpable debe sufrir la pena que corresponda a los actos ejecutados, si estos
constituyen por sí mismos, un delito.
9. Esencia jurídica del arrepentimiento
El arrepentimiento consta de dos elementos: físico y síquico.
10. Elemento síquico
La interrupción de la acción criminosa debe ser imputable al agente, voluntaria o
sea derivada de la voluntad libre y consciente de él La voluntariedad debe referirse
INSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

al hecho y a sus causas, y la interrupción debe ser querida, como fin, no como medid, para alcanzar otro, objeto. (Abandono de la cosa robada, para facilitar la fuga).
11. Elemento físico
El elemento material del arrepentimiento está en la acción inhibitoria, o reparadora,
del evento consumativo. La acción reparadora tiene valor si se exterioriza con la
reparación material del daño, o con su resarcimiento. De otro modo se excluiría la
eficacia del arrepentimiento, cuando la reparación natural fuese imposible. No tiene
valor la reparación que no deriva de la voluntad del agente. La renuncia del ofendido a la reparación, no favorece al reo, ni tampoco le perjudica su rehusamiento de
la reparación voluntaria. La reparación por un tercero a nombre y por encargo del
agente, favorece a éste.
Debe considerarse eficaz el arrepentimiento, aún en el caso de que por circunstancias independientes a la voluntad de agente, no produjese la reparación o la
inhibición.
Si uno de los cooperantes en un delito suspende su participación y otro persiste
en el intento criminal; hay que ver si el desistimiento fue o no eficaz: si lo fue sólo
favorece al que desistió porque respecto al otro no se con sumó el delito por causa
extraña a su voluntad; en el segundo caso el que desistió, en cuanto hubiese hecho
cuanto de él dependía para la no realización del delito, queda exento de culpa.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO XIII
PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS PUNIBLES
1. Noción general de la participación criminal
Del concepto de causa se deduce que todo el que contribuye a que una condición
del evento se realice, es participante en la producción del delito, pues todas las
condiciones de que el resultado depende son equivalentes. No hay, pues, diferencia
conceptual, entre los cooperantes a la realización de un resultado punible.
Todos quedan dentro del marco de la imputación del hecho, eh el mismo rol de su
causa física y moral; y se lo podrá discriminarse su penabilidad, según la eficacia, el
grado, la calidad y el tiempo, con respecto al resultado de la cooperación.
La coparticipación en la producción del delito, vale decir, la existencia de varios
sujetos, no puede considerarse como elemento característico de determinados hechos punibles; sino más bien como una modalidad accidental y contingente como
circunstancia del delito.
2. Formas de la codelincuencia
El que ha contribuido cotí una condición para que se produzca, el resultado. responde de éste. Pero la opinión que prevalece quiere distinguir entre causación y postura
de una mera condición, precisamente en los casos en que varios toman parte en un
mismo delito. Es autor el que causa; y si causa conjuntamente con otro, es coautor.
El que pone una mera condición, es cómplice. De esta manera, también la complicidad se transforma en una participación, dependiente del hecho de otro.
Es, pues, legítima la distinción entre autoría y participación.
3. Autoría
Autoría es la comisión iniciada o terminada del acto ejecutor.
Hay dos clases de autores:
1.

El que realiza el acto ejecutor por sí mismo y solo.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

2. El que se sirve de otro hombre como instrumento para cometer por medio de
éste los hechos ejecutores. Aquel es el autor mediato, dándose el calificativo
de inmediato al que sirve de instrumento del designio criminal del primero.
Y esta hipótesis, se realiza:
a) Cuando la persona de que se ha servido el autor no era penalmente capaz.
b) Cuando la persona utilizada como medio no ha sido libre, ha obra do bajo violencia
c) Cuando la persona utilizada para el delito no ha obrado dolosamente. En los
casos en que la ley exige como requisito del delito el conocimiento de la ilicitud,
la falta de ese conocimiento tiene el mismo efecto que la falta de dolo.
d) Cuando la ley exige determinada intención (ánimo de lucro) y esta intención no
la tiene el utilizado para el hecho, mientras que si la tiene el autor inmediato
3o) Autor, es además aquel que desenvuelve su actividad en concordancia con la
de otro que opera en igual sentido realizando hechos ejecutores, es decir, que
los comienza y los termina en esas condiciones.
4. Coautores
La coautoría supone, por lo tanto, que más de una persona intervenga en el acto
ejecutor. Con ésto tenemos la diferencia objetiva con la complicidad.
El dolo de coautor debe abarcar:
1

El conocimiento de los hechos característicos que constituyen el delito y.

2. El convencimiento de que desarrolla su actividad en concordancia con la de
otro autor que opera en igual sentido y de acuerdo con él. Si falla éste segundo
requisito, no es posible la coautoría. Ejemplo: si un sujeto viola a una mujer que
otro deja amarrada, ignorando cada uno la actitud del otro.
Si varias personas han intervenido en la producción de un resultado sin pretender
concordarse entre ellas, cada una se considera autor, salve que se tírate de alguna
forma particular de participación.
Si alguno de los que intervienen en una “actuación conjunta”, fuere in capaz, no
podrá hablarse de su coautora en el hecho producido.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

5. Participación
La participación se produce cuando alguien toma parte en el acto ejecutor comenzado o terminado por otro.
La participación tiene dos formas: la inducción o instigación y la complicidad.
Inducción es el hecho de mover dolosamente a otro que ejecuta con dolo un hecho
punible.
La inducción, según el concepto actual, no efe autoría intelectual (mediata), sino
que es participación (dependiente) en el hecho de otra persona y no lleva la razón
de su penalidad dentro de sí misma, sino que la recibe de la penalidad del hecho
ageno. El dolo del inductor consiste eh desear que por la manifestación de su voluntad se produzca en el inducido la resolución de cometer un determinado hecho
punible. Debe ser por lo tanto, comprensivo de este hecho pero como hecho, ejecutado por otro.
6. Normas de la participación
He aquí las normas que disciplinan esta forma de participación:
1°. A la instigación debe seguirse: la ejecución consumada, frustrada o tentada.
No son punibles ni la propuesta no aceptada; ni la propuesta aceptada, pero
no llevada a cabo. En estos casos faltando la ejecución en cualquier forma,
se tiene la intención más no el elemento físico del debitó: habría únicamente
la instigación tentada. Empero la instigación no aceptada o incompleta, puede
considerarse como delito.
2°. La inducción debe ser especial, en el sentido de que se contraiga a la ejecución de un determinado delito. El motivo sicológico que determina la malévola
conducta, puede ser diverso en él inductor y eh él ejecutor. Si este da comienzo al delito por motivos que le atañen personalmente, disminuye la responsabilidad del instigador. Si el ejecutor material del delito aparece como instrumento
inconsciente, o como sojuzgado con violencia al instigador, no es dable hablar
de participación: el único delincuente será el inductor, que ha consumado el
hecho punible por mano agena.
3°. Sólo la inducción dolosa eh el hecho punible de otro, puede considerarse como
participación.
En consecuencia no lo es:

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

a)

Inducir o mover dolosamente a otro, para un hecho negligente. En este caso
podría habet autoría mediata

h) Inducir o mover negligentemente a otro para un hecho negligente; En estos
casos se aplica la regla general de que todo el que con su comporta miento
ha puesto una condición para el resultado, debe ser considerado como autor
adjunto.
c)

Inducir o mover negligentemente para un hecho doloso. Esta clase de inducción no es punible.

d) No puede existir inducción ni complicidad sí está excluida la punibilidad del
hecho principal (puede haber autoría mediata) Pero la inducción y la complicidad no son afectadas en aquellos casos en que el agente está exento de pena
(circunstancias que eximen de pena al autor) ni en los caso en que falta un
requisito meramente procesal (la prescripción, por ejemplo.)
7. Formas de la inducción
La inducción se manifiesta: como mandato, como orden, como consejo y como
sociedad.
Hay mandato si el delito se ejecuta por cuenta y provecho exclusivos del que da el
encargo.
Son elementos del mandato: la propuesta, la aceptación y la ejecución.
Los prácticos agregaban la promesa de la merced o recompensa.
8. Revocación del mandato
El mandato puede revocarse y el mandatario puede obrar en forma diversa de la
que estuvo en la intención del mandante. Surge así lo que Carrara llama la falta de
coherencia de la acción con la voluntad. Para que la revocación del encargo exonere de responsabilidad al mandante, debe habérsela comunicado al mandatario;
de modo que, si éste ignora la revocatoria, por cualquier motivo incluso por fuerza
mayor, aquella no favorece al mandante.
Es igualmente inoperante, la revocatoria no comunicada en tiempo útil, o trasmitida
demasiado tardé; después de consumado el delito.
Si el mandatario ejecuta el delito, después de conocer la revocatoria obra exclusivamente por su cuenta.
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9. Exceso en la ejecución
En cuanto al exceso o defecto en la ejecución, se dan las siguientes fórmulas:
1°. No hay inducción en aquellos puntos fundamentales en que no coincidiese el
hecho del inducido con el propósito del inductor. Pero que da a Cargo del participante el resultado no previsto ni previsible para él siempre que se trate de
aquellos casos en que también para el autor hay punibilidad sin culpa (punición
por el resultado).
2°. Rige el mismo principio cuando de parte del ejecutor inmediato existe error di
el objeto o error la dirección, vale decir, que debe coincidir fundamentalmente
la obra con la inducción.
3°. Si la ley exige un determinado propósito (el del lucro por ejemplo) como requisito para la punibilidad del hecho, el participante debe saber que el autor es
determinado por ese motivo, peto no es necesario que el mismo motivo determine al ejecutar para llevar a cabo la inducción o la ayuda prestada.
De lo dicho se desprende:
1. Sólo se imputa el resultado efectivo, si es menor que el comprendido en el
mandato.
2. Si el resultado efectivo supera al del mandato hay que distinguir:
a) Si el exceso está eh los medios en el sentido de que el ejecutor empleó medios distintos de los acordados, no es de cargo del mandante, siempre que no
hubiera podido prever el mayor resultado.
b) Si é1 exceso está en el fin, habiendo habido acuerdo en los medios, puede
provenir de caso fortuito o de culpa, del ejecutor; si era de preverse, afecte, al
mandante. Pero si se debiere a dolo específico del ejecutor, no es impotable al
instigador.
La orden no es sino un mandato con abuso de autoridad, de un superior a un inferior1. “La culpabilidad del hombre que ordena el crimen — dice Rossi — está en
razón directa de su autoridad, sobre quien recibe la orden, y del mal que amenace
a éste en caso de desobediencia: para el ejecutor, está en razón inversa de esa
autoridad y del mal que racionalmente pudiese temer, si desobedece”.
La coacción es un mandato impuesto, bajo la amenaza de un mal grave. La responsabilidad del ejecutor se recula por los principios generales de la imputabilidad.
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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

El consejo consiste en la admonición dirigida a alguno con el fin de inducirlo a cometer un delito, por su exclusiva cuenta y riesgo. El consejo, no es, pues, sino un
concurso moral accesorio.
La sociedad consiste en un pacto acordado entre varias personas con el objeto de
consumar un delito, útil o común y que de algún modo afecta a todos los asociados.
10. Tentativa. Desistimiento
La inducción intentada, sea que fracase o que quede en estado de mera participación, nunca puede ser inducción en el sentido legal, porque faltaría el hecho comedido por el autor; sin embargo, en algunos casos el legislador pena como delito sui
generis la inducción fracasada (como ocurre en los delitos .de traición a la Patria).
Tampoco puede ser considerada como intento de participación personal en él delito,
ni hay inducción síquica en el caso denominado por los romanos omnimodo facturas, sea cuando la persona a quien Ase trataba de inducir estaba ya resuelta a
perpetrar de todas mareras el delito
Así como no puede habet tentativa de inducción, tampoco existe inducción para
tentativa. Tanto el dolo del inductor como el del autor deben estar dirigidos hacia 1-a
consumación.
Tanto el inductor como él cómplice debe quedar impune si ellos mismos, sea por
medios físicos o síquicos, han impedido el principio de la ejecución.
11. Reiteración y pluralidad de delitos
La inducción reiterada para un mismo hecho principal, será siempre un sólo delito;
lo que no impide que puedan existir coactores de la inducción.
Si por un mismo acto de inducción se induce a diversos hechos, asesar de la pluralidad del resultarlo hay unidad de hecho, porque el acto de inducción es acto único
de manifestación de voluntad. (Concurso ideal)
12. Complicidad
Es la ayuda que dolosamente se presta a otros para la ejecución de un delito. En las
faltas, no se toma en cuenta la complicidad
Existe ayuda para un hecho, cuando realmente se ha establecido una condición
para el resultado. Si no selogra alcanzarlo no quedaría sino la tentativa (no punible
de complicidad.

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La ayuda puede ser síquica, por ejemplo: estimular la resolución ya tomada, indicando el modo y los medios para ejecutar el hecho; o física, por ejemplo: proporcionando los medios para la ejecución.
Nunca podrá hablarse de ayuda si el sujeto no ha intervenido ejecutando, aunque
sea una parte, del acto ejecutor del delito.
La ayuda puede presentarse por omisión eh los casos en que haya obligación de
actuar impidiendo la ejecución del hecho.
Al igual que la inducción, la complicidad únicamente es punible cuando es ayuda
dolosa para un hecho doloso punible.
El dolo del cómplice abarca.;
b) El conocimiento del hecho del autor;
c) El conocimiento de que el hecho del autor es ayudado por el suyo.
La complicidad como la participación accesoria en el hecho de otro, supone que por
parte de ese otro se cometa un hecho punible, aunque sólo sea en grado de tentativa
Por su concepto la complicidad no puede existir después de consumado el hecho, a
menos que trate de un delito continuado.
No puede existir complicidad si el participante prevé que con la ayuda que él presta
de ninguna manera le será pasible al autor llegar a la realización, del resultado. Por
ejemplo; el que proporciona a la mujer grávida la droga abortiva, de cuyo uso espera
la expulsión del feto a sabiendas de que la sustancia es absolutamente inapropiada.
Del carácter accesorio de la participación se sigue:
1. Que la participación es un acto de complicidad mediata en él hecho principal.

La participación en la complicidad, debe ser pues, penada como complicidad;
en tal caso todos los participantes quedan en el mismo marco de pena.

2. Cuando una misma persona se constituye más de una vez en participante en
el mismo delito, la forma menos grave de participación es asumida de la forma
más grave; pero la participación por ser accesoria, desaparece en todo caso
por la autoría, puede esa existe por sí misma y aquella le está subordinada.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

13. Restricciones de los principios que reglan la participación
1. La persona cuyos intereses quiere proteger la disposición de la ley penal, no
puede ser penada por acto de participación en la violación de este precepto
legal. La raptada por ejemplo, no puede ser penada como cómplice en el rapto.
La víctima de la usura no puede sufrir pena ni como inductor, ni como cómplice.
2. En los casos en que la ley concreta en hechos específicos los actos de participación dejando impunes los correspondientes actos de ejecución, el que ha
realizado estos últimos no puede ser penado por inducción ni por complicidad.
14. La calidad
La participación en el delito se considera en relación a la calidad, al grado, al tiempo
y a la eficacia en relación a resultado.
En cuanto a la calidad o modo del concurso la participación se divide en moral y
física, correspondiente a los dos elementos: subjetivo y objetivo de delito. Es moral
si el concurso prestado atañe a la formación de la voluntad, del designio, de la determinación de delinquir; y, es física, si el con- curso se refiere a la ejecución externa
del delito.
La participación moral, va entendida en el sentido de concurso de voluntad eficientemente manifestada, y seguida de la acción del otro; la participación física, lo es en
el sentido de concurso a la vez de voluntad y de acción.
15. El grado
En relación al grado de la cooperación se divide en principal o primaria y accesoria
y secundaria. La primera (coautores o codelincuentes) se refiere a los actos de consumación; y, la secunda a los actos preparatorios, y a los de ejecución, (cómplices).
Tanto la participación primaria como la secundaria pueden ser o moral o física; e
igualmente, la cooperación física y la moral pueden exteriorizarse, o como principal
o como accesoria.
16. El tiempo
La participación puede ser anterior, concomitante o posterior al delito. En los dos
primeros casos se trata siempre de coparticipación. En el tercero el auxilio no es
verdadera participación, sino, cuando la ayuda hubiese sido, previamente concertada. Sin este requisito esta cooperación, constituye un delito independiente (encubrimiento).

298

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

17. La eficacia
El concurso, atendiendo a su eficacia, se distingue en necesario y no necesario,
según que el hecho que lo constituya, hubiera o no sido indispensable para la comisión del delito.
La necesidad debe considerarse en abstracto, porque en concreto, y a posteriori,
todo acto de concurso aparece como necesario.
18. Influencia de las condiciones personales
Conforme al derecho legislado rigen las reglas siguientes:
1.

Las condiciones personales o circunstancias particulares que agravan a o disminuyen la responsabilidad; deben siempre atribuirse a las personas en quienes concurrieren, y, solamente a ellas.

2.

Si se trata de condicionas personales o de circunstancias especiales que con
su existencia convierten eh punible un hecho que sin ellas no lo es, deben
siempre imputarse también .a los participantes si concurren en la persona del
autor.

3.

Las circunstancias que justifican el hecho o que eximen de pena al autor (desistimiento) y la falta de requisitos meramente procesales; por su propia naturaleza tienen influencia limitada a la persona en quien con curren.

4.

Es unánime la opinión de: que las circunstancias materiales se comunican a
todos los participantes en el delito, si bien alguien condiciona este efecto a la
posibilidad de que el participante hubiera podido preverla, siendo las previsibles las únicas que pueden ponerse a su cargo.

19. Penalidad de la participación
La penalidad de la participación se determina ahora según estos criterios: La persona del delincuente; los motivos determinantes; y la obra subjetiva exteriormente
llevada a cabo por cada uno, en el sentido de contribución a la causalidad del delito.
Unificado el concepto de la participación, se considera que la responsabilidad afecta
por igual, tanto a los que por acción material y directa, por instigación o compulsión,
participan en la real acción del propósito criminal; con los que auxilian o cooperan a
la determinación y ejecución del hecho punible; y la pena se individualiza teniendo
en cuenta: la calidad, el grado, la oportunidad y la eficacia, de la cooperación.

INSTITUTO PACÍFICO

299

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

La disminución de la pena del cómplice, resulta así meramente facultativa; sólo se
ponen a cargo de cada participante los hechos que hubiera facultado o favorecido
intencionalmente, y no se admite la comunicabilidad de las circunstancias personales.

PÁRRAFO II
PARTICIPACIÓN CRIMINAL SEGÚN LA ESCUELA POSITIVA
20. Planteo del problema
Cuando el delito no fuere pensado, querido y ejecutado por una sola persona, sino
el resultado de las acciones psíquicas y físicas de dos o más personas, es menester
disciplinar jurídicamente la responsabilidad individual de cada uno de los partícipes.
El criterio puramente objetivo a base de la anatomía jurídica de los hechos aislados
de la persona del agenté, condujo a una intrincada madeja de distinciones y subdistinciones, al estudiar el problema de la participación criminal, lo mismo que en el
caso de la tentativa.
Teniendo en cuenta que las acciones concurrentes pueden combinarse en formas
innumerables, que, superan a todas las hipótesis teóricas, se comprende que el
método objetivo no puede servir ele guía práctica a la justicia penal. Además, las
modificaciones meramente objetivas y, por lo mismo, formales, de los varios modos
de coparticipación, no es criterio Seguro para la valuación de la responsabilidad personal de cada uno de los copartícipes en el delito. Es, pues, necesario, agregar a las
distinciones objetivas, d valor sintomático de los diversos modos de coparticipación,
como, expresión de la mayor o menor peligrosidad de cada uno de los copartícipes.
21. Dos criterios de la disciplina de la cooperación criminal
Dos criterios metódicos ofrece la doctrina criminal para la doctrina jurídica de la coparticipación criminosa: el objetivo, de la escuela clásica por la cual se examina la
diversa coparticipación, únicamente como contribución o coeficiente causal de la entidad jurídica del delito; y el criterio subjetivo, de la escuela positiva, por la cual se
examina el delito en los delincuente que han concurrido a realizarlo. Hay también un
tercer criterio, según el cual se considera la acción ejecutada por cada uno de los
copartícipes efe el delito; como un delito distinto y autónomo. Esta doctrina iniciada
por Getz, seguida después por Foinizke, Nocaladoni, Thibiergen; y, recientemente por
Massari,- no he tenido éxito en la ciencia ni en la legislación; porque es una desviación
demasiado evidente y artificiosa de la realidad, para la cual el concurso de diversas
acciones individuales dirigidas todas a una meta única, es un complejo inseparable de
contribuciones, teniendo por resultado el delito final (consumado o tentado).

300

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La realidad evidente es que el delito resultante de la coparticipación de varias personas, constituye una acción compleja y colectiva, con contribuciones personales diversas, más o menos importantes, pero todas intencionalmente concurrentes a realizar
aquella operación criminosa concreta. La escuela clásica y la positiva de consumo-,
constatan esta circunstancia: la diferencia efe puramente metodológica, pues la primera mira sólo la objetividad de los actos ejecutados, mientras la segunda, al contrario, valúa la coparticipación en relación a la personalidad de cada delincuente.
De aquí que el positivismo ponga, ante todo de relieve los datos de antropología
criminal, a saber:
Primero: Que con los delincuentes más peligrosos (por tendencia instintiva por hábito o por oficio) los que con más frecuencia, recurren a la coparticipación criminal.
El delincuente pasional obra por sí sólo sin cómplices, hecha excepción de los delincuentes políticos — conspiración, insurrección, etc. etc. — y también los delincuentes ocasionales; por lo general, no se asocian a otros con excepción también de los
delitos cometidos por una multitud en tumulto, en la cual se encuentran delincuentes
locos psicopáticos que ordinariamente están solos al cometer delitos, porque la locura es un elemento aislador, mientras los epilépticos se complotan frecuentemente, incluso en la vida interna de los manicomios.
Secundo: Que la variedad de coparticipaciones criminales en relación a las diversas
categorías de delincuentes va de la forma más simple de la pareja criminal, a la forma
más compleja de la muchedumbre delincuente, a través de la forma intermedia de la
coparticipación imprevista o transitoria y ocasional, fiara un delito determinado, entre
individuos que después no se encuentran más fiara obrar juntos; — hasta la forma
más peligrosa de la asociación para delinquir, tan frecuente en los grandes centros urbanos; la que reviste ora la forma de asociaciones internacionales, ora la del bandolerismo, abigeato organizado, salteamiento eh grupo o incendio, asolando las campiñas
o serranías incultas, o los pequeños pueblos faltos de vigilancia policial.
Sichele dedujo de éste examen una primera conclusión, a saber:- que la coparticipación en un mismo delito debe constituir siempre una circunstancia agravante- en
la forma más peligrosa de la asociación criminal; y una circunstancia atenuante, en
el caso de la muchedumbre delincuente o sugestión tumultuaria,
Pero Florian, Angiolini y otros, observaron, con justicia, que no es posible admitir
una regla indistinta y absoluta, propugnando más bien el criterio según el cual la
sanción ha de adaptarse eh cada caso al grado individual de peligrosidad. Así por
ejemplo, en la asociación para delinquir, el cabecilla o director, es por lo común
más peligroso qué los ejecutores, lo que no obsta a que a estos puedan superarlo,
presentándose como casos excepcionales de perversidad o ferocidad. En la pareja
criminal, el íncubo que sugestiona y domina la voluntad de súcubo, es más peligroINSTITUTO PACÍFICO

301

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

so que éste; eh la muchedumbre criminal son más peligrosos los organizadores que
lanzan a las masas a excesos criminales.
La calidad de los actos de participación en el delito, a más de su valor objetivo o
causal, tiene un valor sintomático concurriendo, junto con los motivos determinante
y la personalidad del delincuente, a precisar el grado de su peligrosidad; y debe
ponérsele Siempre de relieve. Cometer el acto homicida sobre la víctima, o limitarse
a instigar o a suministrar el arma, o a abrir la puerta para dar paso al asesino, son
actos que acusan una potencia ofensiva diversa y distinto grado de repugnancia al
delito. La distinción de la mayor o menor peligrosidad de los partícipes y la graduación de su responsabilidad a la luz de este criterio, no es, pues, algo prácticamente
imposible, en el sentido de que Se trata de una indagación psicológica, superflua
en relación a la reincidencia e injusta e inoportuna si se parte del concepto de la
causalidad eficiente.
Sin entrar eh distinciones superfluas, basta, como lo hace Ferri, establecer la diferencia entre agentes principales y secundarios y entre concurso material y concurso
moral (psíquico).
Autor principal — dice Carrara, — es el que ejecuta por sí sólo el acto físico eh que
consiste la comisión del delito. Si varios lo ejecutan, varios son los agentes principales. Todos los otros son delincuentes secundarios, (cómplices). Desde el punto
objetivo como del subjetivo, quien materialmente consuma el delito, esto es, agrede
inmediatamente el bien jurídico protegido por la norma penal, ataca directamente
objeto material del delito, ejecuta el acto, es moralmente más repugnante y materialmente, más dañoso y jurídicamente más responsable, no sólo eh comparación
al que se limita a los actos menos decisivos, menos directos y más remotos del
momento consumativo, sino también en comparación al mismo mandante que, determina a otro a ejecutar el delito, pero que no da ejecución material al propósito delictuoso. El mandante es moralmente más despreciable que el mandatario y puede,
incluso, ser socialmente más peligroso que éste; pero en realidad, no consuma el
delito, y, por lo mismo, representa en cuanto al elemento físico de acción, una contribución menos completa, como la representa también el agente secundario o cómplice, con la sola diferencia que el cómplice, por lo general, es individuo de menor
peligrosidad. Esto no impide que el autor material, el autor moral y los cómplices,
que juntos concurren a realizar el mismo delito, deban responder de él en conjunto;
graduándose la responsabilidad de cada uno, según su propia peligrosidad.
No es admisible el criterio clásico adoptado en muchas legislaciones acerca del carácter
accesorio de las variadas formas de complicidad, frente al delito principal y a sus autores. El cómplice concurre, como el co-reo a la realización del delito, que es un delito
también suyo, y no solamente de quien lo consuma; ya que la coparticipación criminosa
tiene por condición preliminar el concurso de las voluntades individuales aj resultado
302

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

final; y sí éste se realiza, queda intacta la responsabilidad de todos los copartícipes frente al delito tentado o no consumado. Objetivamente, la condición de los cómplices es
diversa, según que el delito se consuma o no, y de aquí nace aquella regla tradicional:
pero, subjetivamente el grado de peligrosidad criminal, manifestado eh el propio modo
de obrar, queda inalterado frente al diverso éxito final. La misma norma debe afirmarse
a proposito del, concuaso material y moral en la realización del delito.
Los autores presentan su actividad criminosa en la forma material de los actos consumativos, o en forma moral o psíquica — (decidiendo intencionalmente a otro a
cometer el delito) — o en la forma mixta (coadyuvando intencionalmente con auxilio
o cooperación sin los cuales no sé habría podido perpetrar,) — Los cómplices, pueden, a su vez, concurrir en cualquiera de estas tres formas, prestando intencionalmente, de cualquier otro modo, asistencia para la comisión de hecho punible. Pero
estas diversas formas de actividad secundaria en la ejecución del cielito, no tienen
valor sino para la graduación individual de la peligrosidad criminal, porque objetivamente, todas concurren a producir el resultado final; y, en todo caso concreto todas
son necesarias, porque si faltare una, el resultado habría sido diverso.
No es, pues, admisible la distinción entre copelación necesaria — de los coautores
— y cooperación, no necesaria de los cómplices — al efecto de hacer una diferenciación de 1a, penalidad — en abstracto, — de cada una de estas especies de
coparticipación criminosa. Todo el que como, autor, coautor o cómplice, material o
moralmente, concurre de cualquier modo, al delito, debe quedar sujeto a la sanción,
establecida para éste, la que sin embargo, podrá disminuir para los que hubieren
participado con una acción demostrativa de su menor peligrosidad
La importancia de una definición precisa y de una delimitación jurídica; entre autores y
coautores y entre autores principales y autores secundarios es mucho menos decisiva,
porque ella queda sólo como uno de los índices para la graduación de la peligrosidad
La posibilidad de la participación criminal efe evidente en todos los delitos dolosos,
incluso los instantáneos o de ímpetu, porque el acuerdo entre las voluntades puede
ser también imprevisto, de modo especial entre los delincuentes ocasionales; y en
cambio, es indiscutible respecto a los delitos culposos. Admitimos esta posibilidad,
porque si los copartícipes en el hecho culposo realizado por ellos en conjunto no
han podido querer el efecto dañoso, en el que ninguno de ellos pensara, todos,
en cambio, intervinieron en las condiciones de imprudencia o negligencia, o inobservancia de las leyes o reglamentos de que se deriva el efecto. Si por ejemplo,
algunos individuos con el fin de defenderse del frío, preparan juntos un montón de
leña en el bosque descuajando unos las ramas, hacinándolas otros y prendiéndoles fuego provocan el incendio del bosque, todos son, evidentemente copartícipes
en el hecho culposo. El propietario que va en el automóvil y ordena o no impide al

INSTITUTO PACÍFICO

303

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

conductor el correr con velocidad excesiva, es copartícipe en el homicidio o en las
lesiones que de la, carrera se deriven.
Naturalmente, para tener coparticipación en un delito culposo, no basta la simple
concomitancia de los actos productores del evento dañoso: tal el caso del cazador
que durmiere teniendo próximo el fusil: si otro, ignorándolo el dueño, toma el arma y
ocasiona un daño, los dos actos imprudentes son independientes, y si bien ambos
son causa del evento punible, sólo el último es su causa jurídica.
Cuestión análoga surge a propósito de la llamada complicidad negativa, o sea, no
mediante acciones positivas de instigación, auxilio o ejecución, sino por omisión. Si
esta es concertada con los autores principales y secundarios del delito, no es sino
una modalidad de coparticipación dolosa, que debe llamarse con más exactitud,
complicidad por actos negativos: por ejemplo el doméstico que en la tardé deja
abierta la puerta para que los ladrones entren en la noche. La complicidad negativa
se tendré, en el hecho del que, no estando de acuerdo con los delincuentes, y no
teniendo deberes especiales de vigilancia, asiste inerte a la acción criminal, o no la
denuncia, sabiendo que será cometida, o no denuncia al autor que le sea conocido.
Se dice que esta denuncia sería útil, pero no moral y que la sola idea de la defensa
social no basta para imponer obligaciones a los individuos, toda vez que la solidaridad entre los ciudadanos y entre éstos y las autoridades no constituye un deber
jurídico, existiendo funcionarios encargados del cumplimiento de esos deberes. Es
evidente, empero, que la intensidad, siempre creciente; de las relaciones recíprocas
en el consorcio civil y la necesidad de reforzar la defensa social contra la delincuencia, puede llevar incluso a la incriminación de la inercia o complicidad negativa. El
Código reprime ciertas acciones con que se infrinjen deberes de solidaridad (art°.
179 y sigts.) — y con la misma razón debe incriminarse el acto de quien, sin peligro
propio, omite impedir al delincuente la consumación de actos criminales, o por lo
menos, a quien omite denunciarlos a la autoridad — (art°. 371 Código Rocco).
Con respecto a las circunstancias agravantes o atenuantes del delito cometido eh corporación, la doctrina tradicional hace una distinción: las circunstancias objetivas — del
hecho :— valen para todos los copartícipes qué de ellos tuvieron conocimiento ; las
circunstancias subjetivas o personales (de no imputabilidad o de imputabilidad parcial,
de no procedibilidad) — tiene valor para aquel de los delincuentes que en ellas se encontraré, excepto las circunstancias y cualidades inherentes a la persoga — ya sean
permanentes o accidentales, — por las cuales se agrava la pena de alguno de entre los
que han concurrido al delito, o bien han servido para facilitar su ejecución (Por ejemplo,
la calidad del empleado público, eh el peculado; el abuso de confianza, en el hurto, etc.)
Para la escuela positiva la valuación de las circunstancias antedichas, se hace en
cada caso, con respecto a todo copartícipe, para establecer la mayor o menor peligrosidad de cada imputado, no admitiendo la regla indistinta según la que las cir304

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

cunstancias objetivas o subjetivas deben apreciarse sólo para los copartícipes que
las conocieron. Tampoco acepta la disminución de la pena en partes alícuotas—ni
aún en forma facultativa, —para los copartícipes que se encontraron en esas circunstancias o que carecieren de determinadas cualidades personales. La misma
regla se aplica tratándose de delito putativo o de tentativa imposible.

PÁRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS
22. Delito continuado
El delito continuado está constituido por la reiteración del mismo acto delictuoso
más de un acto de naturaleza igual — que se ejecuta con un dolo uniforme. Ejemplos: robo del mobiliario de una casa en varias noches; el adulterio.
Los requisitos para la existencia del delito continuado son:
1°. Uniformidad del dolo.
2°. Igualdad de los bienes jurídicos afectados,
3°. Cierto encadenamiento temporal e igualdad objetiva de las circunstancias exteriores en que se cometa el delito.
23. Delito compuesto o complejo
Presenta tres variedades:
1. Delito colectivo. Se da siempre que la disposición legal refunde en un sólo
delito varios actos que por su naturaleza no pueden ser cometidos sino por
profesión o hábito o por oficio.

En estos casos la profesión, el hábito o el oficio son elementos constitutivos del
delito o bien una circunstancia agravante del mismo.

2. Delito compuesto en sentido restringido; que es aquel que la ley señala con
más de un verbo activo o con un verbo activo y una modalidad.
3. Delito continuado o permanente, es aquel en que se sostiene una situación
ilícita; y, por eso, el delito, generalmente, no se consuma antes del término de
aquella situación.

INSTITUTO PACÍFICO

305

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Estas distinciones son de gran importancia para diferenciarlas distintas formas de
la participación y en especial, para saber en qué momento comienza a correr la
prescripción de la acción penal.

306

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS
1. Unidad y pluralidad de delitos
Von Kalke y Frank enseñan que hecho jurídico-penal, es manifestación de voluntad
más resultado. Existe unidad de hecho en el sentido natural, cuando la manifestación de voluntad es una, vale decir, que existiendo sólo una manifestación de voluntad hay sólo un hecho, aunque se produjeren varios resultados.
La unidad del hecho punible, unidad del delito, importa unidad de, resultado que corresponde a los hechos constitutivos del delito; es decir cuándo no se ha producido
más que Un sólo resultado propio de un delito, no hay más que un sólo hecho punible, aunque este resultado se haya causado por varias manifestaciones de voluntad. Ejemplo: el homicidio causa do con varias puñaladas o con varios garrotazos,
es un sólo hecho punible, a pesar de que hay pluralidad de hechos naturales.
A la inversa, si se han causado varios resultados propios del delito, hay varios hechos punibles, aunque todos los resultados se hubieran causado por una sola manifestación de voluntad, y a pesar de que por definición no sería un hecho en el
sentido natural. Ejemplo: si Ticio mata con un sólo disparo a Cayo y a Zenón. Hay
una manifestación de voluntad y dos resultados propios del delito de homicidio.
Ahora bien, combinadas la intención, la acción y el efecto, los tres eslabones de la
cadena del delito en su proceso de resolución, realización y resultado, o sea en sus
momentos sicológico, material y jurídico relativamente, pueden, según Carrara, dar
lugar a cuatro clases de concurso de delitos, cuyos caracteres se expresan en este
cuadro.
INTENCIÓN

ACCIÓN

Una

Una

Una

Varias

EFECTOS

Varios
Varias

Una

Varias

Varias

INSTITUTO PACÍFICO

307

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

Ejemplo del primer caso sería el hurto de un objeto perteneciente a varias personas.
Del segundo, en cierto modo, el delito continuo. Del tercero, el del anarquista que
arroja una bomba en un teatro, la que al explotar mata, hiere y destruye. Y del cuarto, el del que comete varios delitos contra la misma persona en lugares o épocas
diversas, o contra distintas personas o cosas.
El mismo concepto lo expresa Ferri con mayor precisión. Relacionando, dice, la
acción del sujeto activo del delito con la lesión jurídica que produce, se presentan
varias hipótesis.
El hecho puede ser único o múltiple y, de igual modo, la lesión jurídica puede ser
única o múltiple. Las diversas hipótesis pueden reducirse a cuatro:
a) Unidad de acción y unidad de lesión jurídica. La acción puede consistir en un
sólo acto, como el homicidio perpetrado mediante una puñalada; la bigamia
qué se comete con la celebración del segundo matrimonio, etc. o puede consistir en varios actos, que no obstante, convergen a un hecho único, como el
homicidio cometido mediante puñaladas múltiples. El delito es siempre uno.
b) Pluralidad de hechos y unidad de lesión jurídica. Aparecen en tal caso las figuras del delito permanente y del delito colectivo. Se da también una hipótesis
de, varios hechos distintos, cada uno de los cuales agota por sí sólo el mismo
delito, vinculados por la unidad de la intención criminal. Surge entonces el delito continuado.
c) Unidad de hecho y pluralidad de lesión jurídica, o sea, que con el mismo hecho
se consuman varias lesiones jurídicas. En tal caso se da el concurso formal de
delitos.
d) Pluralidad de hechos y pluralidad de lesiones jurídicas. Este caso supone varios hechos ejecutados por el mismo individuo, los cuales producen otras tantas lesiones jurídicas. En este caso hay que distinguir:
1. Si los varios delitos se han cometido antes de que se haya pronunciado condena respecto de ninguno de ellos, se realiza el concurso material de delitos.
2. Los varios delitos pueden haberse producido de modo que cuando el autor
consumó el delito, había sufrido ya condena por uno o por algunos de los delitos precedentes. En este caso se trata de reincidencia.
El concurso y la reincidencia consideran, pues, al delincuente en cuanto autor de
varios delitos; el concurso supone que no ha sido condenado por ninguno de ellos;

308

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

la reincidencia, al contrario, supone que él nuevo delito se comete después de haber sido condenado por un delito precedente.
En las hipótesis a) y b) se trata de un delito único, caracterizado por la forma de su
elemento exterior o acción física.
La reincidencia es circunstancia personal del delincuente, que sin au mentar la cantidad del delito, influye y determina el tratamiento del reto.
2. Diversas especies de concurso
Los autores distinguen
a) El concurso ideal, al que Ferri denomina formal, y que Kalke y Frank dividen en
concurrencia ideal homogénea, si los resultados corresponden a delitos iguales (doble homicidio, con una sola acción) y concurrencia ideal heterogénea, si
los resultados corresponden a delitos diferentes (ejemplo la violación, de una
hermana casada, en que concurren violación, incesto y adulterio).
b) Concurso ideal aparente o concurso de leyes penales.
C) Concurso o concurrencia real o material (Ferri).
3. Concurso ideal o formal
La concurrencia ideal significa concurrencia jurídica de varios delitos en unidad de
hechos. Según Ferri, se realiza cuándo el hecho es único y múltiple las violaciones
de la ley penal que de él se derivan.
Requisitos. Dos son los requisitos del concurso formal de delitos: unidad de hecho
y pluralidad de las lesiones jurídicas.
a) El hecho cometido por el agente debe ser único, sea objetiva o subjetivamente.
Bajo el primer aspecto, empero es obvio, que el hecho, puede consistir en una o
varias acciones y que la acción puede constar de varios actos Si los actos múltiples
han sido determinados e inspirados en su totalidad por un fin único, el hecho es
jurídicamente uno, aunque el resulta do material fuere múltiple. En tal caso se tiene
un delito complejo. Si el fin criminoso fue único, a pesar de la complexidad o multiplicidad del hecho, el delito es único desde el punto de vista jurídico.
La unidad de hecho en qué radica el concurso formal y de donde deriva la pluralidad
de las lesiones jurídicas deben tenderse no sólo desde el punto de vista físico, sino
INSTITUTO PACÍFICO

309

ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

también, y sobre todo, desde el punto de vista intencional y del fin. Cuando existiere
pluralidad de finés criminosos, aunque el hecho subjetivamente considerado fuere
único, los diversos delitos deben valuarse con las normas del concurro material. Por
ejemplo; si Ticio mata a Cayo y a Sempronio con dos disparos, uno después de otro,
o si los mata simultáneamente con un solo disparo habiendo tenido la intención de
matar a los dos. Lo que prevalece en este caso para apreciar si el, hecho es único,
es la valuación de la intención con respecto al fin del agente o con más propiedad,
la calidad del elemento subjetivo propio de todo de lito singular.
b) El segundo requisito es la violación de varias disposiciones de la ley penal.
La pluralidad de las varias lesiones jurídico-penales puede verificarse de dos modos: mediante la lesión de dos derechos diversos (acceso carnal con una mujer
casada y unida al agente por parentesco — adulterio e incesto; derecho marital y
derecho de familia — o mediante legión del mismo derecho en las personas de dos
o más titulares lesiones del derecho de vida, matando con un mismo disparo a dos
personas.
4. Efecto jurídico
El tratamiento jurídico del concurso ideal, consiste en aplicar aquella ley o disposición legal de las violadas — que conmine la pena más .grave — por lo mismo que el
delito es único. En este caso prevalece; pues, la disposición más severa.
Tratándose de los efectos jurídicos del concurso formal, surge duda en el caso en
el cual del hecho único ge deriven un delito perseguible de oficio y un delito Reservado, estando éste sancionado con pena más grave y median do, a más, la circunstancia de que no se proponga la querella respectiva. Impallomeni opina que en este
caso debe precederse de oficio, aunque falte la querella y aplicarse la pena del delito más grave. Massucci, Crivillari y Florián, sostienen que no puede procederse sino
por el delito perseguible de oficio; si éste es el único delito punible, mientras no se
formule la querella, no puede hablarse de concurso. Impallomeni mismo rectificó su
opinión enseñando que si— por cualquier razón — la acción penal por el delito más
grave se ha extinguido, esto no impide que Se proceda, por el delito menos grave.
5. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del concurso ha suscitado ardientes controversias.
Unos establecen el concepto del concurso ideal atendiendo sólo a la acción, mientras que otros, prescindiendo de este elemento material; sólo prestan atención a los
propósitos criminales del agente.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Los jurisconsultos alemanes consideran errónea y poco fundada la distinción entre1
el concurso ideal y el concurso real, sosteniendo que entre ambas formas de delincuencia hay perfecta identidad, ya se les mire objetiva o subjetivamente, porque en
ambos casos-existe la misma culpabilidad, y se produce el mismo daño.
Von Buri, sostiene que: la pluralidad de lesionas jurídicas origina siempre un concurso real de; delitos, porqué la unidad del hecho criminal no puede sustraer al
delincuente a las acciones correspondiente a las varias infracciones que le fueren
imputables.
Lo que interesa, en todo caso, es saber, cuando se produce pluralidad de legiones
jurídicas, y, por consiguiente, pluralidad de delitos.
Según Buri, para que haya pluralidad de lesiones jurídicas es menester que haya
pluralidad de causalidades, las cuales se aprecian por las modificaciones que la
acción ha producido en el mundo exterior, -en otros términos, por los efectos que
produce. Si uno es él efecto, una es la determinación criminal; si varios son los efectos, varias son las determinaciones criminales.
La doctrina de Buri, es repudiada por Liszt e Impallomeni, porque asimila la acción
con él resultado.
“Impallomeni concuerda con el criminalista alemán, en que la unidad del hecho puede acarrear la comisión de varios delitos y, en consecuencia, quedan gobernados
estos por las normas del concurso real. Pero para discernirla unidad de la pluralidad de delitos, no repara en los efectos, producidos sino en el fin perseguido por
el agente: La base angular de su teoría, es evidentemente subjetiva y no objetiva
como la de Buri. De aquí que:
1.

No. obstante la unidad del hecho hay pluralidad de delitos, y, por consiguiente;
pluralidad de lesiones jurídicas, cuando varios han sido los finéis inmediatos
perseguidos por el delincuente.

2.

No obstante: la pluralidad de las lesiones jurídicas, hay un sólo delito, cuando
el hecho es producto de una sola intención criminal.

La unidad del hecho no excluye, pues, la pluralidad de intenciones criminales y por
tanto la pluralidad de delitos. Si en el caso de varias acciones criminales. (Concurso
real): hay tantas determinaciones y tantos delitos cuanto fines criminales se propone el delincuente ¿por qué esta regla debe ser violada cuando la multiplicidad,
de fines delictuosos sé ha logrado con una sola acción? El hecho es el medio, él
instrumento para granjear el resultado. Lo que da rasgos distintivos a los delitos es

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

la trasgresión intencional de las normas jurídicas, y no la naturaleza de los fines
empleados para violarla,
Como con una pluralidad de acciones puede obtenerse un sólo delito, como ocurre
en el delito continuado, porque existe unidad en la intención criminal; así también en
una sola acción pueden cometerse varios delitos por la variedad de las intenciones
criminales.
En resumen, hay verdadero concurso ideal da delitos, cuando siendo una la acción
y diversos sus efectos, y en consecuencia, varias las lesiones jurídicas ocasionadas, cada una es imputable corno un acto intencional querido o previsto por el agenté; y hay simple concurso de leyes penales; cuando al múltiple, efecto de la acción
única1, corresponde una sola determinación o propósito del agente.
6.

Concurso real

Existe concurrencia real en los casos en que con varios, hechos se han cometido
varios delitos con anterioridad a su juzgamiento. Ejemplo: Fulano comete lesiones
graves, el 1° de julio, un hurto el 3 y otro el 10 del mismo mes y la sentencia se dicta
el 30 de agosto. En este caso la lesión grave y los dos hurtos están en concurrencia
real.
7. Requisitos
Los requisitos genéralas del concurso material de delitos son:
a) Unidad o identidad del sujeto activo.
b) Uno o varios hechos correspondientes a diversas finalidades criminosas.
c) Varias y diversas violaciones de la ley penal.
d) Falta de condena ejecutoriada, por cualquiera de ellas, en el momento o época
en que fueron cometidas.
Lo que, en consecuencia., distingue el concurso material-del meramente ideal no
es la pluralidad de los hechos, sino la pluralidad de los fines, .o sea, el elemento
subjetivo.
Puede cometerse varios delitos, bien mediante un sólo hecho, bien mediante hechos múltiples: lo esencial es que acompañe a cada delito el elemento moral; que
le es propio.

312

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Por otra parte, el concurso material se distingue de la reincidencia por el hecho de
Ta condena. Los delitos cometidos antes de la condena quedan sujetos al régimen
del concurso; él delito perpetrado después sólo está sujeto al régimen de la reincidencia. Esto en tesis general, porque un mismo hecho puede estar sujeto al régimen del concurso y al de la reincidencia (cuando se comete después de la condena
por delito distinto, pero antes de extinguida la pena”; cuando varios delitos han sido
cometidos después de la sentencia de condena, existe concurso entre ellos y reincidencia con respecto a la condena)
8.

Casos de conexión: especies

Puede ocurrir que los delitos no tengan entre sí otra relación que la de haber sido
cometidos por la misma persona. Pueden ser simultáneos lo que supone que a
más de la unidad del sujeto activo, los vincula, la unidad de lugar y tiempo, esta
conexión, se denomina cronológica o accidental. Un hecho que de por sí constituye
delito, puede perder su autonomía y convertirse en un elemento esencial o en una
circunstancia agravante de otro delito; en este caso se dice que existe conexión
jurídica. Cuando se comete un delito para producir otro, vale decir, cuando entre
dos delitos existe el nexo de medio y fin, la conexión se denomina real o ideológica.
La conexión es ontológica, o según otro material, cuando un delito sirve de medio
para perpetrar otro, o lo facilita, sin que entre ambos sea necesario el vínculo de
medio y fin. Conexión consecuencial sería la que se produjera si un segundo delito
se consumase para ocultar los vestigios o huellas del primero, o para procurarse la
impunidad del mismo.
La conexión jurídica, no produce efectos jurídicos particulares, porque el delito que
obra como elemento constitutivo o circunstancia agravante de otro delito queda
completamente absorbido en éste.
Es, en cambio, manifiesto que en los casos de; conexión accidental, material, ontológica o consecuencial, se produce, sin que quepa duda, una forma de concurso
material.
En los casos de conexión ideológica o real, esto es, en la hipótesis de delitos ligados
por la relación de medio y fin; no hay la misma opinión uniforme. Antes de ahora
prevaleció el concepto de que dicha conexión importaba una de las formas del concurso ideal; el delito medio considerábase absorbido en el delito fin, del que era sólo
un delito accesorio. Carrara, propugnador de esta teoría, adoptó el criterio de prevalencia; observando que el delito, en este caso, es único y que debe considerarse
sólo el hecho más grave. Posteriormente, Impallomeni combatió enérgicamente la
teoría del delito único, observando que sí puede existir unidad de determinación genérica, existe pluralidad de determinaciones específicas. De otro lado, es principio
indiscutido que la pena se inflinge no teniendo en cuenta el objeto que el delincuenINSTITUTO PACÍFICO

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

te se propuso, sino en atención a la ofensa hecha a la ley; la fuerza objetiva del
delito no está sino en él derecho agredido en el caso de qué tratamos se tiene pues,
una forma de concurro material.
9. Efectos jurídicos
Cuatro son los métodos aplicados para establecer los efectos jurídicos del concurso
material de delitos:
a)

El cúmulo material: Según éste método se aplican tantas penas cuantos son
los delitos, y de este- modo se suman las diversas penas: quot delicti, tot
poenae.

Este método ha sido generalmente repudiado: su aplicación conduciría a la imposición de una pena absurda, para cuya ejecución no sería suficiente la vida de
reo.
b) El de la absorción, según el cual se aplica la pena conminada para el delito
más gravé: poena mahor absorvet minorem. En este sistema el delito menor
queda impune; y políticamente resulta inconveniente, porque el que hubiera
delinquido una vez se sentiría alentado para delinquir de nuevo, seguro de;
quedar impune por el segundo delito.
c) El tercer método es el del cúmulo jurídico, llamado también de acumulación intensiva. El criterio fundamental en este caso es la regla tot poenne quit delicia (tantas
penas como delitos), mitigada, empero, en el sentido de no aplicar íntegramente
todas las penas, sino modificarlas, y aun sustituirlas de modo que la pena aplicable — efe comparación con las propias de cada delito — gana! en intensidad y
pierde eh extensión (número y duración) Este método se emplea de diversos modos; ora se aplica la pena conminada para él delito más grave, acrecentada en Un
tanto; ora se suman las penas y se rebaja el total en un tatito (cúmulo reducido);
ora, en fin, la pena resulta de complicadas operaciones aritméticas.
d) Impallomeni propugna el método de la responsabilidad única y de la pena única y progresiva. Las varias ofensas al orden jurídico, dice el gran criminalista,
cometidas por una misma persona no puedan ser consideradas como independientes y sujetas, en tal concepto, a las penalidades especia les respectiva?, pues están revestidas de un carácter común,- que las unifica tanto en el
aspecto objetivo como en el subjetivo; eh el primero, porque todos los delitos
tienen una dirección general común : La rebelión contra el orden jurídico de la
sociedad; en el segundo, porque aunque sean múltiples la determinaciones
criminosas, la voluntad rebelde al orden jurídico es una sola”.

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El concurso de delitos, agrega el mismo autor, no es una causa de disminución de
la cantidad de pena debida por cada delito; pero es la causa de la unificación de los
diversos delitos eh una sola responsabilidad penal, única y progresiva, como daño
social qué deriva de los varios delitos, según el número y la gravedad de ellos, sin
que la pena resultante pueda jamás igualar a la suma de las penas aplicables a
cada delito, como si hubieran .sido co metidos por diversas personas.
10. Concurso ideal aparente: concurso de leyes penales
De esta especie de concurso se trata cuando no se presenta más que un delito (por
no existir más que un resultado) y los hechos constitutivos de éste delito excluyen
los hechos constitutivos de otro delito que exterior- mente apreciado, aparece realizado también. Esto ocurre cuando las disposiciones de la ley penal están:
1. En relación de especialidad, la ley particular deroga a la general o prima sobre
ella. Así por ejemplo, el que entra en heredad ajena para coger frutas y consumirlas en el acto, no obra en unidad de hechos con hurto y robo, sino que delinque únicamente incurriendo en la falta prevista en el inciso 1° del art°. 387 C. P.
2. En relación de preeminencia (lex primaria derogat legi subsidiariae) —la ley
primaria deroga a la secundaria. Así por ejemplo, si está peinada la proposición para un delito de homicidio a que Fulano ha inducido y que ha propuesto,
éste no podrá ser penado por proposición e inducción en unidad de hechos,
sino únicamente por la inducción.

La misma regla se aplica en todos los casos de tentativa en relación con el delito consumado correspondiente. Ejemplo: Fulano dispara contra Zutano, y al
ver que le falla él arma (tentativa de homicidio) toma el fusil por el cañón y mata
de un culatazo (homicidio consumado) Deberá penar se a Fulano únicamente
por el homicidio consumado y no por la tentativa.

3. En relación de consumación (lex consumens derogat legi consumetae), la ley
que comprende disposiciones de otra, deroga a esta última— Ejemplo.: el que
comete un robo en casa habitada será penado únicamente por este delito y no,
por el de Violación de homicidio.

Este principio se aplica siempre porque un delito se compone de varios hechos
de los cuales uno, a lo menos, constituye otro delito.

4. En la relación de incompatibilidad, es decir cuando es imposible la aplicación
de1 dos leyes. Ejemplo: se pena por infanticidio y no por homicidio, al que mata
a su hijo al nacer.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

En suma, tiene lugar el concurso de que tratamos, cuando siendo uno el acto punible
considerado en su aspectos moral y material, hay variedad en el elemento jurídico,
ora porque está sancionado por distintas disposiciones de la ley penal, o más propiamente por leyes penales diversas, unas de carácter general y: otras de carácter
especial; ora porqué habiendo causado varias lesiones jurídicas le fuesen aplicables
distintas disposiciones de la ley penal, caso en él qué sólo se atiende a la diversidad
de las leyes penales que corresponden a los distintos efectos producidos, suponiendo
que existe un sólo delito, un sólo hecho, una sola intención, vale decir, que; haya unidad moral y material, aunque sean varios los efectos o daños ocasionados.
El concurso de delitos según la escuela positiva
La escuela positiva en armonía con su concepto de la delincuencia, considera que
la reiteración del delito por él mismo sujeto, es un sólo índice de su peligrosidad.
En este, como en todo caso es menester no desvincular la valuación de hecho de
los delitos múltiples, de la valuación de la personalidad moral del delincuente y de los
motivos determinantes: es menester inducir el grado de peligrosidad que representa
el delincuente como autor de tales delitos, y esto no puede hacerse independientemente de los otros criterios. La importancia que tiene la indagación del hecho externo,
ho cambia de significado si los hechos externos son varios. Esto, supuesto; es claro
que la teoría del concurso o de la reincidencia tienen un fondo común, y de aquí que
los autores de varios delitos — en la hipótesis del concurso o en la de la reincidencia
-- forman sustancialmente una sola categoría: la de los delincuentes habituales.
Desde el punto de vista de una defensa social eficaz, tiene importancia, secundaria
la circunstancia de que el autor de varios delitos hubiese cometido el último cuando
ya está condenado por otro delito.
Lo único esencial es que teísta pluralidad de delitos y que de ello pueda inducirse
que su autor es un delincuente habitual: La diferencia entre el concurso y la reincidencia resulta así de una importancia meramente for mal. Ante el criterio de la
peligrosidad, el concurso y la reincidencia no tienen otro significado que el de dos
índices dos síntomas, dos indicios, de la delincuencia habitual y, por tanto, de mayor temibilidad del agente. Los reos de varios delitos y los reincidentes convergen
a formar una sola clase de delincuentes, la de los tenaces o recalcitrantes en la
delincuencia, a los que debe someterse a un mismo tratamiento.
Las diferencias, no sustanciales, que pueden encontrarse entre el reincidente y el
simple reiterante — se utilizan para determinar el género y la cantidad de la .pena —
no tienen importancia para destruir el concepto de que los, delincuentes de ambas
especies forman una sola categoría.

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

No se trata, pues, de calcular la medida de la pena en cada uno de los casos de concurso de delitos sino de instituir procedimientos especiales contra los delincuentes habituales. Al cálculo aritmético, soto objetivo, debe sustituir el estudio complejo, subjetivo y
objetivo a la par, de la personalidad del feo y de la naturaleza y gravedad de los delitos.

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CAPÍTULO XV
REINCIDENCIA Y HÁBITO DE DELITO
“La pena, dice Quintiliano Saldaña, unida al delito por el vínculo moral de una necesaria consecuencia legal, proyecta, como intención sobre el acto, por inversión
psíquica de las motivaciones, su sombra sobre el delito, como criterio para juzgarle”.
A través de él, todo delito, con relación a un delito anterior, aparece clasificado criminalmente en uno de estos cuatro casos generales.
1.

El delito anterior no hubo alcanzado aún su necesaria, consecuencia penal. Se
cometió el nuevo delito antes de la pena y de la condena. Se trata de una simple repetición criminal con desprecio a la ley, pero no a la justicia ni a la pena.

2.

Cometido un daño, el criminal es detenido y el proceso se sigue hasta la sentencia condenatoria. Entonces delinque de nuevo, después de la condena y
antes de la pena. Se produce una reiteración, criminal y nuevo delito se caracteriza por el menosprecio efectivo de la ley y de la justicia.

3.

Cometido un delito y seguida la consecuencia penal, pero no por entero y en
plena eficacia., el agente vuelve a infringir la el. El nuevo delito se comete
durante la pena. Esta cuasi-reincidencia o reiteración cualificada, denominada
réplica criminal, constituye una rebeldía a la corrección de la pena.

4.

Cometido un delito pronunciada la condena, e impuesta y sufrida la pena, el
criminal delinque nuevamente. El nuevo delito se perpetra después de cumplir
la pena. Esta ha fracasado., como prevención especial, a la par que como
instrumento de intimidación. Se deduce así la verdadera reincidencia, que es
genérica si consiste en la repetición de un mismo género o cuantía de delito, o
específica, si las infracciones reiteradas pertenecen a la misma especie criminal.

Dánse como caracteres generales de la reincidencia los siguientes:
1°. Que la agravación de la penalidad debe estar circunscrita a ciertos límites.
Si la reincidencia denota hábito o tendencia hacia el delito, no existe sino en tanto
que haya, sino identidad, analogía, al menos, entre el primero y los ulteriores hechos punibles, de tal modo que pudiera decirse que nacen de la misma fuente qué

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Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

tienen un mismo origen y que esta unidad en la causa establece, cierta analogía de
clase o de especie entre los hechos que constituyen la reincidencia.
Fundándose en éstos conceptos algunas legislaciones no aceptan sino la reincidencia específica, que si no establecen con relación a especie determinada de delitos,
la fundan en la semejanza o analogía de las penas, como ocurre en nuestro código,
que sólo admite la reincidencia eh tos que después de haber sufrido una condena
a pena privativa de la libertad incurren en otra infracción que merezca el mismo
género de pena.
La reincidencia específica es estimada como deleznable en sus fundamentos y funesta en sus conclusiones. He aquí las razones con que la impugna él penalista
doctor Peco.
a) La Comisión de los mismos delitos no denota indefectiblemente la misma tendencia criminal. Por el contrario, la heterogeneidad de delitos puede corresponder a una inclinación homogénea una persona comete tres homicidios: el
uno arrebatado por la cólera, el otro movido por la venganza y el tercero aguijoneado por el interés. Aquí los móviles son distintos, no obstante el delito es
el mismo. En cambio, otra persona mata por robar, trama tina estafa, comete
un robo sin recurrir a la violencia a pesar de la diversidad de los delitos, hay un
mismo instinto criminal.
b) La reincidencia específica implica escudriñar el pensamiento culpable, castigar
su persistencia, buscar no sólo lo que el autor ha querido, sino porque ha querido. Es tener en cuenta el móvil en la determinación de la reincidencia. Y huelga
advertirle; el móvil, no debe ser uno de sus elementos porque la reincidencia
no se propone ni reprimir las pasiones ni re frenar un vicio.
c) Entre la reincidencia específica y la genérica no hay diferencia alguna considerada desde el punto de vista del estado peligroso que denotan. El que roba
después de haber sido ordenado por asesinato es tan temible si no más que: él
que roba después de haber sido condenado por idéntico delito. Y puede llegar
a ser más peligroso, no sólo porque pone de relieve mayor idoneidad por la
variedad de sus aptitudes, sino también porque se le multiplican las ocasiones
para delinquir cómo muy bien sostiene Florián
d) La sociedad quedaría desarmada contra los grandes malhechores, aquellos
que no redaran en los medios a trueque de apoderarle del bien ajeno. Los
autores de delitos contra la propiedad suelen recurrir a medios violentos sin
excluir la muerte.

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ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO

e) Generalmente el delincuente profesional, como Proteo, cambia de formas sin
perder sus hábitos. Como el hombre honrado está sujeto a las leyes inexorables que gobiernan la lucha por la vida. La delincuencia, dice Carelli, afecta la
misma variedad de forma que asume la honestidad frente a las diversas posiciones de la vida, a las diversas condiciones sociales, a los diversos intereses
puestos en juego.
El vagabundo, discurre Stoss, mendigo, pero roba cuando tiene ocasión y cuando
ha bebido, su violencia estalla, maltrata, saquea y viola.
En suma, el que comete delitos de distinta naturaleza demuestra la misma vocación
al delito que el autor de hechos reprimibles, iguales o análogos. El estado peligroso
no lo constituye la mecánica repetición de los mismos delitos, sino el carácter antisocial, revelado por la comisión de varios delitos. Que no siempre la reincidencia
genérica es una prueba de inemendibilidad es evidente, pero lo mismo puede decirse de la reincidencia específica. En ambos casos tiene más poderío la inclinación a
la delincuencia que el temor a la pena.
La tendencia persistente, a la delincuencia constituye el hábito del delito. El empleo
del delito como un medio de vivir constituye la delincuencia profesional.
2. Distinguese también la reincidencia real y la reincidencia ficta: La primera requiere que el culpable haya cumplido la condena anterior; la segunda se funda
únicamente en la existencia del precedente, delito constatado por la sentencia
condenatoria, aunque no se haya cumplido la pena,

Los que con Carrara abogan por la reincidencia real, sostienen que para ser
reincidente no basta haber sido condenado en otra ocasión, sino, que es necesario haber expiado enteramente la pena, porque no puede decirse que es de
naturaleza insensible a un sufrimiento el que no lo ha experimentado.

Pero como el fundamento de la reincidencia no está en que la pena sea insuficiente sino en la peligrosidad del agente, revelada por su recaída en el delito,
la razón apoya a los propugnadores de la reincidencia ficta, entre los que están
los más ilustres penalistas: Alimena, Manzini, Mateotti, Garófalo, Impallomeni,
Carelli, Garraud, Stooss, Prins, Thyren, Florián, Vidal. Fiori y los argentinos
Piñeiro, Rivarola, Herrera y Peco.

3. Discrepa también la doctrina acerca de la prescripción de la reincidencia. Los
que con Hauss, Tissot, Garófalo, etc., etc., consideran la reincidencia como uta
estado permanente, no admiten la prescripción. Los que la sostienen invocan
los fundamentos que apoyan la prescripción del derecho de acusar y de la
pena. Casi la unanimidad opta por la prescripción, pero discrepan en la forma
320

Actualidad Penal

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

de establecerla.; unos como nuestro código, señalan un término especial de
cinco a diez años; y otros, como el Código Argentino igualan la extinción de los
antecedentes penales con la prescripción de la acción criminal.
4. La reincidencia ya se le considere como una agravante genérica o como simplemente específica, deriva siempre un incremento en la sanción. La agravación de la pena puede establecerse como necesaria o como simple mente facultativa, y dentro de límites más o menos extensos, para poderla proporcionar
a los distintos grados y a la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
5. Se presta también a calurosas controversias el efecto que la sentencia extranjera puede tener en la reincidencia, predominando hoy en la legislación y
en la doctrina el reconocimiento de la eficacia, de la condena extranjera para
calificar la reincidencia, bajo el sólo requisito de que el delito que originara la
condena constituya también un hecho punible según la ley nacional.
3.

Razón del tratamiento especial del reincidente

Carrara desde el punto de vista abstracto de los problemas penales considera injustificada la agravación de la pena al reincidente; no se trata, dice, de la maldad del
hombre sino de la maldad de la acción, y no .debe con fundirse la tarea del legislador penal con la del moralista. La maldad de la acción a la par que él daño causado
con ella misma no cambia porque el autor sea Ticio y no Cayo. Nadie suscribiría hoy
esta opinión.
Toda controversia doctrinaria acerca de este tema es superflua. El delito efe un hecho; la reincidencia es una plaga social, una calamidad pública, y no va a esperarse
que termine la discusión de los sabios para poner remedio al mal.
La distinción de los reos en primarios, reincidentes, habituales y profesionales, es
una necesidad de la defensa social, en cuanto significa una concepción orgánica de
los medios a emplearse en la lucha contra la criminalidad desbordante
4. Causas
Las causas de la reincidencia son las de la criminalidad genéricamente considerada;
y, particularmente, puede atribuirse al desamparo de los ex penados, la ineficacia de
la acción patronal para auxiliarlos y vencer la resistencia invencible y a veces cruel
con que se les rechaza y se le cierran todos los caminos, menos el de la prisión, al
que los empuja la miseria, el desaliento, y, tal vez, un odio contra la sociedad que
los condena, para siempre a la vida del delito

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La mala organización carcelaria, dispuesta más a la corrupción que a la enmienda,
no es menos eficaz que la crueldad social, para alimentar la reincidencia. La camaradería carcelaria, que hace de los criminales una casta y que se prolonga en la vida
libre, por la necesidad que tienen los excarcélanos de unirse entre sí, para auxiliarse
mutuamente en su lucha con los demás hombres y pon la Policía, en especial, es,
tal vez, la causa más real de la persistencia de la conducta antisocial del infeliz que
rodó por el plano inclinado de la delincuencia.
Se ha intentado hacer una clasificación de estas causas, señalándose las siguientes variedades:
Individuales. Físicas: edad y sexo. Morales: mala, educación, ocio, lecturas y espectáculos pornográficos.
Sociales. El abandono, la imitación, el aislamiento, el celibato, la viudez, y los grandes centros de población.
Políticas. Leyes injustas, policía indolente o venal, penas cortas que hacen perder
el temor a la condena y a la cárcel, que desmoralizan y no inti midan, la excesiva
indulgencia de Jueces y Tribunales, el abuso de los indultos.
Económicas. Ocio, opulencia, mendicidad, vagancia y miseria (Valdez)
5. Leyes
1. La reincidencia está en razón directa con la criminalidad en general, con el coste de la vida y en especial con el precio de los artículos de primera necesidad.
2. La reincidencia crece en extensión y en intensidad con el aumento de la ilustración. Cuando ésta no está en correspondencia con el proceso de la moralidad.
3. La reincidencia crece con el aumento de la población, si proporcionalmente no
aumenta la riqueza.
4. La reincidencia crece en intensidad y disminuye en extensión con el aumento
de la civilización. .
7. La reincidencia revela poderosamente la influencia de la legislación y de las
instituciones públicas.

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6.

Las distinciones de la reincidencia carecen de importancia

Para el moderno derecho penal no hay diferencia entre reincidencia genérica o
específica, propia o impropia Se trata no de aspectos formales del delito, sino de
formas de vida de condiciones meramente subjetivas, no susceptibles de acomodar
a un orden lógico sino de modificarle, o al menos de actuar en defensa de intereses
primordiales de la sociedad. Como forma especial de la criminalidad, la reincidencia
debe ser tratada corno un estado del Hombre criminal dentro del campo de la pretensión del delito.
7. Objeciones contra la agravación de la penalidad
Las objeciones y reparos aducidos .contra la agravación de las penas; por razón
de la reincidencia, eran explicables apreciándola con los criterios que se aplicaban
antes a la represión. Ahora están fuera de lugar.
8. Técnica del tratamiento del reincidente
Como técnica para el tratamiento de la reincidencia preconizamos:
1. El reconocimiento de la reincidencia real, como base.
2.

La incriminación intensa de la reincidencia genérica, con aumento progresivo
de la pena, como común denominador de las penas correspondientes a los
distintos delitos de que fuera autor el reintegrante.

3. Relegación indefinida, con un mínimum variable, para la reincidencia específica.
4. Penalidad Libre si entran en la cuenta del reincidente delitos dolosos y culposos u otros delitos del menor jerarquía.
5. Relegación indefinida, como en la reincidencia específica, para los habituales
y profesionales del delito.
6. Largo plazo para la rehabilitación de los penados y para la prescripción.
7. Inclusión de la condena extranjera en la cuenta de la reincidencia.
8. Sujeción de los relegados al régimen de las colonias penales, después de un
período de disciplina en un reformatorio.

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9. Delincuencia habitual
La constante actividad antisocial, constituye la delincuencia, habitual, como estado
o predisposición del individuo para -delinquir; si el hábito de hace un modo de vivir o
de lucrar de cierta especie de delitos, constituye el profesionalismo criminal.
LISZT llama a estas formas delictuosas delincuencia orgánica y general mente se
propugna, contra ella, un tratamiento semejante al aplicable a los reincidentes.
10. Identificación
Para identificar a los incidentes se emplean dos sistemas; el antropométrico y el
dactiloscópico.
Las partes esenciales del sistema antropométrico se refieren:
a) La filiación, que comprende la filiación antropométrica filiación descriptiva e
impresiones y marcas particulares.
b) Clasificación de las filiaciones, que se hace por medio de las fichas alfabéticas
y antropométricas
El sistema, dactiloscópico se basa en la comprobación de que los dibujos de la piel
en la extremidad de los dedos de la mano, son diferentes en cada individuo
Sus bases son:
a) Perennidad. Los dibujos formados per las líneas palmares son inmutables desde el sexto mes de vida intrauterina hasta la putrefacción del cadáver.5
b) Inmutabilidad. Esos dibujos no son susceptibles de modificación patológica o
voluntaria.
c)

Los dibujos digitales son diferentes eh todos los individuos.

11. Registro judicial
Para constatar la existencia de las anteriores condenas de que depende la calificación de la reincidencia, se ha creado el Casillero o Registro Judicial, en el cual se
inscriben:
5 Recientes experiencias demuestran la destrucción o alteración de las señas digitales por el radio y
por ciertas enfermedades.

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1. Las condenas por delitos o por faltas, aun cuando se hubieran pronunciado
condicionalmente.
2. Los hechos principales relativos a la ejecución de las condenas (evasión, liberación condicional, rehabilitación, incapacidad, mental del penado).
3. Las medidas de seguridad adoptadas.
4.

Las condenas pronunciadas en el extranjero en los casos pertinentes.

El Registro Judicial se lleva a los Juzgados de Primera Instancia para los condenados de sus respectivas jurisdicciones; en las Cortes Superiores para los condenados en sus respectivos distritos; y en la Oficina Central de la Corte Suprema, para
los condenados en el territorio de 3a República y para las condenas extranjeras.
El Registro Judicial están instrumento de orden público, nadie excepción hecha del
condenado, puede obtened datos ni Copias de sus inscripciones. Las autoridades,
judiciales y de policía pueden usar los datos y copias provenientes del Registro, sólo
para fines relacionadas con la justicia penal.

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CAPÍTULO XVI
LA EXTINCIÓN DEL DELITO
1. Indagación preliminar sobre el epígrafe
La ley penal (Título XV del Código Penal) habla de la extinción de la acción penal
Reemplazamos esta alocución por la que sirve de epígrafe a este párrafo, no arbitrariamente. La reciente doctrina del derecho procesal, da a la acción un significado
distinto del tradicional, considerándola como una entidad del todo diversa de la pretensión que se hace valer mediante ella. Esta concepción pareja a la del Derecho
Civil (en el que se discute si la prescripción extingue el derecho o la acción) se
formula de diversas mane ras pero unánimemente se admite la imposibilidad de
identificar la acción con la pretensión jurídica que constituye su objeto.
De aquí se deduce que la acción no es susceptible de extinción, y que no puede
impedirse su ejercicio aun cuando llegare a faltar el fundamento de la pretensión correlativa. Cuando la ley penal o civil habla de la extinción de la acción, entiende referirse, no a la facultad de pretender un derecho, sino a la relación jurídica objeto de
la pretensión, o al delito, (si se trata de relación penal) pero no como hecho-—que
históricamente no puede suprimirse sino como ente jurídico, según la concepción
de Carrara. Esto equivale a decir que lo que propiamente se extingue es la relación
de que el delito, como ente es elemento.
2°. Y esto es obvio; la muerte del imputado, la amnistía, la prescripción y el perdón
del ofendido extinguen el delito, como entidad jurídica, como término de la relación
jurídico penal a virtud de la cual, la pena es consecuencia necesaria del acto que
infringe una norma, dictada en amparo de un interés o de un derecho que se considera lesionado. En el caso de muerte del inculpado, es obvia la desaparición del
delito, desde que es inconcebible una relación jurídica, sin uno de los términos que
en ella se vinculan, y menos aún, sin la posibilidad de producir él efecto, que es su
razón de ser.
La amnistía, por definición y la remisión por naturaleza, implican la extinción del
delito, como efecto de la relación jurídico penal.
Seria antinómico fundar la remisión pública o privada de la pena, en una renuncia
del Estado al servicio de la acción penal, por razón de conveniencia política, si se
tiene en cuenta que la represión es más que un derecho, un deber impuesto por la
necesidad de conservar el orden jurídico.

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La acción penal no se ejercita, no por con concesión al delincuente, sino porque
extinguido el delito, aquella carece de punto de apoyo y de razón de ser.
Además, si la acción se agota, se consuma, con la condena, el Estado, el querellante, nada tienen que renunciar, y ni la amnistía, ni la remisión podrían resultar
inoperantes respecto a los delitos que han motivado una condena.
Se argüirá, que la ejecución de las condenas, es también un derecho del Estado,
al que puede gen uncial, pero la ejecución de las penas es una simple función del
poder público, como órgano del ordenamiento jurídico,-—que es un todo — cuya integridad se afectaría si su órgano central pudiese inhibirse de su función específica.
La inexistencia de la relación jurídica cuyo efecto esencial es la pena que sigue a la
Comisión de un delito, lleva consigo la imposibilidad de que este efecto se produzca
o siga subsistiendo. La ley no hace sino reconocer esta verdad lógica, al declarar
extinguido el delito siempre que desaparece la relación jurídica que lo vincula a la
pena.
2. Reglas generales
Antes de examinar las causas de extinción del delito, conviene enunciar algunas,
reglas generales de esta materia; a saber
1. Cuando un delito fuera presupuesto de otro, la causa que extingue el uno, no
se extiende al otro. Se aplica cuando uno de los delitos sólo es perseguible de
oficio y el otro está sujeto a la acción pública.
2. La causa extintiva de un delito, que sea elemento constitutivo o circunstancia
agravante de otro delito complejo, no se extiende a éste. El delito complejo
tiene una estructura unitaria, bien distinta de sí misma de los delitos que lo
integran, y es lógico que la causa extintiva de uno de los delitos singulares, no
trascienda al delito en que se totalizan.
3. La extinción de uno de los delitos conexos, no excluye para los otros, la agravación de la pena derivada de la conexión; tazón de que el conexo refleja una
mayor gravedad, objetiva y subjetiva, sobre él otro delito y entra, por lo mismo,
en la valuación de éste.
4. Si concurriesen dos causas extintivas, — v.gr. — la amnistía y la prescripción
debe prevalecer la de mayor eficacia y la que es favorable, la que será operante sobre los efectos restantes de la causa extintiva, verificada anteriormente y
menos comprensiva.

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5. Las causas extintivas tienen por lo general, carácter subjetivo, salvo las excepciones concernientes a la amnistía o a la remisión.
3. Causas extintivas
Las causas extintivas de la relación jurídico penal son:
La muerte del imputado
La amnistía.
La remisión del agraviado;
La prescripción.
De estas causas son comunes — en el sentido que extinguen el delito y la pena:
— la muerte del imputado, la prescripción, la amnistía y la remisión aunque sólo
excepcionalmente se refiere a la pena.
Son propias de la pena: la gracia, el indulto y la rehabilitación.
La cosa juzgada no debiera figurar entre las causas extintivas del delito, y menos de
la acción penal, porque con la condena o la absolución, se alcanza y se cumple el fin
de la relación jurídica, y si se quiere, dígase de la acción. Igualmente el descuento
de la peina, no la extingue; sino la agota por razones intrínsecas.
4. Muerte del imputado
La muerte del imputado o condenado es un modo natural del extinguir los efectos
del delito. Da consideración de éste modo de extinción, obedece a una razón histórica, más que a. una razón jurídica. En el régimen de la venganza privada, la muerte
del ofensor no privaba a los ofendidos del derecho de exigir las composiciones y
aún en la edad media, se incoaban y proseguían procesos contó el muerto infamando su memoria y confiscándose sus bienes, y no era raro, que se ejecutara la pena
sobre el cadáver.
La pena de multa, sin embargo, constituye una excepción.
5. Amnistía
El llamado derecho de gracia, comprende: la amnistía, el indulto y la gracia propiamente dichos. La amnistía, en su concepto tradicional, es el olvido del delito y todos
sus efectos. El indulto y la gracia dejan intacto el delito y obran sólo sobre la pena
ya inflingida, condonándola, conmutándola o disminuyéndola.

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La gracia, en cualquiera de sus formas, era propia de las monarquías, en las cuales
el soberano, ejercía el poder púbico como representante de Dios; pero no tiene
razón de ser en las modernas organizaciones jurídicas, ni, aún en las formas transitorias del caudillaje de clase, (Rusia) o de raza (Alemania e Italia) que invocando
ideales de bienestar canónico, de hegemonía histórico nacionalista asumen la dictadura, — puede perdurar el casuismo y la arbitrariedad qué significa el llamado
derecho de gracia. Porque o en su ejercicio priman las pasiones, las recomendaciones, los transitorios intereses de un grupo político, o sólo se le emplea con estricto
criterio de justicia. En el primer caso, se hace abominable y pernicioso un poder
semejante; y en el segundo caso, debe aplicarse Según normas preestablecidas,
seguías, iguales para todos, por tribunales idóneos; no a título de gracia, sino como
un derecho, como lo es en verdad el no sufrir represión, si la conducta o los hechos
imputados no infieren daño a la sociedad o vienen justificados por circunstancias
excepcionales.
Las modernas instituciones del perdón judicial, de la suspensión condicional de la
pena, y de la liberación condicional, hacen innecesario el indulto y la gracia.
La amnistía como recurro político para liquidar una situación o reparar las injusticias
cometidas en un periodo de trastornos políticos, o de choque de intereses, es el
único instituto que debiera subsistir, y esto bajo una reglamentación adecuada y
dentro de la que pueda manifestarle la opinión predominante siendo obligatorio el
decretarla con la simple constatación, que es el sentir público quien la reclama.
La prescripción
Concepto. La prescripción penal es la extinción de los efectos del delito, y de la
condena judicial mediante el transcurso de un tiempo prefijado en la ley, sin haberse juzgado al agente o infringiéndose la pena que a su infracción correspondía. De
aquí, sin hacer partido en la controversia de si lo extinto es al delito, la acción, se
diga que por la prescripción se hace imposible iniciar la acción o pronunciar la condena o continuar ejecutando ésta.
Fundamento
Los que propugnan la prescripción — pues hay quien la repudia — alegan, que es
contrario al interés social mantener indefinidamente a un ciudadano bajo el peso de
una imputación delictuosa; que de: otro lado, el transcurso de un tiempo, variable
según la gravedad del delito, se amengua el interés social para la represión porque
desvanecida la alma que causa una infracción, desaparece la razón política de su
sanción. El olvido, que todo lo cubre, sube también al delito.

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Además de tiene en cuenta que una acción penal tardíamente ejercitada, está casi
seguramente destinada al fracaso, porque no es fácil ya reconstituir la escena y
demás Circunstancias del hecho, ni utilizar los indicios y pruebas que, en su oportunidad, habrían dado la convicción del hecho y la seguridad de su autor.
Los positivistas Condenan la prescripción: consideran que ella representa un premio a la habilidad, a la astucia del delincuente y a veces hasta un homenaje a sus
recursos económicos, que le facilitan el ponerse a buen recaudo, eludiendo las
persecuciones en la época inmediata a su delito.
La presunción de la desaparición de las pruebas, que apoya el instituto, puede corresponder a la realidad, y en todo caso es una razón extrínseca, que deja incólume
la responsabilidad que interesa a la defensa social, y que no debiera dejársele de
tener en cuenta, sino por un interés de orden público.
No puede, pues, atribuirse a la prescripción un valor absoluto y general. Debiera
más bien, atenderse a las mismas condiciones, subjetivas que se, valoran al imponer la pena y no otorgar este beneficio sino a los delincuentes que no constituyen
un peligro social.
La prescripción como institución está sujeta en cada legislación a normas especiales que determinan:
a) El término que debe trascurrir para la extinción de cada especie de delitos,
generalmente en relación a las penas con que estén sancionados.
b) El modo del contarse dicho término.
c) Los casos en que se interrumpe (arts. 120, 121, 122) particularidad a estas que
estudiamos en la segunda parte respectiva de este libro.

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