You are on page 1of 29

Ius et

®
Iustitia

ociedades
Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investigación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la
actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín
físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller
Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica
y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la
comunidad jurídica en general.
VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a fin de asegurar la
sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la
comunidad universitaria y jurídica en general.

Lima, Perú.

Edición: MAYO - JUNIO 2015

NOTICIA DEL MES

Las repercusiones del Proyecto Tía María

J. MARÍA ELENA
GUERRA CERRÓN
Docente

Escribe:
CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley

LA MISIÓN Y VISIÓN PERSONAL
En el ámbito empresarial es prácticamente imprescindible
señalar
y visión:
por imagen
En “Pregunta
quelatemisión
respondo”,
a propósito
de la
institucional,
como
orientación
para
los
Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo miembros
Bullard G.
de
la organización
y como información
señala
que la “constitucionalitis”
ha hecho quepara
todolos
se
terceros.
haya vuelto constitucional, olvidándose el carácter
residual de
JusticiaseConstitucional.
Mientras
lalamisión
enfoca en el presente, en el
ahora,
en la
razón que
de en
lala existencia
una
Ello nos lleva
a recordar
Constituciónde
Política
organización,
lo quede
se hace
y para quién
se hace,
existe un conjunto
principios,
contenidos
enlos
la
principios
y las
características;
la visión,laenactividad
cambio,
Constitución
Económica
y que orientan
económica,
que son el
es
una proyección,
esfundamento
la direcciónpara
que la
secompetenseguirá y
cia constitucional,
de haberse considerado
cómo
se quiere ver además
en el futuro.
que “… el poder privado propiciado por una sociedad
Si bien la misión y visión es un componente
corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza
organizacional (empresarial), nos preguntamos si
para la regencia del principio de justicia” .
¿será necesario o conveniente que a título personal
Un elemento
Estado de
Derechoque
es la
diseñemos
lasdel
nuestras?
Creemos
la Seguridad
respuesta
Jurídica,
por lo tanto,
extremosuna
como
la “constituciodebe
ser positiva:
necesitamos
hoja
de ruta.
nalitis”, deben descartarse, pero sí es necesario buscar
Es
convenienterazonable
darle sentido
y dirección a nuestras
y mantener
y proporcionalmente
un
acciones.
Podemos
ensayar
señalando
cuál es nuesequilibrio en el mercado. En algunas sentencias
en
tra
misióneconómica,
y visión personal,
y lorevisar
podemos
hacerdea
materia
podemos
el Test
partir
de cómo
vemos
hoyde
y cuál
cómo
Ponderación
paranos
tener
una idea
es queremos
la tendenvernos
a
corto,
mediano
y
largo
plazo.
cia de nuestro Tribunal Constitucional.

Durante las últimas semanas el Proyecto
minero Tía María ha sido portada y noticia
principal en casi todos los medios, cuyo
objetivo es la explotación de dos
yacimientos cupríferos a tajo abierto: “La
Tapada” y “Tía María”. Representada por
una inversión estimada en 1300 millones
de dólares cuyo beneficio generaría 3500
puestos de trabajo directo.

Fuente: www.peru21.pe
Continúa en la p. 2

PREGUNTA QUE TE RESPONDO
En
esta
oportunidad,
SOCIEDADES, tuvo el privilegio
de entrevistar al profesor
sanmarquino Víctor Toro Llanos,
quien nos comentó sus
impresiones frente a la
regulación comercial, en
especial al Código de Comercio
de 1902. Interesante entrevista
que compartimos a todos
nuestros lectores.
p. 25

LA CÁTEDRA ESCRIBE...

Visita nuestro BLOG:
www.boletinsociedades.blogspot.com

ESTADOS FINANCIEROS

ARBITRAJE Y JURISDICCIÓN ARBITRAL

Escriben:
HERRADA YUPANQUI, Miriam Katherin
KUTUCALLA RAMOS, Marco Antonio.

Escriben:
PAREDES CRUZ, Anthony Román.
CÁRDENAS ARIZAGA, Waldo Rodrigo

Los estados financieros tales como el
balance, el estado de pérdidas y ganancias,
el estado de fuente y aplicación de
fondos...

Los problemas relacionados al arbitraje
podemos encontrarlos desde su
naturaleza, pues existen discrepancias al
momento...
p. 15

p. 4

Estamos en FACEBOOK:

”Grupo
Sociedades”.
Teléfono: (+51) (01) 376-5192

e-mail: sociedades.peru@gmail.com

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

LAS REPERCUSIONES DEL PROYECTO TÍA
MARÍA

Escribe: CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley

Durante las últimas semanas el Proyecto minero Tía María ha sido portada y noticia principal en casi
todos los medios, cuyo objetivo es la explotación de dos yacimientos cupríferos a tajo abierto: “La
Tapada” y “Tía María”. Representada por una inversión estimada en 1300 millones de dólares cuyo
beneficio generaría 3500 puestos de trabajo directo.
Como se sabe, Tía María es un proyecto minero a cielo abierto, impulsado por la empresa Southern Perú
Copper Corporation, que se ubica en el distrito de Cocachacra, provincia de Islay, Región Arequipa. Se
dividiría en tres etapas: en una primera etapa se explotaría el yacimiento “La Tapada”, en una segunda

2

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

etapa se explotarían ambos yacimientos y en una tercera etapa sólo se explotaría el yacimiento “Tía
María”; en consecuencia tendría una duración de 18 años.

El año 2003 se inició un programa de exploración para asegurar las condiciones adecuadas para el
desarrollo del proyecto. En mayo del 2008 la consultora Water Management Consultants inicia la
elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto cuprífero.
El año 2011 (marzo) se elaboró un Estudio de Impacto Ambiental, informe realizado por la UNOPS (The
United Nations Office for Project Services), que dio a conocer 138 observaciones que la empresa debía
regularizar. Posteriormente en el abril del mismo año, pobladores de Islay protestan contra el proyecto y
se enfrentan a la policía, provocándose la muerte de tres personas durante el enfrentamiento, después
de esto el proyecto fue paralizado.
Es en noviembre del 2013, cuando Southern Copper presenta el segundo EIA al Ministerio de Energía y
Minas (Minem), exponiendo que las 138 observaciones pasadas ya habían sido subsanadas durante el
lapso comprendido entre 2012-2013. Sin embargo, la desconfianza que generó la empresa Southern
debido a sus antecedentes no se pudo pasar por alto.
Para agosto del 2014 el Minem aprueba el EIA del proyecto; y se anuncia una inversión de US$1.400
millones. Southern anunció la alternativa de la desalinización del agua de mar para el trabajo de
explotación y operación, luego del rechazo de la construcción de la represa Paltuture; debido a la
inseguridad de la población ante el posible daño a la agricultura en el valle del Tambo y también del
agua. No obstante, la Autoridad Nacional del Agua (ANA) provocó confusión, al no dejar las cosas claras
sobre el proyecto de desalinización, generando el rechazo de los agricultores.
En el presente año, en marzo del 2015 los opositores al proyecto iniciaron un paro indefinido en el Valle
de Tambo, en la provincia de Islay. En los próximos meses, abril y mayo del 2015, los enfrentamientos
entre manifestantes y la Policía dejaron tres muertos. La noche del viernes 22 del presente mes, el
Estado declaró en Estado de Emergencia por 60 días en la provincia arequipeña de Islay.

Es claro que el Estado debe ejercer un rol en el cual se exija el implemento de condiciones favorables
para la realización del proyecto de parte de Southern Copper, a la par del dialogo que debe establecer
con la población para que se pueda llegar a un acuerdo positivo para las partes, además del
establecimiento de políticas y programas orientados a garantizar un equilibrio entre el crecimiento
económico y el mejoramiento de las condiciones socialescompromiso social .

3

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

ESTADOS FINANCIEROS
Escriben: HERRADA YUPANQUI, Miriam Katherin y
KUTUCALLA RAMOS, Marco Antonio.
Estudiantes de 3er. Año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

1. Introducción.

Los estados financieros tales como el balance, el estado de pérdidas y ganancias, el estado de fuente y
aplicación de fondos, se construyen para presentar útiles resúmenes generales de los datos financieros
acumulados por una empresa. Un análisis adecuado de estos estados proporciona una valiosa
introspección de las condiciones financieras y operaciones de una empresa. Por lo tanto, tal análisis es
importante para todos aquellos que tienen interés en el funcionamiento de un negocio determinado.
Entre aquellos que están más directamente interesados con los diversos instrumentos de análisis, que
los usan más y que están agudamente al tanto de su necesidad e importancia, están los ejecutivos de la
propia empresa, los banqueros, inversionistas y gerentes de crédito.
Indudablemente los más interesados son los gerentes de empresa, especialmente los ejecutivos
responsables de las finanzas y de la administración financiera. Las complejidades de la administración
comercial de hoy en día, con su producción a gran escala y particularmente con la distribución, han
hecho que sea imposible para el ejecutivo de empresa conservarse en íntimo contacto personal con cada
una de las actividades del negocio. Es así que este debe depender cada vez más de los controles y
resúmenes contables; de ahí la importancia de los estados financieros. Por medio de estos estados,
complementados con otros datos detallados de operación y estadísticos, el ejecutivo de empresa puede
medir la efectividad de sus propias políticas y decisiones, determinar si es o no aconsejable adoptar
nuevas políticas y procedimientos y documentar a los propietarios de los resultados de sus esfuerzos
administrativos.
Los banqueros y los hombres de crédito de las casas comerciales individuales han venido a depender
fuertemente de los estados financieros para la información que necesitan para establecer riesgos de
crédito. Hoy en día, la evaluación de crédito no es más ya un asunto de relaciones personales. Los
estados financieros, y más específicamente, la interpretación individual que el otorgante de crédito da a
los estados financieros, es ahora la principal determinante de las decisiones de crédito.

4

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

Los accionistas y tenedores de bonos tienen asimismo un interés principal en los estados financieros de
las organizaciones mercantiles. Participan de un interés común en cuanto a la solvencia, al poder de
ganancia y perspectivas futuras de la firma comercial en la que han hecho compromisos de capital. El
análisis de los estados financieros es su medio de revalidar sus criterios o de formar nuevos juicios
respecto de si es o no adecuado mantener las inversiones de capital que han emprendido.

2. Los estados financieros
2.1. Definición
Los estados financieros son el conjunto de informes preparados bajo la responsabilidad de los
administradores del negocio o empresa, con el fin de dar a conocer a los usuarios la situación financiera y
los resultados operacionales del negocio en un periodo determinado.

2.2. Funciones
Entre las distintas funciones que cumplen los estados financieros podemos destacar las siguientes:
a) Brindan información sobre la situación económica de la empresa. Asimismo, éstos contienen un resumen
de los datos cuantitativos y cualitativos de los actos y patrimonio de la sociedad en un determinado
periodo, lo que permite razonablemente apreciar el futuro y las perspectivas económicas de la empresa.
b) Proporcionan razonablemente información sobre la situación financiera de la sociedad y los resultados
de las operaciones de la empresa. Permiten conocer la situación de los ingresos frente a los egresos y
establecer con ello el grado de liquidez con el que cuenta para hacer frente a sus obligaciones. La
información financiera no solo es importante para los encargados de la gestión sino, en especial, para los
acreedores y proveedores.
c) En el caso concreto del balance general, este brinda información sobre la situación patrimonial de la
empresa. En el lado izquierdo del balance (en el debe) se incluyen los activos de la empresa y en el lado
derecho (en el haber) los pasivos. El pasivo distingue las obligaciones que la sociedad adeuda a los
terceros de las que tiene frente a sus titulares. En términos cuantitativos y no de propiedad, del total de
los activos una parte es debida a terceros y la otra parte a los propios socios. La parte que se debe a los
socios (diferencia entre activo y obligaciones frente a terceros) constituye el patrimonio neto de la
sociedad.
d) Mediante la cuenta de ganancias y pérdidas se brinda información sobre los resultados de la sociedad al
cierre de un cierto periodo. Existe un detalle cuantitativo de los principales ingresos obtenidos en el
periodo y de los egresos en que se ha incurrido para la obtención de los mismos. El resultado pasa a

5

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

formar parte del balance general e incide en el patrimonio. Este aumenta o disminuye según que la
empresa haya obtenido en un periodo determinado una ganancia o una perdida.

3. Clasificación de los estados financieros
Se clasifican en: estados financieros de propósito general y de propósito especial.

3.1. Estados financieros de propósito general
Son aquellos que se preparan al cierre de un periodo determinado, para dar a conocer a usuarios
indeterminados la situación financiera y la capacidad de generación de fondos favorables por el ente
económico. Estos estados se caracterizan por su claridad, neutralidad, concisión y fácil consulta. Estos
estados son de dos tipos: estados financieros básicos y estados financieros consolidados.

3.1.1. Estados financieros básicos

Balance General (Estado de Situación Financiera)
Es el estado que presenta la situación financiera de la empresa a una fecha determinada. El Balance
General ofrece información a los usuarios que estén interesados en conocer la verdadera situación
financiera de la empresa, como los analistas de crédito, proveedores o inversionistas, y a su vez, puede
utilizarse para la toma de decisiones de los administradores, gerentes o ejecutivos.
Este estado debe prepararse como mínimo una vez al año, aunque también puede hacerse por periodos
más cortos (mensual, trimestral), según los requerimientos, pueden ser de tipo administrativo o legal.
Los elementos de los estados financieros son los siguientes:
a) El “activo” es la representación financiera de un recurso obtenido por el ente económico, como
resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan beneficios futuros.
b) El “pasivo” es la representación financiera de una obligación presente del ente económico,
derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro deberán transferirse
recursos o proveer servicios a otros entes.
c) El “patrimonio” es el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos
sus pasivos.

Estados de Resultados
Antes denominados como Estado de Ganancias y Pérdidas, es quizás el estado de mayor importancia por
cuanto permite evaluar la gestión operacional de la empresa y además sirve de base para la toma de
decisiones.

6

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

Los elementos directamente relacionados con la medida del rendimiento en el Estado de Resultados
son:
a) “Ingresos”, son los incrementos en los beneficios económicos, producidos a lo largo del periodo
contable, en forma de entradas o incrementos de valor de los activos, o bien como decrementos de
los pasivos, que dan como resultado aumentos del patrimonio, y no están relacionados con las
aportaciones de los propietarios a este patrimonio.
b) “Gastos”, son los decrementos en los beneficios económicos, producidos a lo largo del periodo
contable, en forma de salidas o disminuciones del valor de los activos, o bien por la generación o
aumento de los pasivos, que dan como resultado decrementos en el patrimonio, y no están
relacionados con las distribuciones realizadas a los propietarios de este patrimonio.

Estado de Cambios en el Patrimonio
Mide la variación, los aumentos y/o disminuciones del patrimonio, originada por las transacciones
comerciales realizadas por la empresa durante el periodo contable.
Las siguientes transacciones cambian el patrimonio:
a) Los aportes de un nuevo socio que aumenta la cuenta capital y prima en colocación de acciones.
b) El retiro de un socio que origina la disminución de la cuenta capital.
c) El cambio de bonos convertibles por acciones origina un aumento de la cuenta del capital.
d) Todo ingreso aumenta el patrimonio y todo gasto o costo disminuye el patrimonio; por lo tanto,
la utilidad o la pérdida son cambios netos en el patrimonio.
e) Las valorizaciones de bienes de propiedad, planta y equipos e inversiones aumentan el
patrimonio.

Estado de Cambios en la Situación Financiera
Se conoce como Estado de Fuentes y Usos de Fondos, Flujo de Fondos, Estado de Origen y Aplicación de
Fondos, y Estado de Origen y Aplicación de Recursos.
Es un estado financiero auxiliar o complementario que resulta de la comparación del Balance General en
dos fechas determinadas. A partir de esto se puede deducir de dónde obtuvo la empresa determinados
recursos financieros y qué destino se les dio a tales recursos.

Estado de Flujo de Efectivo (EFE)
EFE, debe representar en detalle el efectivo recibido o pagado a lo largo del periodo, clasificado por
actividades de operación, de inversión y de financiación.

7

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

3.1.2. Estados financieros consolidados
Son aquellos estados financieros que presentan la situación financiera, los resultados de las operaciones,
los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo de un ente económico matriz y sus subordinados,
como si fuesen de una sola empresa.
3.2. Estados financieros de propósito especial
Son aquellos estados financieros que se preparan con el objeto de cumplir con requerimientos
específicos. Se consideran dentro de esta clase, a los estados financieros extraordinarios y los de
liquidación.
3.2.1. Estados financieros extraordinarios
Son estados financieros extraordinarios aquellos que se preparan a una determinada fecha y sirven para
realizar ciertas actividades, como los que deben elaborarse con ocasión de la decisión de transformación,
fusión o escisión, la venta de una empresa y otros que se determinen.
3.2.2. Estados financieros de liquidación.
Son estados financieros de liquidación aquellos que deben ser preparados y presentados por una
empresa cuya disolución ha sido acordada, con la finalidad de informar sobre el grado de avance del
proceso de recuperación del valor de sus activos y de cancelación de sus pasivos.

4. Objetivo de los estados financieros
El objetivo de los estados financieros es suministrar información acerca de la situación financiera, del
rendimiento financiero y de los flujos de efectivo de una entidad, que sea útil a una amplia variedad de
usuarios a la hora de tomar sus decisiones económicas. Los estados financieros también muestran los
resultados de la gestión realizada por los administradores con los recursos que les han sido confiados.
Para cumplir este objetivo, los estados financieros suministrarán información acerca de los siguientes
elementos de una entidad: activos, pasivos, patrimonio, ingresos y gastos, en los que se incluyen las
ganancias, pérdidas, aportaciones de los propietarios y distribuciones a los mismos en su condición de
tales y flujos de efectivo.

5. Ratios financieros
Se puede entender por “ratios” a aquellos instrumentos que utilizamos en el procedimiento de análisis
de la información contable, complementando tal información, estos tienen una capacidad informativa
vital la cual hace que su reconocimiento en las empresas sea cada vez más habitual.
Estos instrumentos se utilizan en el análisis de la información contable y vienen a complementar la
información que nos proporcionan las cifras absolutas. Actualmente existe un cambio de información en

8

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

su modo de empleo, exactamente en aquellas personas que las utilizan como herramienta de trabajo y
dicho cambio en su aplicación es básicamente de perspectiva, es decir, se trata de un manejo y
aprovechamiento de la cualidad principal de los ratios, la cual consiste en brindar información, y otorgar
a esta una clasificación positiva o negativa. Hace unos años la regla para la aplicación de estos
instrumentos eran que si un ratio era calculado como mayor, respecto al que se tenía como referencia,
entonces la situación era buena; sin embargo, en la actualidad ya no se utiliza para calcular la
expectativa positiva, sino para cuidarnos más bien de la negativa, es decir cuando el cálculo del ratio es
menor del aquel en referencia, existe riesgo o peligro generándose una situación de alarma; para una
empresa, tal situación es señal clara de que algo anda mal, que podría tratarse de una falta de liquidez,
insolvencia u otro.
Asimismo, estos instrumentos expresan el valor del valor, comparándolo en referencia con otro, lo cual
es un promedio de lo que podríamos entender como “normal”. Su función es conseguir una información
distinta y complementaria que podríamos utilizarla para realizar un análisis patrimonial, financiero o
económico según la necesidad de la empresa. Nos llama la atención dos aspectos muy importantes que
hay que cuidar con mucho esmero antes de proceder a la elaboración de ratios:

a) Relación. Únicamente deberemos elaborar ratios con magnitudes relacionadas, puesto que de lo
contrario la información proporcionada por el ratio carecería de sentido.
b) Relevancia. Debemos ceñirnos únicamente a aquellos ratios que proporcionan información útil para
el tipo de análisis que estemos realizando, ya que no es igualmente válida la información
proporcionada por todos y cada uno de los ratios. Es en este sentido que debemos despreciar
aquellos que resulten irrelevantes; de lo contrario, podríamos elaborar una infinidad de ratios
distintos y perdernos en el análisis del conjunto de todos ellos.

De acuerdo a su utilidad podemos clasificar a los ratios de la siguiente manera:

5.1 Ratios financieros

Ya hemos indicado los ratios que podemos llegar a formar relacionando partidas que son muy
numerosos. La adecuada elección de ratios dependerá siempre del fin perseguido por el usuario de la
información. Así pues será diferente el interés y, por tanto, la metodología, la cantidad y la calidad de
ratios a utilizar por parte de los administradores de la sociedad, que buscarán en los ratios tener

9

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

indicadores tanto para su gestión como para medir su eficacia en el cumplimiento de objetivos,
presupuestos, etc.
El analista necesita tener una información completa de la realidad de la empresa, conjugando en su
trabajo un mayor número de indicadores tanto de gestión como de situación1.

Los propietarios así como otros accionistas y, en general el sector inversor, tienen su mayor interés
puesto en los ratios de rentabilidad, para conocer, sobre todo la parte del resultado correspondiente a la
inversión. Las entidades financieras tienen su principal preocupación en conocer el riesgo en la concesión
de un crédito, así como también la solvencia, capacidad de autofinanciación y liquidez de los activos. En
este sistema vamos a fijar metas en relación a aquellos ratios de mayor interés en el análisis financiero.

5.1.1Clasificación:

No debe ser motivo de especial preocupación tener una clasificación de ratios financieros amplia y
considerar que cuanto mayor sean estos, mejores instrumentos de trabajo tenemos. Tampoco debemos
establecer a priori unos valores estándar de los ratios. Es más útil señalar una franja de las relaciones con
los valores máximo y mínimo, pudiendo dar como razonable el valor intermedio.

Es preferible conocer una relación abierta y no muy extensa de ratios, su contenido informativo,
interpretación adecuada, etc. A la hora de llevar a cabo el análisis financiero utilizaremos aquellos que,
dado el objetivo y circunstancias de le empresa sobre la que apliquemos, nos ayuden a obtener dicho
objetivo analítico.

Así pues, les proponemos abordar este sistema señalando aquellos ratios financieros que tienen una
mayor utilidad dada la información que proporcionan y, por tanto, que se emplean con mayor
frecuencia. El conjunto de datos financieros los hemos dividido en cuatro apartados diferentes:

a) Ratios de estructura.- Ponen en relación elementos y masas patrimoniales de activo y pasivo con
elementos, actas patrimoniales de activo o pasivo respectivamente o simplemente se ponen en
relación con el total activo o pasivo. Los ratios correspondientes al activo pretende reflejar la
estructura de inversiones, ponderando cada elemento o conjunto de inversiones respecto al total de
1

GONZALES PASCUAL, Julián. Análisis de la empresa a través de su información financiera. Madrid: Ediciones
Pirámide, 2003, p. 340

10

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

todas ellas, mientras que los ratios de pasivos tratan de reflejar la estructura financiera de la empresa
ponderando cada fuente financiera o conjunto de ellas respecto al total pasivo.
b) Ratios que tratan de evaluar la situación de equilibrio.- Son aquellos establecidos entre elementos del
activo y pasivo. de tal forma que nos proporcione una evaluación global de la situación de equilibrio
sobre la base de la correlación financiera que debe existir entre ellos.
c) Ratios que evalúan la situación de liquidez de una empresa.- Estos ratios tratan de evidenciar la
situación que está allí estática de capacidad empresarial para afrontar las deudas que la empresa
tiene a corto plazo, a sus vencimientos; situación que determine de equilibrio financiero a corto
plazo. Todo ello se va a conseguir poniendo en relación partidas, esas patrimoniales de la estructura
circulante de empresa, tanto el activo, el pasivo, sobre la base de: procurar tener siempre el
disponible suficiente para afrontar las deudas a su vencimiento, la capacidad de hacer disponible
inmediato y mantener un capital circulante que garantice la continuidad financiera y técnica del
empresa, bien entendido que todo este planteamiento debe siempre completarse con un análisis
dinámico o que considere la capacidad futura para mantener una situación de equilibrada.

5.1.2 Limitación en utilización de ratio.El empleo de ratios como instrumentos utilizados con bastante frecuencia en el análisis de la información
contable, plantea un serio problema, que es necesario conocer, al menos, para poder interpretarlos de
una forma adecuada y no excedernos en su utilización sin haber valorado adecuadamente sus
limitaciones. Los principales aspectos limitativos a tener en cuenta en la utilización son:
 Dispersión de los datos utilizados para tener los valores de referencia.
 Correlación existente en las magnitudes que conforman un ratio.

5.1.3 Teoría estadística de muestras.
Es un instrumento utilizado por establecer la situación de un conjunto de elementos respecto a otro
conjunto. En el campo de la empresa, podemos utilizar este instrumento desde el momento que, como
hemos dicho, podemos cifrar la imagen de la empresa en un conjunto de ratios. De esta manera
podemos establecer la relación de una empresa analizada con respecto a otra tomada de referencia y
que a su vez viene identificada con el mismo conjunto de ratios2.
A través de los ratios logramos una información adicional que no se podía lograr, con la simple
observación de las cifras de cada partida o incluso de lectura de un estado completo, balance, cuenta de
2

GONZALES PASCUAL, Op. cit., p. 367

11

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

resultados, etc. A pesar de esta capacidad informativa de los ratios no existe un solo ratios que, por
complejo que fuese su elaboración, expresase por sí mismo la imagen global de la empresa.

5.2 Ratios Económicos
Los ratios son unos instrumentos de análisis que no agota su utilidad en el análisis financiero donde su
importancia ya quedó demostrada. Si no que encuentran campo de aplicación especialmente en el
análisis económico, donde podremos establecer magnitudes de la gestión de la actividad, eficacia en la
utilización de medios así como retribución a los capitales empleados. Así pues referirnos a los ratios
económicos debemos distinguir tres rangos diferentes de los mismos según estemos relacionando los
gastos con actividades de la empresa, los beneficios con actividad que los genera o los beneficios con las
inversiones que hacen posible la realización de la actividad.

5.2.1 Ratios que relacionan gastos con actividad.A este grupo de ratios corresponderían cualquiera de los que podemos establecer en relación a un gasto
vinculado a las actividades en general y la otra en relación actividad propia de la empresa. Tratan de
ponderar cada concepto de gastos respecto a la actividad realizada, la cual podemos expresarla por las
ventas, o bien a través de la producción del periodo, en un caso u otro, siempre pondremos en relación
los gastos en que se ha incurrido realmente para realizar, bien sea la producción vendida, o bien se trate
de la producción vendible, y en la medida que se utilicen para llevar a cabo la producción mencionada; es
decir que estaremos refiriéndonos a costes del periodo3.

El análisis del beneficio y estado de flujos económicos puede llevarse a cabo diferentes formas, en
función de la clasificación de cargas que utilicemos para estructurar la cuenta de resultados. El resultado
al ser el mismo, con independencia de la clasificación de gastos utilizados, pero la información
intermedia entre actividad y beneficio final, bien sea de costes o de beneficios intermedios, es diferente,
pudiendo utilizarse una u otra, en función de los aspectos económicos que queramos resaltar. En este
mismo sentido cuando pretendamos analizar la estructura de gastos de la empresa, podemos realizar las
sobre la base de diferentes estructuras de cuenta de resultados.

3

FLORES SORIA, Jaime. Análisis de interpretación de estados financieros. Centro de especialización en contabilidad.
Lima-Perú, 2006,p. 102.

12

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

5.2.2 Ratios que relacionan beneficio con actividad
Para establecer una adecuada clasificación de este bloque de ratios conviene tener en cuenta la
estructura de los gastos que hayamos utilizado para sentar la cuenta de resultados, porque en función de
ello serán diversos los resultados intermedios que podremos establecer y así su relación con la actividad
dará lugar a ratios distintos en cuanto a su composición, interpretación de interés4.

5.2.3 Ratios que relacionan beneficio con inversión
Estos ratios son la rentabilidad con inversión que señalamos a continuación.

Rentabilidad económica. Mide el accidente generado por unidad monetaria de inversión de la
empresa. Este ratio tiene dos acepciones diferentes:
a) Si el excedente generado lo presentamos por beneficios antes de interés de impuestos.
b) Si el excedente lo representamos por autofinanciación.

Rentabilidad financiera. Mide el excedente generado, después de descontar las cargas vinculadas
con estructura financiera de la empresa, por unión monetaria de inversión de los propietarios cuyo
valor contable viene representado por metro patrimonial.

6. Conclusiones
a) Los estados financieros son el producto del procesamiento de un gran número de transacciones y
otros sucesos, que se agrupan por clases de acuerdo con su naturaleza o función. La etapa final del
proceso de agregación y clasificación es la presentación de datos condensados y clasificados, que
constituyen las partidas de los estados financieros. Si una partida concreta careciese de importancia
relativa por sí sola, se agregará con otras partidas, ya sea en los estados financieros o en las notas.
Una partida que no tenga la suficiente importancia relativa como para justificar su presentación
separada en esos estados financieros puede justificar su presentación separada en las notas.
b) Los estados financieros suministran información para la preparación de la memoria y la propuesta de
aplicación de utilidades y constituyen un medio sumamente importante para que dicha información
sea transmitida a terceros (fisco, órganos de control y supervisión, potenciales inversores, bonistas,
acreedores, clientes, proveedores, entre otros).

4

GONZALES PASCUAL, Op.cit.,. p.461

13

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

c) Si bien el artículo 223 de la Ley General de Sociedades establece que los estados financieros se
preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los
principios de contabilidad generalmente aceptados en el país, las “disposiciones legales sobre la
materia” a las que alude dicho artículo pueden estar contenidas en normas legales de mayor jerarquía
que las de carácter contable, tendrían que prevalecer obligatoriamente sobre estas últimas.
d) Es de máxima importancia que todos los que intervienen en el largo proceso que se inicia a partir de
la contabilidad y que concluye en la formulación de los estados financieros y su presentación,
cumplan en forma responsable y con toda rigurosidad las normas mercantiles y de carácter contable
que regulan esta materia. En este sentido, es trascendental el rol que deben cumplir los
administradores que formulan los estados financieros, los accionistas que los aprueban, los auditores
independientes que los examinan cuando ello corresponde por mandato de la ley o por acuerdo de
los accionistas y, finalmente, el estado en aquellos casos en que las empresas están sujetas a su
control y supervisión.
e) Los ratios financieros tienen como objetivo ver si la fuente de financiación de la empresa se adecuan
a las inversiones que realiza; si la empresa tiene reflejada su estructura económico-financiera en el
balance, nuestro objetivo será ver si las fuentes del pasivo son las correctas para cubrir la estructura
económica, generándose de esta manera una imagen de la realidad respecto a esta.

7. Bibliografía.
AYALA ZAVALA, Pascual. Los estados financieros y el nuevo estado de flujos. Editorial: MAGISTER. Lima-Perú, 1992.
Pág. 320.
DIAZ MORENO, Hernando. Contabilidad general, enfoque práctico con aplicaciones informáticas. Editorial: Pearson
educación. Bogotá-Colombia, 2001. Pág. 280.
ESCRIBANO RUIZ, Gabriel. Gestión financiero. Editorial: THIANSON. Madrid-España, 2008.
ETTINGER, Richard P. y GOLIEB, David E. Créditos por Cobranzas. Editorial: HARLA. México D.F. 1986.
FLORES SORIA, Jaime. Análisis de interpretación de estados financieros. Centro de especialización en contabilidad.
Lima-Perú, 2006. Pág. 305.
GERSTENBERG, Charles W. Financiamiento y administración de empresas. Editorial: CECSA. México, 1984.
GONZALES PASCUAL, Julián. Análisis de la empresa a través de su corporación financiera. Editorial: ediciones
pirámide. Madrid-España, 2003. Pág. 298.
RIVAS GOMEZ, Víctor. Terminología bancaria y financiero. Editorial: ARITA. Lima-Perú, 1986.
RIVAS GOMEZ, Víctor. Los bancos y el análisis de los estados financieros. Editorial: ARITA. Lima-Perú, 1987.

14

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

ARBITRAJE Y JURISDICCIÓN ARBITRAL
Escriben: PAREDES CRUZ, Anthony Román.
CÁRDENAS ARIZAGA, Waldo Rodrigo André
Estudiantes de 3er. Año de Derecho de la facultad de Derecho UNMSM

1. Introducción
El presente artículo está destinado a desarrollar los temas referido al arbitraje y la jurisdicción arbitral,
para ello nos hemos visto en la necesidad de mostrar el desarrollo histórico de la institución, es decir,
describir la evolución del arbitraje como institución a lo que hoy en día se conoce como jurisdicción
arbitral, que refiere al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los árbitros, nuestro principal
objetivo es presentar cada uno de los problemas relevantes que existe en este tema y a partir de ello
proponer una alternativa de solución.

Los problemas relacionados al arbitraje podemos encontrarlos desde su naturaleza, pues existen
discrepancias al momento de querer encontrar un fundamento jurídico social y económico del arbitraje,
lo que ha originado la existencia de diversas teorías
en relación a la búsqueda de su naturaleza, como la
teoría publicista o jurisdiccional y privatista o
contractual. Luego se mostrará, desde nuestro punto
de vista, cuál es la teoría que debe ser más aceptada
y por qué. Esto es de suma relevancia ya que el
Tribunal Constitucional (órgano supremo de la
interpretación y control de la constitucionalidad) al establecer mediante una interpretación jurídica de
nuestro sistema al arbitraje como jurisdicción, ha sido para un gran sector de la doctrina nacional una
mala práctica, pues se ha considerado que la institución ha sido mal entendida por nuestro máximo
intérprete de la Constitución, trayendo como consecuencia la judicialización del arbitraje. Lo
preocupante de este asunto es que por ser la Constitución la norma suprema de nuestro sistema
jurídico, y por ser el Tribunal Constitucional su supremo intérprete el arbitraje pueda perder la eficiencia
y eficacia que los particulares tanto anhelan.

15

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

Finalmente, se expondrán también los problemas que existen al momento de identificar las distintas
modalidades del arbitraje, ello tiene relevancia puesto que si no se decide que arbitraje usar, por un
desconocimiento de las modalidades, se sobreentenderá que se realizará el arbitraje ad hoc. Y en este
tipo de arbitraje se debe tener mucho cuidado ya que es muy proclive que se encuentren acciones
inadecuadas.

2.

Concepción del arbitraje

Si volvemos 30 años atrás podemos notar claramente que hoy en día el arbitraje se ha multiplicado y los
centros arbitrales han crecido e incluso podemos observar que el propio Estado ha adoptado la
posibilidad de someter sus controversias en competencia de Tribunales Arbitrales y esto ocurre cuando
mayormente cuando se realiza la compra de bienes y servicios para el sector público.

En el Perú, desde el año 1979 el arbitraje tenía un reconocimiento constitucional, la función
jurisdiccional y el reconocimiento constitucional se repite en la Constitución de 1993, a pesar de que al
definir el arbitraje, nosotros lo consideramos en términos muy lejanos respecto a la perspectiva
jurisdiccional ya que el arbitraje es un sistema privado de solución de conflictos.

Es decir, el arbitraje es un medio privado de solución de controversias, mediante la intervención y
decisión de terceros también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter
su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisión.

Se discutió mucho sobre los motivos en el cual se basaron la Asamblea Constituyente de 1978 para
incluir en la Constitución de 1979 el reconocimiento de la jurisdicción arbitral. Andrés Aramburú
Menchaca (asambleísta de 1978) se basó en razones promocionales y de difusión del arbitraje por
motivos especialmente de marketing. Pero a pesar de esto, el arbitraje en el Perú no se empezó a
desarrollar desde ese instante como hoy en día es el arbitraje, tuvieron que pasar aproximadamente 20
años para que se iniciara la práctica arbitral creciente que hoy conocemos. El arbitraje se desarrolló más
por la promulgación de la Ley General del Arbitraje en base a la Ley Modelo elaborada por la CNUDMI.

2.1

El arbitraje y la Constitución

16

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

El arbitraje ha sido reconocido por la Constitución como una jurisdicción especial y esta lo podemos ver
en la Constitución de 1979 (art. 233) y en la Constitución de 1993 (art. 139 inciso 15), se reconoce
expresamente como tal, al mencionar que no existe y ni puede establecer jurisdicción alguna
independiente con excepción de la arbitral y militar. También lo califica como una jurisdicción de
excepción, pero enmarcada dentro de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

2.2

Arbitraje y el Tribunal Constitucional

La institución del arbitraje ha sido objeto de análisis por nuestro Tribunal Constitucional en diversas
situaciones. Es así que ante la jurisprudencia constitucional podemos apreciar que los temas analizados
en relación al arbitraje se iniciaron con la asimilación del laudo arbitral con los de una sentencia judicial.
Es así que mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 189-99AA/TC (Pesquera Rogda S.A.) el
Tribunal Constitucional entendió y asimiló los efectos que surgen de las resoluciones arbitrales, militares
y judiciales.

Seguidamente, nuestro Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 32612005-PA/TC (Compañía de Audiodifusión Arequipa S.A.C.), realiza el análisis de los efectos del convenio
arbitral. De esta manera se establece que existen dos efectos, uno positivo, a través del cual la
celebración del convenio arbitral otorga a los árbitros la competencia para resolver una determinada
controversia, y el efecto negativo, mediante el cual priva de competencia a la justicia ordinaria. De esta
manera el Tribunal Constitucional resalta la importancia de la autonomía de la voluntad para poder
someter un conflicto en competencia arbitral y las consecuencias que ello genera.

Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005PHC/TC (Fernando Cantuarias Salaverry) realiza una interpretación ius publicista del arbitraje y establece
un precedente vinculante, encasillando al arbitraje dentro de la función jurisdiccional del Estado,
generando como consecuencia el control constitucional del laudo arbitral. Asimismo, la referida
sentencia analiza los siguientes temas que encontraremos en los siguientes fundamentos:

En el fundamento N° 8, nos señala que el ejercicio de la jurisdicción arbitral implica cuatro requisitos a
saber, estas son:
5

Artículo 139°: Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral
No hay proceso judicial por comisión o delegación

17

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

a)

Conflicto de las partes.

b)

Interés social en la composición del conflicto.

c)

Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

d)

Aplicación de la ley o integración del derecho.

Aquí como vemos el Tribunal Constitucional se refiere que para que exista jurisdicción, uno de los
requisitos es que exista la intervención del Estado como un tercero imparcial. Lo incongruente de esta
consideración reposa en que el arbitraje no existe una intervención del Estado, como tercero imparcial.
Ya que el tercero imparcial del arbitraje es el tribunal arbitral, que no es nombrado por el Estado, sino es
nombrado por las partes, esto quiere decir que es un tercero imparcial privado.

En este fundamento el Tribunal Constitucional da a entender que las funciones de los árbitros y de los
jueces son iguales basándose en que ambos administran justicia. Pero este razonamiento es equívoco ya
que los jueces administran justicia por encargo del Estado y en cambio los árbitros administran justicia
por encargo y decisión de las partes.

En el Fundamento N°11, nos menciona que la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las
características que la definen, no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho
Privado sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para
resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del
conflicto previstas en el artículo 2° inciso 24 de la Constitución, sino que tiene su origen, en el artículo
139°. En este fundamento, nos da su posición desde una interpretación constitucional, desde nuestro
punto de vista bastante equívoca, ya que el derecho a la autonomía de la voluntad es un derecho
fundamental reconocido por la propia Constitución, no se le puede minimizar hasta el punto de afirmar
que las partes no pueden tomar decisiones libremente como quieren resolver sus controversias. Ya que
el Tribunal Constitucional señala que a través del arbitraje se administra justicia, pero no por la
celebración del convenio arbitral, sino y exclusivamente, por su mención del artículo 139° inciso 1 de la
Constitución.

En ese sentido nuestro trabajo se enmarca en el referido precedente vinculante, pues continuamente
identificaremos cuál debe ser el norte que se debe seguir al momento de analizar la institución del
arbitraje en sus distintas modalidades, es así que como punto de partida nos permitiremos identificar el
fundamento de la jurisdicción arbitral reconocida en nuestra constitución.

18

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

3.

Tipos de arbitraje

Antes de mencionar los tipos de arbitraje, debemos considerar que en el arbitraje en general, la
autonomía de la voluntad de las partes es su esencia, pues sin la voluntad de las partes no hay arbitraje y
tampoco procedimiento. Son las partes las que fijan y conforman las reglas del procedimiento arbitral.
Esta autonomía empieza en la redacción del acuerdo arbitral.

3.1 El Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc
El arbitraje institucional es aquel que está organizado y administrado por una institución arbitral, es muy
común pactar arbitraje institucional en arbitrajes internos o domésticos. Este tipo de arbitraje se
caracteriza, porque el procedimiento arbitral ya está pactado por una institución, siendo el reglamento u
ordenanza procesal de la institución el que prevalecerá, salvo que las partes en común acuerdo decidan
modificarlo. Este tipo de arbitraje se sostiene en 3 pilares, las cuales son las siguientes:
-La institución arbitral.
-La administración del arbitraje.
-Las normas reglamentarias6.

El arbitraje ad hoc es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas y procedimientos que
se establezcan de conformidad en la ley de arbitraje. Es aquel en que las partes escogen los árbitros y las
reglas por las que se van a regir, en otras palabras, son cláusulas a favor de un árbitro o tribunal arbitral
previamente determinado por las partes. En el arbitraje internacional es muy común acudir al arbitraje
ad hoc. Aquello que lo caracteriza es que en el procedimiento arbitral se debe pactar o acordar entre el
árbitro y las partes.

Como hemos dicho en el concepto anterior, el arbitraje institucional existe por medio de una institución
arbitral, cuya misión de esta es organizar y administrar el arbitraje. Este arbitraje institucional se
caracteriza por poseer reglas, un procedimiento el cual debe contar necesariamente con los siguientes
requisitos:

6

AMPRIMO PLA, Natale. (2009) Arbitraje institucional o Arbitraje Ad Ho. En: Revista peruana de arbitraje N° 9,
Lima. p. 44

19

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

1.

Un reglamento que regule el proceso arbitral, a fin de que las partes lo conozcan, antes de

someterse al arbitraje, las reglas del proceso. Este requisito desde nuestro punto de vista es esencial ya
que brinda seguridad jurídica.
2.

Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales que permita a las partes realizar un análisis

económico previo sobre costo del proceso respecto a los beneficios que pretende obtener.
3.

Un código de ética que establezca los principios y valores a los que están sujetos los árbitros,

estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole tales principios y valores.
4.

Una lista o registro de árbitros previamente seleccionado por la institución arbitral, que además

de servir como referente a las partes para designar al árbitro de parte, sirve también como referente
obligatorio para la institución arbitral cuando deba designar árbitros por omisión o falta de acuerdo de
las partes.
5.

Una organización y estructura adecuada e independiente a las partes y a los árbitros que

salvaguarde el normal, eficiente y oportuno desarrollo del proceso arbitral asumiendo la debida
confidencialidad sobre las actuaciones arbitrales.
6.

Una infraestructura adecuada con soporte logístico y tecnológico para la realización eficiente de

las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones necesarias con las partes y con los
árbitros.
7.

Un domicilio conocido y horario de atención predeterminado.

Como podemos deducir, recurrir a un arbitraje institucional reduce con gran notoriedad la posibilidad de
que haya actos de corrupción o inapropiados. En el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas
situaciones que las podemos calificar como inapropiadas. Expondremos algunos ejemplos respecto a
estas situaciones:

a) El tribunal arbitral designa un tercero para que se encargue de la secretaría arbitral. Se han dado
muchos casos en que ese tercero tiene vinculación directa con alguno de los árbitros o peor aún
con algunos de las partes o con sus abogados.
b) La situación anterior genera otra, esta es la posibilidad de que no existan garantías para el
debido proceso arbitral, por ejemplo, la certeza de la fecha real de recepción de documentos.
c) No hay predictibilidad en cuanto al costo del proceso arbitral.
d) A manera de conclusión, en el arbitraje institucional las partes saben a qué atenerse en caso de
que surja la controversia, ya que mediante la incorporación de reglas establecidas en el contrato,
tiene la seguridad de disponer del procedimiento. Ello minimiza el margen de incertidumbre y la

20

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

posibilidad de retrasar o anular el proceso. En cambio en el ad hoc las clausulas son inadecuadas
o sino son demasiadas complejas.

1.2.

Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia

El arbitraje de derecho, en este tipo de arbitraje, los árbitros resuelven el conflicto o controversias
basándose en el derecho aplicable; es decir la decisión final deberá tener una justificación legal. El
arbitraje de derecho resulta idóneo para resolver conflictos sobre interpretación de cláusulas
contractuales y todos aquellos otros conflictos relativos a materias reguladas por normas imperativas.
En el tipo de arbitraje de conciencia o también llamada de equidad, los árbitros resuelven sobre todo de
manera conforme a sus conocimientos, y a su leal saber y entender; pero respetando siempre el
ordenamiento legal durante el proceso arbitral. Las razones por la cual se elige el arbitraje de conciencia
son debido a que mayormente se da por personas de negocios, ya que estos desconfían del formalismo
frecuentemente excesivo del Derecho oficial. Ellos están acostumbrados a

cerrar contratos

fundamentalmente sobre la base a la buena fe, por ello quieren que la solución de los conflictos que se
originan de ellos se encuentren basadas también en la buena fe antes que se dé una interpretación
literal de un texto normativo.
Otro motivo por el cual deciden acogerse al arbitraje de conciencia es que muchas veces las
controversias tienen aspectos técnicos tan complejos que las normas generales del Derecho de
Obligaciones no aportan todos los elementos necesarios para comprender cabalmente la discusión.

4.

Jurisdicción arbitral: ¿fundamento de interés público o particular?

En el arbitraje existen tantas teorías, pero nos ocuparemos más de las extremas y estas son: las teorías
privatistas o contractualista y la teoría publicista o jurisdiccionalista. Y en el medio de todas estas
tenemos a la teoría mixta. Más adelante expondremos sobre en qué consiste cada teoría y luego
señalaremos, desde nuestro punto de vista, cual postura es la mejor y por qué no las otras.

4.1

Teoría publicista o jurisdiccionalista

Se caracteriza por ser función exclusiva del Estado, el proceso de arbitraje recae en el campo público y
los árbitros poseen el carácter verdadero de jueces que, aunque transitorios, ejercitan la función
jurisdiccional del Estado y dictan una verdadera sentencia. Es decir, le atribuyen al proceso de arbitraje
la naturaleza jurisdiccional. Las características de esta teoría son las siguientes7:

7

PUGLINIANI GUERRA, Luis. VARGAS GARCÍA, Fernando. ”Características de la teoría publicista”, 1964.

21

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

a) Los árbitros son jueces realmente ejercitan actividad jurisdiccional del Estado.
b) Los árbitros quedan revestidos de jurisdicción, porque la ley ha conferido a las partes la facultad
de colocar en cabeza de ellos, y por mientras desempeñen sus funciones, una parte de la
soberanía del Estado para que en desarrollo de ésta decidan obligatoria y definitivamente el
conflicto que se ventila.
c) El laudo es una verdadera sentencia.
d) La responsabilidad de los árbitros es idéntica a la que pesa sobre los jueces del Estado.
Esta teoría publicista se sostiene diciendo que la autonomía de la voluntad de las partes no se da porque
estas quieran realizar un arbitraje, sino que esta se materializa porque existe una ley que así lo ha
instituido, y esta a su vez ha dado una autorización para que las partes confieran a los árbitros por medio
del compromiso, el poder que es necesario para desatar la controversia con plena autoridad.

4.2

Teoría privatista o contractualista

En esta teoría se niega al arbitraje cualquier característica jurisdiccional y sus características son las
siguientes:
a) El arbitraje tiene una naturaleza privada y nace de un acuerdo de voluntades entre las partes,
que convienen en someter su diferencia a la decisión de los árbitros.
b) Los árbitros son particulares designados por las partes que igualmente son personas privadas. El
vínculo que existe entre los árbitros y las partes, es privada.
c) El árbitro, como lo mencionamos antes, no ejercita el ato jurisdiccional. Su poder deriva de la
facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato. Acá no existe poder de
coacción.
d) El laudo no es una verdadera sentencia sino que se deriva su obligatoriedad de la voluntad
misma de las partes que han querido someterse a ella. Es pues obligatorio por sí mismo, como
son obligatorios los contratos.

4.3

Teorías mixtas o eclécticas

Comenzaremos señalando que esta teoría intenta juntar las dos teorías anteriores ya mencionadas; pero
la mayoría de veces se llega a conclusiones erradas, por lo contradictorio de sus premisas. Esta teoría
rechaza lo que se consideran errores de las dos primeras teorías y fusiona todo aquello que considere
correcto. También se entiende que el arbitraje es un contrato en su origen como creación de la voluntad
de las partes, pero sus efectos son jurisdiccionales.

22

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

4.4

Nuestra posición acerca de la naturaleza del arbitraje:

Luego de haber expuesto estas tres teorías, para nosotros la más adecuada es la teoría privatista o
contractualista ya que en las demás existen problemas, porque al definir el arbitraje nos encontramos
con conceptos como proceso y jurisdicción, lo cual es propio de una función del Estado y en la teoría
mixta o ecléctica existen problemas ya que al intentar complementar dos teorías contradictorias, tarde o
temprano entrarán en contradicciones o recogerá los errores atribuidos a las teorías publicistas.

Asimismo estamos convencidos de que el arbitraje nace de un acuerdo de voluntades entre las partes,
que convienen en someter su diferencia a la decisión de los árbitros y estos árbitros son elegidos por las
partes. En ese sentido, creemos que el Tribunal Constitucional exageró al reconocer una naturaleza de
jurisdicción al arbitraje, pues consideramos que el argumento utilizado desprotege al arbitraje como
institución. Es decir, bajo la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC (Fernando
Cantuarias Salaverry), el Tribunal consideró que la jurisdicción arbitral es un ejercicio de la función
jurisdiccional y como tal se encuentra vinculada a las decisiones del Tribunal Constitucional. Sin embargo,
nosotros consideramos que ese no debe ser el fundamento para que el tribunal justifique su
competencia, pues creemos que si en el arbitraje se ejerce función jurisdiccional o no, es irrelevante
para poder realizar un control de constitucionalidad, más ahora que se encuentra establecida en una
norma constitucional como el artículo 139 inciso 1 de la Constitución , y aún más si consideramos que en
nuestro modelo de Estado es la Constitución la norma madre, de la que se generan todos los derecho y
deberes de las personas, no debería haber campo alguno de no revisión constitucional, ello contiene
una mayor fuerza incluso cuando revisamos supuestos de vulneración a los derechos fundamentales.

5.

Conclusiones:

El Tribunal Constitucional como principal intérprete de las normas debe tener cuidado al momento de
fundamentar sus resoluciones, ello se ha evidenciado en la sentencia recaída en el caso Fernando
Cantuarias Salaverry que se refiere a la jurisdicción arbitral. En ese sentido nosotros consideramos que el
Tribunal Constitucional, al momento de omitir alguna opinión sobre el arbitraje como institución o al
momento de revisar algún laudo arbitral, debe tener como punto de partida que el arbitraje tiene su
fundamento en la renuncia de una cuota de voluntad de las partes para que los árbitros puedan tener
competencia en la resolución de sus conflictos y a su vez las partes puedan verse obligadas a cumplir con
lo dispuesto en el laudo. Teniendo claro cuál es el fundamento del arbitraje podemos fortalecer esta
institución con el ejercicio de una función especial que tiene reconocimiento constitucional.

23

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

6.

-

Bibliografía:

BULLARD GONZALES, Alfredo (2008). ¿Es un arbitraje un juicio? En: El arbitraje en el Perú y el mundo.
Arbitraje Comercial y Arbitraje de inversión. Editorial: Magna. Abril. Lima.

-

CAIVANO, Roque J. (2006). Planteos de inconstitucional en el arbitraje. En revista Peruana de Arbitraje.
Editorial Grijley. Lima

-

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2008). Marco legal aplicable al arbitraje en el Perú: La ley General
de Arbitraje y Legislación aplicable al Estado peruano. En: El arbitraje en el Perú y el mundo. Arbitraje
Comercial y arbitraje de inversión. Editorial: Magna. Abril. Lima.

-

GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela (2011). ‘’Arbitraje del Estado ¿Ad Hoc o Institucional?’’ En: Revista
arbitraje PUCP 2011 N°1. PUCP. Lima.

-

PUGLIANINI GUERRA, Luis. La relación Partes- Árbitros. Lima. Editorial: Palestra Editores , 2012

-

NATALE AMPRIMO, Plá. Arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc. En revista peruana de Arbitraje N°9.
Lima.

-

RIVAROLA REIZ, J. Domingo (2006). Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional: << Los
dilemas de la constitucionalizar el arbitraje>>. En: Revista Peruana de Arbitraje. Editorial Grijley. Lima

-

RUBIO GUERRERO, Roger (2007). ‘’Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus
peligrosas distorsiones’’. En: Revista de Derecho Themis N° 53. PUCP. Lima.

-

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006). Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional del Perú. En: Revista Peruana de Arbitraje. Editorial: Grijley. Lima

-

ZÚÑIGA MARAVÍ, Rigoberto Jesús (2011). Borrando con el codo constitucional lo escrito por la mano
legislativa: La concepción del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral
vía demanda de amparo. En: Revista arbitraje PUCP 2011 N°1. PUCP. Lima.

24

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

PREGUNTA QUE TE RESPONDO
En esta oportunidad, SOCIEDADES, tuvo la oportunidad de entrevistar al profesor sanmarquino
Víctor Toro Llanos, cuyas opiniones compartimos en las siguientes líneas.
Entrevistan:

AQUINO GONZALES, Pool Franklyn
CCENCHO CONDORI, Mariela.
FELIX ESCALANTE, Gloria Yessebel.
GARCÍA SHAPIAMA, Ivo Doménico.
SERNAQUÉ URACAHUA, Jorge Luis.

Ivo García, Mariela Ccencho, Víctor Toro, Pool Aquino, Gloria Felix, Jorge Sernaqué
(de izq. a der).

25

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

¿Según su opinión que motivó el progresivo desprendimiento de ciertas instituciones jurídicas
que estaban reguladas en Código de Comercio para posteriormente sean reguladas en leyes
especiales?
Sabemos que nuestro Código de Comercio de 1902, en su larga trayectoria, ha ido perdiendo
gran parte de su materia dando paso a regímenes legales especiales en materia mercantil
acorde con los nuevos tiempos. Las causas que han motivado el progresivo desprendimiento de
ciertas áreas e instituciones jurídicas mercantiles son diversas, de las cuales se deberá tener
especial consideración la característica de las instituciones de Derecho Mercantil de ser más
permeables a los cambios que las instituciones de Derecho Común, por tanto, el marco
normativo irá sufriendo los cambios que exigen las relaciones y situaciones de una nueva
realidad que el Derecho debe regular. Los cambios constantes en las relaciones jurídicomercantiles han influido en la tendencia actual a decodificar en materia mercantil, porque los
grandes avances de la ciencia, la tecnología, la telemática, la informática y las comunicaciones
hacen posible que la instituciones de Derecho Mercantil tengan que cambiar; además, de tener
en cuenta que el Derecho Mercantil nace como un Derecho de excepción, precisamente por el
dinamismo de las relaciones jurídico-mercantiles que no han podido estar regulados
apropiadamente en el Derecho Común; estas son, de modo general y entre otras causas,
algunas de ellas que influyen como indicadores para que en materia mercantil se estén
regulando por leyes especiales al margen de mantener nuestro Código vigente, con lo poco que
queda de él.
Observando la independencia de muchas secciones del Código de Comercio en leyes
especiales, ¿usted cree que el código de comercio debería ser modificado o derogado?
Sobre el tema, siendo precisos en el tiempo de vigencia del Código de Comercio a sus 113 años
cabe preguntarse qué resulta mejor: ¿una “cirugía plástica” para cambiar su apariencia o un
cambio radical? Al respecto, son diversos los aspectos que deberíamos considerar. El Código
Civil de 1984 ha influenciado en el cambio, en materia de contratos, por ejemplo: la
compraventa, el mutuo, la fianza, el mandato de naturaleza mercantil han salido de la esfera
del Derecho Mercantil y se regulan por el Código Civil conforme al Art. 2112, pero todavía
quedan algunos contratos en el Código de Comercio como el contrato de transporte marítimo,
terrestre, aéreo y también están dentro de estas excepciones al criterio de unificación en torno

26

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

al Código Civil los contratos asociativos como la asociación en participación y el consocio. En el
Proyecto de la Ley Marco del Empresariado se incluye dentro de los contratos asociativos al
joint venture con la calidad de contrato mercantil bajo un régimen legal especial. Hay otros
aspectos que debemos tener en cuenta como por ejemplo la apertura de las fronteras del Perú
a las inversiones extranjeras, a las políticas de Estado sobre comercio internacional a través de
los TLC con diferentes países del mundo, esto hace que tengamos un marco jurídico en materia
mercantil acorde a los nuevos tiempos del s XXI y no con un código que está inspirado en una
doctrina del s XVIII; siendo así, no se requiere un cambio sino un reemplazo que en este caso
podría ser la Ley Marco del Empresariado, obviamente con los cambios y la complementación
necesarios, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde que se publicó el proyecto de ley
que tendría que reemplazar al Código de Comercio.

¿Por qué cree usted que el Proyecto de Ley Marco del Empresariado no prosperó?
En el tema de la decodificación en materia mercantil tenemos en cuenta de que sus
instituciones se regirían mejor por leyes especiales y es más fácil modificar una ley ordinaria que
modificar un código porque con las modificaciones se corre el riesgo de romper el orden
sistemático que debe tener toda codificación, en cambio en una ley especial es más fácil hacer
esas modificaciones, de tal manera pienso que en los tiempos actuales la decodificación es el
criterio que está imperando en el mundo. En Latinoamérica tenemos a Colombia y Honduras
que mantienen todavía el sistema codificado, aunque anteriormente ya existía ese criterio de
decodificar en materia mercantil por ejemplo en el Código de las Obligaciones de Suiza de 1936
la materia mercantil se unifica en torno al código de las obligaciones, posteriormente en el
Código Civil italiano de 1942 siguiendo el criterio de la unificación legislativa de la materia de
Derecho Común y Mercantil como una forma de decodificar la materia mercantil. En el caso
nuestro se ha iniciado tímidamente una especie de unificación legislativa en contratos de
naturaleza mercantil por ello es que varios de estos contratos son regulados por el Código Civil,
pero aún se mantienen algunos dentro de la materia mercantil tales como los contratos de
transporte aéreo, marítimo y terrestre. Siguiendo esta misma línea se consideran los contratos
asociativos y, por lo tanto, diríamos que en el proyecto de la Ley Marco del Empresariado no es
instrumento que ya debería aprobarse

sino promoverse eventos académicos en las

27

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

universidades, en las cámaras de comercio, colegios de abogados y otras instituciones para que
se pueda abrir a debate estos temas contemplados en el proyecto y crear así un movimiento
académico como necesidad de reemplazar este código de comercio. No propugno que este
proyecto tal como está se deba aprobar, hay que modificar varias cosas como, por ejemplo, el
concepto mismo de empresario considerado como tal a la persona natural o jurídica que
explota una actividad comercial o empresarial, pero en nombre propio. De hecho en este
concepto no hay nada nuevo, conserva el viejo criterio de comerciante contenido en el Código
de Comercio al cual denomina empresario sin mayores cambios. Estoy de acuerdo con que sea
no un código la idea de decodificación teniendo en cuenta que las instituciones de Derecho
Mercantil están sujetas a los cambios a medida que la ciencia avanza y de esa manera la idea de
una ley marco que regularía la materia mercantil de forma genérica y las leyes especiales
estarían en torno a ésta y eso daría lugar a regularse en forma apropiada a las diversas materias
de carácter mercantil.
¿Entonces se debería hacer ciertas modificaciones al Proyecto de la Ley Marco?
El Proyecto de la Ley Marco fue publicado el 6 de mayo de 1999, a la fecha tiene 16 de años, en
ese proyecto se entiende que se ha trabajado con una función multisectorial y tiene
modificaciones importantes, pero no quiere decir que sea ya un tema acabado sino que debe
ser actualizado por que en 16 años ha habido cambios no solo en algunas instituciones en
materia mercantil sino en la teoría y doctrina mercantiles. Por tanto, se justifica la necesidad de
ser revisado y ampliado. La revisión y ampliación del proyecto no pasa por ser solo un tema del
referido proyecto; sino, se tiene que trabajar en comisiones que vean modificatorias a las leyes
especiales materia mercantil, como la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores para
que haya concordancia. No se trata solamente de una revisión sino que los demás marcos
normativos especiales en materia mercantil también tienen que modificarse en sintonía con la
normativa de la ley marco.
Siendo así, ¿estaría de acuerdo con una regulación marco?
Sobre la regulación marco del empresariado, si bien es cierto la comisión que por ley se le
encargó redactar el nuevo Código de Comercio, ellos optaron por no hacer un código, sino
pensaron en una ley marco que contenga normas generales y principios en torno a la cual la
materia mercantil se integre con leyes especiales; por algo es una ley marco, de manera tal que

28

®
SOCIEDADES, mayo – junio, 2015

las leyes especiales girarían como satélites en torno a ella y estarían acorde a sus postulados
que se pueden recoger en dicha norma. Se tendría que hacer un trabajo conjunto para llegar a
esa armonía.

BOLETÍN SOCIEDADES
Teléfono: (+51)(01) 376-5192
e-mail: sociedades.peru@gmail.com
FACEBOOK: “Boletín sociedades”
Blog:
www.boletinsociedades.blogspot.com
ASESORA: Dra. María Elena Guerra
Cerrón.
COORDINADOR GENERAL: Manuel de
Jesús Acosta Delgado.
Perú - 2015

29