I- INTRODUCCIN

a) Los fundamentos sociolgicos y filosficos del funcionalismo en la visin de Gnter

Jacobs
En la lnea evolutiva del mtodo dogmtico, una de las corrientes ms significativas y n
ovedosas de los ltimos aos, a la que el mbito acadmico le ha dedicado especial atenc
in, es aquella derivada del finalismo ortodoxo de Welzel y, del posterior subjeti
vismo de Armin Kauffmann; a la que se ha denominado como funcionalismo sistmico so
ciolgico .
Sus dos exponentes ms representativos son Claus Roxin (1966-1990) cuyo aporte a
la dogmtica se encuentra fuertemente imbuido del funcionalismo sociolgico de Parso
ns y; Gnter Jacobs (1983) quien recibe una confesa influencia sociolgica en los fu
ndamentos de su obra, de parte de Niklas Luhmann.
Dado que el rico aporte terico del controvertido Jacobs merece un especial int
ers, por las polmicas que suscita y por su plena actualidad, el objeto de la pres
ente ponencia se endereza a indagar respecto de los fundamentos sociolgicos y fi
losficos que recibe de Niklas Luhmann. Toda vez que amen de las disquisiciones m
etodolgicas que puedan discutirse sobre aspectos concretos que ataen a la resolucin
de casos de acuerdo con su visin metodolgica de la teora del delito; el poder de
anlisis acerca de los elogios o crticas que merece su obra, alcanza una mayor pro
fundidad y una visin ms integral, cuando se comienza desde los fundamentos que la
erigen.
As, un problema central en la obra de Luhmann, cuya preocupacin se refleja tambin
en los aportes dogmticos de Jacobs a la Teora de la Imputacin Objetiva y, en el
especial hincapi que formula en la idea de previsibilidad , es aquel que se vinc
ula con la disyuntiva que se les presenta a los jueces entre la aplicacin estric
ta de las premisas dogmticas o la evaluacin de las consecuencias de las decisione
s que se tomen dentro del sistema jurdico, pero que repercutirn fuera de l.
Se sostiene que el Derecho tienen un carcter ambivalente , por un lado reviste la
naturaleza de una ciencia, ya que amen de que como seala Carri su lenguaje abiert
o no permitira equipararlo a las caractersticas de las ciencias exactas; lo ciert
o es que a travs del tiempo ha existido una evolucin en sus elaboraciones tericas,
definiciones, estudios sobre su estructura formal; e incluso su utilizacin en ba
se a estas elaboraciones como un medio de poder para el reconocimiento poltico d
e determinados valores, tales como en el campo de los Derechos Humanos o de las
conquistas laborales en el plano social.
Ahora bien, la otra faceta que reviste el Derecho est dada por su carcter pragmtico
. Al juez, diariamente, en el ejercicio de su funcin se le presentan conflictos hu
manos que debe resolver a travs de la aplicacin del derecho.
En el juego de esta
quilibrio armnico;
nes ha sido pensada
de Derecho como un
ctos.

naturaleza ambivalente, surge la necesidad de procurar un e

y aqu cobra protagonismo la funcin de la dogmtica, que en sus orge
como una herramienta conceptual para compatibilizar la visin
saber, con su funcin prctica orientada a la resolucin de confli

Sin embargo, el problema est en que en el ejercicio del Derecho a veces no result
a tan sencillo compatibilizar su contenido de saber con su funcin pragmtica. Cuand
o los juristas se empecinan en despojar al derecho de cualquier contenido extra
jurdico para aplicar como una regla en abstracto las premisas que proporciona la
dogmtica, se corre el peligro de que el juez se aleje de la realidad y de la soci
edad de la cual forma parte . Como correlato, cuando los jueces en el afn de pond
erar determinadas consecuencias de sus fallos que merituan como disvaliosas, se
guan exclusivamente por sus apreciaciones personales, el sistema jurdico pierde pr

evisibilidad tanto para el conjunto de los ciudadanos, como para los dems sujetos
del sistema (abogados, fiscales, defensores). E incluso, si esta prctica se real
iza abusivamente con desconocimiento de las leyes, puede plantearse una ingerenc
ia sobredimensionada del Poder Judicial con relacin a los dems poderes del Estado.
II-

MARCO TERICO

El marco terico escogido para el tratamiento de esta problemtica, es sustancialmen

te el texto de Niklas Luhmann, Sistema Jurdico y Dogmtica jurdica
, quien desde su p
erspectiva funcionalista de la sociedad y del derecho, ha tratado muy lcidamente
las relaciones entre la aplicacin de la dogmtica y la ponderacin de las consecuenci
as de los fallos por parte de los jueces.
Previo a todo examen, Luhmann realiza una aclaracin con relacin a la dogmtica, la
cual no constituye el sistema jurdico en s mismo, sino que lo gobierna . Por otro par
te, su anlisis sociolgico del derecho se va a centrar en las funciones sociales qu
e desempea, esto es, en la gene-ralizacin y estabilizacin de expectativas de conducta
humana, que posibilita a travs del establecimiento de determinadas reglas.
Para ejemplificar, en una sociedad determinada todos los integrantes del sistema
se comportan de acuerdo a roles previamente asignados. Existe una expectativa d
e que el mdico se conduzca diligentemente y arbitre los medios necesarios para as
istir a quien adolece de alguna enfermedad o requiere de algn cuidado o tratamien
to. Como correlato, cuando este mismo mdico viaje en un transporte pblico, tendr ex
pectativas de que el conductor que maneje respete las normas de trnsito y conduzc
a precavidamente. De modo que, rige un principio de confianza, del cual se des
prende que todo ciudadano que forme parte de una sociedad deber comportarse y aju
starse a los presupuestos que exigen el rol que desempea; pero a su vez, tendr u
na legtima expectativa, de que los dems tambin se comporten de acuerdo al rol que l
es ha sido asignado.
Esta misma idea es la que inspira a la Teora de la Prevencin General Positiva deli
neada por Jacobs en los fundamentos de su obra cuando sostiene ...As como los homb
res en su relacin con la naturaleza slo se orientan en la medida de que puedan enc
ontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales slo resulta posibl
e la orientacin si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento
imprevisible de la otra persona (...) si se decepciona esa expectativa para el l
esionado surge un conflicto frente al que se debe reaccionar...
De este primer esbozo de la mirada funcionalista de Luhmann, cabe hacer ciertas
consideraciones que sern posteriormente desarrolladas: una relativa a la pro
blemtica que presenta la asignacin del contenido de tales roles; y la otra, a su r
elacin con la forma en la que se ejercera el control social en una sociedad que s
e ajustara fielmente al modelo descripto (III).
Por otro lado, otra particularidad de la visin de Luhmann, es que a diferencia de
Parsons, construye su obra terica a partir de un concepto de sistema abierto, q
ue por tal, se encuentra en constante fluctuacin con el medio ambiente.
De manera consecuente con la nocin de expectativa en el comportamiento social, en p
rocura de lograr la previsibilidad de las reacciones del sistema, al tratarse de
un sistema abierto y por tal dinmico, ante la creciente complejidad de la socieda
d, para lograr una estabilidad y por ende la previsibilidad deseada, el sistema
debe reaccionar a travs de mtodos de reduccin y simplificacin que lo equilibren .
Cuando los sistemas abiertos estn orientados en la frontera del imput, el acento
est puesto en el pasado, en la recepcin y elaboracin de la informacin con relativa
indiferencia a sus consecuencias. En cambio, cuando el sistema est en la frontera
del output, lo relevante ser tener en miras el futuro, y evaluar cmo van a reper
cutir las consecuencias de las decisiones del sistema dentro del contorno social

.
Un sistema por autonomasia que se encuentra dentro de la frontera del imput, es
la construccin terica que proporciona la teora del delito. Definida como un instr
umento conceptual a travs del cual se busca la aplicacin racional de la ley penal
a un caso concreto , sirve, no slo como una metodologa para facilitar el aprendiza
je de esta rama del Derecho, sino tambin como un medio para aspirar a una jurisp
rudencia objetiva, racional, igualitaria; esto es, evitar criterios subjetivos,
intui-ciones, emociones por parte de quienes detenten la funcin jurisdiccional.
Para lograr su cometido, se erige en una plataforma conceptual que se sustenta e
n la clasificacin y delimitacin del contenido de los presupuestos que habilitan la
configuracin de un delito; tambin se vale de un mtodo, a travs del cual se debe seg
uir un determinado orden previa-mente estratificado; y de dos tcnicas, la subsun
cin y la argumentacin.
Cuando el sistema se orienta en esta frontera, predomina el nivel de abstraccin;
lo que cuenta es la elaboracin de informacin en base a la construccin de un caso so
stenido sobre situaciones pasadas. El segui-miento de las premisas de la teora d
el delito, y la correcta formulacin del caso a dilucidar, proporcionar las mismas
respuestas igualitarias y previsibles, a todos los casos similares que eventualm
ente se presenten en el sistema. Se trata de una funcin conservadora del Derecho.
Por el contrario, cuando se permite la ingerencia del pensamiento realista o la
jurisprudencia de corte sociolgico, y se ponderan las consecuencias sociales, po
lticas, econmicas, culturales o mediticas de las decisiones del sistema. ste se c
oloca en la frontera del output, y centra su foco en el futuro, o en trminos de B
obbio en la funcin innovadora del Derecho.
Ahora bien, trayendo a colacin lo expuesto con la bsqueda de equilibrio del sistem
a abierto, resulta que cuando el sistema est ubicado en la frontera del imput, al
haber un mayor nivel de abstraccin y simplificacin, es posible reducir los conten
idos que ingresan al sistema, y por ende, se logra una mayor estabilizacin. Por e
l contrario, un sistema en la frontera del output, lgicamente resulta de mayor co
mplejidad, lo cual dificulta la reduccin de informacin que ingrese, y por consigui
ente, provoca desequilibrio y desorden.
De lo expuesto, se impone dilucidar tal y como cuestiona Luhmann si es posible c
ompatibilizar la funcin de la dogmtica dentro de un sistema orientado hacia el out
put (IV).
Por ltimo, tomando tambin como marco terico complementario al texto de Luhmann, los
postulados del anlisis funcional a los que hace mencin Robert K. Merton y los ag
udos matices a la perspectiva funcionalista que seala Norberto Bobbio , cabe anal
izar los distintos niveles en los que se suscitan las funciones dentro de un sis
tema con relacin la bsqueda de previsibilidad como un fin; cmo repercute en el esqu
ema de Luhman la funcin negativa que detentan los estable-cimientos carcelarios;
y finalmente, desde una perspectiva de la sociologa del derecho, cules son las de
ficiencias metodolgicas que el modelo social de Luhmann presenta (V).
III- LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO Y LA EXPECTATIVA CREADA EN BASE AL COMPORTAMIEN
TO CONFORME A ROLES
A) Problemtica que presenta la asignacin del contenido de tales roles.
Sin duda delimitar y definir con criterios de especificidad cul es el rol que le
asiste a cada ciudadano en virtud la funcin que desempea; prefijar cul debe ser el
contenido de tal funcin, cmo debe realizarse con criterios de eficiencia, cules so
n los lmites y prohibiciones, etc, en principio, es un postulado muy atractivo,

dado que posibilita la eficiencia y la confianza en el sistema. Aun ms, en muc

hos casos, resulta de vital necesidad para regular el comportamiento de todos s
us miembros segn las particularidades de la actividad de la que se trate, tal y
como lo reflejan por ejemplo los diversos estatutos o reglamentos que normativiz
an el ejercicio de determinadas profesiones.
Sin embargo, salvo que se interprete que el modelo de Luhmann es prescriptivo y
por ende est en el campo del deber ser ; si en cambio se lo aplica desde una perspe
ctiva sociolgica, la utilizacin de este modelo como mtodo para describir la realid
ad, resultara bastante incompleto.
Ello as, porque en sociedades con un carcter fluctuante como las que caracteri
zan a nuestra cultura Latinoamericana, se dejaran fuera de anlisis varios aspect
os que obstaculizaran el poder respetar y seguir a raja tablas este modelo; o po
r lo menos, lo dificultaran.
Uno de ellos, puede ser las deficiencias en la instruccin cvica. Las falencias y e
l deterioro del sistema educativo, el que muchas veces tiene que arbitrar a cump
lir una funcin de asistencialismo social y descuidar su funcin pedaggica;; el incum
plimiento sistemtico a las normas que posibilitan la convivencia, tal y como lo r
efleja la violencia y la desaprensin en el trfico vehicular. A ello cabe sumar, e
l alejamiento de los crculos acadmicos del resto de la sociedad, los que parecera q
ue divulgan determinados discursos dentro de una rbita cerrada. Mientras tanto,
el nico puente entre la sociedad y la conciencia cvica, est dado por el rol de lo
s medios de comunicacin, los que muchas veces en base a operaciones de prensa y f
ines partidarios, parecera que se ocupan de desinformar y deformar la realidad.

Otro punto que debera tenerse en cuenta, es la estructura endeble, improvisada y

corrupta de determinadas estructuras organizativas. En Argentina, casos como el
accidente areo de la empresa Lapa o la catstrofe de Croman en la que murieron ciento
e jvenes a causa del incendio de una discoteca, dan cuenta de que cuando se comie
nza a investigar cmo funcionan las distintas capas, y sustratos organizativos de
determinadas instituciones, ninguna de ellas cumple la funcin que le compete. En
el caso de la empresa area citada, salieron a la luz fallas humanas por falta de
capacitacin y descanso; defectos tcnicos por falta de control y de mantenimiento;
falencias en los organismos del Estado que deben supervisarlo como rgano de cont
ralor, etc.
Por otro lado, tampoco deben perderse de vista las normas informales, que muchas
veces tienen mayor arraigo en la sociedad, que las propias normas que estipula
el derecho. Salvo que se considere que el derecho puede servir para transformar
la realidad, pero an as, cabe sealar que se debe dar bajo determinados factores,
y justamente uno de ellos como seala Evan, es la compatibilidad y coherencia con
los principios culturales establecidos en una sociedad dada.
Tampoco es una cuestin menor, establecer quin o quines van a ser los encargados d
e delinear tales roles ; ni de definir el contenido de tales funciones. Trayend
o una vez ms la mencin a la escuela, habr quienes haciendo hincapi en las limitacion
es econmicas de la poblacin, pondr el acento en su rol de asistencialismo social (c
omedores escolares, provisin de tiles, servicios y asistencia mdica). Mientras que
otros sectores, le darn mayor protagonismo al nivel acadmico (aumentar el nivel de
exigencia tanto para los alumnos como para los docentes, promover lecturas, otr
as actividades culturales) en miras a invertir en el papel estratgico que la ed
ucacin y la capacitacin humana significan para el sistema productivo de un pas.
B) Las particularidades que presentara el ejercicio del control social en una so
ciedad que se comporte fielmente al modelo delineado por Luhmann
...Nuestro mundo no es el mundo de Otelo. No se pueden fabricar coches sin acero;

y no se pueden crear tragedias sin inestabilidad social. Actualmente el mundo

s estable. La gente es feliz; tiene lo que desea y nunca desea lo que no puede
btener. Est a gusto, a salvo; nunca est enferma; no teme a la muerte; ignora
sin y la vejez; no hay padres ni madres que estorben; no hay esposas ni hijos
amores excesivamente fuertes. Nuestros hombres estn condicionados de modo que
nas pueden obrar de otro modo que como deben obrar....

e
o
la pa
ni
ape

Las palabras transcriptas pertenecen a la novela futurista de Aldous Huxley Un mu

ndo feliz , donde retrata una sociedad rigurosamente estamentada por clases, en l
a que cada una cumple un rol y una funcin diferenciada segn su mayor o menor nive
l en la escala social; mientras que la estabilidad y la paz, acompaadas de un ir
refrenable impulso hacia el consumo y a la falta de reflexin, finalmente se han
instalado en el mundo; en desmedro de ciertos valores como el esfuerzo, el pen
samiento, el amor, la verdad, la poesa.
Esta idea, viene a cuento de otra observacin significativa que merece formularse
respecto del marco terico propuesto por Luhmann, tal es el caso de las particula
ridades que reviste el funcionamiento del control social.
Imaginar una sociedad sin control social, supondra una sociedad sin cultura o sin
ningn tipo de regla, lo cual es impensable, en tanto todos los seres humanos com
o seres sociales necesitan reglas mnimas de convivencia.
De ah que, la nocin de control social no necesariamente debe ser cargada con un ti
nte negativo, ya que ms all de las crticas que puedan realizarse al control social
en un Estado Autoritario, cabe sealar que en un Estado democrtico, tambin opera est
e fenmeno; dado que como sealara, de momento de que exista una sociedad conformada
sta se establecer de acuerdo a determinadas pautas mnimas. De modo que, ms all de la
s normas jurdicas, siempre existen pautas sociales que condicionan el comportamie
nto humano.
La hiptesis exacerbada de una sociedad en la que conforme lo describe Luhmann, ca
da ciudadano se comportase de acuerdo con las expectativas de su rol, paradjicame
nte, conllevara a la prdida de la fun-cin represiva del Estado.
Esto supondra desconocer uno de los postulados del funcionalismo que seala Merton,
ms precisamente, el postulado de la Indispensabilidad ; ya que como sagazmente o
bserva Bobbio , en la medida de que a travs de los procesos de socializacin se ind
uce al autocontrol de los ciudadanos, la coaccin pierde su razn de ser. No hay nec
esidad de reprimir conductas desviadas, porque la intensidad del autogobierno q
ue se imponen sobre si mismos los seres humanos, no deja margen para otra posibi
lidad de conducta.
Sera la concrecin absoluta del ideal de previsibilidad, pero tambin significara una
de las ms duras y totalitarias formas de ejercer el control social, tal y como e
s el mundo que describe Aldous Huxley. En un mundo as, no hay margen para la conc
iencia, ni para la autorrealizacin de la individualidad, en lo que radica la gra
ndeza de cada ser humano por el hecho de serlo. Las personas ni siquiera elegiran
su camino en la vida, ste sera impuesto, y su contenido tambin; ms an cuando la as
ignacin del rol social resultase como presupuesto de la condicin socio econmica con
la que se nace.
Pero ms all de estas especulaciones, teidas en parte de un sesgo futurista y cuyas
nefastas consecuencias no sera justo endilgrselas a Luhmann y, menos a Jacobs; n
o es menos cierto que el esquema de aquel autor, de manera similar al formalism
o de Kelsen, parecera asignar al ordenamiento jurdico el carcter de un sistema com
pleto, sin lagunas.
Todo lo que no est prohibido, est permitido . Ahora bien, si lo permitido se inter
preta como autorizado por el derecho, en tanto dentro de este margen debe estar

expresamente reglamentada bajo que condiciones se habilita el ejercicio de una d

eterminada funcin o rol, esto supone una injerencia inaceptable en el mbito de lib
ertad de las personas.
Tal y como sostiene Cossio, de momento que la conducta humana lleva implcita la l
ibertad de realizarla; el derecho puede poner restricciones a esa libertad bajo
ciertas prohibiciones. Pero si no lo hace, resurge la permisin de la conducta qu
e es un componente ontolgico de ella.