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B.M.V.

SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR


BOLILLA VIII
1. La compraventa. Concepto. Definicin legal: anlisis y crtica. Otras definiciones
(El a.1.323 dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero. Sobre esto la doctrina formula algunas crticas: a) Se
sostiene que no es conveniente que un cdigo contenga definiciones, las cuales son mas
propias de la doctrina (el propio Vlez sostiene esto en la nota del a.495). Esta crtica es
infundada pues el texto del a.1.323 no es una definicin en el sentido estricto de la
palabra: no dice compraventa es..., ni dice habr compraventa slo cuando.... Lo que
hace el artculo es describir un supuesto genrico, una situacin hipottica en la cual se
verifica una compraventa, descripcin a partir de la cual es la doctrina la que elabora y
propone definiciones (si se repasa el CC se ver que esta metodologa se repite
sistemticamente, verificndose incluso en la definicin de contrato contenida en el
a.1.137). Por lo tanto, para evitar malos entendidos, se deja aclarado que en lo sucesivo,
cuando se aluda a una definicin dada por el CC, en realidad se estar aludiendo a una
definicin que surge del CC, b) Se afirma que la definicin del a.1.323 es incompleta,
pues no da cabida a los contratos manuales ni a las operaciones en las que el objeto no es
una cosa sino un derecho. Esta crtica es infundada pues en los contratos manuales (ej.
comprar el diario) se cumplen todos los requisitos contenidos en la definicin, solo que
ellos se presentan simultneamente: hay simultaneidad entre las manifestaciones de
voluntad (quiero vender, quiero comprar) y las acciones (entrego, recibo); y en
cuanto a la compraventa de derechos, tambin est incluida en la definicin, pues la
palabra cosa se expresa en su sentido mas amplio (ver nota al pie del a.1.327), c) Se
sostiene que la expresin transferir la propiedad es estrecha, pues no da cabida a los
casos en que se vende cosa futura hoy inexistente o bien cosa ajena, siendo mas
apropiado decir conferir la propiedad. Recogiendo estas crticas, Segovia y Lpez de
Zavala dan definiciones mas precisas (stas s son definiciones en el sentido estricto de la
palabra): Segovia no dice transferir la propiedad sino entregar la cosa con fin a
transferir su dominio; Lpez de Zavala no dice transferir la propiedad de una cosa sino
transferir o constituir un derecho real. La doctrina extranjera tambin ha dado
definiciones (Planiol-Ripert, Colin-Capitant, Josserand), las que si bien responden a otros
sistemas legislativos, en lo esencial coinciden con la que surge del a.1.323) - El nombre
del contrato (Para darle nombre a este contrato Vlez usa la expresin compra y venta
(a.1.323), mientras que en otros artculos dice simplemente compra o simplemente
venta. Esto se debe a que el contrato puede ser visto desde dos perspectivas: para el
comprador es una compra y para el vendedor es una venta. Aunque algunos cdigos
nombran a este contrato con solo una de estas expresiones simples (los cdigos francs e
italiano le llaman contrato de venta y el cdigo espaol lo llama contrato de compra),
la doctrina se inclina mayoritariamente por denominarlo contrato de compraventa,
denominacin que si bien es algo extensa tiene la ventaja de incluir las dos perspectivas.
Adems no es una expresin extraa nuestra legislacin: el Cdigo de Comercio habla de
contrato de compra-venta (con un guin entre ambos trminos) y la palabra
compraventa ya ha sido incorporada al Cdigo Civil a travs de la ley 17.711 (ver
a.1.185 bis). De cualquier manera lo que cuenta es la naturaleza del contrato: si no rene

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todos los requisitos de una compraventa, no es una compraventa aunque las partes lo
llamen as (a.1.326) Caracteres (El contrato de compraventa es: a) Nominado: pues la
ley le asigna un nombre propio (compraventa), b) Consensual: pues queda concluido con
el solo consentimiento de las partes y no se requiere ni la entrega de la cosa ni el pago del
precio, c) No formal: pues tiene forma libre (ello sin perjuicio de la excepcin dispuesta en
el a.1.184 que exige la escritura pblica para la transmisin de inmuebles o de derechos
sobre ellos), d) Bilateral: pues genera obligaciones recprocas entre las partes. Lo es
incluso en las compraventas aleatorias (cuando se compra cosa existente sujeta a riesgo
de desaparecer), pues el vendedor conserva la obligacin de entregar mientras la cosa
exista y el comprador conserva la obligacin de pagar aunque la cosa desaparezca. Lo es
tambin en las compraventas manuales, en las cuales hay simultaneidad de formacin y
ejecucin del contrato pero no unilateralidad, e) Oneroso: pues cada parte realiza un
sacrificio patrimonial a cambio de una ventaja equivalente, f) Generalmente conmutativo:
pues la existencia y cuanta de las prestaciones de ambas partes son ciertas.
Excepcionalmente puede ser aleatorio (cuando hay incertidumbre en la prestacin de una
parte, como ocurre con la compra de una cosecha a futuro) o condicional (cuando hay
incertidumbre en las prestaciones de ambas partes), g) De carcter declarativo: pues por
s mismo no transfiere el dominio de la cosa, pero constituye ttulo vlido para que el
comprador exija la transmisin. Para que la transmisin de dominio se verifique se
requiere, adems del ttulo vlido, el modo (la tradicin o la inscripcin registral) Comparacin con otras figuras: a) Con la permuta, b) Con la cesin de derechos, c)
Con la locacin de cosas, d) Con la locacin de obra, e) Con la dacin en pago, f) Con
el contrato de suministro, g) Con el depsito, h) Con la donacin con cargo, i) Con el
mandato, j) Con la renta vitalicia, k) Con el contrato estimatorio (a) Con la permuta:
en la compraventa se cambia una cosa por dinero, en la permuta se cambia una cosa por
otra cosa. As planteada, la diferencia es clara; sin embargo a menudo se cambia una
cosa por otra de menor valor y se paga la diferencia en dinero (ej.: se compra un auto
nuevo y se paga con el auto usado mas una diferencia en dinero), lo que lleva a
preguntarse qu tipo de contrato es: la respuesta la da el a.1.356, que establece que si la
cosa vale mas que el dinero dado como diferencia es permuta y si vale igual o menos que
el dinero es compraventa. De cualquier manera la distincin no tiene mucha importancia
prctica pues ambos tipos de contratos estn sometidos al mismo rgimen jurdico, b)
Con la cesin de derechos: la cesin de derechos, cuando se hace por un precio en dinero,
queda abarcada por la definicin genrica de compraventa y por ende es compraventa.
Cuando se hace por otra causa (remate, dacin en pago o adjudicacin judicial) no es tan
clara su naturaleza jurdica, existiendo varias teoras al respecto; de cualquier modo ello
no tiene importancia prctica pues en todos los casos la cesin de derechos se rige por las
reglas de la compraventa (a.1.435), c) Con la locacin de cosas: el vendedor se obliga a
transmitir la propiedad de la cosa, el locador solo se obliga a conceder uso y goce de la
cosa. No obstante las claras diferencias entre la compraventa y la locacin de cosas no
siempre es fcil distinguirlas. Y la distincin es importante pues los regmenes jurdicos
de uno y otro son distintos, sobre todo en materia de privilegios (en caso de quiebra) y de
riesgos (en la compraventa el comprador asume los riesgos de prdida o deterioro de la
cosa comprada desde que hay transmisin de dominio, en la locacin el locatario no
asume tales riesgos simplemente porque no hay transmisin de dominio). Borda seala
otra diferencia: las cosas que estn fuera del comercio (plazas, playas) no pueden ser
objeto de compraventa, pero pueden ser objeto de locacin, d) Con la locacin de obra: si
en la compraventa se entrega una cosa a cambio de un precio, en la locacin de obra se

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realiza y entrega una obra a cambio de un precio. Si para realizar la obra el locador
solo aporta trabajo no hay posibilidad de confusin: se trata de locacin de obra. Pero si
para realizar la obra el locador debe aportar, adems de su trabajo, los materiales que la
obra requiere, la cuestin se complica, pues ya no queda claro si se trata de una locacin
de obra o de una compraventa (menos an si el costo de los materiales es
significativamente mayor que el costo de la mano de obra). La opinin mayoritaria es que
siempre se trata de una locacin de obra y ella se sustenta en el a.1.629 que dice que
hay locacin de obra siempre que haya trabajo que realizar, independientemente de que
se deban aportar o no los materiales. Otra corriente sostiene que siempre se trata de una
compraventa, pues lo que cuenta en definitiva no es realizar la obra sino entregarla,
del mismo modo que se entrega una cosa en la compraventa. Una tercera corriente
sostiene que, cuando se incluye el aporte de materiales, el contrato ya no es
exclusivamente de locacin de obra sino que se hace mixto: tiene elementos de locacin de
obra y elementos de compraventa. La ctedra adhiere a la tesis mayoritaria (siempre es
locacin de obra aunque se aporten los materiales), no solo porque as lo dispone el
a.1.629 sino porque as surge del siguiente anlisis: en la compraventa solo hay una
obligacin de dar (entregar la cosa), mientras que en la locacin de obra hay una doble
obligacin: de hacer para dar (realizar la obra para entregarla), por lo tanto no hay
posibilidad de confusin o de mixtura: si la obligacin es susceptible de subdividirse en
un hacer y un dar (aunque el dar tenga mucha mas significacin econmica que el
hacer) el contrato es de locacin de obra. Distinguir entre uno y otro contrato es
importante pues tienen tratamiento diferente en varios aspectos: a) En los efectos que
derivan de la resolucin del contrato: si la obra no puede concluirse por causas ajenas al
locador y el contrato es considerado compraventa, el locador es vendedor y al no
entregar la cosa (la obra) no puede reclamar el precio; si en cambio se considera que el
contrato es locacin de obra, el locador es locador y puede reclamar el pago de los gastos
que hubiera hecho, el trabajo realizado y hasta el enriquecimiento de la contraparte, b)
En la responsabilidad civil por vicios: si el contrato es compraventa, el vendedor responde
por eviccin y vicios redhibitorios; si en cambio se lo considera locacin de obra, el
locador solo responde por ruina total o parcial, e) Con la dacin en pago: segn el a.779
el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda,
alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar. La cuestin
es clara: la dacin en pago es un pago (atpico, porque requiere la aprobacin del
acreedor) y como tal no constituye contrato sino cumplimiento de obligacin. Esa
obligacin puede tener varias causas, incluso puede haberse originado en una
compraventa, pero eso no significa que dacin en pago y compraventa sean equivalentes:
la dacin en pago es, a lo sumo, una forma atpica de completar una compraventa y
consecuentemente, genera los mismos efectos que genera el pago en la compraventa
comn, a los que cabe agregar la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios de la
cosa dada en pago, f) Con el contrato de suministro: este tipo de contrato se da cuando
una de las partes se obliga a una prestacin a cumplir en cuotas peridicas. Si bien
nuestra legislacin no regula especficamente estos contratos, les son aplicables por
analoga las reglas de otros contratos: a) Si la prestacin consiste en suministrar
peridicamente ciertas cosas transfiriendo su propiedad (ej. entregar alimentos a un
hospital) el contrato es equivalente a una compraventa (la entrega en perodos sucesivos
no influye), b) Si la prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas solo
para su uso y goce, sin transmitir propiedad (ej. suministrar una mquina a una fbrica)
el contrato es equivalente a una locacin de cosas, c) Si la prestacin consiste en

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suministrar peridicamente ciertas cosas en cuya produccin interviene el suministrado
dando instrucciones o sugerencias (ej. entregar autopartes a una fbrica) el contrato es
equivalente a una locacin de obra, g) Con el contrato de depsito: segn el a.2.182 el
contrato de depsito se verifica cuando una parte se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la misma e idntica cosa.
As descripto, el depsito parece muy distinto a la compraventa; sin embargo a menudo se
da un contrato mas complejo y difcil de caracterizar: se entrega cierta cantidad de cosas
en custodia, encargando al mismo tiempo venderlas a un cierto precio y autorizando a
venderlas a un precio mayor y a quedarse con el excedente. En este caso hay que
establecer la finalidad econmica para caracterizar el contrato: si lo que se busca es
vender la cosa, se trata de un mandato de venta (la custodia es circunstancial); si se
persigue la custodia, pero por tratarse de cosas perecederas se autoriza la venta, se trata
de un depsito irregular; si se persigue a la vez la custodia y la venta, no hay depsito
sino compraventa, pues el depsito exige restitucin de la cosa y en este caso no se prev
tal cosa, h) Con la donacin con cargo: el a.1.789 dice que hay donacin cuando una
persona, por acto voluntario entre vivos, transfiere gratuitamente a otra la propiedad de
una cosa. Si la donacin se hace con cargo, es decir imponiendo al donatario una
prestacin, habr que ver de qu magnitud es el cargo y quien se beneficia con l: si el
cargo es de valor similar a la donacin no puede hablarse de gratuidad, y si adems el
cargo beneficia al donante, tampoco cabe hablar de donacin, ya que en realidad se trata
de una compraventa encubierta, i) Con el mandato: en principio compraventa y mandato
no pueden confundirse porque son muy distintos. Sin embargo la cuestin se complica
cuando alguien compra una cosa para venderla inmediatamente: aunque algunos
sostienen que el que compra para vender es mero mandatario, la doctrina mayoritaria
dice que no hay mandato sino dos compraventas sucesivas, j) Con la renta vitalicia: a
priori la renta vitalicia parece muy distinta de la compraventa. Sin embargo la distincin
se hace difcil cuando alguien recibe una cosa y a cambio se obliga a dar al otro una renta
de por vida: para unos se trata de un contrato de renta vitalicia, para Wayar es una
compraventa pues sta es consensual (se concluye por el solo consentimiento de las
partes), mientras que la renta vitalicia es real (requiere la efectiva entrega del dinero o de
la cosa para concluirse), k) Con el contrato estimatorio: el llamado contrato estimatorio se
verifica cuando una persona entrega a otra una cosa, estimndola en cierto precio, con el
encargo de venderla y autorizndola a quedarse con el mayor valor que pudiera obtener.
Se trata de una figura compleja que no est especficamente legislada y cuya naturaleza
jurdica es confusa (hay quienes lo asimilan al mandato y quienes ven una sociedad mas
una comisin. Otros lo equiparan a una compraventa, aunque con reglas particulares).
Para Wayar es un contrato compuesto, integrado por un mandato (ya que se fija precio
estimado) mas una venta: mientras la venta no se produzca el contrato se debe regir por
las reglas del mandato sin representacin).
2. La teora del ttulo y el modo. La compraventa como ttulo. Sistema argentino y
sistema francs: comparacin (El carcter de la compraventa, sus efectos sobre el
dominio de la cosa, varan segn la legislacin que se considere: a) Para nuestra
legislacin la compraventa solo tiene efecto declarativo, pues por s misma no transfiere el
dominio de la cosa pero constituye ttulo vlido para que el comprador exija la
transmisin de dominio, la que se verifica cuando, adems del ttulo, se da el modo (la
tradicin o la inscripcin registral). Este sistema queda establecido con el a.577 que dice
antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real,

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b) Para los franceses la compraventa tiene efecto transmisivo, pues su sola celebracin
convierte al comprador en propietario, no requirindose la tradicin ni ningn otro
negocio jurdico. El sistema francs de transmisin ipso facto solo cabe cuando se
venden objetos existentes al momento de la compraventa y que pueden ser determinados
individualmente; adems tiene carcter supletorio, pues las partes pueden pactar que la
transmisin no se produzca en el acto sino en un futuro. Por otra parte, para el caso de
inmuebles, la transmisin de dominio solo es oponible a terceros cuando el negocio se
publicita mediante su inscripcin en el registro inmobiliario. El sistema francs tiene
algunas ventajas prcticas, pero desprotege al comprador, que al hacerse propietario de la
cosa debe asumir los riesgos por su prdida o deterioro aunque an no la haya recibido) Compraventa y forma (Un sector de la doctrina sostiene, erradamente, que la
compraventa inmobiliaria tiene forma ad solemnitatem, es decir que solo se perfecciona
cumpliendo la forma solemne impuesta por la ley (escritura pblica). Segn esto la
compraventa no sera consensual, pues el mero consentimiento no bastara para
concluirla. El error de esta tesis radica en considerar que formal es sinnimo de no
consensual y no formal es sinnimo de consensual, con lo cual se estn mezclando
dos criterios clasificatorios independientes entre s: los contratos pueden ser
consensuales o no consensuales (reales) por un lado y pueden ser formales o no formales
por otro, razn por la cual no hay impedimento para que sean a la vez consensuales y
formales, como ocurre en la compraventa inmobiliaria) - Transferencia del dominio
segn la naturaleza de las cosas: automotores, aeronaves, buques (La exigencia de
inscripcin registral de las compraventas no es exclusiva de los inmuebles, sino que se
extiende a ciertos bienes muebles, cuyo dominio tambin debe registrarse: son los
llamados bienes muebles registrables (automotores, naves, buques). El decreto-ley
6582/58 dispuso que la transmisin de dominio de automotores debe formalizarse por
instrumento pblico o privado y solo produce efectos entre las partes y con relacin a
terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor. Para
los buques y aeronaves el rgimen es similar: se requiere ttulo y modo, y si se pretende
oponibilidad ante terceros, se requiere inscripcin del ttulo en el registro
correspondiente) - El consentimiento: aspectos sobre los que debe versar (La
compraventa, como cualquier contrato, requiere del consentimiento de las partes para
celebrarse. El consentimiento es, segn se vio, un acto jurdico bilateral que se forma por
la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, oferta y aceptacin. Supone un
acuerdo de las partes, que versa sobre la naturaleza del acto que se celebra, sobre la cosa
que es objeto del contrato, sobre la persona con quien se contrata y sobre el precio que
debe pagarse: si en alguno de estos aspectos hay disenso entre las partes o error de una
de ellas y tal circunstancia hace a la esencia del acto, el contrato es nulo (ej. si una parte
cree estar vendiendo y la otra cree estar recibiendo en donacin, o si una parte cree estar
vendiendo una cosa y la otra cree estar comprando otra cosa). Si en cambio el disenso o el
error son meramente accidentales y no hacen a la esencia del acto, ste es vlido) Compraventas forzosas: distintos supuestos. Naturaleza de cada una de las figuras
(El a.1.324 comienza diciendo que nadie puede ser obligado a vender y a continuacin
dice excepto cuando se encuentre sometido a necesidad jurdica de hacerlo, lo que se da
en los siguientes casos.... De este modo establece las llamadas ventas forzosas acerca
de cuya naturaleza jurdica hay opiniones encontradas: a) Spota sostiene que no son
compraventas, pues no hay consentimiento, que es una condicin esencial de la
compraventa (pero no dice qu son), b) Lpez de Zavala dice que s son compraventas
pues, aunque la voluntad de vender no es libre y espontnea, hay consentimiento en los

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dems aspectos del negocio (esto parece contradictorio), c) Wayar sugiere analizar
separadamente cada uno de los cinco supuestos enumerados en el a.1.324: 1) Cuando
hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad
pblica: intentando explicar qu es la expropiacin, la escuela contractualista dice que
ella deriva de un contrato tcito entre el Estado y los ciudadanos en virtud del cual estos
aceptan anticipadamente venderle al Estado los inmuebles que ste declare de utilidad
pblica. As pues, aunque se trata de un contrato de Derecho Pblico, es equiparable a la
compraventa regulada por el Derecho Privado. Otros ven en la expropiacin una
institucin mixta, regida primero por el Derecho Pblico y luego por el Derecho Privado.
Para Wayar es una institucin del Derecho Pblico y no del Derecho Privado, no obstante
lo cual admite ser regulado por las reglas de la compraventa, 2) Cuando por una
convencin o un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a
persona determinada: si la obligacin de vender deriva de una convencin, entonces
consiste en promesa de venta, y puesto que se supone que la promesa se formula
libremente, no cabe hablar de venta forzosa. En cambio, si la obligacin es un cargo
impuesto al heredero por el causante, s hay venta forzosa, pues la aceptacin de herencia
no es plenamente libre: o se la acepta con el cargo o no se la acepta, 3) Cuando la cosa
fuese indivisible y, perteneciendo a varios, alguno de ellos exigiese el remate: esta
situacin, que se da en las herencias civiles y en las sociedades, es indudablemente una
venta forzosa, a no ser que todos los condminos estn de acuerdo en vender, 4) Cuando
los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados por decisin judicial: la
opinin mayoritaria sostiene que, aunque la imposicin de venta viene del poder pblico,
se establece una relacin directa entre rematado y adquirente, por lo que se trata,
indiscutiblemente, de una venta forzosa, 5) Cuando la ley impone al administrador de
bienes ajenos la obligacin de venderlos en todo o en parte: es el caso de tutores y
curadores obligados a vender muebles de sus pupilos, de liquidadores de sociedades que
deben vender para repartir el capital entre los socios, de sndicos de quiebras que deben
vender para pagar a los acreedores. Se trata, indudablemente, de ventas forzosas. En
sntesis, en todos los supuestos se trata de venta forzosa, salvo en el caso de expropiacin
y de convencin (aunque estos casos tambin admiten ser regulados por las reglas de la
compraventa).
3. Elementos del contrato (En cuanto es un contrato oneroso, la compraventa impone
ventajas y sacrificios a cada parte: para el comprador la ventaja (el objeto del contrato
segn su perspectiva) es la cosa que obtiene y el sacrificio es el dinero que dejar de tener
al pagar; para el vendedor es a la inversa: la ventaja (el objeto del contrato segn su
perspectiva) es el dinero que obtendr como pago y el sacrificio es la cosa que dejar de
tener. De lo dicho surge que en la compraventa el objeto del contrato se compone de dos
elementos: la cosa y el precio) 1) La cosa. Cosas susceptibles de venta. Requisitos:
existencia, determinacin, comercialidad (En la compraventa las cosas deben
entenderse en su sentido jurdico, es decir como objetos materiales susceptibles de tener
un valor, incluida la energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin
(a.2.311). A partir de esta definicin cabe preguntarse cules cosas, de entre todas las
que hay o puede haber, pueden ser objeto de compraventa: la respuesta la da el a.1.327
que expresa: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos,
aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. Los
verdaderos alcances de este artculo quedan claros si se lee la nota al pie del mismo (la
palabra cosa se toma en su sentido mas extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte

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de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de
enajenacin y de ser cedidos). Conforme a esto, la cosa, para ser objeto de venta, debe
cumplir tres requisitos: a) Existencia: la cosa debe tener existencia real, es decir debe ser
posible material y jurdicamente, sea en la actualidad o a futuro. As pues, no se puede
vender la mitad viva de una vaca ya que tal cosa es materialmente imposible, ni vender
una persona ya que ello est prohibido por la ley (si se venden tales cosas, la venta es
nula). Tampoco puede venderse, segn el a.1.328, una cosa que habiendo existido, ha
dejado de existir al momento de concluirse el contrato; pero si solo una parte de la cosa
ha perecido, el comprador puede optar entre anular la compra o demandar la parte de la
cosa que quede, pagando un precio proporcionalmente menor. Si la cosa se extingue total
o parcialmente despus de formalizada la venta y antes de ser entregada, el vendedor se
libera de la obligacin (salvo que la prdida sea por su culpa o dolo, en cuyo caso debe
indemnizar por daos y perjuicios). En cuanto al comprador, la prdida de la cosa lo
libera de la obligacin de pagar, y si ya lo hubiera hecho, puede repetir. Un caso particular
es la compraventa de dos o mas cosas: puede considerarse como venta nica (aunque se
incluyan cosas de diferente calidad y precio) o puede entenderse que son ventas
mltiples. Es una cuestin de hecho que el juez debe apreciar y que tiene importancia en
caso de que haya prdidas parciales: sea el caso de una compra de 10 vacunos, 20
equinos, 5 porcinos: si se pierden los porcinos el comprador puede argumentar que fue
una compra nica y que la prdida parcial lo faculta a no comprar nada, mientras que el
vendedor puede decir que fueron tres ventas y que dos de ellas siguen siendo vlidas.
Puesto que la ley no fija un criterio a seguir, es el juez quien debe decidir de qu se trata,
atendiendo a las circunstancias de cada caso, b) Comercialidad: solo pueden ser
vendidas las cosas que estn en el comercio, las que son enajenables. Hay cosas que son
absolutamente inenajenables, sea por disposicin de ley (puertos, plazas, mares) o
disposicin de las personas (ej. prohibicin de venta impuesta por el donante al
donatario) y otras que son relativamente inenajenables, pues pueden venderse si media
autorizacin previa (ej. bienes de los menores emancipados), c) Determinacin: la cosa
que se vende debe estar determinada o ser determinable (a.1.333), pues la
indeterminacin deja indefenso al comprador. Si el vendedor dice vendo ese televisor la
cosa est determinada; si dice vendo un televisor como ese la cosa es determinable; si
dice vendo un televisor la cosa es indeterminable, pues hay gran variedad de televisores
(nuevos y usados, grandes y chicos, etc.) - Compraventa de cosas futuras. Venta de
esperanza: alea y condicin (Se ha visto ya que el a.1.327 admite la compraventa de
cosas futuras, lo cual supone dos hiptesis: a) Venta de cosa esperada: es la venta sujeta
a la condicin de que la cosa llegue a existir en el futuro. Es una venta condicional, pero
es venta concluida, de lo cual resulta que el vendedor est obligado, desde que da
consentimiento, a realizar todo aquello que conduzca a la existencia de la cosa y, una vez
que sta existe, queda obligado a entregarla. Si la cosa no llega a existir, la condicin no
se cumple y el contrato no produce efectos (el vendedor no recibe el precio). La condicin
no se refiere a la cosa en s, sino al hecho de que llegue a existir, b) Venta de esperanza:
es la venta no sujeta a condicin, pero de resultado incierto (aleatorio) en la que el
comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir. En este caso el contrato
produce efectos aunque la cosa no llegue a existir, pues de un modo u otro el vendedor
recibe el precio. Ello, claro est, siempre que haya realizado los deberes a su cargo para
que la cosa exista, pues si no los hizo, el comprador puede reclamar resolucin del
contrato. Esto es as por cuanto, para el comprador, el objeto directo del contrato no es la
cosa en s, sino el comportamiento del vendedor (en este sentido la venta de esperanza

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se asemeja a una locacin de servicio, pues impone al vendedor una obligacin de
hacer). As descriptas, la venta de cosa esperada y la venta de esperanza se diferencian
claramente; sin embargo en ciertos casos la distincin no es tan sencilla, lo cual es grave
ya que se rigen por normas distintas (la venta de cosa esperada se rige por el rgimen de
las obligaciones condicionales (a.1.173) y la venta de esperanza se rige por el rgimen de
las obligaciones aleatorias (arts. 1.332, 1.404 y ssgtes). Cuando no hay elementos de
juicio suficientes para distinguir, la doctrina aconseja desechar la alea y asumir que es
venta condicional, ya que solo hay riesgo asumido cuando ello est expresamente
establecido en el contrato) - Cosas existentes pero sujetas a un riesgo (La venta de
cosas existentes pero sujetas a un riesgo es vlida siempre y cuando el comprador
conozca el riesgo y lo asuma (es el caso de una venta de vacunos que estn en un campo
inundado y corren riesgo de perecer). Se trata de una compra con alea, de modo que si el
riesgo acontece el comprador debe pagar lo convenido. En cambio, si solo el vendedor
conoce el riesgo y lo oculta maliciosamente, cuando el riesgo se realiza el vendedor pierde
derecho al precio y adems debe reparar los daos causados) - Venta de cosas ajenas: la
cuestin en el derecho romano y comparado. Nuestro derecho: Cdigo Civil y Cdigo
de Comercio. Supuestos en los que la venta de cosa ajena es vlida: efectos. Cundo
no es vlida: consecuencias de la nulidad. Efectos con relacin al propietario, los
derechos que le asisten. Confirmacin de la venta (El a.1.329 establece que las cosas
ajenas no pueden venderse, sin embargo otros artculos admiten la venta de cosa ajena
(y an mas: el a.453 del Cdigo de Comercio dice expresamente que la compraventa de
cosa ajena es vlida). Para entender esta aparente contradiccin hay que recurrir al
derecho romano y al derecho comparado: a) En el derecho romano la venta de cosa ajena
estaba permitida porque la compraventa tena efecto declarativo (no transfera el dominio
de la cosa, de modo que el vendedor solo se obligaba a procurar la entrega de la cosa), b)
En el derecho francs la venta tiene efecto transmisivo (transfiere el dominio de la
propiedad), razn por la cual la venta de cosa ajena est prohibida en general. Sin
embargo la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la prohibicin debe
relativizarse y no aplicarse en ciertos casos, c) En el derecho espaol, al igual que en el
romano, la compraventa tiene carcter declarativo, por lo cual la venta de cosas ajenas no
est prohibida (tampoco est permitida expresamente, pero es aplicable el principio todo
lo que no est prohibido, est permitido), d) En el derecho alemn, que tambin responde
al modelo romano de compraventa, la venta de cosa ajena est expresamente permitida.
Tras la sntesis precedente cabe analizar la cuestin en nuestro derecho: en l la
compraventa tambin tiene efecto declarativo (no transfiere la propiedad de la cosa), por lo
cual el criterio debera ser el de permitir la venta de cosas ajenas. Y en rigor se es el
criterio, pues lo que el a.1.329 est diciendo es que las cosas ajenas no pueden
venderse ... como si fueran propias (y el que as obra incurre en delito de estelionato,
dice el a.1.178). Si el que vende cosa ajena lo hace declarando que no es dueo, la venta
es vlida y resulta aplicable el a.1.177 que dice: las cosas ajenas pueden ser objeto de los
contratos. El que promete entregar cosa ajena solo est obligado a procurar que la
prestacin se realice, a no ser que hubiera garantizado la entrega. Si as fuera y la cosa no
se entregase, o si la no entrega fuera por culpa del vendedor, ste deber indemnizar
perdidas e intereses. Conforme a este artculo, son supuestos de ventas vlidas los
siguientes: a) La venta de cosas fungibles (ej. un distribuidor vende a un minorista 500
lmparas de 25 w.): no es exigible que el vendedor sea propietario de lo que promete
entregar, pero tiene la obligacin de procurar que la entrega se realice, b) La venta

B.M.V.
realizada por el heredero aparente a comprador de buena fe: el heredero aparente no es
propietario, pero la venta es oponible por el comprador de buena fe al heredero verdadero.
En cambio hay nulidad en los siguientes supuestos: a) Cuando ambas partes ignoran que
la cosa es ajena: ambos pueden pedir la nulidad de la venta: el vendedor hasta antes de la
entrega; el comprador en cualquier momento. Establecida la nulidad, y an habiendo
actuado de buena fe, el vendedor debe restituir lo recibido en pago y debe responder por
eviccin, b) Cuando solo el vendedor sabe que la cosa es ajena: en este caso el vendedor
no puede plantear nulidad; en cuanto al comprador, sus derechos son los mismos que en
el caso anterior (Wayar entiende que no tiene accin de nulidad, pues al ser comprador de
buena fe conserva el derecho de propiedad, que es lo que persegua al comprar: esto es
discutible pues, si el comprador no tena intencin de perjudicar al verdadero propietario,
no se le puede negar el derecho a restituir la cosa a su dueo original), c) Cuando solo el
comprador sabe que la cosa es ajena: en este caso el comprador no tiene derecho a la
restitucin de lo dado en pago y menos a pedir indemnizacin; en cuanto al vendedor,
puede pedir nulidad pero no indemnizacin (salvo que pruebe que sufri dao por el
obrar culposo del comprador). En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa,
pues apunta a proteger un inters privado (la propiedad de la cosa) y no est
comprometido el orden pblico (adems la anulabilidad del acto es subsanable, sea
porque el verdadero propietario lo ratifica o porque el vendedor adquiere la propiedad de
la cosa que debe entregar). En cuanto al verdadero propietario, en principio es un tercero
en la relacin vendedor-comprador, no obstante lo cual la compraventa hecha sin su
participacin lo afecta: ante ella puede oponerse a entregar la cosa si la tiene en posesin,
o puede plantear accin reivindicatoria si no tiene posesin (esta accin es intil si el
comprador es de buena fe, por lo cual puede optar por demandar por daos y perjuicios al
vendedor). Finalmente, cabe sealar que el vicio de cosa ajena es subsanable por dos vas:
a) Por ratificacin del propietario verdadero, la cual puede ser expresa (por declaracin) o
tcita (dejando transcurrir el tiempo para que el comprador pueda plantear usucapin), b)
Por adquisicin de dominio de la cosa por parte de vendedor, despus de la venta). Compra de la cosa propia. Diversas hiptesis (En principio parece absurdo e
improbable que alguien compre algo que ya es de su propiedad: si alguien lo hiciera la
venta sera nula y sin efecto alguno. Sin embargo, puede ocurrir que alguien, siendo
propietario, no tenga posesin, ante lo cual opte por comprar la posesin. En tal
supuesto, si el comprador paga y el vendedor no entrega la cosa, indudablemente le cabe
al comprador el derecho a reclamar la entrega; pero si el vendedor entrega la cosa, podra
pensarse que el comprador no est obligado a pagar, pues en realidad ha recuperado una
cosa que ya era suya; sin embargo hay que considerar en qu condiciones se daba la
posesin: si era con justo ttulo y de buena fe el vendedor tena derechos y puede hacerlos
valer. La compra de cosa propia tambin puede darse cuando se compra una cosa que se
posee en condominio con otros. - Compraventa de cosas en condominio. Fundamentos
y consecuencias de la nulidad. Consolidacin de estas ventas. Venta de la porcin
del condominio (Segn el a.1.331, si un condmino vende la totalidad de una cosa
indivisa, la venta es nula an respecto de la porcin del vendedor.... La solucin que
propone el artculo es criticable, pues no se ve la razn para anular toda la venta,
incluida la porcin que era propia del vendedor: esto perjudica al comprador, quien se ve
privado de toda la cosa cuando podra conservar, al menos, la porcin no discutida.
Cuando la cosa se vende con el consentimiento de todos los condminos, excepto uno (lo
que suele ocurrir cuando uno de los cnyuges muere, generndose un condominio sobre
sus bienes, del que participan el cnyuge suprstite y los hijos), en algunos casos los

B.M.V.
jueces se han pronunciado por la nulidad de toda la venta, an cuando la oposicin
provena de quien era propietario de una pequea porcin (los jueces interpretaron que el
caso encuadraba en el a.1.331 y aplicaron el principio de que todo derecho debe ser
protegido, por mas pequeo que sea; pero no tuvieron en cuenta el principio de no abuso
del derecho). Distinto criterio ha sentado la jurisprudencia en los casos en que la venta se
realiza con el consentimiento expreso de algunos condminos y el consentimiento tcito
de otros: los jueces entendieron que tales casos no encuadran en la hiptesis del a.1.331
y se pronunciaron por la validez de la venta. En cuanto a las consecuencias de la nulidad,
el a.1.331 dice que ...el vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los perjuicios
e intereses resultantes de la anulacin. De cualquier manera, estas ventas son de
nulidad relativa y subsanable, ya que pueden consolidarse por la ratificacin hecha a
posteriori por los otros condminos o bien por la adquisicin por el vendedor de las
porciones de los otros copropietarios. Cabe aclarar que el a.1.331 no impide a un
condmino vender solo su propia porcin de dominio, ni tampoco lo deja a salvo de
acciones de sus acreedores: estos pueden pedir el remate de la porcin indivisa, pero no
de la totalidad de la cosa (a.2.677) - Modalidades en la compraventa de inmuebles. Los
casos del a. 1.344, su rgimen jurdico (El a.1.344 enumera una serie de modalidades
de compraventa de inmuebles, citando entre otras la compra sin indicacin de rea y a un
solo precio, sin indicacin de rea y a precio por medida, con indicacin de rea con un
solo precio y no a tanto la medida, etc. Sin embargo estas modalidades distan por mucho
de ser todas las posibles: la evolucin del derecho y el progreso tecnolgico han dado
lugar a gran variedad de modalidades (loteos, edificios en propiedad horizontal, countries,
barrios cerrados, tiempos compartidos, etc.) que han tornado insuficientes las previsiones
del Cdigo Civil, obligando a dictar normas especficas que regulen las diferentes
modalidades. En lo que sigue se analizan algunas de ellas) - Venta de inmuebles
fraccionados en lotes y pagaderos en cuotas peridicas. Anlisis del rgimen
contenido en la Ley 14.005 (La ley 14.005, conocida como Ley de loteos, establece las
pautas a que debe ajustarse la venta de un inmueble extenso fraccionado en lotes y
pagaderos en cuotas: el vendedor debe hacer aprobar los planos de loteo y subdivisin,
cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir el loteo en el Registro Inmobiliario,
hacindose pasible de sanciones y multas si incumple esta obligacin. Cada operacin de
venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus condiciones (nombre del
comprador, identificacin del lote, precio y forma de pago, designacin de escribano, etc.).
La norma prev que en caso de conflictos con terceros el adquirente con instrumento
inscripto ser preferido ante otros acreedores. Asimismo seala que quien hubiera pagado
el 25% del precio total tendr derecho a escriturar, pudiendo el vendedor inscribir
hipoteca para garantizarse el cobro. Tambin establece mecanismos para transferir los
lotes comprados y regula los honorarios de los escribanos. La Ley de Loteos vino a poner
fin a la generalizada prctica de vender lotes de manera irregular e incluso ilcita, pero en
ciertos casos result contraproducente por imponer condiciones que no siempre son
cumplibles o por encarecer excesivamente los precios. Por esta razn, y por la falta de
controles adecuados de los organismos pblicos responsables, son todava frecuentes los
loteos irregulares, lo que suele generar serios conflictos entre adquirentes y vendedores) Enajenacin en prehorizontalidad. Anlisis de la Ley 19.724. Problemas registrales
(La ley 19.724, conocida como Ley de Prehorizontalidad, establece las pautas a que debe
ajustarse la venta de unidades de propiedad horizontal en un edificio construido, en
construccin o a construirse: el vendedor debe hacer aprobar los planos de propiedad

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horizontal y de subdivisin, cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir la
prehorizontalidad en el Registro Inmobiliario, acompaando un proyecto de reglamento de
copropiedad. Cada operacin de venta que se realice debe anotarse en el Registro
indicando sus condiciones (nombre del comprador, identificacin de la unidad, precio y
forma de pago, etc.), entregndose al adquirente una copia de la escritura de afectacin a
prehorizontalidad. La norma prev que si terceros adquieren el inmueble afectado o si se
pretende hipotecar el mismo, los derechos de los adquirentes debern respetarse.
Tambin establece los requisitos a cumplir para el caso de una eventual desafectacin
(por no construccin de la obra, por fracaso de ventas), incluyendo la obligacin de
indemnizar a los adquirentes. La ley contiene otras disposiciones en materia de
publicidad y de construccin por administracin y dispone que al terminarse la obra debe
constituirse formalmente el consorcio, debiendo la asamblea de adquirentes designar un
administrador provisorio hasta que se apruebe el reglamento de copropiedad y
administracin definitivo. An siendo extensa y muy detallada, esta ley no ha bastado
para resolver los frecuentes problemas que se plantean en la venta de departamentos,
sobre todo cuando la prehorizontalidad se inscribe en base a un proyecto y la obra se
frustra, dejando a muchos adquirentes en precaria situacin).
2) El precio. Condiciones (Como segundo elemento esencial de la compraventa, el precio
debe reunir ciertas condiciones para que la venta se perfeccione. Sobre ellas se trata a
continuacin) - a) En dinero. Precio mixto, pactado en moneda extranjera (clusula
valor dlar), jurisprudencia (El a.1.323, que define la compraventa, es terminante y
claro cuando expresa que el precio a pagar debe ser en dinero. Por ende, si no se paga
en dinero, no es compraventa (ser permuta si se paga la cosa con otra cosa, o ser un
contrato innominado si se paga la cosa con un trabajo o un servicio). Puede ocurrir que
se pague en parte con dinero y en parte con alguna cosa o servicio: en tal caso se habla
de precio mixto y para decidir si es compraventa o permuta se toma en cuenta cul de
las dos especies prevalece en el precio (a.1.356). De cualquier manera ello no tiene mayor
importancia prctica pues en cuanto a sus efectos la compraventa y la permuta son
similares. Cuando el precio se pacta en moneda extranjera (dlares) se plantea otra
discusin doctrinaria en cuanto a la naturaleza del contrato: la moneda extranjera es
dinero dicen algunos y sostienen que el contrato es de compraventa; la moneda
extranjera no es dinero de curso legal dicen otros y sostienen que el contrato es una
permuta y que de l emanan obligaciones de dar cosas. La ley 23.928 (Ley de
Convertibilidad) puso fin a la discusin al modificar el a.617 y establecer que las
obligaciones pactadas en moneda extranjera se tendrn por obligaciones de dar sumas de
dinero (cabe aclarar que, aunque la Convertibilidad ya no rige, este artculo no fue
modificado por la Ley de Emergencia sancionada a principios de 2002, por lo cual sigue
vigente. De cualquier manera, vale reiterar lo dicho: la discusin es puramente terica
pues en la prctica los efectos son los mismos). Distinto es el caso de las compraventas a
plazo en las que se establece que el precio se ir ajustando segn la evolucin que tenga
el dlar (clusula valor dlar). A priori cabe decir que dichas clusulas son vlidas en la
medida en que son libremente pactadas por las partes y no son injustas o inequitativas
en s mismas, pues apuntan a mantener invariable la relacin cosa-precio cuando hay un
proceso inflacionario. Sin embargo a menudo tales clusulas dan lugar a una distorsin
excesiva de la relacin cosa-precio que perjudica al comprador. Ante tales situaciones, la
Justicia, con fundamento en la teora de la imprevisin, ha dejado sin efecto la clusula
valor dlar, estableciendo mecanismos de indexacin considerados mas equitativos. En
igual sentido se ha pronunciado en ciertas oportunidades la ley cuando el problema se

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hizo general y alcanz proporciones exageradas: dej sin efectos las actualizaciones con
valor dlar y declar nulas las clusulas que las impusieran) - b) Determinado o
determinable. Forma para obtener la determinacin. El a.1.354 de CC. Fijacin del
precio al momento de la entrega. Determinacin por un tercero (Tambin es claro el
a.1.323 cuando expresa que el precio debe ser cierto, lo que significa que debe ser
determinado o determinable, por lo cual, si las partes no lo fijan y no establecen modo de
fijarlo, la venta es nula. Una prctica frecuente es la de no fijar el precio en cantidad
determinada, sino indicando que se pagar el justo precio: a priori podra decirse que tal
venta es nula, pues el a.1.355 establece que cuando la cosa se vendiere a precio
indeterminado o por su justo precio, el contrato ser nulo. Sin embargo el a.1.354
dispone que si el precio de venta no se hubiere determinado, se presume que las partes
se sujetaron al precio corriente del da en el lugar de entrega de la cosa. Combinando
ambos artculos puede decirse que si el precio justo puede determinarse con el
mecanismo previsto en el a.1.354 la venta es vlida. Cabe aclarar que el a.1.354 es
aplicable cuando ya se hizo la entrega de la cosa y el comprador ya es propietario, pero no
se puede aplicar si no hubo tradicin. Tambin cabe considerar el a.1.353, que establece
que, para cosas muebles, el precio puede determinarse por referencia al valor de
mercado, lo cual plantea dos cuestiones: a) No se ve la razn por la cual el artculo
excluye las cosas inmuebles, para las cuales tambin existen precios de mercado, b) El
artculo no especifica si el precio que se fija es a la fecha del contrato o a la fecha del
pago, por lo cual puede adoptarse este ltimo criterio, que es mas prctico cuando hay
inflacin. Otro modo de determinar el precio es recurriendo a un tercero designado por
acuerdo de las partes para que lo fije, lo cual plantea varias cuestiones: a) El tercero
acta cmo mandatario de las partes y no es rbitro, pues no tiene que resolver un litigio,
b) Si el tercero no quiere o no puede fijar el precio, a la venta le falta un elemento esencial
y resulta nula (a.1.350), aunque las partes estn en su derecho de designar a otra
persona o establecer otro modo de fijar el precio, c) Si el tercero acepta fijar el precio y
luego desiste o no cumple las partes pueden demandar daos y perjuicios (a.1.904), d) La
compraventa queda concluida recin cuando el tercero es designado, e) El tercero puede
ser designado directamente por las partes o bien por las personas que stas indiquen, f)
El precio fijado por el tercero es irrevocable (a.1.351), lo que significa que el tercero no
puede desdecirse, pero no impide que una parte impugne el precio alegando
arbitrariedad, error o desproporcin (si la impugnacin prospera la venta se anula), g) La
determinacin del precio por el tercero retrotrae los efectos del contrato al momento de su
celebracin, lo cual implica que los riesgos de la cosa en el plazo que media entre la
contratacin y la fijacin del precio, corren por cuenta del propietario, que es el vendedor
hasta la tradicin y es el comprador a partir de ella) - c) Serio. Precio simulado, ficticio
o irrisorio (Decir que el precio debe ser serio equivale a decir que las partes tienen real
intencin de pagarlo y recibirlo, que es el verdadero precio de la compraventa. Dicho de
otro modo, significa que no es un precio simulado (que oculta al precio verdadero), ficticio
(que oculta la falta de precio) o irrisorio (que es insignificante con relacin al valor real de
la cosa). Si se da alguna de estas tres circunstancias la compraventa es nula porque le
falta o est viciado su elemento esencial que es el precio (aunque en el caso de precio
simulado, se anula la venta simulada pero resulta vlida la venta verdadera que subyace
detrs de ella) - d) Justo. Precio vil. Precio justo o equilibrado. Las clusulas de
estabilizacin: sus lmites. Los precios legales (Afirmar que el precio debe ser justo
significa decir que debe ser tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil

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(excesivamente bajo) ni usurario (excesivamente alto). La justeza del precio debe
mantenerse a lo largo de toda la operacin, lo que suele resultar difcil cuando la venta es
a plazos y hay un proceso inflacionario de por medio. Para mantener el equilibrio suelen
incorporarse clusulas de estabilizacin, que son mecanismos indexatorios que no
siempre resultan apropiados y terminan acentuando los desequilibrios. Para evitar los
abusos suele intervenir la justicia a pedido de parte, o bien se dictan leyes estableciendo
pautas indexatorias obligatorias, o se recurre a la fijacin de precios mximos por el
Estado (estando vigentes estos no hay impedimento en contratar a precios menores a los
mximos).
4. 1) Obligaciones del vendedor: a) De conservacin y custodia, b) De entrega.
Incumplimiento, c) De transferir la propiedad. El riesgo en la compraventa, d) De
garanta por eviccin y vicios redhibitorios, e) Otros deberes (El contrato de
compraventa impone a las partes obligaciones y derechos recprocos: lo que es obligacin
de uno, es derecho del otro y viceversa. Al vendedor le caben las siguientes obligaciones:
a) De conservacin y custodia: esta obligacin es una secuela de la obligacin de entregar
la cosa y est consagrada en el a.1.408: el vendedor no puede cambiar el estado de la
cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta
que la entregue al comprador. El deber de conservacin es claro cuando se trata de
entregar una cosa cierta e individualizada, en cambio resulta mas difuso cuando se trata
de entregar cosa incierta de gnero limitado (ej. entregar 5 caballos, no seleccionados
an, de una tropilla de 50): en tal caso el vendedor debe custodiar toda la tropilla, al
menos hasta que se verifique la eleccin, pues tratndose de cosas susceptibles de
perecer, la obligacin de entregar solo se extingue cuando se pierden todas las cosas. Lo
mismo ocurre cuando se trata de una obligacin alternativa: hasta la eleccin hay deber
de cuidar las dos cosas elegibles. En cuanto a sus alcances, el deber de conservar se
refiere a los actos necesarios y a los tiles (ej. si lo que se debe entregar es una casa, el
vendedor tiene obligacin de pagar los impuestos (gasto necesario) y de mantenerla (ej.
cambiar un vidrio que se rompe o reparar una gotera, que son gastos tiles), pues
conservar significa no cambiar el estado de la cosa vendida (a.1.408). Aunque no se
admite una disminucin de la calidad, nada impide que el vendedor incurra en un gasto
de mero lujo que mejore la calidad (ej. construir una pileta), aunque no podr exigir
sobreprecio por ello (salvo cuando el comprador hubiera consentido el gasto extra), b) De
entrega: esta es la obligacin principal del vendedor y consiste en transmitir al
comprador la posesin de la cosa vendida. En realidad es mas que eso: no es una simple
obligacin de dar, sino que consiste en un dar con fines traslativos. En suma: hacer
entrega de la cosa vendida es hacer la tradicin (a.1.417), la cual puede ser material o
puede ser simblica (cuando en lugar de entregar la mercadera de un depsito se
entregan las llaves del depsito). La obligacin de entregar plantea las siguientes
cuestiones: 1) El a.1.409 dispone que la cosa debe ser entregada libre de toda otra
posesin lo cual, cuando se trata de inmuebles, significa libre de toda ocupacin por
personas o cosas. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar que el inmueble se
entregue con ocupantes (inquilino, comodatario), en cuyo caso los derechos del tenedor
deben ser respetados por el comprador, 2) El a.1.409 tambin dispone que la cosa se
debe entregar con todos sus accesorios, lo que incluye los frutos y productos cuando
corresponda, 3) En cuanto al tiempo en que debe producirse la entrega, el a.1.409 dice
en el da convenido, y si no lo hubiese, en el da en que el comprador lo exija; por su
parte el a.1.427 establece que el comprador est obligado a recibir la cosa

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B.M.V.
inmediatamente despus de la compra. Aunque ambos artculos parecen contradictorios
no lo son: uno dice que el comprador puede exigir la entrega inmediata y el otro dice que
el vendedor puede exigir la recepcin inmediata. De cualquier modo, el concepto de
inmediatez debe valorarse en un contexto de buena fe y de usos mercantiles (si el
comprador est en Jujuy y la mercadera est en Buenos Aires la inmediatez resulta
relativa), 4) Sobre el lugar de la entrega el a.1.410 dispone que la entrega debe hacerse
en el lugar convenido, y a falta de ste en el lugar donde estaba la cosa al momento de la
contratacin. Este artculo solo es aplicable a cosas ciertas, pues las cosas genricas
(ej. 100 vacunos) o las cantidades de cosas (ej. 100 bolsas de trigo) nunca estn en
lugar determinado sino que se encuentran diseminadas, razn por la cual se aplica a ellas
el a.747 que dispone que en cualquier otro caso, el lugar de pago ser el domicilio del
vendedor. Tampoco se puede aplicar el a.1.410 a las cosas que se mueven por s
(semovientes) o por accin del hombre, por lo cual en tales casos los usos han establecido
que, a falta de lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar donde la cosa se
encuentra habitualmente (depsito, corral, mercado), 5) El incumplimiento se verifica
cuando la cosa no se entrega y otorga al comprador el derecho a plantear la resolucin de
la venta o a exigir el cumplimiento, opcin que puede ejercer reclamando adems
indemnizacin por daos (esto ltimo si hay culpa del comprador en el incumplimiento).
Si el incumplimiento deriva de la imposibilidad de cumplir son aplicables las reglas
propias de las obligaciones de dar, c) De transferir la propiedad: como se ha sealado, la
entrega de la cosa tiene un efecto transmisivo, pues la tradicin transfiere el dominio de la
cosa. Este es el principio general adoptado por nuestro derecho, que se aplica a las cosas
muebles en general. Sin embargo el principio admite excepciones: a) Cuando se trata de
inmuebles, la tradicin no basta para transferir la propiedad, sino que se requiere adems
el ttulo, es decir la inscripcin de la escritura en el Registro Inmobiliario, b) Para los
automotores, la tradicin ha sido reemplazada por la inscripcin en el Registro Automotor
como modo de adquisicin de dominio, c) Para buques y aeronaves rige un sistema
similar al de los inmuebles. El sistema adoptado por nuestro derecho hace que el
vendedor siga siendo propietario hasta el momento de la entrega, razn por la cual debe
asumir los riesgos de prdida o deterioro de la cosa. Si esta se pierde por caso fortuito o
fuerza mayor el contrato se resuelve sin efectos, pero si se pierde o deteriora por culpa o
dolo del vendedor, ste debe indemnizar los daos, d) De garanta por eviccin y vicios
redhibitorios: los fundamentos y alcances de estas garantas ya se han expuesto en la
Bolilla VII, por lo que no cabe abundar en detalles. Solo cabe decir que, en materia de
compraventa, la garanta por eviccin (turbacin o prdida del derecho) y vicios
redhibitorios (defectos de la cosa) queda establecida por el a.1.414, que dispone que el
vendedor debe sanear la cosa vendida, lo cual supone: a) Si hay principio de eviccin
(turbacin de derecho): el vendedor debe asistir procesalmente al comprador demandado
para que la eviccin no llegue a producirse, y debe hacerse cargo de los gastos del juicio,
b) Si hay eviccin producida (privacin de derecho) los alcances del saneamiento
dependern del grado de eviccin (que puede ser total o parcial) y de la actitud que haya
tenido el vendedor al celebrar la venta (buena o mala fe), pudiendo consistir en restitucin
total o parcial de lo recibido en pago, resolucin de la venta, e incluso en resarcimiento de
daos causados, c) Si hay vicios redhibitorios, los alcances del saneamiento tambin
dependern del grado de los vicios (que pueden ser graves o leves) y de la actitud del
vendedor al celebrar la venta, pudiendo llegar a ser similares a los que derivan de
eviccin, e) Otros deberes: adems de los ya sealados, le caben al vendedor los
siguientes deberes: a) Hacerse cargo de los gastos de entrega (flete, seguros): es una

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obligacin accesoria a la obligacin de entregar, que el CC le impone al vendedor (a.1.415)
aunque con carcter supletorio, pues las partes pueden pactar otras condiciones para
estos gastos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que los gastos de
escrituracin (honorarios del escribano, sellados) no son gastos de entrega y que, salvo
pacto en contrario, son a cargo del comprador, b) Obligacin de recibir el precio: el
vendedor no puede negarse a recibir el precio si ste responde a las condiciones pactadas
(cantidad, lugar, tiempo). Si se negare, le cabe al comprador el derecho a consignar el
pago judicialmente para liberarse) 2) Obligaciones y derechos del comprador: a) De
pagar el precio, b) De retener el precio. Causales para ejercer este derecho, prdida,
c) De recibir la cosa, d) Otros deberes (Las obligaciones y derechos del comprador son
los siguientes: a) Obligacin de pagar el precio: es la obligacin primera y principal del
comprador, la que conforme al a.1.424 debe cumplir en el lugar y tiempo convenidos en
el contrato, y si no se hubiera convenido, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa...
Hasta aqu el artculo alude a las compras de contado (contra entrega de la cosa);
cuando las compras son a pago diferido segn los usos del lugar o son a crdito (esto
debe constar expresamente), se debe pagar a la fecha de vencimiento del plazo en el
domicilio del comprador (salvo que se haya acordado otro lugar), b) Derecho a retener el
pago: aunque el comprador est obligado a pagar, tiene derecho a retener el pago en dos
supuestos: 1) Cuando tiene fundado temor de ser molestado por una accin real
(a.1.425): esto funciona como una prevencin ante posible eviccin y la determinacin
de cundo el temor es fundado es una cuestin de hecho que el juez debe apreciar
segn las circunstancias de cada caso (la jurisprudencia ha sentado el criterio de que si
el vendedor no tiene ttulos perfectos, pero tiene posesin a justo ttulo, no es fundada la
pretensin del comprador de suspender el pago), 2) Cuando la cosa se va a entregar en
distinta calidad a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compr en
conjunto (a.1.426): esto funciona como una prevencin ante posible vicio redhibitorio y
solo puede ejercerse cuando el riesgo de vicio es fundado y antes de recibir la cosa (se
entiende que si se recibe la cosa se debe pagar, quedndole al comprador el derecho de
reclamar por vicios redhibitorios). Cualquiera sea la causa en que se funde la retencin
del pago, cuando sta desaparece el comprador debe pagar lo debido mas los intereses
devengados durante el tiempo de retencin. El derecho a retener el pago se extingue
cuando el vendedor otorga garantas suficientes, cuando cesan los riesgos de turbacin o
privacin del derecho o cuando el comprador renuncia en forma tcita o expresa al
derecho de retener (bajo tales supuestos, si el comprador insiste en retener el pago,
incurre en mora), c) Obligacin de recibir la cosa: el a.1.427 establece que el comprador
est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en el contrato o en el que fuese de uso
local o, en defecto de ambos, inmediatamente despus de la compra. En cuanto al lugar
de recepcin, ser aquel que se haya convenido, o bien el que establece el a.1.410 para
cosas ciertas (donde estaba la cosa cuando se celebr la venta), o el a.747 para cosas
genricas (en el domicilio del vendedor) o donde est la cosa habitualmente. Si el
comprador de cosa mueble deja de recibirla, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos
de conservacin y las prdidas, y a consignar la cosa para liberarse reclamando pago, o a
la resolucin de la venta (a.1.430). Si se trata de cosa inmueble comprada a plazos y
pagada en todo en parte, y el comprador no la recibe, el vendedor tiene los mismos
derechos que en el caso de cosa mueble, salvo el derecho a resolucin, d) Otros deberes: le
cabe al comprador (salvo acuerdo en contrario hacerse cargo de los gastos de
escrituracin (honorarios del escribano, sellados) y de los gastos de recepcin (descarga).
En principio no le corresponde pagar gastos de entrega (fletes, embalajes, seguros) salvo

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B.M.V.
que as se hubiera convenido) 3) Derechos del vendedor frente al incumplimiento de
la obligacin de pagar el precio (Si el comprador no paga, al vendedor le caben los
siguientes derechos: 1) A reclamar el pago, b) A retener la cosa si an no la hubiera
entregado al comprador, 3) A reivindicar la cosa si ya la hubiera entregado y fuera cosa
inmueble (no podra hacerlo si la cosa fuera mueble, pues en tal caso el comprador, por
haberla recibido, sera propietario y la reivindicacin solo puede pedirla el propietario
contra quien posee), 4) A pedir la resolucin de la venta con sustento en el a.1.204, que
admite la resolucin por incumplimiento en virtud del pacto comisorio expreso o tcito
(Wayar entiende que este artculo prevalece sobre los artculos 1.429 y 1.432, que no
admiten la resolucin por no pago de cosas muebles e inmuebles compradas a crdito.
Esto por el principio de igualdad entre las partes, que sugiere que si el comprador puede
pedir resolucin ante la falta de entrega, el vendedor debe poder pedirla ante la falta de
pago).
5. La promesa de compraventa. Unilateral y bilateral (La compraventa, como cualquier
contrato concluido, supone, en la mayora de los casos, un conjunto de tratativas previas
(pourparlers) que poco a poco van acercando las posiciones de las partes. En algn
momento las tratativas dejan de ser simples opiniones y sondeos y se transforman en
verdaderas promesas que se hacen las partes, que pueden ser unilaterales (promesa de
comprar o promesa de vender) o bilaterales (promesa de comprar y de vender). El
problema es determinar si las promesas son solo eso, es decir promesas de compraventa
y si de por s ya constituyen compraventa concluida. Para responder a la cuestin se
analizar en lo que sigue el boleto de compraventa, acerca de cuya verdadera naturaleza
jurdica existen opiniones encontradas) - El boleto de compraventa inmobiliaria.
Concepto. Importancia de la figura. Su naturaleza jurdica. Diversas teoras (El boleto
de compraventa inmobiliaria es una figura extraa al Cdigo Civil original: Vlez, al
establecer que la compraventa de inmuebles deba hacerse por escritura pblica
(a.1.184), no advirti suficientemente las dificultades prcticas que ello implicaba. Debe
tenerse en cuenta que al momento de sancionarse el Cdigo Civil, los catastros
parcelarios existentes en el pas eran muy rsticos, lo que dificultaba y encareca las
escrituraciones. Ante ello, y no pudiendo detenerse la libre y creciente circulacin de
bienes inmobiliarios, se fue generalizando de a poco la costumbre de comprar y vender
inmuebles con boleto de compraventa, simple documento firmado por las partes que
dejaba constancia de la operacin y dejaba pendiente la escritura. Aunque actualmente
los catastros y registros inmobiliarios ya estn organizados, la costumbre de comprar y
vender con boleto sigue siendo generalizada, en parte porque los costos de escrituracin
siguen siendo elevados y en parte porque resulta una modalidad muy prctica cuando se
vende en mensualidades y el vendedor no quiere escriturar hasta que no se complete el
pago. Sin embargo, mas all de la costumbre, la ley (a.1.185) sigue exigiendo la escritura
para tener por concluida la venta (aunque el a.1.185 bis, agregado por la ley 17.711,
reconoce algn valor al boleto). Ello ha dado lugar a una extensa polmica doctrinaria
acerca de la verdadera naturaleza jurdica del boleto: lo que en concreto se discute es si el
boleto es solo una promesa de comprar y vender (un preliminar de compraventa) o es un
instrumento que acredita una compraventa ya realizada. En lo que sigue se desarrollan
las dos teoras que existen al respecto) - a) La tesis formalista. El boleto como contrato
preliminar. Opinin de Lpez de Zavala (Esta tesis se aferra a la letra del Cdigo y
sostiene que el boleto es solo una promesa de compraventa y no una venta concluida,
pues falta uno de los elementos esenciales exigidos por la ley que es la forma (la

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B.M.V.
escritura). Lpez de Zavala, que adhiere a esta teora, sostiene que el boleto es un
contrato preliminar perfecto, distinto de la compraventa en s, la cual recin se concreta
cuando el promitente (el vendedor) firma la escritura. De acuerdo a esta teora seran
necesarios dos consentimientos sucesivos, lo que lleva a preguntarse qu ocurre si el
promitente (el vendedor), tras haber firmado el boleto (tras haber prometido vender) se
niega a escriturar: aunque algunos sostienen que el promisario (el comprador) solo puede
reclamar daos y perjuicios, Lpez de Zavala entiende que tambin puede reclamar
cumplimiento de la promesa, es decir escrituracin, an por va de ejecucin forzada
(pidiendo al juez que ordene escriturar). Si es as, no se ve cual es la diferencia esencial
entre el boleto (contrato preliminar ) y la escritura (contrato definitivo) - b) La tesis
aformalista. El boleto como contrato de venta definitivo. Opinin de Morello (Esta
tesis se aferra a los hechos y sostiene que el boleto es un contrato definitivo, una venta
concluida, lo que significa que a partir de su firma las partes asumen los roles de
comprador y vendedor. Morello, promotor de esta teora, entiende que los contratantes,
al firmar el boleto, lo hacen en el entendimiento de estar concluyendo una compraventa, y
no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas
impuestas por la ley. Wayar, que adhiere a esta teora, agrega que el boleto equivale a
compraventa concluida simplemente porque as es en la realidad diaria (el boleto es venta
para un obrero y para un sabio, para un lego y para un letrado) - Fundamentos y
consecuencias de cada una de estas teoras. Importancia prctica de la cuestin.
Nuestra jurisprudencia (La teora formalista se funda en la letra de la ley y en la
necesidad de seguridad jurdica; la teora aformalista se funda en los hechos, en la
realidad social y en un sentido de estricta justicia. La cuestin tiene una enorme
importancia prctica, pues del carcter y el valor que se otorgue al boleto dependen
muchos efectos de la compraventa, tanto con relacin a las partes como con relacin a
terceros. La jurisprudencia no ha tenido un criterio uniforme en esta cuestin, habiendo
optado por uno u otro criterio en diferentes casos, Sin embargo, paulatinamente, y sobre
todo a partir de las leyes 17.711 (a.1.085 bis) y 19.551 (Concursos) tiende a prevalecer la
tesis aformalista) - Boleto y cesin (Mas all de las diferencias que plantean ambas
teoras, las dos coinciden en que el boleto es un contrato y, como todo contrato, admite
ser cedido bajo ciertas condiciones: puede cederlo una parte (sea que se la llame
comprador o se la llame promisario) o puede cederlo la otra parte (sea que se la llame
vendedor o se la llame promitente) y, en uno u otro caso, implica una verdadera cesin
de contrato, mediante la cual el cedente transfiere al cesionario su status contractual,
es decir, su calidad de titular del boleto. Tal transmisin es completa, incluyendo tanto los
crditos como las deudas: si el comprador debe parte del precio y a l se le debe la
escritura, resulta que es a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que, para ceder
su status contractual, necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el
vendedor (solo podra ceder sin previa conformidad del vendedor si hubiera pagado todo el
precio, ya que en tal caso no sera deudor sino solo acreedor y se tratara de una cesin
de crdito). En cuanto al cesionario, adquiere el status del cedente en plenitud, quedando
obligado a pagar el saldo de precio y facultado a reclamar la escritura. La cesin del boleto
no requiere formalidades sacramentales para consumarse, bastando un documento
escrito o el simple endoso del boleto por los involucrados. En algunos boletos suele
incluirse una clusula que impide la cesin: ello es vlido mientras no se trate de una
prohibicin genrica y total, sino de una prohibicin de ceder a determina(s) persona (s),
pues en definitiva se trata de una clusula de no enajenar y se rige por las reglas de

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B.M.V.
sta ltima) - Boleto y terceras: de dominio, de posesin y de mejor derecho (a)
Tercera de dominio: la tercera de dominio es una accin que se concede a los
propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos
sufren embargos a causa de sus deudas. Presumiendo que el poseedor es el dueo de los
muebles, los acreedores embargan cosas que en realidad no son del deudor: mediante la
accin de tercera, las cosas embargadas pueden ser sustradas de la ejecucin si el
tercero prueba ser el verdadero dueo. En principio la tercera de dominio solo es
aplicable a bienes muebles (en los que la posesin supone propiedad) pero no a
inmuebles, pues con relacin a estos la titularidad de dominio se establece con la
escritura. Sin embargo en ciertos casos (terceros que tienen posesin y boleto, pero no
tienen escritura) la justicia ha admitido la accin de tercera de dominio sobre inmuebles
para proteger los legtimos derechos del adquirente de buena fe, b) Tercera de posesin:
algunos cdigos procesales han creado una figura equivalente a la tercera de dominio,
para aplicarla a los inmuebles: se trata de la tercera de posesin mediante la cual se
apunta a proteger los derechos del poseedor con justo ttulo (con boleto), con el mismo
espritu con que el Cdigo Civil protege en general a los poseedores de buena fe. Para que
esta accin prospere es menester inscribir el boleto en el Registro Inmobiliario, a fin de
que eventuales acreedores del titular de dominio no puedan alegar que ignoraban la
existencia de la posesin, c) Tercera de mejor derecho: a menudo ocurre que un titular de
dominio vende el inmueble, con boleto, a mas de un comprador. Aunque todos son de
buena fe y por ende todos tienen derecho a ser propietario, solo uno puede llegar a serlo.
Para establecer cul ser existe la accin de tercera de mejor derecho, que otorga
preferencia a quien tiene boleto mas antiguo: el boleto mas antiguo prevalece incluso
sobre escrituras otorgadas con posterioridad y an sobre eventuales embargos trabados
con fecha posterior al boleto. Solo puede ser vencido si la accin de embargo se hubiera
iniciado con anterioridad a la fecha del boleto) - Los derechos emergentes del boleto
frente al concurso del vendedor (a.1.185 bis). Incidencia de la Ley de Concursos
19.551 (El a.1185 bis, incorporado por la Ley 17.711, estableci que los boletos a favor
de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez podr disponer la escrituracin
a favor del comprador. El artculo recept la innegable y generalizada realidad social de
comprar lotes con boleto, hacindose eco de innumerables reclamos de proteccin a los
adquirentes de buena fe que se vean despojados por la quiebra del vendedor, reclamos
que en casos aislados ya haban encontrado eco favorable en los jueces. Sin embargo
hubo quienes no estuvieron de acuerdo: los mercantilistas ortodoxos sostuvieron que,
ante un concurso o quiebra, el artculo vendra a alterar el principio de igualdad de los
acreedores, que es bsico e materia concursal. Intentando apaciguar a los descontentos,
el a.150 de la Ley de Concursos 19.551 dispuso que solo tendrn preferencia los
adquirentes por boleto que destinen el inmueble a vivienda: esta limitacin no tiene
sentido, pues no se ve porqu no han de tener preferencia quienes destinen el inmueble a
una actividad comercial o microindustrial que constituya el sustento nico de una
familia, o aquellos que mantengan el lote baldo por no tener medios para construir
todava. Mas all de esta limitacin, lo cierto es que el a.1.085 bis est vigente y que
resulta aplicable si se dan los siguientes requisitos: a) El vendedor debe haber sido
declarado en concurso o quiebra por sentencia judicial, b) La compraventa debe estar
instrumentada por boleto, aunque no es menester que ste haya sido inscripto en el
Registro Inmobiliario, c) El comprador debe serlo de buena fe, es decir debe haber
comprado ignorando el estado falencial del vendedor, d) Debe encontrarse pagado al

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menos el 25% del precio total al declararse el concurso, d) El otorgamiento de escritura no
es imperativo sino facultad del juez (podr), que decide segn las circunstancias de cada
caso) - La proteccin del adquirente. Requisitos. El debate en la doctrina y la
jurisprudencia (El debate doctrinario sobre la naturaleza y el valor del boleto de
compraventa no ha concluido, aunque cabe sealar que la jurisprudencia y la legislacin
tienden a inclinarse a favor de la proteccin del adquirente de buena fe).
6. La autonoma de la voluntad en la compraventa. Limitaciones (La Teora de la
autonoma de la voluntad, expuesta en la Bolilla I, establece la naturaleza jurdica del
contrato en base a dos proposiciones afirmativas: la primera dice que el contrato es una
ley individual (esto surge del a.1.197 que dice que las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma); la segunda dice que tanto la ley como el contrato son actos jurdicos, aunque el
contrato es de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los
previstos por la ley y no los queridos por las partes. De ambas proposiciones se concluye
que en el contrato hay autonoma de la voluntad, pero no ilimitada sino hasta el marco
que la ley admite. El contrato de compraventa no escapa a este principio: aunque el
a.1.363 consagra la autonoma de la voluntad en la compraventa (las partes pueden,
mediante clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como quieran, las
obligaciones que nacen del contrato), ello slo es posible en el marco de las limitaciones
que impone el orden jurdico: por un lado ciertos principios (cooperacin, asistencia
recproca) que en conjunto constituyen el llamado Orden Pblico; por otro lado normas
expresas contenidas en las leyes. As por ejemplo, el CC contiene varias normas
limitativas, llamadas Reglas de Oro del Cdigo Civil, entre las que se citan: a.1.198 (Los
contratos deben celebrarse e interpretarse de buena fe), a.1.071bis (La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos), a.502 (La obligacin fundada en causa ilcita es de
ningn efecto), a.530 (La condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas
costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin) Modalidades.
compraventas condicionales, a trmino, o con cargo (a) Compraventas sujetas a
condicin: previo a desarrollar el punto cabe hacer una distincin: la compraventa es
condicional cuando el acontecimiento incierto que la rige domina por igual ambos lados
del contrato y la produccin o no del hecho-condicin no altera el equilibrio contractual
(ej. Juan vende a Pedro un paraguas sujeto a que llueva: si no llueve no hay compraventa,
si llueve si la hay: en ambos casos hay equilibrio); la compraventa es aleatoria cuando el
acontecimiento incierto influye sobre una sola de las prestaciones, de modo que la
produccin o no del hecho altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un
paraguas cuyo precio depende de la lluvia: si llueve es un precio, si no llueve es otro
precio, pero en uno u otro caso hay compraventa). Hecha la distincin, cabe sealar que
la compraventa condicional puede ser de condicin suspensiva (cuando el contrato se
celebra pero queda en suspenso (como si no existiera) mientras no ocurra el hechocondicin) o de condicin resolutoria (cuando el contrato se celebra y produce efectos
inmediatamente, pero queda resuelto (como si no hubiera existido) cuando ocurre el
hecho-condicin). En principio la distincin entre una y otra modalidad no ofrece
dificultades; sin embargo en ciertos casos surgen dudas, las que se resuelven aplicando el
a.1.372: en caso de duda, la venta condicional se reputar de condicin resolutoria si
antes de ocurrido el hecho-condicin el vendedor hubiera entregado la cosa al
comprador. El criterio es lgico: si hubo entrega de la cosa significa, en principio, que el
contrato comenz a producir efectos antes del hecho-condicin, lo que implica condicin

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resolutoria. Cada una de estas dos clases de condiciones tiene sus particularidades, por
lo que cabe analizarlas por separado: 1) Compraventa sujeta a condicin suspensiva:
mientras no ocurra el hecho-condicin, las obligaciones no son exigibles (a.1.370 inc.1:
el vendedor no est obligado a entregar la cosa, el comprador no est obligado a
pagarla). Si en ese marco el vendedor entrega la cosa, el comprador no adquiere el
dominio de ella, sino que es tenido por administrador de cosa ajena (a.1.370 inc.2). A
partir de entonces caben dos alternativas: a) Que ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso
el comprador pasa a ser propietario con efecto retroactivo al da de la tradicin (a.543) y
como tal, no est obligado a rendir cuentas de su administracin ni a entregar los
frutos, b) Que no ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compra no se concreta y el
comprador deja de ser tal y se confirma como mero administrador, debiendo restituir la
cosa con mas sus aumentos y frutos (el a.548 dice sin los frutos, pero prevalece el
a.1370 inc.2, mas especfico, que dice administrador, el cual por definicin debe
restituir la cosa con sus frutos). Los mismos criterios se aplican cuando, adems de la
entrega de la cosa, ha mediado el pago de la misma (a.1.370 inc.3): si no ocurre el hechocondicin, la compraventa no se concreta y las partes deben restituirse recprocamente
cosa y precio con mas sus frutos, lo que en el caso del precio consiste en intereses), 2)
Compraventa sujeta a condicin resolutoria: mientras no ocurra el hecho-condicin, las
obligaciones son exigibles como si no hubiera condicin (a.1.371 inc.1: el vendedor est
obligado a entregar la cosa, el comprador est obligado a pagarla). Habiendo cumplido
cada parte su respectiva obligacin, el comprador adquiere el carcter de propietario y a
partir de entonces caben dos alternativas: a) Que no ocurra el hecho-condicin, en cuyo
caso la compraventa se confirma y los derechos quedan irrevocablemente adquiridos, b)
Que ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compraventa se resuelve y las partes
deben restituirse recprocamente las prestaciones: para este supuesto el a.1372 inc.2
dispone que el vendedor vuelve a adquirir dominio sobre la cosa recin cuando el
comprador le hace tradicin de ella, lo que debe entenderse aplicable solo a cosas
muebles (respecto de las cuales podra haber terceros adquirentes de buena fe), ya que
para los inmuebles la devolucin otorga propiedad con carcter retroactivo, b)
Compraventas sujetas a trmino: no hay impedimento para que una compraventa quede
sujeta a un plazo, sea ste suspensivo o resolutorio, aplicndose a ella los principios
generales sobre obligaciones a plazo, c) Compraventas sujetas a un cargo: no hay acuerdo
en cuanto a que la compraventa pueda estar sujeta a un cargo: algunos entienden que el
cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que significa que en definitiva no
es cargo. Wayar entiende que se puede admitir que la compraventa se sujete a un cargo
siempre que se acepte que ste tendr carcter accesorio respecto de la obligacin de una
de las partes) - Pactos: a) De no enajenar, b) Comisorio. Muebles e inmuebles, c) De
retroventa. Sus limitaciones y peligros, d) De reventa, e) De preferencia, f) Seal o
arras, g) De reserva de dominio, h) De mejor comprador, i) Venta a satisfaccin del
comprador, ad gustum y a ensayo, k) Venta por junto, cuenta, peso o medida, m)
Otras clusulas. El contrato de mohatra (En las compraventas condicionales las
condiciones suelen presentarse en forma de clusulas que contienen pactos, entre los
cuales se citan: a) Pacto de no enajenar: el a.1.364 establece que est prohibida la
clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero no a una persona
determinada. El vendedor no puede imponer una prohibicin absoluta y total de
enajenacin pues, de generalizarse tal prctica, no habra libre circulacin de los bienes
(por esa razn una clusula de tal contenido es nula, aunque subsiste el resto del
contrato). Sin embargo, tampoco se debe coartar el derecho de los vendedores a impedir

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B.M.V.
que ciertos terceros adquieran lo que estn vendiendo (por tal razn es vlida una
clusula de tales alcances). Cabe advertir que, si bien el texto dice a una persona
determinada, ello debe entenderse en sentido amplio, no circunscrito a una sola persona
identificada con nombre y apellido, sino tambin a grupos determinados de personas,
pero sin caer en excesos genricos (tales como a ningn extranjero, a ninguna mujer).
Cuando no es claro si se han sobrepasado los lmites de razonabilidad que impone el
artculo, deber ser el juez quien establezca la validez o nulidad de la clusula. Si
existiendo la clusula y siendo vlida, el comprador vende al cosa a la persona prohibida,
le cabe al vendedor original el derecho a demandar la nulidad del acto y reivindicar la
cosa del tercero que la hubiera adquirido (ello, claro est, cuando se trate de cosa
inmueble, cuya propiedad se registra con la prohibicin; no cuando se trate de cosa
mueble que el tercero hubiera adquirido de buena fe), b) Pacto comisorio: ya se vio en la
Bolilla VI el derecho a resolver el contrato que tiene la parte cumplidora cuando la otra no
cumple, derecho que deriva del llamado pacto comisorio, contenido en los contratos en
forma expresa o tcita. Se vieron tambin las contradicciones que contena en esta
materia el CC y la desprolija reforma dispuesta por la ley 17.711, que modific el a.1.204
admitiendo la existencia del pacto comisorio tcito, pero dej inalterados otros artculos
que niegan la existencia tcita del pacto o peor an, consideran nulo el pacto expreso
cuando se trata de venta de cosas muebles (a.1.374). Aunque este artculo tiene algn
sentido (apunta a proteger a eventuales terceros compradores de buena fe), lo cierto es
que entre l y el nuevo a.1.204 hay una contradiccin, la cual se salva aplicando el
principio ley posterior prevalece sobre ley anterior, lo que significa que prevalece el
a.1.204 y vale el pacto comisorio (tcito o expreso) en la venta de cosas muebles. En
cuanto a las cosas inmuebles, el pacto comisorio expreso fue ejercido abusivamente por
muchos vendedores de lotes urbanos, razn por la cual la jurisprudencia limit sus
alcances y luego la ley 17.711 admiti tales limitaciones, disponiendo (a.1.204) que si se
hubiera pagado parte del precio, el pacto solo podr ser ejercido respecto de la parte
impaga, c) Pacto de retroventa: este pacto est definido en el a.1.366, que dice que el
mismo se plasma cuando se incorpora una clusula que faculta al vendedor a recuperar
la cosa vendida y entregada, restituyendo al comprador el precio recibido, con aumento o
disminucin. El rescate tiene efecto retroactivo, por lo que se considera que la cosa
nunca sali del dominio del vendedor. El pacto de retroventa (o de rescate) funciona como
una condicin resolutoria potestativa (el hecho-condicin no depende del azar sino de la
voluntad de una parte), lo que encierra el peligro de abusos (suelen utilizarlo los
usureros) y justifica las limitaciones que la ley le impone: 1) No cabe en la venta de cosas
muebles (porque terceros de buena fe se veran perjudicados si compraran algo sin saber
que est sujeto a retroventa) y solo puede pactarse en las ventas de inmuebles, en las que
el pacto queda anotado en el Registro y nadie puede alegar que lo desconoca). Si se pacta
rescate en una venta de mueble, no solo es nulo el pacto sino la venta toda, 2) El pacto
debe celebrarse al mismo tiempo que la venta: si se pacta despus es ineficaz como
retroventa, pero vale como nuevo contrato (esto significa que la readquisicin no es
rescate y no tiene efecto retroactivo), 3) La potestad resolutoria debe ejercerse dentro de
los tres aos contados desde la venta (no desde la entrega de la cosa): si se pacta un plazo
mayor el pacto es vlido como tal, pero no en lo referente al plazo, que en tal caso ser el
mximo legal, 4) El precio de la retroventa debe estipularse al celebrar el pacto: si se
estipula despus o se omite estipularlo, se entiende que es igual al precio de venta. El
pacto de retroventa se ejerce con la simple declaracin del vendedor y en cuanto a sus
efectos, hay que distinguir dos perodos: 1) Antes que el vendedor ejerza su potestad: el

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B.M.V.
comprador no goza de un dominio pleno, pues los actos de administracin o disposicin
que realiza sufren la influencia de la condicin resolutoria; en cuanto al vendedor, goza de
un derecho creditorio (no de un derecho real) y puede exigir medidas conservatorias de la
cosa, 2) Despus que el vendedor ejerce su potestad: el comprador debe restituir la cosa
con mas sus mejoras necesarias tiles y necesarias (los frutos pendientes deben
repartirse equitativamente); el vendedor, por su parte, debe pagar el precio pactado mas el
valor de las mejoras necesarias y tiles y tambin hacerse cargo de los gastos de
escrituracin. El derecho de retroventa se extingue por el cumplimiento del plazo, por la
renuncia del vendedor, o por la prdida de la cosa por caso fortuito, d) Pacto de reventa:
definido en el a.1.367, es equivalente al de retroventa, solo que en el reventa la potestad
resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la
cosa comprada, con aumento o disminucin del precio. En general se rige por las
disposiciones de la retroventa, aunque hay algunas diferencias: aunque el comprador est
obligado a realizar los gastos de conservacin, no puede pretender que ellos les sean
reconocidos cuando revende, e) Pacto de preferencia: definido en el a.1.368, consiste en
una estipulacin por la cual el vendedor tiene preferencia de compra, en caso que el
comprador resuelva vender la cosa. Aunque puede pactarse como accesorio de una
compraventa, tambin puede pactarse autnomamente, como contrato independiente, o
bien adosado a otros contratos, como la locacin o la sociedad. Lgicamente, el preferido
podr recomprar slo si el comprador decide vender y si ofrece iguales o mejores
condiciones que otros interesados. Por lo tanto, si el comprador decide vender, debe
hacrselo saber al preferido, indicndole las condiciones que ofrecen terceros interesados,
a fin de que el preferido pueda ejercer su derecho (para esto el preferido dispone de tres
das cuando se trata de muebles, o de diez si se trata de inmuebles, tras lo cual el
derecho de preferencia se extingue). Si el comprador vende sin comunicar al preferido,
ste no puede disolver la venta (si el tercero es comprador de buena fe), pero puede
reclamar daos y perjuicios, f) Pacto de sea o arras: la sea o arras se vio en la Bolilla
VI, dejndose establecido que poda ser penitencial (cuando equivale a intencin de
concluir el contrato, admitiendo el arrepentimiento de alguna de las partes aunque a
costa de perder la sea dada o devolver la recibida duplicada), o confirmatoria (cuando
equivale a intencin de cumplir el contrato ya concluido y no admite el arrepentimiento
facultando a la contrapartes a demandar cumplimiento o resolucin), g) Pacto de reserva
de dominio: este pacto tiene lugar cuando a la venta se le agrega una clusula mediante
la cual el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida hasta que el comprador
pague la totalidad del precio. Es un mecanismo de garanta del pago, que convierte a la
venta en promesa de venta y que es asimilable a una venta con condicin resolutoria (si
ocurre el hecho-condicin, que es el no pago, la promesa de venta se resuelve: el vendedor
debe restituir la parte de precio que hubiera recibido y el comprador debe restituir la cosa
si la hubiera recibido). Aunque en principio es aplicable solo a inmuebles, tambin podra
aplicarse a muebles, aunque en tal caso sera inoponible a terceros compradores de
buena fe. Si el comprador recibe la cosa, asume el riesgo de prdida, lo cual constituye
una excepcin al principio de que a los riesgos los asume el propietario, h) Pacto de mejor
comprador: segn el a.1.369, el pacto de mejor comprador es la clusula mediante la cual
el vendedor se reserva el derecho de deshacer la venta si aparece un comprador que
ofrezca mejor precio. Funciona como condicin resolutoria en la que el hecho-condicin
que resuelve el contrato es la aparicin de un comprador mas ventajoso. Este pacto no
cabe en la compraventa de muebles, pues ello creara incertidumbre generalizada; en
cambio cabe estipularlo en la venta de inmuebles, aunque con un plazo de vigencia de

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tres meses como mximo, tras los cuales el derecho de resolucin desaparece ipso iure
(de pleno derecho), i) Pacto de venta a satisfaccin del comprador: segn el a.1.365 es
aquel que establece que no habr venta, o que la venta quedar desecha, si la cosa
vendida no agradase al comprador. Se trata de una venta condicionada que admite dos
variantes: ad gustum (sujeta a que el comprador guste el producto antes de aceptar, lo
que segn Lpez de Zavala es una clusula natural, una condicin tcita en la compra de
ciertos productos) o a ensayo (sujeta a que el comprador pruebe la eficacia del producto
antes de confirmar la compra, lo que segn Lpez de Zavala es una clusula accidental,
una condicin que debe pactarse expresamente en la compra). La satisfaccin del
comprador puede funcionar como condicin suspensiva o como condicin resolutoria,
segn lo que pacten las partes, disponiendo el comprador de un plazo para manifestar
disconformidad: si no lo hace o si acepta la cosa sin reservas, se entiende que est
conforme. Aunque solo el comprador sabe si est satisfecho, eso no significa que pueda
abusar de su derecho a satisfaccin, debiendo ejercerlo con responsabilidad y con
sentido de respeto hacia el vendedor. En este sentido, la venta a satisfaccin se asemeja a
la venta de cosa de calidad determinada, solo que en sta ltima el comprador no puede
declararse insatisfecho y deshacer la venta si se le entrega exactamente lo que se le
prometi, ya que no es una venta condicional. Tampoco es condicional la venta segn
muestra: si la cosa entregada es igual a la muestra no hay cabida para insatisfaccin,
k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o medida: segn el a.1.339, la venta es por
junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo
precio y segn el a.1.340 la venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se
venden en masa y a un solo precio. El a.1.341 dice que la venta por junto es perfecta
(est concluida y obliga a las partes) desde que las partes acuerdan cosa y precio,
mientras que el a.1.342 dice que la venta por peso, cuenta o medida no es perfecta (no
est concluida) hasta que las cosas estn pesadas, contadas o medidas (sin embargo el
a.1.343 establece que las partes quedan obligadas desde el nacimiento de la venta, lo que
significa que la venta no es perfecta pero es vlida), m) Otras clusulas: el contrato de
compraventa admite infinidad de clusulas que lo condicionan o lo modifican, tantas
como puede concebir la mente humana dejando actuar libremente a la voluntad (aunque
con las limitaciones que impone la ley). Siendo imposible exponerlas a todas, se han
mencionado las mas usuales, a las que cabe agregar las siguientes: 1) La venta locacin:
tiene lugar cuando las partes celebran una locacin estipulando que al cabo de un cierto
nmero de mensualidades pagadas, el locatario adquirir el dominio de la cosa locada. Es
un negocio complejo que en ciertos casos funciona como locacin seguida de venta
(ocurre cuando la ltima cuota es superior a todas las anteriores y equivalente al valor de
venta) y en otros casos se asemeja a una venta con reserva de dominio (ocurre cuando
todas las cuotas, incluida la ltima, son iguales), 2) Compraventas a distancia: cuando
las compraventas son a distancia surge el problema del traslado de la mercadera desde el
lugar donde la tiene el vendedor hasta el lugar donde la espera el comprador (la va mas
usada para el transporte, desde la antigedad y an en el presente, es la martima,
aunque tambin puede hacerse por va terrestre, area, o fluvial). El transporte tiene sus
costos y sus riesgos y adems implica un tiempo entre el momento en que el vendedor
entrega la mercadera al transportista y el comprador la recibe de ste: ello plantea
problemas, pues el vendedor pretende cobrar inmediatamente despus de embarcar la
mercadera, el comprador pretende pagarla una vez que la recibe y hay que acordar quin
se har cargo de los costos y riesgos de transporte. Para resolver estas cuestiones se
crearon las clusulas pago contra documento y acepto contra documento, mediante

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las cuales el vendedor cobra inmediatamente despus de despachar y el comprador tiene
un documento (la factura) que le garantiza que recibir la mercadera. Sin embargo ello es
insuficiente, razn por la cual el comercio martimo fue creando clusulas que hoy se
utilizan universalmente (incluso cuando se usan otras vas de transporte). Entre ellas se
cita: a) La clusula FAS (siglas en ingls que significan al costado del buque), que obliga
al vendedor a dejar la mercadera en el muelle que indica el comprador, quien a partir de
entonces asume los riesgos y costos, b) La clusula FOB (libre a bordo), que obliga al
vendedor a embarcar la mercadera en el buque y a partir de entonces los riesgos y costos
son a cargo del comprador, c) La clusula CIF (costo, seguro, flete), que obliga al vendedor
a embarcar y transportar, hacindose cargo de los gastos hasta el arribo a puerto de
descarga), 3) Contrato de mohatra: consiste en una venta seguida de reventa, que se
utiliza para ocultar una operacin de mutuo (prstamo): si Juan le presta a Pedro $ 8.000
a condicin que al cabo de seis meses le devuelva $ 10.000, al hacerlo por va de mohatra
se estipula que Pedro compra la casa de Juan por $ 8.000 incluyendo una clusula de
reventa que faculta a Pedro a revenderle la casa a Juan por $ 10.000, con vigencia por
seis meses. El contrato de mohatra es vlido siempre que no se emplee para ocultar
prstamos usurarios u operaciones ilcitas).
7. El contrato de permuta. Historia. Definicin. Mtodo del Cdigo Civil. Afinidad
con la compraventa. Caracteres. Capacidad. Objeto. Cosas que pueden permutarse
(La permuta (cambio de una cosa por otra, trueque) es, quiz, la primera y mas antigua
forma contractual conocida por la humanidad. Seguramente se practic durante milenios,
sin mas regulacin que la que imponan las costumbres, hasta que con la aparicin de la
moneda surgi la compraventa. Sin embargo la permuta nunca desapareci del todo:
aunque en nmero reducido, sigui practicndose y, en pocas mas recientes, alcanz
regulacin legal propia, configurndose como negocio jurdico tpico. El CC lo define en el
a.1.485 como trueque o permutacin, contrato que tiene lugar cuando una de las partes
se obliga a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le d la propiedad de
otra cosa. Para algunos autores la permuta es una compraventa doble con precios
compensados, ya que cada una de las partes rene a la vez las condiciones de comprador
y vendedor y cada una de las cosas es a la vez cosa y precio. Este punto de vista
desconoce los antecedentes histricos (la compraventa deriva de la permuta y no al revs)
e interpreta errneamente el hecho que la permuta se rija por los principios de la
compraventa: esto no es porque est subordinada a ella sino porque la compraventa tiene
mucho mas auge y resulta lgico desarrollar normativas para ella y no para una figura
menos empleada. Definitivamente, la permuta tiene entidad propia. Se caracteriza por
ser: a) Consensual, ya que se concluye con el solo consentimiento de las partes, b) No
formal, ya que la ley no le impone forma determinada (no obstante, cuando alguna de las
cosas permutadas es un inmueble, deben observarse las solemnidades previstas en el
a.1.184), c) Bilateral: pues impone obligaciones recprocas y correspectivas a cada
permutante, d) Onerosa: porque cada parte recibe una ventaja patrimonial a cambio de
un sacrificio equivalente, e) Declarativa, no transmisiva de derechos reales: pues por s
misma no transfiere propiedad, requirindose la tradicin o la inscripcin en el Registro.
En cuanto a la capacidad de las personas permutantes y a las cosas que pueden
permutarse, los arts. 1.490 y 1.491 son claros: no pueden permutar, los que no pueden
comprar y vender, no pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse) - Efectos
de la permuta. Obligaciones que genera. Eviccin y vicios redhibitorios. Anulacin y
rescisin del contrato (La permuta, en cuanto es un contrato bilateral creditorio, impone

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B.M.V.
a ambas partes obligaciones que por sus caractersticas son tpicas obligaciones de dar.
Consecuentemente les son aplicables sus reglas, lo que incluye, deber de conservacin de
la cosa, deber de pagar el traslado, e incluso garanta de eviccin y vicios redhibitorios
(establecida especficamente en el a.1.489). En cuanto a derechos, el a.1.486 reconoce a
ambos permutantes el derecho de retencin, cuando sostiene que si una de las partes ha
recibido la cosa prometida y tiene fundados motivos para creer que no era propia del que
la dio, tiene derecho retener lo que l tuviera que dar y a pedir la nulidad del contrato.
Con respecto a la anulacin de la permuta el a.1.487 dispone que la anulacin tiene
efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la
cual se hubiese pronunciado la nulidad. Este artculo colisiona con el a.2.130, que
protege a terceros adquirentes a ttulo oneroso, pero el a.1.051 modificado por Ley 17.711
resuelve la contradiccin: los terceros adquirentes de inmuebles, cuando lo son de buena
fe y a ttulo oneroso, estn protegidos contra cualquier accin reivindicatoria).

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B.M.V.

BOLILLA IX
1. La cesin de crdito. Evolucin histrica. Definicin y caracteres (Si bien el
derecho romano admiti rpidamente la transmisin de derechos mortis causa, fue mas
remiso en aceptar la transmisin entre vivos: en tiempos de la Repblica slo se admita
la novacin (que en rigor no es una cesin) y mas tarde se acept como modo de
transmisin que el cedente entregara un poder al cesionario para que ejerciera en su
nombre el derecho cedido. Este modo era muy imperfecto, pues bastaba con que el
cedente revocara unilateralmente el poder para que el cesionario perdiera los derechos.
Recin en tiempos del Imperio se perfeccion la cesin de crditos, cuando los pretores
otorgaron accin a los cesionarios con poder revocado. Desde entonces la cesin de
crditos fue expresamente admitida y figura en toda la legislacin antigua. Hoy tiene
consagracin casi universal (excepto en la legislacin inglesa), constituyendo toda una
materia dentro del Derecho Civil. En lo que no hay unanimidad doctrinaria es en lo
referido a su ubicacin dentro de un cdigo civil: algunos (Alemania, Brasil) la tratan en el
captulo de Obligaciones y otros (Francia) en los Contratos de Compraventa. Nuestro
cdigo la trata en la seccin Contratos, lo cual admite alguna crtica, pues no solo las
obligaciones contractuales son transmisibles. Sobre ella el a.1.434 expresa: habr cesin
de crdito cuando una de las partes (cedente) se obligue a transmitir a la otra (cesionario)
el derecho que le compete contra su deudor (cedido), entregndole el ttulo del crdito.
Sus caracteres mas salientes son: a) Es consensual, pues produce efectos inmediatos
entre cedente y cesionario, aunque con relacin al cedido y a terceros los produce a partir
de la notificacin al deudor o aceptacin de ste (no debe entenderse por esto que la
aceptacin del deudor sea condicin necesaria para la validez de la cesin: ella vale an
sin el consentimiento del deudor), b) Es formal, requiriendo forma escrita (a.1.454), y en
ciertos casos escritura pblica (a.1.455), para ser eficaz (la excepcin son los ttulos al
portador, que se ceden por su simple tradicin, segn el mismo a.1.455), c) Puede ser
onerosa o gratuita: son onerosas la cesin-venta y la cesin-permuta y es gratuita la
cesin-donacin, d) Es creditoria y no real, pues transmite derechos personales, no
derechos reales) - Comparacin con otras figuras: a) Con el pago son subrogacin, b)
Con la novacin (a) Cesin y pago con subrogacin: ambas figuras se asemejan en
cuanto a que hay una sustitucin de sujeto y esto explica porqu el a.769 dispone que la
subrogacin convencional se rige por las reglas de la cesin de derechos. Sin embargo hay
varias diferencias entre ambas: en la cesin, el acreedor (cedente) cede su crdito a un
tercero a un precio que a menudo difiere del valor del crdito que cede, mientras que en la
subrogacin el acreedor (subrogado) recibe de un tercero exactamente lo que se le debe; la
cesin exige el consentimiento del acreedor (cedente) porque siempre es convencional,
mientras que la subrogacin puede hacerse sin intervencin del acreedor (subrogado) y

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B.M.V.
an contra su voluntad, pues puede ser convencional o puede ser legal; la cesin solo
produce efectos respecto de terceros a partir de la notificacin al deudor cedido, mientras
que la subrogacin produce todos sus efectos por solo hecho del pago, b) Cesin y
novacin por cambio de sujeto: ambas figuras se asemejan en cuanto a que hay una
sustitucin del sujeto acreedor, pero hay varias diferencias: la cesin es transmisiva, pues
el crdito pasa del cedente al cesionario, mientras que la novacin es extintiva y
recreativa, pues el crdito se extingue y nace uno nuevo en cabeza de otro sujeto; en la
cesin el crdito pasa al cesionario con todos su accesorios, mientras que en la novacin
los accesorios se extinguen y no se vuelven a crear; la cesin se consuma sin intervencin
del deudor cedido, mientras que la novacin requiere el consentimiento del deudor para
que la nueva obligacin nazca; la cesin es un acto formal, mientras que la novacin no lo
es) - Reglas aplicables a la cesin. Asimilacin con otros contratos. mbito de
vigencia (La cesin se sujeta a diferentes reglas, segn cul haya sido su causa: a) Si el
crdito fue cedido por un precio, o dado en pago de algo debido, o adjudicado por
sentencia, se habla de cesin-venta, la cual se rige por las reglas de la compraventa en
todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.435), b) Si el crdito fue cedido a
cambio de una cosa o de otro derecho, se habla de cesin- permuta o de cesin-cesin,
la cual se rige por las reglas de la permuta en todo aquello en que la ley no disponga otras
reglas (a.1.436), c) Si el crdito fue cedido gratuitamente se habla de cesin-donacin, la
cual se rige por las reglas de la donacin en todo aquello en que la ley no disponga otras
reglas (a.1.437). La ley dispone otras reglas para las letras de cambio, pagars a la orden,
acciones al portador y otras enumeradas en el a.1.438).
2. Sujetos y capacidad en la cesin (Como regla general se establece que para ceder a
ttulo oneroso se requiere la misma capacidad que para comprar y vender; y para ceder a
ttulo gratuito se requiere la misma capacidad que para donar (arts. 1.439 y 1.441). Sin
perjuicio de la prohibicin genrica contenida en los arts. citados, los arts. 1.442 y 1.443
imponen prohibiciones especficas (incapacidades de hecho y de derecho para la cesin de
crditos): no pueden ser cedentes los menores ni los dementes; no pueden ser cesionarios
los administradores de organismos pblicos o religiosos, de crditos contra los mismos
organismos; los mandatarios, de crditos de su mandantes que ellos mismos gestionan;
los abogados y procuradores, de crditos de sus clientes que ellos mismos litigan.
Tampoco pueden cederse los esposos gratuitamente el uno al otro durante el matrimonio
ni los padres a los hijos bajo patria potestad, etc.) - El objeto: derechos cesibles y
derechos que no pueden cederse (El principio general es que todo crdito puede ser
cedido, salvo que exista una prohibicin expresa o implcita de la ley o algn impedimento
contenido expresamente en el ttulo (a.1.444). De acuerdo a esto cabe decir que: a) Son
cesibles: los crditos condicionales y los eventuales, los exigibles y los aleatorios, los a
plazo y los litigiosos (a.1.446), incluyendo una deuda vencida o impaga, el derecho a una
renta vitalicia y el derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios derivado de un
incumplimiento contractual. Tambin los derechos sobre cosas futuras, como los frutos
naturales o civiles de un inmueble (a.1.447), lo que incluye los frutos de cosechas futuras
o la renta futura de un edificio de alquiler todava no construido. Tambin pueden cederse
los crditos que podran resultar de convenciones an no concluidas y los que resultan de
las ya concluidas (a.1.448), lo que incluye las acciones resultantes de una licitacin
pblica que ya se gan pero que todava no se contrat, o los derechos de autor de una
obra literaria inconclusa. En sntesis: todo derecho (y no solo todo crdito) es transmisible
en tanto est en el patrimonio del cedente y que su cesin no este prohibida por la ley o

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por el ttulo del derecho (incluso son cesibles las acciones que se fundan en una
obligacin natural), b) No son cesibles: los derechos inherentes a la persona, tales como el
nombre, el estado, el domicilio, la capacidad, y la mayora de los derechos de familia
(patria potestad, tutela, curatela). Tampoco el derecho a la vida, al honor o a la integridad
fsica (aunque s podran cederse eventuales indemnizaciones derivadas de la lesin a
tales derechos). No pueden cederse los derechos de uso y habitacin (porque se
consideran intuito personae) ni las esperanzas sucesorias. En particular no son cesibles
las jubilaciones y pensiones civiles y militares (pues son personalsimas), las
remuneraciones de los asalariados (salvo en el porcentaje mximo que fije la ley), el
derecho a alimentos futuros, la indemnizacin por accidentes de trabajo, ni el subsidio
por maternidad). - Forma y prueba del contrato. Forma: regla general. Derechos
litigiosos o dudosos, a la orden o al portador. (La regla general es que la cesin debe
hacerse en forma escrita, bajo pena de nulidad (a.1.454). La forma es exigida ad
solemnitatem, aunque se trata de una solemnidad relativa, lo que significa que la falta de
forma implica la no conclusin de la cesin pero equivale a preliminar de cesin (a.1.185).
Se requiere cesin por escritura pblica en los siguientes casos: a) Cuando se trata de
derechos litigiosos (a.1.455), es decir sujetos a controversia judicial, en los que tambin
cabe hacer la cesin por acta judicial agregada al expediente e incluso por un escrito
firmado por las partes y presentado ante el juez, b) Cuando se trata de derechos
hereditarios (a.1.184 inc.6) o de derechos procedentes de actos consignados en escritura
pblica (a.1.184 inc.9). Al margen de estas excepciones, la forma de cesin de un derecho
acreditado por ttulo vara segn que el ttulo sea al portador (a favor de la persona que
lo tiene en su poder, como ocurre con un cheque al portador o un ttulo pblico) o a la
orden (a favor de una persona determinada): si es al portador la cesin puede hacerse
por la simple tradicin del ttulo (a.1.455 in fine) y si es a la orden la cesin debe hacerse
por endoso (firma del cedente), segn lo establece el a.1.456) - Prueba: rgimen (Puesto
que en la cesin de crdito la forma es ad solemnitatem y no ad probationem, la cesin
puede ser probada por otros medios adems del escrito de cesin).
3. Los efectos del contrato. Entre partes: a) Transmisin del derecho (momento
consumativo). Funcin del titulo, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente,
c) Obligacin de garanta, d) Medidas conservatorias (La cesin de crdito produce
efectos tanto entre las partes (cedente, cesionario) como en relacin a terceros. Los efectos
que produce entre las partes son: a) Transmisin del derecho: el efecto transmisivo del
derecho se verifica por la sola celebracin de la cesin, no siendo esencial la entrega del
ttulo (no obstante esto la ley exige la entrega del ttulo a fin de facilitar al cesionario el
ejercicio de su derecho). La cesin puede ser total o parcial (todo el crdito o una parte de
l) pero en cualquier caso es siempre plenamente transmisiva, pues el cesionario recibe,
respecto de la parte cedida, el crdito con mas sus accesorios y garantas, incluyendo la
fuerza ejecutiva del ttulo. Si la cesin es parcial, el cesionario no goza de ninguna
preferencia respecto del cedente ni tampoco a la inversa, salvo que se hubiera pactado
alguna regla de preferencia, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente: stas
dependern de la causa de la cesin: si es cesin-venta tendr las obligaciones propias del
comprador, tal como pagar el precio; si es cesin-permuta tendr las obligaciones propias
del copermutante; si es cesin-donacin tendr las obligaciones propias del donatario, c)
Obligacin de garanta: el cedente, cuando se trata de cesin-venta que es la mas usual,
asume el papel de vendedor y como tal est obligado a entregar el ttulo y a garantizar la

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existencia del crdito que cede. Esta obligacin de garanta es muy similar a la garanta de
eviccin que hay en la compraventa, pero no es igual, pues en la cesin la cosa es un
crdito y no basta con garantizar que ste existe, sino que tambin hay que garantizar su
cobrabilidad. Sobre el particular el a.1.476 expresa: el cedente de buena fe responde de
la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido
como dudoso o litigioso; pero no responde de la solvencia del deudor o sus fiadores, a no
ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. El artculo parece decir que: a) Por la
existencia del crdito se responde siempre (excepto cuando el crdito se hubiera cedido
advirtiendo que era litigioso o dudoso), lo que significa que si el crdito no existe al tiempo
de la cesin, el cedente debe restituir el precio e indemnizar prdidas e intereses (a.1.477),
y mas an: si la cesin hubiese sido de mala fe, debe restituir la diferencia entre el precio
recibido y el valor nominal del crdito cedido (a.1.478). Hasta aqu la interpretacin del
a.1.476 es correcta, b) Por la solvencia del deudor o sus fiadores se responde solo
cuando la insolvencia fuese anterior y pblica. Esta interpretacin del a.1.476 es
incorrecta, pues el cedente tambin es responsable de la insolvencia sobreviniente del
deudor: el a.1.479 dice que si el crdito no puede ser cobrado al deudor o a sus fiadores,
el cedente debe restituir el precio de la cesin y los gastos del contrato. Esto significa que,
al ceder el crdito, el cedente se convierte en fiador subsidiario del deudor cedido: si ste
no paga y el garante tampoco, el cesionario puede accionar contra el cedente como quien
acciona contra un garante. Para tener derecho a esto, el cesionario debe haber agotado
antes todas las acciones de cobro contra el deudor cedido y sus fiadores (a.1.481) y debe
haber tomado las medidas conservatorias debidas, de modo que la incobrabilidad no haya
sobrevenido por su culpa (a.1.482). En cuanto a la cesin gratuita (cesin-donacin), el
a.1.484 establece que el cedente no debe responder ni por la existencia del crdito cedido
ni por la solvencia del deudor cedido, d) Medidas conservatorias: como norma general un
acreedor tiene derecho a pedir que se tomen medidas conservatorias sobre el patrimonio
de su deudor, a fin de asegurarse el cobro su crdito (ej. pedir embargo preventivo). En la
cesin ese derecho recae sobre el cedente hasta el momento de la notificacin o
aceptacin del deudor; a partir de entonces la facultad pasa al cesionario.
4. Efectos con relacin a terceros. Quines son los terceros en la cesin?.
Necesidad de la notificacin al deudor cedido o de su aceptacin (En la cesin solo
son partes el cedente y el cesionario; en cambio son terceros el deudor cedido y los
acreedores del cedente, del cesionario y del cedido. Como ya se ha sealado, la cesin se
caracteriza por surtir efectos inmediatos entre las partes, pero no con respecto a terceros,
ya que ante ellos recin produce efectos a partir de la notificacin o aceptacin del deudor
cedido. As pues, la notificacin resulta ser un acto imprescindible para que la cesin sea
oponible erga omnes. La notificacin es un acto unilateral, que puede ser realizado por
cedente y cesionario, sea actuando ambos en conjunto o por separado, o bien por
cualquiera de ellos sin la participacin del otro. Tambin pueden notificar los
representantes de las partes, e incluso terceros por va subrogatoria (acreedores del
cedentes o del cesionario). La notificacin puede dirigirse al deudor cedido o a su
representante, debiendo tenerse en cuenta, cuando los deudores son varios, si la
obligacin es divisible o indivisible y si es solidaria o mancomunada. No hay exigencias
legales en cuanto a la forma de la notificacin (puede incluso ser verbal), excepto que debe
hacerse por acto pblico para que produzca efectos sobre terceros. En cuanto a su
contenido, basta con que haga conocer la cesin al deudor cedido (a.1.460). Importante es
la oportunidad de la notificacin, pues ella establece el momento a partir del cual resulta

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oponible a terceros: si el cesionario se demora en notificar y aparece un segundo
cesionario notificando antes, ser esta segunda cesin la que valdr ante el deudor cedido
y otros terceros. Aunque la notificacin surte efectos por s misma, el deudor cedido
notificado puede manifestar formal aceptacin: sta consiste en un acto unilateral del
deudor, sin forma legal exigida, que no tiene influencia sobre las partes, pero puede
tenerla respecto de terceros acreedores del cedido, ante los cuales ste puede exhibir la
aceptacin para probar que existe la cesin. Visto el cambio de situacin que se opera a
partir de la notificacin, los efectos de la cesin son distintos segn se los considere antes
o despus de la notificacin) A) Efectos de la cesin anteriores a la notificacin o
aceptacin: a) Respecto del deudor, b) De los acreedores del cedente, c) Del
cesionario, d) Del cedente (a) Respecto del deudor: antes de la notificacin el deudor
est obligado solo para con el cedente, que es su acreedor original. Por lo tanto, si en ese
lapso el deudor le paga al cedente, el pago es vlido y el deudor se libera (ello sin perjuicio
de los derechos del cesionario sobre el cedente), b) Respecto de los acreedores del cedente:
puesto que la cesin no tiene efectos sobre terceros antes de la notificacin, los acreedores
del cedente podran embargar el crdito que ste ha cedido y el cesionario no podra
oponerse, cabindole solo demandar al cedente la restitucin de lo pagado y la
indemnizacin de prdidas e intereses, c) Respecto del cesionario: antes de la notificacin,
el cesionario solo tiene accin contra el cedente y no puede invocar el derecho adquirido
ante terceros, d) Respecto del cedente: la cesin convierte al cedente en vendedor, y
como tal, queda obligado ante el cesionario a entregarle el ttulo del crdito cedido y a
garantizar la cesin; paralelamente, conserva sus derechos respecto del deudor cedido
hasta la notificacin a ste).
5. Efectos de la cesin posteriores a la notificacin o aceptacin: a) Respecto del
cedente, b) Del cesionario, c) Del deudor, d) Del cedente y cesionario en
concurrencia (a) Respecto del cedente: la notificacin no afecta mayormente al cedente
pues ste ya haba perdido su derecho al hacer la cesin. Pero le sirve para oponerse a la
pretensin de sus acreedores, pues desde la notificacin el crdito ha salido formalmente
del patrimonio del cedente y ya no puede ser embargado por los acreedores de ste. Al
margen de esto, el cedente conserva la obligacin de garantizarle al cesionario el cobro de
su crdito, b) Respecto del cesionario: producida la notificacin el cesionario asume en
plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo pedir medidas conservatorias sobre el
patrimonio del deudor y oponerse a las pretensiones de terceros (otros cesionarios,
acreedores del cedente), c) Del deudor: una vez notificado, el deudor ya no puede pagarle
al cedente y debe pagarle al cesionario. Si tiene dudas fundadas sobre a quin debe
pagarle, puede consignar el pago judicialmente para liberarse, d) Del cedente y el
cesionario en concurrencia: desde la cesin misma ambos tienen derecho a pedir medidas
conservatorias del crdito: el cedente, porque an es, respecto del deudor y de otros
terceros, el titular del crdito; el cesionario por que ya tiene un crdito y le cabe el derecho
de resguardarlo. A partir de la notificacin, solo el cesionario conserva tales facultades)
6. Garantas de la cesin. Garanta de hecho y de derecho. Cesin gratuita. Cesacin
de la garanta. Ejercicio de la accin de garanta (Las garantas que estn implcitas en
la cesin se han visto mas arriba (garanta de existencia y legitimidad del crdito, garanta
de solvencia del deudor cedido), vindose adems que en la cesin gratuita no caben estas
garantas. Se ha visto tambin bajo qu circunstancias cesa la garanta (cuando el deudor

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B.M.V.
cae en insolvencia mediando culpa del cesionario por no haber pedido medidas
conservatorias) y cmo se ejerce la accin de garanta (reclamando restitucin de lo dado
en pago (y mas, si hay mala fe) e indemnizacin por prdidas e intereses).
Consecuentemente, cabe remitirse al apartado 2 para mas detalles.
7. La cesin de derechos hereditarios. Concepto. Mtodo del Cdigo Civil.
Caracteres. Derecho aplicable. Forma. Objeto. La herencia. Oponibilidad de la
cesin. Efectos. La doctrina jurisprudencial (Dentro del gnero de las cesiones de
derechos est la especie de las cesiones de universalidades jurdicas, y una de las
subespecies de sta es la cesin de derechos hereditarios. Por lo tanto, previo a hablar
especficamente de la cesin de herencia, conviene recordar a grandes rasgos qu son las
universalidades jurdicas (universitas): son conjuntos patrimoniales constituidos por
activos y pasivos que no recaen sobre una persona en particular, sino sobre un grupo de
personas que, en conjunto, son las titulares de ese patrimonio. El ejemplo mas comn de
universalidad jurdica es la sucesin indivisa (universitas hereditatis), la cual recae
sobre los herederos en conjunto, cada uno de los cuales se denomina coheredero. Si uno
de los coherederos resuelve ceder su cuota parte a un cesionario (que puede ser otro
coheredero o alguien extrao a la sucesin), se est en presencia de una cesin de
herencia, la cual puede ser definida como contrato traslativo de toda o una parte
alcuota de una universalidad jurdica, recibida por el transmitente a ttulo de heredero o
coheredero y moldeado en el acto de concretarse el negocio. Como cualquier cesin de
derechos, la cesin de herencia puede adquirir el carcter de cesin-venta, cesinpermuta, cesin-cesin o cesin-donacin y puede presentar gran variedad de formas
debido a la autonoma con que se realizan los negocios privados (ej. puede cederse la
herencia afirmando su existencia y garantizando la calidad de heredero, o bien puede
cederse la herencia declarando que es dudosa su existencia o la calidad de heredero del
cedente, etc.). En cuanto al mtodo legislativo implementado para regularla cabe decir que
el Cdigo Napolenico legisl en forma conjunta la cesin de herencia y la cesin de
crditos, lo que resulta criticable; y que en nuestra legislacin Vlez sigui a Freitas y
entendi que la cesin de herencia deba tratarse en el Libro de Sucesiones. Sin embargo
no lleg a plasmar su propsito, resultando as que la cesin de herencia aparece
legislada en diversos artculos aislados (1.175, 1.184 inc.6, 2.160/3, 3.322 y 3.732) y en
algunas notas, que por cierto no tienen fuerza de ley. No obstante esta circunstancia, cabe
decir que la cesin de herencia s est legislada y que a ella le son aplicables las normas
generales de la cesin de derechos y las normas especficas contenidas en diversas partes
del Cdigo. En cuanto a sus caracteres, la cesin de herencia es: a) Consensual, pues se
concluye con el solo consentimiento del cedente y el cesionario, b) Formal, pues la ley le
impone una forma (escritura pblica segn el a.1.184 inc.6), aunque se trata de una
solemnidad relativa (a.1.185), c) Aleatoria cuando es onerosa, aunque esto admite alguna
reserva, pues en lo relativo a su existencia y calidad la cesin es conmutativa; solo es
aleatoria en cuanto al resultado econmico neto del negocio, pero esta alea o riesgo existe
en cualquier contrato oneroso, d) Traslativa, porque los derechos que son objeto de la
cesin se trasladan de un titular a otro (hay quienes afirman que cuando el cesionario es
un coheredero del cedente, no hay traslacin sino mera declaracin, que equivale a
particin de herencia). Cabe acotar que solo pueden cederse los derechos hereditarios que
ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesin, pues la
cesin de herencia futura est expresamente prohibida (a.1.175). Tambin cabe decir que
la cesin de herencia puede hacerse antes o despus de haberla aceptado: si se hace

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B.M.V.
antes, ello equivale a aceptacin (a.3.322), aunque en cualquiera de los dos casos se la
tiene por aceptada con beneficio de inventario. Adems puede hacerse hasta el momento
de la particin de herencia, pues a partir de entonces ya no se trata de derechos
hereditarios sino de derechos heredados (en rigor, cuando se trata de derechos reales
registrables, el momento no es el de la particin sino el de la inscripcin de tales derechos
(hijuelas) en el Registro Inmobiliario). Adems de someterse a las reglas generales de las
cesiones de derechos, la cesin de herencia se somete a las reglas propias de una cesin
de universalidades: 1) La cantidad de la herencia: si despus de hecha la cesin la
porcin cedida aumenta por renuncia de otro coheredero, en principio (y salvo convencin
en contrario) la acrecida va al cedente. Si la porcin disminuye por aparicin de deudas
no conocidas a priori, el cedente debe responder por eviccin parcial ante el cesionario,
2) La consistencia de la herencia: cuando se cede la herencia, se cede todo derecho
hereditario (salvo expresa convencin que excluya algn bien especfico). Habitualmente
se consideran excluidos los recuerdos de familia (cartas, fotografas, medallas, etc.), sin
embargo a menudo tales recuerdos tienen un valor que no es puramente afectivo sino
material, y en tales casos cabe considerarlos incluidos en la cesin, 3) La enajenacin y
constitucin de derechos reales: la herencia debe darse al cesionario en el estado en que
se encuentra al momento de la cesin. Si algn bien singular de la universitas hubiera
sido enajenado, debe darse todo lo que se hubiera recibido por la enajenacin (salvo que
el cesionario hubiera sabido de la enajenacin al momento de la cesin), 4) Los frutos:
puesto que la herencia cedida es una universalidad, debe darse con los frutos percibidos
a partir de la cesin, 5) Las mejoras, las prdidas y deterioros: la universitas debe
entregarse con las mejoras que se le hubieran incorporado, las que benefician al
cesionario. Las prdidas y deterioros tambin los sufre el cesionario, salvo que derivaren
de algn provecho del cedente, 6) Las deudas, cargas y honorarios: stas pertenecen a la
universitas y por ende pasan del causante al cedente y de ste al cesionario. Como toda
cesin, la cesin de herencia produce efectos inmediatos entre las partes: el cedente
queda obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para que el cesionario disfrute de
su condicin de coheredero y responde por eviccin del mismo modo que responde el
vendedor en la compraventa (salvo que los derechos hubieran sido cedidos como litigiosos
o dudosos); el cesionario queda obligado a pagar el precio de la cesin y adquiere el
carcter de coheredero de la sucesin, asumiendo todos los derechos y obligaciones que
ello supone. Para ser oponible a terceros la cesin debe ser notificada al cedido, solo que
en este caso el cedido es la sucesin misma que est a cargo del juez de la causa, razn
por la cual el cesionario notifica presentando ante el juez del sucesorio la escritura de
cesin; a partir de entonces el cesionario se convierte en sucesor o coheredero y puede
oponer tal condicin ante terceros: a) Ante los otros coherederos, b) Ante los acreedores de
la sucesin: en realidad a ellos la cesin les es indiferente, pues ella no altera la
universalidad, ya que la cuota cedida sigue estando dentro de la sucesin, c) Ante los
acreedores del cedente, quienes vindose perjudicados pueden accionar contra el cedente
o contra el cesionario planteando accin pauliana.

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B.M.V.

BOLILLA X
1. El contrato de locacin. La definicin del a.1.493. Terminologa. Diversas clases.
Comparacin y crtica del mtodo (El a.1.493 dice que habr locacin cuando dos
partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a
ejecutar una obra, o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso o goce, obra o
servicio, un precio determinado en dinero. El texto es criticable, no solo porque incluye
tres clases de locacin que son esencialmente distintas (de cosas, de obra, de servicios),
sino porque omite un elemento esencial de la locacin, cual es el tiempo cierto que debe
durar la misma (casi todos los cdigos del mundo incluyen este elemento en la definicin).
El artculo contina luego, aludiendo a vocablos usuales en la materia, cuyo significado
conviene precisar: las palabras locacin, locador, locatario, alquiler se emplean en
contratos referidos a inmuebles urbanos y a cosas muebles; mientras que los trminos
arrendamiento, arrendador, arrendatario se usan en contratos referidos a inmuebles
o bienes rurales) - La locacin de cosas. Definicin y caracteres. Diferencias con: a)
La venta, b) El depsito, c) El comodato, d) El mutuo, e) La sociedad, f) El usufructo
(Acotando y corrigiendo el texto del a.1.493, cabe decir que hay locacin de cosas cuando
una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante tiempo cierto
a otra persona (locatario), que a su vez se obliga a pagar un precio cierto en dinero. La
locacin de cosas se caracteriza por ser: a) Bilateral, pues origina obligaciones recprocas
entre las partes, b) Onerosa, porque otorga ventajas a cambio de sacrificios equivalentes,
c) Conmutativa, porque es de prestaciones ciertas, d) Consensual, porque se concluye por
el solo consentimiento de las partes, e) No formal, porque en general la ley no le impone
formalidades (excepto cuando se locan inmuebles), f) De tracto sucesivo, pues su
cumplimiento se prolonga en el tiempo, g) Personal, porque genera obligaciones y no
transmite derechos reales (se ver luego que esto es relativo). Para entender su naturaleza
cabe compararla con otros contratos: 1) Con la venta: en sta hay obligacin de
transmitir el dominio de la cosa (lo que incluye uso, goce y libre disposicin), mientras
que en la locacin solo hay obligacin de transmitir el uso y goce de la cosa. En materia
de riesgos, y por aplicacin del principio la cosa se pierde para el dueo, resulta que en
la venta el comprador asume los riesgos cuando recibe la cosa (tradicin), mientras que
en la locacin el riesgo no se transfiere al locatario con la entrega sino que queda en
cabeza del locador. Adems hay cosas que no se pueden vender pero s se pueden locar
(playas, parques), b) Con la sociedad: aunque en principio se trata de figuras muy
distintas, puede haber confusin cuando la locacin no se paga con una suma fija sino
con un porcentaje de la produccin: para Vlez es una sociedad, pero el derecho moderno
tiende a considerarlo locacin, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales.
Mayor es la confusin en el caso contrato de aparcera (que incluye el inmueble y los
elementos de trabajo) y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima
mucho a una sociedad, en algunos casos se lo trata como arrendamiento, c) Con el
usufructo: si ste es oneroso casi no hay diferencia con la locacin, pues en ambos hay
uso y goce a cambio de un precio. Sin embargo el usufructo tambin puede ser gratuito y
la locacin no. Adems el usufructo puede ser sin trmino (extinguindose con la muerte
del usufructuario), mientras la locacin no puede exceder de diez aos y puede no
extinguirse con la muerte del locatario. A ello hay que agregar que el usufructo debe
constituirse por escritura pblica y la locacin es no formal (salvo la de inmuebles). De

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B.M.V.
cualquier manera las diferencias no son esenciales: solo surgen de la ley, d) Con el
depsito: ste es gratuito (al menos el depsito tpico), mientras que la locacin es
onerosa. Adems la locacin es consensual y el depsito es real (se concluye con la
entrega de la cosa). Tambin se diferencian en que el locatario puede usar y gozar de la
cosa, mientras que el depositario debe guardarla y no puede usarla, e) Con el mutuo: en
ambos casos se entrega una cosa para ser gozada a cambio de dinero pagado
peridicamente, solo que en la locacin la cosa no se entrega en propiedad y debe ser
devuelta idntica al terminar el contrato, mientras que el prestamista da en propiedad
una cosa fungible (dinero) que se devuelve en igual especie a lo largo del contrato. Adems
la locacin es consensual, mientras que el mutuo es un contrato real, f) Con el comodato:
aunque en ambos hay goce de cosa ajena, en la locacin el goce es oneroso e incluye
derecho a los frutos, mientras que en el comodato el goce es gratuito y no incluye los
frutos (salvo expresa autorizacin). Adems la locacin es consensual y el comodato es
real) - Naturaleza del derecho del locatario (Tradicionalmente se ha entendido que la
locacin otorga al locatario un derecho personal (derecho a gozar de la cosa ajena). Esto
se funda en el a.1.515 que impone al locador la obligacin de mantener al locatario en el
goce pacfico de la cosa, lo que significa que el locatario no goza directamente de la cosa
sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Contrariando esta visin clsica,
Troplong, sostuvo que el derecho del locatario es de naturaleza real, conclusin a la que
lleg fundndose en el a.1.498 (la locacin subsiste en caso de venta del inmueble) y en
el hecho de que el locatario dispone de acciones posesorias contra cualquier tercero que
perturbe su posicin (si su derecho fuera solo personal, en caso de ser perturbado
debera dirigirse al locador para que lo defienda). Mas all de la polmica, no puede
negarse que en la actualidad la tendencia legislativa es la de proteger al inquilino que
habita con su familia, considerndolo un usuario del inmueble e impregnando su
derecho personal de un fuerte contenido real) - Forma y prueba del contrato (En un
principio todos los contratos de locacin, incluso los de inmuebles, eran no formales (el
CC no contiene norma alguna que imponga formas a la locacin). Sin embargo la realidad
social y las necesidades comerciales impusieron la conveniencia de la forma escrita para
las locaciones de inmuebles: la Ley 13.264 estableci que los arrendamientos rurales
deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el Registro
Inmobiliario, formalidad que es ad probationem; por su parte la Ley 23.091 impuso la
forma escrita a las locaciones urbanas, aunque aceptando el contrato verbal cuando el
mismo hubiera tenido principio de ejecucin (cuando el inquilino ya ocup el inmueble
con el consentimiento del propietario). A partir de estas leyes solo los contratos sobre
cosas muebles y los arrendamiento rurales por menos de un ao estn exentos de
formalidad. En cuanto a la prueba, los contratos de locacin urbanos y rurales se
prueban con el instrumento escrito (salvo cuando existe principio de ejecucin, en cuyo
caso se admite todo tipo de prueba); el resto se prueba por cualquier medio (pero no se
admiten testigos si el valor del contrato supera los diez mil pesos).
2. Presupuestos y elementos: a) Consentimiento, b) Capacidad. La locacin como
acto de administracin. Poderes requeridos, c) Objeto. Cosas que pueden ser objeto
de locacin. Locacin de derechos, d) Precio: reglas aplicables, e) Tiempo de la
locacin. Limitaciones a la autonoma de la voluntad (a) El consentimiento: es un
elemento esencial del contrato, sobre todo en lo referido a su naturaleza, a la cosa que se
alquila y al precio, ya que la falta de acuerdo en alguno de esos puntos hace nulo el
contrato. Tambin debe haber consentimiento en cuanto al tiempo de duracin y al

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B.M.V.
destino que se dar a la cosa locada; sin embargo la omisin de estas cuestiones es
suplible por las normas legales y no causa nulidad. El consentimiento puede estar sujeto
a modalidades de condicin, plazo y cargo; mas an: debe estar sujeto a modalidad de
plazo extintivo (cierto o incierto), ya que no hay locacin perpetua. No cabe en la locacin
la promesa de locacin: si una parte prometi arrendar y la otra prometi tomar en
arrendamiento, ya hay contrato concluido, no mera promesa. Tampoco cabe, en principio,
la locacin forzosa (pues el consentimiento debe ser libremente prestado); sin embargo el
carcter social que tiene la propiedad privada y la escasa oferta de alquileres de vivienda
(por existir precios mximos fijados por ley), llev al Estado a sancionar la Ley 13.581, en
virtud de la cual se obligaba a los propietarios de viviendas desocupadas a alquilarlas en
plazo perentorio, bajo pena de incautar el inmueble y alquilarlo por cuenta del dueo. La
ley result contraproducente, pues desalent la construccin de viviendas para alquilar.
Por esa razn fue derogada por la Ley 23.091, que impone fuertes impuestos a las
viviendas deshabitadas, modo indirecto de forzar su alquiler), b) La capacidad: los
menores emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios. Los padres
pueden serlo por sus hijos menores, pero el contrato se extingue automticamente al
cesar la patria potestad. Lo mismo vale para los tutores y curadores, aunque ellos
necesitan expresa autorizacin judicial. Los administradores y mandatarios necesitan
poder especial para dar en alquiler por mas de seis aos los inmuebles que estn a su
cargo, pero pueden tomar inmuebles en alquiler por el mximo plazo legal (diez aos). Los
administradores de herencias no pueden ser locadores ni locatarios de bienes inmuebles
(excepto dar o tomar alquileres de pastoreo por un ao como mximo); en cambio pueden
dar o tomar en alquiler cosas muebles siempre que ello no entorpezca la divisin de
herencia. Como norma general el a.1.513 dispone que los que no pueden comprar o
vender ciertos bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos (el artculo se
refiere a casos como el de los padres, que no pueden comprar los bienes de sus hijos
menores, y por ende no pueden alquilarlos para s). El copropietario de una cosa indivisa
no puede alquilarla, ni an en la parte que le pertenece, sin el consentimiento unnime
de los dems copropietarios; pero si la cosa no puede ser usada o gozada en comn no
hace falta unanimidad, sino simple mayora para alquilarla entera, c) El objeto: el a.1.499
dice que pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles
(las fungibles se excluyen porque al ser sustituibles no se estara devolviendo la misma e
idntica cosa recibida, sino otra de la misma especie, resultando un mutuo mas que una
locacin). Deben ser cosas determinadas o determinables, admitindose una
indeterminacin relativa (a.1.500); y debe ser cosa no perecida al tiempo de la locacin,
pudiendo tratarse tambin de cosas que existirn en el futuro (ej. alquilar un
departamento en un edificio en construccin). No deben ser cosas que estn fuera del
comercio (a.1.501), aunque esto no tiene los mismos alcances que en la compraventa,
pues ciertas cosas no se pueden vender pero se pueden alquilar (una playa, un sector de
una plaza). Cuando se habla de locacin de cosas, stas deben entenderse en sentido
estricto, como objetos materiales o corporales, excluyendo los derechos, pues estos no se
alquilan sino que se ceden temporalmente: el CC establece que quien tiene derecho de
uso de una vivienda y no la habita, puede alquilarla a un tercero, pero esto no significa
que est alquilando el derecho sino que est alquilando la cosa (la vivienda).
Definitivamente, no hay locacin de derechos. Quienes insisten en concebir esta figura
dan como ejemplo el alquiler de un fondo de comercio, que tiene lugar cuando el titular
de un negocio le alquila el mismo a un tercero, entregndole el inmueble, los muebles, la
marca, la clientela y la mercadera. Sin embargo esto no es una locacin de derechos

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B.M.V.
sino un contrato complejo, compuesto por una locacin (el inmueble, los muebles) y una
venta o prstamo de consumo (la mercadera), pues cuando el alquiler concluye, el
locatario no devuelve la misma e idntica mercadera que recibi, sino otra equivalente.
En cuanto a la locacin de cosas ajenas, en principio es vlida entre las partes, sin
perjuicio de los derechos del verdadero propietario, quien puede demandar la entrega de
la cosa locada o bien ratificar la locacin: si el propietario opta por demandar la cosa y le
es restituida, los efectos de la desposesin entre los contratantes dependern de que
hayan actuado de buena o de mala fe. Hay ciertos casos en que el verdadero propietario
no tiene opcin y debe respetar la locacin en curso (aunque percibiendo l el precio):
ocurre cuando el locador es un heredero aparente de buena fe o un poseedor animus
domini de buena fe, que despus de dar en locacin es vencido en juicio (no es declarado
heredero o pierde el juicio posesorio), d) El precio: siendo un elemento esencial de la
locacin, debe estar determinado o ser determinable, pues de lo contrario el contrato es
nulo (sin embargo, si ya hubo principio de ejecucin, es decir, si la cosa ya fue entregada
al locatario, el contrato puede validarse recurriendo a la justicia para que fije el precio en
base a valores de mercado estimados por peritos). Aunque el a.1.493 establece que el
precio se debe pagar en dinero, tambin se admite que se pague en especie, lo que es
usual en los arrendamientos rurales donde el locador recibe un porcentaje prefijado de la
produccin. El precio se puede pagar todo junto al principio o al final de la locacin o bien
en cuotas peridicas (mensualidades), modo que es obligatorio en las locaciones de
viviendas, en las que no se permite cobrar mas de un mes por adelantado. En principio el
precio del alquiler es fijo e inamovible por el tiempo del contrato, sin embargo la inflacin
impone la necesidad de introducir clusulas de ajuste peridico de la mensualidad para
que el contrato mantenga su equilibrio. A menudo ello deriva en aumentos desmedidos
que perjudican al locatario, lo que da lugar a leyes de emergencia que congelan los
alquileres. Si bien estas leyes resuelven los problemas en lo inmediato, a la larga
terminan perjudicando a los locadores, lo que retrae la oferta. Mas all de estos avatares,
el locador solo est obligado a mantener el precio por el tiempo del contrato: vencido ste
puede reclamar aumento y, si el locatario no acepta, debe desalojar, e) La causa: como
todo contrato, la locacin debe tener su causa, interesando en particular la causa fin, es
decir, el uso que se pretenda dar a la cosa locada. Si el uso previsto es manifiestamente
contrario a la moral y buenas costumbres o prohibido por la ley, el contrato es nulo por
ilicitud de causa (a.1.503). Si el locatario, excediendo los trminos contractuales, hace
uso deshonesto de la cosa, el locador puede pedir el cese del uso indebido o la resolucin
del contrato. Si en el contrato no se establece el uso o destino que se dar al inmueble, se
entender que ser usado conforme a su naturaleza (a.1.504), f) El tiempo de locacin: el
a.1.505 fija un plazo mximo de diez aos para toda locacin, estableciendo que si las
partes acordaran plazo mayor el contrato concluir al cumplirse diez aos. Sin embargo
ciertas leyes especficas admiten plazos de hasta veinte aos en arrendamientos rurales
que imponen al propietario realizar inversiones no amortizables en plazos cortos; lo
mismo ocurre con ciertas locaciones urbanas destinadas a la construccin de edificios.
En cuanto al plazo mnimo, el a.1.507 lo fija en dos aos para la locacin de viviendas y
tres para las comerciales e industriales, pudiendo el locatario considerar estos plazos
como vlidos, aunque el contrato establezca otros menores (estos mnimos no rigen para
locaciones hechas con fin de usarse como embajadas, consulados o vivienda de personal
diplomtico, ni para viviendas de turismo de temporada, ni para guarderas de vehculos
o animales, ni para puestos de mercado o ferias, ni para las locaciones en las que algn
organismo pblico participa como inquilino). El plazo mnimo se impone a favor del

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locatario, quien pierde el beneficio de tener por cierto tal plazo si incurre en atraso en el
pago (dos o mas cuotas), si subalquila sin autorizacin o si da al inmueble un uso
indebido o distinto del pactado (a.1.507). Al margen del plazo mnimo, el locatario puede
resolver el contrato a partir del sexto mes de locacin, debiendo notificar al locador con
sesenta das de anticipacin como mnimo: si ejercita esta opcin antes del ao debe
indemnizar al locador con un mes y medio de alquiler; si la ejerce despus del ao la
indemnizacin ser de un mes. Si en el contrato no se hubieran determinado plazos, se
entender que son aplicables los plazos mnimos de ley, segn el destino de la locacin).
3. Las obligaciones del locador: a) De entregar la cosa y sus accesorios. Estado en
que debe entregar la cosa. Lugar, tiempo y gastos de entrega. Incumplimiento (La
obligacin de entregar la cosa alcanza a la cosa en s y a sus accesorios, lo cual
comprende llaves, servidumbres si las hubiera, frutos pendientes y ciertos servicios
accesorios (portera, calefaccin agua caliente) si cabe entender que ellos estn implcitos
en la locacin), pero no incluye frutos y productos extraordinarios ni acrecidas por
aluvin. La cosa debe entregarse en buen estado, salvo que se hubiera convenido
entregarla como est (esto se presume si el locatario la recibe sin reservas). Salvo
convencin en contrario, la cosa debe entregarse en el sitio en que estaba al celebrarse el
contrato, en forma inmediata, corriendo los gastos de entrega por cuenta del locador. Si el
locador incumple en la entrega, el locatario puede reclamar cumplimiento o pedir
resolucin del contrato, reclamando daos y perjuicios si no hubiera mediado caso
fortuito) - b) De conservar la cosa. Reparaciones a que est obligado. El caso fortuito
en la locacin (La obligacin de conservar la cosa incluye el hacer las reparaciones
necesarias para que el locatario use y goce de la cosa conforme se ha convenido. Ello
incluye las roturas por caso fortuito, las debidas a la calidad o vicios de la cosas (ej.
caeras rotas), las que derivan del uso normal (ej. repintar), las que son por culpa del
locador o sus agentes y las que provocan terceros aunque sea por motivo de enemistad
con el locatario. Si el locador no cumple, el locatario puede retener pagos proporcionales
al costo de reparacin o demandar judicialmente las reparaciones, realizndolas por s, si
el locador desoye la orden judicial de reparar. Si se trata de reparaciones urgentes puede
reparar por s sin que medie autorizacin judicial. Tambin puede demandar la resolucin
del contrato o reclamar indemnizacin por daos y perjuicios. Si por caso fortuito o fuerza
mayor la cosa se destruye totalmente, el contrato se rescinde sin que ninguna de las
partes pueda reclamar indemnizacin (aunque el locatario haya perdido muebles y
mercaderas al producirse la destruccin). Si el caso fortuito produce una prdida parcial
(ej. una expropiacin), el locatario puede pedir la resolucin o bien una baja proporcional
en el precio. Si el caso fortuito no destruye la cosa pero impide su uso o goce (ej. que por
una epidemia las autoridades obliguen a desalojar), el inquilino puede pedir la resolucin
del contrato o la cesacin del pago mientras dure el impedimento. En cualquiera de los
supuestos de caso fortuito no cabe indemnizacin de daos y perjuicios porque no hay
culpa del locador) - c) De garanta, por eviccin y por vicios redhibitorios (En la
locacin la eviccin funciona de modo distinto que en la compraventa: no hay turbacin o
privacin de un derecho real (del derecho de propiedad), sino turbacin o privacin de un
derecho personal (del derecho al uso y goce de la cosa). An as, puede haber eviccin si
el locador no es el propietario de la cosa y el propietario demanda la restitucin al
locatario: ello perturba el uso y goce, debiendo asistir el locador al locatario en el juicio
(sin perjuicio de ello le cabe al locatario el derecho de suspender el pago o consignarlo
judicialmente); si la demanda prospera y el locatario se ve privado del uso y goce de la

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cosa, puede pedir la resolucin del contrato y demandar al locador por los daos y
perjuicios ocasionados. Tambin puede haber principio de eviccin o eviccin producida si
el locador, siendo propietario, alquila la cosa a mas de una persona. En cuanto a los
vicios redhibitorios, el locador debe responder, no solo por los vicios ocultos existentes al
celebrarse el contrato, sino tambin por aquellos que se manifiestan luego. Lgicamente,
debe tratarse de vicios serios, que afecten el uso y goce (goteras, humedad en las paredes)
y deben haber sido desconocidos por el locatario al contratar. Si se dan tales supuestos,
el locatario puede pedir una disminucin del precio o la resolucin del contrato; y si hubo
mala fe del locador puede reclamar indemnizacin por daos, d) De pagar las mejoras y
gastos hechos por el locatario. Mejoras que el locatario puede realizar. Casos en que
el locador debe reembolsar. Efectos de esta obligacin (En materia de mejoras domina
el principio de libertad de las convenciones: las partes pueden pactar lo que mejor les
convenga. Sin embargo a menudo no pactan sobre el tema o hacen pactos confusos, razn
por la cual la ley establece supletoriamente algunas reglas y pautas de interpretacin. El
principio bsico es que el locatario puede hacer en la cosa locada todas las mejoras
tiles o voluntarias, siempre que no alteren la forma o el destino de la cosa o que no sean
nocivas. Si se trata de reformas voluntarias que alteran la forma o el destino de la cosa,
el locatario necesita autorizacin previa del locador, entendindose que autorizar no
equivale a hacerse cargo del costo, salvo que en la autorizacin se establezca as,
indicando el mximo que el locatario puede gastar. La autorizacin puede constar en el
mismo contrato o puede darse a posteriori, pero siempre debe hacerse por escrito e
indicando el mximo gasto autorizado (sin tales requisitos es nula). Si el contrato se
resuelve sin culpa de las partes (por caso fortuito), el locador no debe pagar ninguna
mejora, ni siquiera las voluntarias que haya autorizado y se haya obligado a pagar; si en
cambio la resolucin es por culpa del locador, debe pagar todas las mejoras, excepto las
voluntarias que se hubieran hecho sin su autorizacin. Una tercera posibilidad es que el
contrato se resuelva por culpa del locatario, en cuyo caso el locador solo debe pagar las
mejoras que se oblig a pagar y las hechas de urgencia. En cuanto al valor de las mejoras,
rigen las siguientes reglas: las mejoras voluntarias que el locador se oblig pagar y las
realizadas de urgencia por el locatario se pagan por lo que costaron; las tiles y las
necesarias se pagan por su valor al final del contrato. El mecanismo de pago es la
compensacin con los alquileres, cabindole al locatario el derecho a retener la cosa
locada como medida de coaccin para asegurarse el cobro de lo que se le adeuda. Por
ltimo cabe acotar que el derecho del locatario a hacer reformas cesa cuando es citado
de desalojo: a partir de entonces toda reforma es abusiva, an las que el locatario haga a
su cargo, pues lo que justifica el derecho que se le dio es el uso y goce de la cosa, e) De
pagar cargas y contribuciones (En principio, son a cargo del acreedor las cargas
impositivas (impuesto inmobiliario) y las contribuciones (rentas municipales por
alumbrado barrido y limpieza) y son a cargo del locatario los impuestos vinculados a la
actividad que desarrolle (habilitacin comercial, ingresos brutos) y el pago de servicios
(luz, agua, gas). Sin embargo las partes pueden convenir otros trminos.
4. Las obligaciones del locatario: a) De pagar el precio. Pagos anticipados. Accin
ejecutiva y derecho de retencin del locador (El pago del alquiler es la primera
obligacin del inquilino pues constituye el objeto que el locador tuvo en mira al contratar.
Debe hacerse en los tiempos convenidos o al final de cada perodo (puede convenirse el
pago por mes anticipado, siempre que se haga por escrito) y en el lugar convenido (a falta
de ste, en el domicilio del locador). Aunque el medio normal de prueba del pago es el

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B.M.V.
recibo privado, el pago se prueba por cualquier medio, aunque no es eficaz la prueba con
testigos si no hay principio de prueba por escrito. Con relacin a terceros que pretendan
resolver la locacin, el locatario puede oponer recibos de pago por adelantado, siempre
que esta modalidad se haya pactado de buena fe (hay varios supuestos en que se presume
mala fe en el pago adelantado, por ejemplo cuando el locatario hace pagos por adelantado
despus de conocer la quiebra del locador). Si el locatario no cumple su obligacin de
pago (lo que ocurre cuando hay dos o mas perodos impagos), el locador tiene varias
acciones y garantas, aunque para ejercerlas debe intimar previamente el pago por medio
fehaciente, dando un plazo de diez das. Solo despus de vencido el plazo sin que medie
pago caben la vas judiciales (Ley 23.091), las que pueden consistir en: a) Pedir la
resolucin del contrato y el desalojo del inquilino, reclamando daos y perjuicios, b) Pedir
un mandamiento judicial que prohba al inquilino retirar los frutos y objetos que estn en
el inmueble, como medio de aseguramiento del pago (es una especie de derecho de
retencin), c) Iniciar una accin ejecutiva contra el inquilino o el garante para perseguir
el cobro de lo adeudado, pero el reclamo solo debe incluir las mensualidades adeudadas
(deuda lquida) y no otros conceptos (no daos y perjuicios, que no son lquidos y deben
reclamarse por separado en juicio ordinario), b) De usar y gozar la cosa conforme a su
destino. Responsabilidad del locatario por daos, deterioros, obras nocivas, omisin
de mejoras y abandono. Eximentes de responsabilidad (Aunque el inquilino tiene
derecho al uso y goce de la cosa, debe ejercer ese derecho con responsabilidad y cuidado,
usando la cosa conforme a su destino, sea el establecido en el contrato o el que
naturalmente tiene la cosa. El locatario no puede hacer uso abusivo de la cosa
argumentando que no cambia el destino (ej. constituye uso abusivo que en una casa de
dos dormitorios, diseada para que habiten cuatro personas, habiten diez). Si el locatario
incurre en abuso o cambia el destino, el locador puede demandar el cese del abuso o la
resolucin del contrato, pidiendo indemnizacin de daos. An haciendo uso debido, el
locatario est obligado a conservar la cosa en buen estado y responde por los daos
ocasionados a la cosa por su culpa o la de sus familiares, dependientes o huspedes: todo
dao existente al tiempo de la restitucin de presume imputable al locatario, sin perjuicio
de prueba en contrario; ante su existencia el locador puede exigir las reparaciones
necesarias, la indemnizacin que estime y hasta la resolucin del contrato si se trata de
daos graves. La obligacin del locatario incluye el no abandono de la cosa, el que se
considera configurado cuando se deja la cosa por un tiempo prolongado sin causa que lo
justifique (ej. no hay abandono cuando el locatario se ausenta por vacaciones, o cuando
deja la cosa al cuidado de otra persona, o cuando la deshabita por causa de fuerza mayor
como una epidemia). Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener
por resuelto el contrato y a solicitar la cosa, sin necesidad de intimar al locatario a que
cumpla. La obligacin de usar la cosa conforme a su destino incluye la prohibicin de
hacer cambios de forma no autorizados u obras nocivas para la cosa: si esto ocurre, el
locador tiene derecho impedir las obras o a reclamar su demolicin si ya se hubieran
hecho, pudiendo pedir resolucin del contrato si el dao fuera grave, con la
correspondiente indemnizacin. Tambin se incluye en este rubro la obligacin del
locatario de hacer aquellas obras a que se hubiera comprometido por el contrato: el
incumplimiento de esta obligacin en tiempo o forma faculta al locador a recurrir a la
justicia para que ordene la ejecucin en plazo cierto y tambin a pedir resolucin
reclamando indemnizacin. Si bien la ley es severa en cuanto a las obligaciones del
locatario con relacin a la conservacin de la cosa, la misma ley lo exime de
responsabilidad cuando los daos son por caso fortuito, por vicios propios de la cosa o

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B.M.V.
por extincin o deterioro natural de la cosa derivados de su uso normal - c) De restituir
la cosa (Puesto que la locacin supone la entrega de la cosa solo en uso y goce y no en
propiedad, es obligacin del locatario restituirla al concluir el contrato. La cosa debe ser
restituida en buen estado de conservacin, salvo que las partes hubieran estipulado otras
condiciones de restitucin (ej. tratndose de una vivienda, debe entregarse con la pintura
en buen estado) - d) De comunicar las novedades daosas (Puesto que es el locatario
quien est en uso y goce de la cosa, es l quien toma conocimiento directo de ciertos
hechos y novedades que afectan a la cosa, tales como una usurpacin pretendida o
realizada por tercero, una demanda reivindicatoria, una constitucin de servidumbre o la
aparicin de daos por vicios. Consecuentemente es obligacin del locatario comunicar
estas novedades al locador: la omisin de aviso implica la prdida de la garanta de
eviccin y la obligacin de indemnizar al locador por los daos derivados de la no
comunicacin oportuna de las novedades).
5. Cesin y sublocacin. Disposiciones generales. Concepto. Naturaleza jurdica.
Efectos. Comparacin entre la cesin y la sublocacin (El a.1.583 establece que el
locador puede sublocar o ceder a otro la cosa locada, si ello no le fuese prohibido por el
contrato o por la ley. Los artculos siguientes dicen que habr cesin cuando
nicamente se transmitan los derechos y obligaciones del locatario, en cuyo caso sern
aplicables las reglas de la cesin de derechos y habr sublocacin cuando haya un
nuevo contrato de locacin, en cuyo caso sern aplicables las reglas de la locacin. A
priori la distincin parece sencilla, sin embargo a menudo surgen dudas sobre si se trata
de una cesin o una sublocacin, razn por la cual se recurre a las siguientes reglas: 1)
Si se traspasa todo el inmueble es cesin; si se traspasa una parte es sublocacin, 2) Si
el precio se paga de una sola vez y por adelantado es cesin; si se paga fraccionado es
sublocacin, 3) Si se establece relacin directa entre el locador y el nuevo poseedor de la
cosa es cesin; si interviene el locatario es sublocacin, 4) Si el traspaso se celebra sin
formalidad es sublocacin, ya que la cesin requiere forma legal (escritura pblica). Como
puede advertirse, la diferencia es sutil y proviene mas de la ley que de la naturaleza
misma de los negocios, que en cuanto a su finalidad son casi idnticos. Sin embargo,
distinguir uno de otro es importante pues las consecuencias son distintas: por lo pronto
la cesin surte efectos respecto de terceros recin a partir de la notificacin (en este caso
el cedido es el locador), mientras que la sublocacin no necesita ser notificada para que
tenga vigencia plena. Adems, si se trata de sublocacin, el sublocador se rige por el
contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia plena del contrato primero); mientras que si es
una cesin, el cesionario se rige por el contrato primero. Aunque el a.1.583 impone como
principio general la facultad del locatario de transmitir el uso de la cosa, cabe aclarar
las limitaciones de esa facultad: a) La cesin, mas que de derechos, es del contrato,
pues se ceden derechos y obligaciones (la obligacin de pagar), lo cual requiere el
consentimiento del acreedor (que no es otro que el locador cedido), b) El locatario no
puede ceder ni sublocar si hay expresa prohibicin contractual o legal: es comn
incorporar en los contratos de locacin de inmuebles urbanos la prohibicin de sublocar
(esto implica tambin la tcita prohibicin de ceder), con lo cual el locador busca eludir
eventuales problemas de insolvencia; a ello hay que agregar la expresa prohibicin legal
de subarrendar inmuebles rurales, lo que no puede hacerse ni an con el consentimiento
de las partes (esto apunta a eliminar la intermediacin especulativa), c) Similares
limitaciones hay con relacin al prstamo de la cosa: el locatario puede prestar la cosa,
salvo pacto en contrario. De lo dicho se concluye que la facultad del locatario de ceder,

40

B.M.V.
sublocar o prestar la cosa est muy limitada y que en rigor la regla que impone el
a.1.583 es mas bien la excepcin. Si a pesar de existir una prohibicin, el locatario cede
o subloca, el locador puede pedir la cesacin del uso y goce por el cesionario o
sublocador, demandar la rescisin del contrato e incluso reclamar daos y perjuicios al
locatario. Si la cesin o la sublocacin es vlida, sus efectos sern distintos segn se trate
de una u otra figura: a) Efectos de la cesin: el cedente no tiene el privilegio del locador
respecto de las cosas introducidas en el inmueble y el cesionario debe aceptar la cosa en
el estado en que se encuentra, salvo que se hubiera convenido su entrega en buen estado.
El locatario sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea una relacin
directa entre el locador y el cesionario que obliga a los dos y les otorga acciones directa a
ambos. Esto significa que el cedente tiene ante s dos deudores que estn obligados
solidariamente, b) Efectos de la sublocacin: aqu hay un nuevo contrato de locacin que
obliga a las partes (sublocador y sublocatario): entre ellos rigen las condiciones de precio
y plazo pactadas en el nuevo contrato, el sublocador tiene privilegios de locador respecto
de las cosas introducidas por el sublocatario en el inmueble y el sublocatario puede exigir
la entrega de la cosa en buen estado y est obligado a devolverla as. Como el contrato
primero sigue vigente, las relaciones entre locador y locatario no se modifican. En cuanto
a las relaciones entre locador y sublocatario, si bien no estn directamente vinculados, la
ley les concede a ambos acciones directas el uno contra el otro, como si fueran locador y
locatario).
6. Terminacin de la locacin. Causales. Efectos. Conclusin de la sublocacin (El
a.1.604 enumera siete causales que ponen fin a la locacin: 1) El vencimiento del plazo: si
la locacin contina mas all del plazo, ello no equivale a reconduccin tcita y
cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) La decisin de
cualquiera de las partes, cuando no se hubiera fijado plazo y estuviera cumplido el
mnimo de ley, 3) La prdida de la cosa alquilada, lo que obliga a la parte culpable a
indemnizar (si hay prdida parcial, el locatario puede optar entre pedir la resolucin o
una disminucin del precio), 4) La imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino
por caso fortuito (si hay imposibilidad temporal, el locatario puede optar entre pedir la
resolucin o la cesacin temporal del pago), 5) Los vicios redhibitorios, que facultan al
locatario a pedir resolucin del contrato o disminucin del precio, 6) La imposibilidad de
iniciar o continuar el contrato por caso fortuito, 7) Las variadas causas en que la culpa de
una de las partes autoriza la otra a rescindir (cambio de destino, abandono, deterioro,
obras nocivas, no ejecucin de mejoras comprometidas, etc.). La enumeracin del a.1.604
no es taxativa, cabiendo conclusin por otras causas tales como: el acuerdo de partes
para terminar, la confusin (cuando el locatario compra o hereda la casa que alquila), la
ocurrencia de una condicin resolutoria, el fin de un usufructo (cuando el usufructuario
es locador), la quiebra del locatario. No son causas de terminacin de la locacin: la
muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de
usar la cosa por s, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa.
Terminada la locacin, el locatario debe restituir la cosa, para lo cual existen distintos
plazos (desde tres das para cosas muebles, hasta 90 das para los casos de desalojo,
contados desde la notificacin). En cuanto a la terminacin de la sublocacin, se rige por
los mismos principios que acaban de enumerarse, con el agregado de que tambin
concluye por terminacin de la locacin, aunque se hubiera pactado un plazo mayor que
el de sta).

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B.M.V.
7. La locacin urbana. El problema social y la evolucin legislativa (La locacin
urbana es un tema de vastos alcances sociales, debido al gran nmero de personas que
no tiene vivienda propia y se ve forzada a alquilar. Atento a ello, no sorprende la
tendencia estatal a intervenir en las locaciones, imponiendo normas obligatorias que
apuntan a proteger al locatario. Si bien se trata de un fenmeno mundial, en nuestro pas
el intervencionismo estatal en materia de locaciones ha alcanzado especial desarrollo,
adquiriendo perfiles propios. Aunque hay algunos antecedentes anteriores, bien puede
decirse que la evolucin legislativa se inici en 1943, cuando se sancion el decreto
1580/43 que impuso la prrroga forzosa de todas las locaciones por un ao y medio,
estableci rebajas en los precios en base a tablas de escala decrecientes y cre una
cmara de alquileres, organismo administrativo con facultades jurisdiccionales,
destinado a arbitrar y resolver los litigios entre las partes. Desde entonces las leyes de
alquileres han sido una constante y, mas all de las particularidades de cada una, se han
caracterizado por imponer las siguientes pautas: a) Las prrrogas: si bien el mecanismo
de prorrogar masivamente los alquileres ante una emergencia puede ser una solucin
apta en el corto plazo, su esencia se desvirta cuando las prrrogas temporarias se
renuevan sistemticamente: en el pas se hizo esto durante mas de treinta aos,
permitiendo el abuso de muchos inquilinos y desalentando la construccin de viviendas
para alquilar, b) Los precios topes: la idea de poner precios mximos y fijos ante una
emergencia econmica, para evitar abusos por parte de locadores inescrupulosos,
tambin parece sensata. Sin embargo se desvirta cuando se fijan precios demasiado
bajos o se imponen ndices de ajuste poco realistas, c) La sucesin de los derechos
locativos: la idea de que los derechos del locatario son hereditarios est vinculada al
contenido real que tiene la locacin, mas all de que, tericamente, con ella se
transmiten derechos personales. Sin embargo no es razonable abusar de esta idea: en
nuestro pas las leyes llegaron al extremo de autorizar las permutas directas de inmuebles
entre inquilinos, como si ellos fueran los propietarios y sin intervencin alguna de los
locadores, d) Las cmaras de alquileres: en principio parece razonable crear organismos
administrativos especficos que controlen la aplicacin de las leyes de alquileres. Sin
embargo la idea se desvirta si se le otorgan a estas cmaras facultades jurisdiccionales
que son propias del Poder Judicial y se admiten que ellas se manejen con criterios
polticos y demaggicos mas que jurdicos. As ocurri en el pas, convirtindose las
cmaras de alquileres en organismos gigantescos pero absolutamente inoperantes. En
sntesis, las ideas intervencionistas son buenas si se imponen con prudencia y mesura:
no ha sido sta la caracterstica de nuestra legislacin, lo que dio lugar a abusos de
muchos locatarios y a una cada sistemtica de la oferta de viviendas en alquiler, que
hacia principios de los aos ochenta era ya insignificante. En ese contexto se sancion en
1984 la Ley 23.091, que puso fin a las prrrogas, hizo un reordenamiento general de las
normas e implement un rgimen de promocin de locaciones) Anlisis de la Ley nro.
23.091 (Esta ley, conocida como Ley de locaciones urbanas, se apoya en los principios
generales del CC, pudiendo distinguirse en ella dos partes: a) Reglas bsicas de locacin:
entre otras cosas establece que los contratos deben hacerse por escrito, que habr plazos
mnimos segn el destino de la locacin (dos aos para viviendas, tres para comercios e
industrias), que el precio se debe pactar en moneda de curso legal, que los ajustes se
harn en base a ndices oficiales, que previo a iniciar acciones legales por incumplimiento
el locador debe intimar el pago por medio fehaciente, que el depsito de garanta no puede
ser mayor a un mes de alquiler, que no se puede cobrar por adelantado mas de un mes de
alquiler, que en caso de fallecimiento del locatario la locacin puede ser continuada por

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B.M.V.
los convivientes, b) Rgimen de promocin de locaciones: se trata de un rgimen optativo
aplicable a viviendas comunes y econmicas, que ofrece exenciones impositivas a los
locadores (se pueden deducir de impuestos las inversiones de construccin y las rentas de
alquiler), exime del pago del impuesto de sellos a los contratos de alquiler, implementa un
rgimen de seguro obligatorio que cubre al locador y al locatario y eleva a tres aos el
plazo mnimo para los contratos que adhieran a la promocin. Si bien la ley 23. 091
admite algunas crticas, impone un rgimen locativo equilibrado, siendo muy superior a
sus antecedentes. En cuanto al rgimen de promocin, si bien tuvo algunos efectos
positivos, los avatares de la economa terminaron hacindolo ineficaz.

BOLILLA XI
1. La locacin de servicios. Definicin y caracteres. Importancia (Se ha visto ya la
criticable modalidad del Cdigo Civil de referirse a la locacin en trminos generales,
mezclando en un mismo artculo (a.1.493), tres locaciones que son esencialmente
distintas (de cosas, de servicios, de obras). Si a partir del a.1493 se pretendiera dar una
definicin de locacin de servicios, cabra decir: habr locacin de servicios cuando dos
partes se obliguen recprocamente, la una a prestar un servicio, y la otra a pagar por este
servicio un precio determinado en dinero. Esta es, casi textualmente, la definicin
contenida en el a.1.623, de la que resulta que quien presta el servicio es locador y quien
lo aprovecha y paga por l es locatario. Sin embargo esta definicin y estas
terminologas, establecidas a partir de un forzado paralelismo con la locacin de cosas,
son inapropiadas y anacrnicas, pues la locacin de servicios poco tiene que ver con la
locacin de cosas. El tratamiento de ambas figuras como negocios similares tiene origen
en el derecho romano, en el cual los esclavos eran tratados como cosas y entonces era
posible y equivalente locar el uso y goce de cosas o locar los servicios de ciertas cosas,
tales como los esclavos. Sorprende que despus de tanto tiempo, y siendo ya
universalmente aceptado que el hombre no es reducible a mera cosa, la denominacin
locacin de servicios subsista en muchos cdigos, incluso en algunos de reciente
sancin, como el de Brasil. La denominacin locacin de servicios solo cabe (y con
reservas) en ciertos casos en que una persona autnoma presta servicios temporarios a
otra, a cambio de un pago, pero de ningn modo es apropiada para referirse a las
relaciones laborales permanentes y bajo relacin de dependencia, que son las mas
comunes en la actualidad. Para ellas es mas apropiada la denominacin contrato de
trabajo, figura que tiene poco que ver con la locacin y que se rige por normas
especficas: actualmente la legislacin laboral tiene tal amplitud y grado de desarrollo,
que constituye una disciplina independiente dentro del Derecho y ni remotamente est
contenida en el Cdigo Civil, que solo le dedica unos cuantos artculos. El contrato de
trabajo, figura de importancia crucial en la sociedad moderna, est regulado por la Ley
20.744 (y otras complementarias), que dice que hay contrato de trabajo, cualquiera sea
su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos,

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B.M.V.
ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante
un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneracin. El modo correcto de denominar a las partes es llamar empleador o
patrn a quien recibe el trabajo y paga por l, y empleado o trabajador al que trabaja
y cobra por ello, llamando adems salario o sueldo a la remuneracin. Refirindose al
contrato de trabajo, cabe decir que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se
concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es oneroso, pues, aunque nada
impide prestar servicios gratuitos, tal prestacin no constituye un contrato de trabajo sino
una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recprocas son ciertas y se
presumen equivalentes) - Comparacin con: a) La locacin de obra, b) El mandato, c)
La sociedad, d) El depsito (a) Con la locacin de obra: en ambos casos una parte
promete trabajo a cambio de dinero, lo que hace difcil distinguir entre uno y otro
contrato: unos proponen hacerlo en base al modo de retribucin, sosteniendo que si se
paga por el tiempo trabajado es contrato de trabajo y si se paga por trabajo realizado es
locacin de obra, lo cual es errado pues el contrato de trabajo tambin admite el pago a
destajo o por tanto. Otros proponen hacer la distincin en base a la finalidad
perseguida: si se persigue el trabajo en s es contrato de trabajo y si se persigue el
resultado de ese trabajo es locacin de obra; el criterio es correcto pero no es fcil de
aplicar en la prctica. Hay quienes sugieren tener en cuenta las denominaciones de las
partes: si se habla de empleador y empleado es contrato de trabajo; si se denominan
empresario y comitente es locacin de obra; aunque esto es correcto, no siempre las
denominaciones adoptadas son las debidas. El criterio correcto y mas prctico es basar la
distincin en la relacin que existe entre las partes: si hay relacin de dependencia
(subordinacin del trabajador al empleador) hay contrato de trabajo; si no la hay, se trata
de una locacin de obra. No obstante las dificultades, la distincin entre ambas figuras es
importante, pues son muy distintos sus efectos: a) Si el empleador rompe el contrato de
trabajo, solo debe pagar al empleado lo efectivamente trabajado mas indemnizacin; si el
comitente rompe el contrato de locacin de obra, debe pagar al empresario la utilidad
completa que ste esperaba obtener, b) Los riesgos de la cosa sobre la que se trabaja,
cuando es contrato de trabajo, corren por cuenta del empleador; en cambio cuando es
locacin de obra corren por cuenta del empresario, c) Ante daos a terceros provocados
por sus empleados responde el empleador en el contrato de trabajo y responde el
empresario en la locacin de obra, b) Con el mandato: a priori no parece que haya espacio
para confusin, sin embargo puede haberla cuando el representante trabaja
habitualmente para su representado. En tal caso lo que marca la diferencia es la actitud
de las partes: si el representante acta con facultades amplias y sin relacin de
subordinacin para con su representado, es mandato; si acta bajo la inmediata
vigilancia y direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es contrato de
trabajo, c) Con la sociedad: la distincin se hace difcil cuando el contrato de trabajo prev
que la remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del
empleador; sin embargo hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las
prdidas y est subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y
de prdidas y adems tiene relacin de paridad con los otros socios, d) Con el depsito: la
confusin no se da con el depsito gratuito, sino con el oneroso. Sin embargo es posible la
distincin si se observa la relacin que hay entre quien recibe la cosa y quien la entrega:
si el que recibe la cosa la guarda bajo la direccin del que la da y se subordina a l, hay
contrato de trabajo; si acta independientemente, hay depsito) - Objeto, capacidad,
forma y prueba (a) Objeto: tanto el Cdigo Civil (a.1.626) como la Ley 20.744 (a.40),

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B.M.V.
establecen que es nulo el contrato de trabajo cuyo objeto es ilcito o inmoral, lo que no
anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se
deriven de su extincin. Aunque la propia ley establece que no se consideran ilcitos
aquellos trabajos que las ordenanzas municipales o los reglamentos de polica toleran (ej.
la prostitucin), la jurisprudencia ha considerado inmoral la prestacin de servicios en
casas de tolerancia, sea como regente, pupila o simple domstica, b) Capacidad: siendo el
contrato de trabajo un contrato, en principio le son aplicables a l las normas generales
sobre capacidad para contratar. Sin embargo el contrato de trabajo admite reglas
particulares en materia de capacidad, entre las cuales se citan: a) Aunque los menores de
catorce aos no pueden trabajar en relacin de dependencia, se admite que lo hagan en la
empresa familiar, sin que ello implique que exista contrato de trabajo, b) Los menores de
entre catorce y dieciocho aos pueden trabajar, sea celebrando contratos de trabajo o
contratos de aprendizaje, que son similares y otorgan al menor el carcter de aprendiz
remunerado. En uno u otro caso necesitan autorizacin paterna, pero si ya estn
trabajando se presume que cuentan con tal autorizacin. Adems estn autorizados a
estar en juicio en todo lo relativo al contrato de trabajo, c) Los menores con dieciocho
aos cumplidos pueden trabajar an contra la oposicin paterna, teniendo libre
administracin y disposicin del producido de su trabajo. Tambin tienen plena capacidad
laboral los menores emancipados, d) Los padres pueden exigir que los hijos que estn
bajo su potestad les presten servicios acordes con su edad (a.277 CC). Ello no supone
existencia de contrato de trabajo, ni an en el supuesto que el padre pague por tales
servicios, pues tal pago no es obligatorio ni constituye remuneracin, sino que se lo
considera un estmulo tendiente a crear en el menor la cultura del trabajo y la conciencia
de que puede ganarse su sustento. La atribucin dada a los padres se extiende hasta que
los hijos alcanzan la mayora de edad y debe ejercerse con prudencia, pudiendo intervenir
la autoridad si se pasan los lmites de la razonabilidad, e) Los tutores tienen, respecto de
sus pupilos, un derecho similar al de los padres, pero solo pueden ejercerlo siempre que
vivan con ellos y hasta que los pupilos cumplan quince aos (a.1.625 CC). A partir de esa
edad el tutor no puede pretender ningn servicio de su pupilo, ni an remunerndolo, f)
Los criadores tienen, respecto de sus criados, un derecho similar al de los padres y
tutores, y no estn obligados a pagarles sueldo hasta los quince aos (a.1.625 CC), pues
se supone que el servicio que prestan los criados es una compensacin por los gastos y
desvelos originados en la crianza, alimentacin, educacin, etc. Si voluntariamente el
criador resuelve pagar a su criado, ello supone la renuncia al beneficio concedido y el
inicio de un contrato de trabajo, c) Forma: la ley no exige formalidad alguna para celebrar
contrato de trabajo, pues los derechos y obligaciones de las partes estn suficientemente
especificados en las leyes laborales y en los convenios colectivos de trabajo. Ello sin
perjuicio de ciertos casos especiales en que hay formas legales exigibles, d) Prueba: el
contrato de trabajo puede probarse por cualquier medio. Mas an, la sola prestacin de
un servicio hace presumir la existencia del contrato, salvo prueba en contrario) - Efectos:
obligaciones de las partes. Obligacin de pagar el precio. Presuncin de onerosidad.
Determinacin del valor de los servicios. Cundo se presume la intencin de
beneficiar (a) Obligaciones del trabajador: su primera y principal obligacin es la de
prestar el trabajo prometido con actitud de colaboracin y solidaridad, subordinndose a
las directivas del empleador y aceptando las normas del establecimiento. El trabajo debe
ser hecho personalmente, ya que se trata de un contrato intuito personae y las
obligaciones adquiridas son indelegables e incesibles a terceros. El trabajador tiene
adems un deber de secreto para con su empleador, respecto de la informacin que ste le

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B.M.V.
confa para que haga su trabajo (mtodos de fabricacin, datos de clientes, etc.) y cuya
divulgacin pueda ocasionar dao al patrn. La violacin de este secreto puede llegar a
configurar un delito penal, salvo que se trate de informacin sobre ilcitos. El
incumplimiento de la obligacin de prestar servicios autoriza al empleador a exigir
cumplimiento, aunque si el trabajador se niega no puede ser obligado por la fuerza,
cabiendo entonces hacer ejecutar el servicio por tercero o demandar daos y perjuicios.
Puede adems despedirlo, entendindose que el incumplimiento constituye justa causa, b)
Obligaciones del empleador: su primera y principal obligacin es la de pagar el precio o
salario establecido, lo cual plantea problemas cuando no hay precio estipulado. Ante ello
se parte de una presuncin de onerosidad, es decir se supone que el trabajo siempre es
por un precio (salvo prueba en contrario). Esta presuncin no cabe, y se presume la
contraria, es decir la gratuidad o intencin de beneficiar, cuando el servicio no fue
solicitado o cuando el que lo prest habitaba en la casa del otro gratuitamente (esta
presuncin tambin admite prueba en contrario). Establecido el carcter oneroso de la
prestacin, cabe determinar el valor de la retribucin, para lo cual se recurre a los
convenios colectivos de trabajos y a las leyes arancelarias; si tales elementos no
establecieran valores ciertos para la prestacin en cuestin, la fijacin del valor queda al
arbitrio del juez laboral. La obligacin de pagar comprende obligaciones complementarias:
de pagar todo el salario (incluidos los complementos y estmulos pactados); de pagar en
moneda de curso legal y en efectivo (esto implica que el pago con bonos, Lecops, o tickets
es ilegal); de pagar en trmino, sea que el trmino fuere mensual, quincenal o semanal; de
pagar en el lugar de trabajo y en horario de trabajo; de emitir recibo de pago por
duplicado haciendo constar datos del empleador y del empleado y detalles de la
liquidacin y entregando copia al empleador. A las obligaciones vinculadas al pago se
agregan otras, entre las que se citan: de contribuir con aportes previsionales y hacer las
retenciones y depsitos de ley; de dar condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, de
respetar la jornada laboral y el descanso semanal, de otorgar vacaciones pagadas y otras
licencias especiales (por paternidad, por maternidad, por fallecimiento de familiar, etc.);
de otorgar licencias por enfermedad, de asumir los costos de accidentes de trabajo, de
reservar el empleo al trabajador que pase a ocupar cargos electivos en el Estado o en las
instituciones gremiales; etc.) - Las locaciones excluidas del Cdigo Civil: enumeracin.
Leyes y estatutos especficos. La intervencin del Estado en la regulacin de la
locacin de servicios (Ya se hizo mencin a la insuficiencia de las normas que contiene
el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y al hecho de que en general es mas
apropiado hablar de contrato de trabajo que de locacin de servicios. Vale agregar al
respecto que existen ciertas relaciones de trabajo que no son encuadrables en el modelo
de contrato de trabajo. Estas relaciones, entre las que se cuentan los servicios de
profesionales, de editores, de publicistas, tampoco estn tratadas en el Cdigo Civil,
sindoles aplicables leyes y estatutos especficos para cada una de ellas. As pues, la
intervencin del Estado en la regulacin de la locacin de servicios, se hace extensiva y
abarca prcticamente todas las relaciones laborales posibles) - Conclusin del contrato:
a) Celebrado por tiempo indeterminado. Diversas causas de conclusin, b) Celebrado
por tiempo determinado. Principio y excepciones. Tcita reconduccin (a) Cuando es
por tiempo indeterminado: en principio, y salvo convencin de las partes o casos
especiales, el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado. Siendo as, puede concluir
por diversas causas tales como: 1) El mutuo consentimiento de las partes, el cual debe
manifestares por escritura pblica o ante autoridad judicial, como vas para asegurar que

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B.M.V.
la declaracin no sea arracada engaosamente del trabajador, 2) La voluntad unilateral
del trabajador, sea que ella fuere espontnea y de motu propio, en cuyo caso consiste en
simple renuncia sin consecuencias; o sea que fuere consecuencia de incumplimientos o
presiones del empleador, en cuyo caso el empleado se considera despedido y tiene derecho
a pago de preaviso e indemnizacin, 3) La voluntad unilateral del empleador, sea que
fuere consecuencia de incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera
despedido con justa causa y no tiene derecho a indemnizaciones; o sea que no se fundara
en incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despido sin justa causa y
el empleador debe pagar indemnizaciones. La jurisprudencia ha sentado como criterio
general que la adhesin del trabajador a una huelga no constituye justa causa de despido,
siempre que el derecho se ejerza debidamente. En cuanto al despido fundado en una
disminucin del trabajo no imputable al empleador, se entiende que es causa vlida pero
no justa, y que otorga al trabajador el derecho a percibir una indemnizacin simple (la
mitad de la normal), 4) La muerte del trabajador, 5) El concurso civil, la quiebra o la
liquidacin del empleador (o su muerte, si es empleador unipersonal), en cuyo caso el
trabajador tiene derecho a indemnizacin y es acreedor privilegiado, 6) La incapacidad
sobreviniente del trabajador, quien en tal caso tiene derecho a la indemnizacin de ley, 7)
La jubilacin del trabajador, la cual no le da derecho a indemnizacin, b) Cuando es por
tiempo determinado: esta modalidad constituye una excepcin y se aplica, por ejemplo, en
la industria de la construccin. Puede concluirse anticipadamente por cualquiera de las
causales citadas en el punto anterior, si ellas ocurren antes del trmino; o puede
concluirse por vencimiento del trmino o finalizacin de la obra, en cuyo caso el
empleador debe preavisar y el empleado tiene derecho indemnizacin simple. Si vencido el
trmino la relacin laboral contina, se entiende que hubo reconduccin tcita).
2. Las profesiones liberales. Naturaleza jurdica del contrato entre profesional y
cliente. El pacto de cuota litis. Rgimen jurdico (a) Las profesiones liberales: los
mdicos, abogados, contadores, ingenieros, etc., en cuanto ejercen su profesin realizan
un trabajo que, como cualquier otro, debe ser remunerado por quienes aprovechan del
mismo (los clientes, los pacientes, etc). El problema es determinar cul es la naturaleza
jurdica de la relacin que se entabla entre los profesionales y sus clientes, lo cual ha
merecido varias opiniones: 1) Para unos es un mandato, pero esto no resiste anlisis,
pues en el mandato hay representacin para realizar un acto jurdico y los mdicos,
arquitectos, ingenieros, no actan representando a nadie sino que actan por s; adems
no realizan actos jurdicos, sino actos materiales e intelectuales. Los nicos que se
aproximan al modelo de mandato son los abogados, pero ni siquiera ellos responden
exactamente al modelo, b) Otros sostienen que es una locacin de servicios, pues su
objeto es el trabajo, y por ende es equiparable a un contrato de trabajo. Esto es errado
pues los profesionales no trabajan en relacin de subordinacin con sus clientes sino que
se caracterizan justamente por su independencia de criterio. Los nicos que se
aproximan al modelo de locacin de servicio son los profesionales que trabajan en
relacin de dependencia por un sueldo, pero ni an ellos responden exactamente al
modelo, pues actan en un marco de mas libertad de creacin intelectual que los
trabajadores comunes, c) Hay quienes afirman que se trata de una locacin de obra, pero
sta se caracteriza por prometerse un resultado y los profesionales casi nunca prometen
un resultado. Adems el que contrata a un profesional puede desistir pagando slo los
servicios prestados, mientras que quien desiste de hacer la obra debe pagar al empresario
toda la utilidad prevista, d) La mayora lo considera un contrato multiforme, que en

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B.M.V.
ciertos casos asume forma de mandato, en otros se encuadra como locacin de servicios y
a veces es locacin de obra. Aunque esto parece encajar mejor con las situaciones reales,
la asimilacin a formas clsicas sigue siendo forzada, e) La ctedra entiende que es un
contrato atpico, sujeto a sus propios esquemas, sin perjuicio de que en ciertos casos se
asemeje a alguna forma clsica (como ocurre, por ejemplo, con los profesionales que
trabajan en relacin de dependencia, a quienes las leyes laborales tienden a proteger
encuadrndolos bajo el modelo de contrato de trabajo). En lo que sigue se analizarn
brevemente las diferentes modalidades que se dan en cada profesin, ponindose de
manifiesto la atipicidad de cada caso: 1) Los abogados y procuradores: la retribucin de
abogados y procuradores que trabajan por cuenta propia est regulada por una ley que
establece honorarios mnimos, siendo nulo todo convenio previo que fije montos menores,
aunque nada impide que despus de haber hecho la tarea, el abogado pacte honorarios
menores. La existencia de un arancel legal tampoco impide la realizacin de un pacto de
cuota litis, por el cual cliente y abogado se asocian en el resultado del juicio: el abogado
se hace cargo de los gastos y costas del juicio y se ocupa de gestionarlo, adquiriendo un
derecho sobre el resultado que no puede exceder del cuarenta por ciento. En estos pactos,
que estn prohibidos en los juiciosa previsionales, de familia o alimentarios, el abogado
conserva el derecho a cobrar su honorarios a la parte vencida. Adems, si el cliente
resolviera cambiar de abogado despus de haber hecho el pacto de cuota litis, podr
hacerlo pero reconociendo el derecho del abogado a una parte del resultado (salvo que
demuestre que el abogado actu negligentemente). Distinto es el caso cuando el abogado
trabaja por sus honorarios: el cliente puede reemplazarlo en cualquier momento y solo
tendr derecho a honorarios por los servicios que hubiera prestado hasta ese momento,
2) Los mdicos: no existen aranceles mdicos regulados por ley, por lo cual la cuestin
queda librada a la voluntad de las partes. Si hay litigio de honorarios por servicios ya
prestados, la determinacin es difcil por la particular relacin que se da entre las partes:
pocas veces el mdico o el paciente pueden invocar algn contrato sobre honorarios, pues
a menudo no se habla de ello a priori o se pacta verbalmente en una conversacin
privada. Para fijar honorarios el juez toma en cuenta la importancia de los servicios
prestados, la gravedad de la enfermedad, el nmero de consultas, el relieve profesional del
mdico, etc. Si a mitad de un tratamiento el paciente resuelve cambiar de mdico, debe
pagar honorarios al mdico solo por la parte de tratamiento ya realizada. El mdico
tambin puede dejar anticipadamente al paciente, siempre que ello no afecte su salud. En
cuanto a la responsabilidad civil y penal de los mdicos que incurren en mala praxis
(prctica negligente de su profesin), debe quedar claro que el mdico no garantiza un
resultado (no garantiza que el enfermo se curar) sino que debe garantizar medios (poner
toda su sapiencia para proveer a la curacin o alivio del enfermo), 3) Ingenieros,
arquitectos, agrimensores: estos realizan tareas profesionales tan variadas, que resulta
difcil establecer la naturaleza jurdica de la relacin que tienen con sus clientes: el
trabajo del proyectista, que aporta creacin intelectual, es propio de un contrato atpico;
el del director tcnico se asemeja mas a una locacin de obra; el del administrador de
obra se parece a un mandato. Mas all de esta dificultad, la retribucin de estos
profesionales est regulada por leyes arancelarias que fijan valores mnimos, siendo nulo
todo pacto que fije valores inferiores a los mnimos, pues se trata de leyes de orden
pblico. En cuanto a la ruptura unilateral del contrato, si quien desiste es el cliente, debe
pagar al profesional no solo el trabajo ya realizado, sino tambin todo lo que habra
ganado en caso de completarse el trabajo; si quien desiste es el profesional, debe
indemnizar al cliente por los daos que tal desistimiento).

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B.M.V.

3. La locacin de obra. Definicin, elementos y caracteres (Particularizando una vez


mas el abarcador texto del a.1.493 cabe decir que habr locacin de obra cuando dos
partes se obliguen recprocamente, la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esa
obra, un precio determinado en dinero. Esta definicin admite crticas similares a las que
se hicieron al tratar la locacin de servicios: llamar locacin de obra a este contrato,
locador al que hace la obra y locatario al que la paga, induce a confusiones, siendo
mas apropiada la terminologa moderna, que denomina a este negocio contrato de obra,
llamando empresario al que hace la obra y comitente o dueo al que la paga. De
cualquier manera, ambas terminologas son vlidas y se usan indistintamente. Definido el
contrato de obra, cabe agregar que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se
concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral y oneroso, pues, aunque
nada impide hacer obras gratuitamente, tal prestacin no constituye un contrato de obra
sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recprocas son ciertas y se
presumen equivalentes, d) Es de tracto sucesivo, pues sus efectos se prolongan en el
tiempo) - Distincin con: a) La locacin de servicios y de cosas, b) La venta, c) El
mandato (a) Con la locacin de servicios y de cosas: la comparacin con la locacin de
servicios se hizo en el punto anterior. Con relacin a la locacin de cosas, en principio la
diferencia es clara: en la locacin de cosas se promete dar cosas ya existentes para su
uso y goce, sin transferir la propiedad; mientras que en la locacin de obra se promete
hacer obras para entregarlas en propiedad. La confusin podra darse cuando se hace
locacin de cosas futuras (ej. cuando se alquila un departamento que todava no se
construy); sin embargo la distincin sigue siendo clara: si la cosa futura se promete solo
en uso y goce es locacin de cosa; si se la promete en propiedad es locacin de obra, b)
Con la venta: la comparacin con la venta se hizo en la Bolilla IX, punto 1, a donde cabe
remitirse para refrescar conceptos, c) Con el mandato: aunque ambas figuras se asemejan
cuando el mandato es oneroso, pues en ambos casos se hace para otro, por dinero, es
posible diferenciarlas porque el mandatario acta por otro, mientras que el empresario
acta por s. Adems el mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el
empresario hace actos materiales o intelectuales, pero no jurdicos. La diferenciacin es
importante porque los efectos de uno y otro contrato son muy distintos: el mandatario
obliga con sus actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente
(salvo por la accin directa que tienen contra el comitente los obreros y proveedores del
empresario); el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si
el comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener;
el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locacin de
obra no concluye con la muerte del comitente; el empresario asume los riesgos de su
empresa y de la obra, mientras que el mandatario tiene derecho a ser indemnizado de
todas las prdidas que sufra a causa de su gestin) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto:
aunque el objeto del contrato de obra parece ser exclusivamente la ejecucin de
construcciones (viviendas, caminos, obras de infraestructura urbana), y en rigor as es
muchsimos casos, en realidad el concepto obra es mucho mas amplio, abarcando gran
variedad de haceres: obras intelectuales como escribir un libro o pintar un cuadro,
actos tales como reparar o fabricar una mquina, y an los actos que consisten en
deshacer, como una demolicin, son obras en el sentido jurdico del trmino. As pues,
el objeto del contrato de obra resulta ser muy variado, y las nicas limitaciones que le
impone la ley es que sea posible, lcito, no contrario a las buenas costumbres ni a la
moral y determinado. Respecto de esta ltima condicin, tambin se admite que sea no

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B.M.V.
determinado pero determinable, es decir que existan elementos (en el contrato, en el
precio o en las costumbres del lugar) que permitan su determinacin. Uno de los
problemas que se plantean en cuanto al objeto (que es complejo, pues consiste en un
hacer y un dar), es determinar a quin corresponde aportar los materiales que requiere la
realizacin de la obra: si ello no se hubiera convenido, se entiende en general que debe
aportarlos el empresario, b) Forma: aunque en principio la ley no prescribe forma alguna
para la celebracin del contrato de obra, algunos contratos est sujetos a formalidades: es
el caso de los contratos de obras pblicas, que requieren forma escrita, o del contrato de
construccin de un buque de mas de seis toneladas, para el cual se exige escritura
pblica, o del contrato de construccin y venta de un edifico de propiedad horizontal, que
debe formalizarse por boletos e inscribirse en el Registro Inmobiliario, c) Prueba: el
a.1.193 establece que el contrato de obra puede probarse por cualquier medio, excepto
por testigos cuando su valor supera los diez mil pesos. La prueba por testigos s se
admite, para cualquier monto de contrato, cuando hay principio de prueba por escrito o
cuando no se trata de probar el contrato en s, sino los hechos vinculados a su
cumplimiento y ejecucin. Cabe sealar que en los contratos para ejecutar obras
complejas o de gran
envergadura, la documentacin que integra el contrato es
voluminosa y muy variada (planos, planillas, cmputos, presupuestos, especificaciones
tcnicas generales y particulares), siendo frecuente que entre tanta informacin haya
contradicciones: para resolverlas se aplican principios tales como: lo particular prevalece
sobre lo general, la informacin contenida en planos prevalece sobre la contenida en
memorias y cmputos, etc.) - Sistemas de contratacin de las obras (Como prueba del
insuficiente tratamiento que el Cdigo Civil ha dado a la locacin de obra, se seala la
ausencia de toda mencin a los sistemas de contratacin, que son importantes para
interpretar los contratos. De este tema se han ocupado las leyes de obras pblicas (la
nacional y las provinciales), que mencionan y reglamentan los tres sistemas de
contratacin mas usuales, tanto en las obras pblicas como en las privadas. Ellos son: a)
La contratacin por ajuste alzado: se da cuando las partes pactan desde el comienzo un
precio global, fijo e inamovible, por la ejecucin de la obra completa. El sistema es
prctico en obras complejas, donde hay muchos tem, tales como las viviendas y las obras
de arquitectura en general. La inamovilidad del precio resulta insostenible cuando hay
inflacin y las obras son de duracin prolongada, razn por la cual se admite el ajuste del
precio por inflacin, surgiendo as el llamado ajuste alzado relativo. Para poder aplicarse
sin problemas, este sistema requiere que el proyecto est definido y revisado en todos sus
detalles, pues de lo contrario pueden surgir diferencias de interpretacin en cuanto a si
tal o cual trabajo est incluido o no en el precio total de la obra; o puede ocurrir que, a
mitad de la obra, el dueo resuelva hacer cambios al proyecto, lo que obliga a discutir en
qu grado tales cambios aumentan o disminuyen el precio total pactado al contratar, b)
La contratacin por unidad de medida: se da cuando las partes pactan desde el comienzo,
precios unitarios distintos para cada tem diferente de la obra, de modo que el precio total
resulta de multiplicar la cantidad ejecutada de cada tem por su respectivo precio unitario
y de sumar luego todos los valores parciales. El sistema se utiliza para obras con pocos
detalles, tales como la construccin de un camino o de una red de agua (se paga por
metro de zanja cavada y tapada, por metro de caera colocada, por cantidad de
conexiones domiciliaras instaladas, por metro cuadrado de vereda reconstruida, etc.),
aunque nada impide emplearlo en obras complejas y con detalles tales como edificios en
general (se paga por metro cuadrado de piso, por metro cuadrado de revoque, por
cantidad de bocas de luz, por metro lineal de zcalo, etc.). El sistema resulta prctico

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B.M.V.
cuando el comitente sabe qu quiere hacer pero no est seguro de cunto podr o deber
hacer, pues en definitiva solo se pagan las cantidades realmente ejecutadas: por ejemplo,
si el dueo de una finca contrata la ejecucin de un alambrado a razn de diez pesos por
metro, estimando hacer tres mil metros, a priori el valor total de la obra es de treinta mil
pesos; pero si se ejecutan mas o menos metros que los previstos, el precio total final
resulta ser otro. La ventaja del sistema es que no hay que rediscutir precios cuando
cambian las cantidades, aunque esto vale siempre que los cambios de cantidad no sean
excesivos (la ley de obras pblicas establece que si los cambios de cantidad superan el
veinte por ciento en mas o en menos, cualquiera de las partes tiene derecho a pedir
cambio de precio). Este sistema tambin admite que los precios se ajusten por inflacin, c)
La contratacin por coste y costas: el sistema consiste en pagarle al empresario todo lo
que gasta en materiales y mano de obra (coste), mas un porcentaje que cubre sus gastos
indirectos y su ganancia (costas). Resulta muy prctico en obras que son de desarrollo
incierto por insuficiencias del proyecto o por variabilidad de las condiciones, como puede
ocurrir cuando se construye un puente sobre un ro: si el ro est muy crecido (lo cual no
puede saberse a priori) deben hacerse obras de defensa mas costosas que si el ro trae su
caudal habitual; con este sistema no hay que discutir precios, pues en definitiva se hacen
las obras que la situacin aconseja y se paga lo gastado mas el porcentaje pactado. Por su
practicidad, este sistema tiende a ser utilizado cada vez mas, incluso en obras de
desarrollo previsible, aunque requiere un mnimo de confianza en la buena fe y capacidad
de gestin del empresario y un riguroso sistema de control de gastos. Otra de las ventajas
que presenta es que no hay que hacer ajustes por inflacin aplicando ndices (lo cual
siempre es problemtico en las obras), pues el ajuste es automtico: siempre se est
pagando lo que realmente cuestan los insumos. Adems de estos tres sistemas de
contratacin hay otros menos difundidos, cabiendo incluso la posibilidad de contratar
combinando sistemas. Caben tambin otras alternativas, que si bien no son sistemas de
contratacin, sino mas bien modalidades de contratacin y ejecucin merecen
comentarse: es vlido contratar una obra por partes, encomendando cada parte a una
empresa diferente, mediante contratos separados; tambin cabe la posibilidad de hacer
un contrato con una sola empresa y que sta a su vez subcontrate ciertas partes de la
obra con empresas especializadas (en tal caso el empresario principal pasa a ser
comitente o dueo de la obra respecto de los subcontratistas); tambin suele ocurrir que
el dueo de la obra resuelva hacerla por s, empleando personal propio y comprando los
materiales: en este caso no hay locacin de obra pero hay obra, cabiendo hablar de obra
por administracin).
4. Las obligaciones del locador o empresario: a) De ejecutar y entregar la obra en
tiempo y forma, b) De garanta ante el locatario por destruccin o deterioro de la
obra, antes y despus de la entrega. Por ruina total o parcial. Diversos supuestos.
Responsabilidad del locador por las personas que ocupa. Responsabilidad del locador
frente a terceros. Responsabilidad del arquitecto o director de la obra (a) Obligacin
de ejecutar la obra en forma: la obra debe ejecutarse de acuerdo con las reglas del arte
del buen construir, concepto un tanto difuso que implica que la obra debe construirse
con cuidado y previsin y resultar segura, apta para el fin previsto y con contenido
esttico. Se trata en definitiva de ejecutarla conforme al proyecto y, a falta o insuficiencia
de ste, conforme a lo que es costumbre en el lugar y teniendo en cuenta el precio
estipulado (a.1.632). Similares alcances tiene la clusula que suele agregarse en los
contratos y que establece que la obra debe hacerse a satisfaccin del dueo: ello no

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B.M.V.
supone una potestad absoluta del dueo, sino una facultad que debe ejercer con equidad
y en el marco de las condiciones de contratacin (si el dueo insistiera en considerarse
insatisfecho, cabra la intervencin de peritos y correspondera al juez determinar si la
obra se entreg en debida forma o no). Si el empresario entrega la obra en condiciones
indebidas (con fallas, incompleta), le cabe al dueo el derecho a no pagar el precio
(siempre que la deficiencia sea significativa) o a reclamar cumplimiento del contrato
(reparacin de las fallas, completamiento) incluyendo indemnizacin de daos. Si el
incumplimiento del empresario es definitivo, el dueo puede recurrir a un tercero para
que repare las fallas o complete la obra, e incluso puede destruir la obra, si contiene fallas
graves e irreparables. Sin perjuicio de estas facultades, si las deficiencias son graves, el
dueo tiene derecho a la resolucin del contrato (a.1.204 sobre pacto comisorio), b)
Obligacin de entregar la obra en tiempo: el principio bsico es que el empresario debe
entregar la obra en el plazo pactado y es responsable de los daos y perjuicios que
provoque la entrega tarda. Sobre el particular, caben las siguientes consideraciones: 1)
El plazo no siempre se pacta en forma expresa, sino que puede constar tcitamente (ej. si
ante un evento deportivo prximo se encomienda a un empresario que construya una
tribuna nueva en un estadio, se sobreentiende que la misma debe entregarse terminada
antes del evento). En otros casos el plazo no consta ni siquiera tcitamente,
entendindose entonces que la obra debe ejecutarse en el plazo que sea razonable segn
las caractersticas de la obra (esto es una cuestin de hecho sobre la que decide el juez si
las partes no se ponen de acuerdo), 2) El plazo inicialmente pactado puede ampliarse,
sea por un acuerdo de partes (ej. cuando surgen adicionales de obra) o por razones
ajenas a las partes, tales como un perodo de lluvias extraordinario que obligue a
suspender la obra o disminuir su ritmo, 3) No se trata solo de entregar a tiempo, sino
de ejecutar la obra al ritmo debido (no se trata solo de dar, sino de hacer para dar): en
las obras pblicas y en muchas obras privadas se pacta, adems de un plazo, un plan de
trabajos al cual debe ajustarse la ejecucin de la obra (ej. el primer mes deben
terminarse los cimientos, el segundo los muros, el tercero el techo, etc.). De este modo se
puede saber si la obra se ejecuta al ritmo debido o se va atrasando; y si el atraso se
acenta y resulta evidente que la obra no se entregar a tiempo, el comitente puede
reclamar la resolucin del contrato antes de cumplirse el plazo de entrega, c) Obligacin
de garantizar la obra antes de su entrega: con relacin a las responsabilidades emergentes
de la destruccin o deterioro de la obra antes de su entrega, se aplica el a.1.630, que tiene
una redaccin un tanto confusa y merece analizarse con cuidado: comienza diciendo que
el empresario no tiene derecho a retribucin si la obra se destruye por caso fortuito antes
de ser entregada... (hasta aqu la redaccin es clara y coherente, pues en el caso fortuito
no hay culpas y ninguna de las partes tiene derecho a reclamar por prdidas e intereses:
no puede reclamar el comitente, aunque l haya puesto los materiales y no puede
reclamar el empresario por el trabajo que perdi). Y el artculo contina: ...a no ser que
haya habido morosidad para recibirla... (esto tambin es coherente: aqu el caso fortuito
ocurre cuando el comitente est en mora, y por lo tanto debe responder por su culpa
pagndole al empresario su trabajo). Seguidamente el artculo se refiere al caso en que la
destruccin es causada por la mala calidad de los materiales y da pautas confusas cuya
interpretacin mas lgica es la que sigue: si la obra se destruy por mala calidad de los
materiales, el empresario es responsable del dao siempre, an cuando los materiales
hubieran sido provistos por el comitente, pues se supone que el empresario es un experto
y debi advertir la mala calidad del material que se le provey. Si la advirti y se la hizo
saber al comitente, podr reclamar la retribucin de su trabajo, pero no se exime de pagar

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B.M.V.
los daos, pues fue imprudente al emplear materiales cuya mala calidad conoca. Con
mas razn deber responder por daos y no tendr derecho a la retribucin de su trabajo,
si l mismo provey los materiales defectuosos o si la obra se destruy por deficiencias de
la mano de obra, pues l es responsable de las personas que ocupa (a.1.631). El nico
caso en que est exento de responsabilidad por daos es cuando los materiales, habiendo
sido provistos por el comitente, tenan vicios ocultos que ni un experto podra haber
advertido, d) Obligacin de garantizar la obra despus de su entrega: la responsabilidad
del empresario no se extingue con la entrega de la obra, sino que se extiende mas all de
ella. Sobre el particular el a.1.646 establece que el constructor es responsable, hasta diez
aos despus de haber entregado una obra de larga duracin, por su ruina total o parcial,
sea que sta provenga de vicio del suelo, de vicio de construccin o de mala calidad de los
materiales, sin importar quien los haya provisto o de quien sea el inmueble donde se la
construy. Con respecto a los vicios del suelo, es lgico que se responsabilice al
constructor aunque se trate de inmueble ajeno pues, en cierto sentido, el inmueble (el
suelo) es como un material que el comitente provee para la obra y es obligacin del
constructor verificar su calidad. En cuanto al concepto de ruina, no debe entenderse por
tal solo la destruccin masiva o el derrumbe del edificio, pues tambin hay ruina cuando
hay un deterioro importante (ruina parcial); mas an, no es necesario que la ruina se
haya producido, bastando con que exista riesgo cierto de que vaya a producirse. La
responsabilidad empresaria por ruina despus de la entrega es de orden pblico, segn
surge claramente del a.1.646 que establece que no ser admisible la dispensa
contractual de responsabilidad por ruina. Esto es lgico, pues sera contrario a la
seguridad pblica que los constructores de edificios, puentes, caminos, pudieran
liberarse de responsabilidad por la ruina de sus obras con una simple clusula
contractual. La accin por ruina total o parcial de un edificio prescribe, segn el a.1.646,
al cabo de un ao de haberse producido la ruina. En cuanto a la carga de la prueba,
producida la ruina se presume que ella se debi a fallas de construccin o de los
materiales, y se hace responsable prima facie al constructor: si ste pretende liberarse
de la responsabilidad, le corresponde a l probar que no tuvo culpa, e) Responsabilidad
del arquitecto o director de la obra: adems del constructor, que es quien hace la obra,
existe la figura del arquitecto o ingeniero que proyecta y/o dirige la obra, cuyas
responsabilidades son distintas a las del constructor, cabiendo tres posibilidades: a) Que
el arquitecto haga el proyecto, pero no dirija la obra: en este caso responde por los vicios
del proyecto (errores de clculo, omisiones en los planos, etc.), pero no por los vicios de la
construccin, b) Que el arquitecto haga el proyecto y dirija la obra: en este caso responde
tanto por los vicios del proyecto como por los vicios de la construccin, c) Que el
arquitecto no haga el proyecto, pero dirija la obra: en este caso, como en el anterior,
responde por los vicios de la construccin y por los vicios del proyecto (pues, aunque l no
lo hubiera realizado, est obligado, por su profesin y por su carcter de director tcnico
de la obra, a revisarlo antes de hacerlo). De esto, y de lo visto mas arriba, surge que ante
ruina total o parcial, las responsabilidades del proyectista, del director tcnico y del
constructor pueden superponerse, resultando que el dueo puede accionar por daos
indistintamente contra cualquiera de los tres y por el total del dao (es como si los tres
fueran deudores solidarios). En tal caso, la carga de la indemnizacin se repartir
proporcionalmente entre los tres, segn el grado de responsabilidad que tenga cada uno,
cuestin que el juez debe determinar en cada caso.

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B.M.V.
5. Las obligaciones del locatario o dueo: a) De pagar el precio. Diversas formas de
contratar la obra. Determinacin del precio. Tiempo y lugar de pago.
Encarecimiento de los materiales y de la mano de obra. El a.1.633. La accin del
a.1.645, b) De recibir la obra. Verificacin, aprobacin y recepcin. Recepcin
expresa y tcita, provisional y definitiva, c) Responsabilidad respecto del locador,
sus dependientes y terceros (a) Obligacin de pagar el precio: cualquiera sea el sistema
de contratacin establecido y el precio pactado, es obligacin del dueo pagarlo en tiempo
y en forma. Aunque el a.1.633 establece que el precio es fijo e inamovible, el mismo
artculo admite que cabe reajustarlo cuando circunstancias imprevistas o inevitables (ej.
la inflacin) lo hayan desvirtuado (ya se vio que todos los sistemas de contratacin
admiten ajustes de precios por aumento en los materiales o mano de obra). En cuanto al
momento del pago, la ley dispone que, si no se hubiera pactado, debe hacerse al momento
de recibirse la obra. Sin embargo lo mas usual, sobre todo en obras prolongadas y muy
costosas, es que se pacten pagos parciales a cuenta, cuyos valores se establecen en base
al avance de las obras: al fin de cada mes se hace una medicin de lo hecho y se emite un
certificado de obra, el cual es pagado y tenido como pago a cuenta, sin que ello
implique recepcin de la parte de obra que se est pagando. Sobre el lugar de pago, se
aplican las reglas generales que dicen que debe pagarse en el lugar convenido y a falta de
ste, en el lugar donde se hiciere la tradicin de la cosa (en la obra), o donde la obligacin
se hubiere contrado, o en el domicilio que tena el deudor (el comitente) al momento de
contratar. El comitente puede negarse a pagar si la obra no se le entrega de acuerdo a lo
convenido, pero tal derecho le cabe siempre que las deficiencias de la obra sean de tal
magnitud que justifiquen ese proceder. Si el comitente no paga en el tiempo convenido,
sin estar justificado, el empresario puede reclamar el cumplimiento del pago o la
resolucin del contrato, reclamando adems indemnizacin por prdidas e intereses. Si se
hubieran pactado pagos peridicos y no se cumplieran, el empresario tendr derecho
tambin a suspender la obra hasta que se pague lo adeudado, tenindose el tiempo de
suspensin como causa vlida para ampliar el plazo de obra. El empresario no pagado
tiene, inclusive, el derecho a retener la obra (incluyendo planos e instrumentos de trabajo
proporcionados por el comitente) como va para forzar el pago. La obligacin de pagar el
precio incluye la de pagar los trabajos adicionales (no previstos en el contrato) que el
comitente hubiera ordenado ejecutar y tambin aquellos que, sin haberse contratado, el
empresario debe realizar por ser absolutamente necesarios para la obra (a.1.633). Las
acciones por cobro del precio de la obra prescriben a los diez aos contados desde que la
obligacin se hizo exigible, b) Obligacin de recibir la obra: en principio el comitente est
obligado a recibir la obra, sin embargo tiene derecho a verificar la calidad de la misma
antes de recibirla. As pues, resulta que la recepcin de la obra no se hace en un instante,
sino que consiste en un proceso, que comienza con la verificacin que hace el comitente.
A ello le sigue, si cabe, la aceptacin de la obra y, recin entonces, la recepcin (todo esto
en el plano terico, pues lo usual es que la aceptacin y la recepcin se den en un solo
acto, que incluso puede ser tcito). Este proceso se explica porque una obra es en
general una cosa compleja con contenidos aparentes y contenidos ocultos, cuya verdadera
calidad no puede apreciarse sino cuando ya se la ha recibido y se la usa. Justamente por
esta circunstancia la recepcin de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero se hace
una recepcin provisoria, a partir de la cual el comitente queda en posesin de la obra y
retiene un porcentaje del precio en concepto de garanta por vicios ocultos que pudieran
aparecer; despus (al cabo de un tiempo preestablecido que puede llegar a ser hasta de

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B.M.V.
un ao), se hace la recepcin definitiva, pagando al empresario la suma retenida en
concepto de garanta. Mas all de algunas ventajas prcticas que ofrece este sistema de
doble recepcin, que es obligatorio en las obras pblicas y tambin se suele utilizar en
obras privadas, lo cierto es que jurdicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que
cuenta es la llamada recepcin provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en posesin
del comitente y si se destruye por caso fortuito es l quien asume los daos; en cuanto al
comitente, a partir de la entrega (recepcin provisoria) su responsabilidad por vicios
constructivos ocultos se extiende por diez aos y la recepcin definitiva en nada altera
dicha situacin. El a.1.647 bis se refiere sin duda a la recepcin provisoria, toda vez que
establece que, recibida la obra, el empresario se libera de responder por vicios aparentes y
no cabe luego alegar no aceptacin; pero no se libera de responder por vicios ocultos al
momento de la entrega (dicho de otro modo: la recepcin equivale a aceptacin tcita de la
obra tal como se ve, salvo que se hiciera expresa reserva de la existencia de vicios
aparentes. Por los vicios ocultos no es necesario hacer reserva alguna), c)
Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: puesto que en el
contrato de obra las partes son el comitente y el dueo, en principio solo surte efectos
entre ellos y no contra terceros. Sin embargo ese principio general no es estrictamente
aplicable en los contratos de obra, tal como podr apreciarse a continuacin: a) El
a.1.645 establece que si el comitente no hubiera pagado la totalidad del precio pactado al
empresario y ste le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen accin directa
contra el locador principal hasta la concurrencia de la suma debida al empresario. Este
beneficio se funda en razones de equidad y la jurisprudencia ha interpretado que tambin
es ejercitable por los subcontratistas, ya que son proveedores del empresario. El
beneficio va mas all: como se presume que los obreros no tienen modo de probar que el
comitente adeuda sumas al empresario, no necesitan probar tal cosa; en todo caso es el
comitente quien, en defensa contra esa accin, debe probar que ha pagado todo al
empresario (para ello puede presentar recibos privados), b) El a.1.647 dice que los
empresarios son responsables, por la inobservancia de disposiciones municipales o
policiales, de todo dao que causen a los vecinos. Y no solo cuando incumplan
ordenanzas, y no solo respecto de los vecinos: en rigor, y por aplicacin de los arts. 1.109
y 1.113, son responsables de todo dao que por su culpa o la de sus dependientes causen
a terceros).
6. Cesin y subcontratacin de la obra, Rgimen jurdico (La cesin y subcontratacin
de la obra estn sujetas reglas similares a las que admiten la cesin y la sublocacin de
cosas (ver Bolilla XII, punto 4), aunque tienen algunas particularidades. Por lo pronto
cabe decir que hay cesin del contrato de obra cuando el empresario transfiere su
situacin contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones
directas con el comitente (aunque tambin podra ser el comitente quien transfiera el
contrato a un tercero) y hay subcontratacin de la obra cuando el empresario contrata
con un tercero la ejecucin de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero
queda jurdicamente vinculado con l y no con el comitente. Como principio general vale
decir que el empresario est facultado a ceder el contrato a un tercero, excepto expresa
prohibicin en el contrato, y que mientras el comitente no acepte la cesin, el empresario
cedente seguir obligado, lo que sumado a la obligacin asumida por el empresario
cesionario da como resultado que hay dos obligados ante el comitente. Si ste da su
consentimiento a la cesin, el empresario cedente se libera de toda obligacin (a.814),
excepto de la obligacin de garanta por vicios en la porcin de obra que hubiera

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B.M.V.
ejecutado antes de la cesin, vicios por los cuales tambin responde el cesionario. La
cesin no es posible cuando el contrato se ha celebrado intuito personae, es decir
atendiendo a las condiciones personales del empresario. La subcontratacin tambin est
permitida, dentro de los mismos lmites, lo que significa que no se puede subcontratar si
lo prohbe el contrato. La subcontratacin, regida por un nuevo contrato, no altera la
relacin entre el comitente y el empresario ni crea vnculo directo entre el comitente y el
subcontratista. No obstante ello, el comitente tiene accin directa por daos contra el
subcontratista, idntica a la que tiene contra el empresario; y a su vez el subcontratista
tiene accin directa contra el empresario en los supuestos del a.1646) - Extincin del
contrato. Diversas causas: a) Conclusin de la obra, b) Desistimiento del dueo, c)
Voluntad de las partes, d) Muerte, falencia, etc. del empresario, e) Imposibilidad, f)
Omisin de los deberes por parte del dueo de la obra, g) Inejecucin de las
obligaciones por el empresario (a) Conclusin de la obra: el modo normal de extincin
de un contrato es que las partes cumplan sus obligaciones. Tratndose de un contrato de
obra ello consiste en concluir la obra y entregarla al comitente, quien a su vez la recibe y
paga por ella, b) Desistimiento del dueo: el a.1638 dispone que el dueo puede desistir
de la obra por su sola voluntad, aunque la obra haya empezado, indemnizado al
empresario de todos sus gastos y pagndole la totalidad del beneficio que ste habra
obtenido en caso de concluirla. Este artculo no viola el principio de que para concluir
anticipadamente un contrato se requiere la voluntad de ambas partes, pues en rigor el
empresario est recibiendo todo lo que esperaba recibir, con lo cual no sufre perjuicio. Sin
embargo la Ley 17.711 agreg un prrafo al a.1.638 que faculta a los jueces a disponer
un pago menor si la aplicacin estricta del artculo conduce a desproporciones, c)
Voluntad de las partes: si la obra fue contratada por unidad de medida, sin fijarse la
cantidad de unidades a ejecutar, cualquiera de las partes puede concluir unilateralmente
el contrato en cualquier momento, pagndose la cantidad ejecutada hasta entonces
(a.1.639). Si la cantidad de unidades se hubiera fijado, ninguna de las partes puede
concluir unilateralmente el contrato sin haberse ejecutado todas las unidades previstas;
si alguno desistiera antes de eso, deber indemnizar a la contraparte por el dao derivado
de la inejecucin parcial. Esta norma es mas elstica cuando se trata de obras pblicas,
pues se admite ejecutar un veinte por ciento en mas o en menos, sin que ello genere
derecho a indemnizacin, d) Muerte, desaparicin, falencia del empresario: el a.1.640
establece que la muerte del empresario resuelve el contrato (no as la muerte del
comitente) y otorga derecho a los herederos a percibir el pago por la parte de obra que se
hubiera ejecutado, y a continuar la obra si sta no requiriese condiciones personales
determinadas en el ejecutor. La desaparicin del empresario se tiene por abandono de
obra y faculta al comitente a resolver el contrato (a.1.643). Lgicamente, debe tratarse de
un abandono indudable, prolongado y que permita presumir que la obra no ser
continuada (la ejecucin a ritmo excesivamente lento se equipara a abandono). El
comitente tambin puede resolver el contrato cuando se produce la falencia (quiebra) del
empresario (a.1.643), pues en la mayora de los casos ello equivale a imposibilidad de
continuar la obra. Nada dice el Cdigo respecto de la desaparicin o quiebra del
comitente, aunque cabe entender que en tales supuestos el empresario tambin est
facultado a resolver el contrato, salvo que hubiera cobrado por anticipado, e)
Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra: el a.1.642 dispone que si el
empresario se ve imposibilitado de terminar la obra, tanto l mismo como el comitente
pueden pedir la resolucin del contrato. El concepto de imposibilidad debe entenderse
en sentido amplio: comprende tanto la imposibilidad objetiva (hechos fsicos o jurdicos

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B.M.V.
ajenos a las partes, tales como una inundacin o una expropiacin), como la
imposibilidad subjetiva (cuestiones inherentes a la persona del empresario, tales como
una enfermedad o su encarcelamiento). Las consecuencias de la resolucin por
imposibilidad dependern de cual sea la causa de ella: si la imposibilidad es por causas
ajenas a las partes (ej. la expropiacin del inmueble donde iba a hacerse la obra) solo
cabe pagar al empresario la parte de obra que ya hubiera ejecutado; si la imposibilidad
fuera por culpa del empresario (ej. si fuera condenado a prisin), l deber indemnizar al
comitente los daos que le ocasione; si la imposibilidad fuera por culpa del comitente (ej.
cuando un tercero reivindica como propio el inmueble donde se estaba haciendo la obra),
l debe pagar al empresario toda la utilidad que este habra percibido de completarse la
obra, f) Omisin de los deberes por parte del dueo de la obra: si el comitente no entrega
los materiales prometidos o no paga la obra, el empresario puede resolver el contrato
(a.1.644). En los contratos de obra hay pacto comisorio tcito, g) Inejecucin de las
obligaciones por el empresario: el caso es similar al anterior, pues el pacto comisorio
tcito funciona para ambas partes: si el empresario incumple sus obligaciones (ej. se
atrasa en la obra o la ejecuta deficientemente), el comitente tiene derecho a resolver el
contrato. Naturalmente, tanto en este caso como en el precedente, el incumplimiento debe
ser grave para que autorice la resolucin: un pequeo retraso en el pago o en el avance de
la obra no son causa suficiente para pedir la resolucin del contrato.
7. Otros contratos. Concepto, naturaleza y efectos de cada uno de ellos: - a) El
contrato de edicin (Este contrato est definido en la Ley 11.723 sobre Propiedad
Intelectual, que dice que hay contrato de edicin cuando el titular del derecho de
propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y ste a
reproducirla y venderla. El contrato admite muchas modalidades: puede pactarse que el
editor imprima, distribuya y venda, pagando al autor un porcentaje sobre cada ejemplar
vendido o sobre la utilidad neta, o una suma fija. Es distinto al contrato de impresin,
en el cual el impresor solo se obliga a imprimir la obra a cambio de un precio, y del
contrato de distribucin, en el cual el distribuidor recibe la obra ya impresa y se obliga a
distribuirla para la venta a cambio de un precio o un porcentaje: el contrato de edicin los
comprende a todos, de donde deriva su complejidad. Su objeto puede ser cualquier obra
intelectual susceptible de editarse (en grfica, en sonido, en video, etc), a condicin de que
no sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, lo cual es difcil de determinar pues
entran en juego elementos como la libertad de expresin y de prensa. Debido a su
complejidad, hay disensos acerca de cual es su naturaleza jurdica: aunque tiene
elementos propios de la locacin de obra, de la venta y de la sociedad, no es asimilable a
ninguno de estos contratos: es un contrato atpico que tiene su propio rgimen legal. En
cuanto a sus caracteres, cabe decir que es bilateral, oneroso (al menos as se presume) y
consensual, en principio es formal (de forma escrita), aunque resulta vlido si esto se
omite. Admite ser probado por cualquier medio, sindole aplicables los principios
generales sobre prueba consagrados en el a.1.190 y siguientes. En cuanto a sus efectos
respecto del autor, cabe decir que ste tiene derecho a traducir, transformar y refundir su
obra, pues se trata de una propiedad intelectual, imbuida de un derecho moral
inalienable. Conserva incluso el derecho a suprimirla, sin que el editor pueda oponerse,
aunque debe ser indemnizado. Lgicamente, el autor tiene derecho a la retribucin
prevista, estando obligado a entregar la obra al editor en el plazo pactado y a garantizarle
a ste la autenticidad y disfrute de la obra. El editor, por su parte, tiene el derecho de
editar, distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas en cuanto a

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B.M.V.
cantidad de ejemplares y calidad de impresin, incluso en lo referido al lugar y forma en
que se indica el nombre del autor. En cuanto a sus obligaciones, est la de imprimir,
distribuir y vender la obra, la de pagar al autor su retribucin, la de respetar los
originales, la de registrar la obra y la de responder por la prdida de los originales. El
contrato de edicin puede ser cedido por cualquiera de las partes, aunque el autor solo
puede hacerlo una vez que ha terminado la obra y la ha entregado al editor. Concluye el
contrato por causas tales como el agotamiento de las ediciones previstas, la prdida de la
obra, algn incumplimiento de parte, el vencimiento del plazo de duracin convenido o la
muerte o incapacidad del autor antes de que concluya la obra. Los efectos de la
conclusin dependern de su causa y de las culpas que hubiera,) - b) El contrato de
representacin teatral (La ya citada Ley 11.723 lo define diciendo que hay contrato de
representacin teatral cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario
para que sea representada pblicamente. Por extensin, la disposicin es aplicable a
cualquier otro modo de representacin o reproduccin mecnica de la obra (radiofona,
televisin, cine). El contrato admite variadas modalidades y tiene semejanzas con el de
edicin, pues ambos apuntan a difundir pblicamente una obra intelectual o artstica.
Tales semejanzas explican que ste contrato suscite las mismas controversias que el de
edicin en cuanto a su naturaleza jurdica, cabiendo concluir, como en aquel caso, que se
trata de un contrato atpico. Aunque se trata de un contrato consensual, susceptible de
probarse por cualquier medio (a.1.190), la ley exige que, cuando se trate de una obra
indita (que se va a representar por primera vez) el empresario entregue recibo de ella al
autor y confirme dentro de los treinta das siguientes si acepta o no la representacin. En
cuanto a sus efectos respecto del autor, ste tiene derecho a que la obra se represente
respetando los originales, a hacer las modificaciones, agregados y supresiones que estime
oportunas y a que se lo retribuya por su obra en los trminos pactados, estando a su vez
obligado a entregar la obra prometida, a asegurar al empresario el disfrute de la obra y a
colaborar en los ensayos. El empresario, por su parte, tiene derecho a elegir los
intrpretes y percibir el importe de las entradas, estando a su vez obligado a representar
la obra ajustndose a los originales, a hacerlo en la poca convencida, a pagar el precio
acordado al autor y a conservar los originales. En materia de cesin del contrato, el
principio es que el empresario no puede ceder el contrato pues se presume que la eleccin
del empresario por el autor es determinante para la concrecin del contrato. El
empresario tampoco tiene derecho a sacar mas copias de la obra que las necesarias, pues
ello equivale a invadir facultades propias del autor. El autor si puede ceder el contrato,
siempre que haya terminado la obra y la hay entregado al empresario para su
representacin. Para la finalizacin del contrato son aplicables en general las mismas
reglas que para la conclusin del contrato de edicin, aunque con algunas
particularidades, tal como que la muerte del empresario autoriza la conclusin pues se
entiende que l es un elemento determinante del contrato). Otro elemento particular de
estos contratos son los intrpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del
contrato, razn por la cual el empresario les debe retribucin extra cuando difunde la
obra por medios masivos sin el previo consentimiento de ellos) - c) El contrato de
espectculo pblico (Se llama contrato de espectculo pblico al que se celebra entre un
empresario de espectculos y el espectador que asiste a los mismos. Es un contrato por
adhesin, en el que el empresario pone todas las condiciones y el espectador simplemente
las acepta. Su naturaleza jurdica es discutida: tiene elementos de una locacin de cosa
(el empresario alquila un palco o un lugar a cambio de un precio) y tambin alguna
similitud con la venta (algunos clubes deportivos venden plateas en sus estadios para

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B.M.V.
financiarse, aunque en rigor no se vende un derecho de propiedad sino de uso), pero la
doctrina mayoritaria entiende que es una locacin de obra: a cambio de un precio se
ofrece un resultado, que es el espectculo. El contrato se formaliza con la adquisicin del
billete de entrada, que es tambin el instrumento que sirve como prueba de su
celebracin. Sus condiciones son las que constan en el billete mas las que se hubieran
publicitado. El espectador tiene derecho a presenciar el espectculo, completo y en los
trminos prometidos, desde el lugar por el que pag, pudiendo ceder su derecho por la
simple va de entrega de la entrada a un tercero. Como espectador est obligado a
respetar las condiciones que el empresario impuso, tales como conducirse con respeto
hacia los dems espectadores y no perturbar el espectculo, cabindole al empresario el
derecho a expulsarlo si viola estas normas. El empresario por su parte, tiene derecho a
cobrar la entrada y a exigir determinadas condiciones preestablecidas tales como
vestimenta o horario; y tiene obligacin de proporcionar el espectculo prometido, sin
quitas ni cambios. En cuanto a daos y accidentes que puedan sufrir los espectadores
durante el espectculo, el empresario responde por ellos, entendindose que hay una
responsabilidad acumulada, contractual por un lado (porque el contrato implica
garantizar seguridad al espectador) y cuasi delictual por el otro (porque quien organiza un
espectculo masivo genera un riesgo por el que debe responder).Obviamente, no ser
responsable el empresario de los perjuicios que sufran los espectadores por su propia
culpa o por fuerza mayor) - d) El contrato de publicidad (Hay contrato de publicidad
cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por la
otra parte, a cambio de una retribucin en dinero. Su importancia en las sociedades
modernas es obvia, por lo que huelgan los comentarios. Se considera que es un contrato
de locacin de obra, pues se promete un resultado (la publicacin) a cambio de dinero; sin
embargo en ciertos casos asume la forma de un contrato de locacin de cosas (cuando se
alquila un espacio fijo para destinarlo a publicidad). El publicista (dueo del medio de
difusin) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido, respetando las
condiciones de tamao, forma y ubicacin convenidos, como tambin lo referente a das y
horas de propalacin. El contrato de publicidad no puede cederse (no puede hacerse la
publicidad por un medio distinto del pactado), pues se entiende que el medio utilizado es
un elemento esencial del contrato. La obligacin esencial del anunciante es la de pagar el
precio estipulado y la de dar al publicista el texto de lo que debe publicar. En los
contratos de publicidad hay casi siempre una tercera figura, la del agente de publicidad,
que acta como nexo entre el anunciante y el dueo del medio; su relacin con el
anunciante es asimilable a una locacin de obra: promete hacer una obra (disear y
realizar una campaa publicitaria) a cambio de una remuneracin en dinero).

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B.M.V.

BOLILLA XII
1. Asociacin y sociedad. Sociedad en sentido estricto. Naturaleza jurdica del acto
constitutivo. Diversas teoras: a) Contractualistas, b) Del acto colectivo, c) De la
institucin (La sociedad, es decir la unin de dos o mas personas en pos de un objetivo
comn, es un fenmeno cuya naturaleza jurdica admite alguna polmica: a) Es un
contrato, sostiene la doctrina clsica o contractualista, basndose en el hecho de que hay
dos o mas voluntades que se encuentran, haciendo nacer relaciones jurdicas entre ellas,
b) Es un acto colectivo, dice Gierke, advirtiendo que ella no solo hace nacer relaciones
jurdicas entre las partes, sino que crea una nueva persona jurdica. Aunque tiene razn,
no est negando el carcter contractual de la sociedad: simplemente dice que la sociedad
es un contrato y es algo mas, c) Es una institucin, afirma Messineo, sealando que en la
sociedad las voluntades no se encuentran como en un contrato, sino que corren paralelas
en pos de intereses distintos pero conciliados. No tiene razn, pues resulta indudable que
en la sociedad las voluntades finalmente se encuentran, an cuando antes de
formalizarse la sociedad hayan estado contrapuestas. Definitivamente, la sociedad es ante
todo un contrato, sin perjuicio de que, adems de eso, pueda ser tambin otra cosa (un
acto colectivo creador, una institucin) - El contrato de sociedad. Definicin y
caracteres (El a.1648 dice que hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen
mutuamente obligado cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero que dividirn entre s. El texto pone de manifiesto los elementos o
condiciones que deben darse para que haya sociedad: que haya reunin de dos o mas
personas; que se renan para un fin comn; que ese fin sea apreciable en dinero; que
todos participen de las ganancias (y de las prdidas, agrega el a.1.652). Este ltimo
elemento (que todos los socios participen de las ganancias y las prdidas), es la esencia
del contrato de sociedad: si esta condicin no se cumple la sociedad es nula (a.1.652). En

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B.M.V.
cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de sociedad es: a) Plurilateral (ver Bol.
II, punto 4), b) Conmutativo, c) Oneroso, pues todos los socios deben aportar algo, d)
Consensual, porque se forma por el solo consentimiento de las partes (aunque esto
admite excepciones), e) De gestin colectiva, f) De tracto sucesivo, pues crea una relacin
jurdica duradera, g) Intuito personae) - Diferencias con: a) La venta, b) La locacin de
cosas y servicios, c) La indivisin hereditaria, d) El condominio (a) Con la venta: la
confusin solo cabe en el caso en que alguien, siendo dueo exclusivo y total de un
negocio, vende una parte de l, de modo que el comprador pasa a ser socio. En tal caso
hay que ver cul es el destino del precio pagado: si ste pasa al patrimonio exclusivo del
vendedor, es una venta en simultneo con una sociedad en la que el vendedor aporta la
parte no vendida y el comprador aporta la parte comprada; si el precio pagado pasa a
integrar el patrimonio del negocio comn es una sociedad pura: uno aporta el negocio
preexistente completo y el otro aporta dinero, b) Con la locacin de cosas y servicios: la
comparacin de la sociedad con la locacin de cosas se hizo en la Bolilla XII, punto 1
(puede haber confusin cuando la locacin se paga con un porcentaje de la produccin:
para Vlez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locacin, sobre
todo cuando se trata de arrendamientos rurales. Tambin es confuso el contrato de
aparcera, que incluye el inmueble y los elementos de trabajo, y que se paga con una
parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en general se lo trata
como arrendamiento). La comparacin con la locacin de servicios se hizo en la Bolilla
XIII, punto 1 (puede haber confusin cuando el contrato de trabajo prev que la
remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del empleador;
pero hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las prdidas y est
subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de prdidas y
adems tiene relacin de paridad con los otros socios), c) Con la indivisin hereditaria:
cuando varias personas heredan un patrimonio por muerte del causante, mientras dure
la indivisin hereditaria se encuentran en condicin de socios forzosos y la similitud con
la sociedad es evidente. Sin embargo hay diferencias: en la indivisin hereditaria la
asociacin es forzosa, impuesta por la ley, mientras que en la sociedad es voluntaria; en la
indivisin hereditaria el poder de administracin lo tiene el juez o la persona que l
designa, mientras que en la sociedad lo tienen todos los socios; en la indivisin
hereditaria cualquier heredero puede pedir en cualquier momento la particin de herencia
que pondr fin a la sociedad; en la sociedad se crea una situacin permanente de la que
los socios no puede apartarse mientras rija el plazo pactado (salvo las hiptesis de
excepcin), d) Con el condominio: aunque en ambos casos hay comunidad de intereses,
las diferencias son notorias: el condominio es un derecho real originado en un contrato,
en una herencia o en la ley, mientras que la sociedad confiere a los socios derechos
personales y solo nace de un contrato; el condominio supone una situacin pasiva
(mantener la cosa comn a la espera de su liquidacin), mientras que la sociedad supone
un estado activo de negocios y operaciones jurdicas y econmicas) - Naturaleza jurdica
del acto creado. Doctrinas elaboradas para explicar la personalidad de las
sociedades. La cuestin en nuestro derecho segn la Ley 19.550. El Proyecto de
Unificacin de 1987 (Al margen del aspecto contractual de la sociedad, en cuanto crea
derechos y obligaciones entre las partes (socios), lo cierto es que del contrato de sociedad
surge una nueva persona, no fsica obviamente, sino ideal. Aunque esto hoy ya no se
discute, durante muchos aos se entendi que no era el contrato de sociedad en s el que
haca nacer a esta persona ideal, sino que era el Estado quien le daba nacimiento,

61

B.M.V.
cuando autorizaba a esa sociedad a funcionar y le otorgaba personera jurdica. Esta
doctrina, conocida como Teora de la ficcin, predominaba en el siglo XIX y fue acogida
por Vlez: el a. 33 original se refera a las personas ideales privadas como de existencia
posible, considerando a las asociaciones sin autorizacin estatal para funcionar, como
simples asociaciones, carentes de personera jurdica. De a poco esta visin errada fue
dando paso a la Teora de la realidad, que sostiene que las personas jurdicas pueden
existir an sin que medie autorizacin estatal: la reforma impuesta por la Ley 17.711 le
dio cabida y el nuevo a.33 enumera a las personas jurdicas privadas dividindolas en
dos grupos: 1) Las asociaciones y fundaciones de bien pblico que renan ciertas
condiciones y tengan autorizacin del Estado para funcionar, 2) Las sociedades civiles y
comerciales, y dems entidades capaces de obligarse, que no necesitan autorizacin
estatal para funcionar. Las nicas personas ideales que no son personas jurdicas, son
las asociaciones que, debiendo tener autorizacin estatal para funcionar, funcionan sin
ella, a las cuales se denomina simples asociaciones (ateneos literarios, agrupaciones
religiosas), pero el a.46 reformado les reconoce el carcter de sujetos de derecho
(pareciera como si, dentro del gnero de personas ideales hubiera dos especies: las
personas jurdicas (a.33) y los sujetos de derecho (a.46), lo cual es discutible). El a.33
reformado introduce formalmente la distincin entre sociedad civil y sociedad comercial:
ningn otro artculo del Cdigo plantea esta distincin, debiendo entenderse que cuando
el CC habla sobre sociedad, se refiere solo a las sociedades civiles, ya que las sociedades
comerciales estn reguladas por la Ley 19.550 (el a.1 de esta ley dice que habr sociedad
comercial cuando dos o mas personas, en forma organizada conforme a alguno de los
tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
prdidas. El trmino tipos alude a alguna de las tantas formas que admiten las
sociedades comerciales: annima, de responsabilidad limitada, en comandita y acciones,
en comandita simple, de capital e industria, etc.). El a.2 de la Ley 19.550 dice que las
sociedades comerciales son sujetos de derecho, contradiciendo al a.33 del Cdigo Civil,
que dice que son personas jurdicas. Por su parte el a.5 de la Ley 19.550 impone a las
sociedades comerciales el requisito de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio,
contradiciendo al a.33 que dice que no necesitan autorizacin para funcionar. Si bien la
Ley 19.550 prevalece sobre el Cdigo Civil porque es posterior y mas especfica, las
contradicciones constituyen desprolijidades legislativas que deben sanearse: el Proyecto
de Unificacin Civil y Comercial apunta a ello.
2. Diversas clases de sociedades. A) Civiles y comerciales: diferencias (Aunque ambas
tienen fines de lucro, hay varias diferencias entre ellas, algunas de las cuales ya se han
sealado en el punto anterior: 1) Las sociedades civiles se rigen por las reglas sobre
sociedades contenidas en el Cdigo Civil y no necesitan autorizacin para funcionar; las
sociedades comerciales se rigen por la ley 19.550, que impone formas estatutarias
determinadas y exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, 2) Las sociedades
civiles son siempre intuito personae; las sociedades comerciales no siempre lo son, 3) Las
sociedades civiles estn sometidas al Fuero Civil y las comerciales al Fuero Comercial,
aunque en Tucumn ambos son uno, ya que existe el Fuero Civil y Comercial Comn, 4)
En las sociedades civiles la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y
completa, pues las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (a.1.713) y la muerte de
los socios pone fin a la sociedad si no quedan al menos dos socios vivos (a.1.758). En las
sociedades comerciales la separacin entre la entidad y los socios es tajante, ya que las

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B.M.V.
deudas de la sociedad no afectan los patrimonios personales de los socios. Ello supone
riesgos para el inters pblico y explica que el Estado intervenga en la aprobacin de los
estatutos, en la constitucin de las sociedades y en el contralor de sus actividades) - B)
Universales y particulares. Sociedades de todos los bienes y de todas las ganancias
(Surge de la definicin de sociedad (a.1.648) que en ella las partes se comprometen a
prestaciones y esperan ganancias: tanto unas como otras deben ser ciertas, pues el
a.1.651 establece que son nulas las sociedades de todos los bienes presentes y futuros
de los socios o de todas las ganancias que obtengan (son las llamadas sociedades
universales). Esto es as porque el aporte genrico de todo el patrimonio personal a la
sociedad equivale a dejar a la persona individual sin patrimonio, lo cual no cabe: no existe
persona sin patrimonio, pues este es un atributo de la personalidad) - Presupuestos y
elementos: 1) Consentimiento. Estipulaciones permitidas y prohibidas (1) El
consentimiento: el primer requisito de la sociedad, como el de cualquier contrato, es el
consentimiento de las partes, fenmeno jurdico bilateral a partir del cual el contrato
queda concluido (a.1.137: hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaracin de
voluntad comn). El consentimiento debe ser dado por las partes en un marco de
libertad y sin vicios, ya que si est viciado (si contiene error, dolo, o violencia), es nulo y
hace nulo el contrato. Aunque en principio rige el principio de autonoma de la voluntad,
hay ciertas estipulaciones que estn expresamente prohibidas (a.1.653): que ningn socio
pueda renunciar a la sociedad ni ser excluido de ella aunque haya causa justa; que
cualquier socio pueda retirar su parte cuando quiera; que al socio capitalista se le
restituir su parte con mas ganancias aunque haya prdidas; que el socio industrial
recibir una retribucin fija, haya o no ganancias (aunque estas estipulaciones son nulas,
no es nulo el contrato que las contenga). En cuanto a las estipulaciones permitidas, en
principio son todas aquellas que no estn expresamente prohibidas: el a.1.654 enumera
algunas, aunque el listado no es taxativo: que ningn socio perciba menos que los otros
aunque su prestacin sea igual o mayor; que algn socio no soporte las prdidas en la
misma proporcin en que participa de las ganancias) 2) Capacidad. Sociedad entre
cnyuges (La capacidad de los contratantes es un presupuesto del contrato (debe existir
antes que l), lo que supone que no pueden celebrar un contrato de sociedad los
incapaces (menores, dementes), actuando por s. En cambio, pueden hacerlo a travs de
sus representantes (padres, tutores, curadores), siempre que estos cuenten con
autorizacin judicial (y con el consentimiento del menor, si la prestacin de ste
consistiera en trabajo personal). Si se tratara de un menor que hereda una participacin
en una sociedad ya existente, su representante debe requerir autorizacin judicial para
continuar en la sociedad o dejarla. Los menores emancipados y los autorizados a ejercer
el comercio pueden celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan bienes
recibidos a ttulo gratuito (con relacin a estos, solo pueden hacerlo con autorizacin del
juez o del cnyuge mayor de edad). Los padres no pueden asociarse a sus hijos menores
(a.279), ni los tutores a sus pupilos, aunque no hay inconveniente para que, mediando
herencia, resulten socios de una sociedad ya constituida (cabe sealar que el Cdigo de
Comercio autoriza expresamente la sociedad entre padre e hijo mayor de dieciocho aos).
En principio los esposos pueden celebrar entre s contratos de sociedad, aunque hay
controversias doctrinarias al respecto. Si en una sociedad celebrada entre capaces (vlida)
sobreviene la incapacidad de alguno de los socios, la sociedad deviene nula y la nulidad
puede ser opuesta incuso ante terceros por el representante del incapaz, pero la nulidad
derivada de una incapacidad de hecho solo puede ser invocada por el incapaz) 3)

63

B.M.V.
Objeto. Principio. Nulidad de la sociedad de objeto ilcito. Carcter de la nulidad y
efectos (Particularizando la regla general del a.953, el a.1.654 establece que las
sociedades deben tener un objeto lcito. As pues, son ilcitas las sociedades constituidas
para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia, o para realizar actos de
monopolio, o para aprovechar la influencia de uno de los socios (a.1.650). En tales
supuestos la sociedad resulta nula de nulidad absoluta, pues la invalidez se funda en
razones de inters pblico: si la ilicitud es manifiesta el acto es nulo; si no es manifiesta y
solo se la advierte con una investigacin de hecho, es anulable. El efecto de la nulidad con
relacin a los socios es que estos no tienen accin entre ellos para pedir la divisin de
ganancias y prdidas ni la restitucin de las cosas o capitales que hubieran aportado a la
sociedad (a.1.659). La norma se basa en que el Estado no puede proteger a nadie que se
haya asociado ilcitamente, pero resulta demasiado severa en ciertos casos de ilicitud
dudosa, cuando algn socio haya participado de buena fe. Respecto de terceros, el efecto
segn el a.1.659 in fine, es que los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad
para demandarlos, pero s pueden los terceros de buena fe, acreedores de la sociedad,
demandar a los socios, sin que estos puedan oponer la nulidad (a.1.660). En tal caso los
socios responden solidariamente (a.1.661). En cuanto a los actos ilcitos que cometen los
socios de sociedades lcitas, en nombre de stas o en nombre propio, son aplicables los
arts. 1.656 a 1.658) 4) Forma y prueba. Valor del contrato (El inc.3 del a.1.184
reformado establece que los contratos de sociedad, sus prrrogas y modificaciones, deben
hacerse por escritura pblica, lo cual va en contradiccin con el a.1.662, que admite
incluso la forma verbal: debe entenderse que prevalece el a.1.184 porque es posterior y
que el a.1662 solo es aplicable a las sociedades de hecho. De cualquier modo la escritura
pblica es forma ad probationem (a.1.185) y la existencia de la sociedad puede probarse
por otros medios (a.1.663). Justamente el a.1.662 establece que la prueba de la sociedad
se rige por las reglas generales (a.1.190 y siguientes) y que para determinar si la prueba
testimonial es admisible el valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de
ley (si no se tratara de probar el contrato en s, sino las actividades de la sociedad, la
prueba testimonial sera admisible para contratos de cualquier monto) - Sociedades
irregulares o de hecho. Rgimen jurdico. Socios y terceros. Prueba (Las sociedades
de hecho se forman cuando dos o mas personas se asocian sin cumplir las formalidades
que exige la ley. Esto es muy frecuente, pues a menudo las personas deciden asociarse
por un tiempo breve o para hacer un negocio aislado y resuelven prescindir de la escritura
pblica o postergarla para el supuesto que la sociedad prospere y se consolide. Si as
ocurre y la sociedad sigue en situacin irregular, las diferencias que puedan surgir entre
los socios o con terceros plantean problemas de interpretacin legal. Intentando prevenir
estos problemas, algunas legislaciones adoptaron posturas extremas, negando toda accin
entre los socios de una sociedad de hecho. Ello dio lugar a injusticias cada vez que un
socio de hecho defraudaba a sus asociados y adems no propici la desaparicin de las
sociedades de hecho, que siguieron proliferando. Es que las sociedades de hecho son,
como su nombre lo indica, hechos, realidades antes las cuales el Derecho no puede ser
indiferente ni mucho menos negarles existencia. Por tal razn la legislacin actual les
reconoce existencia y la jurisprudencia ha establecido que estn sometidas al mismo
rgimen jurdico que las sociedades comunes (excepto en lo atinente a su liquidacin y a
otras cuestiones, en las que se rigen por reglas propias): se las considera personas
jurdicas, tienen patrimonio independiente del de sus socios, pueden demandar y ser
demandadas. El Cdigo Civil legisla sobre ellas de un modo un tanto solapado (a.1.163:
cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse... por falta de instrumento;

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B.M.V.
a.1.165: ella puede probarse por los hechos de donde resulta su existencia), lo que se
explica porque Vlez admite la realidad a regaadientes (recurdese su adhesin a la
teora de la ficcin). La Ley 19.550, decididamente adherida a la teora de la realidad, no
solo les reconoce existencia sino que legisla sobre ellas, imponindoles algunas normas
especficas ajustadas a su particular naturaleza: por lo pronto las distingue de las
sociedades regulares, estableciendo que los socios de una sociedad de hecho pueden pedir
en cualquier momento su disolucin, aunque no haya vencido el trmino previsto en el
contrato, aunque no haya contrato o aunque no se haya cumplido el objeto para el cual se
concert (a.22, Ley 19.550). Este artculo, que no hace mas que reconocer la precariedad
legal de las sociedades de hecho, podra inducir a creer que el socio renunciante jams
tendr responsabilidad, aunque su renuncia sea intempestiva o de mala fe; sin embargo
la jurisprudencia ha puesto equilibrio: muchos fallos han impuesto al que actu de mala
fe y perjudic a su socio, la obligacin de indemnizarlo. En cuanto a la administracin y
representacin legal de la sociedad de hecho, ella puede ser ejercida por cualquiera de los
socios. Particular mencin merece el a.23 de la Ley 19.550, en cuanto establece que tanto
los que actuaron en nombre de la sociedad de hecho, como los restantes socios, son
responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros: esto es lgico, pues de lo
contrario los terceros que contratan con una sociedad de hecho quedaran expuestos.
Justamente porque la responsabilidad de los socios es ilimitada, los terceros pueden
dirigir su accin contra la sociedad de hecho o bien considerarla inexistente y demandar a
cualquiera de los socios por el total (pero no pueden oponer la inexistencia cuando son
demandados por la sociedad de hecho). La existencia de una sociedad de hecho puede
probarse por cualquier medio, incluso por testigos: ya se mencion mas arriba el a.1.165
que enumera algunos medios de prueba, enumeracin que no es taxativa. Respecto de la
prueba cabe aclarar que, aunque la existencia de la sociedad haya sido reconocida en el
juicio de un socio contra un tercero, ello no da derecho a que ese socio tenga por probada
la sociedad con respecto a los otros socios (a.1.666).
3. Los socios. Quines tienen esa condicin?. Socio ostensible y socio oculto.
Herederos y legatarios de derechos sociales. Cesin de derechos sociales. Rgimen
jurdico (El a.1.667 dice que son socios todos los que hubieran firmado como tales el
contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a l (para que un
tercero se incorpore como nuevo socio hace falta la conformidad de todos los socios, pues
se trata de un contrato intuito personae y no cabe que ningn socio sea obligado a
aceptar a un tercero). Suele darse en muchas sociedades, que figura como socio alguien
que en realidad no lo es y que solo ha prestado su nombre para la sociedad: es el llamado
socio ostensible o aparente, detrs del cual se oculta el socio no ostensible u oculto.
Ello plantea dos situaciones posibles: a) Si los consocios hubieran participado de la
simulacin, tendrn al socio oculto como verdadero, pero el socio aparente ser
considerado verdadero con respecto a terceros, teniendo derecho a que se le reintegre lo
que l hubiera pagado a los acreedores de la sociedad (a.1.668), b) Si los consocios
desconocan la simulacin al contratar con el socio aparente (si ste actuaba en nombre
del oculto sin haberlo hecho saber), los consocios, que no estn obligados a aceptar al
socio oculto, pueden demandar a ste o al aparente o pueden tener al oculto como
verdadero, sin perjuicio de que para terceros resulte verdadero el aparente. En principio
la calidad de socio no es transmisible porque es intuito personae, lo cual implica: a) Que
el heredero o legatario de un socio fallecido no adquiere la calidad de socio (a.1.670): ante
la muerte de un socio la sociedad se disuelve, a no ser que todos los socios restantes

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B.M.V.
acepten al heredero como sustituto del causante o que as se haya convenido en vida de
ste, b) Que no cabe la cesin de derechos sociales, a no ser que todos los socios restantes
acepten al cesionario como socio o que tal posibilidad haya sido contemplada en el
contrato (a.1.671). Si ste fuera el caso, la cesin tendra efectos plenos, resultando socio
el cesionario con todos los derechos y obligaciones que tal condicin supone. Si el
contrato nada dice sobre cesin, se entiende que ella est prohibida (a.1.673), pudiendo
prohibirse expresamente. Si algn socio cede su parte estando prohibida la cesin, el
cedente conserva su calidad de socio frente a los otros socios, y adems se convierte en
mandatario del cesionario (a.1.674) pues entre cedente y cesionario la cesin es vlida y
surte efectos plenos. Accesoriamente, el cesionario, en su carcter de acreedor del
cedente, puede demandar a la sociedad o a los socios por va de accin subrogatoria) Administracin de la sociedad (En virtud del principio de libertad de las convenciones,
los socios pueden establecer en el contrato de sociedad las pautas que regularn su
administracin, pues el poder de administrar la sociedad reposa en todos ellos (a.1.676).
Si no establecieren reglas de administracin, sern aplicables supletoriamente las
disposiciones legales sobre la materia) - a) Administracin prevista en el contrato.
Socio administrador. Designacin. Administracin por un tercero (Bsicamente son
tres los modos de administracin que se pactan contractualmente: 1) Socio
administrador designado en el contrato: en este caso la persona del administrador es
elemento esencial del contrato y por ende su mandato es irrevocable (a.1.681). La
revocacin solo cabe si es por justa causa, es decir si el administrador ejerce
indebidamente su funcin (a.1.682). En tal caso cualquier socio puede pedir la revocacin
(a.1.685), pero solo el juez puede disponerla: mientras no haya sentencia de revocacin el
administrador sigue en funciones (a.1.683), salvo que haya peligro en la demora, es decir,
que resulte evidente que el mantenimiento del administrador en su puesto es perjudicial
para la sociedad. En tal caso el juez puede suspender al administrador y designar un
interventor provisorio (a.1.684). Puesto que la persona del administrador es esencial en la
sociedad, una vez removido de su cargo cualquier socio puede pedir la disolucin de la
sociedad (a.1.686). El administrador tambin puede renunciar, y ello tambin es causal
de disolucin, debiendo indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa
(a.1.687), b) Socio administrador designado despus del contrato: en este caso los dems
socios pueden revocar el mandato dado al administrador en cualquier momento: no es
necesario que haya justa causa pero si debe haber mayora en la decisin (a.1.688). El
administrador tambin puede renunciar a su funcin, sin responsabilidad alguna
(a.1.689), salvo que la renuncia sea intempestiva. Ni la revocacin del mandato, ni la
renuncia del administrador son causales de disolucin de la sociedad (a.1.690), c)
Administracin por tercero no socio: en este caso son aplicables los mismos principios
que en el anterior: cabe revocacin y renuncia, no cabe disolucin de la sociedad por tales
causas) - b) Administracin no prevista en el contrato (El principio general es que, no
habindose designado administrador por contrato ni habindose previsto modo de
designarlo, todos los socios son administradores y lo que cada uno haga, obliga a la
sociedad respecto de terceros (a.1.677). La ley entiende que hay un mandato tcito
recproco entre los socios y les otorga a todos el derecho de oponerse a las decisiones de
todos, aunque estableciendo que la oposicin debe ejercerse antes que los actos
impugnados tengan efecto legal y que solo prosperan las oposiciones que son
mayoritarias. Si a pesar de la oposicin mayoritaria algn socio realiza un acto que
comprometa a la sociedad, el acto es vlido, salvo que el tercero involucrado hubiera
sabido de la oposicin. El principio de oposicin mayoritaria no es aplicable a los actos

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B.M.V.
que apunten a alterar los trminos del contrato o que sean ajenos al objeto de la sociedad:
para realizar estos actos es menester la decisin unnime de todos los socios, bastando
que uno solo se oponga para que los cambios no prosperen) - Poderes del administrador.
Derechos y obligaciones de los administradores. Responsabilidades (Salvo expresa
disposicin en el contrato sobre los poderes del administrador, se entiende que ellos estn
determinados por el objeto de la sociedad (a.1.691). Su funcin se reputa como un
mandato que lo faculta a realizar todos los actos ordinarios de administracin,
entendindose por tales aquellos para los que no necesita poderes especiales (a.1.694). El
a.1.695 aclara expresamente que el mandato no autoriza a innovar sobre los inmuebles
de la sociedad ni a cambiar su objeto y el a.1.698 establece que los negocios prohibidos
en el contrato, aunque sean de administracin ordinaria, solo puede hacerlos con la
conformidad unnime de los socios. El a.1.700 establece que los administradores tendrn
los mismos derechos y obligaciones que tiene el mandatario respecto de sus mandantes.
El administrador tiene derecho a ejercer su funcin sin injerencias de los socios, sin
perjuicio de las facultades de contralor de estos sobre aqul (a.1.696).
4. Obligaciones y derechos de los socios respecto de la sociedad. 1) Obligaciones: a)
De hacer los aportes. Clases. Rgimen de cada una de ellas (Los socios tienen
obligacin de hacer los aportes prometidos a la sociedad, los que pueden consistir en
obligaciones de dar (propias de los socios capitalistas) u obligaciones de hacer (propias de
los socios industriales). En principio todas las cosas y derechos pueden ser aportados a
una sociedad (inmuebles, muebles, dinero, crditos contra terceros, el nombre, la
clientela). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad constituyen el capital social,
presumindose, salvo aclaracin en contrario, que los bienes aportados se transfieren a la
sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (a.1.703). Esto implica que la sociedad
adquiere el dominio de los bienes aportados por los socios, de modo que si la sociedad se
disuelve los socios no pueden pretender que se les restituyan los bienes que aportaron
(a.1.702). La presuncin de transmisin de dominio no cabe cuando se trata de una
sociedad de capital e industria, pues en tal caso se presume que el socio capitalista
aporta dinero solo para uso y goce de la sociedad, y no en propiedad de la sociedad
(a.1.704). Esto es a los efectos de que, ante la liquidacin de la sociedad, el socio
industrial no pretenda quedarse con parte del dinero aportado por el socio capitalista.
Cuando el aporte consiste solo en uso y goce de la cosa, el aportante sigue siendo dueo
de la cosa (a.1.706) y tiene derecho a que se le restituya ntegra cuando la sociedad se
disuelve, pero, por el principio res perit domine (la cosa perece para su dueo), l corre
con el riesgo por prdida (salvo que la prdida o deterioro fuere causada por culpa del
administrador o algn socio). Frente a los terceros, el aportante de uso y goce conserva
sus derechos de dueo. Cuando el aporte consiste en un crdito, la sociedad pasa a ser
cesionaria del mismo, bastando con que ello conste en el contrato social (a.1.707).
Cuando el aporte consiste en trabajo personal, el aportante se denomina socio industrial
y sus obligaciones con respecto a la sociedad se rigen por las reglas propias de las
obligaciones de hacer (a.1.708). Los aportes deben hacerse en la cantidad y en el tiempo
fijados en el contrato, entendindose en caso de no haberse pactado, que todos los socios
deben aportar igual cantidad y deben hacerlo en el tiempo que requieren los fines de la
sociedad. Si algn socio incumple su obligacin de aportar, puede ser excluido de la
sociedad por decisin unnime de los otros o puede disolverse la sociedad (a.1.773), sin
perjuicio de la obligacin del incumplidor de resarcir daos y perjuicios. El derecho a
reclamar aportes industriales no hechos corresponde a todos y cada uno de los socios

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(a.1.709). Finalmente cabe acotar que la obligacin de aportar llega hasta la cantidad
establecida en el contrato y que ningn socio puede ser obligado a aportar mas, salvo que
ello fuera imprescindible para alcanzar el objeto social (a.1.710) - b) De garanta por
eviccin y vicios redhibitorios (Cada socio responde de la eviccin de los bienes que
hubiese aportado a la sociedad y de sus vicios redhibitorios (a. 1.701) por lo cual,
producida la eviccin total, los otros socios pueden optar entre continuar la sociedad con
exclusin del aportante o bien disolverla. En cualquiera de los casos, el aportante evicto
debe responder por daos ante la sociedad y los socios (a. 2.132). El socio evicto puede
ofrecer reemplazar la cosa perdida por otra semejante (a. 2.135), pero no puede ser
obligado a ello por los otros socios (a. 2.134). La opcin entre disolucin de la sociedad o
continuacin con exclusin del socio, tambin existe cuando se trata de vicios
redhibitorios) - c) Deber de fidelidad (El deber de fidelidad de los socios consiste en no
hacer nada que perjudique a la sociedad y en hacer todo aquello que la beneficie. Est
consagrado en el a. 1724, que dispone que los socios deben poner en todos los negocios
sociales la misma diligencia que pondran en los suyos. De all deriva la responsabilidad
del socio por su conducta culpable, establecida en el a. 1.725, la que no puede
compensarse con los beneficios que por su trabajo hubiera proporcionado a la sociedad.
Se consideran conductas culpables: la divulgacin de informacin reservada de la
sociedad, la realizacin por cuenta propia de negocios similares a la sociedad que
ocasionen perjuicio a sta (competencia desleal); la no asuncin de las funciones de
administrador cuando ello constituya un deber del socio; el uso de fondos de la sociedad
para fines propios, aunque sea temporalmente; la imputacin de cobros a cuentas propias
antes que a cuentas de la sociedad, cuando se ejerce la administracin, etc.) - 2)
Derechos: a) De participar en los beneficios (Todos los socios tienen derecho a
participar de los beneficios que obtiene la sociedad (a.1652: ser nula la sociedad en la
que se establezca que algn socio no participe de los beneficios). La proporcin en que
cada socio participa de los beneficios queda librada a lo se hubiera convenido, siendo
lcito estipular que un socio reciba beneficios en proporcin distinta a la de sus aportes.
El pago de beneficios puede ser exigido en el momento establecido en el contrato, o en su
defecto una vez al ao, segn es costumbre) - b) Beneficio de competencia (El a.1.733
establece que todos los socios tienen el beneficio de competencia por sus deudas a la
sociedad, pero no por las deudas del uno al otro. Esto significa que el socio que se ha
endeudado con la sociedad con motivo de las actividades sociales, slo responde hasta
donde le compete segn su cuota parte, lo cual es lgico, ya que sera contrario al espritu
comunitario de la sociedad que alguno de los socios pudiera ser dejado en la miseria) - c)
Asociacin de un tercero a su parte (Si bien ningn socio tiene derecho a incorporar a
un tercero a la sociedad (salvo unnime aceptacin de los otros), no hay impedimento
para que cualquiera asocie a un tercero a su parte (a.1.730). En tal caso esta asociacin
funciona como una subsociedad dentro de la sociedad principal: frente a sta solo existe
el socio original y el subsocio no tiene participacin directa, aunque excepcionalmente
puede ir contra la sociedad principal por va de accin oblicua) - d) A la exclusin del
consocio (En principio todos los socios tienen derecho de pertenencia a la sociedad, lo
que significa que no pueden ser excluidos de ella. Sin embargo, todos los socios tienen
tambin derecho a la exclusin del consocio, lo que parece una contradiccin. Ocurre
que el derecho de pertenencia se tiene mientras dura la buena conducta del socio para
con la sociedad: si el socio incurre en conducta indebida puede ser expulsado por los
otros con justa causa (a.1.734). El a.1.735 enumera varios supuestos de justa causa de

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B.M.V.
expulsin: cuando el socio cede a un tercero sus derechos sociales estando ello prohibido;
cuando incumpla su obligaciones para con la sociedad, aunque ello no sea por su culpa;
cuando le sobreviniese alguna incapacidad; cuando perdiese la confianza de los otros
socios debido a su conducta impropia. Cualquier socio puede pedir la expulsin de un
consocio, pero la decisin la tiene la mayora (sin perjuicio de que en el contrato se
hubieran previsto otros mecanismos de expulsin). La exclusin de un socio da derecho a
cualquiera de los otros a pedir la disolucin de la sociedad, pero sta puede continuar si
as lo deciden todos por unanimidad. El excluido, tiene derecho a la participacin en los
beneficios de los negocios ya concluidos, y tiene obligacin de continuar participando en
los negocios en curso hasta su conclusin, participando de sus ganancias o de sus
prdidas (a.1.742). Los terceros mantienen intactos sus derechos contra el socio
separado, tanto por los negocios concluidos como por los pendientes) - e) De renunciar a
la sociedad (En las sociedades constituidas por tiempo determinado los socios no pueden
renunciar, salvo que haya justa causa (a..738). Son causas justas, segn el mismo
artculo: la remocin o renuncia del socio administrador designado por contrato; la
existencia de causales de expulsin de algn socio, cuando no quisiera ejercerse ese
derecho. En el contrato pueden agregarse otras causales de renuncia o bien establecerse
el derecho a renuncia en cualquier momento, pero en tal caso la sociedad ya no es por
tiempo determinado aunque alguna clusula le fije plazo. Es nula la clusula que impida
a los socios renunciar habiendo justa causa (a.1.653), pues ello dejara a los socios a
merced de la torpeza o el abuso de los otros. Cuando la sociedad es por tiempo
indeterminado puede renunciarse en cualquier momento, siempre que la renuncia no sea
de mala fe o intempestiva (a.1.739). Hay mala fe cuando con la renuncia se obtiene una
ventaja personal que de lo contrario sera para la sociedad y hay intempestividad cuando
la renuncia es inesperada y perjudica los negocios sociales en curso (a.1.740). El a.1.741
establece que la renuncia de mala fe es nula para los otros socios: lo que el renunciante
hubiese ganado con ella pertenece a la sociedad, y si hubiese perdido solo l corre con la
prdida. El mismo artculo dispone que la renuncia intempestiva obliga al renunciante a
indemnizar a la sociedad por los daos que cause. Adems de los sealados, la renuncia
tiene los mismos efectos que la exclusin) - f) Reembolso de anticipos y reintegro de
prdidas (El a.1.731 establece que todo socio tiene derecho a que la sociedad le reintegre
los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, incluyendo los
intereses) - g) De usar las cosas de la sociedad (Este es un punto sobre el cual el CC no
ha legislado, a diferencia de otros cdigos que s lo hicieron, imponiendo soluciones
dispares. En general se acepta que los socios pueden usar las cosas de la sociedad,
siempre que haya consentimiento de los otros socios, aunque sea tcito) - h) Otros
derechos. Derechos y obligaciones de los socios entre s: enumeracin y rgimen
(Adems de los citados, los socios tienen derecho a representar a la sociedad en los casos
previstos en el a.1.726; de administrar la sociedad cuando no hubiere administrador
designado; de oponerse a los actos de administracin de otro socio; de controlar la
administracin ejercida por otro).
5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. La
sociedad y los terceros. Los socios y los terceros. Deudores y acreedores.
Concurrencia (Como ya se seal, la idea predominante en nuestra legislacin es que
ante terceros la sociedad es una persona autnoma e independiente de los socios: como
persona que es (persona jurdica), tiene todos los atributos de la personalidad (nombre,

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B.M.V.
domicilio, capacidad y patrimonio propios). Su patrimonio est compuesto por los aportes
de los socios, mas los bienes adquiridos y los crditos contra terceros que resultaren de
sus negocios. La separacin entre la sociedad y los socios llega a tal punto que la
sociedad puede incluso contratar con los socios, los que en tal caso adquieren el carcter
de terceros, segn dispone el a.1.711. Los terceros deudores de la sociedad no le deben a
los socios (a.1.712) y por ende ningn socio puede cobrar por s los crditos sociales: si el
tercero deudor pagara a un socio no autorizado a cobrar, seguira obligado para con la
sociedad. El principio de separacin no es tan terminante cuando se trata de deudas de la
sociedad: aunque sta no responde por las deudas particulares de los socios (a.1.743), los
socios s responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no
subsidiariamente y en proporcin a su parte viril (a.1.713). Por parte viril debe
entenderse la que corresponde a cada socio por cabeza, es decir, dividiendo la deuda en
partes iguales y no en proporcin a la participacin social: si bien es as con relacin al
tercero acreedor, ello no obsta para que luego el socio que aport mas de lo que le
corresponde segn su participacin en la sociedad, reclame la diferencia al socio que
aport menos (a.1.752). Vista la costumbre de los socios de manejar los negocios sociales
como si fueran propios, para evitar confusiones el a.1.715 dispone que solo sern deudas
de la sociedad las contradas por los administradores en el marco de su mandato: todo lo
que exceda de ese lmite ser deuda particular del administrador o del socio que la
contrajo. En cuanto a las deudas que tenga la sociedad para con un socio en particular,
ste puede, actuando como un tercero, demandar a la sociedad (deduciendo la parte que
a l le corresponde pagar como socio) o bien demandar a cada uno de los socios por la
parte que le corresponde (obviamente, sin demandar la parte que l mismo debe pagar
como socio deudor) - Fin de la sociedad. Disolucin. Causales: a) Muerte, exclusin o
renuncia de los socios, b) Cumplimiento del trmino o condicin, c) Prdida del
capital social, d) Imposibilidad de continuar el negocio, e) Incumplimiento de los
aportes (a) Muerte, exclusin o renuncia de los socios: en principio cualquiera de estos
hechos puede causar la disolucin total de la sociedad. Sin embargo no necesariamente
es as, pues los socios restantes pueden resolver continuar asociados y en tal caso la
sociedad sobrevive y contina operando. Si en una sociedad de dos socios se produce la
muerte de uno de uno de ellos, la sociedad se disuelve de pleno derecho (a.1.758), aunque
podra continuar si los herederos del causante resolvieran por unanimidad incorporarse
como socios y el socio sobreviviente aceptara. Si ocurre una muerte de socio en una
sociedad de mas de dos miembros, la sociedad no se extingue necesariamente, pero si el
fallecido fuere un componente esencial de la sociedad (si fuere el administrador designado
por contrato, o el socio industrial sin cuyo aporte la sociedad no puede cumplir su objeto),
cualquier socio puede pedir la disolucin. Puede ocurrir que algunos socios propongan
continuar la sociedad an faltando el socio esencial, pero tal mocin solo puede prosperar
con el consentimiento unnime de los socios (a.1.759). Muerto un socio cualquiera, otro
socio podra proponer que se incorporen los herederos del fallecido: esto solo cabe si lo
aceptan los socios por unanimidad y si lo aceptan los herederos, ya que ellos no pueden
ser asociados contra su voluntad, ni siquiera en el supuesto de que tal opcin haya sido
prevista en el contrato (a.1.670). Si la sociedad subsiste con exclusin de los herederos, se
debe hacer una particin parcial del capital social, entregando a los herederos la parte
separada que les corresponde. La particin se hace al da de la muerte del causante, y los
herederos no participan de ningn negocio posterior de la sociedad, pero s de aquellos
que se hubieran iniciado antes del fallecimiento (a.1.760). En cuanto a la renuncia de un
socio, ella es posible en cualquier momento cuando la sociedad es por tiempo

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B.M.V.
indeterminado y faculta a los restantes a decidir si continan o no con la sociedad
(a.1.767). En las sociedades por tiempo determinado, la exclusin o renuncia de un socio
solo puede producirse por justa causa y autoriza la disolucin de la sociedad (a.1.769), b)
Cumplimiento del trmino o condicin: el a. 1.764 establece que la sociedad expira por el
cumplimiento de su plazo de vigencia o por la ocurrencia de la condicin resolutoria que
tuviera, aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese momento
hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputar subsistente al solo efecto de
terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condicin la sociedad continuara, se
entender que hubo unnime consentimiento de los socios para prorrogarla por tiempo
indeterminado, sin que se requieran actos formales (a.1.766), c) Prdida del capital social:
el a.1.771 establece que la sociedad se extingue por la prdida total de su capital social y
an por una prdida parcial, si ella es de tal magnitud que impide a la sociedad seguir
operando. Esta ltima condicin puede resultar difcil de establecer en ciertos caso,
correspondiendo al juez dictaminar sobre el punto, d) Imposibilidad de continuar el
negocio: el a.1.774 establece que la sociedad se extingue si sobreviene algn motivo,
propio de los socios o externo a la sociedad, que imposibilite su continuidad. Es el caso de
una guerra, o del encarcelamiento de un socio que es esencial a la sociedad, e)
Incumplimiento de los aportes: el a.1.773 establece que si alguno de los socios no cumple
sus aportes, la sociedad se disuelve a menos que todos los dems socios quieran
continuar. Esto es lgico pues el aporte a la sociedad es la obligacin primera de
cualquier socio y constituye un elemento esencial de la sociedad) - Quines pueden pedir
la disolucin (Pueden pedir la disolucin de la sociedad los propios socios, sus herederos,
o sus representantes legales con autorizacin judicial. No pueden pedirla los acreedores
de los socios en ejercicio de accin subrogatoria, porque se trata de un derecho
estrictamente personal (salvo que la sociedad hubiere cumplido su objeto o ste se
hubiera tornado imposible o ilcito). En cuanto al momento en que se produce la
disolucin, es distinto segn entre los propios socios que con respecto a terceros: entre
los socios la disolucin se produce desde que existe la causa que la provoc, an cuando
la disolucin sea decretada judicialmente (a. 776); con respecto a terceros la disolucin se
produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria,
es hecha pblica (a.1.768). Si la disolucin es solo parcial, la sociedad contina
operando, sin necesidad de reinscripcin del dominio (solo cabe hacer la particin y
entrega del patrimonio del excluido). Si la disolucin es total, el socio que fuere culpable
de ella debe pagar los daos ocasionados; cesan los poderes de representacin y
administracin excepto con relacin a terceros que ignoren la disolucin; cesan todos los
derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad, sin perjuicio de los negocios
pendientes; se hace un inventario y se lleva a cabo la liquidacin y particin de bienes
entre los socios) - Liquidacin y particin. Reglas aplicables. Distribucin de
ganancias y prdidas (Disuelta la sociedad, se inicia el proceso de liquidacin y
particin: durante la primera etapa (liquidacin), la sociedad conserva su personera a fin
de que se concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El
proceso de liquidacin se rige por las reglas del Cdigo de Comercio para las sociedades
comerciales (a.1.777 del Cdigo Civil), que entre otras cosas dispone el nombramiento de
un liquidador para que lleve a cabo el proceso. Concluida la liquidacin queda como saldo
un capital social, inicindose la segunda etapa (particin), por la cual se distribuye entre
los socios el capital liquidado. La particin se rige por las reglas de la divisin de herencia
(a.1.788 del Cdigo Civil), aunque con algunas particularidades: la distribucin de
ganancias y prdidas se hace segn los trminos acordados en el contrato para la

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B.M.V.
particin, y a falta de estos, segn la proporcin de aportes hechos por cada socio
(a.1.778). En principio la particin debe hacerse en especie: si el aporte no fue en dinero,
sino que fue una cosa o el uso de una cosa, su valor ser el que se haya fijado en el
contrato, no el que tena al tiempo de la disolucin (a.1.787). Cuando se trate de
sociedades de capital e industria, la regla bsica es que, salvo pacto en contrario, el socio
capitalista tiene derecho a recuperar ntegramente su capital (a.1.705), repartindose con
el socio industrial slo las ganancias. A la inversa, el socio industrial no participa de las
prdidas de capital, entendindose que solo pierde su industria (a.1.779), salvo que
expresamente haya asumido el compromiso de contribuir de su bolsillo al pago de las
prdidas. Si las prdidas son de tal magnitud que el capital social no alcanza a cubrirlas,
el socio industrial debe contribuir para responder ante terceros, sin perjuicio de su
derecho a reclamar reintegro del socio capitalista. Cuando se trate de una liquidacin
parcial por retiro de un socio, el valor de su aporte ser el fijado en el contrato, o en su
defecto el que surja del valor real del activo y del valor llave si existiere (a.1788 bis). Este
artculo tambin es aplicable para liquidar la parte de los herederos de un socio fallecido
cuando no continan en la sociedad.

72

B.M.V.
BOLILLA XIII
1. Donacin. El problema de la definicin. Terminologa. Mtodo legislativo. Las
liberalidades que no son donaciones. Los supuestos del a. 1.791. El contrato de
donacin. El a. 1789 (Para hablar de donacin es necesario hacer primero algunas
precisiones terminolgicas que eviten confusiones: siguiendo a Lpez de Zavala, cabe
decir, en primer lugar, que existe un gnero de actos que consisten en dar
gratuitamente, a los cuales cabe llamar donacin-acto. En segundo lugar hay que decir
que dentro del gnero de la donacin-acto caben varias especies: puede haber dacin
gratuita unilateral o bilateral; puede haber dacin gratuita de un derecho o, a la inversa,
dacin gratuita consistente en liberar a otro de una obligacin; puede haber dacin
gratuita por accin o por omisin. El problema radica en que a todas estas especies de
donacin-acto se las denomina simplemente donaciones, sin hacer distingos entre ellas.
As ocurre, al menos, en la mayora de las legislaciones, para las cuales toda dacin
gratuita es donacin. En nuestro derecho, en cambio, hay muchas daciones gratuitas que
no son donaciones. Para entender esto conviene comenzar por la definicin de donacin,
contenida en el a.1.789: habr donacin, cuando una persona, por un acto entre vivos
transfiera, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De la
definicin surge que: 1) La donacin es un acto entre vivos, por lo que no son
donaciones los actos de ltima voluntad (el a.1.790 lo dice expresamente), 2) La donacin
cabe respecto de las cosas y solo de las cosas: si se transfiere gratuitamente un derecho
no se trata de una donacin sino de una cesin gratuita, regida por las reglas de la
cesin, 3) La transferencia debe ser a ttulo gratuito, es decir que debe implicar una
merma patrimonial en el donante sin compensacin por el donatario (aunque a ste se le
puede imponer un cargo, sin que ello altere la esencia gratuita del acto), 4) La donacin es
voluntaria por definicin (no existe la donacin forzosa). Acotando mas los alcances de la
definicin, el a.1791 enumera varias daciones gratuitas que no son donaciones, sino que
son liberalidades regidas por reglas propias: 1) El renunciar a una hipoteca o el afianzar
una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente (no es donacin la renuncia a un
derecho de garanta, ni la asuncin de una obligacin de garanta), 2) El dejar de cumplir
una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque ello tuviera por fin
favorecer a alguien (no hay donacin porque no hay merma patrimonial: el derecho
eventual no llega a ingresar en el patrimonio del que renuncia y por ende nunca sale de
l), 3) El no uso voluntario de una servidumbre a que se tiene derecho, con miras a
dejarla perder (no hay donacin porque no hay acto jurdico alguno: el derecho se pierde
por prescripcin legal, no por accin del renunciante), 4) El dejar correr voluntariamente
una prescripcin para favorecer al poseedor (igual que en el caso anterior, no hay
donacin porque no hay acto jurdico alguno: el derecho sobre la cosa se pierde por
prescripcin legal, no por accin del renunciante), 5) El servicio personal gratuito, hecho
por quien acostumbra pedir precio por prestarlo (no hay donacin pues no hay
enajenacin de cosa alguna), 6) El acto de entregar o recibir gratuitamente una cosa, pero
sin nimo de transferir o adquirir el dominio sobre ella. La larga enumeracin de
liberalidades que no son donaciones pone de manifiesto la estrechez del concepto de
donacin en nuestro cdigo. Tambin hay diferentes criterios legislativos respecto de los
negocios mixtos, tales como las donaciones con cargo, pues cuando hay cargo ya no hay
pura gratuidad, sino que tambin hay onerosidad y se hace difcil establecer si el acto es
gratuito u oneroso: para nuestra legislacin tanto las donaciones con cargo como las
remuneratorias son negocios onerosos hasta la medida del valor del cargo o de la justa

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B.M.V.
retribucin por el servicio prestado, aplicndose las reglas de la donacin solo al
excedente. Sobre la naturaleza jurdica de la donacin cabe advertir que ella puede ser
unilateral (hay quienes sostienen que la donacin como acto unilateral no es posible, pues
para que alguien d hace falta que otro alguien reciba), pero habitualmente es bilateral
(consiste en oferta y aceptacin), configurndose en tal caso como un contrato. Algunos
sostienen que la aceptacin por el donatario no es suficiente para hacer de la donacin un
contrato, pues el acuerdo de las partes no deriva de una negociacin previa sino de un
acto de disposicin del donante que el donatario no tiene posibilidad de negociar,
cabindole solo aceptar o rechazar (en este sentido la donacin se aproxima mas a la
disposicin testamentaria que al contrato, y ello explica que pueda ser aceptada an
despus de muerto el donante o que pueda ser revocada por ingratitud). Aunque la tesis
no contractualista tiene algn fundamento, la doctrina contractualista predomina en el
derecho comparado y nuestro cdigo adhiere expresamente a ella, como lo demuestra el
hecho de que la donacin est tratada en el Libro II, Seccin II (Obligaciones que nacen
de los contratos), en el Ttulo 8 De las donaciones). Como contrato, la donacin tiene
los siguientes caracteres: a) Es formal (y en algunos casos es solemne); b) Es gratuita (el
cargo que a veces se le impone no tiene el carcter de contraprestacin sino de obligacin
accesoria); c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante), d) Es consensual, pues no
se requiere la entrega de la cosa para que se concluya, e) Es nominado y es tpico, pues la
ley le da nombre y lo regula) Presupuestos. 1) El consentimiento: a) El requisito de
la aceptacin, b) Revocacin de la oferta, c) Caducidad por fallecimiento y por
incapacidad, d) Pluralidad de beneficiarios (a) La aceptacin del donatario: es
absolutamente necesaria, pues a nadie se le puede imponer la voluntad de otro, ni
siquiera cuando es en su propio beneficio. Mientras no hay aceptacin, la oferta de
donacin no produce efecto legal alguno. En ciertos casos la aceptacin debe ser expresa
y requiere formalidad (incluso escritura pblica), pero en otros casos puede ser tcita,
bastando con recibir la cosa (a.1.792) o con realizar con ella actos propios de un dueo,
b) La revocacin: la donacin puede ser revocada, total o parcialmente, antes de su
aceptacin. La revocacin puede ser expresa o tcita (ej. cuando se vende la cosa ofrecida
en donacin). No cabe revocacin de la promesa de donacin hecha para constituir una
fundacin, despus que el Estado autoriz el funcionamiento de la fundacin, c)
Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos nada pueden
reclamar al donante (a.1796). Esto es lgico pues la oferta de donacin es intuito
personae. Si el que muere antes de la aceptacin es el donante, el donatario an puede
aceptar y los herederos del donante no pueden oponerse (a.1.795). Aunque esto va en
contra de los principios generales (la muerte del oferente antes de haber sabido de la
aceptacin hace caducar la oferta), la solucin es lgica porque cabe suponer que quien
quiso donar en vida, tambin quiso legar. En correspondencia con esto el a.1.809 dispone
que la capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o al momento de la entrega
y la capacidad del donatario se juzga al momento de la aceptacin, d) Pluralidad de
beneficiarios: tiene lugar cuando se hace donacin a mas de un donatario o, mas
comnmente, cuando el donatario muere despus de haber aceptado y la donacin recae
sobre sus herederos. En tales casos hay que ver cmo se reparte la donacin (o la
herencia), pues de ello depender cunto reciba cada uno, y si su parte acrece o no
cuando alguno no acepta. Sobre el particular el a.1.794 dispone que si la donacin se
hace a varias personas separadamente, cada donatario debe aceptar por su parte y solo
por ella, ya que las partes no aceptadas no acrecientan las partes aceptadas y quedan en
cabeza del donante; el mismo artculo dispone que si la donacin se hace a varias

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B.M.V.
personas solidariamente, la aceptacin de uno solo se aplica a la donacin entera: si
algn donatario no acepta, su parte acrecienta la cuota de los aceptantes pues no queda
en cabeza del donante. Esta regla, y otras que son mas propias del derecho hereditario, se
aplican siempre (salvo que el donante hubiera establecido explcitamente otro criterio),
pues en la donacin la voluntad del donante no se presume, sino que tiene que ser
explcita: solo as caben acrecentamientos particulares) - 2) Capacidad: de hecho y de
derecho. Momento en que debe existir. Legitimacin (El a.1.804 establece que tienen
capacidad para hacer y recibir donaciones, todos los que pueden contratar, salvo los
casos particulares en que la ley dispone otra cosa. En los artculos siguientes se dan
algunas precisiones: no pueden donar los menores sin consentimiento de sus padres
(aunque si pueden hacerlo los que han cumplido dieciocho aos, respecto de los bienes
que han adquirido con su trabajo); no pueden donar los menores emancipados, aquellos
bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, salvo que tuvieran autorizacin judicial o
del cnyuge mayor de edad; no puede donar cada cnyuge individualmente, los bienes
gananciales inmuebles y muebles registrables (aunque puede donar los propios), y
pueden donar ambos cnyuges actuando conjuntamente, incluso a sus propios hijos de
cualquier edad (a.1.805); no pueden donar los inhabilitados, salvo que tuvieran
autorizacin de su curador. No pueden donar ni ser donatarios: los padres, respecto de
bienes de sus hijos menores; los tutores y curadores, respecto de bienes de sus pupilos;
los albaceas, respecto de bienes del haber hereditario que administran. Respecto de las
incapacidades para recibir donaciones, la regla principal es que las donaciones deben
dirigirse a personas existentes (a.1.806); la nica excepcin a esta regla es la donacin
destinada a crear una fundacin. No pueden aceptar donaciones: los mandatarios para
sus mandantes, salvo que estuvieran legitimados por poder especial; los tutores y
curadores para sus pupilos, salvo que contaren con autorizacin judicial. En cambio, si
pueden aceptar donaciones para sus hijos, los padres, sin necesidad de autorizacin
judicial. El a.1.809 establece que estas reglas deben cumplirse en determinados
momentos: el donante debe ser capaz en el momento de donar o en el momento de
entregar y el donatario debe serlo en el momento de aceptar) - 3) Objeto. Extensin.
Donacin de bienes presentes y de bienes futuros (Las reglas bsicas en cuanto al
objeto de la donacin es que debe tratarse de una cosa corporal y que todas las cosas que
pueden ser vendidas, pueden ser donadas (a.1.799). Sin embargo esto vale con algunas
salvedades: a) Es nula la donacin de cosas futuras (a.1.800). Esto apunta a proteger al
donante de una excesiva prodigalidad o de su imprevisin. Se trata de una nulidad
relativa, pues si la cosa luego existe sin que media accin alguna del donante (como sera
el caso de una cosecha) y el donante la entrega conforme lo prometi, la donacin
precedente queda confirmada, b) Es nula la donacin de cosa ajena pues para el donante
la cosa ajena es cosa futura (an no est en su patrimonio). En este caso la nulidad es
absoluta, pues para que la cosa ingrese al patrimonio del donante, es necesario que ste
acte comprando la cosa que quiere donar, c) Es nula la donacin de todos los bienes
presentes de una persona (a.1.800), pues ello equivale a dejarla en el desamparo. Pero si
el donante se reserva el usufructo de ellos o una porcin suficiente para subsistir la
donacin es vlida. Quedan a salvo los derechos de los acreedores del donante (que
pueden plantear accin revocatoria) y de sus herederos ascendientes y descendientes (que
pueden plantear accin de inoficiosidad).
2. Elementos: 1) Forma: a) Donaciones formales. Anlisis del a. 1.810. Distintas
especies, b) Donaciones no formales, c) Donaciones manuales. Concepto, requisitos.

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La tradicin como elemento de la donacin manual, d) El preliminar de donacin.
Polmica en torno a su validez (a) Las donaciones formales: el a.1.810, en su versin
original, impona forma solemne a numerosas donaciones, incurriendo en un exceso de
celo en la proteccin del donante. La ley 17.711 reform el artculo, quedando establecido
que solo dos donaciones (las mas gravosas) deben ser hechas ante escribano pblico: las
de bienes inmuebles y las de prestaciones peridicas o vitalicias. Para ellas la escritura
pblica es un requisito ad solemnitatem, sin el cual la donacin es nula y no vale ni
siquiera como promesa de donacin, pues no es aplicable el a.1.185 (solo las donaciones
hechas al Estado escapan a este rigor, ya que ellas pueden acreditarse con las
constancias de actuaciones administrativas). En cuanto a la aceptacin, tambin debe ser
formal, hecha en la misma escritura, o en otra separada si el donatario estuviera ausente,
tambin otorgada por escribano (a.1.811), b) Las donaciones no formales: todas las dems
donaciones, incluidas las tres que fueron eliminadas del a.1.810 (las con cargo, las
remuneratorias, las hechas por un cnyuge al otro para despus de su fallecimiento),
pueden ser hechas sin escritura pblica, pudiendo hacerse una donacin manual o un
preliminar de donacin, c) Las donaciones manuales: son las que se celebran
simplemente haciendo entrega de la cosa (tradicin). Estn previstas en el a.1815, que
establece que la donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin
acto escrito, con la sola entrega de la cosa, d) El preliminar de donacin: tiene lugar
cuando la donacin se celebra mediante un instrumento privado, sin hacer tradicin de la
cosa. El escrito vale como preliminar de donacin, que el donatario puede hacer valer en
juicio para exigir la entrega de la cosa (a.1813). Pese a la claridad del a.1.813 en cuanto al
valor probatorio del escrito privado, hay polmicas sobre ello: la doctrina mayoritaria
entiende que no cabe hablar de promesa o precontrato de donacin, pues la oferta de
donacin es revocable hasta antes de su aceptacin y por ende no obliga; mas an, la
muerte del donatario antes de la aceptacin hace caducar la oferta, lo que demuestra que
no hay precontrato) - 2) Prueba. Donaciones presuntas. Donacin de cosas muebles
(De las disposiciones sobre la forma derivan las exigencias sobre la prueba: queda claro
que las donaciones de inmuebles o de prestaciones vitalicias solo pueden probarse por la
escritura pblica (a.1.812), en la cual no solo debe constar la donacin sino tambin la
aceptacin (a.1.814). Las donaciones por escritura privada se prueban, como ya se
seal, con la exhibicin del escrito, aunque tambin se consideran probadas si confiesa
el donante (a.1.813). En cuanto a las donaciones manuales, se parte de la presuncin de
que quien posee la cosa mueble es su dueo y la tiene porque le fue donada (al menos en
los supuestos del a.1.818): quien alegue que no hubo donacin, sino prstamo, depsito u
otra figura similar, debe probarlo valindose de todo tipo de prueba (a.1.817) - 3)
Contenido y causa. Sustituciones, nuda propiedad y usufructo. Condiciones
permitidas y prohibidas. Causa (El contenido esencial del contrato de donacin es el
animus donandi, es decir el espritu de liberalidad que ha impulsado al donante.
Aunque por ser un contrato se supone que es el fruto del comn acuerdo de las partes, es
claro que en l predomina netamente la voluntad del donante: el propio a.1.802 comienza
diciendo el donante puede imponer a la donacin todas las condiciones que juzgue
convenientes, con tal que sean posibles y lcitas.... Hasta aqu la donacin se asemeja
mucho al testamento, sin embargo hay diferencias, pues no se admiten en la donacin las
sustituciones, que s son vlidas en el testamento (la sustitucin vulgar, que consiste en
designar un donatario principal y otro sustituto para el supuesto que falte aqul; o la
sustitucin fideicomisaria, que consiste en designar un donatario principal y otro para

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B.M.V.
que lo sustituya a su muerte). La prohibicin se explica porque la donacin, a diferencia
del testamento, es un contrato y como tal requiere la aceptacin de la contraparte (y si
hay sustitucin es porque no hubo aceptacin). El a.1.802 contina diciendo ...no puede
el donante, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a condicin suspensiva o
resolutoria, que le deje el poder de revocarla o de neutralizar o restringir sus efectos: la
clusula se refiere a las condiciones puramente potestativas, es decir sujetas a la sola
voluntad del donante. En cambio s son vlidas las condiciones aleatorias, sean
suspensivas (la donacin no tiene lugar mientras no ocurra el hecho-condicin) o
resolutorias (la donacin se produce, pero queda sin efecto si ocurre el hecho-condicin).
Tambin es vlido imponer condiciones de nuda propiedad y usufructo, tales como donar
la cosa reservndose el uso, o donar a uno la cosa sin usufructo y a otro el usufructo, o
donar el usufructo de la cosa reservndose su dominio. En cuanto a la causa de la
donacin, se dice que ella prevalece sobre la forma: si hay causa suficiente para donar,
puede prescindirse de las formas (si hay causa suficiente para donar un inmueble, no es
imprescindible la escritura pblica como establece el a.1.810, pues la donacin, o al
menos la promesa de donacin, se puede probar por instrumento privado como establece
el a.1.185). Respecto de la causa fin, ella debe ser lcita: la donacin sujeta a un cargo o
condicin imposible, inmoral o ilcito es nula (Borda sostiene que vale como donacin sin
cargo, ya que la condicin no es de cumplimiento obligatorio).
3. Efectos: 1) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa. Mora. Frutos (La
obligacin primera del donante es la de entregar la cosa en el momento debido. Si entra
en situacin de mora en la entrega, debe dar tambin los frutos habidos desde que se
puso en mora, aunque no es considerado poseedor de mala fe (a.1.833). Si el donante
persiste en la mora, el donatario tiene accin personal contra el donante, a fin de obtener
la ejecucin de la donacin; y tiene tambin accin real contra el donante si ste le dio
ttulo de dominio pero no le dio la cosa (a.1.834). Si la cosa fue vendida y entregada a un
tercero, el donatario puede iniciar accin revocatoria contra ste, pero la accin no
prosperar si el tercero es adquirente de buena fe) - b) Responsabilidad por prdida (El
donante debe responder ante el donatario cuando la cosa se pierde o deteriora antes de
entrar en mora, solo si l es culpable de la prdida. Estando en mora en la entrega,
responde siempre por la prdida o el deterioro, aunque ellos deriven de un hecho fortuito.
Sin embargo solo responde por el valor real de la prdida, no por otros daos indirectos,
pues se lo tiene por poseedor de buena fe), c) De garanta por eviccin y vicios
redhibitorios (En principio el donante no responde por eviccin o vicios redhibitorios de
la cosa (a.1.835 y a.2.145), pues no es razonable imponer esto a quien da gratuitamente.
Sin embargo debe responder cuando la donacin es remuneratoria, cuando es con cargo,
cuando fue hecha de mala fe o cuando l mismo se hubiere obligado expresamente a
responder (a.2.146) - 2) Obligaciones del donatario: a) De prestacin alimentaria (En
principio la donacin es un contrato unilateral, pues impone obligaciones a una sola
parte (al donante). Sin embargo el donatario tiene para con el donante un deber de
gratitud, que va mas all de lo puramente moral y se hace exigible legalmente: el a.1.837
establece que si el donante entra en estado de indigencia, el donatario tiene la obligacin
de pasarle alimentos. Tal obligacin cabe solo cuando la donacin fue sin cargo, lo cual es
criticable, pues el cargo no quita gratuidad a la donacin. Aunque esta obligacin es
subsidiaria (primero estn obligados los parientes del indigente), puede llegar a ser muy
gravosa en proporcin al valor de la donacin, por lo cual el donatario puede liberarse de
ella devolviendo la cosa donada o su valor si ya la hubiera vendido (si el donante se

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negara a recibir la cosa, el donatario puede abandonarla). El incumplimiento de la
obligacin alimentaria otorga al donante derecho a dos acciones: una por prestacin de
alimento y otra por revocacin de la donacin) - b) De cumplir con los cargos (Cuando la
donacin es con cargos, el donatario que acepta la donacin se obliga a cumplirlos, sea
que estn impuestos en favor del donante o de un tercero (a.1.838). Si no lo hace, el
donante puede pedir el cumplimiento o la revocacin de la donacin) - c) De pagar
deudas del donante (El a.1.839 dice que donatario no est obligado a pagar las deudas
del donante si no se oblig a ello, aunque la donacin haya sido de una parte determinada
de los bienes del donante. Sin embargo los acreedores de ste pueden plantear accin
revocatoria contra la donacin si los bienes remanentes de ella no alcanzan para cubrir
las deudas del donante).
4. Diversas clases de donaciones: a) Donacin con cargas. Concepto. Beneficiarios,
Acciones por revocacin y cumplimiento (El cargo es una obligacin accesoria
impuesta a quien recibe una liberalidad. Su influencia en el rgimen de la donacin es
muy grande pues le hace perder a sta su gratuidad plena, transformndola en un
negocio mixto, en parte gratuito y en parte oneroso. En tal caso el cargo se compensa con
una parte de la donacin y esta parte del negocio queda sometida al rgimen de los
negocios onerosos (esto supone garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no reduccin
por inoficiosidad, no colacin, etc.); el excedente es considerado gratuito, y queda
sometido al rgimen de la donacin (a.1.827). El incumplimiento del cargo tiene efectos
distintos segn que el cargo tenga por beneficiario al propio donante o a un tercero: a) Si
el beneficiario es el donante, l o sus herederos pueden plantear accin de cumplimiento,
y tambin los acreedores del donante por va subrogatoria. El incumplimiento del
donatario tambin faculta al donante a plantear una accin revocatoria, b) Si el
beneficiario es un tercero, l o sus herederos pueden plantear accin de cumplimiento
(a.1.829), y tambin los acreedores del tercero por va de accin oblicua. En este caso al
donante no le cabe pedir cumplimiento (a.1.829), lo cual es criticable, pues l, como autor
de la liberalidad y promotor del cargo, puede tener un inters no econmico en que el
mismo sea cumplido. Cuando el cargo es de cumplimiento imposible o consiste en un
ilcito la donacin toda resulta nula (Borda entiende que debera anularse solo el cargo y
subsistir la donacin como si fuera simple, sin cargo) - b) Donacin remuneratoria.
Concepto. Naturaleza. Forma (La donacin es remuneratoria cuando se da en
recompensa por servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y
por los cuales el donatario podra exigir pago por va judicial (a.1.822). Aunque se trata de
un negocio oneroso (y como tal admite garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no
admite reduccin por inoficiosidad ni colacin y no puede ser revocado), constituye una
donacin porque se hace con espritu de liberalidad (cuando el que prest servicios no
quiere cobrar por ellos, pudiendo hacerlo). El donatario que acepta la donacin
remuneratoria pierde el derecho a reclamar el pago de los servicios prestados. Cuando se
da en recompensa por servicios que no se pueden cobrar judicialmente o cuya accin de
cobro ya ha prescrito, la donacin no es remuneratoria sino simple, rigindose en tal caso
por las reglas generales de la donacin gratuita. Cuando se da en pago de servicios que
no se prestaron o de servicios ilcitos, la donacin es nula. En cuanto a su forma, ya se
mencion que hasta la reforma de la Ley 17.711 se exiga la escritura pblica (a.1.810) y
que desde entonces es suficiente con un instrumento privado donde conste qu servicio
se quiere remunerar) - c) Donaciones mutuas. Concepto. Comparacin. El a.1.821 (Las

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donaciones son mutuas cuando las realizan dos o mas personas recprocamente, en un
mismo acto (a.1.819). Es un acto oneroso que tiene analogas con la permuta (lo que
explica que el a.1.820 prohba las donaciones mutuas entre cnyuges), pero no es igual a
ella, pues, si bien cada parte tiene en mira lo que recibir de la otra, no se espera
equivalencia de las prestaciones; adems la permuta es un contrato bilateral y las
donaciones mutuas son dos contratos unilaterales. Justamente por esta falta de
bilateralidad, no cabe hablar en las donaciones mutuas de pacto comisorio, ni de exceptio
non adimpleti contractus, ni de lesin, ni de onerosidad excesiva. El a.1.821 establece la
regla que las rige: ambas donaciones estn recprocamente condicionadas en su
existencia y en su monto, por cuestiones de forma, de valor de las cosas donadas, o de
capacidad de las partes, pero son autnomas en lo relativo a su cumplimiento y a su
revocacin) - d) Donacin por causa de muerte. Concepto. Los supuestos del a.1.803,
anlisis de cada uno de ellos. Promesa para despus del fallecimiento (En principio
nuestra legislacin prohbe las donaciones diferidas para despus de la muerte del
donante, y las que se hicieren sern nulas como donaciones, pero valdrn como
testamentos si cumplen las formalidades que la ley exige para estos ltimos. Las nicas
donaciones mortis causa que se admiten (a.1.803), son las que se hacen a condicin de
que el donatario restituir las cosas al donante si ste no muere en un lance previsto o a
condicin de volver las cosas al donante si el donatario muere primero. Las excepciones
se entienden porque no se trata de actos de ltima voluntad, sino de donaciones de efecto
inmediato pero sujetas a condicin resolutoria. En cuanto a las promesas para despus
del fallecimiento del donante, son nulas como donaciones, aunque pueden ser admitidas
como declaraciones testamentarias) - e) Otros casos. Donaciones ocultas, indirectas,
negotium mixtum cum donationem y por causa de matrimonio (a) Donaciones
ocultas: son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (tal como
disimular una donacin hacindola aparecer como compraventa). En estos casos el acto
oculto es vlido como donacin si cumple las formalidades que la ley exige para ello, b)
Donaciones indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a travs
de un tercero, tal como ocurre cuando el donante acude al contrato a favor de tercero.
Estos negocios no estn sujetos a las reglas de forma de las donaciones, debiendo
respetarse solo la forma del mecanismo utilizado, c) Negotium mixtum cum donationem:
es un contrato en el que las partes, queriendo que el negocio sea en parte oneroso y en
parte gratuito, lo concluyen dndole una estructura de negocio oneroso y agregndole
prestaciones gratuitas no necesariamente equivalentes. Es como la contrapartida de la
donacin con cargo (negocio esencialmente gratuito aunque con elementos de
onerosidad). En lo que es oneroso, funcionan las condiciones de onerosidad (garanta de
eviccin y vicios redhibitorios, pacto comisorio, exceptio non adimpleti contractus); en lo
que es gratuito, funcionan las condiciones de gratuidad (revocacin por ingratitud,
reduccin por inoficiosidad), d) Donaciones por causa de matrimonio: pueden ser: 1)
Donacin del futuro esposo a la futura esposa: debe ser hecha por escritura pblica y es
vlida si el matrimonio se celebra; en tal caso se la presume aceptada por la esposa. La
donacin de la futura esposa es nula, 2) Donaciones de terceros: pueden ser hechas
antes o despus del matrimonio, pero siempre teniendo a este por causa. Solo son
exigibles si el matrimonio se celebra y si ste se anula quedan sin efecto, excepto respecto
del cnyuge de buena fe).
5. Revocacin de las donaciones. Distintas causas (En principio la donacin es
irrevocable por el donante despus de la aceptacin. Sin embargo al ley admite la

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revocacin en ciertos casos expresamente enumerados en el cdigo (a.1.848). En lo que
sigue se los analiza) - a) Por inejecucin de las cargas. Cargo y condicin-cargo.
Sujeto activo de la accin. Sujeto pasivo. Requisitos de apertura. Efectos de la
revocacin. La prescripcin de accin (El a.1.849 establece que si el donatario entra en
mora en el cumplimiento de los cargos o condiciones, el donante puede pedir la
revocacin. La alusin a cargos o condiciones induce a algunas confusiones, aunque se
entiende que en general se trata de cargas, trmino que incluye tanto los cargos
(obligaciones de dar sumas de dinero), como las condiciones-cargos (obligaciones no
apreciables en dinero). El a.1.852 aclara que solo el donante (y eventualmente sus
herederos) puede ejercer la accin de revocacin por inejecucin de cargas; nunca un
tercero, aunque se trate del beneficiario del cargo, pues los terceros solo tienen accin
personal por cumplimiento (a.1.853). As pues, resulta que el donante (o sus herederos),
es el nico sujeto activo de la accin y el donatario es el nico sujeto pasivo. Para que
proceda la accin es requisito que el donatario se haya constituido en mora (a partir de
entonces ni siquiera la imposibilidad de cumplir surgida despus invalida la accin). En
cuanto a sus efectos, entre las partes la revocacin acta como condicin resolutoria: los
bienes donados vuelven al dominio del donante, reteniendo el donatario los frutos
habidos hasta la constitucin en mora. El donante no puede reclamar daos y perjuicios
pues con la devolucin de los bienes el donatario se libera; si el donatario ya hubiera
enajenado la cosa a un tercero, el donante puede accionar contra el donatario por daos o
contra el tercero por restitucin. Esta ltima accin cabe solo respecto de bienes
inmuebles, respecto de los cuales la revocacin tiene efectos retroactivos sobre los
derechos adquiridos por terceros: todo derecho real queda extinguido por la revocacin, si
en el ttulo consta el cargo pendiente (a.1.855), pues en tal caso el tercero no puede alegar
que desconoca el cargo pendiente cuando adquiri (distinto es el caso de los bienes
muebles, ya que los terceros adquirentes de buena fe no pueden ser privados del derecho
adquirido). El tercero puede impedir los efectos de la revocacin ofreciendo cumplir l las
cargas impuestas al donatario (siempre que no sean de ejecucin personal), sin perjuicio
de reclamar luego al donatario la indemnizacin por daos (a.1.857). Con respecto al
beneficiario del cargo, cuando ste no es el donante sino un tercero, su derecho al
beneficio queda firme a partir de la aceptacin, de modo que si el donatario incumple y
ello deriva en revocacin, puede exigir el cumplimiento al donante que revoc (a.1.851). La
accin por inejecucin de cargas prescribe a los diez aos contados desde que el
donatario entr en situacin de mora) - b) Por ingratitud: antecedentes y fundamentos.
Causas de ingratitud. Requisitos. Atentados contra la vida. Injurias. Delitos.
Rehusar alimentos. Donaciones que pueden ser revocadas. Rgimen de la accin.
Efectos (La revocacin basada en la ingratitud del donatario es admitida desde los
tiempos de los romanos. Su fundamento es que el donatario tiene un deber de gratitud
hacia el donante, que va mas all del plano puramente moral y se patentiza en el derecho
positivo, mas precisamente en el Cdigo Civil, cuyo a.1.858 enumera tres actos que son
tenidos como pruebas de ingratitud: el atentar contra la vida del donante (aunque no
haya sido condenado penalmente), el proferir injurias graves contra su persona u honor,
el negarle alimentos. Aunque la enumeracin es taxativa, la inclusin del concepto
injurias graves, flexible por definicin, da cabida a otras causales (tales como delitos
contra los bienes del donante, citados en el a.1.860). Cualquiera que fuere la causa, debe
ser moralmente imputable al donatario y debe grave para que d lugar a revocacin
(a.1.861), lo cual es una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin personal del juez. En

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B.M.V.
principio cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y
las remuneratorias, pero stas solo en las partes que no son onerosas (a.1.863). La accin
de revocacin por ingratitud es personal, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus
herederos (a.1.864), aunque estos ltimos no pueden ejercerla si el donante previamente
perdon (aunque fuere tcitamente, renunciando a la accin). La accin de revocacin por
ingratitud no puede ser cedida, pues la facultad de perdonar es personalsima e
irrenunciable. La accin solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus
herederos, aunque si el donatario muriese estando iniciada la accin, puede ser
continuada contra los herederos (a.1.865). Esta accin prescribe al ao contado desde
que tuvo lugar el acto de ingratitud; la brevedad del plazo se explica por el hecho de que si
el ofendido no acciona en ese lapso cabe suponer que perdon. El donante ofendido puede
perdonar cuando quiera, no iniciando la accin o renunciando a ella, pero no se admite
que renuncie anticipadamente a la accin, pues tal cosa equivale a autorizar al donatario
a ser ingrato. Los efectos que la revocacin por ingratitud produce entre las partes son
similares a los que produce entre ellas la revocacin por inejecucin de cargas; en cambio
son distintos con relacin a terceros adquirentes de los inmuebles donados, pues en estos
casos el tercero no tiene cmo saber si el donatario ser ingrato y se le revocar la
donacin. Consecuentemente, el donante no tiene accin contra el tercero adquirente de
buena fe) - c) Por supernacencia de hijos. Antecedentes y legislacin comparada.
Fundamentos. Nuestro derecho. Pacto expreso: quienes pueden pactarla, efectos (El
a.1.868 admite la revocacin de donacin por supernacencia de hijos, slo cuando tal
causa ha sido expresamente establecida de antemano. En el derecho romano no era as,
pues se daba por sobreentendido que el donante sin hijos poda revocar la donacin si
luego llegaba a tenerlos. Actualmente algunos cdigos mantienen esta tesitura: en el
derecho francs la revocacin por supernacencia se produce de pleno derecho y en el
italiano se produce a pedido del donante. El cdigo alemn, por su parte, no legisla sobre
el tema, entendindose que la supernacencia de hijos despus de la donacin acta como
una condicin resolutoria tcita. La solucin propuesta por Vlez, que exige la
estipulacin previa y expresa, es mas lgica y equilibrada, primero porque no interesa si
el donante tiene hijos o no antes de donar, segundo porque reduce la incertidumbre del
donatario. La estipulacin puede ser pactada por quienes ya tienen hijos y por quienes
an no los tienen, y puede referirse a hijos matrimoniales o extramatrimoniales; en
cualquier caso acta como condicin resolutoria de la donacin y surte efectos desde que
el donatario es notificado del nacimiento. En tal caso debe restituir los bienes recibidos,
pero no los frutos, pues hasta entonces es tenido por poseedor de buena fe. Si el
donatario se niega a devolver los bienes, el donante no debe plantear accin de revocacin
de dominio (pues volvi a ser propietario por el solo hecho del nacimiento), sino accin de
restitucin. Todas las donaciones admiten esta clusula, incluso las con cargo y las
remuneratorias, aunque en stas la revocacin solo alcanza a la parte no onerosa del
negocio).
6. Reversin de las donaciones. Concepto. El predeceso sub conditione.
Posibilidades. Enumeracin. Rgimen de reversin. Actos de disposicin sobre el
derecho de reversin (La reversin es la aniquilacin retroactiva de la donacin, prevista
en una clusula accidental de reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la
facultad de revertir la donacin en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus
herederos (a.1.841). Es una condicin resolutoria muy frecuente en las donaciones, que
se conoce como predeceso sub conditione y permite al donante recuperar las cosas

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B.M.V.
donadas si muere el donatario antes que l. La clusula de reversibilidad es accidental
(no necesaria), y solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente: si se
estipula a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, la clusula se
considera no escrita respecto de los dems y aplicable solo al donante (a.1.842). Segn el
modo que asuma la clusula, caben varias posibilidades (a.1.841): a) Si la reversin se
estipula para el caso de muerte del donatario antes que el donante, la reversin se
produce cuando muere el donatario aunque sobrevivan sus hijos, b) Si se estipula para el
caso de muerte del donatario y sus hijos y descendientes antes que el donante, la
reversin slo tiene lugar cuando mueren el donatario y todos sus hijos y descendientes,
c) Si se estipula para el caso de muerte del donatario sin hijos antes que el donante, la
existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho a revertir, el cual no
renace aunque mueran todos los hijos antes que el donante. Hay una cuarta posibilidad,
que surge de la letra del a.1.841, que alude a la muerte del donatario y sus herederos:
aunque Borda entiende que se trata de un error de Vlez, quien posiblemente quiso aludir
al donatario y sus descendientes, lo cierto es que la clusula existe y admite varias
interpretaciones, pero si se aludiera a cualquiera que tenga el carcter de heredero, la
clusula de reversin no tendra mayor sentido, excepto para el remoto caso que el
donatario no tuviera ningn heredero y se quisiera evitar que la donacin fuera a parar a
manos del fisco. En cuanto a su rgimen, la clusula de reversin es resolutoria y acta
ipso iure, siendo innecesario plantear demanda. Mientras no ocurra el hecho-condicin
(la muerte del donatario), el donatario tiene condicin de propietario puro y simple,
pudiendo enajenar la cosa por s o serle embargada por sus acreedores, todo ello sin
perjuicio de la subsistencia de la clusula de reversibilidad; en cuanto al donante, solo
tiene derecho a ejercer medidas conservatorias en proteccin de un derecho eventual. Si
el hecho-condicin se cumple (si muere el donatario antes que el donante) la reversin se
produce con efecto retroactivo y la enajenacin de la cosa resulta de ningn efecto, ya que
la cosa vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca (a.1.847). El derecho del donatario
se consolida definitivamente si el donante muere antes que el donatario, pues en tal caso
el hecho-condicin ya no puede producirse; tambin cuando el donante realiza actos de
disposicin del derecho de reversin consistentes en renunciar a la reversin, sea
expresamente (a.1.845) o tcitamente al consentir la venta de la cosa donada (a.1.846). El
donante puede realizar otros actos de disposicin de su derecho, tales como cederlo en las
mismas condiciones en que l lo puede ejercer, o reducir sus alcances consintiendo que se
constituya hipoteca sobre el bien que no afecte al acreedor hipotecario) - Reduccin de
las donaciones. Las donaciones inoficiosas. Concepto. La accin de reduccin.
Requisitos. Sujetos de la accin de reduccin. Naturaleza jurdica. La masa de
clculo. Elementos que la forman. Determinacin de la inoficiosidad. Orden de la
reduccin. Otros problemas: aceptacin de la herencia. Divisibilidad. Prescripcin.
Prueba (En el derecho sucesorio la libertad de testar est restringida: una persona solo
puede disponer libremente del veinte por ciento de sus bienes para legarlos a quien quiera
por testamento; el ochenta por ciento restante constituye lo que se llama la legtima,
pues lo heredan necesariamente sus herederos legtimos. En la donacin, dada su
similitud con el testamento, rige el mismo principio: no se puede donar mas del veinte por
ciento del patrimonio, pues el resto est afectado a la legtima (a.1830). Si el donante
supera ese porcentaje, la donacin es inoficiosa y los herederos necesarios del donante
pueden plantear una accin de reduccin por inoficiosidad (a.1.831) cuando la donacin
ya se ha hecho efectiva (si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara

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B.M.V.
cumplimiento, pueden oponer excepcin de inoficiosidad). Surge de lo dicho que la accin
y la excepcin de reduccin por inoficiosidad proceden cuando se cumplen dos requisitos:
que haya muerto el donante y que la donacin afecte las legtimas de los herederos
forzosos; en tal caso la donacin se reduce hasta el punto en que no afecta la legtima.
Pueden ser sujetos activos de la accin todos los herederos forzosos que ya existan al
tiempo de la donacin (a.1.832), lo cual incluye a los hijos nacidos antes de la donacin y
reconocidos despus de ella. Tambin incluye a los nacidos despus si hubiera algunos
nacidos antes, segn un prrafo agregado por Ley 17.711. En cambio, no incluye al
cnyuge casado despus de la donacin. El a.1.832 tambin dice que la accin de
reduccin cabe tanto contra las donaciones gratuitas como contra las onerosas, aunque
en este ltimo caso, solo afectan la parte no onerosa. En cuanto a su naturaleza jurdica,
cabe sealar que el objeto de la accin de reduccin es la restitucin en especie de la cosa
donada en exceso, por lo cual se trata de una accin reipersecutoria (va en busca de la
cosa en s, antes que en busca del valor de la cosa) y es ejercitable incluso contra terceros
que la hubieran recibido del donatario. Para establecer cual es la porcin disponible para
donacin, la masa de clculo se forma con los bienes que tena el causante a su muerte
(el activo), menos las deudas que dej (el pasivo), mas las donaciones y legados que hizo
en vida: la parte disponible es el veinte por ciento de esta masa calculada. Si las
donaciones sumadas superan ese monto hay inoficiosidad y cabe la reduccin. Esta
comienza por los legados, y si an continuara afectada la legtima sigue con las
donaciones segn orden inverso a sus fechas (primero la ltima, luego la penltima, etc.,
hasta liberar la legtima). Si las donaciones fueron simultneas se reducen todas a
prorrata. Caben otras consideraciones con respecto a la reduccin por inoficiosidad: a) El
heredero que ha renunciado a la herencia no est legitimado para pedir la reduccin; y el
hecho de accionar por reduccin es tenido por aceptacin tcita de la herencia, la que se
presume hecha con beneficio de inventario, b) La accin de reduccin es divisible, por lo
cual, si hay varios herederos, cada uno puede ejercerla por su parte, c) La accin de
reduccin prescribe a los diez aos, d) Quien pretenda incluir o excluir una donacin de
la masa de clculo, debe probar que tal cosa corresponde).

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B.M.V.

BOLILLA XIV
2. Contrato de mandato. Concepto. Caracteres (El a.1.869 dice que el mandato, como
contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una
serie de actos de esta naturaleza. Lo primero que surge de esta definicin es que en el
mandato hay representacin: algunos discuten esta idea sosteniendo que puede haber
mandato sin representacin (cuando el mandatario acta por s mismo, como ocurre en
el caso previsto en el a. 1.929). Sin embargo no es as, pues en tales casos no hay un
mandato en sentido estricto, sino mas bien una comisin civil, y an en ellos se trata
de gestiones que pueden ser objeto de representacin. Definitivamente, la idea de
representacin est siempre presente en el mandato, sea de forma ostensible u oculta.
Otra caracterstica del mandato es que apunta solo a la realizacin de actos jurdicos, lo
cual no siempre fue as, ya que en el derecho romano el mandatario tambin poda
realizar actos materiales en nombre de su mandante. Actualmente se admite la
realizacin de actos materiales por mandato, solo en la medida que sean accesorios y
subordinados al objeto principal. Adems de la definicin contenida en el Cdigo Civil,
est la contenida en el Cdigo de Comercio: mandato comercial es el contrato por el cual
una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lcitos de comercio que el otro le
encomienda. No hay mayores diferencias entre ambas definiciones y podra decirse que

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B.M.V.
el mandato comercial es un caso particular del mandato en general. En cuanto a los
caracteres del contrato de mandato cabe decir que: a) No tiene un fin en s mismo, sino
que se celebra como medio para la realizacin de otro acto jurdico, b) Puede ser oneroso
o gratuito, presumindose gratuidad cuando nada se hubiera convenido, y onerosidad
cuando consiste en atribuciones y funciones que se le dan al mandatario en virtud de ley
o cuando implica trabajos propios de la profesin o modo de vida del mandatario
(a.1.871). La presuncin de gratuidad en caso de silencio es discutible, pues en la
realidad el mandato es generalmente oneroso: el Cdigo de Comercio establece que, en
caso de silencio sobre el punto, el mandato comercial se presume oneroso, c)
Habitualmente es consensual (queda celebrado por el solo consentimiento de las partes),
aunque en ciertos casos es formal, debiendo ser otorgado por escritura pblica) Comparacin con: a) La representacin, b) La locacin de servicios, c) La locacin
de obra, d) La gestin de negocios. Representaciones a las que se aplican las reglas
del mandato. El a.1.870 (a) Con la representacin: esta comparacin ya se hizo en la
Bolilla V, Punto 3. Se dijo entonces que ambas figuras suelen tratarse como si fueran la
misma cosa, lo cual no siempre es as: puede haber representacin sin que haya
mandato, como ocurre en muchos casos de representacin necesaria y en ciertos casos
de representacin voluntaria; y puede haber mandato sin que haya representacin,
como ocurre en la comisin civil del a. 1 929, cuando el mandatario acta a nombre
propio. Aunque en sentido estricto se trata de figuras diferentes, en general se someten a
las mismas reglas. Sobre el particular el a.1.870 enumera los casos de representacin a
los cuales les son aplicables las reglas del mandato: a) A las representaciones necesarias
(ej. la de los padres respecto de sus hijos menores) y a las de las personas que por su
oficio deben representar a ciertas personas o a ciertos bienes (ej. la de los consejeros de
menores, o las de los sndicos de quiebras), b) A las representaciones de las
corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica, c) A las representaciones por
administraciones o liquidaciones de sociedades, d) A las representaciones por personas
dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin
a su patrn, el aprendiz en relacin a su maestro, el militar en relacin a su superior, e)
A las representaciones por gestores oficiosos, f) A las procuraciones judiciales, g) A las
representaciones por albaceas testamentarios o dativos. En todos los casos las reglas del
mandato se aplican en la medida que no se opongan a las reglas particulares que rigen
cada figura, b) Con la locacin de servicios: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII,
Punto 1. Se dijo entonces que solo poda haber confusin cuando el empleado acta
como representante del empleador, en cuyo caso lo que permite la distincin es la actitud
de las partes: si el que acta lo hace con facultades amplias y sin relacin de
subordinacin para con su representado, es mandato; y si acta bajo la inmediata
vigilancia y direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es contrato de
trabajo, c) Con la locacin de obra: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto
2. Se dijo entonces que en ambos casos se hace para otro, por dinero, pero el
mandatario acta por otro, mientras que el empresario acta por s. Adems el
mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el empresario hace actos materiales
o intelectuales, pero no jurdicos. Se seal adems que el mandatario obliga con sus
actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo excepciones);
y que el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el
comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener. Se
dijo, por ltimo que el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes,
mientras que la locacin de obra no concluye con la muerte del comitente, d) Con la

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B.M.V.
gestin de negocios: el mandato se da a priori para que el mandante realice actos futuros,
mientras que en la gestin de negocios ocurre a la inversa: el gestor realiza los actos en
presente, por iniciativa propia y sin que medie mandato, el cual aparece en el futuro por
va de ratificacin retroactiva de lo actuado por el gestor. En lo dems la gestin de
negocios se rige por las reglas del mandato y el gestor es tenido por mandatario) - La
formacin del contrato: a) El consentimiento. Momento en que se forma. El
apoderamiento y la aceptacin como actos unilaterales. Otorgamiento del mandato.
Forma: expresa y tcita; entre presentes y entre ausentes (A diferencia de lo que
ocurre en los contratos en general, en los cuales el consentimiento consiste en la
concurrencia de la oferta y la aceptacin, en el mandato los dos trminos no coinciden en
el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o
mandato (equivalente a una oferta), por el cual una persona otorga a otra el poder de
obrar en su nombre; segundo, la aceptacin, por la cual el apoderado acepta el mandato.
Dada la clara distincin entre uno y otro acto, el Cdigo Civil los regula por separado: a)
El apoderamiento solo puede circunscribirse a aquello que el mandante podra hacer si
obrara personalmente (a.1.872). En principio el otorgamiento de poder no requiere
formalidad, pudiendo ser tcito o expreso (a.1.873). Sin embargo en ciertos casos la ley
exige que los poderes se otorguen por escritura pblica, como ocurre con los poderes
generales o especiales que deben presentarse en juicio y con los poderes para
administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado en escritura pblica (a.
1.184, inc. 7). En tales casos, la exigencia se justifica por la importancia de los intereses
comprometidos, aunque a menudo resulta demasiado pesado cumplirla, por lo cual la
jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla. En cuanto al poder tcito, es el que
resulta de hechos que indican la voluntad de otorgarlo, tal como la inaccin o el silencio
del mandante o bien cuando ste no impide, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que
otro realiza en su nombre (a.1.874), b) La aceptacin tambin puede ser tcita o expresa,
(a.1.875), tenindose por tcitamente dada, cuando el mandatario realice actos que
respondan al mandato o cuando guarde silencio (a.1.876). Tambin se tiene por aceptado
el mandato entre presentes cuando el mandatario hubiera recibido el poder del
mandante sin formular protesta (a.1.877). Entre ausentes el silencio equivale a
aceptacin solo en los siguientes casos (a.1.878): cuando el mandante hubiera remitido el
poder al mandatario y ste lo hubiera recibido sin protesta; cuando por carta le hubiera
encomendado gestiones afines a su profesin u oficio y el mandatario no hubiera
contestado) - b) Capacidad. Reglas sobre designacin de mandatarios (Hay que
distinguir entre capacidad para dar mandato y capacidad para recibirlo. La primera se
rige por el a.1.894, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de administracin
basta con que el mandante tenga capacidad de administracin, y por el a.1.895, que dice
que si el mandato tiene por objeto actos de disposicin se requiere capacidad para
disponer de los bienes. En cuanto a la capacidad para ser mandatario, hay dos reglas
contradictorias: el a.1.896 dice que para ser mandatario se requiere capacidad para
contratar y el a.1.897 dice que es vlido el mandato dado a persona incapaz. La doctrina
entiende que prevalece el a.1.897 pues, como el mandatario no obra por s sino por el
mandante, importa la capacidad de ste y no la del mandatario. El mandante tiene
derecho a elegir como mandatario a quien le plazca, pero asume el riesgo por su decisin:
si el mandatario es incapaz queda obligado ante l y ante terceros (a.1.897), pero no
puede demandar al mandatario por daos y perjuicios ni por inejecucin de mandato, ni
por rendicin de cuentas (a.1.898) - c) Objeto. Reglas aplicables (El principio general

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B.M.V.
que rige en nuestro derecho es que el objeto del mandato solo puede ser un acto jurdico
(a.1.869). Confirmando esto, el a.1.889 dispone que pueden ser objeto de mandato todos
los actos lcitos susceptibles de producir adquisicin, modificacin o extincin de
derechos. El a.1.890 aclara los alcances del concepto: no se puede dar poder para testar
ni para realizar actos entre vivos que de acuerdo con otras leyes solo pueden ser
realizados personalmente (ej. no se puede dar poder para que otro ejerza la patria
potestad por el poderdante, pero se puede dar poder para que otro se case en nombre del
poderdante). El a.1.891 dispone que el mandato de acto ilcito, inmoral o imposible no da
accin a ninguna de las partes contra la otra, salvo que el mandatario no supiere o no
tuviere como saber de la ilicitud del objeto (adems, en virtud del a.953, el mandato es
nulo). El a.1.892 dice que el objeto del mandato puede ser en inters exclusivo del
mandante, o del mandante y el mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero
solamente; pero no puede ser en exclusivo inters del mandatario. Si as fuera no sera
un mandato sino un simple consejo (a.1.893), que no obliga ni al que lo da ni al que lo
recibe) - d) Prueba. Las leyes sobre registro (La prueba del mandato, se rige por los
principios del a.1.193, que dice que si el contrato tiene un objeto cuyo valor supera los
diez mil pesos debe hacerse por escrito y no se admite la prueba testimonial, excepto en
lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados por cualquier
medio, incluso por testigos).
3. La extensin del mandato. Mandato general y mandato especial. Mandato
concebido en trminos generales. Supuestos en los que no son necesarios poderes
especiales. El acto de administracin. Concepto y rgimen legal. Comparacin con
el acto de disposicin (El a.1.879 establece que el mandato puede ser general (cuando
comprende todos los negocios del mandante) o especial (cuando de refiere a uno o mas
negocios determinados). Cuando el mandato es concebido en trminos generales solo
comprende los actos de administracin, aunque contenga la clusula de general y libre
administracin, o aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder y que el
mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente (a.1.880). El sentido de esta
clusula es prevenir alguna imprevisin del mandante o algn abuso del mandatario. El
a.1.881 enumera diversos casos en que se necesitan poderes especiales, entre los cuales
se citan: para hacer pagos que no sean de administracin ordinaria, para hacer
novaciones, para transigir, para renunciar al derecho de apelar o prescripciones
adquiridas, para cualquier renuncia gratuita o remisin de deudas para reconocer hijos
extramatrimoniales, para cualquier contrato que implique transferencia de dominio de
bienes inmuebles, para hacer donaciones, para prestar dinero o tomarlo prestado salvo
cuando la administracin consista en ello, para dar en arriendo por mas de seis aos,
para formar sociedad, para constituir al mandante en fiador, para aceptar herencias. Mas
all de la diversidad, todos estos actos tienen en comn el ser actos de disposicin, lo que
no hace mas que confirmar lo establecido en el a.1.880: para actos de disposicin se
requiere poder especial. El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente,
entendindose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningn otro,
aunque sea anlogo o similar. Para que esto quede claro los arts. 1.882 a 1.888
establecen lmites precisos a los poderes especiales: el poder para transar no implica
poder para comprometer en rbitros; para vender no involucra para hipotecar ni para
recibir el precio si se hubiere dado plazo; para hipotecar no comprende el hacerlo por
deudas anteriores al mandato; para obligarse supone tambin para cumplir la obligacin
siempre que el mandante proveyere los medios para ello; para vender bienes de herencia

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B.M.V.
no implica para cederla antes de haberla recibido; para cobrar deudas no comprende para
demandar a los deudores ni para recibir una cosa por otra, ni para hacer quitas ni
remisiones) - Pluralidad de contratantes: mandantes y mandatarios (El a.1.899
dispone que si en el mismo instrumento se hubiera designado a mas de un mandatario,
se entender que fue hecho para ser aceptado solo por uno, salvo en los siguientes casos:
a) Que se los haya nombrado para que acten conjuntamente, en cuyo caso no pueden
aceptar separadamente (a.1.900), b) Que se los haya nombrado para que acten en forma
separada, o para que se dividan las tareas, c) Que se los haya nombrado para que a falta
de uno acte otro, en cuyo caso el nombrado segundo solo puede aceptar cuando falta el
primero y as sucesivamente (a.1.901). Cuando el mandato es conjunto, los mandatarios
responden ante el mandante en forma simplemente mancomunada (no hay solidaridad a
menos que as se establezca o que hubieran incurrido en culpa o dolo comn). En cuanto
a la pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad solidaria para con el
mandatario y mancomunada para con los terceros con quienes hubiera contratado el
mandatario) - El mandato irrevocable. Concepto. Caracteres. Efectos. Rgimen legal
(En principio el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su
sola voluntad. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser irrevocable, si se dan tres
requisitos (a.1.977): a) Si se otorga para negocios especiales (el mandato general nunca
puede ser irrevocable), b) Si se otorga por tiempo limitado, establecido expresa o
tcitamente, c) Si se otorga en inters legtimo de los contratantes o de un tercero. La
irrevocabilidad subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad.
Para que el mandato sea irrevocable ello debe ser claramente establecido en el poder. La
irrevocabilidad no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa
causa (a.1.977). En cuanto a sus efectos, la irrevocabilidad no solo priva al mandante de
su derecho a revocar arbitrariamente el poder, sino que adems el mandato subsiste
aunque el mandante muera o caiga en incapacidad).
5. Efectos del contrato: 1) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato.
Cmo debe ejecutarse. Oposicin de intereses. Ejecucin por los acreedores del
mandatario (La obligacin primera y principal del mandatario es la de cumplir los actos
que le fueron encargados (a.1.904). Debe ejecutarlos exactamente, en el lugar y el tiempo
debidos, poniendo toda su diligencia en la gestin y actuando con discrecin. En muchos
casos no es fcil valorar el desempeo del mandatario, razn por la cual el CC dicta
algunas reglas sobre el particular: no se consideran traspasados los lmites del mandato
cuando el acto se ha ejecutado del modo mas ventajoso para el mandante (a.1.906); el
mandatario debe abstenerse de actuar si el acto fuese manifiestamente daoso para el
mandante (a.1.907); si los intereses del mandante se opusieran a los suyos, debe
renunciar antes que preferir los suyos (a.1.908). De cualquier manera, corresponde al
mandante probar que el mandatario incumpli sus deberes) - b) De tomar medidas
conservatorias en caso de imposibilidad de ajustarse a las instrucciones (el a.1.916
dispone que si el acto es imposible de cumplir en los trminos en que fue mandado, el
mandatario no est obligado a cumplir de otra manera, debiendo tomar medidas
conservatorias (puede pedir nuevas instrucciones al mandante, y si no lo satisfacen,
puede renunciar). El a.1.917 dice que si los actos encomendados al mandatario fueran
del tipo de los que l hace habitualmente por su profesin o modo de vida, y l rechazara
el mandato, igual est obligado a tomar las medidas conservatorias que las
circunstancias exijan) - c) De rendir cuentas (La obligacin de rendir cuentas, inherente

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B.M.V.
a toda gestin de negocio ajeno, est consagrada expresamente en el a.1.909. El
mandante puede eximir al mandatario de esta obligacin, pero ello no lo exonera de la
obligacin de ejecutar fielmente el mandato (a.1.910) - d) De entregar al mandante lo
recibido en virtud del mandato (El ya citado a.1.909 tambin impone al mandatario la
obligacin de entregar al mandante lo que hubiera recibido de l en virtud del mandato.
El a.1911 aclara los alcances de esta obligacin: comprende bienes, dinero, documentos,
y se hace extensivo a lo que recibiese de un tercero para el mandante y a todas las
ganancias que resulten del negocio) e) Obligaciones en caso de sustitucin del
mandato (Aunque el mandato es un acto de confianza en el cual la persona del
mandatario es esencial, el CC admite que, salvo expresa prohibicin del mandante, el
mandatario nombre un sustituto (a.1.924). En tal caso el mandatario responde por el
sustituto, salvo que ste haya sido impuesto por el mandante, y las relaciones entre
mandatario y sustituto se rigen por las reglas generales del mandato (a.1.928). El
mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el
otro para exigir el cumplimiento de las obligaciones recprocas que emanan del mandato
(los arts. 1.926 y 1.927 hablan del mandante y el substituido, aunque es claro que
aluden al sustituto, lo cual surge del a.1.928: hay un mandatario principal (substituido) y
un mandatario sustituto (substituido por l). Con relacin a terceros, el a.1.942 aclara
que si la sustitucin se hace sin autorizacin ni ratificacin del mandante, ste no
responde ante terceros por los actos que el sustituto ejecutara en su nombre) - f)
Responsabilidad del mandatario. Ausencia de solidaridad (El a.1.904 dice que el
mandatario debe responder ante el mandante por los daos y perjuicios que deriven de la
inejecucin total o parcial del mandato. El a.1.920 establece que si un mandato se da a
varias personas en forma conjunta, no hay solidaridad entre ellas a menos que as se
hubiera convenido. Si no se hubiera estipulado, cada mandatario responde ante el
mandante solo por sus faltas y hechos personales) - 2) Obligaciones del mandante: a)
De proporcionar los medios necesarios para la ejecucin del mandato (El a.1.948
establece que es obligacin del mandante proporcionar al mandatario los medios
necesarios para que ste cumpla su obligacin, si el mandatario as lo solicita. Si no el
mandante no da los medios, el mandatario se libera de la obligacin de cumplir el
mandato) - b) De reembolso (Si el mandante no hubiera proporcionado los fondos y estos
hubieran provenido del mandatario, el mandante est obligado a reembolsarlos, aunque
el negocio no lo haya favorecido o aunque le parezcan excesivos (en este caso puede
impugnarlos), salvo que expresamente hubiera prohibido los gastos o que estos derivaran
de la culpa del mandatario (a.1.949). El reembolso debe incluir los intereses devengados
desde que los gastos se hicieron (a.1.950) - c) De indemnizar las prdidas (Segn el
a.1.953, el mandante debe indemnizar al mandatario de las prdidas que hubiera sufrido
por la gestin encomendada, siempre que no haya sido el mandatario el causante de las
mismas. Se reputan como prdidas, aquellas que el mandatario no habra sufrido si no
hubiera realizado la gestin encomendada (a.1.954) - d) De liberar al mandatario (El
a.1.951 establece la obligacin del mandante de liberar al mandatario de las obligaciones
que hubiera contrado con motivo de la encomienda y proveerle las cosas y fondos
necesarios para exonerarse) - e) De retribuir el servicio (En principio el mandato se
presume gratuito, salvo convencin en contrario o en los casos en que el mandatario
realiza gestiones propias de su profesin o modo de vida (a.1.871). Para estos ltimos
supuestos el a.1.952 dispone la obligacin del mandante de retribuir al mandatario por
sus servicios, sea en una suma fija o con una participacin en las ganancias del negocio

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B.M.V.
realizado, salvo el trabajo de abogados y procuradores (y tambin otras profesiones) para
lo cual existen leyes de aranceles. Estas leyes son de orden pblico, por lo cual las partes
no pueden pactar a priori valores menores a los mnimos de ley, pero si cabe que despus
de hecha la gestin, el profesional acepte honorarios menores. El a.1.956 autoriza al
mandatario a ejercer derecho de retencin de bienes y cosas del mandante, si ste no
restituye gastos o no paga los servicios prestados. Por su parte el a.1.958 dispone que el
mandatario tiene derecho a que se le retribuyan servicios prestados parcialmente, si el
mandante revoca anticipadamente el mandato sin que medie culpa del mandatario) Solidaridad entre los mandantes respecto del mandatario. Ausencia de solidaridad
respecto de terceros (Habiendo mas de un mandante respecto de un negocio nico y
comn, y con mandato dirigido a un nico mandatario, todos los mandantes responden
solidariamente ante el mandatario por las obligaciones que asumen, pero no quedan
solidariamente obligados para con terceros respecto de obligaciones que el mandatario
hubiera contrado en su nombre (a.1.941).
6. Efectos del mandato con relacin a terceros (El a 1.929 dice que el mandatario
puede actuar en nombre de su mandante o en nombre propio. Los efectos son distintos en
uno u otro caso) - a) Contratacin en nombre del mandante. Actuacin dentro de los
lmites del mandato. Actos realizados fuera de los lmites del poder. Formas y
efectos en cada caso (Segn el a.1.930, si el mandatario acta en nombre del mandante,
no adquiere ninguna obligacin ni derecho personal respecto de terceros, siempre que
acte en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratificados
por el mandante (en estos casos todo lo actuado por el mandatario se tiene por hecho
directamente por el mandante: solo l se obliga ante terceros; solo l puede demandar a
los terceros). Si el mandatario acta excediendo los lmites del mandato y su actuacin no
es ratificada, caben dos posibilidades: que el tercero con quien contrat haya conocido y
consentido el exceso, en cuyo caso el contrato es nulo (a.1.931); que el mandatario haya
ocultado sus lmites al tercero con quien contrat o haya asegurado ratificacin, en cuyo
caso el mandatario queda obligado personalmente ante el tercero (arts. 1.932 y 1.933).
Puesto que los lmites del mandato son a menudo imprecisos y ello puede obrar en
perjuicio del tercero, el a.1.934 tiende a protegerlo cuando dispone que un acto se juzgar
hecho dentro de los lmites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin,
aunque se haya hecho excediendo los lmites del poder) - b) Contratacin en nombre
propio. Mandato oculto. Concepto. Efectos. Situacin en que se encuentran las
partes. Caso de duda. La ratificacin: formas y efectos (El a.1.929 establece que si el
mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, aunque
estos pueden demandarlo por va subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario.
En ciertos casos el mandatario acta a nombre propio por instrucciones expresas del
mandante, quien de ese modo pretende ocultar su participacin en el negocio (es un
recurso para eludir ciertas prohibiciones, como la del tutor a quien le est prohibido
adquirir los bienes de sus pupilo): en tales casos se est ante el llamado mandato
oculto, al cual son aplicables las reglas de la simulacin, segn las cuales el uso de
testaferros ser lcito o ilcito segn que implique o no una violacin de la ley. En
prevencin de estos casos el a.1.938 establece que los terceros tienen derecho a conocer
los trminos del mandato o poder con que acta el mandatario y que las rdenes
reservadas e instrucciones secretas no tienen influencia sobre los terceros que
contrataron con los instrumentos de procuracin a la vista. En caso de duda sobre si el

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B.M.V.
contrato fue hecho a nombre del mandante o del mandatario, se tomarn en
consideracin la naturaleza del negocio, lo que por mandato se encargaba y las reglas que
establece el Cdigo de Comercio para las comisiones (a.1.940). En cuanto a la ratificacin
del mandante, sta puede ser expresa o tcita, y equivale a mandato con efecto retroactivo
(a.1.936), liberando de responsabilidades al mandatario que haya actuado a nombre
propio y sin tener poderes para los actos que celebr).
7. Cesacin del mandato, causas: a) Cumplimiento de negocio (La causa natural y
normal de la cesacin del mandato es el cumplimiento de los actos para los que fue dado
(a.1.960). Sin perjuicio de ello, puede cesar por otras causas, las que son enumeradas en
el a.1.963), b) Vencimiento del plazo (El a.1.960 cita tambin como causa natural del
mandato el vencimiento del plazo del mismo, sea determinado o indeterminado. El a.1961
aclara que los actos del mandatario se suponen celebrados en la fecha en que consta en el
instrumento y que corresponde al mandante probar lo contrario cuando lo alegue) - c)
Revocacin del mandato. Regla general. Forma y efectos. Mandatos irrevocables (La
regla general es que el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento
(a.1.970), pues se trata de un acto de confianza personal en el mandatario, que cabe dejar
sin efecto de inmediato si cesa esa confianza. La revocacin puede ser expresa o tcita; lo
que cuenta es que la voluntad del mandante quede claramente establecida. Hay
revocacin tcita en los siguientes casos: a) Cuando el mandante designa nuevo
mandatario para el mismo negocio: en tal caso la revocacin se produce cuando el viejo
mandatario es notificado de la nueva designacin (a.1.971), b) Cuando el mandante toma
intervencin personal en el negocio y se relaciona directamente con los terceros, salvo que
exprese su intencin de continuar el mandato (a.1.972), c) Cuando hay un mandato
general y se designa un mandatario con poder especial para cierto negocio, en cuyo caso
el mandato general queda revocado parcialmente, para ese negocio en particular
(a.1.975). El a.1.976 aclara que no vale la inversa: un mandato general posterior no
revoca uno especial anterior. En principio, y de acuerdo al a.1.970, el mandante tiene
derecho a que el mandatario revocado le devuelva el poder (el instrumento donde consta
el mandato); sin embargo el mandatario saliente tiene derecho a conservar el mismo como
prueba de que actu por mandato: esto se resuelve haciendo que el mandatario exhiba el
poder a fin de que el mandante haga constar en l la revocacin, tras lo cual el mismo
queda en manos del mandatario saliente. No obstante la regla general de revocabilidad,
hay ciertos casos en que el mandato es irrevocable, para lo cual deben darse ciertos
supuestos (ver esta misma Bolilla, al final del punto 2) - d) Renuncia del mandatario
(Otra regla general es que el mandatario puede renunciar al mandato en cualquier
momento, sin invocar causa: se desliga as de sus obligaciones siempre que renuncie en
tiempo debido (a.1.978). Excepcionalmente el mandato puede ser irrenunciable, cuando
fuera condicin de un contrato bilateral o cuando se hubiera pactado la
irrenunciabilidad. En tales casos la renuncia solo cabe cuando media justa causa, ya que
si el mandatario renuncia sin justa causa debe indemnizar al mandante de los daos que
le ocasione. El mandatario renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que
el mandante pueda hacerlas por s o designe nuevo mandatario (a.1.978) - e) Muerte o
incapacidad de una de las partes (En principio el mandato cesa con la muerte del
mandante o del mandatario. Sin embargo esta regla admite excepciones y el mandato
contina cuando ha sido otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o de
un tercero (a.1.982); o cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o
continuado despus de la muerte del mandante (a.1.980) (esta excepcin no cabe si los

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B.M.V.
herederos del mandante son menores o incapaces, segn lo aclara el a.1.981). El a.1.983
dice que cualquier mandato hecho para ser ejecutado despus de la muerte del mandante
es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad. En cuanto a la
incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, ella pone fin al mandato si consiste
en prdida total o parcial del ejercicio de sus derechos (a.1.984) - f) Caso de sustitucin
del mandato (Si se hubiese designado mandatario sustituto, la cesacin del mandato
principal hace cesar el submandato, pero no a la inversa) - Efectos de la cesacin de
mandato entre las partes y respecto de terceros (La cesacin del mandato pone fin a
las relaciones contractuales entre mandante y mandatario, sin perjuicio de los efectos que
subsisten a posteriori: a) Los actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin
no obligan al mandante, salvo aquellos que el mandatario hiciere ignorando sin culpa la
cesacin, b) Los negocios en marcha continan a cargo del mandatario o sus herederos
hasta que el mandante se haga cargo (a.1.969). Con relacin a terceros la cesacin
produce efectos a partir de la notificacin: los contratos celebrados por el mandatario con
terceros que ignoraban sin culpa de la cesacin son obligatorios para el mandante
(a.1.967) - El mandatario prestanombre o simulado (El mandatario prestanombre o
simulado es el tpico testaferro, quien acta a nombre propio siguiendo expresas
instrucciones de su mandante, las cuales son dadas por va de un mandato oculto. El uso
de este recurso es vlido siempre y cuando no se emplee para violar la ley).

BOLILLA XV
1. Contrato de fianza. Concepto. Caracteres (El a.1.986 dice que habr contrato de
fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el
acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Surge claro de la definicin que
la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre las partes (advirtase
que solo son partes el fiador y el acreedor; el tercero, que es el deudor principal, no es
parte en el contrato de fianza, sin perjuicio de las obligaciones que tenga para con el
acreedor y el fiador). Son caracteres del contrato de fianza los siguientes: a) Es tpico y
nominado, pues la ley le da nombre y lo regula, b) Es consensual, pues queda celebrado
con el solo consentimiento de las partes, c) Es unilateral, pues solo una de las partes (el
fiador) queda obligada, aunque en ciertos casos puede ser bilateral (cuando el acreedor se
compromete a pagar al fiador una retribucin por garantizar la deuda), d) Es
habitualmente gratuito, pues la ley no le impone ni al fiador ni al acreedor la obligacin
de retribuir la fianza. Si el tercero (el deudor principal) paga una retribucin al fiador para
que sea su garante, el contrato sigue siendo gratuito, pues el tercero es ajeno al contrato
de fianza celebrado entre el fiador y el acreedor; si el acreedor paga una retribucin al

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B.M.V.
fiador para que garantice la deuda, el contrato de fianza se hace parcialmente atpico y se
asemeja mas a un contrato de seguro o a una fianza comercial (onerosa por definicin), e)
Es accesorio, pues existe mientras exista la deuda principal; cancelada sta, cesa la
fianza, f) Es subsidiario, pues el acreedor puede ir contra el fiador solo despus que el
deudor principal ha incumplido, g) Es no formal, pues no requiere una forma
determinada) - Promesa de fianza (Aunque la definicin dada en el a.1.986 deja en claro
el carcter contractual (bilateral) de la fianza, el a.1.987 parece contradecirlo, pues
establece que la fianza tambin puede constituirse por acto unilateral antes de ser
aceptada por el acreedor. Vlez habra tomado ambos artculos del Esbozo de Freitas,
aunque en ste se habla de fianza unilateral slo cuando ella es impuesta por la ley o por
la justicia, aclaracin que Vlez omiti, dejando planteada la contradiccin. Ello ha dado
lugar a muy variadas interpretaciones: para algunos (Wayar) el a.1.987 es una clara
prueba de que la declaracin unilateral de voluntad s obliga a quien la formula, lo cual
poco tiene que ver con fianzas impuestas por la ley o la justicia (por eso Vlez habra
omitido esta alusin); para otros el a.1.987 alude a una promesa de fianza, tesis que es
discutible pues la promesa o preliminar de contrato exige la concurrencia de ambas
partes (fiador y acreedor), que no se da en este caso. Hay quienes sostienen que el a.1.987
contempla un supuesto de contrato a favor de tercero, celebrado entre el deudor
(estipulante) y el fiador (promitente) a favor del acreedor (tercero beneficiario): es
discutible, sobre todo cuando la fianza se constituye sin participacin del deudor. La
polmica generada por este artculo contina irresuelta) - Comparacin con: a) Otras
instituciones de garanta, b) La obligacin solidaria, c) La delegacin imperfecta, d)
Las cartas de recomendacin (a) Con otras instituciones de garanta: la fianza es una
garanta personal y no constituye el nico modo que tiene un acreedor de asegurarse el
cobro de sus crditos. Tambin existen garantas reales, tales como la prenda, la hipoteca
y la anticresis, en las cuales un bien del patrimonio del deudor queda afectado a la
garanta del crdito y no es necesario recurrir a un tercero ajeno a la obligacin para que
la afianze, b) Con la obligacin solidaria: hay similitud entre sta y la fianza simple en
cuanto a que en ambas el acreedor puede reclamar el pago a mas de uno. Pero hay una
diferencia: en la obligacin solidaria todos los codeudores son deudores principales y
directos del acreedor, mientras que en la fianza el fiador es deudor accesorio y
subsidiario. Cuando la fianza no es simple sino solidaria la semejanza es mayor, pues el
fiador ya no tiene los beneficios de excusin y divisin; sin embargo subsiste el carcter
accesorio de la obligacin del fiador. An mayor es la semejanza cuando el fiador se obliga
como principal pagador, pero an as existen diferencias, sobre las que se vuelve
despus, c) Con la delegacin imperfecta: hay delegacin pasiva imperfecta cuando el
deudor principal (delegante) acuerda con otra persona (delegado) en que sta se haga
cargo de una obligacin del primero, sin que el acreedor (delegatario) exonere al deudor
principal, de modo tal que ambos quedan igualmente obligados ante el acreedor. Aunque
la similitud con la fianza es notoria, hay una diferencia: la delegacin es producto del
acuerdo entre el deudor y un tercero delegado, mientras que la fianza es producto de un
acuerdo entre el acreedor y un tercero fiador, d) Con las cartas de recomendacin: estas
son escritos mediante los cuales una persona se dirige a otra ponderando la solvencia y
cualidades personales de una cierta persona y recomendando que se le d crdito. En
nuestro derecho no constituyen fianza ni imponen responsabilidad al emisor (a.2.008),
excepto cuando obra de mala fe (a.2.009), en cuyo caso debe responder por los daos que
deriven de la insolvencia del recomendado (la mala fe debe ser probada por quien afirme
su existencia). Adems de las cartas de recomendacin existen las cartas de crdito, en

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B.M.V.
las que el emisor no se conforma con recomendar a otro sino que va mas a all y
directamente ordena o autoriza a un tercero a que le entregue bienes o dinero. Aunque las
cartas de crdito s obligan al emisor, no son fianzas (a.2.007), salvo que el emisor
expresamente se constituya en fiador del crdito. La similitud entre estas cartas y las
tarjetas de crdito es notoria, por lo que se volver sobre ellas en la Bolilla XXI, que trata
ese tema) - Clases de fianza: a) Convencional, legal, judicial, b) Simple y solidaria, c)
Civil y comercial (La fianza constituida puede clasificarse segn distintos criterios:
segn su causa fuente puede ser convencional (cuando nace de un contrato), legal
(cuando la impone la ley) o judicial (cuando se dispone por sentencia); segn su
naturaleza puede ser simple (cuando el fiador goza de los beneficios de excusin y
divisin) o solidaria (cuando no tiene tales beneficios); segn su carcter puede ser civil o
comercial. 1.a) La fianza convencional: es la que nace de un contrato (a.1.986) y
constituye la regla general. Puede celebrarse antes, durante o despus de haber nacido la
obligacin principal y requiere siempre el consentimiento de las partes. Si la obligacin
principal naci sin fianza, en principio debe continuar as; sin embargo por excepcin se
admite que en las obligaciones de tracto sucesivo (ej. alquileres) el acreedor pueda exigir
al deudor que constituya fianza si cayera en insolvencia o mudara de domicilio (a.2.002).
El acreedor tampoco tiene, en principio, el derecho a exigir el reemplazo del fiador,
aunque puede hacerlo si el fiador cae en insolvencia despus de haber sido aceptado
(a.2.001). De igual modo, no puede el fiador pretender dejar de serlo ofreciendo en su
reemplazo otro fiador o una garanta real, sin la conformidad del acreedor (a.1.999), 1.b)
La fianza unilateral (legal o judicial): es la que se constituye en virtud de un acto
unilateral del fiador, cuando as lo dispone la ley o la justicia, como requisito previo a
conceder determinadas consecuencias. No debe creerse que la ley impone a ciertas
personas la obligacin de prestar fianza; se trata mas bien de la consecuencia de un
acto voluntario y unilateral del fiador: ste ofrece dar fianza a cambio de obtener
determinada situacin judicial (ej. un embargo), y el juez acepta el ofrecimiento
constituyndolo en fiador judicial. En este caso no hay contrato (no hay dos partes que
acuerdan) pues el juez, aunque es aceptante, no es parte ni tiene la opcin de negar la
fianza si el fiador cumple las condiciones exigidas por la ley. En estos casos el fiador no
goza del beneficio de excusin, pudiendo ser demandado directamente, sin ejecutar
previamente los bienes del deudor principal. Para que la fianza sea concedida, el fiador
debe domiciliarse en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal y debe tratarse de
persona solvente (a.1.998). La fianza as constituida puede ser modificada por el juez (de
oficio o a pedido del fiador), reemplazndose al fiador o constituyendo garanta real
(a.2.001). En todo lo dems, la fianza legal o judicial se rige por las reglas de la fianza
convencional, 2.a) La fianza simple: es aquella en la que el fiador goza de los beneficios de
excusin (a.2.012: el fiador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusin de todos
los bienes del deudor principal. Esto significa que el acreedor solo puede ir contra el
fiador una vez que ha agotado las gestiones de cobro contra el deudor principal) y de
divisin (a.2.024: cuando hay mas de un fiador, a cada uno le asiste el derecho de que la
deuda se divida entre ellos por partes iguales y el acreedor solo podr reclamar a cada
uno de ellos la cuota de deuda que le corresponda. El artculo aclara que se trata de una
obligacin simplemente mancomunada). La regla general es que la fianza es simple, de
modo que si no se pacta expresamente la solidaridad se la presume simple, 2.b) La fianza
solidaria: es aquella en la que el fiador no goza de los beneficios de excusin (a.2.013) ni
de divisin (cuando hay mas de un fiador). Excepto por estas circunstancias, la fianza
solidaria se rige por las reglas de la fianza simple (a.2.004, ltima parte). Esto significa,

94

B.M.V.
entre otras cosas, que el fiador solidario tiene, al igual que el fiador simple, una obligacin
subsidiaria, razn por la cual no puede ser demandado antes de haberse puesto en mora
al deudor principal: producida la mora del deudor, sea por simple cumplimiento del plazo
(mora automtica) o por interpelacin de cumplimiento hecha al deudor, el acreedor
recin puede ir contra el fiador solidario (este criterio es aplicable an a las fianzas
comerciales). El a.2.003 enumera los casos en que la fianza es solidaria: cuando as se
hubiese estipulado, cuando el fiador hubiese renunciado al beneficio de excusin de los
bienes del deudor (aunque declare que acta como fiador simple); cuando el acreedor
fuese la hacienda nacional o provincial (y, por extensin, cuando es la hacienda
municipal). Un caso particular es el de aquel que declara que se obliga como fiador y
principal pagador (ambas cosas simultneamente): segn el a.2.005 ser tenido como
deudor solidario y se le aplicarn las disposiciones propias de los codeudores solidarios.
Este artculo admite dos interpretaciones: 1) La condicin de principal pagador anula la
de fiador, resultando que el sujeto no es fiador aunque as lo declare: solo es deudor
solidario y se le aplican las reglas de ste, no siendo necesaria la constitucin en mora del
deudor principal y pudiendo exigrsele todo lo que se le exige al deudor principal, 2) La
condicin de principal pagador no anula la de fiador: el declarante es fiador y como tal
tiene una obligacin subsidiaria, aunque de subsidiariedad relativa. Su responsabilidad
es mayor que la de un fiador solidario, pero menor que la de un codeudor solidario (an
cuando le sean aplicables las reglas de la deuda solidaria). A esta tesis adhiere Wayar,
concluyendo que existen tres niveles de fianza: simple (con beneficios de excusin y
divisin), solidaria (sin beneficios de excusin y divisin, pero con carcter subsidiario),
de principal pagador (sin los beneficios de excusin y divisin y con subsidiariedad
relativa), 3.a) La fianza civil: por regla general la fianza es civil, es decir, est sometida a
las reglas del Cdigo Civil. Por excepcin es comercial, 3.b) La fianza comercial: el a.478
del Cdigo de Comercio dice que la fianza es mercantil cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante
(el criterio para diferenciarla de la fianza civil es el de la accesoriedad: si el acto o contrato
principal es comercial, la fianza es comercial). La distincin entre ambas clases es solo
formal y deriva de la doble legislacin civil y comercial, pues en esencia se trata de la
misma figura. La diferencia radica en que, mientras la fianza civil puede ser simple o
solidaria, la fianza comercial siempre es solidaria (lo cual no desmiente la subsidiariedad
ni la accesoriedad de la fianza). - Obligaciones que pueden ser afianzadas (El a.1.993
establece como principio general que toda obligacin puede ser afianzada, sea civil o
natural, accesoria o principal, derivada de causa lcita o ilcita, cualquiera sea el acreedor
o el deudor, sea determinada o indeterminada, lquida o ilquida, pura o condicionada. La
amplitud del texto exige algunas aclaraciones: a) Se pueden afianzar obligaciones futuras,
es decir inexistentes al momento de constituirse la fianza (a.1.988), siempre que la fianza
tenga por objeto algo determinado (a.1.989), es decir siempre que el fiador sepa qu es lo
que est garantizando (ej. se pueden afianzar las obras que a futuro construir una
empresa, siempre que se establezca qu obras sern), b) Se pueden otorgar fianzas por
montos indeterminados de dinero, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que
contrajere el deudor (a.1.988). Esto supone cierto riesgo para el fiador, aunque siempre
puede invocar la teora de la lesin, de la imprevisin o un abuso de derecho si el deudor
se excede, c) Se puede dejar sin efecto unilateralmente una fianza contrada sobre una
obligacin principal todava inexistente, siempre que la retractacin sea comunicada al
acreedor y no afecte a terceros de buena fe (a.1.990). Hay quienes objetan este artculo
argumentando que es antijurdico: si la fianza es un acto bilateral no puede ser retractada

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unilateralmente. Esto es incorrecto: el a.1.990 otorga una autorizacin legal al fiador para
que se retracte que no contradice la Constitucin ni altera el Orden Pblico, d) Se pueden
afianzar obligaciones nacidas en hechos ilcitos, siempre que estos ya se hayan producido,
o que siendo futuros provengan de un cuasi delito no doloso (como es el caso de un
contrato de seguro por accidentes), e) Se pueden afianzar obligaciones naturales
inexigibles legalmente y en tal caso la fianza es exigible. Esto se explica porque el que
asume la fianza lo hace sabiendo que la obligacin cuyo cumplimiento garantiza no es
exigible y por ende la fianza se constituye en obligacin principal) - Objeto, forma y
prueba (a) Objeto: el a.1.991 establece que la fianza no puede tener por objeto una
prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal. Esto es debido
al carcter accesorio de la fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal): si la
obligacin principal consiste en dar dinero, el fiador debe dar dinero; si consiste en hacer,
el fiador debe hacer lo que deba hacer el deudor principal. Esto vale siempre y cuando la
deuda principal no consista en la entrega de un cuerpo cierto o en la realizacin de un
hecho que solo el deudor puede hacer, pues en tales casos el fiador solo queda obligado a
indemnizar en dinero el incumplimiento del deudor principal (a.1.992). El a.1.995
establece que el fiador no puede obligarse por un monto mayor a la deuda principal; si lo
hace, la fianza en exceso no es exigible (pero si ofrece otras seguridades, tales como
hipotecas o prendas, ellas son ejecutables por el acreedor). Lo mismo cabe cuando se
afianza con suma fija una deuda ilquida y luego resulta que la deuda liquidada es mayor
que el monto afianzado: el excedente queda sin afianzar (a.1.996). Si se hubiera afianzado
sin fijar monto de la fianza, se entender que esta cubre la totalidad de la deuda
(a.1.995), lo cual es discutible pues puede redundar en perjuicio del fiador que de buena
fe ofrece garanta. En materia de intereses, cuando nada se hubiera estipulado, se
entender que el fiador debe tanto el capital como los intereses (a.1.997), lo cual es lgico.
En cambio no se incluyen en la fianza, salvo estipulacin en contrario, los gastos en que
hubiese incurrido el acreedor para demandar la ejecucin judicial de su crdito (nota al
pie del a.1.997), lo cual es discutible, b) Forma: la fianza es un contrato no formal,
admitindose que sea contratada verbalmente, por escritura pblica o privada (a.2.006).
Hay quienes consideran que debera haber mayor exigencia formal para proteger al fiador,
ya que al fin y al cabo l asume una obligacin ajena. De cualquier modo, se suele exigir
fianza por escritura pblica cuando la deuda principal se ha instrumentado por escritura
pblica (a.1.184). Lo que queda claro, mas all de la falta de formalidad, es que la fianza
debe constituirse de forma expresa e inequvoca, no cabiendo presunciones ni
deducciones, c) Prueba: visto el carcter no formal de la fianza, la que se acuerda
verbalmente es vlida y tiene plena eficacia, salvo que el fiador la negare en juicio, en cuyo
caso debe probarse por escrito (a.2.006). Esto significa que depende exclusivamente del
fiador reconocer o negar que ha dado fianza verbal: su reconocimiento o confesin
equivale a plena prueba) - Capacidad. Fianza entre cnyuges (El a.2.011 establece que
pueden ser fiadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos, con
algunas excepciones enumeradas en el mismo artculo. Se ha criticado esta clusula,
pues remite a las reglas del emprstito, el cual a su vez no tiene reglas en materia de
capacidad. Sin embargo la crtica es infundada: lo que Vlez hizo fue seguir a Freitas,
quien traz un paralelo entre ambas figuras, que se rigen por los mismos principios en
materia de capacidad. De cualquier manera puede decirse que, en general, para ser fiador
se requiere capacidad para contratar. Ello sin perjuicio de las excepciones enumeradas en
el a.2.011, que dispone que no pueden ser fiadores: los menores emancipados, aunque
tengan licencia judicial; los administradores de bienes de corporaciones, en nombre de las

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B.M.V.
personas jurdicas que representan; los tutores y curadores, en nombre de sus
representados; los administradores de sociedades, si no tuvieran poderes especiales; los
mandatarios, en nombre de sus mandantes (salvo que tuvieren poder especial); los que
tengan rdenes sagradas (salvo por sus iglesias o por personas desvalidas). El listado es
taxativo y no menciona a los cnyuges, de donde surge que el esposo puede ser fiador de
una obligacin de su mujer y viceversa) - Rgimen de nulidad de fianza (El a.1.994
establece la regla general en materia de nulidad, cuando dice que la fianza no puede
existir sin una obligacin vlida: si la obligacin nunca existi, o si se extingui, o si es de
un acto o contrato nulo, la fianza es nula. Hay una excepcin, establecida en el mismo
artculo: si la obligacin es nula por incapacidad del deudor, la fianza es vlida. La
excepcin se aplica solo a los incapaces por minora de edad y su fundamento es que no
cabe que el fiador se aproveche de la proteccin que la ley brinda a los menores (el
a.1.998 aclara que no hay dispensa ni siquiera cuando el fiador desconoca la
incapacidad del deudor).
2. Efectos de la fianza (En lo que sigue se comentan los efectos de la fianza tomando en
consideracin la fianza simple, que es la general; las excepciones (fianza solidaria,
principal pagador) se comentarn en cada caso) - 1) Relaciones entre fiador y
acreedor: a) Beneficio de excusin, b) De divisin, c) Excepciones oponibles, d)
Fiador solidario y principal pagador (Como punto de partida cabe sealar que la
obligacin del fiador es garantizar la deuda, lo cual significa que si el deudor no paga,
debe pagar l. La ley toma en cuenta que el fiador se hace cargo de una deuda ajena y por
ende no lo trata como se trata a un deudor comn, sino que le da ciertas ventajas que
atenan las potestades del acreedor contra l. Tales son: a) El beneficio de excusin:
consiste en la facultad del fiador de oponerse a la accin que el acreedor dirige contra l
sin antes haber ejecutado los bienes del deudor principal (a.2.012). Solo cuando esta
ejecucin fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fiador. El fundamento de
este beneficio es la equidad: no sera justo que el acreedor pudiera ir directamente contra
quien se obliga por deuda ajena, antes de ir contra el deudor directo. La excusin es una
excepcin dilatoria que suspende la accin contra el fiador hasta que el acreedor
demuestre la insolvencia del deudor. Se trata de un beneficio facultativo, que el fiador
puede ejercer o no segn su voluntad, y que tambin es aplicable al fiador del fiador
(a.2.019). Cuando los deudores son varios, el beneficio de excusin funciona de diferentes
modos segn que los deudores sean mancomunados o solidarios y segn como se haya
dado la fianza: 1) Si los deudores son simplemente mancomunados y la fianza los cubre a
todos, el fiador responde por toda la deuda pero tiene beneficio de excusin sobre cada
deudor hasta el lmite de su respectiva cuota; 2) Si los deudores son simplemente
mancomunados y la fianza cubre solo a uno de ellos, el fiador responde slo por la deuda
de ste, pudiendo oponer excusin sobre ese deudor, 3) Si los deudores son solidarios no
interesa a los fines de la excusin, si afianz a todos o a uno pues en cualquier caso
puede oponer excusin sobre todos los deudores. El a.2.013 enumera los caos en que el
fiador no tiene beneficio de excusin: cuando hubiera renunciado al beneficio; cuando la
fianza fuese solidaria; cuando se hubiere obligado como principal pagador; cuando fuere
declarado heredero del deudor principal; cuando el deudor principal fuere declarado en
concurso o ausente (en ambos casos cabe suponer probada la insolvencia del deudor);
cuando el deudor no puede ser demandado en el pas (o en la Provincia); cuando se
hubiera afianzado una obligacin natural (lgico, pues el acreedor no tiene accin civil
contra el deudor y solo puede ir contra el fiador); cuando la fianza sea judicial; cuando el

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B.M.V.
acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (o municipal). A la enumeracin
precedente cabe agregar: cuando los bienes del deudor estuvieren embargados por otro
acreedor, cuando dependieren del resultado de un juicio; b) El beneficio de divisin: se
aplica cuando hay mas de un fiador y consiste en una facultad que la ley concede a cada
uno de ellos para pedir la divisin de la deuda en partes iguales o en la proporcin que se
hubiera pactado, de modo que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que por
divisin le corresponde pagar. El beneficio cabe cuando ninguno de los acreedores se ha
obligado solidariamente y no funciona de pleno derecho sino que debe ser opuesto por el
interesado, quien puede hacerlo o no segn su voluntad, c) Otros derechos y excepciones
oponibles: el fiador no puede hacerse responsable de la desidia o negligencia del acreedor
en cobrarle al deudor: si el acreedor no se ocupa de cobrar la deuda cuando sta ya es
exigible y luego el deudor cae en insolvencia, el fiador queda liberado de su obligacin
(a.2.018). En otro sentido, y cuando el acreedor ya hubiera iniciado juicio contra el fiador,
ste podr oponer todas las excepciones propias y tambin todas las que pudo oponer el
deudor, excepto las que se funden en la incapacidad del deudor (a.2.020): puede hacerlo
an contra la voluntad del deudor (a.2.021) y aunque el deudor hubiere renunciado a
oponerlas (a.2.022), d) Fiador solidario y principal pagador: los efectos de este modo de
obligarse ya se han comentado en el Punto 1 de esta Bolilla, al que cabe remitirse para
refrescar conceptos) - 2) Relaciones entre el fiador y el deudor: a) Derechos del fiador
anteriores y posteriores al pago, b) Exoneracin de la fianza y embargo de bienes.
Supuesto de concurso, c) Subrogacin, d) Extensin o limitacin del recurso contra
el deudor (Puesto que el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador, resulta
que el deudor es un tercero en esa relacin y por el principio general de que los contratos
no afectan a terceros, en nada debe afectarlo la fianza. Las relaciones entre el fiador y el
deudor no nacen del contrato de fianza sino de otros hechos: 1) De un contrato directo
celebrado entre el deudor y el fiador para que ste acte como tal. Los trminos de este
contrato pueden ser muy variados, pues prima la autonoma de la voluntad: pueden
pactar una locacin de servicios, un mandato gratuito u oneroso, etc.; 2) De una gestin
de negocios en virtud de la cual el fiador acta como gestor de negocio ajeno y se obliga
por el deudor sin saberlo ste (en este caso el fiador tendr contra el deudor una accin
contraria para hacer valer sus derechos); 3) De la unilateral decisin del fiador, tomada
an contra la expresa oposicin del deudor. Segn cual sea la causa origen de las
relaciones entre fiador y deudor, y cual sea el momento que se considere (antes o despus
del pago), sern los derechos del fiador: 1) Derechos del fiador anteriores al pago: antes
de pagar la deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 1.a) A pedir exoneracin
de la fianza: solo se puede pedir exoneracin (liberacin) cuando la relacin entre fiador y
deudor proviene de un contrato o de una gestin de negocios ratificada por el deudor,
pues si se ha afianzado contra la voluntad del deudor o si se trata de fianza judicial no
cabe tal derecho (a.2.027). Adems, para que se pueda pedir exoneracin debe darse
alguno de los cinco supuestos siguientes: 1) Que hayan transcurrido cinco aos desde
que se constituy la fianza, si la obligacin principal es de plazo incierto (a.2.025), 2) Que
el fiador sea demandado judicialmente para el pago (a.2.026). No hace falta que se dicte
sentencia, solo basta con que se inicie demanda, 3) Que la deuda se venza sin que el
deudor la pague (a.2.026), 4) Que el deudor disipe sus bienes o encare negocios riesgosos
(a.2.026), 5) Que el deudor quiera ausentarse sin dejar bienes suficientes para responder
por la deuda (a.2.026). El fiador debe pedirle la exoneracin al deudor, y ste a su vez se
la debe pedir al acreedor que es quien finalmente decide: si el acreedor no acepta no hay
exoneracin y el fiador contina como tal. En tal supuesto el fiador tendr derecho a que

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B.M.V.
el deudor lo indemnice de los perjuicios que sufra por la fianza, 1.b) A pedir medidas
cautelares (embargo de bienes) contra el patrimonio del deudor: este derecho cabe bajo los
mismos supuestos en que cabe el derecho a pedir exoneracin (cuando la relacin entre
fiador y deudor proviene de un contrato o de una gestin de negocios, cuando se da
alguna de las condiciones enumeradas en los arts. 2.025 y 2.026). Es opcional al derecho
de pedir exoneracin, aunque generalmente se pide primero la exoneracin y luego, si sta
es denegada, se pide el embargo preventivo, 1.c) A pedir que se verifique su crdito en
caso de concurso del deudor: el ejercicio de este derecho no est sujeto a las condiciones
de los dos anteriores: basta con que el deudor sea declarado en concurso para que nazca
el derecho a verificacin del crdito por el juez (a.2.028). Esto es lgico, pues a partir del
concurso declarado existe el riesgo cierto de que el deudor no pague y el fiador deba
responder por l. Hecho el pedido y otorgada la verificacin, el fiador puede participar y
votar en la junta de acreedores del concurso, aunque su participacin es condicional: solo
procede si el acreedor no se ha presentado en el concurso invocando el mismo crdito
contra el deudor, 2) Derechos del fiador posteriores al pago: despus de haber pagado la
deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 2.a) A pedir reintegro e
indemnizacin por va subrogatoria: sin perjuicio de los derechos que nacen del contrato
(si lo hubiera) o de la gestin de negocios (si ese fuera el caso), el fiador que pag por el
deudor tiene derecho a subrogarse al acreedor en los derechos que ste tiene contra el
deudor, a fin de reclamar el reembolso de lo pagado (a.2.029), con mas intereses y costas,
incluyendo el derecho a ser indemnizado de los perjuicios que hubiere sufrido (a.2.030).
La accin subrogatoria es ejercitable cualquiera haya sido la causa origen de la relacin
entre fiador y deudor, incluso cuando la fianza se hubiera constituido contra la voluntad
del deudor (a.2.029), 2.b) A pedir reintegro del pago hecho anticipadamente: si el fiador
hubiera pagado la deuda anticipadamente por un acuerdo beneficioso con el acreedor,
podr pedir el reintegro al deudor recin cuando se produzca el vencimiento de la deuda
(a.2.031). Las ventajas que el fiador hubiera obtenido por pagar anticipadamente son de
l, y el deudor no puede pretender aprovecharlas: l debe pagar la deuda ntegra aunque
el fiador la haya cancelado pagando una suma menor, lo cual es lgico pues el deudor
aprovecha todo el plazo, 2.c) A pedir reintegro total a todos y a cada uno de los
codeudores solidarios: si la deuda fuera de varios obligados solidariamente, el fiador que
la pag puede repetir contra todos y contra cada uno para lograr el reintegro de todo lo
pagado, salvo que solo hubiera afianzado a uno solo de los deudores solidarios, en cuyo
caso queda subrogado al acreedor en el todo, pero solo puede ir contra aqul a quien ha
afianzado (a.2.032), 2.d) A repetir el pago, si el deudor tambin pagare al acreedor: si
despus que el fiador ha pagado, el deudor le paga al acreedor desconociendo que el pago
ya se produjo, el fiador no tiene accin contra el deudor que pag, pero si puede
reclamarle al acreedor cobrado dos veces que le devuelva su pago (a.2.033). Esto
constituye una limitacin de los derechos del fiador contra el deudor.
3. 3) Relaciones entre co-fiadores (El CC legisla la co-fianza para el supuesto en que
los co-fiadores se han obligado en forma simplemente mancomunada (excepcionalmente
legisla para co-fianza solidaria). Para el supuesto general dispone las reglas que
seguidamente se comentan) - a) Subrogacin (El a.2.037 dispone que el co-fiador que
paga toda la deuda queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los otros
co-fiadores para cobrarles a estos la parte que a cada uno le corresponde. La misma
solucin vale si en lugar de pagar todo paga una parte mayor a la que le corresponde
pagar: puede subrogarse por el excedente (a.2.038). Si los co-fiadores se hubieran

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B.M.V.
obligado solidariamente entre s, o si se hubieran obligado solidariamente con el deudor
respecto del acreedor las soluciones sern las que surjan de aplicar las reglas de la
solidaridad) - b) Oponibilidad de excepciones (Si el co-fiador simplemente
mancomunado que pag el todo se subroga de los derechos del acreedor y demanda a los
otros co-fiadores, estos pueden oponerle todas las excepciones que el deudor principal
poda oponerle al acreedor (a.2.039), pero no aquellas que el propio co-fiador que pag
tena contra el acreedor y no utiliz (a.2.040) - c) Respecto del subfiador (El a.2.041
dispone que si uno de los co-fiadores designa un subfiador de su propia garanta y luego
cae en insolvencia, el subfiador asume ante los otras co-fiadores las mismas
responsabilidades que tena el co-fiador insolvente) - 4) Relaciones entre deudor y
acreedor (Las relaciones entre el deudor y el acreedor son ajenas al contrato de fianza y
se rigen por reglas del contrato o acto jurdico del que han nacido las obligaciones
directas entre ellos) - Extincin de la fianza, distintas causas: 1) Por va de
consecuencia, 2) Extincin directa (Conforme lo establece el a.2.042, la fianza se
extingue por dos vas: por va de consecuencia (siendo la fianza una obligacin accesoria,
se extingue cuando desaparece la obligacin principal) o por va directa (cuando se
extingue la fianza en s misma, independientemente de que subsista o no la obligacin
principal). 1) Extincin por va de consecuencia: a) Por pago: el pago de la deuda
principal extingue la obligacin principal y el contrato de fianza, siempre y cuando el que
pague sea el deudor. Si paga el fiador, el contrato de fianza tambin se extingue, pero
subsiste la obligacin del deudor principal, lo que faculta al fiador a reclamarle pago por
va subrogatoria. Si el que paga es un tercero subsiste la obligacin principal del deudor y
la obligacin del fiador, convirtindose el tercero en nuevo acreedor. Si el deudor da en
pago algo distinto de lo que debe y el acreedor acepta, la obligacin del fiador se extingue
y no renace aunque luego se produzca eviccin de la cosa dada en pago (esto porque hay
novacin), b) Por novacin: si el acreedor y el deudor hacen novacin de la obligacin (si la
extinguen y la reemplazan por otra), ello extingue el contrato de fianza, aunque el
acreedor se reserve derechos contra el fiador (a.2.047), c) Por confusin: la fianza se
extingue por dios supuestos de confusin: cuando se confunden el deudor y el acreedor
(por extincin de la deuda principal) y cuando se confunden el deudor y el fiador (porque
nadie puede garantizarse a s mismo. En este caso no se extinguen otras garantas reales
que se hubieran constituido, segn aclara el a.2.048), d) Por renuncia del acreedor a sus
derechos contra el deudor, pues as se extingue la obligacin principal y por ende la
accesoria (excepto cuando la renuncia se da en el marco del concurso del deudor, segn
aclara el a.2.049), e) Por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, cuando en ello
no hay culpa del deudor, f) Por prescripcin liberatoria: si la deuda principal prescribe,
tambin prescribe la fianza (a.2.022), 2) Extincin por va directa: a) Por imposibilidad de
subrogacin: el derecho del fiador a subrogarse de los derechos del acreedor contra el
deudor, es esencial a la fianza. Por ello, es lgico que cuando tal facultad sobrevenga
imposible de ejercerse la fianza se extinga. As lo dispone el a.2.043, estableciendo la
extincin de la fianza cuando por hechos positivos o por negligencia del acreedor, el
crdito pierda las garantas hipotecarias y privilegios que tena (los que tena desde antes
de la fianza o al momento de constituirse sta, aclara el a.2.044). La extincin de la fianza
ser total o parcial, segn el grado de imposibilidad (a.2.045), b) Por prrroga del plazo: el
a.2.046 establece que la prrroga del plazo de pago, dispuesta por el acreedor sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza. Esto es lgico, pues el fiador se obliga por
un determinado tiempo y no puede imponrsele un plazo mayor (este problema se

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presenta en los contratos de locacin con garante: si el locador y el locatario resuelven
prorrogar el contrato, deben pedirle conformidad al garante, pues de lo contrario la
locacin contina, pero sin garanta).
4. Contratos aleatorios. Concepto. Comparacin con los condicionales (Segn se vio
en la Bolilla II, Punto II, el a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y
aleatorios, cuando dice que los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas
para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto. Por
oposicin, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas
partes son ciertos. Los contratos pueden ser aleatorios (o de suerte o inciertos) por su
propia naturaleza (como ocurre en renta vitalicia, que dura mientras el beneficiario est
vivo, lo cual implica duracin incierta) o por voluntad de las partes (como ocurre en una
compraventa de esperanza, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no segn se
den o no ciertas circunstancias. Advirtase que la compraventa, tpicamente conmutativa,
se hace aleatoria por la voluntad de las partes). El contrato aleatorio no debe confundirse
con el condicional: aunque en ambos hay incertidumbre, en el condicional la existencia
misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin (ej. compro un paraguas
sujeto a que llueva a maana: si no llueve maana, no hay compra, devuelvo el paraguas
y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y
condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio final estar
sujeto a que llueva maana o no: si llueve maana pago un precio, si no llueve pago otro
precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace. La
importancia de distinguir los contratos conmutativos de los aleatorios radica en que estos
no se resuelven por lesin subjetiva o por excesiva onerosidad, ya que tales circunstancias
fueron previstas cuando se celebr el contrato. La caracterstica fundamental de los
contratos aleatorios es que son aleatorios para ambas partes, pues si slo una de las
partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo: el contrato de seguro,
tpicamente aleatorio, supone incertidumbre para ambas partes, y la ventaja de uno u
otro depende de que ocurra o no el siniestro que se asegura (sin perjuicio de la alea que
se da entre asegurado y asegurador, este ltimo no corre mayor riesgo cuando contrata
un nmero elevado de seguros con diferentes personas, pues sabe por datos estadsticos
que solo deber cubrir un nmero determinado de siniestros).
5. Juego y apuestas. Concepto y rasgos distintivos (El a.2.052 define el juego como un
contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obligan a
pagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa determinada. Por su parte el a.
2.026 define la apuesta diciendo que ella tiene lugar cuando dos personas, teniendo
opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que aquella cuya opinin resulte
fundada, recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado. El
hecho de que se haya dedicado un artculo a cada figura indica que para Vlez ellas son
distintas; sin embargo la distincin no es clara, lo que ha dado lugar a varias teoras para
diferenciarlos: a) Criterio tradicional: en el juego las partes despliegan actividad
influyendo con ello en el resultado; en la apuesta la actividad de las partes no influye en
el resultado, b) Criterio temporal: en el juego las partes van tras un acontecimiento
futuro; en la apuesta se refieren a un hecho pasado, c) Criterio subjetivo: el juego tiene
fines de distraccin o de ganancia; la apuesta apunta a reforzar una opinin. Sin perjuicio
de las opiniones, la distincin no tiene mayor importancia pues a ambas figuras se les
aplican las mismas normas jurdicas, cabiendo referirse a ambas simplemente como

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B.M.V.
juego. Desde un punto de vista individual es indudable que cualquier persona tiene
derecho a jugar y arriesgar as su propio patrimonio; sin embargo desde el punto de vista
social no puede negarse que si toda la sociedad se dedicara al juego las consecuencias
seran catastrficas. En vista de estos dos intereses opuestos, la ley debe intervenir
regulando el juego, estableciendo qu juegos son lcitos y cuales estn prohibidos.
Nuestro CC legisla sobre la materia de un modo eclctico: reconoce accin a los partcipes
en juegos de destreza fsica y se la niega a quienes participan en juegos de azar. Al
margen del particular criterio adoptado por Vlez, que apunta a alentar el ejercicio fsico y
a desalentar el vicio, lo cierto es que el juego es un contrato (hay dos partes que acuerdan
y se obligan libremente), aunque algunos pretendan negarlo sin fundamento vlido. Sus
caracteres son: a) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, b) Es bilateral, pues las partes se obligan recprocamente a pagar una prestacin
al ganador (para algunos es plurilateral en el caso de que sean varios los jugadores (ej.
una partida de pquer), pero no hay plurilateralidad porque falta la unidad funcional, es
decir que todos se dirijan a un fin comn), c) Es oneroso y aleatorio, pues hay
incertidumbre en el resultado, el cual depende de la destreza del jugador, del azar o de
una combinacin de ambos elementos, d) Es tpico, pues est legislado especficamente, e)
Es principal, pues no est supeditado a otro contrato) - Clasificacin de los juegos: civil
y administrativa. Juegos munidos de accin. Facultad de los jueces (1) Clasificacin
civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los juegos, ni prohbe alguno en
particular. Simplemente los clasifica segn que tengan o no accin para reclamar el pago:
estn munidos de accin los juegos de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y
otras semejantes; estn desprovistos de accin los dems (juegos de azar y aquellos que
implican una actividad meramente intelectual). Para los primeros el a.2.026 otorga a los
jueces la facultad de moderar las deudas cuando ellas sean extraordinarias respecto de la
fortuna de los deudores, cuestin de hecho que el juez aprecia en cada caso (se critica
esta norma porque desvirta la esencia del contrato de juego: si este est permitido y se
otorga accin al ganador para que cobre lo que gan, es un contrasentido liberar al
deudor de su obligacin, aunque sea parcialmente), 2) Clasificacin administrativa: esta
clasificacin toma en cuenta la licitud o ilicitud de cada juego y considera tres grupos: a)
Los juegos permitidos (de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas), los cuales
generan obligaciones vlidas y cuentan con accin de reclamo de pago, b) Los juegos
tolerados, los cuales, si bien no estn prohibidos, no cuentan con accin para reclamar el
pago y solo generan obligaciones naturales o de honor, c) Los juegos prohibidos, cuya
prctica es sancionada por las leyes penales y administrativas y que engendran
obligaciones nulas (en general estn prohibidos los juegos de azar tales como naipes,
ruleta, lotera, excepto cuando los administra el Estado. Tambin otros juegos como el tiro
al pichn o la ria de gallos, por leyes protectoras de los animales). En la prctica la nica
diferencia entre los tolerados y los prohibidos es que estos ltimos constituyen delitos:
ninguno de los dos cuenta con accin para reclamar el pago) - Efectos de los
desprovistos de accin: a) Pago voluntario b) Compensacin, c) Novacin, d)
Transaccin, e) Compromiso, f) Seguridades personales y reales (a) El pago
voluntario: aunque el ganador no tiene accin para reclamar el pago, cuando el perdedor
pag voluntariamente no puede repetir el pago (a.2.063). Esto es lgico pues se trata de
una obligacin natural y su cumplimiento es irreversible. El pago s podr ser repetido
cuando el ganador hubiere ganado con dolo, es decir haciendo trampas (arts. 2.064 y
2.065) o cuando quien pag fuere incapaz para hacer pagos vlidos (a.2.067), en cuyo
caso deben responder no solo los que ganaron sino los dueos de la casa donde se jug.

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El pago hecho antes del resultado (la postura anticipada) no es pago sino promesa de
pago, y como tal no es obligatoria: si el que puso dinero lo retira cuando pierde, no esta
repitiendo el pago, sino que est negndose a pagar, b) Compensacin: el a.2.057
establece que la deuda de juego no puede compensarse con otra deuda. Lo que el artculo
prohbe es la compensacin legal o judicial (si el que gan es deudor del que perdi, no
puede pretender que el juez le compense su deuda con lo que gan), pero nada impide que
las partes hagan una compensacin convencional, es decir que acuerden compensar una
deuda preexistente con la deuda de juego, c) Novacin: el a.2.057 tambin prohbe la
novacin de la deuda de juego por una deuda civilmente exigible. Esto es una excepcin al
principio general que autoriza la novacin de obligaciones naturales, que se funda en
razones morales. Sin embargo es vlida la novacin por cambio de deudor, siempre que el
nuevo deudor no lo sea por deudas de juego y que el deudor originario no sea garante de
la deuda, d) Transaccin y arbitraje: las deudas de juego desprovistas de accin no
pueden someterse a transaccin o arbitraje, pues estos actos deben recaer sobre objetos
protegidos. La transaccin o arbitraje sobre deuda de juego es nula, e) Compromiso y
reconocimiento: la promesa de pago no tiene fuerza obligatoria, pues la deuda de juego no
es exigible. El reconocimiento de la deuda de juego tampoco la hace exigible, f)
Seguridades personales y reales: el otorgamiento de garantas no agrava la situacin del
deudor de juego, ya que la garanta, siendo accesoria, sigue la suerte de la deuda
principal: si sta no es exigible, la garanta tampoco lo es.
7. La suerte como medio de juego y apuesta y como medio de particin y
transaccin (La suerte (el azar) no se aplica con exclusividad a los juegos y apuestas;
tambin puede recurrirse a ella para dividir cosas comunes o para terminar cuestiones
litigiosas, lo cual es vlido: en el primer caso produce los efectos de una particin legtima
(ej. particin de bienes hereditarios por sorteo de lotes) y en el segundo los de una
transaccin (a.2.068).
8. Loteras y rifas (el a.2.069 establece que las loteras y rifas, cuando se permitan,
sern regidas por las normas locales (ordenanzas municipales, reglamentos policiales). En
esencia las loteras y las rifas son similares, solo que las loteras son administradas
directamente por el propio Estado, mientras que las rifas son administradas por personas
jurdicas privadas con autorizacin estatal. 1) Las loteras: el contrato de lotera es un
contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin (esto significa que una
parte, el Estado, impone todas las reglas, y la otra parte, el jugador que compra el billete,
solo adhiere a ellas, no teniendo posibilidad de alterar el reglamento). Aunque es un juego
de azar, los jugadores tienen accin para reclamar los premios porque se trata de un
juego autorizado. El premio se reclama con el billete de lotera, que es un ttulo al
portador, por lo cual para ejercer los derechos que l otorga es imperioso poseerlo (es una
cosa mueble, por lo que se supone que quien lo posee es su dueo). El billete contiene
una clusula de plazo resolutorio, lo que significa que hay un cierto plazo para cobrar el
premio: vencido ste el derecho a cobrar el premio caduca. Siendo un contrato consensual
no hace falta que el agenciero entregue el billete ni que el jugador lo pague para que el
contrato se consume, lo cual da lugar al siguiente planteo: si alguien alega que compr el
nmero ganador pero que el agenciero no se lo entreg, debe probar que hizo la compra,
lo cual es casi imposible (solo tiene alguna remota posibilidad aquel que siempre compra
el mismo nmero, pero aunque probare la adquisicin al agenciero no podr involucrar al
administrador del juego, el Estado, y no podr reclamar el premio, sino solo una

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indemnizacin por prdida de chance). Por su parte quien alegue que perdi el billete,
debe demostrar que lo adquiri, debe haber hecho la denuncia de extravo antes del
sorteo y haber pedido la cancelacin del nmero, de modo que si resulta ganador, nadie
pueda reclamarlo por l, 2) Las rifas: el rgimen legal de las rifas es similar al de las
loteras. Tambin son contratos consensuales, onerosos, aleatorios, no formales y de
adhesin. Aunque se trata de un juego de azar, el ganador tiene accin para reclamar el
premio si la rifa fue oportunamente autorizada

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BOLILLA XVI
1. Los contratos reales (Se ha visto ya que segn el CC los contratos pueden
consensuales o pueden ser reales (a.1.140), diferencindose unos de otros en que los
primeros quedan celebrados con el solo consentimiento de las partes y los segundos
requieren, adems del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versan (a.1.141).
Cabe preguntarse porqu ciertos contratos no se perfeccionan con el simple consenso de
la partes (como ocurre con la mayora), requiriendo la entrega de la cosa para quedar
perfectos. A esto se suele responder invocando dos razones: a) En los contratos reales hay
obligacin de restituir la cosa, lo que solo cabe si antes se la recibi, b) Los contratos son
reales porque as lo dispone el CC (leer las notas al pie de los arts. 1.141 y 1.142, que
dicen que el solo consentimiento no basta para perfeccionar ciertos contratos ni siquiera
en el sistema francs, que es mas amplio que el romano y que el nuestro). A estos
argumentos se responde: a) No todos los contratos reales incluyen la obligacin de
restituir la cosa (ej. la renta vitalicia), y a la inversa hay contratos que sin ser reales
implican obligacin de restituir la cosa (ej. la locacin), de modo que la obligacin de
restituir la cosa nada tiene que ver con la categora del contrato ni con la entrega de la
cosa como factor constitutivo, b) Negar el consensualismo (el carcter constitutivo de la
autonoma de la voluntad) solo en ciertos casos y sin fundamento no tiene sentido: el
a.1.137 es claro cuando dice que hay contrato cuando las partes acuerdan una
declaracin de voluntad comn que ha de reglar sus derechos (nada dice de entregar la
cosa para que haya contrato). De esto se concluye que lo nico que justifica el
mantenimiento de la categora de los contratos reales es un argumento positivista, es
decir el aferrarse a ciertos artculos del CC, tales como el 1.141 y el 1.142 (son contratos
reales el mutuo, el comodato, el depsito y la constitucin de prenda y anticresis). Si este
es el nico argumento, bastara con que el legislador derogue estos textos para que la
categora de los contratos reales desaparezca. No se ve impedimento alguno para que los
contratos enumerados en el a.1.142 queden celebrados con el solo consentimiento de las
partes, como ocurre con todos los dems (de procederse as la entrega de la cosa y su
posterior restitucin seran simples etapas de ejecucin de estos contratos). Mas an:
mantener esta categora ficticia de los contratos reales genera el inconveniente de negar
valor y fuerza obligatoria a los contratos ya acordados pero en los que no se produjo
todava la entrega de la cosa (a.2.244: la promesa de mutuo no otorga accin contra el
promitente, a.2.256: la promesa de comodato no otorga accin contra el promitente), lo
que va en contra de las prcticas negociales actuales (cuando un banco acuerda un giro
en descubierto es innegable que ya hay contrato de mutuo, aunque el tomador del
prstamo no retire el dinero todava). Definitivamente, la categora de los contratos reales
no tiene razn de ser, siendo aconsejable su eliminacin del CC o al menos el
otorgamiento de accin contra las promesas de contratos reales. Distinto es el caso

105

B.M.V.
cuando la expresin contrato real se usa para aludir a los efectos del contrato y no a su
formacin: los contratos se dicen
con efecto real cuando trasladan, modifican,
constituyen o extinguen derechos reales (ej. el mutuo), y se dicen con efecto personal
cuando crean obligaciones creditorias (ej. la locacin): esta clasificacin es tcnicamente
correcta y jurdicamente inobjetable) Contrato oneroso de renta vitalicia. Definicin
y caracteres (Literalmente renta significa utilidad que rinde peridicamente una cosa y
vitalicia significa de por vida o hasta la muerte. As, la renta vitalicia es la utilidad o
beneficio que rinde peridicamente un capital, desde que se obtiene hasta la muerte. La
renta vitalicia puede originarse en la ley (leyes especiales que otorgan rentas vitalicias a
personas carenciadas o discapacitadas, a cargo del Estado), en una sentencia (un juez
puede disponer que la vctima de un infortunio sea indemnizada por el autor del dao
mediante el pago de una renta vitalicia), en un testamento (el testador puede imponer al
heredero o legatario el deber de pagar una renta vitalicia a un tercero) o en un acuerdo de
voluntades (dos personas pueden acordar una renta vitalicia a dar por uno al otro o a un
tercero). El contrato de renta vitalicia es tpicamente aleatorio (pues no puede saberse
hasta cuando habr que pagarla, ya que no se sabe cunto vivir el involucrado), lo que
explica el mtodo seguido por Vlez, de tratarlo inmediatamente despus de los juegos y
apuestas, que tambin son aleatorios. Se trata, claro est, de la renta vitalicia constituida
a ttulo oneroso, pues si se constituy a ttulo gratuito se trata de una donacin. En la
Edad Media la renta vitalicia tuvo gran auge y cumpla un importante rol social: por
entonces se denominaba precario, siendo frecuente que una persona entregara un
inmueble a una comunidad religiosa a cambio de una renta de por vida. En la actualidad
ha perdido importancia por el surgimiento de otros modos de previsin social
(jubilaciones, pensiones, seguros de retiro, seguros de vida), lo que hace aconsejable
replantear esta institucin. La renta vitalicia est definida en el a.2.070 que dice que hay
contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una
cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles
una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados en el contrato. De
la definicin surge que en la formacin del contrato pueden intervenir, en teora, hasta
cuatro personas distintas: a) El constituyente: aqul aquel que entrega el capital, b) El
vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o
acreedor: aquel que recibir la renta (mensual, semestral, anual), que puede ser el propio
constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, que es la persona cuya vida se toma
en cuenta para establecer la duracin de la renta (puede ser un tercero, o el vitaliciado, o
el constituyente). En la prctica las personas intervinientes pueden llegar a ser solo dos,
si el constituyente es a la vez beneficiario (vitaliciado) y es su propia vida la que se toma
en cuenta para establecer la duracin de la renta. El contrato de renta vitalicia tiene los
siguientes caracteres: 1) Es real, pues se perfecciona con la entrega del capital (a.2.071),
la que debe hacerse en un acto nico, pues de lo contrario se configura un contrato
parcialmente atpico. Actualmente tiende a ser considerado un contrato con efecto real,
en el sentido de que con la tradicin de la cosa el vitaliciante se convierte en propietario
de ella, b) Es formal, pues debe ser hecho por escritura pblica (a.2.071), siendo nulo en
caso contrario. En rigor se trata de una nulidad relativa: si no se hace por escritura
pblica no vale como contrato oneroso de renta vitalicia, pero vale como promesa de
contrato, c) Es creditorio unilateral, en el sentido de que, despus de la entrega del
capital, solo una parte, el vitaliciante, queda obligada. En otro sentido es de atribuciones
recprocas, pues de l derivan atribuciones patrimoniales para ambas partes, d) Es
oneroso, ya que cada parte obtiene una ventaja a cambio de un sacrificio. Tambin puede

106

B.M.V.
haber renta gratuita, pero ella constituye un modo particular de contrato de donacin, e)
Es aleatorio, pues al tiempo de celebrarse el contrato ninguna de las partes sabe por
cuanto tiempo se prolongar la vida cuyo fin resuelve el contrato: si la vida es breve
perder el constituyente, si es prolongada perder el vitaliciante, f) Es de ejecucin
peridica, pues se cumple pagando la renta en cada perodo que se estipule (mes,
trimestre, ao) - Rentas personales y reales (El a.2.614 regula la constitucin de una
renta real sobre un bien inmueble, la cual se asemeja a la renta vitalicia en cuanto a que
ambas se constituyen a partir de un contrato y ambas implican la obligacin de pagar
una renta peridica. Al margen de estas semejanzas, hay varias diferencias entre la renta
vitalicia y la renta real: a) La renta vitalicia da lugar a un derecho creditorio (personal), la
renta real da lugar a un derecho real, b) El sujeto pasivo de la renta vitalicia es un simple
deudor, mientras que sobre el sujeto pasivo de la renta real pesa un derecho real, c) En la
renta vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio, en la renta real
el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La renta vitalicia puede
constituirse entregando una cosa mueble o inmueble, la renta real se constituye slo
sobre inmuebles, e) La renta vitalicia se constituye por tiempo incierto (mientras dure la
vida de cierta persona), la renta real se constituye por tiempo cierto que no puede ser
mayor de cinco aos, f) En la renta vitalicia el constituyente transfiere la propiedad de la
cosa, en la renta real el constituyente conserva la propiedad de la cosa aunque
concediendo al rentista un derecho real limitado. Tambin cabe comparar el contrato
oneroso de renta vitalicia con otras figuras afines: a) Con el seguro: aunque ambos tienen
similares fines sociales no cabe confundirlos pues la renta vitalicia es un contrato real y el
contrato de seguro es consensual. Adems en la renta vitalicia el vitaliciante est obligado
a pagar desde que la renta se constituye y hasta que muere la persona, mientras que en el
seguro es al revs: no se paga desde que se contrata el seguro sino desde que muere la
persona, b) Con la atribucin gratuita de renta vitalicia: ya se dijo que si la renta vitalicia
se constituye gratuitamente consiste en un contrato de donacin (consensual) y no hay
confusin posible con la renta vitalicia onerosa (real). Sin embargo puede haber confusin
cuando se trata de una donacin con cargo que impone al donatario el pago de una renta
de por vida a un tercero o al propio donante. En tal caso hay que comparar la renta que
produce el bien recibido en donacin con la renta que hay pagar por el cargo: si la
primera es mayor es donacin con cargo; si es menor o es igual es renta vitalicia onerosa
pues hay alea (incertidumbre) en el resultado final) - Forma. Capacidad. Objeto (a)
Forma: ya se dijo que el contrato de renta vitalicia es formal y que se exige escritura
pblica para celebrarlo. Sin embargo ello no basta para que la renta vitalicia quede
constituida, debiendo producirse adems la entrega material de la cosa (tradicin), pues
se trata de un contrato real: si hace escritura sin entregar la cosa no hay contrato de
renta sino promesa de contrato; lo mismo si se entrega la cosa sin escritura, o si no se da
escritura ni se entrega la cosa pero se promete verbalmente la renta vitalicia: en ambos
casos solo hay preliminar de contrato. El contrato de renta vitalicia solo queda celebrado
cuando simultneamente con la escritura se hace entrega de la cosa (a.2.071), b)
Capacidad: el a.2.072 fija las normas de capacidad en materia de renta vitalicia cuando
dispone que: a) Cuando se da dinero para constituir renta vitalicia, el constituyente debe
tener capacidad que para dar emprstitos y el vitaliciante debe capacidad para tomar
emprstitos (puesto que no hay normas sobre capacidad en el emprstito, se considera
que tanto el constituyente como el vitaliciante requieren capacidad para contratar), b)
Cuando se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener capacidad para vender
y el vitaliciante debe tener capacidad para comprar, c) Objeto: la obligacin del deudor o

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vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa (servicios, frutos
naturales) la clusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. En principio no
hay relacin necesaria entre el capital dado por el constituyente y el monto de la renta,
pues la incertidumbre sobre la duracin de la renta hace imposible establecer una
relacin cierta. El acreedor vitaliciado es titular de un crdito, pudiendo enajenarlo a un
tercero o serle embargado por sus acreedores (salvo que sea de carcter alimentario) Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta. Personas vitaliciadas (Se ha
dicho ya que en el contrato oneroso de renta vitalicia pueden llegar a intervenir hasta
cuatro personas (el constituyente, el vitaliciante, el vitaliciado y la vida contemplada)
dependiendo ello de los roles que asuman las partes. Lo mas usual es que el
constituyente asuma tambin el rol de beneficiario de la renta (persona vitaliciada) e
incluso que tome en cuenta la duracin de su propia vida para establecer la duracin de
la renta (vida contemplada). Sin embargo tambin es frecuente que la renta vitalicia se
constituya a favor de un tercero y/o contemplando la vida de un cuarto, lo que lleva
analizar por separado estas dos figuras: 1) El tercero beneficiario: en este caso se
entablan dos relaciones: a) Una relacin principal (o base) entre el constituyente y el
vitaliciante, que es onerosa y se rige por las reglas de la renta vitalicia onerosa, b) Una
relacin accesoria entre el constituyente y el tercero, que es gratuita y se rige por las
reglas de la donacin. Si se da el caso de que el tercero vitaliciado es incapaz de recibir
donaciones, la relacin accesoria es nula y el deudor no est obligado a pagarle la renta,
pero la relacin base subsiste, debiendo el deudor pagarle la renta al constituyente
(a.2.079). Tambin puede ocurrir que se disponga beneficiar a mas de una persona, en
cuyo caso hay que distinguir: si son beneficiarios conjuntos la renta se divide entre todos
ellos y si alguno fallece su parte ya no debe ser pagada, salvo que se hubiera pactado
repartirla entre los sobrevivientes; si son beneficiarios sucesivos, toda la renta va al
primero y a su muerte va toda al segundo y as sucesivamente, 2) La vida contemplada:
es la que fija el tiempo de duracin de la renta vitalicia y se trata de la vida de una
persona determinada, que puede ser el constituyente, el deudor, el beneficiario o incluso
otra persona. Esto es lo que establece el a.2.077, que usa la expresin en cabeza de para
indicar cul es la persona cuya vida se toma en consideracin para establecer la duracin
de la renta vitalicia. Si la vida contemplada no es la del deudor, al fallecimiento de ste la
renta subsiste y deben continuar pagndola sus herederos. El a.2.077 tambin admite la
posibilidad de constituir la renta en cabeza de mas de una persona, en cuyo caso la renta
se extingue cuando han muerto todas. El a.2.078 menciona dos supuestos en los que la
renta constituida no es vlida: a) Cuando cae en cabeza de una persona que no existe al
momento de constituirse la renta, b) Cuando cae en cabeza de una persona que estando
enferma al constituirse la renta, fallece de esa enfermedad dentro de los treinta das
siguientes. El segundo supuesto anula la renta aunque las partes hayan sabido de la
enfermedad, lo cual es discutible, pues las partes pueden haberse valido de esa
circunstancia para disimular una donacin, lo cual es lcito) - Obligaciones a cargo del
vitaliciante: a) De dar las seguridades prometidas, b) De pagar la renta (a) De dar las
seguridades prometidas: puesto que el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego
debe pagar la renta en cuotas peridicas, existe el riesgo de que caiga en insolvencia y no
pueda pagar. Por esa razn el acreedor vitaliciado tiene derecho a pedir garantas de
cumplimiento, tales como una hipoteca, una prenda o una fianza personal (a.2.080). Si el
deudor se obliga a dar garanta y luego no cumple, tanto el constituyente como el tercero
beneficiario pueden pedir la resolucin de la renta, lo que supone que las partes deben
restituirse lo que cada una hubiera recibido de la otra (a.2.083), b) De pagar la renta: esta

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es la obligacin principal del vitaliciante (a.2.080). Si no la cumple, el acreedor puede
optar entre exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolucin del contrato (el
a.2.088 dice que esto solo cabe si hay pacto comisorio expreso, pero a partir de la reforma
de la Ley 17.711 se supone que todo contrato contiene un pacto comisorio tcito).
Tambin puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el
producido, e incluso puede pedir al juez la imposicin de astrentes para forzar al deudor
a cumplir).
2. Extincin de la renta vitalicia (El contrato de renta vitalicia solo se extingue con la
muerte de la persona contemplada (a. 2.083). No se extingue con la muerte del
constituyente, ni del deudor, ni del beneficiario, salvo que alguno de ellos fuera la persona
contemplada. Si las personas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando
muere la ltima de ellas (a.2.085). Si para liberarse de la renta vitalicia el deudor mata
ala persona contemplada, adems de la sancin penal por el homicidio, debe restituir el
capital recibido e indemnizar al acreedor beneficiario y a los herederos de la persona
muerta).
3. El depsito. Concepto, caracteres (El contrato de depsito est definido en el a.2.182
que dice que hay contrato de depsito cuando una de las partes se obliga a guardar
gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la
misma e idntica cosa. La definicin admite los siguientes comentarios: a) Son partes en
el depsito, el depositante (el que entrega la cosa para su guarda) y el depositario (el que
la recibe para guardarla y restituirla), b) El depsito se hace a favor del depositante, c) El
fin del depsito es la guarda o custodia de una cosa mueble o inmueble. Cuando se da en
depsito un inmueble (un edificio) la caracterizacin del contrato se complica, pues si el
que lo guarda debe administrar servicios (pagar la luz, las expensas) ya no es un simple
depositario sino mas bien un administrador (un mandatario sujeto a contrato de
mandato); y si la guarda consiste solo en vigilar, el depositario es mas bien un vigilante
(un empleado sujeto a contrato de trabajo). Estas dificultades explican que en la mayora
de las legislaciones el contrato de depsito se circunscriba solo a cosas muebles. En
cuanto a sus caracteres, cabe decir que el contrato de depsito: a) Es real: porque
requiere la entrega de la cosa para perfeccionarse (el a.2.190 habla de tradicin y no de
entrega, pero ello es errado pues tradicin supone transmisin de dominio y en este caso
no se transmite dominio, solo se entrega la cosa en custodia), b) Es con efecto personal:
pues no incide sobre derechos reales, solo crea obligaciones personales, c) Es unilateral
cuando es gratuito, pues tras la entrega de la cosa solo una de las partes (el depositario)
queda obligada. Si el depositario incurriera en gastos por causa de la custodia el
depositante debe restituirlos, pero ello no implica bilateralidad, pues la obligacin de
reembolso no es recproca ni correspectiva de la obligacin de guarda (segn se vio en la
Bolilla II, Punto 2.a, no existe el sinalagma imperfecto), d) En principio es gratuito, pero
puede ser oneroso: aunque el depositante no est obligado por ley a pagar una
retribucin, nada impide que retribuya al depositario por su servicio de custodia, sea por
as haberse estipulado o por un ofrecimiento espontneo. En tal caso el contrato es
oneroso y es bilateral, pero no deja de ser depsito, e) Es no formal: si se entiende que la
datio rei (la entrega de la cosa) no hace a la forma, el contrato es no formal, pues la ley
no le exige solemnidad alguna, pudiendo consentirse verbalmente o por escrito, f)
Habitualmente versa sobre cosas no consumibles, y en tal caso se dice regular, pero
tambin puede versar sobre cosas consumibles, en cuyo caso se dice irregular) -

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Comparacin con: a) El mutuo, b) El comodato, c) La locacin de cosas (Tomando
como referencia el contrato de depsito regular (de cosa no consumible, lo que supone la
obligacin de restituir la misma e idntica cosa), la comparaciones con otros contratos
arrojan las siguientes similitudes y diferencias: a) Con el mutuo: ambos son reales y
suponen la obligacin de restituir la cosa, pero el mutuo es de efecto real y el depsito es
de efecto personal. Adems el fin del depsito es la custodia de la cosa, mientras que el fin
del mutuo es el consumo de la cosa. El depsito regular recae sobre cosas muebles o
inmuebles no consumibles, mientras que el mutuo recae sobre cosas consumibles y
fungibles. El depsito se celebra en inters del depositante (el que da la cosa), mientras
que el mutuo se celebra en inters del mutuario (el que recibe la cosa). Si el depsito es
oneroso paga el que entrega la cosa, mientras que en el mutuo paga el que la recibe.
Cuando el depsito es irregular, los contratos se asemejan mas: ambos son reales y con
efecto real (la entrega de la cosa supone tradicin, es decir traslacin del dominio), y en
ambos casos se puede consumir la cosa recibida; sin embargo es posible distinguirlos
tomando en cuenta el inters perseguido: si el contrato se hace en inters del que entrega
la cosa, es depsito; si se hace en inters de quien recibe la cosa es mutuo, b) Con el
comodato: ambos son reales con efecto personal, pues en ambos cabe la obligacin de
restituir la misma e idntica cosa que se recibi. Sin embargo hay diferencias: en el
depsito el fin es la custodia, en el comodato el fin es el uso; el depsito puede ser
oneroso, el comodato siempre es gratuito; el depsito se hace en inters del depositante
quien en cualquier momento puede reclamar la restitucin de la cosa, el comodato se
hace en inters del comodatario, quien no puede ser privado del uso de la cosa antes del
plazo pactado, c) Con la locacin de cosas: aunque en ambos casos hay obligacin de
restituir la cosa y ambos son de efecto personal, la locacin es consensual y el depsito es
real. Sin embargo la diferencia esencial est en la finalidad principal: en el depsito el fin
principal es la custodia, en la locacin el fin principal es el uso y goce, siendo el deber de
conservacin de la cosa una obligacin accesoria del locatario) - Promesa de depsito.
Campo de aplicacin de las reglas legales (El CC no contiene ninguna norma que
prohba la promesa de depsito, pero el hecho de que no est prohibida no significa que
sea eficaz como fuente de obligacin civilmente exigible. La eficacia depender de las
circunstancias en que se haga la promesa: a) La promesa unilateral por la que alguien se
obliga a dar una cosa en depsito es ineficaz, si es a ttulo gratuito. Esto es lgico, pues si
el promitente despus se arrepiente a nadie perjudica, ya que el depsito era en su propio
inters y no puede ser obligado a depositar si ya no le conviene. Distinto es el caso
cuando se hubiera prometido retribucin, es decir depsito oneroso, pues ello genera
legtimas expectativas en el futuro depositario, que tiene derecho a indemnizacin si el
promitente desiste, b) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a recibir una
cosa en depsito, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, es vlida y eficaz, pues ello
genera legtimas expectativas en el futuro depositante, que deben ser indemnizadas si el
promitente luego desiste de aceptar el depsito, c) La promesa bilateral por la que ambas
partes se obligan a celebrar un contrato de depsito es parcialmente vlida: no obliga al
que prometi depositar, pero s obliga al que prometi aceptar el depsito) - Especies de
depsitos (Los depsitos pueden ser convencionales o no convencionales (legales o
judiciales): a) Los depsitos no convencionales: son los constituidos en virtud de
disposiciones de ltima voluntad, los dispuestos por sentencia judicial (ej. cuando se
ordena el embargo de bienes y se designa depositario judicial de los mismos al propietario
embargado), los de masas fallidas regidos por las leyes comerciales, los depsitos en cajas
o bancos pblicos. Estos depsitos se rigen por normas propias (a.2.185) y,

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subsidiariamente, por las normas del Cdigo Civil, siempre que tengan una causa-fuente
vlida (a.2.186: no hay depsito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. Quien
tenga en su poder cosa ajena sin causa que lo justifique no ser considerado depositario y
ser juzgado por las reglas aplicables a los poseedores de mala fe), b) Los depsitos
convencionales: son los constituidos a partir de un contrato (son los que estn legislados
en el CC, en el a.2.185 y ssgtes) y segn el a.2.187 pueden ser voluntarios (cuando el
depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario, que es la regla
general) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad
de elegir al depositario, como ocurre en ocasin de algn desastre o con los depsitos de
cosas que hacen los viajeros en los hoteles). El Cdigo legisla en general para los
depsitos voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares (a.2.188) o irregulares
(a.2.189), segn que las cosas depositadas se puedan consumir o no).
4. Depsito voluntario. Concepto. Especies (Como ya se indic, el depsito es
voluntario cuando el depositante decidi por propia voluntad depositar y tuvo libertad
para elegir depositario (a.2.187), y puede ser: a) Regular (a.2.188), cuando las cosas
dadas en guarda consisten en muebles o inmuebles no consumibles, aunque se autorice
su uso por el depositario; o en dinero o cosas consumibles entregadas en bulto o caja
cerrada; o en ttulos de crditos en dinero o cosas consumibles, si no se autoriza su
cobro, o en ttulos de derechos reales o de crditos que no sean de dinero. Aunque la
enumeracin es variada, la constante en todos los casos es que la cosa no se da para ser
consumida o es no consumible para el depositario (a lo sumo ste puede usarla si lo
autoriza el depositante), de modo que el depositario debe restituir la misma e idntica
cosa que recibi, b) Irregular (a.2.189), cuando las cosas dadas en guarda consisten en
dinero o cosas consumibles y se autoriza su uso y su consumo, o no se dan en bulto o
caja cerrada; o en crditos en dinero o cosas consumibles y se autoriza su cobro. En estos
casos la constante es que las cosas dadas en guarda pueden ser consumidas por el
depositario a condicin de que restituya otras de la misma especie y calidad). En sntesis,
conforme lo dice el a.2.191, en el depsito regular el depositario es mero detentador de la
cosa, mientras que en el depsito irregular pasa a ser propietario de ella) - Capacidad.
Forma. Prueba (a) Capacidad: como norma general, para celebrar un contrato de depsito
se requiere capacidad para contratar (a.2.192). Como excepciones caben dos supuestos:
1) Que el depositante sea incapaz (a.2.193): el contrato es vlido y tanto el incapaz como
sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositario. Tambin pueden
pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario no tiene derecho a reclamar el reembolso de
los gastos en que hubiera incurrido, salvo que hubiera actuado como gestor de negocios,
en cuyo caso puede plantear una accin contraria (a.2.196), 2) Que el depositario sea
incapaz (a.2.194): el contrato es vlido y tanto el incapaz como sus representantes pueden
exigir su cumplimiento por el depositante. Tambin pueden pedir la nulidad, en cuyo caso
el depositario debe restituir la cosa recibida y todo aquello en que se hubiera enriquecido
por la guarda de la cosa (ej. la renta de locacin, si hubiera dado la cosa en alquiler). Para
perseguir la restitucin, el depositante puede plantear, segn dispone el a.2.194, una
accin reivindicatoria: es mas apropiado el texto del a.2.195 que habla de accin de
restitucin, pues la accin reivindicatoria solo puede ser ejercida por quien es propietario
y puede ocurrir que el depositante no lo sea. Justamente con relacin a este punto el
a.2.197 dice que el depsito solo puede ser hecho por quien es propietario de la cosa o
por alguien autorizado por l. Si lo hace un tercero (un simple poseedor de la cosa) el
depsito es vlido entre quien lo hace y el depositario (a.2.198), pero no lo es con respecto

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al propietario, si el depositario saba que el depositante no era el dueo (a.2.199).
Comentario especial merece el a.2.184, aunque no tiene que ver con la capacidad sino
con la validez del contrato: el artculo dice que el error acerca de la persona de algn
contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no
invalida el contrato, pero el depositario que err respecto a la persona del depositante, o
descubri que la cosa guardada es peligrosa, podr restituir inmediatamente el depsito.
Se critica este artculo porque va contra los principios generales de nulidad por error en el
consentimiento (ver Bolilla III, Punto 5): es admisible que el error en la persona del
depositante no genere nulidad, pues el depositante no es esencial en el depsito (lo
esencial es la custodia de la cosa), pero no se entiende porqu el error en la persona del
depositario tampoco genera nulidad, siendo que el depositario s es esencial (de l
depende que la custodia sea eficaz). Tal vez Vlez se inclin por la validez pensando que el
depositante, al advertir el error, puede exigir la inmediata devolucin de la cosa. En
cuanto al error en la cosa, tampoco se entiende que ello no invalide el contrato, aunque
en este caso al menos se reconoce al depositario el derecho a devolver la cosa peligrosa (si
el depositario esperaba recibir caramelos y recibi explosivos, es lgico que se le permita
devolverlos de inmediato), b) Forma: el contrato de depsito es no formal, pudiendo las
partes consentir la entrega incluso verbalmente (a.2.200). Sin embargo la forma es
importante a la hora de la prueba, c) Prueba: segn el a.2.201, los depsitos no puede ser
probados por testigos (salvo cuando son por montos muy bajos), siendo necesaria la
prueba por escrito. Si sta no existiera cobra importancia la declaracin del depositario,
cuya palabra ser creda, tanto en lo que se refiere al hecho del depsito, como a la
cantidad y calidad de las cosas depositadas. De esto surge el inters del depositante en
contar con una prueba escrita de que hizo el depsito, aunque mas no sea un
instrumento privado que pueda ser tenido como principio de prueba por escrito (pues en
tal caso puede aplicarse el a.1.191 sobre prueba de los contratos) - Obligaciones del
depositario en el depsito regular: a) De guarda de la cosa. Diligencia debida.
Responsabilidad, b) De abstenerse del uso de la cosa, c) De restitucin, d) Supuesto
particular del depsito en caja o bulto cerrado (a) Obligacin de guarda de la cosa: esta
es la obligacin esencial del depositario, la cual es intransmisible, debiendo cumplirla en
forma personal (si confa la tarea a un tercero, responde por l). En el depsito gratuito el
depositario est obligado a poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone
en el cuidado de las cosas propias, no pudiendo exigrsele mayor empeo que ese
(a.2.202). Es lgico, pues el servicio que presta es gratuito; en todo caso es
responsabilidad del depositante elegir un guardador que no sea indolente. Si el depsito
es oneroso se puede exigir al guardador una diligencia normal, aunque ella sea mayor que
la que pone en el cuidado de las cosas propias. La obligacin de guarda supone la de
conservacin de la cosa, y si ello implica gastos, es deber del depositario avisarle al
depositante para que provea los mismos, o bien hacer los gastos si estos son urgentes: si
no cumple estas obligaciones, debe responder por los daos que sufra la cosa (a.2.204), b)
De abstenerse del uso de la cosa: salvo expresa o presunta autorizacin, se entiende que
la cosa se da para ser guardada, no para ser usada (a.2.208). Por consiguiente, el
depositario debe abstenerse de usarla. Si la usa debe pagar alquiler o inters, segn que
se trate de una cosa o de dinero (a.2.209), c) De restitucin: la obligacin de restituir la
cosa es esencial y equivale a pago de la obligacin, debiendo restituirse la misma e
idntica cosa que se recibi, con mas sus accesiones y frutos, en el estado en que se
encuentre, pues el depositario no responde por los deterioros que sufra la cosa sin su
culpa (a.2.210). El artculo alude a los frutos naturales que la cosa produzca por s

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B.M.V.
misma, pues el depositario, siendo mero detentador de la cosa, no est obligado a hacerla
producir. El depositario no responde por daos provocados por caso fortuito o fuerza
mayor, salvo que se hubiera obligado a ello o que el caso fortuito aconteciera
encontrndose en mora en la restitucin (a.2.203). Si el depositario muriese antes de
restituir la cosa y sus herederos la consumiesen, vendiesen o donasen de buena fe (sin
saber que era de otro y que estaba en depsito) deben restituir su valor o el precio de
venta (a.2.212), pero no deben indemnizar por daos (esto ltimo solo cabe si obraron de
mala fe). El a.2.011 enumera las personas a quien se debe hacer la restitucin: al
depositante, a sus herederos, al mandatario o al representante legal del depositante, al
tercero designando para recibir la cosa. Si el que deposit no es el dueo de la cosa, eso
no incumbe al depositario, que de todos modos debe restituirla al depositante, salvo que
le conste que se trata de cosa robada (a.2.215). En cuanto al lugar y tiempo de la
restitucin ella debe hacerse donde se hubiera establecido en el contrato o en su defecto
donde se hizo el depsito (a.2.216), y al tiempo de vencimiento del plazo de depsito o
antes si as lo decide el depositante (a.2.217). El depositario tiene derecho a retener la
cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razn del depsito (a.2.218), pero no tiene
derecho a compensar el depsito con algn crdito que tenga contra el depositante
(a.2.219), debiendo restituir la cosa al depositante aunque ste le deba dinero), d)
Depsitos en caja o a bulto cerrado: cuando se le hubieren dado en depsito cajas o
bultos cerrados, la obligacin de custodia del depositario incluye la obligacin de no abrir
las cajas, si no se lo hubiera autorizado (a.2.205). La autorizacin se presume cuando se
han entregado las llaves o cuando las rdenes del depositante no pueden cumplirse sin
abrir las cajas (a.2.206). La autorizacin de abrir las cajas no supone autorizacin para
usar lo que ellas contienen e implica el deber del depositario de mantener reserva sobre
su contenido (a.2.207) - Obligaciones del depositario en el depsito irregular.
Compensacin (En el deposito irregular la situacin del depositario difiere levemente de
la que tiene en el depsito regular: por lo pronto la obligacin de restituir no supone
obligacin de conservar, pues ahora el depositario es dueo de la cosa. Por su parte la
obligacin de restituir consiste, no en devolver la misma e idntica cosa, sino otra cosa de
la misma especie y calidad, lo que debe hacer de una sola vez y no por partes (a.2.220).
En lo que hace al lugar y tiempo de restitucin son aplicables las reglas del depsito
regular. Otra particularidad de depsito irregular es que el depositario s tiene derecho a
compensar el depsito con crditos que tuviera contra el depositante (a.2.223), lo cual es
lgico, pues en este caso es propietario de la cosa depositada, no mero detentador de ella.
En cuanto a los arts. 2.221 y 2.222, se entiende que estn desubicados, pues no
corresponden al depsito irregular sino al regular (si se tratara de depsito irregular no
sera necesaria la autorizacin de uso ni podra prohibirse el mismo) - Obligaciones del
depositante (En principio el depositante no contrae obligaciones en el contrato de
depsito, pues se trata de un contrato unilateral que solo obliga al depositario. Sin
embargo puede adquirir obligaciones luego de celebrarse el contrato, tales como la de
reembolsar los gastos de conservacin hechos por el depositario (esta obligacin es
exigible desde que los gastos fueron hechos e incluye los intereses que se devenguen) o
indemnizarlo de los perjuicios que haya sufrido por el depsito (a.2.224). Tiene adems la
obligacin de aceptar la restitucin de la cosa cuando vence el plazo del depsito,
pudiendo el depositario consignarla judicialmente si el depositante se niega a recibirla.
Cuando el depsito es oneroso (bilateral) el depositante tiene desde el principio la
obligacin de retribuir al depositario en los trminos que se acordaren) - Cesacin del

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depsito (El a.2.226 enumera tres modos de extincin del depsito: 1) Por la terminacin
del plazo fijado en el contrato o, si fuere de plazo indeterminado, cuando cualquiera de las
dos partes resolviera ponerle fin. A esto hay que agregar que, habindose establecido
plazo, el depositante puede concluirlo antes, aunque indemnizando al depositario si fuera
depsito oneroso, 2) Por la prdida de la cosa depositada, en cuyo caso la extincin se
produce sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si l fuera
culpable de la prdida. La extincin por prdida de la cosa solo cabe en el depsito
regular, ya que en el irregular la cosa que se pierde puede reemplazarse por otra de la
misma especie y calidad (el gnero no se extingue), 3) Por enajenacin de la cosa por el
depositante: si el depositante vende la cosa a un tercero y el comprador resuelve
mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depsito. El a.2.225 aclara que el
depsito no se resuelve por muerte de alguna de las partes, lo que es incongruente con la
tercera causal de extincin: si muere el depositante la propiedad de la cosa pasa a sus
herederos, lo que equivale a enajenacin y extingue el depsito) - Depsito necesario.
Concepto. Casos. Examen de la regulacin legal (El depsito es necesario cuando el
depositante se ve forzado a hacer el depsito, por causa de algn desastre o por ser un
viajero que se aloja en una posada, y no puede elegir al depositario (a.2.227). En general
se rige por las reglas del depsito voluntario (a.2.239), excepto en ciertas cuestiones sobre
las que tiene reglas particulares: a) En materia de capacidad del depositario: se admite
como depositarios a personas adultas aunque incapaces de derecho (sordomudos que no
pueden hacerse entender por escrito, inhabilitados penales), imponindoles
responsabilidad por el depsito aunque no cuenten con autorizacin de sus
representantes (a.2.228), b) En materia de prueba: atendiendo a las circunstancias en
que se celebra el depsito se admite todo tipo de pruebas, incluso testigos y presunciones
(a.2.238). En cuanto al depsito en hoteles y posadas, se lo considera necesario pues el
viajero se ve forzado a dejar sus efectos personales en el hotel, bajo la custodia de
personas que no puede elegir. Aunque por tratarse de un contrato real debera
perfeccionarse con la entrega de las cosas, el CC lo considera perfeccionado desde el
momento en que el viajero ingresa su equipaje al hotel, aunque no se haya encomendado
la custodia y aunque el viajero tenga las llaves de la habitacin donde se deposita el
equipaje (a.2.229). La responsabilidad sobre el depsito recae sobre el hotelero y en
general sobre todo aqul que se dedique a alojar viajeros (a.2.230), no pudiendo eximirse
de responsabilidad por avisos que ponga en el hotel advirtiendo que no responde por la
prdida de efectos personales, ni por pactos que haga con los viajeros, los que en caso de
hacerse sern nulos (a.2.232). En cambio, queda eximido de responsabilidad si los daos
o la prdida de la cosa son atribuibles al viajero o a razones caso fortuito o fuerza mayor
(a.2.236). El rgimen de depsito necesario no se aplica a los dueos de bares y
restaurantes, ni tampoco a los que ocupan habitaciones con el carcter de inquilinos
(locatarios), ni a los que ingresan al hotel pero no se alojan en l (arts. 2.233 y 2.234). El
depsito comprende las cosas muebles que habitualmente llevan los viajeros (ropa y
efectos personales) y sus automviles, si se estacionan en el hotel; si el viajero introduce
objetos de gran valor, inusuales en los viajes, debe comunicarlo al posadero y an
exhibirlos, pues de lo contrario el posadero no est obligado a responder por su prdida
(a.2.235).
5. Mutuo o emprstito de consumo. Concepto. Caracteres (El a. 2.240 dice que hay
mutuo cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est
autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la

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misma especia y calidad. La definicin se critica por que usa la expresin entrega
cuando en realidad se trata de transferir la propiedad: si se hubiera usado esta ltima
expresin, que hace a la esencia del mutuo, no habra sido necesario aclarar que el que
recibe esta autorizado a consumir (pero esta aclaracin a su vez permite advertir que se
trata de cosas consumibles, lo cual no puede omitirse en la definicin).
Consecuentemente, sera mas correcto decir que hay mutuo cuando una parte (mutuante
o prestamista) transfiere en propiedad a la otra parte (mutuaria o prestataria), una cierta
cantidad de cosas consumibles o fungibles, con obligacin de restituir igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad. Son caracteres del contrato de mutuo los siguientes:
a) Es tpico, pues existen normas legales especficas que lo regulan, b) Es real, pues solo
se perfecciona con la tradicin de las cosas que son objeto del contrato (ya se coment la
inconveniencia de mantener esta modalidad), c) Es con efecto real, pues incide en el
campo de los derechos reales (transmite propiedad), d) Como contrato creditorio es
unilateral, pues solo el mutuario se obliga (a restituir el prstamo). Si eventualmente el
mutuante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daos por la mala calidad de las
cosas prestadas), esta obligacin no sera correspectiva con la de restituir, de modo que el
contrato seguira siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Puede
ser gratuito u oneroso: esto ltimo ocurre cuando el mutuario debe restituir, adems de
la cantidad recibida, una extra en concepto de intereses. An siendo oneroso, sigue
siendo unilateral, pues solo el mutuario se obliga, f) Es no formal, pues la ley no le
impone formalidad, pudiendo celebrarse an verbalmente (aunque la forma cobra
relevancia a la hora de la prueba), g) Verifica atribuciones recprocas: esto significa que
ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recprocos: el mutuante otorga una
atribucin patrimonial al mutuario (le da derecho de propiedad sobre la cosa) y el
mutuario otorga una atribucin personal al mutuante (le da derecho a ser propietario de
la cosa cuando ella le sea restituida). Esto es as tanto en el mutuo gratuito como en el
oneroso, de modo que en ambos casos el mutuante puede resolver el contrato por va del
pacto comisorio tcito (a.1.204) - Comparaciones con otros contratos (a) Con el
comodato: ste siempre es gratuito, mientras que el mutuo puede ser gratuito u oneroso,
de modo que solo podra haber confusin cuando el mutuo es gratuito. Sin embargo hay
varias diferencias: 1) En el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa, en el comodato
no. De all que el mutuante pueda disponer de las cosas (enajenarlas o consumirlas),
mientras que el comodatario solo puede usarlas, 2) El mutuo versa sobre cosas
consumibles o fungibles, el comodato versa sobre cosas muebles o inmuebles no
consumibles, 3) En el mutuo el mutuario debe restituir cosas distintas de las que recibi,
aunque en igual cantidad, calidad y especie; en el comodato el comodatario debe restituir
la misma e idntica cosa que recibi, 4) Como en el mutuo hay transmisin de propiedad,
a la prdida de la cosa la sufre el mutuario, que es su propietario (a.2.245); en el
comodato no hay transferencia de propiedad, de modo que a la prdida de la cosa la sufre
el comodante, b) Con la compraventa con pacto de retroventa: este contrato ya se vio en la
Bolilla X, Punto 2 y supone la facultad del vendedor de recomprar la cosa que vende, a un
precio igual, mayor o menor que el de venta. Su vinculacin con el mutuo proviene del
hecho de que es posible disimular un mutuo tras la fachada de una venta con pacto de
retroventa: el mutuante entrega dinero, recibiendo en garanta un inmueble (hasta aqu
parece una venta: el mutuario es comprador y paga el precio, el mutuante es vendedor
y transfiere el inmueble a cambio del precio). Pero al mutuante no le interesa el inmueble,
sino recuperar su dinero con mas los intereses, y al mutuario le importa recuperar su
inmueble, el que seguramente vendi a un precio menor que el real, de modo que, junto

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con la venta, pactan la retroventa: el vendedor podr recomprar el inmueble pagando un
precio mas alto que el de la primera venta, con lo cual el mutuante se asegura la
restitucin de su dinero con intereses y el mutuario recupera su inmueble. Como puede
advertirse, es fcil ocultar un mutuo bajo la apariencia de una venta, ocultando adems
el carcter usurario del prstamo, razn por la cual el pacto de retroventa se admite con
restricciones. De cualquier modo, para saber si es un mutuo o una verdadera venta con
retroventa es til observar lo siguiente: cuando la venta con retroventa es ficticia, el
vendedor suele conservar la posesin del inmueble (aunque le haya dado ttulo de
propiedad al comprador), c) Con la locacin de cosas: ste es un contrato consensual,
mientras que el mutuo es real. Tanto en la locacin como en el mutuo oneroso hay
obligacin de restituir la cosa y pagar un precio, pero en la locacin se trata de cosas no
consumibles y no fungibles, que no se reciben en propiedad y deben restituirse mismas e
idnticas, mientras que el mutuo versa sobre cosas consumibles recibidas en propiedad
que no deben restituirse mismas e idnticas, sino en igual cantidad, calidad y especie, d)
Con la sociedad: no hay confusin posible pues, si el que entrega dinero solo adquiere
derecho a su restitucin con intereses, se trata de un mutuo; mientras que si participa de
ganancias y prdidas hay sociedad, e) Con el mutuo comercial: en rigor el mutuo
comercial es una especie dentro del gnero del mutuo, caracterizada por versar sobre
cosas destinadas al comercio, por ser comerciantes las partes (o al menos el mutuario) y
por presumirse oneroso. El mutuo bancario es un mutuo comercial) - Promesa de
mutuo (El a.2.244 dice que la promesa de hacer un emprstito gratuito no da accin a la
contraparte si el promitente no cumple. Wayar no le ve fundamento a esto: si la promesa
de mutuo gratuito es ineficaz por tratarse de una liberalidad, tambin debera ser ineficaz
la promesa de donacin (esto es consecuencia de la forzada calificacin de contrato real
que tiene el mutuo). El mismo artculo dice que la promesa de hacer un emprstito
oneroso da accin para demandar al promitente que no la cumple, para que indemnice
daos y perjuicios (advirtase que no se puede demandar cumplimiento, sino solo
reclamar las prdidas derivadas del incumplimiento: esto tambin deriva de la forzada
calificacin de contrato real que tiene el mutuo). El plazo para demandar la
indemnizacin caduca a los tres meses) - Objeto, forma y prueba del mutuo (a) Objeto:
el a.2.241 establece que la cosa que se entregue al mutuario debe ser consumible, y si es
no consumible debe ser fungible. Esto es lgico pues la razn de ser del mutuo es el
consumo de la cosa (sin perjuicio de restituir luego, otra cosa en igual cantidad, calidad y
especie de la recibida y consumida). La referencia a cosa no consumible pero fungible
alude al dinero, que no se consume con el primer uso, pero que es fungible, b) Forma: se
dijo ya que el mutuo es no formal y que puede ser celebrado por escrito o verbalmente
(a.2.246), aunque este ltimo modo es desaconsejable a la hora de la prueba, c) Prueba:
el a.2.246 establece que si el monto del mutuo supera de diez mil pesos, debe ser probado
por instrumento pblico o instrumento privado de fecha cierta) - Efectos del contrato.
Obligaciones del mutuario y del mutuante. Reglas aplicables. Prstamo a inters.
Prueba. Poderes de los representantes. Comparacin con otras instituciones (a)
Obligaciones del mutuario: la obligacin esencial del mutuario es la de restituir. Debe
restituir en igual cantidad y especie de lo recibido (a.2.250) y tambin en igual cantidad:
si su obligacin es restituir mas de lo que recibi, se trata de un mutuo con inters; si es
de restituir menos, en parte es un mutuo gratuito y en parte es donacin; si no tiene
obligacin de restituir no se trata de mutuo sino de donacin. A la restitucin le son
aplicables las reglas de las obligaciones de dar (de dar dinero, o de dar cantidades de

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cosas ciertas, o de dar cantidades de cosas inciertas, segn sea el caso). En principio no
cabe la posibilidad de que sobrevenga imposibilidad de restituir, pues la obligacin es de
gnero y el gnero no perece; sin embargo puede darse la imposibilidad en ciertos casos
de gnero limitado (ej. cuando se han recibido en prstamo 10 botellas de un vino muy
raro y luego de consumirlas no se consiguen otras 10 de igual especie y calidad para
restituirlas): en tales casos el mutuario debe restituir el precio de las cosas, calculado al
momento y en el lugar en que deba restituirlas (a.2.251). El lugar de restitucin ser el
convenido o en su defecto el lugar donde se recibieron las cosas. En cuanto al tiempo, la
restitucin debe hacerse al vencimiento del plazo convenido, aunque no hay impedimento
en restituir antes si as lo decide el mutuario (aunque, si el mutuo es oneroso, no puede
obligar al mutuante a que le descuente intereses por pago anticipado). Si el mutuario
incurre en mora en la restitucin, debe pagar, adems de los intereses compensatorios
(que son los estipulados desde el inicio como retribucin para el mutuante), los intereses
moratorios (que son los que derivan de la mora y apuntan a indemnizar el dao que sufre
el mutuante por el atraso). Tambin debe pagar intereses punitorios (de sancin o castigo
por incumplimiento) si as se hubiera estipulado desde el principio. Puesto que el contrato
de mutuo se presume gratuito, los intereses compensatorios no se presumen (a.2.248),
debiendo pactarse expresamente: si se pacta cobrarlos pero no se fija la tasa se aplica la
tasa legal que fije el juez, si se pacta una tasa excesiva el mutuario puede demandar por
lesin subjetiva. Cuando la restitucin del capital es en cuotas y el mutuario,
voluntariamente o por error, viniese pagando intereses compensatorios que no estaban
estipulados, puede dejar de pagarlos (a.2.249), pero no puede pretender que se le
restituyan los ya pagados. Los intereses moratorios deben pagarse siempre que haya mora
en la restitucin, an cuando no se hayan pactado expresamente (a.2.248); ellos se
suman a los punitorios, si estos se hubieran pactado, b) Obligaciones del mutuante:
tratndose de un contrato unilateral, en principio el mutuante no tiene obligacin alguna,
excepto la eventual obligacin de responder por daos derivados de vicios ocultos en la
cosa entregada (a.2.247). No obstante ser unilateral, el mutuo puede resolverse por
verificarse en l atribuciones recprocas: si el mutuario incurre en atrasos o acumulacin
de cuotas impagas, el mutuante puede pedir la resolucin por incumplimiento y la
restitucin anticipada del capital prestado.
6. Comodato o emprstito de uso. Concepto. Caracteres (Segn el a.2.255 hay
comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entrega a la otra alguna cosa no
fungible, mueble o raz, con la facultad de usarla. La definicin es esencialmente
correcta, objetndose solo que omita nominar a las partes (el que entrega la cosa es
comodante, y el que la recibe para usarla es comodatario), y que no mencione la
obligacin de restituir la cosa, aunque ello puede intuirse a partir del empleo del trmino
entrega (no supone transmisin de propiedad); adems, tratndose de cosa no fungible,
cabe entender que se trata de restituir la misma e idntica cosa que se ha recibido. Son
caracteres del contrato de comodato los siguientes: a) Es tpico, pues est previsto y
regulado especficamente en la ley, b) Es real, pues se perfecciona con la entrega de la
cosa (a.2.256), la que puede ser efectiva o simblica, c) Es con efecto personal, pues
incide en el campo de los derechos personales y no altera los derechos reales
preexistentes (el comodante sigue siendo propietario de la cosa); d) Como contrato
creditorio es unilateral, pues solo el comodatario se obliga (a usar la cosa conforme a su
fin y a restituirla). Si eventualmente el comodante resultara obligado (ej. si debiera
indemnizar daos derivados de la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligacin no

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sera correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguira siendo unilateral
(ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Verifica atribuciones recprocas: esto
significa que ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recprocos: el comodante
otorga una atribucin patrimonial al comodatario (le da un derecho de uso sobre la cosa)
y el comodatario otorga una atribucin personal al mutuante (le da derecho a recuperar el
uso de la cosa cuando ella le sea restituida). Consecuentemente, el comodante puede
resolver el contrato por va del pacto comisorio tcito (a.1.204), f) Es intuito personae,
pues el comodato se otorga en funcin de la confianza que merece el comodatario por sus
condiciones personales. Por esta razn el derecho del comodatario es intransmisible: no
puede enajenarse a terceros (salvo expresa autorizacin del comodante) ni pasa a los
herederos del comodatario, g) Es gratuito por definicin, no cabiendo onerosidad bajo
ningn supuesto. Si el usuario de la cosa debe pagar algo por el uso, por mas
insignificante que sea, no es comodato sino locacin de cosa o prestacin de servicio.
Distinto es el caso en que el comodatario, al trmino del comodato, resuelva retribuir al
comodatario por el prstamo sin estar obligado a ello: tal decisin es vlida y constituye
una liberalidad que no altera la esencia del comodato, h) Es no formal, pues la ley no le
impone formalidad alguna (a.2.263), pudiendo celebrarse incluso verbalmente (aunque
esto dificulta la prueba). Tal como ocurre con otros contratos reales, el CC niega validez y
fuerza obligatoria a la promesa de comodato, no otorgando accin contra aqul que
promete comodato y luego desiste de darlo (a.2.256). Ya se han comentado las crticas que
merece este criterio, que se basa en el forzado carcter real que se otorga a este contrato:
puede entenderse que no se quiera agravar la situacin jurdica de aqul que promete algo
gratuito, imponindole que cumpla lo que prometi, pero es exagerado no exigirle siquiera
que indemnice los daos que deriven de su desistimiento. Todos estos problemas cesaran
si se admitiera que el comodato es un contrato consensual y que las promesa bilaterales
de celebrarlo s obligan a los promitentes) Capacidad, objeto, forma y prueba. Poderes
de los representantes (a) Capacidad: sobre esto hay que ver tres cuestiones distintas: 1)
Quines pueden dar en comodato: un propietario, ya que si puede disponer de la cosa,
puede ceder su uso (quien puede lo mas, puede lo menos), salvo que sea un nudo
propietario (alguien que es titular de dominio pero no tiene posesin); un usufructuario
(pues aunque no es propietario, tiene un derecho real que lo faculta a ceder el uso); un
locatario (salvo que por contrato se le hubiera prohibido sublocar o ceder el uso), un
comodatario (solo cuando se lo hubiera facultado expresamente), 2) Qu capacidad
requieren los contratantes: el comodante solo requiere capacidad para administrar sus
bienes, no requiriendo capacidad para disponer de ellos, pues el comodato no supone
enajenacin de la cosa (no es un acto de disposicin). El comodatario tambin debe tener
capacidad para administrar. Esos son los principios generales, pero hay excepciones
contempladas en el CC: si el comodante es incapaz puede pedir la nulidad del comodato y
reclamar la restitucin anticipada de la cosa, sin que el comodatario capaz pueda
oponerle nulidad (a.2.257); si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad pero
s puede oponerla (a.2.258), 3) Qu facultades tienen los representantes: conforme al
a.2.262 ni los representantes legales, ni los administradores de bienes ajenos (salvo que
cuenten con poder especial) pueden dar en comodato bienes de sus representados (se
excluye a los padres, que s pueden dar en comodato los bienes de sus hijos, pues
teniendo el usufructo de ellos, pueden ceder su uso). La norma no tiene fundamento,
pues la dacin en comodato es un acto de administracin, no de disposicin, b) Objeto: se
pueden dar en comodato los inmuebles y tambin las cosas muebles, a condicin de que
sean no consumibles y no fungibles. Excepcionalmente, segn el a.2.260, pueden darse

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cosas consumibles, si se prestan como no fungibles (ej. se puede dar dinero en comodato
solo para exhibirlo, restituyendo luego los mismos e idnticos billetes). No pueden darse
en comodato cosas que estn fuera del comercio o cuyo uso sea prohibido o contrario a la
moral (a.2.261), c) Forma: como ya se dijo, ninguna forma es exigible para celebrar un
comodato (a.2.263), d) Prueba: toda clase de prueba es admisible en el comodato aunque
la cosa prestada valga mas que la tasa de ley (a.2.263). Son aplicables a la prueba del
comodato las reglas sobre prueba de la locacin (a.2.264) - Comparacin con otras
instituciones (a) Con la locacin: aunque en ambos se concede el uso de la cosa, no hay
confusin posible, pues la locacin es consensual y es onerosa, mientras que el comodato
es real y es gratuito, b) Con el usufructo y el uso: estos son derechos reales que se pueden
constituir por varias vas, onerosas o gratuitas (contrato, testamento, prescripcin); el
derecho de uso que concede el comodato es un derecho creditorio (personal), que solo
puede adquirirse por va de un contrato de comodato, gratuito por definicin) - Efectos
del contrato (El comodato le otorga al comodatario el derecho de usar la cosa y a la vez le
impone varias obligaciones, que se analizan mas abajo. El derecho de usar la cosa no es
ilimitado: debe usarla conforme a las clusulas del contrato y, a falta de stas, conforme a
su destino natural y a las costumbres del lugar (a.2.268). Si el comodatario abusa de su
derecho y usa la cosa mas all de los lmites, el comodante puede pedir la inmediata
restitucin de la cosa y la reparacin de los daos derivados del abuso. El derecho de uso
no comprende el derecho de servirse de los frutos e incrementos de la cosa (a.2.265), ya
que se trata de un derecho personal, no de un derecho real. Si el comodante autoriza la
apropiacin de los frutos, esto debe ser tenido como una donacin que se suma al
comodato. El comodatario debe soportar los gastos ordinarios que demande la
conservacin de la cosa, pero no los extraordinarios, que corren por cuenta del
comodante) - Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa. Diligencia.
Responsabilidad, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino, c)
De restituir la cosa (a) De conservar la cosa. la obligacin de conservar la cosa deriva de
la obligacin de restituirla en el estado en que se la recibi: solo se la puede restituir en
ese estado si se la conserva. El comodatario debe poner diligencia en la conservacin y
responde por todo dao que sufra la cosa por su culpa (a.2.266), debiendo restituir la
cosa e indemnizar el dao. Si ste es de tal magnitud que la cosa puede darse por
perdida, debe restituir el valor de la cosa al tiempo en que debi restituirla. El
comodatario no ser responsable del dao que resulte del uso normal de la cosa (a.2.270)
ni del que derive de caso fortuito (salvo que se hubiera pactado lo contrario o que el caso
fortuito ocurra estando en mora en la restitucin), b) De usar la cosa conforme a lo
convenido o segn su destino: esta obligacin ya se coment mas arriba cuando se aludi
a los lmites que tiene el derecho de uso (a.2.268), c) De restituir la cosa: el comodatario
debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, en el estado en que se encuentre, con
sus frutos y accesiones. Se presume, salvo aclaracin en contrario, que la recibi en buen
estado (a.2.271), por lo cual, si la restituye deteriorada, debe indemnizar los daos, Si el
comodatario no cumple el deber de restitucin por haber destruido la cosa por uso
indebido o abusivo, debe indemnizar al comodante, sin perjuicio de las acciones
criminales que quepan (a.2.274). Si el comodatario muriese antes de restituir la cosa y
sus herederos la vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba
en comodato) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.272), pero no deben
indemnizar por daos (esto ltimo solo cabe si obraron de mala fe). La restitucin debe
hacerse al vencimiento del plazo pactado, aunque el comodatario puede hacerla antes,

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B.M.V.
pues el comodato se hace en su inters. Si no se hubiera pactado plazo y el mismo no
pudiera deducirse de las costumbres del lugar, se entender que se trata de un comodato
precario, en cuyo caso cualquiera de las partes puede resolver el comodato en cualquier
momento, siempre que no sea intempestivamente (a.2.285). La restitucin debe hacerse
en el lugar convenido en el contrato, o en su defecto donde se encontraba la cosa al
contraerse la obligacin. Debe hacerse al comodante, y si este es un incapaz que actu
sin autorizacin, debe hacerse a su representante (a.2.276). Si el comodante no es el
propietario, ello no incumbe al comodatario que de todos modos debe restituirle la cosa a
l, salvo que le constare que se trata de cosa robada (a.2.277). El comodatario no puede
retener la cosa por lo que el comodante le deba, ni siquiera cuando la deuda sea por
gastos de conservacin, dice el a.2.278, lo que se critica por injusto, ya que el
comodatario diligente y de buena fe se ve privado de un medio de presin eficaz para
obtener el reembolso de los gastos extraordinarios de conservacin en que incurri y que
son a cargo del comodante) - Obligaciones del comodante (En principio el comodante
no tiene obligaciones, pues el comodato es un contrato unilateral en lo creditorio. La
nica obligacin que le cabe es la de respetar el plazo del comodato, al menos mientras
viva el comodatario (a.2.283), aunque puede interrumpir el comodato y pedir la
restitucin anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo hacen necesitar
imperiosamente la cosa (a.2.284). Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones, tales
como la de indemnizar los daos derivados de vicios de la cosa que entreg (solo cuando
hubiera sabido de la existencia de tales vicios, dice el a.2.286) o hacerse cargo de los
gastos extraordinarios de conservacin, proveyndolos, o restituyndolos si ya los hubiera
pagado el comodatario por ser urgentes (a.2.287) - Terminacin del comodato (El
comodato se extingue por las siguientes causas: a) Por la prdida de la cosa, sea por caso
fortuito o por culpa del comodatario, b) Por el vencimiento del plazo estipulado en el
contrato, c) Por la voluntad unilateral del comodatario, quien puede restituir la cosa
cuando quiera antes del plazo, siempre que la restitucin no sea intempestiva, d) Por la
culminacin del servicio para el cual fue constituido el comodato (ej. si se prestaron
mquinas para levantar una cosecha, el comodato termina cuando concluye la cosecha),
e) Por voluntad unilateral del comodante, causal que cabe en varios supuestos: cuando el
comodato fuese precario (sin plazo) el comodante puede interrumpirlo en cualquier
momento siempre que no lo haga de manera intempestiva; cuando siendo de plazo cierto,
sobrevenga anticipadamente un acontecimiento imprevisto que haga que el comodante
necesite la cosa imperiosamente; cuando muera el comodatario y el comodante no quiera
continuar el comodato con los herederos (recurdese que es un contrato intuito personae);
cuando el comodatario incurra en uso indebido o abusivo de la cosa).

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B.M.V.

BOLILLA XVII
1. El contrato en el derecho contemporneo. El trfico de masa y el contrato
tradicional. Predominio de las condiciones generales en el trfico jurdico actual
(Hasta aqu se ha estudiado el derecho contractual tradicional, que ha perdurado sin
grandes cambios desde los tiempos de los romanos hasta el presente. Sin perjuicio de su
plena vigencia actual, cabe decir que desde comienzos del siglo veinte viene surgiendo y
creciendo, junto al derecho contractual tradicional de carcter personal e individualista,
un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que paulatinamente
ha ganado espacios y hoy ocupa un papel predominante en la escena de la vida moderna.
Se trata del sistema de contratacin en masa, caracterizado por la realizacin de actos
jurdicos mltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesin de una parte a las
condiciones generales de contratacin predispuestas por la otra parte. En el llamado
contrato por adhesin, figura tpica de la contratacin masiva, no hay un relacin
paritaria (de igualdad) entre las partes que negocian, como ocurre en la contrato
tradicional o paritario, sino una relacin de gran desigualdad: por un lado grandes
empresas productoras de bienes y servicios a nivel masivo y autoras excluyentes de las
condiciones de contratacin (son la parte predisponente o parte fuerte de la relacin
contractual); por otro lado los consumidores de bienes y servicios, impedidos de ejercer
sus derechos de configurar y concluir sus contratos en libertad (son la parte no
predisponente o parte dbil de la relacin contractual). La diferencia de poder de
negociacin entre una y otra parte es enorme y tiende a acentuarse, lo que explica que
proliferen las leyes tendientes a proteger a la parte dbil (leyes de emergencia, de
congelamiento de cuotas, de precios mximos, antimonoplicas, etc.), como tambin las
doctrinas que relativizan el carcter vinculante de los llamados contratos por adhesin.
Las doctrinas relativistas se estn haciendo sentir en la legislacin nueva: como prueba
de ello, basta con comparar el a.1.197 del CC (Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma), con el
mismo artculo en la versin del Proyecto de Unificacin (Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma, si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y
fueron aceptadas por la otra parte, o lo hubieran sido de habrsele exteriorizado,
subsisten al tiempo de la ejecucin). En la misma tnica relativista se ubica el a.1.204

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B.M.V.
del PU, que responde a la llamada teora de la frustracin y que admite la resolucin del
contrato por la frustracin de su fin, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible
por ambas partes, que la frustracin provenga de causa ajena a quien la invoca y que no
derive de un riesgo que razonablemente tom sta a su cargo en razn del sinalagma
asumido. Algunas doctrinas llegan al extremo de negar que los negocios masivos sean
contratos. Todo esto se explica, segn se ha dicho, por la enorme desigualdad en que se
encuentran las partes: el consumidor no tiene libertad de configuracin (libertad para
discutir las condiciones del contrato) y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de
conclusin (libertad de decidir si contrata o no), pues tiene enfrente a una empresa que
ofrece monoplicamente un bien o servicio imprescindible (ej. frente a EDET el
consumidor no tiene libertad: no puede discutir el precio del servicio y ni siquiera puede
optar entre contratar o no, pues EDET es proveedor monoplico de un servicio
imprescindible como es la energa elctrica). No debe verse en estos comentarios una
crtica al sistema econmico actual ni a la empresa: solo con un sistema como ste el
mundo puede funcionar y la economa puede dar respuestas a los mltiples
requerimientos de la sociedad. Las empresas son organizaciones que producen bienes y
servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos discutan
condiciones con todos y cada uno de los clientes, ya que eso, adems de ser
impracticable, encarecera enormemente los costos de los productos. La contratacin
masiva es, en sntesis, una realidad irreversible y necesaria y no se trata de negarla o
combatirla sino de regularla para sirva a la sociedad) - Condiciones generales. Concepto
(Las condiciones generales de contratacin son un conjunto de reglas abstractas e
impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de inters, que estn destinadas
a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un nmero indeterminado de
contratos, a celebrarse con quienes las acepten. La definicin merece algunas
aclaraciones: a) Se trata de un conjunto de reglas, las que pueden ser muchas o una sola,
emitidas verbalmente o por escrito, b) Son reglas abstractas e impersonales, pues se
conciben en vaco, independientemente de cualquier relacin contractual concreta y
personal, c) Son formuladas exclusivamente por un centro de inters: el que las formula
(el predisponente) es una empresa o una sociedad, que las hace pensando exclusivamente
en su propio inters y sin participacin alguna de la contraparte, d) Estn destinadas a
integrar un contenido normativo, pero antes de la aceptacin no tienen ninguna fuerza
vinculante, e) Son uniformes e invariables, en el sentido de que se hacen para ser
aplicadas iguales y sin cambio alguno en todos los casos, sin perjuicio de que puedan ir
evolucionando conforme cambien las condiciones econmicas, f) Se hacen para un
nmero indeterminado de contratos, generalmente para una cantidad grande de ellos, g)
Se formulan para que rijan desde su aceptacin por aquellos que adhieran a ellas. La
formulacin de condiciones generales de contratacin es ventajosa desde el punto de vista
de la racionalizacin empresaria, pues reduce costos y agiliza la comercializacin de los
productos, lo que repercute en menores precios para el consumidor, brindando adems
seguridad jurdica en cuanto a las relaciones contractuales entre empresa y cliente. Como
contrapartida, presentan el inconveniente de que al ser redactadas por un solo centro de
inters, que adems cuenta con el asesoramiento de expertos, tienden a proteger solo el
inters empresario en desmedro del inters de los consumidores. Sin embargo el balance
es positivo, pues mas all de sus desventajas (que son minimizables por medio de leyes
reguladoras), las condiciones generales de contratacin cumplen una funcin
importantsima en la contratacin masiva) - Naturaleza. Son fuentes de derecho? (Los
espaoles suelen distinguir entre condiciones generales de contratacin (que son

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B.M.V.
aquellas que despus de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen en los
contratos, sino que simplemente estos remiten a ellas) y las condiciones generales del
contrato (que son las que se incluyen expresamente en los contratos): la diferencia entre
unas y otras es que las primeras tienen una fuerza vinculante relativa (depende de si el
suscriptor al adherir declara conocerlas y aceptarlas o no), en tanto las segundas son
indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido. Wayar objeta esta distincin y
sostiene que no se trata de dos especies distintas pues ambas cumplen las mismas
funciones (regular la relacin contractual, siendo ambas igualmente vinculantes, estn o
no incluidas expresamente en los contratos); adems, para evitar confusiones
terminolgicas, llama a las primeras condiciones generales de contratacin y a las
segundas clusulas predispuestas. Dejando de lado estas ltimas, cuya naturaleza y
carcter obligatorio no se discuten, interesa establecer cul es la naturaleza jurdica de
las condiciones generales de contratacin no incorporadas expresamente en los contratos
y si son o no fuentes de derecho. Sobre el particular hay dos teoras: a) La teora
normativa: sostiene que las condiciones generales, por no provenir de la voluntad comn
de las partes sino de la voluntad unilateral de una parte, no son leyes de las partes sino
leyes generales, tan obligatorias como las normas del Cdigo Civil o del Cdigo de
Comercio. Las condiciones generales seran entonces equiparables a las leyes estatales, lo
cual significa admitir que las empresas tienen facultades legislativas y pueden dictar
normas de derecho objetivo, b) La teora contractual: sostiene que las condiciones
generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte,
que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente y el
contrato queda celebrado. La ctedra (Wayar) adhiere a la teora contractual, pues niega
que las empresas tengan atribuciones legislativas, las que son exclusivas de los rganos
del Estado. Si las condiciones generales fueran leyes, cuando se quisiera impugnar
alguna condicin habra que plantear su inconstitucionalidad, lo cual es absurdo: basta
con demostrar que tal condicin viola la equidad contractual) - Rasgos propios: a)
Publicidad, b) Monopolio y kartelle, c) Standarizacin, d) Uniformidad, e)
Despersonalizacin (La contratacin masiva basada en condiciones generales de
contratacin predispuestas tiene rasgos propios que pueden exponerse como sigue: a)
Publicidad: la contratacin masiva se caracteriza por estar precedida por la publicidad
sobre la calidad de los productos ofrecidos y la conveniencia de adquirirlos o contratarlos.
La publicidad, desarrollada por expertos en materia de comunicacin masiva, contribuye
a persuadir a los consumidores y los lleva a aceptar sin mayores reservas, no solo los
bienes ofrecidos, sino tambin las condiciones generales de contratacin, acrecentando
as el poder de las empresas predisponentes, b) Monopolio y kartelle: las condiciones
generales de contratacin, como instrumento eficaz para juridizar la contratacin, no son
objetables en s mismas. Sin embargo son cuestionables cuando se utilizan como
mecanismos para eliminar competidores del mercado: los monopolios (produccin de
cierto bien o servicio por una empresa nica y exclusiva) y los oligopolios o kartelles
(acuerdo espurio entre varias empresas competidoras para imponer condiciones generales
iguales en su exclusivo beneficio) les quitan a los consumidores el derecho a elegir con
quin contratar, lo que obliga al Estado a dictar leyes antimonoplicas y antioligoplicas
en defensa de los consumidores. En ciertos casos la prestacin monoplica de un servicio
es inevitable (ej. no puede haber a la vez mas de una empresa proveedora de agua
corriente domiciliaria), razn por la cual el Estado debe dictar leyes reguladoras, c)
Standarizacin y uniformidad: las condiciones generales de contratacin se caracterizan
por constituir un conjunto de reglas que responden a un modelo fijo: son iguales para

123

B.M.V.
todos los consumidores y hasta tienen un sesgo de universalidad, ya que son las mismas
en todos los pases, sin perjuicio de ciertas particularidades propias de cada nacin, d)
Despersonalizacin: para que la contratacin masiva funcione con eficiencia es menester
masificarla al mximo, olvidndose del consumidor particular y dirigindose a los
consumidores en general. De esto resulta una despersonalizacin total de las relaciones
contractuales: para las empresas no existe el cliente sino el mercado, y cada cliente es
apenas un nmero en sus registros. Frente a las condiciones generales existe el hombre
masa) - El empresario, la empresa y la actividad empresarial (La economa moderna
ha dado surgimiento a una nueva figura en las relaciones sociales, cual es la de la
empresa. Sin empresas productoras y comercializadoras de bienes y servicios a nivel
masivo, la vida moderna sera imposible: millones de negocios cotidianos tales como
contratos de suministros de bienes y servicios, seguros, transportes, prstamos y
depsitos, etc. no podran realizarse. Las empresas son elementos cruciales en la
contratacin en masa por lo cual se har frecuente alusin a ellas. Para evitar
confusiones terminolgicas, conviene distinguir entre: a) El empresario: es la persona que
en forma organizada y profesional realiza una actividad econmica de proyeccin social, b)
La empresa: es la organizacin de que se vale el empresario para el logro de sus metas, c)
La actividad empresarial: es la que realiza el empresario en el contexto de la empresa) Elementos de las condiciones negociales generales. Condicin. Clusulas y
estipulaciones. Condiciones generales y particulares. El requisito de la
preformulacin. Adhesin global y negociacin particular de las clusulas. Colisin
de condiciones generales (Habindose definido ya lo que son las condiciones generales
de contratacin, cabe comentar algunas de sus caractersticas y referirse a sus
elementos: 1) Las clusulas y las estipulaciones: segn ya se dijo, las condiciones
generales pueden presentarse expresamente formuladas en los contratos masivos, como
clusulas predispuestas; o bien no escribirse y darse a conocer al pblico por va de
publicidad (ej. altavoces en los centros de consumo). En este ltimo caso se las denomina
estipulaciones, 2) Las condiciones particulares: distintas de las condiciones generales
(que se formulan en abstracto y son uniformes), son las condiciones particulares. Aunque
tambin se presentan como clusulas, suponen una negociacin entre el predisponente
y el consumidor. Se refieren a aquellos puntos del contrato que requieren la intervencin
personal del consumidor (ej. en la compra de un auto son condiciones particulares la
eleccin del modelo, del color, del equipamiento extra como aire acondicionado o levantavidrios elctrico, etc.). Eventualmente pueden llegar a modificar las condiciones generales,
establecindose como norma general que si hay contradiccin entre las condiciones
generales y las particulares prevalecen estas ltimas. Esto es lgico pues se trata de
normas que son producto de la directa e individual negociacin de las partes, c) La
preformulacin: un requisito ineludible de las condiciones generales es que estn
preformuladas, es decir que existan desde antes de la celebracin del contrato. Este
requisito, que las distingue de las condiciones particulares que se formulan al celebrarse
el contrato, se explica por la circunstancia de ser unilaterales, formuladas en inters de
una sola parte (predisponente) y de adhesin forzosa para el consumidor (sera injusto
que despus de que el consumidor ha aceptado las condiciones generales, el
predisponente las cambie unilateralmente. Adems en tal caso ya no sera predisponente
sino posdisponente), d) Adhesin global y negociacin particular: aunque las
condiciones generales se hacen para ser aceptadas globalmente sin discusin, algunas de
ellas pueden ser negociadas por los consumidores. En tal caso pierden su carcter de
clusulas predispuestas y se convierten en condiciones particulares, e) Colisin de

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B.M.V.
condiciones generales: cuando el contrato se da entre dos empresas y cada una de ellas
tiene sus propias condiciones generales de contratacin puede producirse una colisin de
condiciones generales (ej. negociacin entre una empresa que acostumbra vender sus
productos al contado y otra que acostumbra hacer sus compras a plazo). En tal supuesto
puede ocurrir que una empresa prevalezca sobre la otra y le imponga sus condiciones, o
bien puede suceder que se inicie una negociacin idntica al juego de oferta y
contraoferta que se da en la negociacin entre personas particulares, hasta que la oferta
de una es aceptada o rechazada definitivamente por la otra. Al igual que en el contrato
paritario, solo hay contrato si hay acuerdo).
2. El llamado contrato por adhesin (El contrato por adhesin (antes llamado contrato
de adhesin) es la figura tpica de la contratacin en masa y puede definirse como un
contrato en el que una parte predispone las condiciones generales de contratacin y la
otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitndose a adherir a las
condiciones predispuestas. Su caracterstica saliente es la preformulacin de sus
condiciones generales, las que quedan incorporadas al contrato por va indirecta (no
escribindolas en el contrato pero remitiendo a ellas) o por va directa (como clusulas
expresamente incorporadas en el instrumento que las partes suscriben). Su otra
caracterstica es que el papel del adherente se reduce a una mera aceptacin de las
condiciones predispuestas. Aunque estn estrechamente vinculados, no deben
confundirse las condiciones generales de contratacin con el contrato de adhesin: las
condiciones generales no son un contrato en s, sino solo un conjunto de reglas
preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a
celebrarse o no, y son carentes de efectos jurdicos en s mismas; el contrato de adhesin
es un acto jurdico concreto y actual, del que derivan efectos jurdicos concretos y
determinados para quienes lo suscriben. Cuando el predisponente es una empresa
monoplica, el contrato de adhesin se dice necesario y supone una agravamiento de la
posicin del consumidor adherente, pues ya no solo carece de libertad para configurar el
contrato, sino que adems est compelido a concluirlo. Los contratos de adhesin pueden
celebrarse de diversas formas, incluso verbalmente, aunque lo mas frecuente es
concluirlos en forma de contrato tipo, que consiste en llenar un formulario preimpreso
por el predisponente, en el que constan las clusulas predispuestas y la remisin a las
condiciones generales. El formulario, al ser rgido en su diseo, no deja margen para
pactar condiciones, cabiendo espacio solo para poner datos particulares bsicos del
adherente, con lo cual el predisponente logra uniformar sus contratos). - Formularios (El
formulario es un instrumento preimpreso y de diseo uniforme al que las partes recurren
para formalizar ciertos contratos. Es similar al que se usa en el contrato tipo de adhesin,
solo que en este caso el formulario no ha sido confeccionado por una de las partes
contratantes, sino por un tercero annimo y puesto a la venta en libreras y negocios
afines. Los contratos que se hacen usando estos formularios no son de adhesin: se trata
de contratos comunes, libremente celebrados, que por guardar cierta uniformidad de
contenido, pueden hacerse mediante estas formas, llenando los espacios en blanco
(indicando datos personales de los contratantes, domicilios, precios, etc.). Existen
formularios para una gran variedad de contratos (compraventa de inmuebles, de
automviles, locacin, mandato, etc.), lo cual facilita muchas contrataciones, aunque
tienen el inconveniente de limitar la autonoma de la voluntad. Su proliferacin y uso
generalizado por los particulares es una muestra de la tendencia a masificar y uniformar
la contratacin. Los contratos que se celebran con estos formularios estn sometidos a las

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B.M.V.
reglas de los respectivos contratos tpicos a que se refieren) - Clusula de estilo (Se
llaman clusulas de estilo a aquellas que se suelen insertar siempre en los contratos del
mismo tipo, como si se tratara de algo imprescindible, cuando en realidad su inclusin no
es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley (ej. cuando se hace una
compraventa de inmueble, suele escribirse que la propiedad del suelo se extiende a toda
su profundidad y al espacio areo en lneas perpendiculares al terreno: escribir esto es
absolutamente innecesario, pues tal cosa queda sobreentendida al tratarse de un
inmueble). Las clusulas de estilo suelen insertarse en los contratos redactados
individualmente, en los formularios y hasta en muchos contratos de adhesin, lo que es
una muestra mas de la tendencia a la masificacin y uniformidad contractual). . El
consentimiento. Hay contrato?. El consentimiento del no predisponente (Por las
circunstancias en que se celebra el contrato por adhesin, con una parte predisponiendo
todas las condiciones y la otra limitndose a aceptarlas sin poder negociarlas, la doctrina
discute acerca del carcter del consentimiento del no predisponente y hasta llega a
preguntarse si verdaderamente se est ante un contrato. Sobre el particular existen dos
teoras: a) La tesis no contractualista: esta tesis niega que la operacin que se concreta
por adhesin del consumidor a condiciones o clusulas predispuestas sea un contrato. Lo
niega basndose en que el adherente est privado de la libertad de configuracin (y en
casos de monopolio, tambin de la libertad de conclusin) y en la desigual posicin en
que se encuentran las partes. Sobre tales bases, dice esta teora, no cabe hablar de libre
acuerdo de voluntades, ni de consentimiento, sino mas bien de sometimiento: el
consumidor se somete a las condiciones generales predispuestas del mismo modo en que
se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y
los predisponentes tienen facultades legislativas. Tambin en la tesis no contractualista,
pero en otra lnea, hay quienes afirman que no se est ante un acto bilateral (dos
voluntades que se encuentran) sino ante dos actos unilaterales independientes que no
pueden ser calificados como oferta y aceptacin: hay un acto unilateral de creacin de las
condiciones generales y otro acto unilateral de adhesin o sometimiento a las mismas, b)
La tesis contractualista, que es mayoritaria, afirma que la operacin que se concreta por
adhesin del consumidor a condiciones o clusulas predispuestas s es un contrato, pues
hay una oferta y una aceptacin. El punto es establecer quin hace la oferta y quin la
acepta: estos contratos suelen formalizarse cuando un consumidor llena una solicitud y
la empresa lo acepta (ej. tarjeta de crdito, ahorro previo), lo que lleva a pensar que es el
consumidor el que hace la oferta y es la empresa la que acepta. Sin embargo esta
conclusin es errada y adems es peligrosa: si la solicitud del consumidor es considerada
una oferta (declaracin penltima antes de la contratacin), existe el peligro de que la
empresa agrave las clusulas predispuestas en su favor antes de aceptar, lo cual es
inadmisible. Definitivamente, el consumidor solo puede ser aceptante y la empresa solo
puede ser oferente, para lo cual es necesario tener por vlidas y vinculantes las ofertas
dirigidas al pblico en general (a consumidores potenciales indeterminados). Eso es
justamente lo que dispone la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo a.7 comienza
diciendo: La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la
emite..., con lo cual queda definitivamente claro que las empresas predisponentes son
oferentes y no aceptantes. El mismo criterio propone el PU (a.1.145), aunque de un modo
menos claro. La ctedra (Wayar), adhiere a la tesis contractualista advirtiendo, al igual
que otros autores, que la desigualdad entre las partes puede ser fuente de inequidad,
razn por cual adhiere a la idea del contrato vigilado: se admite el carcter contractual
del contrato por adhesin, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado para

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B.M.V.
proteger a la parte dbil (se dictan leyes antimonopolio, se declaran nulas las clusulas
abusivas, se establecen reglas de interpretacin que tienden al equilibrio contractual). El
control estatal se da en tres niveles: a) A nivel administrativo: lo ejercen ciertos rganos
del Poder Ejecutivo (Fiscala de Estado, Registro Pblico de Comercio) y tiene carcter
preventivo, pues acta antes de las contrataciones, controlando el contenido de las
condiciones generales redactadas. No es un control eficaz, pues la aprobacin
administrativa no garantiza la equidad de las condiciones e implica el riesgo de tener al
Estado como co-responsable cuando se autorizan condiciones abusivas, b) A nivel
legislativo: tiene lugar a travs de la sancin de legislacin especfica. En nuestro pas an
no se legisl lo suficiente en materia de regulacin de contratos por adhesin, lo que ha
llevado a los jueces a dirimir cuestiones recurriendo a normas generales contenidas en el
Cdigo Civil y el de Comercio, c) A nivel judicial: ha demostrado ser el nivel de control mas
eficaz. Se da en tres instancias: preventiva (cuando los tribunales son llamados a
homologar las condiciones generales redactadas por una empresa antes de su aplicacin),
de remisin (cuando declara nulas las clusulas abusivas o limitativas de
responsabilidad), interpretativa (cuando interpreta el sentido y los alcances de las
clusulas predispuestas en los contratos, en el marco de la legislacin vigente). Clusulas
abusivas y sorpresivas. Limitacin o exclusin de responsabilidad. Clusulas de
riesgo. Clusulas sobre el precio (Habindose establecido que el contrato por adhesin
es un contrato, pero que est sometido a vigilancia estatal debido al alto riesgo de
inequidad o distorsiones que tiene, cabe citar algunas de las clusulas o condiciones que
suelen alterar su equidad: a) El reenvo: se ha dicho ya que es vlido no transcribir todas
las condiciones generales en el instrumento con que se celebra el contrato por adhesin, a
condicin de que previamente se publiciten suficientemente y de que se haga remisin a
ellas en el instrumento (a esto se denomina reenvo). El reenvo debe ser expreso y
preciso, para que el consumidor tenga la posibilidad de conocer los alcances del contrato
que celebra. Si el predisponente viola el deber de reenvo retaceando informacin,
envindola tardamente, dificultando su conocimiento, se hace pasible de sancin
consistente en tener por no vinculantes o no convenidas las condiciones que se pretendan
hacer valer contra el consumidor, b) La utilizacin de formularios, recibos, tickets: es
frecuente formalizar las compras y contrataciones cotidianas (supermercado, playa de
estacionamiento, ingreso a un estadio) con la entrega de recibos o tickets. Puesto que
estas compras tambin son contratos por adhesin, cabe preguntarse si los recibos o
tickets que se le entregan al cliente contienen, aunque sea tcitamente, la referencia a las
condiciones de contratacin y dan cumplimiento as a la obligacin de reenvo. La
doctrina entiende que en general no es as, y que por ende las condiciones generales no
tienen carcter vinculante para el cliente, c) Idioma: la cuestin del idioma en que se
redactan las condiciones generales parece nimia pero no lo es, debido a la gran cantidad
de empresas que operan en pases distintos a los de su origen. Razones de orden prctico
aconsejan el uso del idioma nacional y el PU adhiere a este criterio proponiendo que la
redaccin debe ser en idioma nacional y ser completa, clara y fcilmente legible,
tenindose por no convenidas las clusulas redactadas en otro idioma, d) Clusulas
sorpresivas o abusivas: dado que por definicin el contrato de adhesin es de condiciones
preformuladas y publicitadas, no son vlidas las clusulas dadas a conocer
sorpresivamente (aunque sean anteriores a la contratacin) ni las incorporadas con
posterioridad. Tampoco las que son abusivas en perjuicio del consumidor, e) Limitacin o
exclusin de responsabilidad: ya se ha mencionado que son nulas las clusulas que
exoneren de responsabilidad al predisponente por daos a la persona del contratante

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B.M.V.
dbil o a las cosas que son objeto del contrato, f) Clusulas sobre riesgo y precio: ya se vio
que tampoco es valido que el predisponente pretenda exonerarse de riesgos a cambio de
una supuesta mejora en el precio).
3. Interpretacin de las clusulas: a) Contra el estipulante, b) La parte dbil. c)
Prioridad de la clusula particular sobre la general. Interpretacin mediante
clusulas abiertas. Anlisis de nuestra jurisprudencia (La tarea interpretativa en
materia de contratacin por adhesin es importantsima y compete al Poder Judicial. La
reglas bsicas en materia de interpretacin son: a) Contra el estipulante: en caso de duda,
la interpretacin es contra el predisponente (in dubio contra estipulatorum). Esto se
funda en el hecho de que el contenido normativo sujeto a interpretacin es producto de la
elaboracin de una sola parte, el predisponente, la que, se supone, busc favorecerse con
las condiciones que redact. Se entiende que hay duda cuando la clusula es ambigua
(admite mas de una interpretacin), confusa (de difcil interpretacin), contradictoria
(admite interpretaciones encontradas), incompleta (no puede interpretarse totalmente) o
poco legible (escrita en letra pequea o con mala calidad de impresin o en idioma
extranjero), b) A favor de la parte dbil: esta es una versin nueva de la antigua pauta
romana favor debitoris (en favor del deudor), solo que en este caso no se apunta al
deudor (que puede ser o no el consumidor), sino al mas dbil en la relacin contractual,
que indudablemente es el consumidor. En base a este criterio se interpreta que si la
existencia de una obligacin a cargo de la parte dbil es dudosa, se la tiene por no
existente y si son dudosos sus alcances, se est por el que implique menos monto a pagar,
c) Prevalencia de lo particular sobre lo general: otra pauta interpretativa que se aplica es
la que establece que las clusulas particulares prevalecen sobre las generales. Esto
tambin favorece al consumidor, pues se supone que las clusulas particulares fueron
pactadas, mientras que las generales fueron impuestas por el predisponente, d)
Prevalencia de las clusulas abiertas: son aquellas que se incorporaron despus de
celebrado el contrato, hacindolas prevalecer sobre otras clusulas predispuestas, cuando
se las hubiera incorporado por pedido del consumidor).
5. Contrato de suministro, Concepto y funcin (El contrato de suministro fue definido
por primera vez en el cdigo italiano en los siguientes trminos: es aqul por el cual una
parte se obliga, mediante compensacin de un precio, a ejecutar a favor de la otra,
prestaciones peridicas o continuadas de cosas. En nuestro derecho el contrato de
suministro sigue siendo atpico pues an no est legislado. Sin embargo, por va del
Proyecto de Unificacin, se apunta a tipificarlo y regularlo: el a.1.361 del PU da una
definicin de contrato de suministro similar a la contenida en el cdigo italiano, aunque
mas estrecha, pues solo alude a la obligacin de entregar cosas y no menciona
prestaciones. Wayar disiente con la definicin propuesta en el PU y propone la siguiente:
contrato de suministro es aqul por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a
abastecer a otra (suministrado), mediante prestaciones peridicas o continuadas, con las
cosas que ste necesita, a cambio de un precio en dinero. Esta definicin es mas
acertada por dos razones: a) Emplea el verbo abastecer, que supone algo mas que la
simple entrega y es mas apropiado que el verbo proveer contenido en el PU, pues da
cabida a los dos subtipos principales que admite el contrato de suministro: el traslativo
(que supone enajenacin de las cosas entregadas) y el de uso y goce (que solo supone
entrega para uso y goce sin transferencia de la propiedad de las cosas), b) Alude a la
necesidad del suministrado, elemento esencial en estos contratos. El contrato de

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B.M.V.
suministro puede adquirir formas muy variadas y cumple importantes funciones, tanto
en lo econmico como en lo jurdico: a) Los contratos de suministro son vitales en las
economas modernas, ya que de ellos depende el abastecimiento de bienes y servicios en
cualquier comunidad. Son muy comunes entre empresas (para abastecimiento de
materias primas), pero tambin se dan entre particulares y empresas prestadoras de
servicios, b) Sus funciones jurdicas dependen del subtipo de contrato de que se trate:
traslativo por enajenacin (cuando las cosas suministradas pasan a ser propiedad del
suministrado, como ocurre con las materias primas que se proveen peridicamente a una
fbrica o a una obra en construccin), traslativo por consumo (cuando las cosas son
puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de ellas al consumirlas
voluntariamente, como ocurre con la provisin de agua potable, electricidad o gas), de
goce por locacin (cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el
suministrado las use a modo de locatario, como ocurre con el alquiler de autos sin
chofer), o de goce por uso (cuando las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y
con fin a un uso concreto, como ocurre con el suministro de vestuarios y elementos para
una representacin teatral) - Caracteres y naturaleza jurdica (En cuanto a sus
caracteres cabe decir que el contrato de suministro es: a) Innominado, pues la ley no le da
nombre y se lo llama de suministro o de abastecimiento por el uso, b) Atpico, pues
hasta el presente no est previsto en la ley ni cuenta con un rgimen jurdico propio, c)
Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto
personal, pues solo genera obligaciones (de dar, de hacer), e) Bilateral, pues ambas partes
quedan obligadas recprocamente, f) Oneroso, pues supone ventajas y sacrificios para
ambas partes, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal,
pues la ley no le impone forma determinada, i) De duracin, y de ejecucin continuada o
peridica o escalonada. En cuanto a su naturaleza jurdica, tres teoras tratan de
explicarla: 1) Es una locacin de obra, dicen algunos, pues la prestacin debida es mas
bien un servicio de resultado que una simple entrega: la actividad del suministrante
destinada a proveer las cosas prometidas, es el elemento esencial en estos contratos, 2) Es
una compraventa de ejecucin larga con entregas peridicas, dicen otros. A esta tesis
adhiere el PU, como ya se seal, no dando cabida al suministro no traslativo para uso y
goce, 3) Es un contrato sui generis en el que coexisten varios elementos, prevaleciendo
uno de ellos: si prevalece el elemento entrega de la cosa es asimilable a una
compraventa (cuando hay traslacin de dominio) o a una locacin de cosa (cuando solo se
entrega la cosa para uso y goce); si prevalece el elemento organizacin del trabajo del
suministrante para obtener un resultado, se asimila a una locacin de obra. Tal
disparidad de teoras se explica por la gran variedad de formas y modalidades que admite
este contrato en el cual prevalece netamente la autonoma de la voluntad. Ante la falta de
un rgimen legal especfico que los regule, es menester interpretarlos recurriendo a las
reglas generales de los contratos; si tales reglas no bastan para resolver el problema, se
aplican las reglas de los contratos tpicos afines: 1) Las reglas de la compraventa si es un
contrato de suministro traslativo (y si la entrega es precedida por trabajos preparatorios
relevantes, se aplican las reglas de los contratos de locacin de servicios, solas o en
acumulacin con las reglas de la compraventa), 2) Las reglas de la locacin de cosas o de
locacin de servicios si es un contrato de suministro de uso y goce) - mbito de
aplicacin (El contrato de suministro tiene aplicacin tanto en el Derecho Privado como
en el Derecho Pblico. Debe ser consagrado como un contrato privado, sin perjuicio de
que sus normas puedan ser aplicadas, en lo pertinente, a contratos de Derecho Pblico) El objeto: a) Determinacin de la cantidad de cosas, b) Las conductas de hacer (El

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B.M.V.
objeto del contrato de suministro son las cosas, entendidas stas tanto en su sentido
corriente (agua, combustibles, materiales de construccin, insumos industriales), como
jurdico (energa elctrica o en otras formas). Las cosas deben ser consumibles o fungibles
si se trata de un contrato traslativo por consumo (ej. provisin de agua potable), no
siendo necesaria tal condicin cuando el contrato es traslativo por enajenacin (ej.
provisin de autos para un plan de ahorro). En principio la cantidad de cosas a
suministrar debe estar determinada en el contrato; si no lo est ella se determina
tomando en cuenta las necesidades normales del suministrado, pues se apunta,
bsicamente, a preservar la cadena de produccin y consumo de bienes y servicios. Sin
embargo el suministrante no est desprotegido, pues el principio de la buena fe le impone
al suministrado la obligacin de comunicar con la antelacin debida cualquier
modificacin en sus necesidades habituales. Una prctica frecuente es la de fijar la
cantidad entre un mximo y un mnimo, cabindole al suministrante el derecho a fijar la
cantidad a entregar en cada perodo dentro de esos lmites. En cuanto a las conductas de
hacer, ello alude a la organizacin del trabajo necesaria para asegurar las entregas en
tiempo y forma. Se trata de una conducta compleja que se integra con actividades
variadas (manipulacin, embalaje, transporte, distribucin, etc.) y que a menudo resulta
en s misma mas significativa que la entrega, llevando a algunos autores a considerar que
el contrato de suministro es una locacin de obra) - El precio (El precio es la
contraprestacin en dinero que debe pagar el suministrado por las cosas que le entrega el
suministrante. Debe estar determinado en el contrato o bien debe ser determinable; en
este ltimo caso, si la prestacin es peridica el precio se determina al momento de cada
entrega y si es continuada (ej. provisin de agua corriente) el precio se determina
midiendo la cantidad consumida (en el caso del agua se pueden colocar medidores
domiciliarios o bien hacer estimaciones de consumo). En cuanto al plazo de pago del
precio, cuando la prestacin es peridica debe pagarse en el acto en que el suministrante
hace cada entrega singular, y cuando la prestacin es continuada debe pagarse al
vencimiento del uso. Sobre el particular el PU propone que el precio debe pagarse dentro
de los primeros diez das del mes siguiente al de la prestacin recibida, sea esta
continuada o peridica) Plazo (El plazo del contrato ser el que las partes estipulen y si
no lo hubieran acordado caben dos posibilidades: a) Presumir que se contrat por tiempo
indeterminado: es el criterio que adopta el cdigo italiano, autorizando a cualquiera de las
partes a poner fin al contrato, cuando sea oportuno segn la naturaleza del suministro y
avisando con anticipacin a la otra parte, b) Establecer plazos mximos: es el criterio que
propone el PU, fijando un plazo mximo de treinta aos para el suministro de frutos o
productos del suelo o el subsuelo, con o sin proceso de elaboracin, y de diez aos en los
dems casos. Wayar propone combinar ambos criterios, fijando plazos mximos y
estableciendo pautas para fijar el plazo cuando no haya sido pactado. Mas all de estas
propuestas, lo cierto es que en nuestro derecho an no se ha legislado en la materia, por
lo que cabe aplicar las reglas de los contratos afines (ej. si se asimila a una locacin de
cosas, el plazo mximo que cabe es de diez aos segn el a.1.505 del CC) - Efectos.
Jurisprudencia (El efecto normal del contrato de suministro es que sea cumplido por las
partes. Si alguna de ellas incurre en un incumplimiento grave que origina fundada
desconfianza en la otra parte, sta puede pedir la resolucin del contrato. Si el
incumplimiento es leve y proviene de la parte suministrada, el suministrante no puede
resolver el contrato, pero puede, con un preaviso oportuno, suspender la ejecucin de las
prestaciones ulteriores. En los contratos de suministro son frecuentes dos pactos: a) De
preferencia: son aquellos por los cuales el suministrado se obliga a dar preferencia al

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B.M.V.
suministrante en el caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo
objeto. La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez de estos pactos, fijndoles una
vigencia mxima de cinco aos (aunque se hubieran pactado plazos mayores). En virtud
de ellos el preferido tiene el derecho a mejorar las ofertas de suministro que hagan
terceros; si el preferido no formula una mejor oferta en un cierto plazo pierde su derecho
de preferencia. El PU propone establecer un rgimen de preferencia basado en la
inscripcin registral: si concurren dos suministrados, tiene preferencia el inscripto sobre
el no inscripto, y si ambos estn inscriptos tiene preferencia el que se inscribi primero.
El artculo siguiente impone al suministrante la obligacin de asentar en sus estados
contables todos los contratos de suministro que haya celebrado y que sean relevantes
(este art. es criticable pues los estados contables no son el lugar mas adecuado para
registrar contratos y los criterios de relevancia no estn acotados), b) De exclusividad:
son aquellos por los cuales una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con
la otra. En el cdigo italiano estos pactos estn regulados, tanto la exclusiva a favor del
suministrante (prohbe al suministrado proveerse de un tercero o producir l mismo los
productos que son objeto del contrato, salvo pacto en contrario), como en favor del
suministrado (prohbe al suministrante realizar en la zona de exclusividad del
suministrado cualquier actividad o provisin a favor de tercero que implique competencia,
aunque impone al suministrado la obligacin de alcanzar determinados volmenes de
venta).
6. Contrato de consignacin o estimatorio. Concepto (El contrato estimatorio es aquel
por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a la otra
(accipiens), y sta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio
estimado o en su defecto a restituirlas. Aunque es un contrato muy comn (lo celebran
con frecuencia los comerciantes con sus proveedores), an no est legislado en nuestro
derecho, razn por la cual su estudio se hace en base a la legislacin comparada (cdigo
italiano), a la doctrina y a las propuestas contenidas en el PU. La operacin jurdica que
se verifica en estos contratos puede resumirse como sigue: a) El tradens entrega las cosas
estimando su valor o precio (la estimacin puede ser producto de un acuerdo de partes),
b) El accipiens recibe las cosas con el propsito de venderlas a un precio mayor que el
estimado y hacer una diferencia en su propio beneficio, c) Las cosas se entregan por un
cierto plazo, generalmente breve (treinta a sesenta das), tras el cual el accipiens debe
pagarlas si concret las ventas o restituirlas si no las pudo vender, d) Las cosas siguen
siendo propiedad del tradens, pero el accipiens tiene poder de disposicin de ellas y est
autorizado a fijar por su cuenta el precio de venta (por esta razn el contrato solo puede
versar sobre cosas muebles, ya que los inmuebles solo pueden transferirse con
intervencin del tradens, lo que no se ajusta a la naturaleza del contrato estimatorio, que
no establece relacin alguna entre el tradens y los terceros compradores) Caracteres (El
contrato estimatorio es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre, llamndose
estimatorio por el uso. Tambin se lo suele llamar de consignacin aunque en rigor
este nombre es impropio, b) Atpico, pues no est regulado por la ley, c) Consensual, pues
queda celebrado por el solo consentimiento de las partes (el hecho de que el
consentimiento coincida con la entrega de las cosas no lo hace real), d) De efecto personal,
pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente
obligadas, f) Oneroso, pues las partes obtienen ventajas a cambio de sacrificios
correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas de cada parte son ciertas al momento de
celebrarse el contrato, h) No formal, pues la ley no le impone formas determinadas)

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B.M.V.
Naturaleza (Varias teoras intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato
estimatorio: a) Es una compraventa sujeta a condicin, dicen algunos: a la condicin
suspensiva de que el accipiens logre vender las cosas (pero ocurre que los efectos no se
suspenden, pues el tradens est obligado a entregar las cosas); a la condicin resolutoria
de que el accipiens no pague el precio, de modo que si no paga debe restituir las cosas
(pero ocurre que las cosas no pasan a ser propiedad del accipiens, lo cual debera ocurrir
si la tesis fuera exacta). Definitivamente, no puede asimilarse el contrato estimatorio a
una compraventa, pues la causa fin de ambos es diferente: en la venta las cosas se
entregan con nimo de transferir la propiedad; en el contrato estimatorio se entregan con
nimo de colocarlas en el mercado, b) Es un depsito, sostienen otros, afirmando que el
accipiens es un depositario con opcin: puede restituir la cosa o puede venderla trocando
el depsito en compraventa. Esta tesis omite un detalle esencial: el depsito se hace en
inters del depositante, quien puede exigir la restitucin en cualquier momento, mientras
que el contrato estimatorio se hace en inters del accipiens, quien puede optar entre
restituir o vender, c) Es un mandato sin representacin, afirman otros (es la tesis que se
sostiene en el PU), pero olvidan un detalle: si el accipiens fuera mandatario estara
obligado a vender la cosa y no tendra la opcin de restituirla, como ocurre en el contrato
estimatorio, d) Es un contrato de consignacin, tpico y regulado por el Cdigo de
Comercio, sostienen otros. Sin embargo esto no es cierto: en el contrato de consignacin
el comisionista debe actuar segn las instrucciones que le da el comitente (en cuanto a
precio y forma de pago), mientras que en el contrato estimatorio el accipiens tiene libertad
para fijar el precio. Adems el comisionista no puede adquirir las cosas para s mismo
(salvo expresa autorizacin del comitente), mientras que el accipiens s puede. Y tambin
es diferente el rgimen en cuanto a la prdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor:
en la consignacin los riesgos por prdida corren por cuenta del comitente, mientras que
en el estimatorio corren por cuenta del accipiens. Definitivamente, el contrato estimatorio
es atpico, por lo que para su interpretacin es necesario acudir, en subsidio de la
autonoma de la voluntad, a las reglas generales de los contratos; si ello no fuera
suficiente se acudir a las reglas propias de los contratos tpicos afines (venta, depsito,
mandato, consignacin), siempre que ello sea compatible con la finalidad y economa del
negocio) - Funcin econmica (El contrato estimatorio es frecuentemente utilizado por
los proveedores para abastecer a los comerciantes minoristas. Estos se ven beneficiados,
pues pueden disponer de stocks de mercadera para la venta sin necesidad de hacer
desembolsos inmediatos, con lo cual indirectamente se beneficia el pblico consumidor.
As pues, la funcin econmica del contrato estimatorio es la de servir como va de
intermediacin en la circulacin de bienes) - Quines son sus partes (Segn ya se vio,
son partes en el contrato estimatorio: a) El tradens o concedente, que es quien se obliga a
entregar las cosas (son los comerciantes mayoristas, los fabricantes, los artesanos, etc.),
b) El accipiens o concesionario, que es quien recibe las cosas y se obliga a pagar el precio
estimado o a restituirlas (son los comerciantes minoristas en general, y tambin pueden
serlo los rematadores y martilleros) - Efectos. Derechos y obligaciones de las partes
(Los efectos del contrato estimatorio solo se producen entre las partes; los terceros
compradores son ajenos al contrato ya que ante ellos el accipiens acta a nombre propio,
asemejndose a un mandatario sin representacin, lo que impide cualquier vnculo entre
el tradens y los terceros compradores. 1) El tradens est obligado a entregar las cosas, a
conceder la disponibilidad de ellas para que puedan ser vendidas y a no interferir en los
negocios del accipiens, permitindole que fije libremente el precio para obtener
retribucin. Como contrapartida tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le

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B.M.V.
restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las
cosas mientras stas no sean vendidas, y aunque tal derecho est muy limitado pues no
tiene ni la posesin ni la potestad de disposicin, ello basta para que las cosas no puedan
ser embargadas por los acreedores del accipiens (si ste quiebra, las cosas entregadas por
estimacin no forman parte del patrimonio del fallido). En cambio los acreedores del
tradens s pueden embargar las cosas aunque ya estn en posesin del accipiens y si
eventualmente el tradens quiebra las cosas integran el activo de la quiebra. 2) El
accipiens tiene una obligacin de conservar y guardar las cosas similar a la que tiene el
depositario aunque mas agravada, pues si las cosas se pierden por una causa no
imputable a l no se libera, sino que debe pagar el precio. Asimismo tiene la obligacin de
pagar el precio por ellas o de restituirlas. Por su parte tiene derecho a la libre
disponibilidad de las cosas, a fijar su precio de venta previendo una utilidad y a
desobligarse pagando el precio o restituyendo las cosas) Precio. Determinacin.
Tiempo y lugar de pago (Hay que distinguir entre el precio estimado (que es el que debe
pagar el accipiens al tradens) y el precio de venta (que es el que debe pagar el tercero que
compra la cosa al accipiens). El precio estimado generalmente es fijado por el tradens y
debe ser determinado, no admitindose que sea determinable (en esto se diferencia con la
compraventa), pues ello dificultara al accipiens fijar un precio de venta (a lo sumo puede
aceptarse que se lo establezca como un porcentaje del precio de venta, lo que equivale a
precio determinado). El tiempo y lugar de pago sern los que las partes acuerden o los
que se establezcan aplicando los principios generales. En cuanto al precio de venta, su
fijacin es facultad exclusiva del accipiens y su rgimen es el propio de la compraventa) Restitucin de la cosa. Jurisprudencia (El contrato estimatorio genera en el accipiens
una obligacin facultativa, pues si bien su obligacin primaria es pagar el precio
estimado, puede optar por sustituir esa prestacin por otra consistente en restituir la
cosa. Esa es una facultad de l y solo de l, razn por la cual, si el accipiens no cumple
con su obligacin de pago, el tradens no puede reclamar la restitucin de la cosa sino que
debe reclamar el pago (si pudiera exigir la restitucin, la obligacin no sera facultativa
sino alternativa). Por el mismo hecho de tratarse de una obligacin facultativa, la prdida
de la cosa por caso fortuito no desobliga al accipiens, quien contina obligado al
cumplimiento de la obligacin primaria, que es el pago de la cosa).
7. El Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto. Funcionamiento. Contratos que
tienen lugar en el Sistema (Aunque estn incluidas en la presente Bolilla de contratos
atpicos, cabe advertir que las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crdito
ya no son atpicas, pues desde principios de 1.999, con la sancin de la Ley 25.065 de
Tarjeta de Crdito (LTC), tales contratos son tpicos (estn especficamente regulados por
la ley). Hecha la aclaracin cabe referirse, en primer lugar, al Sistema de Tarjeta de
Crdito, que no es un contrato sino un sistema (conjunto de partes ordenadas y
vinculadas de modo tal que pueden considerarse un todo complejo y coherente), y que el
a.1 de la LTC define como un conjunto complejo y sistematizado de contratos
individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o
locacin de bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del
sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) Diferir para el titular responsable
el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las
modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores de bienes y servicios
los consumos del usuario en los trminos pactados. La extensa definicin merece
algunos comentarios. 1) Queda claro que no es lo mismo el sistema que los mltiples

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B.M.V.
contratos que pueden darse dentro del sistema: el sistema es plurilateral, pues se integra
con mltiples contratos (que son bilaterales y se enumeran mas adelante) y con mltiples
partes (un emisor, mas mltiples usuarios, mas mltiples proveedores). Respecto de stas
cabe decir: a) El emisor: segn el a.2 de la LTC es la entidad financiera, comercial, o
bancaria, que emita Tarjetas de Crdito o haga efectivo el pago. Puede haber, y de hecho
hay, mas de una entidad emisora (Visa, Diners, American Express, etc.), pero cada una de
ellas forma un sistema independiente, de modo que en cada sistema hay un solo un
emisor, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crdito a su
nombre, pueden realizar operaciones de compra o locacin de bienes y servicios en el
Sistema. El a.2 de la LTC distingue entre Usuario Titular de Tarjeta de Crdito (aquel
que se hace cargo de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los
autorizados por l mismo) y Usuario adicional o beneficiario de extensiones (aquel que
est autorizado por el usuario titular para operar en el sistema y tiene una Tarjeta de
Crdito a su nombre). No obstante esta distincin, que es absolutamente vlida, en lo
sucesivo se hablar indistintamente de usuario o titular como si fueran sinnimos, salvo
expresa aclaracin en contrario. Cabe sealar que, para que un sistema sea viable debe
contar con un nmero mnimo de usuarios (esto depende de factores tales como el
tamao del mercado) y que una misma persona puede ser usuaria en dos o mas sistemas,
pues estos son independientes entre s. Cabe sealar adems que los usuarios como
conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es por
s solo una parte, c) Los proveedores o comercios: segn el a.2 de la LTC es proveedor
aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o
servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de
Crdito. Al igual que en el caso de los usuarios, debe haber un nmero mnimo de
proveedores adheridos al Sistema para que ste sea viable y un mismo proveedor puede
adherirse a mas de un sistema. Asimismo, cabe advertir que los proveedores como
conjunto no forman una parte del Sistema, sino que cada proveedor es por s solo una
parte. 2) El sistema funciona del siguiente modo: a) El emisor, una vez constituido como
tal, adhiere al sistema a los proveedores mediante contratos individuales celebrados con
cada uno de ellos; como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de
proveedores adheridos, sin perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo proveedores una
vez que ha alcanzado el mnimo y cuando el sistema ya est funcionando, b) El emisor,
previo estudio de las condiciones de un candidato, acepta su solicitud y lo convierte en
usuario, entregndole una Tarjeta de Crdito a su nombre para que opere en el Sistema;
como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de usuarios adheridos, sin
perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo usuarios una vez que ha alcanzado el
mnimo y cuando el sistema ya est funcionando, c) Cada usuario, para adquirir bienes o
servicios de algn proveedor adherido al Sistema, le presenta su Tarjeta de Crdito y, tras
algunas verificaciones de rigor, la transaccin se realiza, limitndose el usuario a firmar
un cupn, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d)
Cada proveedor adherido al Sistema presenta peridicamente al emisor una Liquidacin
con todas las operaciones realizadas, y el emisor, tras las verificaciones de rigor y dentro
del plazo convenido, paga al proveedor la liquidacin recibida menos una quita porcentual
pactada en concepto de comisin por administracin del Sistema, e) El emisor enva
peridicamente a cada usuario un Resumen de los gastos que ha efectuado con su
Tarjeta de Crdito en el perodo inmediatamente anterior a la liquidacin, y el usuario,
tras las verificaciones de rigor, est obligado a pagarla en su totalidad o bien a pagar un
monto menor, difiriendo el pago del saldo. 3) Dentro del sistema se dan variados

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B.M.V.
contratos bilaterales, autnomos pero conexos: a) Hay contratos individuales entre el
emisor y cada usuario, cada uno de los cuales se llama Contrato de emisin de Tarjeta
de Crdito. Este es uno de los contratos tpicos del sistema y sobre l se vuelve mas
adelante, b) Hay contratos individuales entre el emisor y cada proveedor, cada uno de los
cuales se denomina Contrato de pertenencia al Sistema. Este es el otro contrato tpico
del Sistema y sobre l se vuelve mas adelante, c) Hay contratos individuales variados
entre los diferentes usuarios y proveedores, llamados contratos de provisin, que son
atpicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos tpicos (compraventa, locacin de
obra o de servicios), difieren de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay pago con
Tarjeta y no cancelacin de contado). Los diferentes contratos que se suscitan en el
sistema, aunque son autnomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una
relacin de conexin entre ellos que deriva del hecho de integrarse en un sistema:
ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el tercero necesario que les
proporciona el sistema (ej. el contrato de emisin de tarjeta entre el usuario y el emisor
resulta inviable (ineficaz) si no hay proveedores en el sistema). Esta conexidad necesaria
entre contratos distintos y autnomos llev a muchos autores (entre ellos Wayar) a
entender que no se trataba de contratos distintos, sino de relaciones contractuales
distintas dentro de un nico contrato plurilateral. A partir de la sancin de la ley 25.065,
que estableci una clara distincin entre el sistema plurilateral y los mltiples contratos
bilaterales autnomos que se dan dentro de l, Wayar modific su punto de vista,
adhiriendo a la tesis de la bilateralidad mltiple en las tarjetas de crdito) - La tarjeta de
crdito. Definicin. Diferencias con otros instrumentos similares (En el punto
anterior se aludi en varias oportunidades a la Tarjeta de Crdito, elemento esencial del
sistema, sin llegar a definirla. Para hacerlo cabe remitirse al a.4 de la LTC, que
textualmente dice: se denomina genricamente Tarjeta de Crdito al instrumento
material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra
tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor.
Ampliando la definicin, el a.5 de la LTC da mas precisiones sobre los datos que deben
estar contenidos en la Tarjeta de Crdito: nombre y apellido del usuario, nmero interno
de inscripcin, firma olgrafa del usuario, fecha de emisin y de vencimiento de la Tarjeta,
identificacin del emisor y de la entidad bancaria interviniente. El mismo artculo aclara
que la Tarjeta debe estar dotada de los medios que aseguren su inviolabilidad. La Tarjeta
de Crdito es un elemento imprescindible para operar en el sistema y es el nico medio
idneo para ello, no debiendo confundrsela con otras tarjetas de apariencia similar y que
tambin son de uso difundido, pero que no son propias del Sistema de Tarjetas de
Crdito, como es el caso de: a) La tarjeta de compra: es aquella que algunos comercios
entregan a sus clientes para realizar compras exclusivamente en su establecimiento y
sucursales, dice el a.2 inc. d, b) La tarjeta de dbito: es aquella que los bancos entregan a
sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean
debitados directamente de la cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular, dice el a.2
inc. e. Como se ha sealado, estas tarjetas no son Tarjetas de Crdito en el sentido legal
del trmino y no forman parte del Sistema de Tarjetas de Crdito, salvo, segn aclara el
a.56 de la LTC, que estn relacionadas con la operatoria de una Tarjeta de Crdito, en
cuyo caso le son aplicables las disposiciones de la LTC). - 1) El Contrato de Emisin de
Tarjeta de Crdito. Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres. Comparacin con
otros contratos (Se ha dicho que el Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito es uno de
los contratos tpicos del Sistema y es as pues, si bien la LTC no llega a definirlo, lo
nomina y legisla sobre l (impone sus contenidos mnimos, su forma, sus normas de

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B.M.V.
ejecucin). Supliendo la falta de definicin legal puede decirse que el contrato de emisin
de Tarjeta de Crdito es aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona
mediante la entrega al usuario de una Tarjeta de Crdito a su nombre que lo incorpora al
Sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar peridicamente al usuario un
Resumen de los consumos que realice en el Sistema, en tanto el usuario se obliga a
cumplir las normas de uso de la Tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice
valindose de ella. Aunque como se ha sealado, la LTC no da una definicin de este
contrato, enumera con detalle los requisitos que l debe contener (a.6): el plazo de
vigencia de la Tarjeta (comienzo y vencimiento de la relacin), el plazo de pago de las
obligaciones que contraiga el titular, el porcentual de pago mnimo, el monto mximo de
operaciones autorizadas, las tasas de intereses compensatorios o financieros, la tasa de
inters punitorio, la fecha de cierre de las operaciones, el tipo y monto de cargos
administrativos o de permanencia en el sistema, los procedimientos y responsabilidades
en caso de prdida o sustraccin de la Tarjeta, la firma del usuario titular y del apoderado
del emisor, las comisiones fijas o variables por retiro de dinero en efectivo, las
consecuencias de la mora, una declaracin del usuario titular en el sentido de que los
cargos en que se hay incurrido con motivo del uso de la Tarjeta son debidos y deben ser
abonados contra la recepcin de un resumen mensual, las causales de suspensin,
resolucin y/o anulacin del contrato. Sobre los caracteres de este contrato cabe decir: a)
Es nominado, pues la LTC le da nombre (Contrato de emisin de Tarjeta de Crdito), b)
Es tpico, pues est especficamente regulado por la LTC, c) Es formal, pues la LTC le
impone formas determinadas: debe redactarse en formularios debidamente autorizados y
registrados por la autoridad de aplicacin, en ejemplares de un mismo tenor, con
redaccin clara, y debe ser firmado por las partes, d) Es real, pues para que se
perfeccione no basta el consenso de las partes sino que se requiere la entrega de la cosa
que es objeto del contrato (la entrega de la Tarjeta al usuario), e) Es oneroso, pues las
ventajas que de l obtienen las partes resultan de sacrificios correlativos, f) Es por
adhesin, pues el usuario adhiere a las clusulas predispuestas unilateralmente por el
emisor, g) Es de duracin, y de ejecucin continuada y peridica, pues est en continua
vigencia y da lugar a prestaciones peridicas (envo de resmenes, pagos), h) Es bilateral
en dos sentidos: como acto jurdico en cuanto concurren dos partes a su celebracin;
como contrato creditorio, en cuanto genera obligaciones personales recprocas y
correspectivas en ambas partes. Si bien la LTC ha hecho tpico este contrato, no pueden
dejar de sealarse sus similitudes con otros figuras jurdicas: a) Con el contrato de
crdito: hay similitud en cuanto a que en ambos casos se le concede al usuario una
cantidad de dinero o cosas fungibles convertibles en dinero, con obligacin de reembolso
al cabo de cierto tiempo; sin embargo hay una diferencia que es la existencia necesaria de
un tercero (el proveedor) en el Sistema de la Tarjeta de Crdito, b) Con la cuenta corriente:
el contrato de emisin de Tarjeta de Crdito se asemeja a una cuenta corriente que le
abre el emisor al usuario para pague en diferido y peridicamente lo que consuma con su
Tarjeta, pero con una particularidad: en la cuenta se anotan los consumos que el usuario
hace de terceros (los proveedores), lo cual hace que esta cuenta no se d aislada sino
apareada con otra cuenta corriente que le abre cada proveedor al emisor para que pague
en diferido y peridicamente los consumos de los usuarios autorizados por l, c) Con el
contrato a favor de tercero: en ambos casos hay una relacin triangular, solo que en el
contrato a favor de tercero, el beneficiario es un tercero ajeno al contrato en s (no es
parte, aunque tenga accin), mientras que en el Sistema de Tarjeta de Crdito el
beneficiario es el titular de la Tarjeta, el cual recibe un beneficio virtual, que hace

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B.M.V.
efectivo cada vez que usa la Tarjeta, d) Con el dinero como medio de pago: el pago con
tarjeta no es pago en efectivo y por ende no tiene efecto cancelatorio de la obligacin de
pago, pero tiene virtualidad para extinguir obligaciones (el a.45 establece que si el
titular ya le ha pagado al emisor, queda liberado de pagarle al proveedor aunque ste no
haya cobrado del emisor) - El consentimiento. La formacin del contrato (El contrato
de emisin de tarjeta de crdito plantea el problema de cmo se da el consentimiento,
quin es el oferente y quien el aceptante. Al respecto cabe decir que el trmite comienza
cuando el futuro usuario firma una solicitud, la cual, tras las evaluaciones de rigor, es
aceptada por el emisor. As planteadas las cosas pareciera que el futuro usuario es
oferente y el emisor es aceptante. Sin embargo esto no puede admitirse, pues no es lgico
que la parte predisponente (parte fuerte) imponga a la parte dbil la aceptacin
anticipada de las condiciones que piensa imponer. Mas lgico es considerar que la
solicitud no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al solicitante, y que
la oferta parte del emisor y se manifiesta por la emisin de la tarjeta: si el usuario la
acepta (aunque sea tcitamente, haciendo uso de ella), tal acto equivale a aceptacin y
perfecciona el contrato. Este criterio es el que adopta la LTC cuando establece, en su a.8,
que el contrato de emisin de Tarjeta de Crdito queda perfeccionado slo cuando se
firma el mismo, se emite la Tarjeta y el titular la recibe de conformidad. Ratificando este
criterio, el a.9 establece que ni la solicitud de emisin de la Tarjeta ni la firma del fiador
generan responsabilidad alguna para el solicitante ni perfeccionan la relacin
contractual) Otros aspectos del contrato de emisin (la LTC contiene otras
prescripciones sobre el contrato de emisin de tarjeta, que en general tienden a proteger
al usuario, indudable parte dbil en este contrato por adhesin. Entre otras disposiciones
se cita: a) No se puede imponer al usuario la prrroga automtica del contrato, y si ella se
hubiera pactado el usuario podr desistir de la prrroga con solo comunicar su decisin
con treinta das de anticipacin, b) El usuario puede concluir o resolver el contrato no
recibiendo la Tarjeta renovada o simplemente comunicando su voluntad resolutoria en
cualquier momento por medio fehaciente. Tambin puede pedir la resolucin parcial del
contrato respecto de las tarjetas adicionales que oportunamente se hubieran entregado
con su autorizacin, c) Sern nulas las clusulas que importen renuncia del usuario a los
derechos que le confiere la LTC, las que autoricen al emisor a cambiar unilateralmente las
condiciones, las que impongan monto fijo por atraso en el pago del Resumen, las que
impongan costos por informar la no validez de la tarjeta por cualquier causa, las no
autorizadas por la autoridad de aplicacin, las que autoricen al emisor la rescisin
unilateral sin causa, las que pretendan la habilitacin directa de la va ejecutiva para el
cobro de las deudas del usuario, las que prorroguen la jurisdiccin establecida por ley, las
que impliquen tcita adhesin a sistemas conexos con el sistema de Tarjetas de Crdito, e)
Se establecen los intereses mximos a cobrar al titular: los compensatorios o financieros
no podrn superar en mas del 25% a los que cobra el emisor por prstamos personales (y
si el emisor no es una entidad bancaria se toma como referencia la tasa para prstamos
personales que fije el Banco Central); los punitorios no podrn superar en mas del 50% a
los compensatorios o financieros. Tambin se fijan las fechas aplicables para el cmputo
de estos intereses) El Resumen (El a.22 establece que el emisor deber confeccionar y
enviar mensualmente al titular un Resumen detallado de las operaciones realizadas por l
o sus autorizados. Segn impone el a.23, el Resumen debe contener obligatoriamente lo
siguiente: identificacin del emisor y de la entidad bancaria o comercial que opere con l,
identificacin del titular y los adherentes, fecha de cierre del Resumen presente y del
prximo, datos de cada operacin indicando fecha, nmero de cupn, nombre del

137

B.M.V.
proveedor e importe, fechas de vencimientos de pago (actual, anterior y posterior), lmite
de compra autorizado, lmite de crdito, tasas de intereses compensatorios y punitorios
pactados y fechas a partir de las cuales se aplican, monto de pago mnimo sin punitorios,
monto de deudas anteriores y de sus intereses no capitalizables, plazo para cuestionar el
resumen en lugar visible y destacado, detalle de deudas y gastos que se agregan a los
consumos realizados. El resumen debe enviarse al domicilio que haya fijado el titular
(a.24), quien debe recibirlo con un mnimo de cinco das de anticipacin al vencimiento
del pago, sin perjuicio de lo cual el emisor debe poner a disposicin del titular un canal de
comunicacin permanente para consultas (a.25). El titular dispone de un plazo de treinta
das para cuestionar el Resumen, debiendo detallar el error que le atribuye y aportar los
datos que permitan su esclarecimiento (a.26). El emisor debe acusar recibo de la
impugnacin dentro de los siete das de recibida la misma y expedirse dentro de los
treinta das siguientes (a. 27). Mientras dure la controversia el emisor no podr impedir ni
dificultar el uso de la Tarjeta al titular ni a los adherentes y tendr derecho a exigir el
pago mnimo de los rubros no cuestionados (a.28). Dadas las explicaciones por el emisor,
el titular tendr siete das para manifestar conformidad; vencido tal plazo sin que el
titular se expida se tendrn por aceptadas las explicaciones del emisor. Si en cambio el
titular rechaza las explicaciones, el emisor dispondr de diez das para resolver la
cuestin, tras lo cual quedar expedita la va judicial para ambas partes (a.29). Para
evitar errores interpretativos, el a. 30 establece que el pago del mnimo que figura en el
Resumen, antes del plazo de impugnacin o mientras se sustancia la misma, no implica
la aceptacin del Resumen).
8. El contrato de ahorro previo. Concepto (Junto al tradicional ahorro individual, que
por cierto an se practica, han surgido en el siglo XX nuevos modos de ahorrar, basados
en ideas de cooperacin, solidaridad y mutualismo. Estas nuevas tendencias han sido
canalizadas a travs de los llamados Sistemas de Ahorro Previo, que consisten
bsicamente en organizaciones que, bajo la administracin de personas jurdicas
autorizadas por el Estado, colectan el ahorro o aporte del pblico para aplicarlo al logro
de objetivos predeterminados, en beneficio de los ahorristas o aportantes. Estos sistemas
pueden tener modalidades muy variadas (pueden ser cerrados o abiertos, segn que el
nmero de suscriptores sea determinado o no; pueden tener por fin la obtencin de un
bien determinado o la capitalizacin del ahorro; pueden tener diferentes mecanismos de
adjudicacin del bien), pero todos tienen en comn el hecho de vincular contractualmente
a cada ahorrista con la entidad administradora (y eventualmente con la entidad
productora del bien que se persigue), naciendo as una nueva modalidad contractual a la
cual el uso (no la ley) ha denominado de ahorro previo. Cuando se habla de ahorro
previo hay que distinguir entre el Sistema de Ahorro Previo (que fue definido mas arriba y
es plurilateral), y los Mltiples contratos bilaterales de ahorro previo que se dan dentro
del sistema. Esto es, al menos, lo que entiende la doctrina mayoritaria, para la cual los
contratos de ahorro previo, aunque estn integrados en un sistema plurilateral, son
bilaterales y autnomos, ya que cada contrato es concluido en forma separada entre cada
ahorrista y la entidad administradora. Aunque la tesis de la bilateralidad mltiple es muy
slida y bien fundamentada, algunos (entre ellos Wayar) la rechazan, sosteniendo en
cambio la tesis de la plurilateralidad, segn la cual no se trata de una multiplicidad de
contratos bilaterales sino de un nico contrato plurilateral de ahorro previo, suscripto
en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Es probable que la
tesis mayoritaria termine imponindose, sobre todo ahora que la Ley 25.065 de Tarjetas

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B.M.V.
de Crdito, ha establecido de manera clara la distincin entre un sistema plurilateral y los
mltiples contratos bilaterales que pueden darse dentro de l (aunque la citada ley se
refiere solo a las tarjetas de crdito, el criterio genrico que ella adopta es aplicable al
ahorro previo, si se lo adapta a sus particularidades). Aunque tal es la tendencia que
predomina, hasta el presente Wayar contina adhiriendo a la tesis de la plurilateralidad,
aunque lo hace advirtiendo que existe una posicin diferente a la suya, que tambin
expone, con lo cual reconoce que se trata de un tema polmico y promueve el debate.
Debiendo optarse por uno u otro criterio para desarrollar el temario de la bolilla, se opta
por la plurilateralidad, no porque se coincida con tal criterio, sino porque es el que sigue
la ctedra hasta ahora. Sin perjuicio de ello, cada vez que quepa se incluirn notas entre
parntesis rebatiendo los argumentos que sustentan la plurilateralidad). Establecido el
criterio rector, cabe decir, siguiendo a Wayar, que el Contrato de Ahorro Previo es un
contrato plurilateral, concluido por adhesin de un nmero determinado de personas al
contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud
cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a entregar peridicamente un capital,
y sta, a cambio de una retribucin, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con
el fin de concretar el objetivo comn prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de
bienes o dinero a favor de los adherentes ((( Nota: intentando una definicin de estos
contratos desde la perspectiva de la bilateralidad mltiple podra decirse que el Contrato
de Ahorro Previo es un contrato bilateral, concluido por adhesin de un suscriptor al
contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud el
suscriptor se integrar a un grupo de ahorro cuando se alcance el nmero necesario de
adherentes y a partir de entonces quedar obligado a entregarle peridicamente a la
entidad un capital, y sta, a cambio de una retribucin, se obligar a administrar el
patrimonio aportado integrndolo a un fondo comn, y a concretar el objetivo prefijado de
adjudicar al suscriptor, en el tiempo y forma que se convengan, un bien o una suma de
dinero ))) - Caracteres (El contrato de ahorro previo se caracteriza por ser: a) Innominado,
pues la ley no le ha dado nombre, llamndose de ahorro previo por el uso. Esta
denominacin no es del todo correcta, ya que los dos primeros adjudicatarios obtienen el
bien sin haber ahorrado previamente (para ellos se trata mas bien de un mutuo). Sin
embargo, debido a su uso generalizado, el nombre cotidiano ha terminado por imponerse,
b) Atpico, pues no tiene un rgimen legal propio (las escasas previsiones contenidas en el
Decreto 142.277/43 estn lejos de constituir un marco normativo suficiente para estos
contratos), c) Consensual, pues al margen de las formas con que se celebra, queda
concluido por el solo consentimiento de las partes (adherentes, administradora), d)
Plurilateral (segn la ctedra), pues a su celebracin concurren mas de dos partes
diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un fin comn, y las
vicisitudes que sufre algn vnculo particular no esencial no se propagan a los dems ni
provocan la nulidad del contrato ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que en el ahorro
previo no hay un fin comn, sino mltiples fines iguales, que no es lo mismo (cuando un
suscriptor adhiere a un plan de ahorro para adquirir un auto no persigue la finalidad de
que el grupo obtenga cien autos para que l reciba uno; solo persigue el fin de obtener
un auto para s, sin interesarle si los dems suscriptores del grupo obtienen o no los
suyos). Por otro lado, la formacin de un fondo comn integrado con los aportes de todos
los ahorristas no es un fin, sino un medio del que se vale el sistema para lograr los fines
individuales previstos por cada ahorrista. Aunque la ausencia de un fin comn basta por
s misma para descartar la plurilateralidad, cabe decir que las dems condiciones que se
enumeran tambin se dan en un sistema integrado por contratos bilaterales mltiples,

139

B.M.V.
por lo que no cabe concluir plurilateralidad del contrato de la sola verificacin de tales
condiciones ))). Segn Wayar la pluralidad es esencial en el contrato de ahorro previo,
siendo necesaria no solo para su funcionamiento sino tambin para su formacin, pues el
grupo no se integra si no alcanza el numero de suscriptores previsto ((( Nota: rebatiendo
esto cabe decir que la pluralidad es propia del sistema, no de los contratos que se dan
dentro de l, los que, segn se expuso mas arriba, no constituyen un nico contrato
plurilateral por faltar la condicin de la finalidad comn ))). Tambin advierte Wayar que
no se debe confundir el ahorro previo con la sociedad, que tambin es un contrato
plurilateral, pues en la sociedad los socios estn directamente vinculados, mientras que
en el ahorro previo los adherentes no tienen un vnculo contractual directo entre ellos,
sino que se relacionan a travs de la administradora ((( Nota: los adherentes no se
vinculan entre s, ni en forma directa, ni a travs de la administradora: cuando la
administradora acciona contra algn ahorrista incumplidor no lo hace por pedido de
algn otro ahorrista ni en representacin del grupo de ahorristas, sino que acta por
iniciativa propia y en nombre propio, razn por la cual, en lo que a esas gestiones se
refiere, no hay mandato alguno, ni siquiera tcito, y por ende no hay vnculo indirecto), e)
Por adhesin, pues los suscriptores no tienen libertad de configuracin y se adhieren a
un contenido normativo predispuesto por la otra parte. Consecuentemente, el contrato
queda sometido a las reglas propias de la contratacin por adhesin, f) Formal, pues debe
celebrarse por escrito. Se trata de una forma solemne de carcter relativo, pues el
acuerdo verbal no formalizado por escrito no vale como contrato concluido, pero vale
como promesa de contrato, g) Oneroso, pues los adherentes, adems de aportar el capital
peridicamente, deben pagar un plus en concepto de retribucin a la administradora, y
sta a su vez obtiene la ventaja de la retribucin a cambio del sacrificio que supone
administrar los aportes, h) Conmutativo, pues cada parte conoce a priori la naturaleza y
cuanta de sus obligaciones y derechos. El hecho de que cada suscriptor no sepa a priori
cundo resultar adjudicatario, es un supuesto de plazo incierto y no hace aleatorio al
contrato, i) De duracin cierta y ejecucin peridica, pues la duracin del contrato se
conoce desde el principio (normalmente su duracin en meses es igual a la mitad del
nmero de suscriptores (cien suscriptores, cincuenta meses) pues se suelen realizar dos
adjudicaciones por mes), y su cumplimiento se hace en cuotas) - Naturaleza (El contrato
de ahorro previo tiene una naturaleza jurdica compleja, pues contiene elementos de
varios tipos contractuales: hay mandato en la relacin entre los suscriptores y la
administradora; hay prestacin de servicios en todo aquello que la administradora hace
por los suscriptores y excede los lmites del mandato; hay promesa de mutuo antes de la
adjudicacin y mutuo despus de la adjudicacin; hay compraventa entre cada
adjudicatario y la empresa productora de los bienes que se adjudican. Ante esta
complejidad se han propuesto varias tesis para establecer su naturaleza jurdica: a) Tesis
de la asimilacin: esta tesis propone asimilar el contrato de ahorro previo a alguna de las
figuras tpicas cuyos elementos aparecen en l y someterlo a las normas del contrato tipo
que prevalezca (ej. asimilarlo al mandato y someterlo a sus normas). Esto es
impracticable, pues ningn contrato tpico es tan amplio como para absorber un contrato
tan complejo, b) Tesis del contrato atpico: esta tesis, que es la mas difundida, propone
seguir las reglas tradicionales de la atipicidad y tratar al contrato de ahorro previo como
una unin interna de contratos (ej. la compraventa de los bienes estara subordinada al
cumplimiento de la respectiva promesa de mutuo); como un contrato mixto (sera tratado
como un contrato nico en el que se dan obligaciones provenientes de contratos diversos);
o como una combinacin de contratos (se le aplicaran parcialmente las reglas de los

140

B.M.V.
distintos contratos que contiene). Aunque esta tesis parece tcnicamente correcta, no
toma en cuenta un elemento esencial del contrato de ahorro previo: su carcter de
contrato por adhesin, c) Tesis del contrato nuevo: esta tesis, a la que adhiere Wayar,
advierte que la atipicidad del contrato de ahorro previo va mas all de su contenido
complejo e incluye un factor ausente en los contratos tpicos involucrados en l: su
carcter de contrato por adhesin. Omitir esta particularidad equivale a sostener que las
condiciones predispuestas por las administradoras son usos normativos con fuerza de ley,
lo cual es inadmisible: no deben ser las empresas las que impongan las normas por el uso
sino el Estado por va de la sancin de leyes. Consecuentemente, el contrato de ahorro
previo es un contrato nuevo, distinto de los tpicos legislados, que debe ser tipificado y
regulado por la ley. Mientras ello no ocurra, el contrato de ahorro previo ser atpico y
estar sometido a las condiciones generales predispuestas por la administradora (con las
limitaciones que esto admite, segn se vio en los puntos anteriores), a las resoluciones de
la Inspeccin General de Justicia, a los principios y reglas generales sobre obligaciones y
contratos, y a las reglas de los contratos tpicos afines) - Elementos esenciales y
modalidades (Los elementos esenciales del contrato de ahorro previo ya se han citado.
Ellos son: a) La plurilateralidad de partes (segn la ctedra): Wayar entiende que el
contrato de ahorro previo, por ser plurilateral, queda concluido recin cuando el ltimo
suscriptor adhiere el plan; las adhesiones aisladas de los suscriptores no constituyen
contratos sino promesas de contrato, en virtud de las cuales los suscriptores se obligan
unilateralmente a pagar las cuotas a partir del momento en que el grupo se complete (esto
debe ocurrir en un plazo de sesenta das, segn se establece habitualmente), momento a
partir del cual las promesas de contrato se convierten en un nico contrato concluido. Si
transcurrido el plazo el grupo no llega a integrarse, la administradora se limita a devolver
los importes que hubiera recibido de cada suscriptor, sin que stos tengan derecho a
reclamar mas que eso, lo que confirma que las suscripciones solo son promesas
unilaterales de los suscriptores ((( Nota: esta tesis, derivada del hecho de considerar que
el contrato es nico y plurilateral, es rebatible: los partidarios de la bilateralidad mltiple
entienden que cada solicitud aceptada es un contrato autnomo concluido, aunque sujeto
a la condicin suspensiva de que el grupo de ahorristas se complete. La condicin
suspensiva no es potestativa de la administradora, como sostiene Wayar, pues se trata de
un contrato vigilado, es decir sometido al control estatal, lo que en principio impide que
la administradora resuelva sobre las solicitudes con arbitrariedad o segn su exclusiva
voluntad ))). Otra circunstancia que pone en evidencia el carcter plurilateral de este
contrato, segn Wayar, es el hecho de que cuando el adherente resulta adjudicatario y
recibe el bien, no queda desvinculado del grupo, pues est obligado a seguir pagando las
cuotas, y aunque pague todas las cuotas sigue vinculado al grupo hasta que todos los
suscriptores resulten adjudicados (((( Nota: en sentido estricto el suscriptor no est
vinculado con el grupo sino solo con la administradora, segn se vio mas arriba. Adems
el suscriptor s se desvincula de la administradora cuando paga anticipadamente todas
las cuotas que le faltan, an cuando el grupo siga subsistiendo. Esto es as por cuanto el
pago tiene, por definicin, efecto extintivo entre las partes (el suscriptor y la
administradora) y negarle tal efecto constituye una pretensin abusiva del predisponente
que carece de validez ))), b) La pluralidad de contenidos: se ha mencionado ya que en el
contrato de ahorro previo hay elementos propios de otros contratos (mandato, mutuo,
compraventa), adems de los contenidos normativos predispuestos por la administradora,
todo lo cual permite caracterizarlo como un contrato atpico y nuevo. En cuanto a las
modalidades que puede adoptar el ahorro previo, ya se hizo mencin de ellas mas arriba

141

B.M.V.
(se dijo entonces que pueden ser planes cerrados o abiertos, segn que el nmero de
suscriptores sea determinado o no; que pueden tener por fin la obtencin de un bien
determinado o la capitalizacin del ahorro, que pueden tener diferentes mecanismos de
adjudicacin del bien). Sobre esto se vuelve luego en el Punto 5) - Sujetos intervinientes:
a) Ahorristas, b) Entidades de capitalizacin, c) Fabricantes e importadores
involucrados en los planes (Bsicamente, en el contrato de ahorro previo intervienen: a)
Los suscriptores o ahorristas (siguiendo la tesis de la plurilateralidad cabe decir que cada
suscriptor individual es una parte del contrato plurilateral; siguiendo la tesis de la
bilateralidad mltiple cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del sistema
plurilateral. Bajo ninguno de los dos supuestos cabe considerar que los los suscriptores
como conjunto no son una parte), b) La administradora, c) El fabricante o importador:
Wayar entiende que, cuando el objeto del plan es la adjudicacin directa de bienes
determinados (autos, electrodomsticos), interviene otra parte mas en el contrato, que es
el productor o importador de esos bienes ((( Nota: el hecho de considerar al productor
como parte del contrato de ahorro previo deriva de la tesis de plurilateralidad. En rigor el
contrato que suscriben la administradora y el productor es distinto de los contratos que
suscriben los ahorristas y la administradora, sin perjuicio de lo cual los suscriptores
pueden tener accin contra el productor debido a la relacin de mandato que hay entre
suscriptores y administradora). Respecto de cada una de las figuras mencionadas cabe
decir: 1) Los suscriptores o ahorristas: el suscriptor es la persona de existencia fsica o
ideal que mediante la firma de una solicitud, pide integrar un grupo de ahorristas, y si es
aceptado por la administradora, asume todos los derechos y obligaciones que se
consignan en las condiciones de contratacin y en las normas aplicables (hay quienes
distinguen entre el mero suscriptor y el integrante, que es el suscriptor que ya fue
aceptado. Mas an, hay quienes hablan de integrante adjudicatario, integrante
renunciado, integrante cedido, etc.). Respecto de los suscriptores caben las siguientes
consideraciones: 1) Pueden ser personas fsicas o jurdicas, exigindoseles a las primeras
que, adems de la cuota pura, paguen la prima de un seguro de vida que cubra las cuotas
pendientes en caso de su fallecimiento. Wayar entiende que debera exigrseles una prima
equivalente a las personas jurdicas para evitar que ellas paguen una cuota menor, 2) Una
misma persona puede ser suscriptor del mismo plan mas de una vez (de hecho existen
sociedades suscriptoras que se dedican a eso). Si una misma persona suscribe todas las
partes de un mismo plan, el contrato sigue siendo vlido, pero ya no es ahorro previo sino
que se convierte en un mandato bilateral entre el suscriptor mltiple y la administradora,
3) Se puede suscribir a travs de apoderado si ste tiene poder especial para ello. El poder
general es insuficiente porque en el ahorro previo los suscriptores se otorgan mutuos
recprocos, lo que supone actos de disposicin, 4) Los suscriptores, considerados como
grupo (grupo de ahorro) no son un sujeto de derecho. El grupo no tiene personera
jurdica ni patrimonio, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones, no puede
demandar ni ser demandado. A lo sumo constituye un centro de imputacin, como
ocurre, por ejemplo, cuando se alude a los fondos del grupo ((( Nota: la falta de entidad
jurdica del grupo es un argumento fuerte a favor de la tesis de la bilateralidad mltiple,
pues indica que no hay estructura asociativa, requisito esencial de plurilateralidad. Wayar
no toma esto en consideracin pues entiende que puede haber otras especies de contrato
plurilateral, distintas de la sociedad. Sobre el particular cabe aclarar que el concepto de
contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina y que an se discute sobre qu
requisitos deben darse para que haya plurilateralidad ))), b) La entidad administradora: es
la persona jurdica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto

142

B.M.V.
administrar los aportes de los suscriptores, a fin de concretar las adjudicaciones tenidas
en mira por ellos. Puede ser una sociedad o cooperativa constituida con el exclusivo fin de
administrar planes de ahorro previo; o un banco oficial que cuente con autorizacin del
Banco Central; o un ente pblico cuya funcin sea compatible con la actividad
administradora de planes de ahorro. El control de estas entidades est a cargo de la
Inspeccin General de Justicia, que tras verificar sus estatutos, las condiciones generales
que impondrn a sus planes y la constitucin de su capital social, las autoriza a
funcionar. Para captar suscriptores estas entidades se valen de promotores e
intermediarios que incluso estn facultados a concluir los contratos con los adherentes.
Estas personas no son parte en los contratos, sino meros mandatarios de la
administradora, c) El fabricante o importador de bienes: cuando los planes de ahorro
tienen por objeto la adjudicacin de bienes determinados, el productor o importador
adquiere relevancia, pues se le impone a la administradora que trate directamente con l,
sin intermediarios. Los contratos de provisin estn sujetos a minuciosa regulacin y
control por el Estado, debiendo preverse garantas, plazos, cantidad y calidad de los
bienes a proveer, previsiones para eventuales cambios o cese de fabricacin, etc. En
principio la administradora y el fabricante de los bienes son personas distintas, sin
embargo es comn que un fabricante constituya su propia empresa administradora de
ahorro previo para comercializar sus productos (caso muy comn con los fabricantes de
automviles). Aunque algunos objetan esta modalidad aduciendo que puede haber
conflicto de intereses, en principio ello es vlido, si cada entidad cumple debidamente su
rol (es una situacin similar a la que se da en el autocontrato). Como la relacin entre los
suscriptores y la administradora es de mandato, los suscriptores (mandantes) tienen
accin contra el fabricante, que es un tercero con quien contrat el mandatario) - Objeto
y plazos. Forma. Requisitos. Aprobacin previa. Destruccin, prdida o sustraccin
de los ttulos (a) Objeto: se ha dicho ya que los contratos de ahorro previo pueden tener
por objeto la capitalizacin del ahorro o la adjudicacin de bienes o de sumas de dinero,
b) Plazo: los contratos de ahorro previo tienen duracin limitada, generalmente vinculada
al nmero de suscriptores (por cada dos suscriptores, un mes de plazo, en el caso mas
usual), c) Forma: como ya se dijo, el contrato de ahorro previo debe celebrarse por escrito.
Mas an, puesto que consiste principalmente en un mandato, debera celebrarse por
escritura pblica (a.1.184, inc. 7 del Cdigo Civil). Sin embargo no se trata de un
mandato puro, ya que el papel de la administradora va mas all del mero mandato, razn
por la cual el Decreto 142.277/43 estableci que no se requiere escritura pblica ni
instrumento pblico para concluirlo, bastando con un instrumento privado. Tal es el
carcter de la solicitud de inscripcin que llena el suscriptor, en la cual generalmente
tambin queda registrada la aceptacin por la administradora. Las caractersticas y el
contenido de esta solicitud estn sometidas al control de la Inspeccin General de
Justicia, la cual debe aprobar el modelo antes de que el mismo sea utilizado. El
instrumento escrito es requerido como forma solemne para la validez del acto, lo que
implica que su falta da lugar a la nulidad del contrato. Sin embargo se trata de una
solemnidad relativa, de modo que si no hay instrumento escrito o ste adolece de fallas
(ej. si no tiene previa aprobacin estatal), el contrato de ahorro previo no se tiene por
concluido, pero el acuerdo vale como promesa de contrato (es aplicable el a.1.188 del CC).
Cada suscripcin se hace por duplicado, conservando una copia el suscriptor y otra la
administradora. En materia de prueba rigen los principios generales: al tratarse de un
contrato solemne solo puede probarse presentando el instrumento escrito. Si se produce
la destruccin, prdida o sustraccin de los ttulos, el suscriptor debe hacer la denuncia

143

B.M.V.
policial y solicitarle a la administradora una copia del instrumento. La prdida del
instrumento no exime a ninguna de las partes de las obligaciones a su cargo) - Cesin del
contrato (Los derechos que el contrato acuerda a cada suscriptor son transmisibles por
cesin. Si sta tiene lugar antes de la adjudicacin, se debe hacer respetando las formas
propias de una suscripcin original; si la cesin es posterior a la adjudicacin se deben
respetar, adems de las formas propias de la suscripcin original, las que corresponden a
la transmisin de obligaciones con prenda o hipoteca (esto es lo que sucede cuando
alguien vende un auto adjudicado en plan de ahorro: el comprador se suscribe al plan y el
auto queda a su nombre pero con prenda a favor de la administradora).
9. Contrato de garaje. Concepto (El contrato de garaje es aqul por el cual una parte
(garajista), se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en
un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un
precio en dinero. Sin perjuicio de la existencia de garajistas individuales, la actividad de
garajista est en general en manos de empresas que cuentan con organizacin, capital,
trabajo y que se dedican a la guarda y custodia de automotores con fines de lucro; en las
grandes ciudades son comunes los edificios de muchos pisos construidos exclusivamente
para guardar autos. La prestacin del garajista consiste en la provisin de un espacio
fsico mas la guarda y custodia del automotor (auto, camin, colectivo), cada vez que el
usuario lo requiera. El aparcamiento debe tener lugar en un inmueble (garaje) que el
garajista debe proporcionar, aunque l no sea propietario del mismo, dentro del cual el
usuario puede tener asignado un lugar fijo o uno cualquiera que est libre al momento del
requerimiento. La obligacin del usuario consiste en pagar un precio, que puede ser fijo o
depender del tiempo efectivo que el automotor pase en el garaje) Caracteres (El contrato
de garaje es: a) Innominado, pues la ley no le da un nombre y se lo llama de garaje por
el uso, b) Atpico, pues no esta especficamente regulado por la ley, c) Consensual, pues se
perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto creditorio, pues solo
crea obligaciones, e) Bilateral, pues crea obligaciones recprocas y correspectivas en
ambas partes, f) Oneroso, pues cada parte obtiene ventajas a cambio de sacrificios
correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal, pues
la ley no le impone formalidad alguna, pudiendo celebrarse incluso verbalmente, i) Por
adhesin a condiciones generales, pues habitualmente es el garajista quien predispone las
condiciones de contratacin) - Naturaleza jurdica. Comparacin con otras figuras
(Diversas teoras intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato de garaje: a) Es una
locacin de cosa, mas precisamente una locacin de inmueble, dicen algunos, pues el
garajista cede un lugar fsico para el aparcamiento a cambio de un precio en dinero.
Aunque la teora tiene algn sustento, es criticable porque omite o minimiza un elemento
crucial del contrato de garaje como es el deber de custodia que le cabe al garajista: este
elemento es tan importante como el lugar fsico, pues no se trata solo de proporcionar
lugar para estacionar el auto, sino de garantizar que el mismo estar debidamente
custodiado y a salvo de las inseguridades que supone su aparcamiento en la va pblica.
Distinto es el caso de alguien que alquila un inmueble y lo usa para guardar su auto: en
tal caso es claro que se trata de un contrato de locacin inmobiliaria y que no le cabe al
locador responsabilidad alguna por las cosas depositadas en l lugar locado (sean
automotores o cualquier otro tipo de cosas), b) Es una locacin de servicio, dicen otros,
dando mas relevancia al deber de custodia que le cabe al garajista que a su obligacin de
proveer un lugar fsico, y atendiendo a ciertas obligaciones accesorias que el garajista
suele asumir y que tambin consisten en servicios (lavado, reparaciones menores, cambio

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B.M.V.
de aceite, etc.). Esta tesis, al igual que la anterior, considera una sola faceta del contrato
de garaje: la aplicacin de las reglas del contrato de locacin de obra solo ser posible
cuando ello sea compatible con la finalidad del contrato de garaje, c) Es un depsito,
afirman otros, enfatizando an mas la relevancia del deber de custodia que le cabe al
garajista. Sin embargo hay varias diferencias entre el depsito y el contrato de garaje: el
depsito es un contrato real y generalmente gratuito, mientras que el contrato de garaje
es consensual y oneroso; adems en el depsito el retiro del bien extingue el contrato,
mientras que en el contrato de garaje el retiro del automotor es la ejecucin del contrato.
Aunque las normas que regulan las obligaciones del depositario sean aplicables al
garajista, no se las puede asimilar totalmente: la jurisprudencia se ha pronunciado por
imponer al garajista responsabilidades mas severas que las que corresponden a un simple
depositario. Sin perjuicio de las similitudes que pudiera tener con otros contratos, no
caben dudas de que el contrato de garaje es atpico, por lo que para su interpretacin
cabe acudir, en subsidio de la autonoma de la voluntad, a las reglas generales de los
contratos y, en caso de insuficiencia de ellas, a las reglas de los contratos tpicos afines y
compatibles con su finalidad) - Estacionamiento en playas, parqumetros (Adems del
contrato de garaje comn, que ya se ha citado y descrito, cabe mencionar otras especies:
a) El estacionamiento en playas: se caracteriza por consistir en el uso temporario de un
lugar y por extenderse solo mientras dura el estacionamiento del vehculo. Es un contrato
consensual, aunque parece real pues pareciera que queda perfeccionado a partir del
momento en que el auto ingresa al estacionamiento. Lo que ocurre es que en este caso,
como en las compraventas manuales, el consentimiento contractual y la entrega de la
cosa suelen coincidir en el tiempo (el ingreso del vehculo a la playa es la manifestacin de
voluntad del usuario de contratar estacionamiento). Sin embargo nada impide que una
persona reserve un lugar para utilizarlo luego (el pago por adelantado ya implica la
conclusin del contrato, aunque el auto an no haya ingresado a la playa). El hecho de
que la duracin de este contrato sea breve, no altera las obligaciones de las partes, que
son las mismas que tienen el garajista y el usuario en un contrato de garaje, b) El
estacionamiento con parqumetros: esta modalidad consiste en estacionar el auto en la va
pblica, en lugares y horarios establecidos y pagar el uso del espacio introduciendo
monedas en aparatos llamados parqumetros. Se asemeja al contrato de garaje, pero se
diferencia en que aqu prevalecen los elementos de la locacin de cosas: el usuario solo
paga por el uso de un lugar fsico, no por la custodia del auto, ya que quien explota el
servicio de parqumetros no est obligado a la custodia (salvo que el servicio incluya
especficamente la vigilancia, en cuyo caso la similitud con el contrato de garaje es
mayor). Este contrato tampoco es real aunque as lo parezca a priori (siendo similar a la
locacin de cosas, es consensual como sta) - Perfeccionamiento del contrato (Siendo
un contrato consensual, se concluye con el solo consentimiento de las partes, y siendo no
formal se perfecciona del modo que las partes libremente decidan, pudiendo hacerse por
escrito o incluso verbalmente. En cuanto a la prueba, hay que distinguir entre el contrato
de garaje en general, que puede probarse por cualquier medio, y los de estacionamiento
en playas o con parqumetro, que usualmente se prueban con la presentacin del ticket.
Sin embargo a falta ste, el solo hecho de haber estacionado ya supone principio de
ejecucin del contrato) - Obligaciones de las partes. Proteccin del usuario.
Responsabilidad del garajista. Clusulas limitativas de esa responsabilidad. Rgimen
(La principal obligacin del usuario es la de pagar el precio, el que generalmente se fija
por periodo mensual en los garajes y por hora en las playas y parqumetros. Si el usuario
incumple la obligacin de pago, el garajista puede ejercer el derecho de retencin. Una

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B.M.V.
obligacin secundaria del usuario es la de usar el lugar asignado conforme a su fin,
obligacin que es similar al deber de conservacin que tiene el inquilino respecto de la
cosa locada. El garajista tiene dos obligaciones simultneas: proporcionar un espacio
adecuado para estacionar (esta obligacin es similar a la que tiene el locador respecto del
inmueble locado) y custodiar el vehculo, garantizando su preservacin. El auto del
usuario est protegido desde que ingresa al garaje: en ese momento se produce una
transferencia de la guarda y a partir de entonces la custodia es responsabilidad del
garajista. Si el usuario no entrega las llaves del auto o si tiene llaves del garaje para entrar
y salir libremente de l, la responsabilidad del garajista se atena, pero subsiste. Se trata
de una obligacin de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni an probando
que puso diligencia y medios tcnicos para evitar daos (esto, obviamente, se mide segn
las circunstancias: si el garaje no tiene techo no puede responsabilizarse al garajista por
los daos que provoque el granizo, o cualquier otro hecho de fuerza mayor o caso fortuito).
La jurisprudencia ha establecido que la incursin de ladrones en el garaje no constituye
caso fortuito, salvo que se trate de robo a mano armada o mediando escalamiento. Similar
criterio se ha seguido con relacin a incendios o inundaciones: a priori la responsabilidad
es del garajista, salvo que pruebe que los siniestros ocurrieron por causas inevitables y
ajenas a su culpa. En cuanto a los daos provocados por hechos de sus dependientes, el
garajista responde por ellos como si fueran hechos propios. Puesto que en general se trata
de contratos por adhesin, con clusulas predispuestas por el garajista, son nulas
aquellas clusulas mediante las cuales el garajista pretende eximirse de responsabilidad
por daos (la nulidad solo afecta a las clusulas limitativas, subsistiendo el resto del
contrato). La nulidad de estas clusulas subsiste aunque el garajista pretenda legitimarlas
por va de una rebaja del precio) - Plazo del contrato. Jurisprudencia (En principio las
partes son libres de fijar el plazo que quieran o de no determinar un plazo pues, aunque
el contrato de garaje guarda similitud con la locacin urbana, no le son aplicables las
reglas de sta en materia de plazos mnimos (tres aos). Si se pretendiera aplicar tales
reglas, no podran hacerse contrataciones por hora, por da o por algunos meses, como
suele hacerse en la mayora de los casos).

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