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CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LOS PODERES DE DIRECCIN Y CONTROL


DE LA ADMINISTRACIN PBLICA SOBRE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

GRACIELA E. CHRISTE*

I. DELIMITACIN CONCEPTUAL
El tema elegido para este trabajo requiere la consideracin exclusiva de las potestades de direccin y control en los contratos administrativos, por lo que quedarn
al margen de la exposicin las tcnicas de fomento y las dems prerrogativas que
competen a la Administracin conforme al ordenamiento jurdico en vistas al inters
pblico y que son tambin de indudable relevancia, como ocurre con el denominado
ius variandi o poder de modificacin; o las facultades de revocacin o rescisin del
contrato determinadas ya sea por la existencia de vicios que comportan la nulidad o
cuando se originen en razones de oportunidad mrito o conveniencia.
En condicin fronteriza se encuentra, en cambio, la atribucin estatal de provocar la resolucin como consecuencia de incumplimientos atribuibles al contratista,
de manera que la consecuencia resulta ser una modalidad sancionatoria, pasible de
ser catalogada dentro de la categora a la que hice mencin inicialmente, es decir,
entre los poderes de direccin y control. Igual apreciacin merece la prerrogativa de

* Abogada egresada con diploma de honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos


Aires; Mster en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Es Docente de la Facultad de Derecho de la UBA en las asignaturas Teora General del Derecho, Profesora Adjunta de Derecho Comercial
y en la actualidad se desempea en esa institucin en la Ctedra de Derecho Administrativo del profesor
doctor Julio Rodolfo Comadira. Profesora de posgrado de Procedimiento Administrativo en la carrera
Economa y Empresa de la Universidad del Salvador.
Es Defensora General Adjunta por concurso de oposicin y antecedentes del Poder Judicial de la Ciudad
de Buenos Aires; ex Directora de Asuntos Jurdicos del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal
(IASCAV) y del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA).

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ejecucin directa por parte de la Administracin frente al contratista que no ha cumplido su prestacin dentro de plazos razonables1.
En cambio, considero que las facultades de interpretacin de los contratos asignadas a la Administracin Pblica y la tutela ejecutoria o privilegio de decisin ejecutoria
o simplemente la ejecutoriedad de sus decisiones con referencia a las relaciones contractuales deben entenderse como rasgos generales con incidencia en cada una de las
potestades antes reseadas que tien las diversas etapas del tractus contractual2.

II. NATURALEZA DE LAS PRERROGATIVAS


Tradicionalmente se ha caracterizado la existencia de tales poderes como una
parte sustancial del denominado rgimen exorbitante que se presenta como una nota
distintiva de la funcin administrativa; de all que, junto a las prerrogativas, suelan
incluirse tambin algunas restricciones que afectan a los contratistas estatales vinculadas con el fin pblico especfico del Estado. As es que, en contratos como la concesin o licencia de servicios pblicos, se limitan las facultades del contratista para
ejercer la exceptio non adimpleti contractus y, consecuentemente, para suspender la
ejecucin del contrato administrativo, a los supuestos en que exista una razonable
imposibilidad de cumplir en las condiciones convenidas3 o, segn la actual redaccin del Artculo 13 del Rgimen de Contrataciones del Estado, a la existencia de
[...] actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato.
Los poderes de direccin y control, as como las dems prerrogativas de la Administracin, han sido apreciadas como una consecuencia derivada de la finalidad
pblica inherente a todos los contratos administrativos4. Algunos autores, en cam1

Al referirse a la prerrogativa de direccin y control de la Administracin en los contratos administrativos, Cassagne incluye en su mbito al poder sancionatorio (Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2005, 2 ed., p.121).
2
En relacin con esta ltima, Garca de Enterra destaca: [...] es en virtud de este formidable privilegio
que la Administracin puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfeccin del contrato y su validez, la
interpretacin del contrato, la realizacin de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo,
forma),la calificacin de situaciones de incumplimiento, la imposicin de sanciones contractuales en ese
caso, la efectividad de stas, la prrroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extincin
del contrato, la recepcin y aceptacin de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garanta, la liquidacin del contrato, la apropiacin o devolucin
final de la fianza (Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Ramn T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas Ediciones SL, 2001, 10 ed., p. 682).
3
Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2005,
2 ed., p. 45, y su cita de Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1994, 4 edicin, p. 20 y sigs.
4
Comadira adscribe la gestin del bien comn al Estado en procura de la solidaridad como resultado
social (Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 219).

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bio, destacan la posicin de subordinacin que en ellos tiene el contratante


particular5 frente a la Administracin Pblica en su papel de gestora de aquel inters,
en una visin alineada con la concepcin tradicional de la potestad como una posicin de supremaca de un sujeto (elemento psicolgico) aplicada a la solucin de un
conflicto de intereses, mediante una decisin obligatoria para un sujeto pasivo6.
Con mayor acierto, a mi modo de ver, se expide Garca de Enterra por cuanto,
superando la descripcin del fenmeno contractual sobre la base de las posiciones
relativas de los participantes, se preocupa por sealar que este formidable poder de la
Administracin no resulta propiamente del contrato mismo sino de su privilegio general de autotutela. No existen exorbitancias a ultranza sino equilibrio contractual,
de manera que la contratacin administrativa exhibe una singularidad que circula
entre esos dos polos: la constante adaptacin al inters pblico que autoriza a disponer la mutabilidad del contrato y, como contrapartida, el deber legal de respetar la
llamada ecuacin financiera del contrato7,8.
A propsito de esta nota caracterstica de la contratacin administrativa que estriba
en la existencia de prerrogativas de la Administracin suelen los autores dejar al margen aquellos contratos en los que predomina el inters del particular, como ocurre con
los contratos de atribucin por cuanto no estaran presididos por el inters pblico de
modo dominante. Considero que en esta clase de contratos tambin es dable advertir la
existencia de potestades o atribuciones particularmente moduladas, demostrativas de
este privilegio de autotutela que se confiere a la Administracin, como ocurre con el
contrato de concesin de uso de los bienes del dominio pblico o privado del Estado
Nacional reglado en el Captulo I, del Ttulo XII del Decreto N 436/20009, sin perjuicio de las objeciones que corresponde formular, por provenir la imposicin de tales
restricciones de los derechos de los particulares de una norma reglamentaria10.
5
Escola, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Vol. II, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984, p. 673 y sigs.
6
Mata, Ismael, Los entes reguladores de los servicios pblicos, en Documentacin Administrativa,
DA 267-268, Madrid, abril 2004, p. 405.
7
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Ramn T., op. cit., p. 723.
8
La referencia formulada en el texto tiene como fin poner de relieve las notas que la doctrina en general
atribuye al denominado rgimen exorbitante o privilegio de autotutela, sin pretender ingresar en las
cuestiones asociadas con el equilibrio econmico del contrato y las variantes que autorizan su recomposicin (cfr., entre otros, Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos, Buenos Aires,
Ad Hoc SRL, 1999, pp. 378-393).
9
El Artculo 155 del Decreto N 436/2000 dispone: Todas las mejoras edilicias, tecnolgicas o de
cualquier tipo que el concesionario introduzca en los bienes del Estado Nacional afectados al cumplimiento del contrato quedarn incorporadas al patrimonio estatal y no darn lugar a compensacin alguna. En igual sentido, debe apreciarse la facultad de aplicar multas en el caso de incumplimiento de las
obligaciones contradas por el concesionario (Artculo 158), la desocupacin administrativa y la respectiva subasta pblica por intermedio de la entidad estatal interviniente (Artculos 159 y 160).
10
Es una cuestin de permanente actualidad la que se vincula con el rango normativo que debe ostentar
la prescripcin de sanciones.

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Frente a una posicin que remite la fuente de las prerrogativas a la funcin administrativa per se o a una potestad inherente11, nsita en todo contrato administrativo12 ,
se exhibe la que exige sustentar las respectivas facultades o poderes en las leyes o
normas habilitantes.
La cuestin adquiere una importancia especial cuando se vincula a la potestad
sancionatoria de la Administracin por cuanto quienes adhieren a una concepcin que
fundamenta la existencia de estas facultades en la virtualidad derivada del rgimen
exorbitante admiten que no requiere estar reconocida ni regulada en cada contrato sino
que deben reconocerse como poderes implcitos13 que ejercer discrecionalmente la
Administracin, adecundolas a la gravedad y a la ndole del incumplimiento contractual,14 contradiciendo el mandato constitucional que requiere el dictado de ley formal
para el ejercicio del poder de polica en cuanto lmites impuestos a los derechos y
garantas constitucionales.
La competencia como principio de la organizacin administrativa se define como
la aptitud legal para actuar15 o como el conjunto de atribuciones que poseen los rganos
administrativos conforme con las normas habilitantes. Sin ingresar en la raz poltica de
estas cuestiones, tiempo ha que no es dable pensar la actuacin de la Administracin
Pblica sin sustento en autorizaciones normativas, cuyo nivel depender de la clase de
efectos que se persigan o del objeto sobre el que recaiga y la naturaleza del acto.
El Rgimen de Contrataciones actualmente vigente, aplicable, adems, a los contratos de concesin y licencia de servicios pblicos y a la concesin de obra pblica
en virtud del Artculo 4 del RCE16, sujeta dichas facultades de la autoridad adminis11

Escola, Hctor J., Compendio de Derecho Administrativo, Vol. II, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1984, p. 674. Sostiene este autor que la prerrogativa es exorbitante del derecho privado y [...] no
depende de que haya sido prevista expresamente en las convenciones que constituyen los contratos
administrativos, sino que existe, con toda plenitud aun en ausencia de clusulas de ese tipo, puesto que
reviste el carcter de virtual e implcita, y es mediante ella que la Administracin ejerce su capacidad
para actuar en este campo.
12
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,Abeledo Perrot,
p. 29. Seala el autor: Esta potestad de la Administracin va nsita en todo contrato administrativo
propiamente dicho, al extremo de que la vigencia de tal potestad no requiere estipulacin expresa alguna: va sobreentendida.
13
Los autores suelen emplear indiscriminadamente los trminos inherentes o implcitos.
14
En tal sentido, se afirma: [...] La existencia en un contrato administrativo de clusulas que prevn
ciertas faltas y determinan las sanciones que le corresponde, no significa tampoco que la Administracin
no pueda sancionar otras faltas o aplicar a las faltas contempladas en el contrato otras sanciones diferentes de las que en l se hayan fijado, si a stas no se las considera adecuadas o no sirven al propsito de
asegurar el cumplimiento del contrato (Escola, H. J., op. cit., p. 680).
15
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 6 ed.
actualizada, p. 235.
16
El Artculo 5 del Rgimen de Contrataciones del Estado excluye de su mbito el contrato de empleo
pblico, las compras por caja chica, los contratos celebrados con Estados extranjeros y los contratos de
crdito pblico.

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trativa a su previsin en ese cuerpo reglamentario que es un decreto delegado en la


legislacin especfica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en
la restante documentacin contractual (Artculo 12, RCE). La incorporacin de sanciones disciplinarias en el documento contractual ha generado cuestionamientos referidos a la presunta afectacin del principio de legalidad, circunstancia que mereci
un comentario crtico por parte de Alberto Bianchi respecto de la decisin de la Sala
III de la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal, que atribuy a esa potestad naturaleza correctiva nacida del contrato y de la relacin de sujecin especial
derivada del contrato de concesin17.
En la resea que Julio Comadira llevara a cabo respecto del servicio pblico
como ttulo exorbitante18, destac la importancia trascendental del Artculo 42 de la
Constitucin Nacional reformada en 1994, en cuanto por primera vez en nuestro pas
en un texto de ese nivel se mencionan los servicios pblicos, para imponer a las
autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de ellos en el
segundo prrafo, y despus, en el prrafo tercero del mismo artculo, para determinar que la legislacin debe establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, montando el sistema sobre las dos siguientes ideas: a)
el reconocimiento y la proteccin de los derechos de los usuarios de los servicios
pblicos y b) la consagracin de un plexo de potestades estatales orientadas, primordialmente, al control y la regulacin, cuyo sentido radica en la proteccin de tales
derechos.
Los poderes de direccin y control, si bien generalmente vinculados por la doctrina a la etapa de ejecucin del contrato, se despliegan desde que comienza el procedimiento de seleccin del contratante estatal. Como muestra de estas prerrogativas se
hallan las mencionadas en los Artculos 60 y 61 del Reglamento de Contrataciones
aprobado por el Decreto N 436/2000. En el Artculo 60 se halla prevista la revocacin del procedimiento cuando se hayan omitido requisitos de publicidad previa o
clusulas que favorezcan a determinado interesado u oferente.

III. EL CONTENIDO DE LOS PODERES DE DIRECCIN Y CONTROL


Estos poderes se encuentran en el mbito competencial de la Administracin Pblica, por cuanto la gestin del inters pblico19 requiere dotar a la organizacin admi17

Bianchi, Alberto B., La regulacin econmica, T. I, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma,
2001, pp. 248-249; Edenor S.A. c/ ENRE, 27-08-96 (Causa 663/94); EDESUR c/ ENRE,
02-04-96 (Causa 14.968/05).
18
Comadira, Julio, El servicio pblico como ttulo jurdico exorbitante, Buenos Aires, El Derecho,
Suplemento de Derecho Administrativo, 31-12-03, pp. 4-5.
19
Artculo 3 de Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional aprobado por Decreto Nacional N 1.023/01 que estipula como uno de los principios generales en la gestin de las
contrataciones: a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratacin para cumplir con el inters pblico comprometido y el resultado esperado.

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nistrativa de los insumos necesarios para desarrollar sus actividades y efectuar las contrataciones destinadas a ese efecto como ocurre con el contrato de suministro, proveer
a las necesidades de infraestructura mediante las obras pblicas y las concesiones de
obras pblicas, as como dirigir la gestin en ciertos supuestos y controlar el cumplimiento de aquellas actividades que llevan a cabo los particulares mediante algunas
formas estipulatorias, como las concesiones o licencias de servicios pblicos.
Entre las atribuciones de la Administracin, que se manifiestan como prerrogativas, se halla la direccin de la ejecucin del contrato que tradicionalmente se expresa
por medio de las instrucciones, rdenes y sanciones20 y adquiere modalidades diferenciadas en las distintas clases de contratos21. Est incluida en el Artculo 12, inc. c
del RCE22. Se halla directamente asociada a la funcin o potestad de control, incluida en la misma disposicin del RCE que se exhibe a travs de actos de verificacin,
inspeccin y fiscalizacin23.
Autores como Cassagne y Garca de Enterra24 consideran que entre los medios
predispuestos por el ordenamiento jurdico para llevar a cabo estos poderes reviste
particular importancia la potestad sancionatoria, que en nuestro ordenamiento se halla mentada en el Artculo 12, inc.d del RCE25. Comparto este punto de vista por

20

Garca de Enterra seala que a la Administracin le interesa la buena ejecucin de la obra y el correcto
cumplimiento del servicio pblico, de all que el ordenamiento jurdico le otorgue la facultad de resolver
el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y la autorice para poner en ejercicio sus
poderes de coercin e imponer sanciones (Garca de Enterra E., op. cit., p. 724).
21
En Espaa, la Ley de Contratos de la Administracin Pblica reconoce esas facultades; para el contrato
de gestin de servicios, en el Artculo 65: en todo caso la Administracin del Estado conservar los
poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha del servicio de que se trate; para el contrato
de obra pblica, en el Artculo 44: las obras se ejecutarn [...] conforme a las instrucciones que en interpretacin de ste diere al contratista el facultativo de la Administracin que sern de obligado cumplimiento para aqul siempre que lo sean por escrito; y para el contrato de suministro en el Artculo 92: [...] la
Administracin tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada, cuando lo solicite, del proceso de
fabricacin o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato,
pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y pruebas de los materiales a emplear y dictar
cuantas disposiciones estime oportunas para exl cumplimiento de lo convenido.
22
RCE, Artculo 12, inc. c. El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin.
23
En el Artculo 88 del Decreto N 436/00 se detallan pormenorizadamente los procedimientos para
practicar anlisis, ensayos, pericias y otras pruebas para verificar si los bienes o servicios provistos se
ajustan a lo requerido, distinguiendo entre productos perecederos y no perecederos, previendo en los
casos de incumplimiento de lo pactado adems del rechazo de los bienes la aplicacin de penalidades.
Tratndose de la adquisicin de bienes a manufacturar, el Artculo 89 del Decreto N 436/2000 dispone:
[...] los proveedores facilitarn al organismo contratante el libre acceso a sus locales de produccin,
debiendo proporcionarle los datos y antecedentes necesarios a fin de verificar si la fabricacin se ajusta
a las condiciones pactadas, sin perjuicio del examen a practicarse en la oportunidad de la recepcin.
24
Ver notas 1 y 20.
25
RCE, Artculo 12, inc. d. La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Rgimen
a los oferentes y a los cocontratantes, cuando stos incumplieren sus obligaciones.

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cuanto tales poderes de direccin y control son inescindibles de las consecuencias de


naturaleza coercitiva que advienen frente al incumplimiento de los contratistas, ya
que es la propia estructura normativa la que prev en esos casos la aplicacin de una
sancin, con motivo de la tcnica prevista por el sistema jurdico para inducir determinados comportamientos.
Tal como anticip, corresponde incluir entre las modalidades sancionatorias la
caducidad, rescisin o resolucin en los supuestos de incumplimiento por el contratista (Artculo 12, inc. a del RCE) y a la prerrogativa de proceder a la ejecucin
directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos
razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios de la contraparte
incumplidora (Artculo 12, inc. e del RCE).
Escola26, quien analiza separadamente la potestad sancionatoria de los restantes
poderes de direccin y control, seala que estos ltimos abarcan cuatro aspectos
distintos: a) un aspecto material, respecto de los hechos y actos que constituyen la
debida ejecucin del contrato; b) un aspecto tcnico que considera los recaudos exigibles; c) un aspecto financiero en el que se verifican las operaciones de esa clase,
como las inversiones, las adquisiciones y acopios, la fijacin y la percepcin de las
tarifas, la aplicacin de las frmulas de reajustes de precios, y d) un aspecto legal,
con el fin de precisar si se respetan las exigencias derivadas de la normativa vigente
o del contrato en ejecucin.
En general se observa que existe una relacin directa entre la amplitud de estas
facultades y la extensin temporal de la ejecucin del contrato; son potestades irrenunciables por cuanto atienden al inters pblico.
El Rgimen de Contrataciones del Estado incluye, en el tema que nos atae,
adems de las prerrogativas ya mencionadas, la facultad de inspeccionar las oficinas
y los libros que estn obligados a llevar los cocontratantes (Artculo 12, inc. f).
Ya se advirti anteriormente que la direccin puede ser ejercida en toda la extensin del tracto contractual, sin perjuicio del nfasis que corresponde a la etapa de
ejecucin. No obstante, atinadamente, Guillermo Muoz27 ha sealado que las prerrogativas de vigilancia y control no pueden admitirse en el contrato de suministros
porque implicaran una injustificada injerencia en las actividades industriales. En
estos contratos, el control se efecta en el momento de la recepcin, no en el de la
fabricacin, conforme con el Reglamento de Contrataciones aprobado por Decreto
N 1759/72 que rega a la fecha de la obra de este autor, aunque la observacin sigue
siendo vlida. Por lo tanto, este poder es tpico del contrato de obra pblica, en el cual
est legalmente previsto (Artculos 28 y 29, Ley N 13.064) y se justifica porque la
Administracin es duea de la obra.
26

Escola, H. J., op. cit., p. 674.


Muoz, Guillermo, Contratos de la Administracin, en Muoz, Guillermo-Grecco, Carlos M., Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc SRL, 1999, p. 338.
27

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La magnitud de las cuestiones involucradas en el estudio de las prerrogativas de


direccin y control, a las que correspondera atender con el alcance sealado, exceden notablemente la ndole de este trabajo, por lo que optar por restringir el tema a
alguno de sus aspectos, que considero personalmente de mayor inters. Es por ello
que atender en particular a dichos poderes estatales28 en relacin con los contratos
para la prestacin de los servicios pblicos, asumiendo que exhiben esa naturaleza
tanto las licencias como las concesiones, sin ingresar en el debate acerca de la especificidad de cada figura.

IV. PODERES DE DIRECCIN Y CONTROL EN LOS CONTRATOS


PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS

Cuando se consideran en particular los contratos de duracin, como la concesin


o la licencia de servicios pblicos que exhiben los caracteres de continuidad y regularidad, las potestades de los rganos estatales aparecen moduladas de manera notablemente ms compleja, con fundamento en al menos dos rdenes de razones: 1) por
una parte, la nocin de servicio pblico y la implementacin llevada a cabo a partir
del proceso privatizador que incorpora en el esquema a los usuarios y a otros sujetos
generadores, acopiadores, terceros interesados, provocando una variante sustancial en el esquema contractual clsico, que ha merecido su consideracin en el
Artculo 42 del texto constitucional29; 2) adems, el diseo previsto constitucionalmente, con la inclusin de organismos de control, agrega la formidable actividad que se
ha otorgado y que llevan a cabo los llamados entes reguladores, emergentes del proceso
privatizador a las que corresponden al Poder Ejecutivo Nacional como autoridad concedente y de aplicacin, generalmente a travs de las Secretaras de Estado.
La regulacin30 y el control que por lo general la doctrina concibe como un
elemento componente de la regulacin aparecen entonces como las modalidades
especficas para ejercer aquellos poderes de direccin y de fiscalizacin sobre la

28

Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Cassagne, J. C. (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor
Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 1357 y sigs., afirma que la direccin del servicio
pblico pertenece al Estado, pero critica la asignacin a los entes reguladores de funciones jurisdiccionales sujetas al control de la Administracin Central, al tiempo que estima que aquellos deben limitarse
a verificar y asegurar la calidad de los servicios comprometidos, resultando el Estado concedente quien
debe fijar las polticas pblicas.
29
Aguilar Valdz destaca una figura triangular: el concedente, el concesionario y el ente regulador, cits.
30
Ha sido definida como una forma de intervencin del Estado en el mercado y ms especficamente
una poltica pblica consistente en una restriccin o interferencia de las actividades de un sujeto regulado por un rgano o sujeto pblico regulador, que no desarrolla las actividades del regulado y que dicta
las reglas restrictivas, controlando su cumplimiento en forma continuada, Mitnik, Barry M., La economa poltica de la regulacin, Mxico, 1989, pp. 21-40, citado por Mata, Ismael en Una visin sesgada
de la regulacin, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica - Rap: 256:101.

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prestacin de los servicios pblicos cuya gestin se ha confiado a empresas privadas


en situaciones de monopolio, a partir de una definicin de poltica pblica por la que
el Estado resuelve intervenir en el mercado. Tambin es posible adoptar una poltica
regulatoria cuando el Estado asume la gestin de los servicios pblicos con el propsito de simular la existencia de un mercado31.
La regulacin como producto de una poltica pblica comprende normas de diferente nivel: legislacin o reglamentos dictados por decreto del Poder Ejecutivo en el
nivel de los marcos regulatorios, decretos delegados emanados de los entes reguladores32, reglamentos y actos de alcance general, actos administrativos de alcance
particular, comprensivas todas ellas del ejercicio de potestades reglamentarias, normativas en sentido amplio, jurisdiccionales y de control.
Segn Comadira, el principio en la Constitucin de 1994 es el control y la regulacin de los servicios pblicos, que no es otro que el poder de polica.
Es que la nocin de servicio pblico introduce notas peculiares en el ejercicio de las
clsicas prerrogativas de la Administracin Pblica, en particular cuando se opta como
ocurre en el ordenamiento jurdico vigente en nuestro pas por un sistema de regulacin,
encomendado primordialmente a los entes reguladores, a la vez que el ttulo habilitante
para la prestacin de los servicios es predominantemente de ndole contractual.
Por de pronto cabe distinguir tericamente entre las atribuciones dirigidas a regular las actividades de prestacin y las que procuran fiscalizar el cumplimiento de
las obligaciones convencionales; sin embargo, no existe necesariamente una separacin subjetiva vinculada a rganos competentes diferenciados a los que se hayan
asignado tales funciones. Las leyes de creacin del ENARGAS y del ENRE33 les asignan como cometido general el control de la prestacin de los servicios, con el fin de
asegurar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los trminos de la habilitacin.
El ETOSS, por su parte, tiene como finalidad ejercer el poder de polica y de regulacin y control en materia de prestacin del servicio pblico de agua potable y desages
cloacales en el rea regulada [...] tendr a su cargo [...] el control, fiscalizacin y
verificacin del cumplimiento de las normas vigentes y del contrato de concesin34.

31

Bustamante, Jorge, Desregulacin. Entre el derecho y la economa, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992, pp.12 y sigs., define la regulacin como un modo de intervencin del Estado en la economa, que
a partir de la reconocida insuficiencia del mercado para garantizar la justa distribucin del ingreso y la
adecuada asignacin de los recursos procura, precisamente, rectificar los fallos y errores de ste y lograr
la justicia y la eficiencia en los aspectos indicados, mediante la normal interferencia pblica en las
opciones abiertas a los operadores econmicos. Citado por Comadira, Julio R., en La experiencia regulatoria argentina, el Dial Express, Edit. Albrematica, diario del 01-01-2004.
32
La cuestin de transferir funciones legislativas mediante delegacin del Congreso a los entes reguladores ha merecido posiciones doctrinarias encontradas, cuya resea puede leerse en la obra de Bianchi,
Alberto, La regulacin econmica, citada en la nota 17, pp. 239-242.
33
Ley N 24.076, Artculo 52 a, y Ley N 24.065, Artculo 56 a.
34
Decreto N 999/92, Artculo 17, primera parte.

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GRACIELA E. CHRISTE

Frente a quienes promueven la separacin de funciones35 por estimar, en pocas


palabras, que el que concede no puede controlar, otra parte de la doctrina considera que, de acuerdo con la normativa vigente, la funcin reguladora de los entes abarca
tambin el control del cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato y,
en consecuencia, de conformidad con las pautas del ttulo habilitante, posee facultades para sancionar los incumplimientos y aprobar las tarifas del servicio36. En igual
sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Aguas
Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, 14-06-200537,
con fundamento en las disposiciones del decreto de creacin del ETOSS, el marco
regulatorio del servicio y el contrato de concesin, declarando la validez del acto
administrativo del ente que declar el incumplimiento de la prestadora en cuanto
debi asumir el costo de otorgarle al personal vacaciones devengadas durante el ao
1992 y no gozadas antes de la toma de la posesin, por ajustarse a las clusulas
previstas en el contrato de concesin.
IV.1. Breve mencin de los entes reguladores
La polmica acerca de la ubicacin institucional de los entes reguladores, y como
corolario de la cuestin del debate acerca de su naturaleza independiente, autnoma
o no respecto de la Administracin Pblica, el alcance de su organizacin autrquica
y la posibilidad de que sus decisiones sean revisadas mediante el recurso de alzada, la
exigencia de que su creacin sea obra del legislador o del Poder Ejecutivo, la exgesis que al respecto cabe otorgar al Artculo 42 de la Constitucin Nacional, ha originado posiciones variadas que, en definitiva, coinciden en la dificultad de hallar un
modelo nico de ente regulador.
Como acertadamente afirma Aguilar Valdz38, el rgimen regulatorio vernculo
crea verdaderos problemas institucionales al haber pretendido hacer convivir un instituto como es el ente regulador propio de regmenes donde la habilitacin no es de
naturaleza contractual con otro sistema centrado en la instrumentacin del contrato
administrativo de concesin, en el cual la nocin de ente regulador carece de tradicin y hasta de sentido, puesto que los poderes del concedente pareceran ser suficientes para asegurar el rgimen de prestacin.

35

Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Cassagne, J. C. (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor
Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 1357 y sigs.
36
As, Mata, Ismael, La competencia de los entes reguladores, en Jurisprudencia Argentina, 2006-I,
Suplemento Derecho Administrativo, Buenos Aires, 22-02-2006, p. 32
37
Jurisprudencia Argentina, 2006-I, Suplemento Derecho Administrativo, 22-02-06, p. 24.
38
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 504.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

659

Considero que no obstante la plausibilidad de la postura de Gordillo39 respecto


de la necesidad de que los entes sean creados por el Congreso en ejercicio de sus
facultades exclusivas a efectos de otorgar el mejor marco para evitar que sus decisiones resulten alineadas con las del Poder Ejecutivo y de la clara posicin sustentada
por autores como el mismo Gordillo y Muoz40 respecto de la nocin de legislacin
prevista en el Artculo 42 de la Constitucin Nacional que obliga a la intervencin del
Congreso para configurar los marcos regulatorios los entes reguladores forman parte
de la Administracin Pblica, a pesar de la notoria diversidad de su rgimen jurdico, lo
que impide, por otra parte, efectuar generalizaciones relativamente seguras.
La conclusin obligada acerca de su emplazamiento institucional se desprende,
entre otras, de las siguientes consideraciones. Por una parte, la organizacin administrativa otorgada a estas figuras a las que se ha concebido bajo el ropaje de entidades
autrquicas o meramente desconcentradas sujetas, por lo tanto, al control de tutela
cuando no jerrquico del Poder Ejecutivo; a ello se aaden las facultades de
intervencin sobre los entes que ha ejercido el Poder Ejecutivo y el modo de designacin y remocin de los directivos atribuidas al Presidente de la Nacin.
En ese orden de ideas refuerzan la argumentacin las valiosas consideraciones
vertidas por Muoz respecto de las diferencias notables que es dable encontrar en el
modo de gestin de los servicios pblicos en los Estados Unidos y en nuestro pas, lo
que desalienta cualquier intento por asimilarlos a las agencias reguladoras de ese
origen. En cuanto a las autoridades administrativas independientes conocidas en Francia, Italia o Espaa, el mismo autor, a cuyo texto me remito, seala que exhiben
caracteres y poseen finalidades notoriamente distintas de las agencias norteamericanas y de los especmenes locales, en particular las notas de independencia de las
autoridades polticas y de los poderes econmicos y burocrticos.
De all que las decisiones de los entes reguladores argentinos en materia jurisdiccional, tarifaria y reglamentaria importan un control ejercido por la Administracin Pblica sobre la ejecucin de los contratos de los respectivos servicios pblicos,
resultando de inters procurar avanzar sobre sus alcances y consecuencias.
IV.2. La regulacin
La regulacin puede ser vista como la configuracin de las normas de las actividades involucradas, con la finalidad esencial de armonizar el inters pblico con los
derechos particulares comprometidos41.
39

Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, 4 ed., VI-15.
40
Muoz, Guillermo, Los entes reguladores como instrumentos de control de los servicios pblicos,
en Actualidad en el Derecho Pblico, N14, p.74, en la que afirma la inconstitucionalidad sobreviviente
de los entes reguladores creados por decreto del Poder Ejecutivo.
41
Comadira, J. R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 221.

660

GRACIELA E. CHRISTE

Desde una perspectiva que atiende particularmente a la realidad econmica42, la


regulacin estatal persigue la eliminacin de los costes de transaccin supliendo las
falencias del mercado mismo atribuibles a las fallas derivadas de situaciones de
monopolio, desinformacin o asimetras en la informacin o economas externas o
externalidades negativas y se constituye en un sucedneo de las condiciones de
libre competencia que, en el caso, por las apuntadas fallas del mercado, resultan
inexistentes. Siendo el contrato, al igual que los derechos de propiedad, expresiones
de las decisiones descentralizadas que constituyen las bases en las que se asienta la
nocin de mercado43, frente a las fallas del mercado se apela a la regulacin pblica
tendiente a superar las deficiencias en la competencia y la imposibilidad de lograr
eficiencia econmica.
Tawil44 seala que la regulacin emplea distintas tcnicas segn se trate de sectores en los que no resulta viable la competencia de aquellos en los que esta ltima es
posible. En el segundo caso se ha dirigido a fomentar la competencia (con particular
nfasis en la reduccin de precios) y a evitar concentraciones econmicas, utilizando
herramientas como la legislacin de defensa de la competencia, como ha ocurrido en
nuestro pas con la generacin elctrica, la telefona celular, los servicios de telecomunicaciones de valor agregado, la actividad postal, o en mbitos donde la competencia resulta creciente, como la telefona bsica y de larga distancia o la produccin
de hidrocarburos. Para otros autores se trata de dos tcnicas distintas, regulacin y
concurrencia, resultando diferentes los instrumentos idneos en los dos supuestos.
Emplear el concepto de regulacin en ambos sentidos, aunque es vlida la siguiente aclaracin: en la medida en que los servicios pblicos a los que har referencia
son gestionados en rgimen de monopolio (agua y cloacas), o mediante la divisin
regional de la actuacin de empresas monoplicas (gas, electricidad), la nocin de
regulacin apuntar a la idea de atender las fallas del mercado por esa circunstancia.
Las medios empleados son variados y se manifiestan principalmente mediante el
ordenamiento de actividades, limitaciones, interferencias o restricciones. Los conceptos clsicos de direccin y control reaparecen a travs del empleo de medios destinados a disciplinar la actividad de las empresas pblicas o privadas, mediante el

42

Aguilar Valdz, Oscar, El Acto Administrativo Regulatorio, en Acto Administrativo y Reglamento,


Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap: 2002:437.
43
Fernndez Ordez, Miguel, La Competencia, Madrid, Alianza, 2000, pp. 58 y sigs., citado por
Aguilar Valdz, Oscar R. en Competencia y regulacin econmica. Lineamientos para una introduccin jurdica a su estudio, en Servicio Pblico, Polica y Fomento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap: 2004:64 y sigs.
44
Tawil, Guido S., Avances regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin necesaria, Suplemento de
Derecho Administrativo, T. 2000, en El Derecho, p. 390.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

661

ejercicio de actividades materialmente legislativas45 que operan normativamente disponiendo obligaciones, prohibiciones o facultamientos46. Cuando las normas emanan
de los rganos administrativos, al igual que cuando se trata de la emisin de actos de
alcance particular, corresponde incluirlos en el mbito de la actividad administrativa
de polica.
La pretensin de terciar entre los agentes con intereses encontrados puede canalizarse tambin mediante polticas pblicas basadas en incentivos que en tal aspecto
reemplazan las clsicas rdenes e instrucciones.
En la doctrina se han analizado los medios empleados por la regulacin desde el
punto de vista jurdico47 a efectos de determinar si incluye otras tcnicas adems de
la directiva o potestativa, concluyendo que los elementos de esa ndole se encuentran en los componentes normativos, arbitrales y jurisdiccionales y de control y sancin, mientras que se advierte la presencia de otra tcnica en la aplicacin de incentivos que procuran conductas autnomas del regulado, vecinas al fomento.
En el campo de los servicios pblicos y de las actividades de inters general, los
poderes de direccin y control no residen solamente en los entes reguladores; de all
que corresponda distinguir las atribuciones asignadas a estas entidades48 de las que
quedan reservadas a la Administracin Pblica central por medio de otras dependencias, como ocurre con las Secretaras ministeriales: Secretara de Energa, Secretara
de Comunicaciones, Secretara de Recursos Hdricos, etc.49, a las que tambin se les
ha atribuido facultades reglamentarias y de fiscalizacin.

45

En tanto la actividad reguladora compete a los entes reguladores o a las agencias de esa naturaleza, no
se incluyen como componente del concepto los marcos regulatorios creados por ley o por decreto y que
los entes deben reglamentar o aplicar.
46
Se discute si la actividad regulatoria supone el ejercicio del poder de polica o de la actividad administrativa de polica. Ismael Mata sostiene que la funcin reguladora no es una especie del llamado Poder
de polica dirigida a los servicios pblicos, ya que pese al contorno impreciso del concepto, si se lo
entiende como la potestad de reglamentar los derechos individuales, incluida en la zona de reserva del legislador, nada tiene que ver con la funcin reguladora. Y si la actividad se sustenta en una norma del legislador,
slo se apunta a algunos componentes de la funcin, que en definitiva, no son otra cosa que atribuciones
connaturales a todas las funciones del Estado. Mata, Ismael, La competencia de los entes reguladores, en
Jurisprudencia Argentina, 2006-I, Buenos Aires, Suplemento Derecho Administrativo, 22-02-2006, p. 29.
47
Mata, Ismael, Una visin sesgada de la regulacin, en Revista Argentina del rgimen de la Administracin Pblica Rap: 256:104.
48
Mairal expresa que los poderes de direccin y control que ejercen los entes reguladores de conformidad con los marcos regulatorios no son atribuciones o poderes propios sino derivados de la competencia
que les reconocen dichos marcos. Mairal, Hctor, La ideologa del servicio pblico, en Revista de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1993:14.
49
La regulacin en materia de telecomunicaciones reposa sustancialmente en un rgano de la Administracin central como lo es la Secretara de Comunicaciones, relegando a la CNC entidad descentralizada a un carcter de autoridad de mero control. Asimismo, la regulacin de los conflictos de interco-

662

GRACIELA E. CHRISTE

Lo cierto es que, de acuerdo con la normativa vigente, los entes poseen facultades normativas, jurisdiccionales y de control50, tanto en relacin con la prestacin de
los servicios como respecto de las obligaciones de carcter convencional asumidas
por los prestadores51.
IV.3. Facultades de los entes reguladores
En este punto mencionar un plexo de facultades que los marcos regulatorios
otorgan a los entes, a efectos de encuadrar las funciones configuradoras de los poderes genricamente denominados de direccin y control52.
1. Los entes creados por ley pueden ejercer facultades legislativas, que estn
vedadas a los creados por reglamento autnomo, siempre y cuando las bases de la
delegacin hayan sido exhaustivamente enunciadas por la norma legislativa delegante53 y se resguarden, adems, de los lmites impuestos en el Artculo 76 de la Constitucin Nacional los reglamentos delegados, la prohibicin material que establece el
Artculo 99, inc. 3, para los reglamentos de necesidad y urgencia. La Ley N 25.148,
Artculo, 2 f, incluye entre las materias determinadas de administracin la legislacin en materia de servicios pblicos, en lo que compete al Congreso de la Nacin54 ,
nexin ha sido confiada, conjuntamente, a dicha secretara y a la de Defensa de la Competencia y del
Consumidor. Por su parte, en materia energtica, la Secretara de Energa inviste facultades reglamentarias, autorizatorias en materia de ingreso de agentes en el mercado y hasta jurisdiccionales (Aguilar
Valdz, Oscar, Apuntes sobre el control administrativo de los entes reguladores de los servicios pblicos, en Control de la Administracin Pblica Administrativo, Legislativo y Judicial. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap: 2003:491.
50
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 480.
51
Lo que no obsta a que se distinga claramente entre ambos tipos de facultades y se proponga excluir de
la categora de acto administrativo regulatorio la actividad de fiscalizacin sobre las clusulas convencionales (Aguilar Valdz, O., op. cit., p. 460).
52
En este punto sigo en lneas generales el trabajo de Alberto Bianchi, op. cit. en nota 18, pp. 242-254,
aunque considero que las facultades para dictar reglamentos de ejecucin y autnomos no corresponden
a la competencia legislativa, sino al ejercicio de una actividad materialmente legislativa, pero que forma
parte de la funcin administrativa. Adems, comparto la posicin de quienes consideran que la facultad
otorgada por el Artculo 76 de la CN se sujeta a los lmites materiales previstos en el Artculo 99, inciso
3, de la CN, restringiendo las opciones en materia de delegacin legislativa.
53
El principio constitucional de legalidad slo puede quedar satisfecho en tanto la ley formal material
contenga todos los elementos esenciales para crear de manera cierta la obligacin, tal como exhaustivamente los enumera el doctor Cass, Jos O., Estudios de Derecho Constitucional Tributario, Homenaje
al doctor Juan Carlos Luqui, Depalma, 1994, p. 123.
54
Bianchi, si bien cuestiona el encuadre en la actividad administrativa de actos vinculados con la creacin de entes para los cuales la Constitucin le ha otorgado potestades exclusivas al Congreso como
ocurre con los bancos nacionales y con las universidades, admite que, frente a los claros trminos de la
Ley N 25.148, se ha recurrido a una solucin prctica frente al problema de la caducidad de la legislacin delegada. (Bianchi, A., op. cit. en nota 18, pp. 240-241.)

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

663

abarcando, adems, la creacin de los entes reguladores. Gordillo, Comadira55 y Bianchi,


entre otros y con distintos argumentos y alcances, reconocen la facultad de ejercer una
competencia delegada por el Congreso.
2. Facultades reglamentarias en distintas materias: procedimientos tcnicos, de
medicin y facturacin de los consumos; para el mantenimiento de los bienes afectados al servicio; para la aplicacin de sanciones; reglamento de audiencias pblicas56,
entre otras.
Bianchi sostiene que se tratar de reglamentos delegados en la medida en que se
cumplan los recaudos para la procedencia de la delegacin legislativa prevista en el
Artculo 76 de la Constitucin Nacional o bien de reglamentos autnomos. Por mi
parte, considero que es posible la configuracin de un tertius genus, los reglamentos de
ejecucin, cuando se trate de la reglamentacin del marco regulatorio fijado por ley.
En torno de estas facultades ronda la cuestin acerca de la naturaleza contractual, es decir, derivada de un acuerdo privado, o reglamentaria en tal supuesto se
concibe como una tasa de naturaleza tributaria de las tarifas de los servicios pblicos y del peaje, ya que en el primer caso basta su inclusin en el contrato respectivo,
mientras que si se adhiere a la segunda, la delegacin prevista en el marco regulatorio
de origen legal requiere la exhaustividad o taxatividad de los elementos requeridos
para crear la obligacin. En la causa Ferreyra, CSJN, 2006, algunos de los magistrados que formaron el voto de la mayora han enmarcado al peaje en el mbito del
derecho privado, ya sea como un precio contractual o como derivado de la relacin
de consumo.
Las facultades en materia regulatoria son concurrentes con las que pueda ostentar el Poder Ejecutivo u otras de sus dependencias, como se seal anteriormente57.
As opina tambin Jorge Salomoni58.
3. Facultades jurisdiccionales. Nuevamente es la Constitucin Nacional la que
indica el derrotero al disponer, en el Artculo 42: [...] la legislacin establecer
procedimientos eficaces para la solucin de los conflictos. Esta clusula puede leerse
con distintos alcances; en tal sentido, puede autorizar la creacin de tribunales de

55

Comadira, Julio R., Reflexin sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en Derecho Administrativo. Acto
Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996,
cap. VIII, p. 241.
56
Ley N 24.076, Artculo 52 b, c y ; Ley N 24.065, Artculo 56 b y m.
57
Si bien corresponden al mbito de las llamadas actividades de inters general, surgen explcitamente
las intervenciones regulatorias de parte de la Administracin Central, como puede observarse en la
Resolucin Secretara de Energa N 496/06 por el que se aprueba el Reglamento de operaciones de
sustitucin de Energa, como medida necesaria para evitar que el sistema de gas natural alcance una
situacin de crisis de abastecimiento o genere este tipo de situaciones sobre otro servicio pblico.
58
Salomoni, Jorge L., Teora General de los Servicios Pblicos, Buenos Aires, Ad Hoc SRL, 2004, p. 411.

664

GRACIELA E. CHRISTE

defensa de los consumidores o, en lo que nos interesa, habilitar las facultades regulatorias de la Administracin Pblica, centralizada o autrquica, para llevar adelante
actos regulatorios59 destinados a la prevencin de conflictos y a arbitrar entre intereses contrapuestos de ciertos sujetos predeterminados60, con una clara finalidad de
inters pblico.
Estas intervenciones pueden dar lugar a la actividad materialmente
jurisdiccional61 de los entes reguladores constreida al propsito regulatorio del servicio pblico, con proscripcin de la aplicacin de normas del derecho privado tendiente a la obtencin de adjudicaciones reparatorias o indemnizatorias de los daos y
perjuicios ocasionados por los concesionarios o licenciatarios, como fue resuelto en
la causa ngel Estrada, 200562.
La CSJN reafirma pues el sesgo doctrinario que haba expuesto en Litoral Gas63,,
en cuanto sujeta el ejercicio de las potestades jurisdiccionales en funcin de los fines
de su creacin y con el alcance de la prestacin del servicio, en definitiva, bajo el
cariz del principio de especialidad.
Se desestim la competencia del ente regulador en el caso Aguas Argentinas
S.A. c/ ETOSS s/ Proceso de conocimiento, CNFCA, Sala IV, 08-02-00 para entender en un reclamo de ndole laboral entablado contra la concesionaria por los ex
empleados de Obras Sanitarias de la Nacin. Tampoco se acept la competencia del
ENARGAS para resolver si la distribuidora deba hacerse cargo de los costos emergentes de la remocin de un gasoducto ubicado en una autopista64.
Los marcos regulatorios del gas y de la electricidad otorgan competencia a los
entes para la resolucin con carcter previo y obligatorio de conflictos que se susciten con motivo de la actividad objeto de la prestacin. En un caso, la controversia se
plantea entre los sujetos de la ley y terceros interesados con motivo de la captacin,
el tratamiento, transporte y distribucin del gas conforme con el marco regulatorio
aprobado por la Ley N 24.076, y, en el caso de la electricidad, el litigio debe suscitarse entre los generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios con motivo del suministro del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad.

59

Aguilar Valdz, Oscar, El acto administrativo regulatorio. Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica Rap: 2002:433-472.
60
Prestadores, usuarios, generadores, distribuidores.
61
Para Tawil y Mata son actividades materialmente jurisdiccionales pero de naturaleza administrativa;
Bianchi admite el ejercicio de funciones jurisdiccionales por los entes creados por ley, aunque distingue
segn sean partes los usuarios o terceros interesados, en cuyo caso la jurisdiccin no puede ser obligatoria.
62
Corte Suprema, 05-04-2005, ngel Estrada y Cia. S.A. c/ Sec. de Energa y Puertos s/ resolucin 71/
1996, expte. 750-002119/96.
63
Fallos: 321:776 (1998).
64
Autopistas del Sol S.A. c/ ENARGAS Resol. 167/97, CNACAF, Sala I, 05-03-98.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

665

Con la salvedad de que es facultativo para todos los usuarios, as como para todo tipo
de terceros, someterse a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente, segn lo establecido en el Artculo 72 del marco regulatorio de la electricidad.
El debate doctrinario acerca de la caracterizacin de dichas facultades y del rango de tribunal administrativo o no que los entes ostentan, excede notoriamente los
propsitos del presente trabajo. No obstante, y a efectos de tratar aunque someramente
los alcances de las facultades en materia de direccin y control que ejercen sobre los
contratos administrativos, resulta de inters destacar la lnea que en la materia ha marcado la CSNJ en los ltimos aos. En la causa Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS, 199865,
el Alto Tribunal afirm que las garantas formales de independencia y neutralidad previstas para la actuacin del ENARGAS en los Artculos 53, 54 y 55 de la
Ley N 24.076 sobre designacin y remocin de los directores del ente no alcanzan
para categorizarlo como tribunal administrativo y que su competencia debe ser ejercida con las limitaciones del Artculo 66 de la ley: [...] con motivo de los servicios
de captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin del gas, o sea, con sujecin al principio de especialidad.
En la causa ngel Estrada, 2005, antes citada, la Corte fall en el sentido de
que el ENRE carece de facultades para resolver las controversias que se susciten con
motivo de reclamaciones de daos y perjuicios. En ambos casos se define una apreciacin del alcance de las facultades para resolver controversias a la que los marcos
denominan jurisdiccionales de carcter restringido y regida conforme el principio de
especialidad.
4. Facultades en ejercicio de funciones materialmente administrativas: 1) fiscalizacin del concesionario o licenciatario, 2) aprobacin de tarifas, 3) proteccin del
usuario, 4) aprobacin de planes y mejoras de expansin, 5) prevencin de conductas
monoplicas, 6) proteccin del medio ambiente, la propiedad y la seguridad pblica,
7) intervencin en cuestiones contractuales, 8) establecimiento de restricciones al
dominio, 9) actuacin en sede judicial, 10) percepcin de tasas.
La fiscalizacin del concesionario o licenciatario abarca:
a) El rgimen tarifario vigente.
b) Los planes de obra y mantenimiento aprobados.
c) Los planes de mejora y expansin aprobados y los planes de inversin, operacin y mantenimiento.
d) El mantenimiento de las instalaciones afectadas a las obras y servicios.
e) La vigencia de seguros y garantas y sus actualizaciones.
f) La homologacin de equipos y materiales de uso especfico en comunicaciones
g) El cumplimiento del requisito de seleccin competitiva de proveedores.

65

Fallos: 321:776 (1998).

GRACIELA E. CHRISTE

666

V. ALCANCES DEL CONTROL DE LOS ENTES REGULADORES


SOBRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Anteriormente se ha destacado que las potestades de la Administracin Pblica


en los contratos administrativos radican en la competencia que de acuerdo con la
normativa se le haya asignado. Las prescripciones operan vinculando positivamente
al Congreso, en uso de su poder de polica, al Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio
de potestades reglamentarias propias y delegadas y a los entes reguladores cuando
llevan a cabo su actividad conforme los marcos regulatorios, acerca de los cuales
hemos destacado la diferente matriz que genera su creacin mediante ley formal o
por decreto del PEN en conexin con las facultades que cabe reconocerles. La vinculacin positiva con el principio de legalidad se impone, ya se trate del ejercicio de
atribuciones regladas o discrecionales.
En relacin con ese haz normativo, que se identifica con la misma personalidad
del ente administrativo ideal, corresponder atender las atribuciones expresamente
conferidas y lo razonablemente implcito en lo expreso conforme con el principio de
la especialidad66. Esta ltima referencia la especialidad67 acta como herramienta
exegtica que orienta hacia los fines de la creacin de la entidad para determinar el
alcance y el sentido de las facultades que se le reconocen68 .
Es as que, en el recorrido que el intrprete ha de cumplir para delimitar la actuacin de los entes, es preciso atender prioritariamente las clusulas constitucionales
en las que se comprometen los objetivos o fines de la creacin de esos entes, ya se
trate de normas o prescripciones en sentido estricto, de definiciones o de clusulas
ideolgicas69.

VI. CONCLUSIN
Para delimitar entonces los alcances de los poderes de los que nos hemos ocupado anteriormente ser preciso acudir al marco de normas y principios de la Constitucin Nacional.
66
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 236-237. Tambin aceptan el criterio de la
especialidad Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, op. cit., p. 134; Bianchi, Alberto, La
Regulacin Econmica, T. I, Buenos Aires, Edit. baco de Rodolfo Depalma, 2001.
67
Cassagne, Juan Carlos, en Los nuevos entes regulatorios, en Revista de Derecho Administrativo,
ao 5, 1993, N 14, p. 489, seala que el principio de especialidad constituye la regla para la actuacin
de los entes y rganos administrativos, cuya transgresin acarrea la invalidez del acto.
68
As, Tawil seala, con relacin a los entes reguladores, que su potestad para obrar debe necesariamente
encontrar adecuada relacin con la finalidad perseguida por el legislador al otorgar al Ente el control en
la prestacin del servicio y al conceder al concesionario su prestacin efectiva. (Tawil, Guido S., op. cit.,
nota 42).
69
Corti, Horacio G, La guerra silenciosa, Buenos Aires, EUDEBA, 1998, explica la nocin de clusula
ideolgica.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

667

El Artculo 42 de la Carta Magna provee un nutrido espectro de elementos que se


refieren tanto a los aspectos formales como a los sustanciale70.
En tal sentido, y en relacin con los primeros, la previsin constitucional impone
la configuracin por la legislacin de marcos regulatorios a los que debe ajustarse la
actuacin de los entes. Considero que el trmino empleado, legislacin, propone
la remisin a la categora de leyes en sentido estricto, formal, aunque ello no empece
a la ubicacin de los entes en el mbito de la Administracin Pblica, con sujecin a
los controles que determine la norma de su creacin y su ubicacin institucional.
El ente regulador lleva a cabo una labor creadora de situaciones jurdicas dentro de
los lmites previstos por los marcos regulatorios71, que actan como lmites formales.
Los entes no pueden actuar ms all de lo habilitado por el marco regulatorio. En
la causa Defensor del Pueblo de la Nacin con Estado Nacional PEN MEyOSP
y otros s/ Amparo Ley N 16.986, Causas D.1084.XXXII, D.1032.XXXII y
D.1040.XXXII, la CSJN estableci que el ETOSS no poda desvirtuar el sentido del
rgimen tarifario mediante obligaciones no previstas en el marco respectivo.
Adems, se encuentran tambin enumerados en el Artculo 42 del texto constitucional ciertos objetivos, derechos y garantas pasibles de ser caracterizados comos
lmites sustanciales, que requieren el ejercicio de una hermenutica integradora y
cumplen funciones en relacin con los siguientes aspectos.
a) Interpretacin del principio de especialidad en tanto configurador de la competencia y, por consiguiente, del alcance de los poderes de direccin y control.
b) Principios72 que fijan los criterios para ponderar la actuacin discrecional de
los entes en ejercicio de sus funciones de direccin y fiscalizacin de los contratos
para la prestacin de servicios pblicos, con motivo del control que cumplen las
autoridades administrativas mediante el recurso de alzada o el que se lleva a cabo
por medio de los rganos judiciales.
c) Principios hermenuticos en relacin con las obligaciones que nacen de los
contratos administrativos para la prestacin de los servicios pblicos, determinando
el alcance de la responsabilidad de los concesionarios y el control que deben cumplir los entes y las autoridades administrativas pertinentes.

70

Se complementan con otros textos jurdicos. Mata, Ismael, op. cit., p. 403, seala: en los marcos
regulatorios se incluye un plexo de objetivos de la regulacin, que no configuran una enumeracin
taxativa y suelen formularse sin jerarquizarlos entre s, tales como proteccin de los derechos de los
usuarios, el estmulo de las inversiones, la confiabilidad y eficiencia del servicio, el asegurar su regularidad, continuidad, igualdad y generalidad, la expansin del sistema de prestacin, la proteccin de la
salud pblica y el medio ambiente y en todos los casos, tarifas justas y razonables.
71
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 456.
72
Coviello, Pedro J, Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo argentino, en
El Derecho Administrativo Argentino en Argentina. Situacin y Tendencias actuales (I), Documentacin Administrativa, 267-268, septiembre 2003-abril 2004, p. 115 y sigs.

668

GRACIELA E. CHRISTE

De esa naturaleza son los siguientes.


Posicin relevante del usuario y proteccin de sus derechos a cargo de las autoridades (debe entenderse que se refiere a los tres poderes del Estado) en relacin con:
encuadre en la relacin de consumo y, en consecuencia, derecho a la proteccin
de la salud, seguridad e intereses econmicos73. En el voto del doctor Lorenzetti en la
causa Ferreyra74 se afirma: el vnculo que une al que contrata o usa el servicio y el
concesionario es una relacin de consumo. El principio que atiende la defensa de
los derechos del consumidor y del usuario gua la interpretacin de las obligaciones
que surgen del vnculo contractual, haciendo aplicacin de los lmites sustanciales
referidos en el punto c) del prrafo anterior.
informacin adecuada y veraz. Sobre este punto, en el voto del Doctor Lorenzetti en la causa Ferreyra se destaca que los usuarios de los servicios pblicos
carecen de esa clase de informacin, aunque tienen expectativas razonables en materia de seguridad.
libertad de eleccin y condiciones de trato equitativo y digno.
d) Principios de actuacin en materia econmica:
defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados,
con la salvedad de que, en principio, en situaciones de ausencia de mercado por fallas
en su configuracin, la herramienta adecuada ser la regulacin.
control de los monopolios legales y naturales.
e) Objetivos que encuadran las funciones llamadas jurisdiccionales o arbitrales
y el control de los servicios pblicos
calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
Sobre ellos ser preciso volver, a efectos de desarrollar mediante ejemplos extrados de la jurisprudencia administrativa y judicial la concreta evolucin que se ha cumplido en materia de limitaciones a los poderes de control y direccin, bajo la especie de
regulacin y control desde que tuvo lugar la Reforma Constitucional de 1994.

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Muratorio, Jorge J., La situacin jurdica del usuario de los servicios pblicos, en El Derecho
Administrativo en Argentina: Situacin y tendencias actuales, Documentacin Administrativa, DA,
267-268, septiembre 2003-abril 2004, INAP, p. 419 y sigs., hace referencia a la jurisprudencia que ha
encuadrado en la relacin de consumo a la situacin del usuario en el contrato de concesin de obra
pblica. Recientemente, la Corte Suprema de la Nacin convalid el planteo antedicho en la causas
Ferreyra, Vctor D. y Ferreyra, Ramn c/ VICOV S.A. s/ Daos y perjuicios, Jurisprudencia Argentina, 2006-II, fasc. 6, p. 16, y Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlntico, ambas del 21-03-2006.
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Causa Ferreyra citada en nota anterior.