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Melhores trabalhos de concluso

de curso de Graduao em Direito

AndrA romuAldo lAvourinhA


EvAndro ProEnA SSSEkind
mAriAm TchEPurnAyA dAychoum
SimonE Grizzo BSEnBErG

Coleo Jovem Jurista

Coleo Jovem Jurista

Todos os direitos desta edio reservados FGV DIREITO RIO


Praia de Botafogo, 190 | 13 andar
Rio de Janeiro | RJ | Brasil | CEP: 22250-900
55 (21) 3799-5445
www.fgv.br/direitorio

Melhores trabalhos de concluso


de curso de Graduao em Direito

AndrA romuAldo lAvourinhA


EvAndro ProEnA SSSEkind
mAriAm TchEPurnAyA dAychoum
SimonE Grizzo BSEnBErG

Coleo Jovem Jurista

EDIO FGV DIREITO RIO


Obra Licenciada em Creative Commons
Atribuio Uso No Comercial No a Obras Derivadas

Impresso no Brasil / Printed in Brazil


Fechamento da 1 edio em dezembro de 2014
Este livro consta na Diviso de Depsito Legal da Biblioteca Nacional.

Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.

Coordenao: Sacha Mofreita Leite, Thas Teixeira Mesquita e Rodrigo Vianna


Capa: 2abad
Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Reviso: Renata da Silva Frana
Ficha catalogrfica elaborada pela
Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV
Coleo Jovem Jurista / Evandro Proena Sssekind...[et al.]. Rio
de Janeiro : Escola de Direito FGV DIREITO RIO. 2014.
336p.

Contedo: Sssekind, Evandro Proena. Vontade do tribunal


ou generosidade da Constituio? : trazendo o constituinte
para o debate. Daychoum, Mariam Tchepurnaya. Regulao
e concorrncia no transporte ferrovirio : um estudo das experincias brasileira e alem. Lavourinha, Andra Romualdo. Procedimento de manifestao de interesse : interesse de
quem?. Bsenberg, Simone Grizzo. Empresa na favela : polticas pblicas e desafios.

Inclui bibliografia.
ISSN: 2179-0906

1. Brasil. Assembleia Constituinte (1987-1988). 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 3. Ferrovias. 4. Agncias reguladoras de atividades privadas. 5. Concorrncia. 6. Parceria pblico- privada. 7.
Polticas pblicas. 8. Planejamento urbano. 9. Empreendedorismo.
I. Sssekind, Evandro Proena. II. Daychoum, Mariam Tchepurnaya.
III. Lavourinha, Andra Romualdo. IV. Bsenberg, Simone Grizzo.
V. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.
CDD 340

Sumrio

Apresentao 7
Vontade do tribunal ou generosidade da Constituio? 
Trazendo o constituinte para o debate

11

Evandro Proena Sssekind

Regulao e Concorrncia no Transporte Ferrovirio:


um estudo das experincias brasileira e alem.

63

Mariam Tchepurnaya Daychoum

Procedimento de Manifestao de Interesse:


interesse de quem?

191

Andra Romualdo Lavourinha

Empresa na Favela: Polticas Pblicas e Desafios


Simone Grizzo Bsenberg

279

Apresentao

A iniciativa de publicar a Coleo Jovem Jurista, uma coletnea de pesquisas


referenciadas em anlises interdisciplinares do universo jurdico, surge da reiterada preocupao do curso de graduao em Direito da FGV DIREITO RIO com
produes de conhecimentos at ento incomuns ao Direito. Desde o incio do
curso, alunos so incentivados a procurar as relaes entre instituies e prticas sociais, atravs de pesquisas tericas e empricas.
A cultura intelectual do aluno do curso de graduao em Direito da FGV
DIREITO RIO fundamenta-se na concepo de sujeito participativo, que requer
autonomia e protagonismo na formao desejada. Alm das disciplinas curriculares, atividades complementares obrigatrias, por meio de Oficinas de Leitura
para o 1 perodo, de Redao para o 2 perodo e de Pesquisa para os 3 e 4
perodos, aprofundam bases conceituais e instrumentais para a produo de
trabalhos escritos de excelncia.
Um dos diferenciais do curso de graduao recai sobre os trabalhos de
concluso de curso (TCC), realizados ao longo de quatro etapas semestrais
antes da sua integralizao: metodologia de pesquisa, elaborao do projeto,
qualificao e defesa. Esta opo curricular refora o compromisso com um
padro mais elevado de qualidade das produes intelectuais.
O presente volume da Coleo Jovem Jurista rene os trabalhos de concluso de curso vencedores dos prmios Alfredo Lamy Filho de Inovao e Miranda Rosa de Qualidade apresentados em dezembro de 2013 e julho de 2014
por alunos da graduao em Direito.
O primeiro trabalho, vencedor do Prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao
e meno honrosa no Prmio Miranda Rosa de Qualidade, de autoria de Evandro Proena Sussekind, sob orientao do professor Leandro Molhano Ribeiro
e coorientao do professor Diego Werneck Arguelhes, da FGV DIREITO RIO,
aponta que o STF assume competncias no determinadas pela constituinte, a
partir da investigao do controle preventivo de emendas, da anlise comparativa entre o seu desenho na Assembleia e das mudanas ocorridas ao longo
da jurisprudncia da Corte. O autor conclui que o fenmeno jurdico trata-se

Coleo Jovem Jurista 2014

de uma espcie de controle em si que o tribunal passa a exercer, e no de um


entendimento em uma matria, em que se possa argumentar ausncia de regulamentao.
O prmio Miranda Rosa de qualidade teve como vencedor o trabalho de
autoria de Mariam Tchepurnaya Daychoum, orientado pela professora Patrcia
Regina Pinheiro Sampaio. Atravs de anlises econmica e jurdica, a autora
investiga o modelo institucional do transporte ferrovirio de cargas no Brasil
estruturado em classes de monoplios naturais e organizado em rede fsica e
contnua que demanda ateno regulatria com o objetivo de garantir o direito
de acesso infraestrutura, estabelecendo limites ao exerccio do poder econmico daquele que a detm. As anlises valem-se da experincia alem de
desverticalizao do setor ferrovirio como arqutipo do fortalecimento e da
competitividade e sua consequente liberalizao.
O terceiro trabalho publicado, que recebeu meno honrosa no prmio
Alfredo Lamy Filho de Inovao, de autoria de Andrea Romualdo Lavourinha,
sob orientao do professor Antnio Jos Maristrello Porto e coorientao do
professor Marcelo Rangel Lennertz. O trabalho enfatiza a necessidade de sintonia entre o interesse do mercado e o interesse pblico, destacando a importncia de se viabilizar a modelagem de projetos de infraestrutura sem onerar os
cofres pblicos e sem requerer expertise tcnica pblica, a partir do incentivo a
parcerias entre os setores pblico e privado.
Tambm recebeu meno honrosa no prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao o trabalho de Simone Grizzo Bsenberg, orientado pela professora Slvia
Marina Pinheiro, afirmando que as favelas no Rio de Janeiro, ao longo dos anos,
tm sido foco de diferentes polticas pblicas desenvolvidas pelos governantes, desde a defesa de sua remoo at o discurso de valorizao da sua urbanizao. A autora ressalta que, a partir de 2009, a agenda pblica passa a dar
destaque ao fomento do empreendedorismo nas favelas, em que a gerao
de riquezas e o combate da pobreza assumem visibilidade, ao mesmo tempo
em que projetos por parte do poder pblico e da iniciativa privada de fomento
ao empreendedorismo apresentam barreiras e desafios finalidade de suas
proposies, cuja superao envolve a parceria entre ONGs, universidades e
faculdades, rgos pblicos e privados, conforme prope a autora.
Ao ressaltar a indagao alicerada na experincia como caminho para
o desenvolvimento do conhecimento, de instituies e de agentes, a FGV DIREITO RIO se compromete com o a formao que incita experincias de qualidade e de inovao no campo jurdico. Os trabalhos presentes nesta coleo
espelham esse cenrio, na medida em que investigam problemas de relevncia
jurdica para a sociedade brasileira e, por meio de posturas crticas, criam/sugerem proposies sobre como enfrentar a realidade para alter-la.

APRESENTAO

A FGV DIREITO RIO incentiva a formao humanstica marcada pela capacidade de apreenso, reflexo e produo criativa do Direito, revelada pelos
nossos alunos em mais esta edio da Coleo Jovem Jurista.
com orgulho que afirmamos formar profissionais capazes de acolher os
desafios da sociedade brasileira em tempos de transformao social, poltica e
econmica para que a disposio crtica, a capacidade argumentativa e a viso
interdisciplinar do Direito resultem em solues de problemas concretos e sejam objetos da renovao de instituies e, com isso, engendrem novas formas
de compreenso jurdicas e novos movimentos histricos.
Repito aqui, a mesma ideia usada na edio passada: como coordenador
do curso de graduao, nossa maior satisfao no a exaltao, por si s, do
talento dos alunos, mas sim a certeza de que nossos alunos se reconhecem
como atores de sua prpria formao, rejeitando o formalismo estril, o obscurantismo acadmico e a corrupo dos espritos e abraam a reflexo crtica
em busca das melhores solues para os problemas da comunidade social em
que vivemos. E, com isso, evidenciam que a proposta da FGV DIREITO RIO
forma uma gerao de advogados e juristas capazes de transformar nossa realidade social, poltica e econmica.
Com a palavra dirigida ao futuro da sociedade, nossos estudantes.
Thiago Bottino
Coordenador da Graduao
da FGV DIREITO RIO

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Coleo Jovem Jurista 2014

Vontade do tribunal ou generosidade da Constituio? 


Trazendo o constituinte para o debate
Evandro Proena Sssekind
Every step and every movement of the multitude, even in what are
termed enlightened ages, are made with equal blindness to the future;
and nations stumble upon establishments, which are indeed the result of
human action, but not the execution of any human design.
(Adam Ferguson An Essay on the History of Civil Society)

Introduo
Nos ltimos anos, tornou-se inegvel o aumento da participao do Supremo
Tribunal Federal no cenrio poltico brasileiro. A sociedade se acostumou a
uma suprema corte que julga casos sensveis1 opinio pblica, e a academia
j discute h tempos a possibilidade de vivermos uma Supremocracia.2 No
entanto, os membros do tribunal no parecem concordar com tal diagnstico.
Alguns Ministros se defendem da acusao de estarem expandindo os poderes3 do tribunal argumentando que estariam apenas exercendo suas competncias ou que esse ativismo um reflexo da omisso dos demais poderes em
determinadas matrias.4 Assim, o tribunal no exerceria poderes no previstos
em nossa Constituio.
1

2
3

Uma maneira de se verificar isso o aumento de decises sobre questes sensveis opinio pblica, como por exemplo: o aborto de anenceflicos (ADPF 54), a unio homoafetiva (ADPF 132), o uso de clulas tronco (ADI 3510), o programa de cotas nas universidades
(ADPF 186) e escndalos de corrupo como o Mensalo (Ao Penal 470).
Vieira, O. V. (2007). Supremocracia: Vcios e virtudes republicanas. Valor Econmico, p. 10,
06 nov.
Aqui preferimos o termo expanso dos poderes a ativismo judicial por querermos abordar a relao dos juzes com seus poderes e no a percepo do mundo de tais poderes.
Ainda assim, sobre uma anlise da percepo de ativismo no Brasil ver Arguelhes, D. W., de
Oliveira, F. L., & Ribeiro, L. M. Ativismo judicial e seus usos na mdia brasileira. Ver tambm
entrevista de Ricardo Lewandowski durante o XI Congresso Goiano da Magistratura promovido pela Associao dos Magistrados do Estado de Gois (ASMEGO). Na entrevista o
Ministro diz preferir o termo protagonismo a ativismo, pois o ativismo pressupe um agir
espontneo, sendo que o juiz provocado. Parece inferir que o ativismo no existe, visto
que o judicirio invariavelmente s age quando provocado. No entanto, coloca que o juiz
deve estar atento aos seus limites, e deixa no ar a pergunta sobre quem ou o que traaria
esses limites.
Nem se alegue, em tal situao, a ocorrncia de ativismo judicial por parte do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva construo jurisprudencial ensejadora da possibilidade de exerccio de direitos proclamados pela prpria
Carta Poltica, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da
Repblica, muitas vezes vulnerada e desrespeitada por inadmissvel omisso dos poderes
pblicos. Em uma palavra, Senhor Presidente: prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se
uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retar-

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Coleo Jovem Jurista 2014

Este trabalho tem por objetivo demonstrar que por meio de interpretaes suas, o STF avocou5 para si competncias que nunca foram previstas no
desenho institucional feito pela Assembleia Nacional Constituinte, mesmo em
casos onde a omisso dos demais poderes no poderia ser alegada. Para isso,
fizemos um estudo comparativo das discusses na Constituinte e na jurisprudncia do STF.
Para limitao de nosso escopo optamos por estudar como as duas instituies entenderam o controle preventivo de emendas. Trata-se do controle que
se realiza antes de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) ser promulgada. O controle de constitucionalidade pela Suprema Corte no Brasil seria, em
tese, repressivo, ou seja, aconteceria em um momento posterior promulgao
da lei. O controle de cunho preventivo seria feito pelo Congresso e pelo Executivo ao longo do processo legislativo, na Comisso de Constituio e Justia
(CCJ) e veto presidencial. No entanto, a corte tem realizado o controle preventivo em uma hiptese em especfico.
O art. 60 4 de nossa Constituio dispe: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais. O STF passou a exercer o controle preventivo ao interpretar que parlamentares, com base nesse pargrafo, teriam o
direito subjetivo de no votar emenda cujo objeto seja tendente a abolir uma
dessas clusulas. Assim, a hiptese em que a Corte passou a exercer o controle
preventivo de constitucionalidade acontece quando tais parlamentares impetram Mandado de Segurana para ver esse direito resguardado. Caso o STF
entenda que a proposta viola clusula ptrea, ela no poder ser votada.
A possibilidade de realizar o controle preventivo pode aparentar ser desimportante dentro das inmeras possibilidades de estudos sobre a expanso
de poderes do STF. No entanto, caso a Assembleia Constituinte no preveja tal
possibilidade de anlise, como pretendemos demonstrar, ento a Corte ter se
concedido uma espcie inteiramente nova de controle de constitucionalidade.
No se trata de um entendimento novo dentro da espcie de controle usual,

dam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, ainda mais se se


tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos
Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. Discurso proferido
pelo Ministro Celso de Mello, em nome do STF, na solenidade de posse do Ministro Ayres
Britto na presidncia do STF em 19/04/2012. Ou O grande protagonista social do sculo 21
o Poder Judicirio. Na inrcia dos dois Poderes Legislativo e Executivo , o Judicirio
vai l e resolve, palestra proferida por Ricardo Lewandowski no 11 Congresso Goiano da
Magistratura.
Ver ARGUELHES, D.W. (2012). Poder No Querer: Preferncias restritivas e redesenho
institucional no Supremo Tribunal Federal Ps-Democratizao. Trabalho apresentado no
ciclo de conferncias A Jurisdio Constitucional em 2020. Universidade de Braslia, Faculdade de Direito, Abril de 2012.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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que o repressivo, trata-se de uma espcie de controle nova ainda a ser explorada pela corte.
Alm disso, caso exista o controle preventivo, ele no poder ser visto
como um agir do tribunal em resposta a alguma omisso. Primeiramente, no
se trata de nenhuma matria onde possamos acusar o Congresso de omitir-se, como sade ou educao, trata-se do poder de julgar matrias, sejam elas
quais forem, em um momento novo. Assim, um Ministro do STF no poderia
alegar que, ao omitir-se de fazer o controle preventivo de constitucionalidade,
o Congresso teria dado permisso para que o Tribunal o fizesse.
Ainda assim, tendo em vista que o Congresso e a Presidncia realizam seu
controle preventivo por meio da Comisso de Constituio e Justia e veto
presidencial, respectivamente, no pode ser algo que o Congresso possa ser
acusado de furtar-se de fazer. O STF pode, obviamente, discordar do resultado
do controle preventivo feito pelos demais poderes, mas discordar do resultado
no a mesma coisa que acus-los de omisso.
Outra razo para estudarmos o controle preventivo se deve ao fato de a
primeira jurisprudncia em que h uma mudana importante de entendimento6 sobre o assunto se d anteriormente Constituio de 88.7 Dessa forma,
poderemos seguir a linha jurisprudencial dos casos mais importantes at hoje,8
observando o entendimento anterior e posterior constituinte.
Por fim, a escolha deste objeto se deve ao fato de a questo do controle
preventivo ser resolvida no mago da repartio de competncias entre Supremo e o Congresso, afinal, o controle de emendas nada mais do que o policiamento do Tribunal sobre a principal resposta institucional do Congresso a ele.9
Com isso, desmistificando a ideia de que o tribunal s exerce competncias
que lhes foram dadas, poderemos contribuir para as mais diversas argumentaes envolvendo a relao entre os trs poderes. Assim, esperamos proporcionar ferramentas para outros debates envolvendo a relao entre constituinte
originrio e derivado tendo um terceiro com interesses prprios, no caso o STF,
como defensor e intrprete da Constituio.10
6

Ver Pertence, J. P. S. (2007). O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito
do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n9.
7
Trata-se do MS 20.257 de 1980 impetrado por Itamar Franco que ser estudado adiante.
8
No caso, o ltimo MS de nossa linha do tempo foi o MS 32.033 impetrado em 2013 por Rodrigo Sobral Rollemberg.
9 No entanto, esse poder de resposta tem sido ameaado ao longo do tempo. Com o poder
do STF de julgar Emendas inconstitucionais e o entendimento expansivo do alcance das
clusulas ptreas, o STF, mesmo no controle repressivo j capaz de tolher em muito a
margem de manobra do Congresso. Para essa discusso ver ADI 939.
10 Para a importncia desse debate para a democracia ver Holmes, S. (1993). 7. Precommitment and the paradox of democracy in Elster, J., & Slagstad, R. (Eds.). (1988). Constitutionalism and democracy. Cambridge University Press. Onde: Shapiro and Hayek typify the

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Coleo Jovem Jurista 2014

Aps essa investigao faremos uma breve considerao sobre algumas


possveis implicaes dos achados para discusses futuras. Comecemos analisando a posio do constituinte originrio.

1. O controle preventivo na Assembleia Constituinte


A Assembleia Constituinte foi instaurada no dia 1 de fevereiro de 198711 e desde o incio foi tomada por diversas discusses procedimentais. Longe de ter
uma organizao pacfica, a constituinte12 se estabeleceu da seguinte maneira: fragmentou-se conforme o tema em 24 subcomisses, cujos anteprojetos
foram enviados a oito comisses pertinentes s quais enviaram suas propostas a uma Comisso de sistematizao. Essa ltima apresentou um projeto de
constituio ao plenrio, que a aprovou aps a incluso de diversas emendas
coletivas. O processo poltico e decisrio na Assembleia Constituinte exige um
estudo muito profundo e cuidadoso. Nosso foco est nos debates que revelem
as ideias dos constituintes quanto ao controle de constitucionalidade preventivo de emendas.
Estudamos primeiramente a Subcomisso de Garantias Constituio,
Reformas e Emendas (1.1) e aps isso analisamos a Comisso na qual esta ltima Subcomisso est inserida: a Comisso de Organizao Eleitoral, Partidria
e Garantia das Instituies (1.2). Da mesma forma, observamos a Subcomisso
do Poder Judicirio (1.3) e a Comisso na qual ela est inserida: a Comisso de
Organizao dos Poderes (1.4). Por fim, analisamos a Comisso de Sistematizao (1.5).
Ainda que no seja o tema de nosso trabalho, deve-se notar que o formato
do tribunal constitucional esteve longe de ser um tema pacfico na constituinte,

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point and counterpoint of a continuing debate. Their disagreement neatly represents the
quarrel if I can put it this way between democrats who find constitutions a nuisance
and constitutionalists who perceive democracy as threat. Some theorists worry that democracy will be paralyzed by constitutional straitjacketing. Others are apprehensive that
the constitutional dyke will be breached by a democratic flood. Despite their differences,
both sides agree that there exists a deep, almost irreconcilable tension between constitutionalism and democracy. Indeed, they come close to suggesting that constitutional democracy is a marriage of opposites, an oxymoron. Esse debate nada mais do que o
desenrolar da antiga questo sobre se uma gerao de homens tem o direito de assumir
compromissos em nome de outra. Ver por exemplo carta de Thomas Jefferson a James
Madison em 6 de Setembro de 1789, in http://www.let.rug.nl/usa/presidents/thomas-jefferson/letters-of-thomas-jefferson/jefl81.php.
Para breve histria da constituinte ver verbete ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE
DE 1987-88 in Dicionrio Histrico Biogrfico Brasileiro, CPDOC, por Andr Magalhes
Nogueira.
LOPES, Jlio Aurlio Vianna (2009). O Consrcio Poltico da Ordem de 1988. In CARVALHO, Maria Alice Rezende; ARAJO, Ccero; SIMES, Jlio Assis (org.). A Constituio de
1988: passado e futuro. So Paulo: Editora Hucitec.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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e a ideia de transformar o Supremo Tribunal Federal em uma corte constitucional era muito popular.
No entanto, o supremo permaneceu em sua estrutura bsica original, porm com um escopo de atuao maior, principalmente em virtude do aumento
do rol de legitimados a acionar a corte. Realizaria, portanto o controle concentrado e difuso, permanecendo integrado estrutura do judicirio e no como
uma corte em separado.13
O tema do controle preventivo de constitucionalidade, apesar de sua importncia, permaneceu como secundrio diante de outros debates. Naquele
momento, questes como o rol de legitimados a acionar o STF, a possibilidade
da ao de constitucionalidade por omisso ou mesmo a existncia ou no do
STJ ocupavam muito mais as subcomisses.
Ainda assim, ficou evidente que ao fim Assembleia Nacional Constituinte,
o controle preventivo de constitucionalidade no estava entre as competncias
previstas para o tribunal. Na primeira Subcomisso e respectiva Comisso, tentou-se inserir o controle preventivo de tratados e acordos internacionais, o que,
no entanto, no obteve xito. Na Subcomisso e Comisso finais o controle
preventivo no foi cogitado. Por fim, na Comisso de sistematizao, tentou-se
inserir o controle por emenda, o que, novamente, no obteve xito.

1.1 Subcomisso de Garantias a Constituio, Reformas e Emendas


Na subcomisso em questo, o primeiro a tocar no tema no foi um dos constituintes, mas um dos inmeros especialistas chamados a palestrar nas audincias pblicas. Na 4 reunio ordinria da Subcomisso, o constitucionalista Jos
Afonso da Silva foi chamado a opinar. Em exposio sobre sua ideia de Supremo Tribunal Federal, viu o controle preventivo de constitucionalidade como
possvel. Assim disps:
O SR. JOS AFONSO DA SILVA: (...) Daria tambm a
competncia para uma apreciao preventiva de inconstitucionalidade, solicitao do prprio Poder Legislativo, que poderia
solicitar, em face de um projeto de lei ou at de emenda constitucional a emenda tambm pode ser ou no inconstitucional, uma emenda que venha a contrariar a Federao. etc., se
isso permanecer evidentemente com outras limitaes que se
possam entender e se submetesse, eventualmente, se houvesse dvida quanto constitucionalidade, ou o prprio Presidente
poderia propor ou membros do prprio legislativo poderiam pe13

Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro: Criatura e ou Criador: o Supremo


Tribunal Federal nos 25 anos da Constituio de 88.

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Coleo Jovem Jurista 2014

dir, solicitar o pronunciamento definitivo da Corte, a respeito da


constitucionalidade daquele ato. Seria a chamada apreciao ou
julgamento de controle, preventivo da constitucionalidade, que
at iria refletir em projetos antes da sua formao, mas ficaria no
campo puramente da Constituio (...).14
Como se pode observar, a proposta de Jos Afonso dava ao Congresso a possibilidade de submeter proposta anlise preventiva da Corte, ficando o uso dessa
faculdade ao critrio do Congresso.15 Aps isso, na 5 reunio ordinria, chamado
para palestrar Joo Gilberto Lucas que, poca, era Diretor do Centro de Estudos
e Acompanhamento da Constituinte da UNB. Ao dispor sobre as competncias do
STF, ele prope o controle preventivo, porm somente de tratados e acordos internacionais, o que viria a prevalecer na proposta final dessa Subcomisso:
O SR. JOO GILBERTO LUCAS COELHO: (...) Tambm a
Constituio brasileira no tem aprofundado muito esta questo
das inconstitucionalidades. Ela fica muito genrica neste aspecto. Sugiro, em grande parte, tendo o Direito Constitucional Comparado, alguns mecanismos sobre inconstitucionalidade. Como
tratado o acordo internacional que contm uma clusula inconstitucional? Damos dois tratamentos diferentes: ao acordo
que j tenha sido assinado antes da Constituio, esse permanece em vigncia, salvo aquele dispositivo inconstitucional. E
os prximos? Se houver dispositivo inconstitucional dentro de
um acordo, de um tratado, haver de ser precedida a alterao
da Constituio sobre aquele ponto, ou haver de ser ratificado,
com a ressalva de que aquele ponto no ser cumprido. O Direito
Constitucional dos pases europeus varia muito sobre isso. (...) Sugiro duas possibilidades de consulta prvia sobre a constitucionalidade, que me parece, vo acelerar em muito e vo resolver
14
15

Em 28 de Abril de 1987, pg. 14.


No conseguimos retirar da se a ideia do jurista se assemelha ao que ocorre hoje no Brasil,
com os Mandados de Segurana onde alguns parlamentares inconformados entram com a
ao ou se haveria uma espcie de votao no Congresso com determinado qurum para
pedir tal apreciao pelo STF. A viso de Jos Afonso na constituinte corroborada pelo
seu projeto de Constituio que em seu artigo XX dispunha o seguinte: Art. XX Antes
de sua promulgao poder a proposta ser submetida ao Tribunal de Garantias Constitucionais para a verificao de sua constitucionalidade, pelo presidente da Repblica, pelo
primeiro-ministro ou pelo presidente da Assembleia-Federal a pedido de pelo menos cinquenta deputados, caso em que o tribunal dever decidir em dez dias, ficando suspenso
eventual pedido de referendo popular at a deciso constitucionalidade; caso o tribunal
decida pela inconstitucionalidade, a proposta ser arquivada, sem cabimento para o referendo. in Silva, J. A. D. (2009). Um pouco de direito constitucional comparado.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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alguns problemas que temos encontrado. O Presidente da Repblica poderia consultar o Tribunal Constitucional, ou o Supremo
Tribunal Federal, se esse permanecer como Corte Constitucional
do Pas, previamente, antes da sano de um projeto aprovado,
pelo Congresso, sobre a sua constitucionalidade. (...)16
Outro especialista consultado foi Jos Paulo Seplveda Pertence, ento
Consultor-Geral da Repblica e futuro Ministro do STF. Pertence faz uma longa
exposio sobre as possibilidades do controle de constitucionalidade, deixando claro que o controle preventivo no caso do tribunal constitucional caracterstico do sistema francs.17 Ele prossegue na explanao de outros tipos de
controle de constitucionalidade e notadamente, a questo do controle preventivo segue sem ser abordada. O constituinte Evaldo Gonalves chega a indagar
o Ministro Pertence sobre o assunto, parecendo ver a importncia da questo:
O SR. CONSTITUINTE EVALDO GONALVES: Ento, outra
indagao que faria a V. Ex. e, afinal, outro aspecto, com o qual
concordou V, Ex., que foi com relao inconstitucionalidade
preventiva e a inconstitucionalidade por omisso, que hoje no
atribuio do Supremo Tribunal Federal, Ns estaramos ampliando as hipteses de apreciao e controle desses outros tipos
de inconstitucionalidade atravs de um tribunal constitucional.
16 Em 29 de Abril de 1987, pg. 18.
17 O SR. SEPLVEDA PERTENCE: (...) O problema do controle de constitucionalidade sabidamente o mais dramtico de uma elaborao constitucional. (...) Recordo apenas em sntese apertada, que o Direito Comparado revela, desde que o problema se pe, modernamente,
a partir das revolues do sculo XVIII, trs mtodos de controle, de certo modo todos eles
j conhecidos na evoluo do Direito Constitucional Brasileiro; o primeiro, o puro sistema
poltico de controle, cujo campo frtil tem sido o Direito Francs ou variaes de mtodos,
mas sempre mantendo a ideia bsica de que deve caber a um rgo poltico, seja o prprio rgo Legislativo, seja a uma Comisso dele, seja um rgo estritamente derivado do
rgo Legislativo, a tarefa de controlar preventivamente a eventual infidelidade da lei
Constituio. Esse sistema poltico conhecido, traz desde a Revoluo Francesa a desconfiana histrica, e historicamente explicada ao tempo da Revoluo Francesa, dos revolucionrios do pensamento constitucional revolucionrio em face dos juzes do Ancien Rgime.
Da a premissa da soberania absoluta da lei, cuja constitucionalidade se confia, repito, ao
prprio Legislativo, ou a rgo a ele subordinado, controle puramente preventivo, como
uma etapa de elaborao da prpria lei ordinria. Ainda hoje, sabidamente, embora criando
um rgo de maior autonomia frente ao Legislativo, conselho Constitucional, o constitucionalismo francs permanece fiel a esta linha invarivel de sua evoluo no particular. O
Conselho Constitucional intervm obrigatoriamente quando se trata das leis orgnicas, e,
no nosso sistema, mutatis mutandis corresponderia s nossas leis complementares e aos
regimentos internos nas Casas do Parlamento. A, obrigatoriamente, entes da promulgao,
a lei submetida a uma deciso prvia sobre a sua constitucionalidade, confiada ao Conselho Constitucional, rgo de composio mista, um tero de nomeaes do Presidente
da Repblica, um tero de nomeaes de cada uma das Casas do Polimento (...). Em 7 de
maio de 1987 pg. 58.

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Coleo Jovem Jurista 2014

Ento, sem ter ideia formada a respeito do assunto, ainda, eu faria estas quatro colocaes, esperando as respostas de V. Ex., e
agradecendo de antemo a ateno.18
No entanto, Pertence continua a exposio sem tratar do assunto, fazendo
com que o constituinte Evaldo Gonalves volte a insistir:
O SR. CONSTITUINTE EVALDO GONALVES: Eu gostaria
de ouvir a opinio de V. Ex., no interrompendo, sobre a inconstitucionalidade preventiva. Se h hiptese de dizer que um rgo
poder se pronunciar antes que a lei seja lei, a respeito da inconstitucionalidade.
E o ministro se manifesta rapidamente antes de passar para outro tpico:
O SR. JOS PAULO SEPLVEDA PERTENCE: Se pretende
o controle por rgo poltico preventivo, este ns temos funcionando. Sua eficcia ou no funo de toda uma srie de fatores
da pouca eficcia dos instrumentos representativos do Brasil sobre
o regime autoritrio. As Comisses de Constituio e Justia das
Casas do Parlamento e o mecanismo do veto presidencial so instrumentos de controle preventivo da inconstitucionalidade da lei.
Pertence coloca que j haveria um rgo de controle preventivo de cunho
poltico em funcionamento, ou seja, a Comisso de Constituio e Justia das casas do Congresso e o prprio veto presidencial. No fica claro se ele d a entender que a Comisso de Constituio e Justia seria o bastante, ou se insinua que,
caso o controle no seja poltico, como o realizado pela CCJ, ento, no havendo
superposio de funes, o controle seria possvel. Na 13 reunio se desenha o
projeto do controle de constitucionalidade quando os constituintes fazem um
debate prvio das emendas apresentadas para serem votadas no dia seguinte:
O SR. RELATOR (Nelton Friedrich): (...) O nosso anteprojeto esposa tanto o controle previamente da constitucionalidade,
quanto o controle posterior. Quanto ao preventivo, inovamos: no
posterior consagramos tanta a ao direta chamada inconstitucionalidade em tese quanto a ao indireta, inconstitucionalidade
lncidenter tantun, a incidental. (...)19
18
19

Em 7 de Maio de 1987, pg. 62.


Em 20 de Maio de 1987, pg. 82.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

19

E mais ao fim repete:


O SR. RELATOR (Nelton Friedrich): (...) quanto competncia do Tribunal Constitucional, a fiscalizao da constitucionalidade e legalidade, e incluir que as atribuies do Tribunal
Constitucional se exercero quanto a fiscalizao da constitucionalidade e legalidade as seguintes formas: Fiscalizao preventiva, fiscalizao concreta, abstrata ou por omisso. A Lei Complementar explicitara as vrias hipteses previstas nesse artigo.
(...)20
Ao longo dos trabalhos dessa Comisso, pode-se ficar com a impresso de
que, ao se referir ao controle preventivo, constituintes como Nelton Friedrich
estariam a falar de um controle amplo, incluindo leis e emendas, assim como
Jos Afonso da Silva. No entanto, ao observarmos os anais na Comisso a seguir, percebe-se que a ideia de controle preventivo nesses debates a mesma
apresentada por Joo Gilberto Lucas, ou seja, controle prvio apenas quanto a
acordos e tratados internacionais.

1.2 Comisso de Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia das Instituies


A questo tocada pela primeira vez quando relator da Subcomisso diz
Comisso algumas das concluses a que tinham chegado quanto ao tribunal
constitucional:
O SR. RELATOR (Nelton Friedrich): (...) Antes de ingressar
no que consta de nosso articulado, fundamental registrar o que
motivou a Subcomisso no foi a ideia de se instituir mais um
Tribunal em nosso Pas, e sim, acima de tudo, de estabelecermos
uma Corte voltada para as questes de natureza exclusivamente
constitucional, no mais um Tribunal. Tambm se desenvolveu o
raciocnio de que se Tribunal Constitucional tem muito mais uma
vocao poltica do que meramente jurisdicional. Se fosse possvel aqui acrescentar, tratar-se de uma proposta poltico-jurisdicional, a comear pela sua prpria composio. Busca-se atravs
de composio do Tribunal Constitucional, o ponto de equilbrio:
quatro representantes escolhidos, designados pelo Conselho da
Magistratura; dois pelo Senado Federal; dois pela Cmara dos

20 Em 20 de Maio de 1987, Pg. 90.

20

Coleo Jovem Jurista 2014

Deputados; quatro pelo Poder Executivo; dois pelo Ministrio Pblico; e dois pela Ordem dos Advogados do Brasil. Ao mesmo
tempo se busca o controle preventivo e o controle posterior da
constitucionalidade, o que j demonstra tambm uma afirmao,
uma inovao, um novo horizonte nesta matria. (...)21
No entanto, no se trata de uma anlise preventiva de qualquer dispositivo:
(...) Segundo decidimos, o Tribunal Constitucional promoveria a
declarao de inconstitucionalidade em tese, a inconstitucionalidade incidental e esse extraordinrio avano da inconstitucionalidade por omisso. preciso dar relevo a essa inovao, a essa
proposta, para que bem possamos compreend-la. Diz o art. 9
Compete ao Tribunal Constitucional, por solicitao do Presidente da Repblica e chamamos a ateno para estes pontos
examinar preventivamente a constitucionalidade de qualquer
norma constante de tratados, acordos e atos internacionais, e
autorizar a decretao de estado de stio de emergncia. (...)
Ao relatar-se o texto constitudo pela Comisso aps substitutivo ao texto
da Subcomisso, novamente se d a entender que o controle preventivo s
seria possvel em caso de tratados, acordos e atos internacionais. No entanto,
ao passar pela Comisso ocorre uma pequena mudana, desiste-se da ideia de
um tribunal constitucional em separado e a funo do controle de constitucionalidade continua com o STF:
O SR. RELATOR (Prisco Viana): V. Ex. tem razo. Sr.
Presidente, dou por concludo o relatrio. No creio que seja necessrio ler o texto do substitutivo proposto ao anteprojeto da
Subcomisso das Garantias da Constituio, Capitulo I, da Inviolabilidade, quer dizer, da Subcomisso da Garantia da Constituio,
Reformas e Emendas. Se V. Ex. julgar necessrio, farei a leitura.
o que fao agora, Sr. Presidente:
Art. 49. Ao Supremo Tribunal Federal, na sua competncia
constitucional, cabe, especial e privativamente:

21

Em 28 de Maio de 1987, Pg. 19.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

21

I por solicitao do Presidente da Repblica, examinar,


preventivamente, a constitucionalidade de qualquer norma
constante de tratados, acordos e atos internacionais.
E aqui est acolhida uma das ideias do anteprojeto da Subcomisso, em trabalho de excelente qualidade produzido pelo
nobre Relator, Constituinte Nelton Friedrich.
II declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato
normativo federal ou estadual ou a interpretao que devam ter;
III declarar a inconstitucionalidade por omisso de medidas legislativas ou executivas, assinando ao poder competente
prazo para sua adoo, sob pena de responsabilidade e de suprimento pelo Tribunal;22
A questo sobre o tribunal constitucional gera um pequeno debate. Permanece, no entanto, a ideia de que, seja quem for que faa a manuteno do
controle, o preventivo est incluso:
O SR. CONSTITUINTE NELTON FRIEDRICH: Evidentemente, e estou levantando a questo at por uma questo de juzo
prprio sobre o trabalho que teremos que fazer na sequncia,
sem nenhum objetivo de constranger. Ilustre Relator, a motiv-lo
a extino do tribunal constitucional, trata-se de um convencimento realmente do Relator ou da anlise de todos os trabalhos
desta Comisso temtica?
O SR. RELATOR (Prisco Viana): Resulta de uma cuidadosa avaliao dos resultados dessa experincia em vrios pases,
em primeiro lugar. Em segundo lugar, decorre do convencimento
pessoal que tenho de que esta funo no pode e no deve ser retirada do Supremo Tribunal Federal, porque, ao longo da sua existncia quase secular, tem se desincumbido corretamente dessa
misso. (...) No substitutivo ao captulo por ns oferecido, inclumos muitas das ideias de V. Ex., ampliando o campo do exame de
constitucionalidade de leis, admitindo at, como V. Ex. props, o

22 Em 8 de Junho de 1987, Pg. 52.

22

Coleo Jovem Jurista 2014

exame prvio da constitucionalidade em relao a determinadas


matrias. (...)23
No entanto, no texto final apresentado, no se faz meno ao controle
preventivo que no seja advindo de tratados e acordos internacionais.24

1.3 Subcomisso do Poder Judicirio


Nesta Subcomisso,25 o nico momento em que o tema tocado em uma
exposio do Professor Pinto Ferreira, poca, catedrtico de Direito Constitucional da federal de Pernambuco:
SR. LUIZ PINTO FERREIRA: (...) Outra maneira de trazer
maior amplitude de atribuies Corte Constitucional a chamada ao preventiva de constitucionalidade, que existe em algumas constituies do mundo atual, mediante a qual se permitiria
apreciar e ajuizar previamente quando uma norma ou qualquer
outro ato normativo fosse passvel de apreciao e de pr-exame
pela Suprema Corte Constitucional. Nessa hiptese, seria vivel
de apreciao prvia pela Corte Constitucional um decreto, antes
de sua publicao; seria vivel a apreciao de uma conveno,
antes de sua ratificao; seria vivel a apreciao de uma resoluo ou de um decreto legislativo, antes de sua promulgao; seria
vivel a apreciao de um projeto de lei, antes de sua sano. Seria ento a ao preventiva de constitucionalidade para, de antemo, saber quando seria ou no previsto que um ato normativo
inconstitucional. A Corte apreciaria a constitucionalidade a pedido do governo, da prpria Cmara, do Senado ou do Congresso.
Acho vivel que a apreciao preventiva da constitucionalidade
fosse at pedida no Pas, por instituio de relevo, como a OAB,

23 Em 8 de Junho de 1987, Pg. 54.


24 Art. 37. Ao Supremo Tribunal Federal, na sua competncia constitucional, cabe, especial
e privativamente: I por solicitao do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional, examinar, preventivamente, a constitucionalidade de qualquer norma constante de
tratados, acordos e atos internacionais; II declarar a inconstitucionalidade, em tese, de
lei ou ato normativo federal ou estadual ou a interpretao que devam ter; III declarar
a inconstitucionalidade por omisso de medidas legislativas ou executivas, assinando ao
Poder competente prazo para sua adoo, sob pena de responsabilidade e de suprimento
pelo Tribunal;
25 Uma questo procedimental que gerava alguma discusso era saber que Subcomisso/
Comisso deveria tratar de alguns assuntos, e por vezes assuntos so tratados simultaneamente em duas Subcomisses/Comisses. Aqui, no entanto, vemos que a Subcomisso
sobre o Poder Judicirio aborda muito menos o controle de constitucionalidade do que a
Subcomisso de Garantia Constituio, Reformas e Emendas.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

23

alm dos rgos tradicionais. Ultimamente a OAB, aqui representada pelo ilustre Presidente Mrio Mrcio, teve um papel de destaque na manuteno das atividades pblicas no Brasil, em uma
poca de crise e de opresso poltica. Ento, seria dada OAB a
legitimao ativa para esse efeito. (...)26
Aqui, o especialista, assim como Jos Afonso na Subcomisso anterior
est tratando do controle preventivo de quaisquer normas. Os constituintes, no
entanto, se voltam para outras questes atinentes organizao do judicirio,
deixando o tema de lado.

1.4 Comisso de Organizao dos Poderes


O tema tratado rapidamente quando chamado a palestrar o Ministro
Sydney Sanches, que na poca era Relator-Geral da proposta do Supremo
Constituinte:
SR. SIDNEY SANCHES: (...)As Cortes Constitucionais exclusivas aqui entramos numa rea bastante nebulosa cuja
misso a examinar com exclusividade questes constitucionais,
foram criadas, segundo todos sabemos, em poucos pases: (...)
E essas Cortes funcionam ao lado das Cortes Supremas. Todos
esses pases tm tambm como se sabe, Supremos Tribunais, que
cuidam de outras matrias. Mas em alguns deles e isto importante, a meu ver tais Cortes Constitucionais realizam no s
o controle posterior da constitucionalidade, mas principalmente
o controle prvio, que aqui, no Brasil, compete s Comisses de
Constituio e Justia do Poder Legislativo. At no compreendo
bem como a tradio brasileira aceitaria uma Corte, externa ao
Legislativo, controlando previamente a constitucionalidade das
leis que ele vai elaborar. Mas em vrios pases h um controle
prvio da constitucionalidade. E se a Corte Constitucional vetar
o projeto, o Legislativo no poder sequer vot-lo. Em outros
o controle a posterior, s depois de elaborada a lei que se pe
em discusso a sua validade perante a Corte Constitucional. E em
alguns, a Corte Constitucional integra o Poder Judicirio isto a
interessante, no estou dizendo novidades, bom realar mas
no se submete a sua cpula, que sempre a Corte Suprema. Em
outros ainda, a Corte Constitucional que representa a cpula,

26 Em 27 de Abril de 1987, Pg. 106.

24

Coleo Jovem Jurista 2014

ficando praticamente sem sentido, neste caso, a expresso Supremo Tribunal, para a Corte paralelamente existente, mas abaixo
da Corte Constitucional. (...)27
A questo no ocupou os constituintes, que diferente da Subcomisso
Garantias da Constituio, Reformas e Emendas, no propuseram o controle
preventivo nem mesmo no que diz respeito aos tratados internacionais.28 Os
debates se focaram em outros temas mais voltados para a organizao do ju27 Em 6 de Maio de 1987, Pg. 34.
28 O texto final sobre as competncias do STF ficou: SEO II Art. 73. Compete ao Supremo
Tribunal Federal: I processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro e os Ministros de Estado, os seus prprios Ministros,
os Deputados e Senadores e o Procurador-Geral da Repblica; b) nos crimes comuns e de
responsabilidade, os membros do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Superiores
e os do Tribunal de Contas da Unio, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, e os Chefes de Misso Diplomtica de carter
permanente; c) os litgios entre os Estados estrangeiros, ou organismos internacionais, e a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; d) as causas e conflitos entre a Unio
e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administrao indireta; e) os conflitos de jurisdio entre o Superior Tribunal
de Justia e os Tribunais Superiores da Unio, ou entre estes e qualquer outro Tribunal; f)
os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre
autoridades judicirias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal,
ou entre as deste e da Unio; g) a extradio requisitada por Estado estrangeiro, a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur s cartas rogatrias, que podem ser conferidas ao seu Presidente, pelo Regimento Interno; h) o habeas corpus, quando
o coator ou o paciente for Tribunal, autoridade ou funcionrio, cujos atos estejam sujeitos
diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trata de crime sujeito mesma
jurisdio em nica instncia, e ainda quando houver perigo de se consumar a violncia.
Antes que outro juiz ou Tribunal possa conhecer do pedido; I) os mandados de segurana e
o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, do Primeiro-Ministro, dos Ministros
de Estado, das Mesas da Cmara e do Senado Federal, do Supremo Tribunal Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, ou de seus Presidentes, do Procurador-Geral da Repblica,
bem como os impetrados pela Unio contra atos de Governos estaduais ou do Distrito Federal; j) as reclamaes para preservao de sua competncia e garantia da autoridade de
suas decises; l) a representao por inconstitucionalidade, nos casos estabelecidos nesta
Constituio; m) julgar representao do Procurador- Geral da Repblica, nos casos definidos em lei complementar, para interpretao de lei ou ato normativo federal; n) as revises
criminais e as aes rescisrias de seus julgados; o) a execuo de sentena, nas causas
de sua competncia originria, facultada a delegao de atos processuais; p) as aes em
que todos os membros da magistratura sejam, direta ou indiretamente interessados e nas
que mais cinquenta por cento dos membros do Tribunal estejam impedidos; II julgar em
recurso ordinrio: a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelo Superior Tribunal de Justia e pelos Tribunais Superiores da Unio, se denegatria deciso;
b) os mandatos de segurana e o habeas data decididos em nica instncia pelo Superior
Tribunal de Justia e pelos Tribunais Superiores da Unio, quando denegatria a deciso;
c) os crimes polticos; III julgar, mediante recurso extraordinrio as causas decididas em
nica ou ltima instncia por outros Tribunais, quando a deciso recorrida: a) contrariar
dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio. IV julgar
recurso extraordinrio contra decises definitivas do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Superiores da Unio, nos mesmos casos de cabimento do recurso especial, quando
considerar relevante a questo federal resolvida. Em 13 de Junho de 1987, Pg. 179.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

25

dicirio ou funes do STF e legitimados a provoca-lo, mas estiveram distantes


de discutir o controle preventivo.

1.5 Comisso de Sistematizao


At aqui, no havia proposta de anlise preventiva de emenda ou lei, apenas
de tratados e acordos internacionais na primeira Subcomisso/Comisso e nenhum tipo de anlise na segunda. Na reunio em questo questionou-se emenda do constituinte Aluzio Campos que tentava incluir a prerrogativa. O debate
de suma importncia e por isso o colocamos quase na ntegra:
EM 04 DE NOVEMBRO DE 1987
O SR. PRESIDENTE (Aluzio Campos): Convido, para assumir a Presidncia, o Constituinte Jarbas Passarinho, pois, por
coincidncia, o primeiro destaque a ser votado de minha autoria
(...).
O SR. PRESIDENTE (Jarbas Passarinho): (...) Tem a palavra o Constituinte Aluzio Campos, para defender o seu destaque.
Aps o constituinte Jarbas Passarinho assumir a presidncia, ento Aluzio
Campos passa a relatar a proposta de sua autoria onde inclui a possibilidade de
controle preventivo de leis e emendas.
O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Sr. Presidente,
Srs. Constituintes: Como outros companheiros, apresentamos
emendas sobre a criao de uma corte Constitucional. (...) O outro ponto transpor, semelhana do que consta do art. 61 da
Constituio francesa, quando trata do Conselho Nacional, uma
ao do Supremo Tribunal, preventiva de inconstitucionalidade,
que admitir que o Presidente da Repblica, o Primeiro Ministro,
os presidentes dos Tribunais Superiores e os presidentes do Senado e da Cmara dos Deputados possam submeter a constitucionalidade dos projetos de lei prvia apreciao do Supremo
Tribunal Federal, assim como consult-lo sobre questes constitucionais atinentes ao processo legislativo, inclusive para efeito
de iniciativa, promulgao e veto ao Conselho Constitucional, a
fim de ele se pronunciar sob a conformidade com a Constituio. E acrescenta: Para o mesmo efeito, as leis podem, antes
da promulgao, ser deferidas ao Conselho Constitucional pelo

26

Coleo Jovem Jurista 2014

Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente


da Assembleia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por 60
deputados ou senadores. semelhana do texto que consta
na Constituio francesa, proponho que se submeta ao Supremo Tribunal Federal esta funo consultiva, desde que o Senhor
Presidente da Repblica, o Sr. Primeiro-Ministro, os Srs. Presidentes das duas Casas do Congresso encaminhem consultas ao
Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de determinados projetos ou atinentes ao projeto e ao processo legislativo, inclusive para o Senhor Presidente ou o Sr. Primeiro-Ministro
saberem se a iniciativa constitucional e se o veto tambm est
estribado na letra da Constituio.
O constituinte Aluzio Campos, portanto, prope um dispositivo semelhana do modelo francs, que viabilizaria o controle prvio de constitucionalidade. Esse controle seria feito por meio de provocao de membros dos
trs poderes. No entanto, o constituinte Antnio Britto levanta uma questo
procedimental:
O SR. CONSTITUINTE ANTNIO BRITTO: Sr. Presidente,
peo a palavra pela ordem. (...) gostaria de contar com a colaborao de V. Ex. e da Mesa para resolver a seguinte dificuldade:
o texto, a que fez referncia, agora, o nobre Constituinte Aluzio
Campos; se baseia na Emenda n ES-31652-4, da qual S. Ex. pretende destacar algumas partes. A nossa dificuldade est em que
ns no encontramos na emenda as partes dela destacadas.
O SR. PRESIDENTE (Jarbas Passarinho): Acho que a dificuldade de todos ns. Vamos ver se no contraditrio se esclarece. Tem a palavra o Constituinte Nelson Jobim.
O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Sr. Presidente,
se V. Ex. permitir, direi ao Constituinte Antnio Britto e aos demais companheiros quais so as partes destacadas.
O SR. PRESIDENTE (Jarbas Passarinho): Tem a palavra
V. Ex..
Assim, o constituinte Aluzio Campos indica aos demais constituintes os
dispositivos a que se refere:

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

27

O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Na minha emenda havia um artigo correspondente ao art. 149 do Substitutivo,
que dizia: (...) O outro texto vou completar a curiosidade de
V. Ex. est contido no pargrafo do art. 148 que diz o seguinte: Art. 148. Compete Corte Constitucional: I processar
e decidir, originariamente: c) consulta prvia sobre inconstitucionalidade de lei ou de disposies legais para efeito de veto,
at a alnea d) consulta a correta aplicao de normas constitucionais; Apenas transpus essas proposies que constavam
da minha emenda, adequando-as ao texto que cuida do poder
de iniciativa para a ao de inconstitucionalidade. apenas isto
o que tem sido feito aqui, at com muito maior amplitude, como
aconteceu, por exemplo, com a emenda sobre as regies.
Enquanto eles debatem a questo de cunho procedimental, podemos ver
que a emenda do Constituinte visa no s o Controle de tratados e acordos,
mas de lei e disposies legais. No entanto, o Constituinte Nelson Jobim se
coloca contra a emenda, e sua argumentao no vai por vias procedimentais, combatendo o mrito em si. Argumenta que nosso sistema de controle de
constitucionalidade incompatvel com o controle preventivo:
O SR. CONSTITUINTE NELSON JOBIM: Sr. Presidente, Srs.
Constituintes: No obstante o problema formal e regimental da
emenda, encaminhado no mrito contrariamente, h de se observar que este destaque decorre da Emenda de n 31.652, que,
em seu globo, em sua totalidade, pretendia criar Corte Constitucional neste Pas. Exatamente por isso, o contedo da emenda e
do destaque se ajusta natureza da Corte constitucional, se tivssemos Corte Constitucional tal qual a emenda pretendia. (...)
Como podemos ver, Jobim coloca primeiramente que no optamos pelo
modelo de corte constitucional, onde o controle preventivo poderia fazer sentido e continua:
(...) Por outro lado, o 4 deste artigo, ou deste destaque, pretende que a Corte Constitucional, e no caso o Supremo Tribunal
Federal, tenha a competncia para submeter, sem a competncia para ser consultada sobre questes constitucionais atinentes
ao processo legislativo, inclusive para efeito de iniciativa, pro-

28

Coleo Jovem Jurista 2014

mulgao e veto. Ora este modelo de consulta, de transformar


o Supremo Tribunal Federal em um rgo de consulta da constitucionalidade, exatamente uma cpia do sistema do Conselho
Constitucional francs, que algo completamente diferente do
nosso sistema. (...)
Isso porque, o controle preventivo transformaria o STF em um rgo de
consulta, como o Conselho Constitucional na Frana, algo totalmente diferente
do modelo adotado em nosso ordenamento:
(...) O Conselho Constitucional francs no faz parte do Poder
Judicirio, realmente um rgo de consulta, Um rgo de fiscalizao ligado ao poder pblico, ligado ao Poder Executivo,
e no h razo nenhuma de ns criarmos dentro do Supremo
Tribunal Federal um rgo de consulta prvia da constitucionalidade de leis que, depois, sero discutidas a sua constitucionalidade pela ao de inconstitucionalidade. Vejam que no sistema
francs no existe a ao em tese da inconstitucionalidade. (...)
Assim, no faria sentido que, aps uma fiscalizao preventiva, houvesse um
novo controle de constitucionalidade por meio da ao de inconstitucionalidade.
Alm disso, o Conselho Constitucional francs no est ligado ao poder judicirio,
mas ao poder Executivo e ao poder pblico. O constituinte Nelson Jobim parece
indicar que nesse arranjo no haveria violao de um poder pelo outro, o que
ocorreria se um rgo do poder judicirio realizasse o controle preventivo.
(...) No sistema francs, por outra parte, no existe o problema
da fiscalizao da constitucionalidade pelo juiz singular, e exatamente por isso que se criou no sistema francs um mecanismo de consulta ao Conselho Constitucional. Ora, se ns temos
no Supremo um mecanismo eficaz de declarao em tese da inconstitucionalidade de um lado, e temos, de outro lado, o mecanismo eficaz do controle da inconstitucionalidade no caso concreto, no h razo nenhuma de se criar outro mecanismo que
no vai funcionar e que absolutamente choca com o mecanismo
real, mormente considerando o problema da coisa julgada. (...)
Era o que tinha a dizer, Sr. Presidente.
Coloca por fim que nosso controle no se d s por meio da ao em tese
de inconstitucionalidade, mas tambm no caso concreto, onde o juiz pode ana-

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

29

lisar a constitucionalidade de uma norma. Isso tornaria ainda mais desnecessrio outro mecanismo. O constituinte Nelson Carneiro complementa:
O SR. CONSTITUINTE NELSON CARNEIRO: Sr. Presidente, depois da contestao do nobre Constituinte Nelson Jobim,
a minha palavra desnecessria. Inclusive porque, como V. Ex.
v, transforma-se o Supremo Tribunal Federal em rgo consultivo da Cmara, do Senado e do Poder Executivo. No h isso
na legislao brasileira, e acredito que nenhum pas do mundo
entrega sua Corte Suprema o papel de responder a consultas
prvias sobre constitucionalidade de lei.
O constituinte Aluzio Campos aceita excluir a parte relativa ao controle preventivo antes mesmo da emenda ser rejeitada, porm insiste na questo de aumentar o rol de legitimados a acionar o tribunal em caso de controle repressivo:
O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Sr. Presidente,
atendendo ponderao do Constituinte Nelson Carneiro, excluo
da emenda a parte relativa consulta, ficando somente o acrscimo dos dois incisos, os incisos XI e XII, para efeito de assegurarmos o direito de iniciativa s associaes comunitrias e s
pessoas prejudicadas por ao ou omisso inconstitucional que
cause prejuzo aos interesses legtimos de cada prejudicado. Ento, ficam s os dois incisos: XI e XII.
Com a argumentao de Nelson Jobim e Nelson Carneiro, o constituinte
Aluzio Campos exclui de sua emenda a parte relativa consulta preventiva de
constitucionalidade. O debate se estende para os demais pontos da emenda
at que a emenda excluda por completo.
Assim, a proposta de anlise preventiva de leis e emendas foi terminantemente rejeitada. O que se retira no s da constituinte como do texto final da
constituio de 88, portanto, tendo em vista nosso modelo de Corte Constitucional, os constituintes optaram pela impossibilidade do controle preventivo
de leis e emendas, e para isso se basearam nos mais diversos argumentos.
A impossibilidade de um controle em dois momentos diferentes, o fato de
no ser desejvel transformar o STF em um rgo consultivo do Congresso,
a incompatibilidade de nosso modelo com o modelo francs onde o controle
preventivo tem seu uso mais corrente, entre outros argumentos, fizeram com
que o constituinte desejasse que essa competncia estivesse fora do rol de
atribuies da corte.

30

Coleo Jovem Jurista 2014

Agora devemos analisar como se deu a trajetria da jurisprudncia no tribunal para tentar observar como tal poder, ainda que rejeitado pelo constituinte, passou a ser exercido pelo tribunal.

2. O controle preventivo na jurisprudncia do STF


Para compreenso do tema do controle de constitucionalidade, nossa doutrina
o subdivide em diversas subcategorias. Poltico e judicial, difuso e concentrado, por via incidental e por via principal, etc. Uma dessas categorias subdivide
o controle feito em repressivo e preventivo, ou seja, o controle feito antes e
depois da promulgao de um projeto de lei ou emenda em dispositivo propriamente dito.
Tradicionalmente em nosso ordenamento, o controle preventivo de constitucionalidade seria o feito pelo legislativo por meio da Comisso de Constituio e Justia (CCJ) e pelo Executivo por meio de veto fundamentado na
inconstitucionalidade da proposta. Assim, o controle repressivo seria feito por
meio do poder judicirio. No entanto, em virtude de um entendimento adotado
em 198029 o STF passou a exercer o controle preventivo em algumas situaes
especficas.
Dessa forma, mesmo os manuais30 que j admitem o controle preventivo
de constitucionalidade feito pelo STF, o fazem sob ressalva. Sempre atentam
para o fato de que a corte vem exercendo essa espcie de controle, mas no o
colocam como uma das competncias originrias do tribunal. Assim, uma discusso mais profunda sobre a legitimidade do exerccio do controle preventivo
no chega a ser feita.
verdade que sempre ressaltado que esse controle feito de forma
parcimoniosa e em condies muito especficas, como veremos. Apesar disso,
h controvrsias sobre se esse controle pode ser visto como parcimonioso se
pensarmos as consequncias caso o entendimento de certos Ministros vigorasse em alguns dos julgamentos que veremos. Ser ento que instaurar uma
nova espcie de controle de constitucionalidade seria s uma questo de obter
maioria no plenrio? Tambm vale ressaltar que a cautela no uso de um poder
no justifica o seu exercer por um rgo incompetente. Em resumo, o tribunal
pode ser comedido no controle que exerce, mas no muda o fato de que tal
controle no lhe foi dado.
O controle de constitucionalidade preventivo no Brasil no tem um instrumento prprio, uma ao ou um mandado em especfico, o que no de se es-

29 20.257 de 1980.
30 Ver Barroso, L.R. (2006) O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Brasileiro. 2
ed. So Paulo: Saraiva; Dimoulis, D., & Lunardi, S. (2011). Curso de processo constitucional:
controle de constitucionalidade e remdios constitucionais.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

31

pantar, tendo em vista que a constituinte no o previu. Assim, a possibilidade


de controle preventivo no pode ser retirada de um enunciado claro em nossa
Constituio como o so os artigos que preveem os demais controles de constitucionalidade.31 Assim, a forma que os Ministros encontraram para avocar para si
o controle preventivo tem como ferramenta o Mandado de Segurana impetrado
por parlamentares ao se verem contrariados em votaes de projetos de emenda
(PEC). Como veremos a seguir, justificam o Mandado de Segurana com base no
direito de no deliberarem emendas tendentes a abolir clusulas ptreas.
O Mandado de Segurana um remdio, tendo por objetivo reparar danos e/ou afastar impedimentos no exerccio de direitos fundamentais causados
por decises estatais com vcio jurdico.32 Desse modo, est distante de ser
instrumento adequado para anlises de constitucionalidade tendo em vista a
facilidade com que chega ao conhecimento do tribunal,33 no possuindo os
pr-requisitos e exigncias de outros instrumentos.
Assim, no s uma espcie de controle no previsto pelo constituinte
originrio, como tambm ignora algumas precaues tomadas no controle repressivo, como uma maior filtragem de agentes aptos a acionar o tribunal ou
uma anlise prvia da matria por outras instncias. Isso parece fortalecer em
muito os incentivos para o aumento da demanda pela anlise preventiva
Aqui ressaltarei os argumentos determinantes nos principais34 votos para
acompanharmos o entendimento da corte ao longo dos anos.

2.1 MS 20.257 de 80
O leading case na anlise preventiva de emendas o Mandado de Segurana
20.257 de 1980, ainda sob a gide da Constituio de 69.35 Impetrado contra a
mesa do Congresso Nacional, sua argumentao tinha por base o suposto direito subjetivo dos impetrantes a no deliberar proposta de emenda tendente

31 Vide art. 102 da Constituio Federal


32 Dimoulis, D., & Lunardi, S. (2011). Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remdios constitucionais.
33 Art. 5, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico; ou Lei 12.016, Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funes que exera.
34 Como o controle preventivo nasceu de uma interpretao do STF sobre o Art. 60 4 em
Mandados de Segurana impetrados por parlamentares, escolhemos a jurisprudncia que
o prprio STF coloca em sua Constituio Anotada sobre o artigo, e dentre elas fizemos
a triagem de MSs impetrados por Congressistas. Ver http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verTexto.asp?servico=publicacaoLegislacaoAnotada
35 Emenda Constitucional n1 de 1969 Constituio de 1967.

32

Coleo Jovem Jurista 2014

a abolir a Federao e a Repblica, nos termos do art. 47 136 da Constituio


anterior. Na proposta em questo, pretendia-se estender o mandado dos prefeitos de dois para quatro anos.
Esse antecedente iniciar um comportamento que acompanhar o STF
em todos os casos de anlise preventiva de Emenda por via de Mandado de
Segurana at hoje. Trata-se de conhecer a ao sem deferi-la. Conhece, pois
entende que o direito de no deliberar existe, porm indefere por acreditar que
o caso em questo no viola as clusulas que a Constituio considerou imutveis. Assim, o tribunal avocou para si uma atribuio que se furtaria de usar at
os dias de hoje, mas a afirmaria caso aps caso, como veremos nos prximos
Mandados de Segurana.
Nessa primeira ocasio, o contraponto de opinies foi feito pelo Ministro
Dcio Miranda que via o pedido como prejudicado, e Moreira Alves, que o conhece e indefere inaugurando o entendimento do STF nas prximas trs dcadas. Viso antagnica foi defendida pelo Ministro Soares Muoz que defendia o
STF como sendo totalmente incompetente para realizar tal anlise.
Em outro voto37 marcante, o Ministro Dcio Miranda toma um posicionamento intermedirio. Ressalta que a emenda j havia sido aprovada pelo Congresso quando o STF se reuniu para votar a questo. Ou seja, se o projeto de
Emenda cuja constitucionalidade se estava a discutir foi aprovado ao longo do
julgamento, ento o pedido estaria prejudicado. No entanto, ressalta o Ministro
que isso seria questo menor, pois na data da impetrao do MS, o pedido j
estaria prejudicado de qualquer jeito.38
O regimento comum das casas do Congresso estabelece que na sesso
de recebimento da proposta de emenda, o presidente da respectiva casa pode
rejeit-la por ser tendente a abolir a repblica. Assim, no entender do Ministro,
quando chega o momento da votao, o controle j no seria possvel, pois o
presidente da casa j teria optado por receber a proposta.
O ministro apesar de entender cabvel o Mandado de Segurana ainda
mantm uma postura em que o Congresso se mantm como senhor de seus
atos, tendo em vista que o presidente da casa seria nessa viso, o verdadeiro
detentor do poder de deliberar ou no, e de entender que a emenda viola ou
no a federao. Em resumo, se o presidente da casa j decidiu por receber a
proposta, j no haveria controle possvel.

36 Art. 47 1 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica.
37 MS 20.257, Pg. 14 em 17/09/1980
38 Um dado interessante do caso que, j naquela deciso, a corte tem que enfrentar o fato
de que a emenda j havia sido aprovada. Ou seja, se acabassem deliberando por conhecer
e deferir o pedido, estariam j neste caso desconstituindo um ato do Congresso em um
controle preventivo.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

33

O Ministro Soares Muoz entende que a petio inicial estaria inepta, pois
no seria possvel pedir ao STF intervir no Congresso para impedir que pratique
atos de seu ofcio.
Tal controle, no que respeita funo legislativa, pressupe
a existncia de lei, devidamente promulgada. No alcana os atos
anteriores, enquanto estejam sendo realizados, porque durante
eles, o prprio congresso que privativamente examina acerca
da constitucionalidade, ou no, de emenda constituio.39
Para o Ministro no se trata, portanto, de pedido prejudicado, pois tendo
a emenda sido promulgada, o ato passaria de preventivo para desconstitutivo.
No entanto, o pedido seria impossvel juridicamente, pois o controle s seria
possvel posteriori.
J o Ministro Moreira Alves que havia pedido vista do processo, preliminarmente se pronuncia40 dizendo que o fato da emenda ter sido promulgada era
um fato consumado. Alm disso, coloca que o pedido no pode ser dado como
prejudicado, pois isso acontece quando se perde o objeto. Se o relator acreditava que nunca houve um objeto, se trataria de uma extino do processo sem
julgamento do mrito.
Conduz ento o raciocnio de que o sentido de deliberar, como previsto no
ento art. 47 141 da Constituio de 69, significava votar. Portanto, enquanto
no houvesse votao, o presidente do Senado poderia rejeit-la, e no s no
recebimento da proposta, como entendeu o Ministro Dcio Miranda. Portanto,
se o MS foi impetrado antes da votao, ento era cabvel. Completa ainda que
o controle em questo no seria de cunho material, mas to somente procedimental. Realiza dessa forma uma manobra que seria de suma importncia para
que o STF analisasse questes anlogas dali pra frente.
A corte alegaria dali em diante que seu controle preventivo nada mais
era do que a anlise de questes formais da Constituio. Assim, no estariam invadindo competncias ou matrias relacionadas a contedo. Em resumo, anlise sobre se um projeto de emenda viola ou no clusula ptrea seria
anloga a analisar se uma votao cumpriu ou no com o qurum exigido pela
Constituio.
notrio que analisar se um dispositivo viola ou no clusula ptrea um
exame obviamente material, sendo uma anlise de contedo. No entanto, por

39 MS 20.277, Pg. 18 em 17/09/1980.


40 MS 20.257, Pg. 22 em 08/10/1980.
41 1 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao
ou a Repblica.

34

Coleo Jovem Jurista 2014

dizer respeito fase de deliberao, ou sendo um pr-requisito para esta que a


matria discutida no viole as clusulas protegidas, colocou-se a questo como
sendo de forma, e no de contedo.
Moreira indefere a ordem, ou seja, poupa-se o desgaste com o legislativo
de julgar inconstitucional um dispositivo j promulgado, no entanto, garante
para si essa possibilidade para ocasies futuras. Desse julgado em diante, saindo
Moreira Alves vencedor, adquire o STF o poder de fazer a anlise preventiva de
constitucionalidade, vistas como anlise questes meramente procedimentais.
Deve-se lembrar de que, no MS 20.452, que tinha por objetivo impugnar a
votao da chamada emenda Dante de Oliveira, decidiu-se que somente parlamentares teriam esse direito a no deliberao de determinadas matrias. Os
impetrantes incluam alm de um Senador e um Deputado, tambm o, poca,
Vice-Governador de So Paulo Orestes Qurcia, onde se decidiu que esse ltimo no teria legitimidade ativa, pois, somente os parlamentares teriam direito
subjetivo a ser violado no caso.42
Tendo em vista que a constituinte no previu a possibilidade de controle
preventivo por parte do STF, torna-se ainda mais curioso que somente congressistas possam, fazendo uso do MS, acion-lo. Isso porque, alm de ser uma
ferramenta que o Congresso enquanto constituinte no previu, curioso que
o prprio Congresso, em outro momento do tempo, seja justamente quem requere e sofre esse controle por uma minoria, ou melhor, por um ou outro parlamentar inconformado.
Esse fato que de suma importncia para esse trabalho e ser mais tarde43
utilizado pelo Ministro Marco Aurlio para legitimar o controle preventivo. Argumentar que o STF no poderia ser violador do equilbrio entre os poderes
por serem os prprios parlamentares que impetram o MS, e que caso isso atentasse contra a autonomia do poder legislativo, eles estariam cometendo autofagia. O controle preventivo, portanto, s faria bem ao cenrio democrtico.44

2.2 MS 21.648 de 93
Dentre os estudados, o Mandado de Segurana 21.648 o primeiro a ser impetrado sob a gide da Constituio de 1988. Assim, a anlise deste caso
42 Em seu voto, declarou o Ministro Aldir Passarinho: A questo se situa no mbito interno
do Congresso Nacional e os seus membros que possuem, em princpio, por suas prerrogativas, interesse intrnseco para a impugnao de ato praticado no parlamento. O direito,
acaso violado, exclusivo do Membro do Congresso Nacional, a quem compete o exame
e votao de emenda constitucional. (...) no socorre ao primeiro integrante, mas aos dois
seguintes. (...) O ato em causa no interna corporis, pois que aplicou o art. 48 da Constituio de maneira que os Impetrantes se julgam violados em seus direitos de participao
e votao no processo legislativo de emenda constitucional.
43 Como veremos no MS 22.503/96.
44 Ver consideraes no tpico 4.3.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

35

de suma importncia para verificar se e como o STF teria transportado esse


poder da ordem constitucional anterior para a nova. Foi impetrado contra o
presidente da Cmara, por remeter ao Senado PEC que criava o Imposto sobre
movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza
financeira (IPMF). Alm disso, teve carter preventivo para que o presidente do
Senado no colocasse a PEC em votao. Tratava-se de Emenda que possibilitava a cobrana do tributo no mesmo exerccio da promulgao da lei.
O impetrante Jos Maria Eymael queria ver respeitado um suposto direito
a no deliberar a emenda, em virtude do art. 60 445, visto que para ele, o
desrespeito anterioridade seria um desrespeito s leis fundamentais. O debate se instaura e alguns argumentam que a anterioridade no seria um direito
fundamental, visto que alguns tributos j teriam sido excludos da anterioridade. Argumenta-se tambm que no s a Emenda j teria passado pelo controle
da Comisso de Constituio e Justia como tambm a jurisprudncia de 1980
no permitiria uma anlise de contedo, mas to somente processual.
No fim, tendo em vista que a emenda j havia sido aprovada antes do
julgamento do Mandado de Segurana, entendeu-se por no conhecer o MS
em vista da ilegitimidade ativa superveniente. H alguns votos que, no entanto,
contribuem para o nosso debate.
Primeiramente, Otvio Galloti46 defende que no haveria, naquele caso,
desrespeito aos direitos fundamentais. No entanto, acredita que, fosse o caso,
pouco importaria que a emenda j houvesse sido promulgada. O controle preventivo se tornaria um controle repressivo e desconstitutivo, pois se trata de
uma inconstitucionalidade formal.
Ou seja, se entenderia que o direito de no deliberar proposta tendente a
abolir direitos fundamentais, a depender do entendimento do supremo sobre
ser ou no a anterioridade um direito fundamental, seria uma hiptese de inconstitucionalidade to formal quanto uma emenda sem o qurum necessrio.
Como j foi dito, no parece to bvio que decidir se uma emenda viola ou no
clusula ptrea seja uma anlise de cunho procedimental.
Aqui, ficam evidentes os riscos de uma enxurrada de Mandados preventivos para substituir o efeito de uma ADI. Tendo em vista as facilidades de um
Mandado de Segurana em comparao a Ao Direta de Inconstitucionalidade, tanto em pr-requisitos para ajuizar a ao quanto no rol de legitimados
para tanto. Alm disso, o Mandado no exclui a possibilidade de ajuizar-se uma
ao posteriormente.

45 Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a


forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao
dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
46 MS 21.648, Pg. 32 em 05/05/1993.

36

Coleo Jovem Jurista 2014

Outro entendimento47 a ser levado em conta o do Ministro Paulo Brossard. Como j foi dito, o Ministro defende uma posio pr Congresso somente
vista antes mesmo da Constituio de 8848. Concorda que a ao est prejudicada pela ilegitimidade ativa superveniente em virtude da aprovao da emenda. No entanto, o impetrante no teria o direito que desejava ver protegido
pelo Mandado de Segurana. As opes dadas ao congressista na votao de
um dispositivo, argumenta Brossard, seriam votar (contra ou a favor) ou abster-se justificando sua escolha. Ou seja, no haveria uma terceira via que permitisse ao parlamentar inconformado recorrer ao poder judicirio, e esse no teria
competncia para adentrar de tal forma na seara do Poder Legislativo.
Persisto no entendimento que o judicirio no pode penetrar
no mago de outro poder, que a Constituio diz separado e distinto, com competncia prpria, para dizer-lhe que se tal projeto
pode ou no pode tramitar. Isto da incumbncia e da responsabilidade do Presidente da casa, cujas decises tm um tribunal
de recurso, que o plenrio. Persistindo nesse plano inclinado o
Supremo Tribunal Federal terminaria por organizar a ordem do
dia da Cmara ou do Senado.
E termina dizendo que no conhece da ao e caso conhecesse julgaria
prejudicada, o que nos permite dizer que, mesmo a maioria tendo entendimento contrrio, o posicionamento de que a questo estaria totalmente fora das
competncias do judicirio ainda poderia ser encontrado em 93.

2.3 MS 22.503 de 96
Trata-se de MS emenda proposta pelo poder executivo com o objetivo de modificar o sistema de previdncia social. A emenda possua diversos dispositivos
que, segundo os impetrantes, contrariava o regimento interno da Cmara. No
entanto, um desses dispositivos coincidia com a Constituio ao determinar que
um dispositivo rejeitado no poderia ser colocado em pauta na mesma sesso. O
tribunal se dividiu entre aqueles que queriam analisar toda a matria e que no a
viam como interna corporis e aqueles que queriam analisar somente o dispositivo coincidente, por entender que os demais no seriam de competncia do STF.
Nesse julgamento, Marco Aurlio tem entendimento49 minoritrio, por
acreditar que o Legislativo no cometeria autofagia, o ato no poderia ser interna corporis. Isso porque, se a questo fosse de competncia do Parlamento,
47 MS 21.648, Pg. 45, em 05/05/1993.
48 Ver Soares Muoz no MS 20.257.
49 MS 22.503, Pg. 14, 08/05/1996.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

37

ento seria ilgico que esse fosse bater nas portas do judicirio. Coloca que
aquele caso seria um divisor de guas.
Argumenta que as PECs estariam a revisar a constituio e no reformar,
dando a entender que o Tribunal teria, naquele julgamento, a responsabilidade
de frear esse movimento. O direito de ver os regimentos cumpridos seria um
direito pblico dos congressistas que viabilizaria a atuao do Supremo. Para
o ministro, trata-se to somente de uma questo processual de no deliberar
questo que atente contra a Constituio, e lembra o MS 20.257 onde tal exame foi visto como uma questo procedimental, e no de mrito.
verdade que o Ministro foi vencido, mas segundo ele, no s a anlise de
se uma proposta viola ou no clusula ptrea seria uma questo procedimental
aberta ao STF, assim como, a anlise do regimento do Congresso seria, por se
tratar de um direito pblico, tambm uma questo formal e procedimental a
ser guardada pela Corte.
Quem acaba por defender o posicionamento de que a matria regimental
era de cunho totalmente interna corporis foi o Ministro Carlos Velloso, que, diferente dos demais ministros, acreditava que a questo seria de trato exclusivo
do Congresso. Defende que o judicirio no deveria intervir na questo, mesmo
no que diz respeito ao contedo em que o regimento interno e a Constituio
coincidiam, no caso, a possibilidade de reapresentar na mesma sesso contedo
j rejeitado anteriormente. Portanto, o Mandado de Segurana no seria cabvel
porque nenhum direito subjetivo teria sido violado: sem alegao de ofensa a
direito subjetivo, no h falar em controle judicial sobre interna corporis.
O que no possvel transplantar para o mandado de segurana a discusso sobre matria que seria cabvel no controle
difuso, mas diante da alegao de ofensa a direito subjetivo, ou,
no controle concentrado, mediante ao direta, podendo ser proposta, apenas, por aqueles indicados no art. 103 da Constituio.50
J o Ministro Moreira Alves, ao se pronunciar, vota com a maioria, mas
interessante notar sua observao quanto ao Mandado de Segurana 20.257
no qual havia dado voto decisivo e que havia se tornado a jurisprudncia
dominante. Em sua opinio, a jurisprudncia estava sendo utilizado para um
alargamento indevido das competncias do STF. Dessa forma, mesmo tendo
afirmado em 80 que se tratava de um controle procedimental, j era possvel
enxergar algumas tentativas de utilizar a jurisprudncia para justificar um controle de contedo:

50 MS 22.505, Pg. 70, 08/05/1996.

38

Coleo Jovem Jurista 2014

Ora, como relator para o acordo do Mandado de Segurana


n 20.257, no j longnquo ano de 1980, sustentei e fui, afinal,
voto vencedor que, em se tratando de texto constitucional que
impea ou proba a discusso ou a deliberao sobre determinada matria, haveria, no caso, direito subjetivo pblico dos parlamentares de no serem compelidos a votar, tendo em vista a
proibio constitucional. As razes do meu voto j foram lidas
aqui vrias vezes, mas quero salientar, de ligo, que essa deciso
tem mbito restrito, que justamente o da vedao constitucional formal, no abarcando problemas regimentais nem, como nela
acentuei, questes de inconstitucionalidade material.51
Moreira Alves demonstra certo espanto diante do entendimento de Marco
Aurlio e Celso de Mello que junto a Ilmar Galvo conheceram inteiramente do
pedido:
certo que hoje, nesta assentada, impressionaram-me fundamente o voto do Sr. Ministro Relator e do Sr. Ministro Celso de
Mello, de vigor particular, quase diria dramtico. Mas, na verdade,
preciso ponderar, que, efetivamente, nas linhas em que se ps a
questo, o da existncia de um direito pblico subjetivo de cada
congressista ao que se chamou de devido processo legislativo,
a doutrina dos dois magnficos votos, data vnia, converteria seguramente o Supremo Tribunal Federal numa cmara revisora de
toda a elaborao legislativa do Congresso Nacional. (...) provavelmente, no haver em nenhuma Corte Suprema do mundo um
controle to extenso sobre as deliberaes do Poder Legislativo.
Por fim, prevalece o entendimento de que o controle do regimento interno
em Mandado de Segurana impetrado com base no direito de no deliberar
proposta de emenda tendente a abolir clusula ptrea s seria possvel em matrias em que a Constituio e o regimento coincidam. No entanto, os votos da
minoria so de suma importncia para nosso estudo. Isso porque demonstram
uma linha de entendimento que alargaria ainda mais as possibilidades do STF
no controle preventivo caso a maioria dos Ministros votasse pela anlise de
todo o regimento com base no direito ao devido processo legislativo. Alm
disso, observar o voto do Ministro Moreira Alves crucial para entendermos

51

MS 22.503, Pg. 119 em 08/05/1996.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

39

como muitas vezes um entendimento pode sair de controle e servir a propsitos outros em composies futuras do tribunal.

2.4 MS 23.047 de 1998


Trata-se de mais um Mandado de Segurana impetrado contra o Presidente da
Cmara dos deputados visando obter liminar para suspenso da votao no
plenrio da casa de proposta de emenda constituio com objetivo de realizar a reforma previdenciria e, na deciso definitiva, para que se excluam da
proposta os dispositivos que supostamente violavam clusulas ptreas. Dada
a relevncia da matria e as consequncias de difcil desfazimento da deciso
liminar, o relator Seplveda Pertence submete a matria ao plenrio.
Mais uma vez, Pertence recorda o MS 20.257, onde Moreira Alves afirmou
a viabilidade de um Congressista impetrar Mandado visando impedir a tramitao de emenda cujo contedo no pode, de acordo com a Constituio, ser
objeto de deliberao.
Cogita-se, no entanto, fcil de entender, de hiptese excepcionalssima de controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade de normas, ao qual em princpio, de todo avesso o
sistema brasileiro. H de ser particularmente densa a plausibilidade da arguio de inadmissibilidade material de uma simples
proposta de emenda Constituio para autorizar o Supremo
Tribunal mormente em juzo liminar a vedar que sobre ela se
manifeste o Congresso Nacional, no exerccio do seu poder mais
eminente, o de reforma constitucional.52
Indefere a liminar dizendo que a reforma no viola as clusulas ptreas.
Neste MS, vale destacar o voto do Ministro Nelson Jobim, que foi o que mais
fortemente argumentou contra a presena do controle preventivo de emendas
na Constituinte:
Sr. Presidente, estamos perante uma ao que visa mover ou
acionar o mecanismo prvio de controle de constitucionalidade.
bom ter presente que esse modelo de controle prvio tem o seu
fundamento poltico-constitucional na Constituio francesa onde
no h a possibilidade desse controle, como est na Constituio
brasileira, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal possa
paralisar a ao legislativa se proposta venha a se contrapor a

52 MS 23.047, Pg. 4 em 11/02/1998.

40

Coleo Jovem Jurista 2014

algum texto nominado de clusula ptrea na Constituio. (...)


No caso constitucional brasileiro, em face do art. 60, estabeleceu-se a inviabilidade da tramitao dessa norma. Isto importa numa
extensa anlise de dupla natureza. Primeiro, examinar o contedo
da proposta em tramitao em segundo, definir o espectro daquilo que se chama clusula ptrea, ou seja, o que est petrificado na Constituio e no que consistem os chamados direitos
intocveis (...) Mas reservo-me, evidentemente, para examinar,
discutir e tomar uma posio sobre este conceito de clusula
ptrea, pois a tentativa moderna no Brasil a sua expanso no
sentido de que o legislador constituinte de 1988 pudesse fazer
com que sua vontade, definitria dos desejos da Nao Brasileira,
tenha que permanecer intocvel, salvo por revoluo ou golpe de
Estado. (...) Mas essas consideraes so laterais. Quero dizer a v.
Exa que com as restries necessrias em relao a juzos futuros,
acompanho integralmente o ministro relator.53
Jobim parece, assim como Pertence, acreditar que h o perigo de as deliberaes no Congresso se verem engessadas com um entendimento muito expansivo das clusulas ptreas. No entanto, verdade que no adotou tampouco o entendimento de que nenhum controle preventivo seria possvel, como o
fez em 87. Da mesma forma como os outros, parece entender que decidir se a
deliberao viola ou no clusula ptrea uma questo procedimental, e no
de mrito.
Apesar disso, j vimos no Mandado de Segurana anterior que a questo
no to simples assim. Ali, Moreira Alves notara que entendimentos como o
do Ministro Marco Aurlio de fazer controle de todo o regimento interno do
Congresso com base no direito pblico extrapolaria a natureza procedimental do controle preventivo. Fica cada vez mais evidente que no se trata de
uma questo processual, simples como uma contagem de votos equivocada
em uma dada votao, mas sim de uma anlise de contedo. Assim podemos
observar que no s a competncia da anlise preventiva nasceu da vontade
de uma maioria de Ministros em 1980, como, aumentar o escopo dessa anlise
, igualmente, uma questo de vontade, o que s no ocorre devido ao fato de
entendimentos mais expansivos permanecerem minoritrios.
O voto do Ministro Marco Aurlio54 guarda uma questo peculiar. O Ministro discorda inclusive da deciso de Pertence de submeter a matria a plenrio
na liminar, o que Pertence havia feito em razo da importncia da matria.
53 MS 23.047 Pg. 11 em 11/02/1998.
54 MS 23.047, Pg. 15, 11/02/1998.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

41

Segundo ele, deve vigorar o que est contido no regimento do Tribunal, que
d ao relator a deciso em caso de pedido de concesso de liminar. O mesmo
regimento, diz ele, permite que o relator leve a plenrio questo de ordem,
mas completa: o pedido de concesso de liminar encerra, em si, considerada a
prpria natureza, uma questo de ordem? A resposta, para mim, negativa.55
Impossvel no correlacionar o entendimento dado por Marco Aurlio com
o entendimento manifestado pelo mesmo no voto anterior. No primeiro caso,
tratava-se de votao em plenrio, por conta de Mandado de Segurana que
visava retirar de votao proposta de emenda que, em tese, atentaria contra
o regimento interno do Congresso. Como vimos, ao discutir se o tribunal teria
competncia para analisar o regimento, tendo em vista a separao de poderes, entendeu-se que tal anlise s seria possvel onde a Constituio e o regimento dispusessem da mesma maneira.
No caso em questo, tanto a Constituio quanto o regimento diziam que
uma proposta de emenda no poderia ser colocada em votao duas vezes
numa mesma sesso. No entanto, Marco Aurlio, por entender que o cumprimento do regimento era uma questo de direito pblico, defende que o regimento poderia ser analisado e sua totalidade.
J neste caso, Marco Aurlio entende que o Mandado de Segurana deveria ter sido resolvido por Seplveda Pertence, e no levado a plenrio. Se
aquele caso como o deste Mandado de Segurana, fosse tambm uma liminar, e caso Marco Aurlio recebesse o Mandado de Segurana, ento analisaria
sozinho todas as questes relacionadas ao regimento do Congresso? Ficam
claros os perigos de se fazer um controle de constitucionalidade por meio de
tal instrumento.

2.5 MS 24.356 de 03
O Mandado de Segurana em questo foi impetrado contra a mesa da Cmara
dos Deputados. Tinha por objeto o arquivamento de pedido de instaurao
de processo disciplinar no Conselho de tica e Decoro Parlamentar contra determinada Deputada em razo de diversas condutas. O arquivamento ocorreu
aps opinio favorvel do corregedor em tal sentido, deciso que a mesa da
casa acatou por unanimidade.
O impetrante sustentava, entre outras coisas, que tinha havido violao do
devido processo legal e do contraditrio na medida em que a referida deputada havia se defendido em momento diferente do previsto pelo regimento para
tal. Alm disso, alega o impetrante que no pode ter acesso aos documentos
apresentados pela deputada em sua defesa.

55 Parece, portanto, levar o regimento do STF mais risca do que leva o do Congresso.

42

Coleo Jovem Jurista 2014

De modo a garantir a anlise por parte do STF, o impetrante defende que a


matria no seria assunto interna corporis da Cmara, j que lcito ao judicirio verificar a ocorrncia de inconstitucionalidades, ilegalidades e infringncias
regimentais. Dessa forma, requer a nulidade do procedimento administrativo
que possibilitou deputada o exerccio do direito de defesa.
Nesse caso, o STF mantm o entendimento de que o controle de regimento s possvel em casos que houver coincidncia entre a Constituio e o
contedo do regimento, o que no o caso. Assim, sendo a controvrsia meramente regimental, resultante de interpretao do regimento interno por parte
da Cmara, imune ao controle judicial. A corte, portanto, vencidos os Ministros Sydney Sanches e Marco Aurlio, no conhece do Mandado em questo.
Aqui se consolida a maneira como o controle preventivo de constitucionalidade feito em nosso ordenamento desde que essa possibilidade foi inserida
pelo Supremo Tribunal Federal em 1980. Trata-se de um controle feito por meio
de Mandado de Segurana impetrado por parlamentar a pretexto de proteger
seu direito subjetivo de no deliberar propostas tendentes a abolir clusulas
ptreas, sendo esse, segundo os Ministros, um controle procedimental, e no
material. O prximo Mandado de Segurana no altera a definio acima, mas
de suma importncia para compreendermos em que direes o STF pode
seguir no futuro. No Mandado em questo, que no obteve xito, discute-se
a possibilidade de controle no de emendas, mas de lei, o que caso obtivesse
xito, alargaria de sobremaneira as competncias da corte no exerccio de um
controle que ela mesma avocou para si.

2.6 MS 32.033 de 2013


Esse caso trata da possibilidade de haver controle preventivo de leis, e no de
emendas. No entanto, devido argumentao dos Ministros, se torna de suma
importncia para confirmarmos o entendimento mais recente sobre a matria.
Alm disso, apesar de o tribunal votar por maioria que o controle de leis no
seria possvel, o voto de Gilmar Mendes d alguns indcios de que essa possibilidade no de todo impensvel. Em voto longo e debates extensos, o Ministro
defende a posio de forma aguerrida. determinante,
O projeto de lei em questo, caso promulgado, impediria que os recursos
do fundo partidrio e horrio da propaganda eleitoral se transferissem com a
legislatura quando o parlamentar mudasse de partido. Assim, tanto os recursos
quanto o tempo de propaganda permaneceriam com o partido e no com o
candidato.
O Mandado foi impetrado de forma repressiva, de modo a impedir a deliberao na Cmara, e preventiva, impedindo que o Senado recebesse e colocasse a proposta em votao. A situao tornou-se mais complexa tendo em

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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vista que o projeto de lei nasceu logo aps o julgamento da ADI 4.430 onde a
corte, em um pedido de interpretao conforme a Constituio, havia entendido o contrrio do disposto pelo projeto. Assim, isso foi interpretado por alguns
Ministros como uma afronta ao seu entendimento no julgamento anterior.
Segundo os impetrantes o projeto de lei, antes de tramitao lenta, comeou a correr rapidamente, supostamente para desencorajar novas agremiaes
partidrias. Alm disso, ofenderia a clusula ptrea dos direitos fundamentais
ao violar a liberdade de criao de partidos e a igualdade de tratamento entre
os mesmos. O Ministro Gilmar Mendes havia anteriormente concedido liminar,
da qual a Mesa do Senado havia agravado alegando que:
(...) a Constituio da repblica assegurou ao Supremo Tribunal
Federal to somente o controle de constitucionalidade repressivo
dentro dos estritos parmetros delineados na legislao processual de referncia. (...) A jurisprudncia da corte admitiu, em casos
excepcionais, a hiptese de controle repressivo, desde que haja
inconstitucionalidade escabrosa da matria sob deliberao, que
configure inequvoco desvirtuamento do due process of law (...),
no caso dos autos, no se afigura hiptese de inconstitucionalidade flagrante, nem h risco de aviltamento de clusula ptrea
(...). Coloca ainda que a lei no teria efeitos imediatos e poderia,
em momento oportuno, ser apreciado por esta Egrgia Corte e a
ento ter eventualmente sua eficcia suspensa.56
O Senado alega ser incabvel a extenso ao poder legislativo de efeitos vinculantes do controle de constitucionalidade concentrado, podendo o legislador,
em tese, editar nova lei com contedo material idntico ao de texto normativo
declarado inconstitucional. J a Cmara afirmou ser incabvel o pedido de sustao de tramitao de projeto de lei com base no mrito da proposio, o que
s poderia ocorrer na hiptese do art. 60, 4, ou seja, em caso de emenda.
H nesse caso grande discusso sobre a admisso, por parte de Gilmar
Mendes,57 de amicus curiae, visto que se trata de um Mandado de Segurana
56 MS 32.033, Pg. 8 em 05/ 03/2013.
57 Um fato interessante que, ao relatar o caso, o Ministro Gilmar Mendes cita a PEC 33, e,
aps isso torna a cit-la em seu voto. Acredita que a PEC e o Projeto de Lei em questo
fariam parte do mesmo intuito de afrontar o STF. A PEC 33 um projeto de emenda controverso que prope algumas mudanas no funcionamento do STF, tornando mais rgido o
qurum para declarar uma lei inconstitucional e sugerindo inclusive a consulta popular em
alguns casos. O projeto demonstra, concorde-se ou no, que o Congresso est longe de ser
o personagem passivo frente a um STF ativo, que se legitima sob o discurso de atuar onde
aquele no atua. A posio de descontentamento com a PEC 33 pode indicar que o STF
possa, muito em breve, mudar de comportamento quanto ao controle preventivo de emen-

44

Coleo Jovem Jurista 2014

preventivo. Alguns acreditam que isso daria o tom de ao preventiva de constitucionalidade, razo pela qual o AGU interpe agravo regimental. Carmen
Lcia chega a afirmar que nesse caso concordaria com a presena do amicus
curiae, mas que no se comprometeria com a tese,58 o que deixa evidente o
temor de que o caso se tornasse praxe, escancarando de uma vez por todas
o fato de o Mandado de Segurana tomar a forma de uma ao de constitucionalidade. O agravo teve seu provimento negado e os amici curiae foram
admitidos, vencidos quatro ministros, o que demonstra que o entendimento
no foi pacfico.
Apenas Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello deferiram em parte
o Mandado de Segurana, defendendo suas posies ao longo dos diversos
debates no plenrio. Gilmar Mendes admite que a liminar dada por ele nesse MS gerou muita controvrsia na mdia, por ser heterodoxa e por suposta
invaso das competncias do Poder Legislativo. Mais uma vez lembrado o
entendimento de Moreira Alves, no entanto, Gilmar Mendes parece fazer uma
manobra peculiar. Ao invs de colocar que a jurisprudncia tratava nica e exclusivamente de emendas constitucionais, ele substitui a palavra emenda por
proposta legislativa e contorna o fato de que o Art. 60 4, o qual segundo
a jurisprudncia legitima o controle preventivo, se refere somente a emendas
e no outras propostas legislativas. Assim, fica a impresso de que incluir o
controle preventivo de leis seria algo natural, tendo em vista que, assim como
emendas, so propostas legislativas.
Se certo que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
reconhece a possibilidade de exercer essa espcie de controle
prvio de constitucionalidade de propostas legislativas que atentem contra as clusulas ptreas da constituio, tambm verdade que a Corte extremamente prudente na utilizao dessa
competncia, visto que a mantm como uma espcie de competncia reserva, a ser utilizada apenas quando a proposio for
realmente ofensiva s clusulas ptreas.
Coloca que a jurisprudncia, junto ao fato de que os mais notrios polticos do pas j entraram com o MS preventivo, fariam desse um instrumento pacificamente legtimo. Ao discutir a alegao de que esse controle preventivo s
seria possvel em caso de emenda, argumenta que A rigidez e a supremacia da

das. Ou seja, caso a PEC 33 seja avaliada em um Mandado de Segurana, talvez a corte no
se limite a conhecer, mas acabe por deferir o pedido.
58 O que um procedimento curioso e que suscita alguns questionamentos sobre se esse
entendimento poderia ou no gerar expectativas futuras.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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constituio, que garantem o seu ncleo essencial at mesmo em face do constituinte reformador, no podem ser relativizados ante o legislador ordinrio.59
Gilmar Mendes argumenta ainda que no haveria sentido que a Constituio vedasse a edio de emendas que descriminalizassem a pedofilia, estabelecessem censura prvia a jornais livros e peridicos, mas que o Congresso
pudesse criar leis com contedo igualmente violadores das clusulas ptreas.
Assim, seria necessrio o controle preventivo de leis semelhante ao que o STF
realiza no caso dos projetos de emenda com base no Art. 60 4.
Parece querer que, com o temor por casos extremos como os expostos
acima, o STF ganhe prerrogativa para anlise de casos mais simples como o
que est sendo julgado. Ressalta mais uma vez que o STF sempre foi prudente
no uso da anlise preventiva, e parece no se preocupar que a corte de amanh
no ser a corte de hoje, podendo, em uma prxima composio, ter um entendimento diferente e com menos bom senso.
Por fim, coloca que nos dias atuais, mais que pacfico o entendimento
no sentido de que, havendo matria constitucional em debate, no h como
se afastar a competncia do Supremo Tribunal Federal. O Ministro ignora que
talvez a prpria corte tenha avocado para si a competncia que ele v como
to natural.
Como afirmado anteriormente, muito difcil argumentar que o controle
preventivo realizado pelo STF seja de cunho meramente procedimental. Gilmar
Mendes se utiliza desse fato para argumentar que o Art. 60 4 no legitima
somente o controle procedimental ou formal, visto que no h como analisar o
procedimento sem analisar o contedo. Assim no s acredita que o controle
preventivo seria possvel em caso de leis e no s de emendas como defende
que o STF tambm possa fazer anlise de contedo.
O quadro, caso o Ministro Gilmar sasse vencedor, seria curioso, pois, tendo as clusulas ptreas o contedo aberto que tem, teriam os Ministros pleno
poder sobre o destino de projetos de leis e emendas, e nenhum mecanismo
formal os impediria de tomar um entendimento contrrio a um dispositivo.
Dado que podem argumentar que qualquer parte da Constituio tendente
a abolir direito fundamental, como uma reforma previdenciria ou um imposto,
ento no h nada que o Supremo no possa analisar, e nada que no possa ser levado ao Supremo tendo em vista um instrumento como o Mandado de Segurana.

59 Segundo o Ministro, h quem argumente que s possvel o controle preventivo de emendas porque no h o controle repressivo, no se aplicando tal raciocnio lei tendo em vista
que essa j possui controle repressivo. No entanto, coloca o Ministro, j possvel o controle repressivo de emendas, querendo concluir que, se j possvel ambos os controles para
emenda, tambm o em caso de lei. Contorna o fato de o art. 60 4 ser o real legitimador
do controle preventivo de emendas, e no um raciocnio comparativo para com a lei.

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Coleo Jovem Jurista 2014

No mrito coloca que os direitos polticos so clusula ptrea e que a lei


em questo seria casustica e discriminatria com os partidos novos. interessante como em sua argumentao se ope ao fato do Legislativo reinterpretar
ou mesmo contrariar um entendimento do Supremo editando dispositivo com
contedo contrrio jurisprudncia da Corte:
Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da constituio acresa o de opor-se ao entendimento
da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal guarda
da Constituio-, as razes dogmticas acentuadas se impem ao
Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo
Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao
constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador,
ou seja, que Constituio como entendida pelo rgo que ela
prpria erigiu em guarda da sua supremacia , s constituiria o
correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia
que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao
contrrio, submetido aos seus ditames.60
Assim, o legislador, no entender de Gilmar Mendes, ao legislar de forma
contrria ao entendimento do STF estaria usurpando-lhe competncias. Os demais Ministros, apesar disso, demonstram outro entendimento. O ministro Teori
Zavascki relembra61 o que a jurisprudncia do Supremo demonstra ao longo
do tempo. No possvel o controle de constitucionalidade de meros projetos
normativos. Tal controle s seria possvel em caso de projeto de emenda
Constituio que seja manifestamente ofensiva a clusula ptrea e projeto de
lei ou emenda que desrespeite o processo legislativo.
Aqui, podemos enxergar que o Ministro Teori tambm no entende o controle de emendas que violam clusula ptrea como um controle meramente
formal ou procedimental, porque, de outra forma no haveria motivo para dissociar as hipteses demonstradas. Ao separar o controle preventivo de emendas que violem clusula ptrea do controle de leis e emendas que violem o
processo legislativo, sua argumentao evidencia que no so o mesmo tipo
de controle, ou seja, que o controle com base na violao clusula ptrea no
um controle meramente formal.

60 MS 32.033, Pg. 128 em 05/ 03/2013.


61 MS 32.033, Pg. 137 em 13/06/2013.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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Apesar disso, como o dispositivo impetrado no se trata de uma PEC, mas


de um Projeto de Lei, no v motivo para tal anlise preventiva, visto que o projeto no desrespeitou o processo legislativo. Admitir Mandado de Segurana
com essa finalidade significaria alterar radicalmente o entendimento at aqui
adotado, a respeito do controle preventivo de constitucionalidade.
Tal elastrio que consagraria um modelo de controle jurisdicional preventivo sem similar no direito comparado, porque
direcionado a meros projetos, antes mesmo de qualquer deliberao definitiva do Legislador a respeito (o exemplo, sempre referido de controle preventivo, exercido pelo Conselho Constitucional
na Frana. Tem por objeto leis ainda no promulgadas, mas j
aprovadas pelo Parlamento) certamente ultrapassa os limites
constitucionais da interveno do Judicirio do processo de formao das leis, judicializando-o excessiva e injustificadamente.62
Outra questo debatida pelo Ministro ao fazer oposio ao Ministro Gilmar
Mendes o prprio valor das anlises de constitucionalidade feitas pelos prprios membros do legislativo a exemplo dos debates e da Comisso de Constituio e Justia ou mesmo pelo veto da presidncia. Se atentarmos bem, o
nico argumento que poderia ser levantado contra esse tipo de controle seria o
esprito de corpo, ou seja, que os parlamentares poderiam proteger-se uns aos
outros. No entanto, se esse argumento fizesse qualquer sentido, os prprios
Mandados de Segurana que estamos observando no seriam impetrados.63
Alm de tudo, o presidente ainda pode dar seu veto, e nunca demais
lembrar que h o controle repressivo por parte do STF. Assim, ao menos no
que diz respeito ao desmerecer de controles preventivos no judiciais, no faz
sentido que argumento prospere. Coloca ainda o Ministro Teori:
No h dvida que a antecipada interveno do Judicirio
no processo de formao das leis, ressalvadas as excepcionais hi-

62 MS 32.033, Pg. 143 em 13/06/2013.


63 verdade que o Mandado de Segurana requer somente um parlamentar inconformado,
diferente da CCJ. Assim, alguns poderiam pensar que o MS um bom instrumento para
quebrar o esprito de corpo. No entanto, devemos pensar se desejamos que um poder
to grande como o de controle de constitucionalidade deveria ser feito por meio de um
instrumento com to poucos requisitos. No que diz respeito ao controle repressivo, fomos
muito mais exigentes. Alm disso, devemos lembrar, mais uma vez, que em nenhum lugar
da constituinte se encontra a possibilidade de tal controle preventivo, muito menos por
meio do remdio constitucional. E por fim, devemos analisar se faz sentido ter um controle
preventivo e repressivo de constitucionalidade atuando juntos por parte do mesmo rgo,
ou seja, o STF.

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Coleo Jovem Jurista 2014

pteses antes indicadas e justificadas, retira do Poder Legislativo,


a prerrogativa constitucional de ele prprio, atravs do debate
parlamentar, aperfeioar o projeto e, quem sabe, sanar seus eventuais defeitos. (...) Alis, quanto mais evidente e grotesca for a
inconstitucionalidade material de projetos de leis como seriam
as dos exemplos trazidos no voto do relator (instituio de pena
de morte, descriminalizao da pedofilia ou instituio de censura
aos meios de comunicao) menos ainda se dever duvidar do
exerccio responsvel do poder Legislativo, de negar-lhe aprovao, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da
suposio contrria seria menosprezar por inteiro a seriedade e o
senso de responsabilidade desses dois Poderes de Estado.64
H um longo debate em torno da questo, onde os Ministros Toffoli e Gilmar Mendes insistem na posio de que o PL em questo seria uma rescisria
da deciso tomada pelo STF na ADI 4.430 enquanto os demais ministros insistem que a deciso no vincularia o legislador. Aqui podemos ver um grande
embate entre maior e menor escopo de atuao do STF sobre as competncias
do Legislativo. Apesar de haver defensores das duas posies, no deixa de ser
curioso que disso tal deciso esteja nas mos do STF. Coloca o Ministro Fux:
E o Supremo Tribunal Federal acolheu a correo legislativa. O que impede? Ad argumentandum tantum, o que impede,
amanh ou depois, que o parlamento faa uma opo poltica
diferente? O que impede? Como mencionou o Ministro Teori Zavascki, o que impede que o Parlamento tente votar o absurdo?
O Supremo tem esse controle preventivo de constitucionalidade
material? Esse controle prvio de constitucionalidade material
absolutamente desconhecido do modelo institucional brasileiro.65
Gilmar Mendes volta a levantar a questo da PEC 33 levantada por ele no
relatrio. A PEC 33, como j dito,66 seria uma espcie de reao do Congresso, ao contrrio senso da viso passiva de legislativo frente ao um judicirio
protagonista, que tentaria frear o avano do Supremo sobre as competncias
dos demais poderes. Como tambm j foi dito, no encontramos um s Mandado de Segurana que tenha sido conhecido e deferido e o prprio Ministro
Joaquim Barbosa afirma sua inexistncia at ento. Ao manifestar-se contra64 MS 32.033, Pg. 148 em 13/06/2013.
65 MS 32.033, Pg. 166 em 13/06/2013.
66 Nota de rodap n 57.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

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riamente a PL em questo, Gilmar Mendes entende que esse rebelar contra o


decidido na ADI 4.430 e a PEC 33 fazem parte do mesmo mpeto do Congresso de fechar o STF, ou, em outras palavras, conseguir mais espao. No nos
surpreenderia que a PEC 33, caso passe por uma anlise preventiva, finalmente
inaugure a competncia que o STF avocou para si e nunca utilizou.
E no foi por acaso que esse projeto aprovado na Cmara
dos Deputados nos mesmos dias em que a Comisso de Constituio e Justia aprovou aquele infeliz projeto de emenda constitucional, do Nazareno de tal, que trata do empacotamento, do
fechamento do Supremo Tribunal Federal, cujo mandado de segurana est sob relatoria de Vossa Excelncia. (...) fere a constituio de Deus a Ulysses Guimares.67
Apesar da eloquncia com que Gilmar Mendes defende seu entendimento,
a tese no convence os demais Ministros, como podemos retirar do voto do Ministro Ricardo Lewandowski que aparenta certa cautela quanto s dimenses
dos poderes da corte:
Para terminar, manifestando a minha admirao pelo ilustre
decano, Ministro Celso de Mello, aproveito para lembrar uma frase sua, segundo a qual: O Congresso pode muito, mas no pode
tudo!. Parafraseando, ouso dizer: O judicirio pode muito, mas
no pode tudo!68
Neste julgamento, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli foram voto
vencido, mas como pudemos ver, a evoluo da jurisprudncia de 1980 j permite alguns entendimentos isolados muito mais expansivos sobre os limites
dessa anlise preventiva. Nunca demais lembrar que tal possibilidade de anlise no estava em nossa constituinte e que o exerccio dessa competncia
foi rejeitado em virtude de nosso modelo de corte constitucional. Tambm
interessante recordar que no se trata de um entendimento acerca de uma
matria como cotas ou clulas tronco. Trata-se do entendimento do STF sobre
o exerccio de uma nova competncia.
Apesar disso, o controle preventivo no s foi avocado pelo tribunal,
como tambm foi afirmado e reafirmado ao longo dos anos. Devido ao fato de
tal prerrogativa ainda no ter sido utilizada, mas se desenhar apenas enquanto
uma possibilidade, talvez possa parecer inofensiva. No entanto, se trata de um
67 MS 32.033, Pg. 211 em 13/06/2013.
68 MS 32.033, Pg. 222 em 13/06/2013.

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Coleo Jovem Jurista 2014

poder j consolidado, que ser de difcil questionar, j que tem sido confirmado
tantas vezes, e que, por permanecer indito, no sabemos o impacto e suas
implicaes na separao de poderes e no sistema como um todo.

1.1 Tabela
Segue pequena tabela com o andamento da jurisprudncia onde houve mudana de entendimento69 quanto ao poder do STF para fazer o controle preventivo de constitucionalidade. Optamos por no colocar na tabela os diversos
entendimentos minoritrios que se manifestaram ao longo dos anos tendo em
vista que j os ressaltamos bem no captulo anterior, e devido ao fato de que,
bem ou mal, entendimentos minoritrios no representam a vontade do tribunal. Apesar disso, sempre interessante recordar que, torna-se mais fcil
defender uma interpretao que j tenha sido defendida anteriormente ainda
que como voto vencido, e que por isso, de suma importncia ter esses votos
em mente quando discutimos a matria.
Mandado de Segurana

Entendimento

20.257

O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar Mandado


de Segurana com a finalidade de coibir atos praticados no
processo de aprovao de leis que no se compatibilizam com
disposies constitucionais que regem a formao da lei.

21.642

O impetrar desse Mandado de Segurana prerrogativa do


parlamentar.

22.503

Questes puramente regimentais so matria interna corporis do


Congresso e s podem ser analisadas em Mandado de Segurana se o contedo do regimento for semelhante ao disposto na
Constituio Federal.

23.047

Em razo da importncia da matria tratada no Mandado de


Segurana, o relator poder lev-la a plenrio.

32.033

No se admite hoje, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional


de constitucionalidade material de projetos de lei.

69 No inclusos votos divergentes da deciso final nem MSs que tenham sido trabalhados
para exposio da argumentao dos Ministros onde no tenham decises em que haja
quebra de paradigma.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

51

3. Caminhos para uma explicao


Como j foi dito, a discusso sobre a relao entre o poder constituinte e o
poder constitudo no nova,70 tampouco o papel desenvolvido pelas Cortes
Constitucionais como intermedirio nessa relao. Esse trabalho no tinha por
objetivo advogar uma postura mais conservadora com relao a alteraes na
Constituio, tampouco defende a viso de que o Supremo Tribunal Federal
seria uma Constituinte permanente.71
Nossa ambio era demonstrar que os juzes no se limitam a exercer os
poderes entregues pela constituinte como alegam fazer, e que expandem seus
poderes para alm de seu design institucional original. Assim, aps vasta procura nos anais constituintes, ao menos no que diz respeito ao controle de constitucionalidade preventivo, deixamos claro que o tribunal no pode se gabar de
ter o apoio do constituinte na sua expanso de poderes.
Com isso esperamos ter contribudo para que o debate se d em bases
slidas, ou seja, se os poderes da corte esto aumentando, que fique claro que
os Ministros o fazem por conta prpria, sem terceiros a quem culpar. Acreditamos que cumprimos nosso objetivo, e por fim, desejamos levantar algumas
questes suscitadas por nossa anlise que podem vir a nortear o debate futuro.

3.1 Constituinte e precedentes


H um fato que nos faz questionar, mesmo antes de estudarmos a constituinte,
a alegao de que os juzes no se atribuiriam funes inditas para alm das
institudas pela constituinte. Trata-se do papel do MS 20.257 de 80 na argumentao dos Ministros. Como pudemos notar, de 88 em diante os Ministros
remetem constantemente ao voto de Moreira Alves para justificar o controle
preventivo.
A partir do momento em que vigorou o entendimento do ex-Ministro de
que o sentido de deliberar era o mesmo de votar, ento haveria o direito
constitucional de no votar emenda tendente a abolir clusula ptrea. Ainda
no questionaremos essa interpretao em si, mas ainda que no haja qualquer
tipo de vedao, ter como norteadora uma jurisprudncia vigente em outra
ordem constitucional levanta algumas questes.
certo que aqui as redaes entre as Constituies e em outra so quase
idnticas, ou seja, 1 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica em 69 e 4 No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma

70 Sempre vale pena relembrar Sieys, E. J., & Burguesa, A. C. (1988). Que o terceiro Estado? Rio de Janeiro: Liber Jris.
71 Ministro Celso de Mello, nos autos do MS 20.603/DF. Ver Arguelhes, D.W. e Ribeiro, L.M.
Criatura e/ou Criador: o Supremo Tribunal Federal nos 25 anos da Constituio de 1988.

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Coleo Jovem Jurista 2014

federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a


separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais em 88. Mas
ser que a analogia to evidente assim? Talvez aquilo que uma Constituio
visa proteger seja bem diferente da outra, tendo em vista a poca e contexto
poltico em que foram escritas.
Na redao da Constituio anterior, os direitos fundamentais cuja violao suscita o controle preventivo em alguns Mandados de Segurana no
eram nem mesmo clusula ptrea. Dessa forma, como se o STF ganhasse a
prerrogativa de analisar clusulas ptreas em um momento em que seu escopo
muito reduzido, e mantenha tal competncia quando ocorre um considervel
alargamento do mesmo pela nova Constituio, em clusulas igualmente abstratas e com diversas possibilidades de interpretao.
Outra questo a ser pensada que a alegao de que uma prerrogativa foi
dada pela constituio de 88 no parece ser fortalecida com esse uso da antiga
jurisprudncia. Se os Ministros nunca fizeram uma reavaliao do entendimento em face da nova ordem constitucional, se limitando a reproduzir o raciocnio
anterior, ento a constituinte no pode ter concedido tal poder visto que ela
no foi necessria para que ele existisse.72
Isso se agrava com o nosso achado onde fica expresso que o constituinte no desejava o controle preventivo em nosso ordenamento. O STF no s
reproduziu o entendimento ignorando que se trata de uma nova ordem constitucional com novos princpios, como tambm ignorou o desejo do constituinte
quanto s prerrogativas do STF em uma nova ordem constitucional.

3.2 Constituinte e interpretao


Como vimos, por vezes dito na constituinte que o modelo de anlise preventiva tpico do direito francs. Uma coisa que pode parecer trivial, mas que
suscita algumas indagaes o fato de que tal controle colocado de maneira
expressa na Constituio francesa.73

72 Um debate que deveria ser feito com mais propriedade seria o prprio fato do STF no
reconsiderar sua posio quanto ao controle preventivo nem mesmo com o fim da ditadura militar, onde a CCJ e o veto presidencial deveriam adquirir uma importncia maior
por tornarem a ser compostos por representantes advindos de eleies completamente
democrticas.
73 Art. 61: As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assembleias
Parlamentares, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucional que se pronunciar sobre a conformidade destes com a Constituio (...); ou ainda na
Constituio portuguesa onde o Art. 278 da trata explicitamente da Fiscalizao preventiva da constitucionalidade. Ver Barroso, L.R. 2006. O Controle de Constitucionalidade das
Leis no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva; Mesmo aps reforma na constituio
francesa em 2008; ver Dimoulis, D., & Lunardi, S. (2011). Curso de processo constitucional:
controle de constitucionalidade e remdios constitucionais; e ainda https://www.constituteproject.org/search para rpida consulta s redaes.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

53

Da mesma forma, o controle de constitucionalidade repressivo em nosso


ordenamento disposto de maneira clara,74 possuindo instrumentos prprios
para isso.75 Seria possvel presumir que o controle preventivo de constitucionalidade, diferente da maneira explicita em que est disposto o controle repressivo, estaria to sutilmente disposto no Art. 60 4? Seria razovel presumir
que o constituinte, diferente do cuidado que teve com o controle repressivo,
colocaria o controle preventivo merc de instrumento to inadequado como
o Mandado de Segurana? No deveramos esperar que, caso esse controle
fosse bvio, estivesse redigido em termos parecidos com o proposto por Jos
Afonso da Silva?76 Em resumo, precisaramos ir constituinte para compreender que no possumos controle preventivo de constitucionalidade?
Alm disso, sabido que o controle de constitucionalidade feito pelo STF
se d ou por via incidental, onde h uma fiscalizao constitucional desempenhada por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a
sua jurisdio.77 Ou por via principal, onde Trata-se de controle exercido fora
de um caso concreto, independente de uma disputa entre as partes, tendo por
objeto a discusso acerca da validade da lei em si.78 Onde se enquadraria o
controle preventivo nesse caso?
O controle no seria incidental, pois diretamente feito pelo STF sem que
passe por instncias inferiores, mas, ao mesmo tempo, no se pode dizer que
totalmente apartado das partes e que analisa a constitucionalidade em si a
partir do momento em que o direito subjetivo do parlamentar requisito79 para
o Mandado de Segurana. Essa questo tambm dificulta que enxerguemos o
controle preventivo como uma pea natural em nosso ordenamento, que sempre esteve l, oculta, esperando ser descoberta pelos Ministros do Supremo.
Outra questo seria saber se faz sentido que ocorram um sem nmero de
controles de constitucionalidade. Como colocado por Seplveda Pertence na
Subcomisso de Garantia da Constituio, Reformas e Emendas,80 j haveria
um controle de constitucionalidade por parte da Comisso de Constituio e
Justia, alm do veto presidencial, e claro, o controle repressivo.81 Nesse ar74 Ver Art. 102 da nossa Constituio.
75 Idem.
76 Ver 2.1.
77 Idem.
78 Idem.
79 No podendo nem mesmo um partido, esse que apto a ajuizar ADI e, portanto, ao controle repressivo, impetrar o MS. O controle preventivo um controle de constitucionalidade
de parlamentares contrariados.
80 Ver tpico 2.1.
81 Vale notar que no se trata de termos o controle preventivo e repressivo que tnhamos em
1980, no s o Congresso e Executivo eram democraticamente eleitos como o controle
repressivo abstrato tinha aumentado em grande escala o rol de legitimados e hipteses em
que o STF seria acionado, o que faz com que esse controle seja bem abrangente.

54

Coleo Jovem Jurista 2014

ranjo, o controle preventivo seria lgico ou mesmo desejvel, ou simplesmente


no razovel presumir uma dupla-anlise?82 No nos parece evidente que o
constituinte teria motivos para entregar ao STF o controle de constitucionalidade em dois momentos diferentes, um por meio do Mandado de Segurana,
quando a proposta legislativa ainda um mero projeto, e outro depois do projeto ser promulgado.
Mais uma vez, difcil argumentar que uma interpretao esteja equivocada, mas deixamos aqui alguns raciocnios que demonstram que, alm da constituinte no prever o controle preventivo, nosso sistema parece dar pistas de
estar em desarmonia evidente com esse tipo de controle.

3.3 Constituinte e interesses institucionais


Uma das questes que so debatidas na doutrina sobre assembleias constituintes , assim como no estudo das decises judiciais, o que motiva um juiz a
decidir de uma ou outra maneira.83 Diversos interesses84 poderiam nortear a tomada de deciso do constituinte num ou em outro sentido, dentre eles, o interesse institucional, ou seja, o de promover a instituio a qual pertence. Assim,
por exemplo, uma constituinte unicameral tenderia a uma constituio com
parlamento unicameral e uma constituinte bicameral tenderia a um parlamento
bicameral.85 No entanto, apesar da constituinte ser composta por membros
do Congresso, que de acordo com seus interesses institucionais tenderiam a
fortalecer sua instituio, nos deparamos hoje com um STF poderoso.86 De que
maneira nosso achado poderia contribuir futuramente para essa discusso?

82 As vezes com diferentes composies.


83 Elster, J. (1995) Essay Forces and Mechanisms in The Constitution-Making Process. Duke
Law Journal.
84 A Assembleia Constituinte seria composta por indivduos agindo conforme seus desejos e
crenas, e subdivide essas nas dimenses interesse, paixo e razo, onde a primeira subdivide-se ainda em interesses pessoais, interesses do grupo e interesses institucionais. Essa
viso de mundo corroborada pelo individualismo metodolgico, mtodo utilizado por
Elster onde By methodological individualism I mean the doctrine that all social phenomena
(their structure and their change) are in principle explicable only in terms of individuals
their properties, goals and beliefs. In Elster, J. (1982) Marxism, Functionalism and Game
Theory: The Case for Methodological Individualism. Argumentao semelhante pode ser
vista anteriormente em Popper, Karl, R. (1978) Lgica das Cincias Sociais, Rio de Janeiro;
[Braslia, DF]: Tempo Brasileiro: Ed. Univ. de Braslia.
85 Para uma anlise prtica da relao entre um Congresso que desenha uma Constituinte de
si para si ver Elster, J., Offe, C., & Preuss, U. K. (1998). Institutional design in post-communist societies: Rebuilding the ship at sea. Cambridge University Press. Onde: unicameral
constituent assemblies tend to create unicameral constitutions, bicameral assemblies to
create bicameral constitutions.
86 Como o prprio Elster notou no mesmo artigo da nota 69: Institutional interest fails,
however, to explain the creation of strong constitutional courts, an institution that was nowhere represented in the constitution-making process and that nevertheless did quite well
out of it.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

55

Algumas hipteses so possveis, ainda que no possamos respond-las.


Primeiramente, verdade que havia Ministros do supremo e pessoas interessadas em um aumento das competncias da corte como convidados a expor seus
pontos de vista em audincias pblicas na constituinte. Algum que buscasse
uma razo endgena para o fortalecimento do STF em detrimento do Congresso poderia achar essa uma argumentao forte. Porm, outros poderiam
replicar que esses Ministros convidados a expor suas opinies no teriam poder
final de deciso. Alm disso, se o controle preventivo no foi includo no texto
final, podemos presumir que o interesse institucional dos constituintes teria
vencido.
Uma hiptese externa constituinte muito defensvel segundo nossa anlise seria a de que o interesse institucional dos Ministros do STF, na tentativa
de fortalecer o Tribunal, se utilizariam da interpretao judicial para aumentar
seus prprios poderes onde houvesse possibilidades para isso no texto constitucional. Inclusive, o diferente posicionamento do Ministro Nelson Jobim na
Constituinte, onde foi terminantemente contra o controle preventivo, e no MS
23.047 onde concorda que o mesmo seja feito, fortaleceria a tese dos interesses institucionais. Isso porque, seus interesses institucionais foram diferentes
conforme ocupou posies em instituies diferentes.
Apesar de todas as questes e argumentos levantados at aqui, muito
difcil distinguir em que momento o aumento das competncias do STF estaria
sendo feito por atitude deliberada dos Ministros, que desejando tal alargamento se utilizam aqui e ali de interpretaes mais ousadas e em que momento
simplesmente houve uma real mudana de entendimento, fruto de uma sincera
compreenso do Ministro sobre os enunciados da carta constitucional.
Uma argumentao interessante viria da constatao de que o interesse
institucional do STF no se manifesta sozinho, mas to somente por meio de
provocao. Isso acontece porque os Mandados de Segurana contra deliberaes de propostas de emendas tendentes a abolir clusula ptrea s pode
ser impetrado por parlamentares.87 Nesse cenrio, alguns afirmam que o Congresso no estaria perdendo poderes para o Supremo, tendo em vista que os
prprios parlamentares implicitamente demonstram concordar com o controle
preventivo ao fazerem uso do Mandado de Segurana. Seria ilgico, portanto,
supor que o Congresso estaria cometendo autofagia.88 No entanto, devemos
lembrar que o controle preventivo no pode ser tido como vontade do Con87 Ver citao MS 21.642 no tpico 3.1 e MS 21.303 AgR/DF em cuja ementa: Mandado de
segurana requerido pelo Impetrante na qualidade de cidado brasileiro, contra ato de
Comisso da Cmara dos Deputados tendente a possibilitar a adoo da pena de morte,
mediante consulta plebiscitria. Falta de legitimidade ativa do Requerente, por falta de
ameaa concreta a direito individual, particularizado em sua pessoa.
88 Como indagado por Marco Aurlio Mello no MS 22.503.

56

Coleo Jovem Jurista 2014

gresso j que no necessrio um qurum para uso do remdio constitucional,


mas to somente a vontade de um parlamentar inconformado.
Talvez os interesses pessoais ou partidrios de curto prazo do congressista
prevaleam sobre o interesse institucional de longo prazo, ou seja, ver as atribuies do Congresso respeitadas frente a um STF em plena expanso. Seria essa
uma estratgia irracional do parlamentar? Uma maneira de ganhar a batalha, mas
perder a guerra?89 Essas questes parecem sem fim, tanto em fatores endgenos
quanto exgenos, no entanto h algo que todas essas hipteses tm em comum,
ainda que no respondidas, que nos leva a outra considerao ou preocupao.

3.4 Constituinte e falibilidade humana


O que as hipteses levantadas no tpico anterior possuem em comum que
so efeitos no intencionais,90 ou seja, no foram previstos pelo constituinte no
momento em que tais instituies foram pensadas.91 Isso pode parecer bvio,
afinal, o constituinte no pode pensar em tudo, mas a partir do momento em
que o constituinte coloca que no haver controle preventivo, e ocorre justamente o contrrio, isso inevitavelmente nos leva a refletir sobre se vale a pena
o desenho institucional.92
A dimenso dos efeitos no intencionais j foi objeto de reflexo na literatura sobre assembleias constituintes,93 no entanto, pode ser abordado de duas
maneiras diferentes. A primeira atribuir esses efeitos no intencionais tambm
a fatores endgenos constituinte, por exemplo, o fato de Constituies serem
redigidas em momentos de turbulncia.94 Assim, pelo fato das constituintes se
darem em sua maioria em momentos ps-revolues ou redemocratizaes, o
momento de paixes acirradas impossibilitaria um clculo institucional sbrio.95

89 Vide A realist, strategic approach to judicial empowerment focuses on various power-holders self-interested incentives for deference to the judiciary. () Judicial power does not
fall from the sky; it is politically constructed. In Hirschl, R. (2004) Towards Juristocracy:
The Origins and Consequences of The New Constitutionalism.
90 Elster, J. (1989) Nuts and Bolts for the Social Sciences. Cambridge University Press.
91 Talvez houvesse a crena em um STF passivo que apenas serviria aos interesses de seus
players, mas que nunca demonstraria interesse em aumentar seu prprio poder, ou uma
descrena na interpretao judicial como meio para tal aumento de poder, mas isso exigiria
supor muita ingenuidade por parte do constituinte.
92 Algum poderia ver a questo por um outro ngulo, como por exemplo ao argumentar que
dentre todas as coisas pensadas na constituinte, o controle preventivo foi somente uma
coisa que no deu certo.
93 Ginsburg, T., Elkins, Z., & Blount, J. (2009). Does the Process of Constitution-Making Matter? Annual Review of Law and Social Science, 5(1), 201223.
94 Ver Elster, J. (2000). Ulysses unbound Studies in rationality, Precommitment, and constraints. Cambridge University Press. Onde Elster reconsidera sua metfora do Pedro sbrio
legislando para o Pedro bbado, tendo em vista que em momentos de forte mudana poltica, pode ser que Pedro no estivesse to sbrio assim.
95 Thus actors will likely be infused with what might be termed passionate rationality. They
will act rationally in that they will seek to use efficient means to pursue given endsbut

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

57

No entanto, sob essa perspectiva, caso no estivssemos em um momento


de paixes acirradas, ento o clculo institucional poderia ter sido feito corretamente e efeitos no intencionais poderiam ter sido evitados. No entanto, uma
Constituio precisa de mais elementos para dar certo do que ser escrita em
circunstncias favorveis.96
Dessa forma, os efeitos no intencionais no derivam somente de momentos de euforia onde, por qualquer motivo, possa ser alegada uma falta das
condies propcias a uma constituinte. Os efeitos no intencionais derivam de
inmeros fatores que fogem ao nosso controle, tanto no momento do clculo
ou design das instituies em circunstncias posteriores.97
Em resumo, mesmo uma constituinte que pudesse se vangloriar de se dar
na mais perfeita concordncia entre seus membros, em um ambiente de mais
completa segurana, certamente no poderia se furtar de enfrentar no futuro
problemas derivados de elementos que no foram tomados em considerao
no momento em que a carta foi pensada. A falibilidade humana98 inerente ao
desenho institucional, e justamente por isso as constituies devem possuir
maneiras no traumticas para lidar com a necessidade de mudana.

3.5 Interesses institucionais e falibilidade humana


Uma das razes pelas quais recomendvel que uma Constituio seja suscetvel de mudanas so justamente os efeitos institucionais no esperados.99 No
entanto, para que essas falhas sejam corrigidas, obviamente elas tm que ser
passveis de correo.100 H algumas maneiras de se alterar uma Constituio. A

96

97

98
99

100

they are likely to be uncertain as to which means are most efficient and the ends may be
less than given (and indeed evolve rapidly as the impossible and unthinkable are possible
and thinkable, and perhaps even realized). They may become less certain who is on their
side, who or what they are struggling against, and even who they themselves are. In Brown, N. J. (2008). Reason, interest, rationality, and passion in constitution drafting. Perspectives on Politics, 6(04), 675-689.
Schepelle coloca em um artigo seu que toda Constituio carece do que se cunhou Constitucional Luck. Ver Schepelle, K. L. (2007). Constitution between Past and Future, A. Wm.
& Mary L. Rev., 49, 1377.
Every political system needs to be altered over time as a result of some combination of: (1)
changes in the environment within which the political system operates (including economics,
technology, and demographics); (2) changes in the value system distributed across the population; (3) unwanted or unexpected institutional effects; and (4) the cumulative effect of
Decisions made by the legislature, executive, and judiciary. in Lutz, D. S. (1995). Toward a
Theory of Constitutional Amendment. In Levinson, S. (Ed.). (1995). Responding to imperfection: the theory and practice of constitutional amendment. Princeton University Press.
Ver Schwartzberg, M. (2007). Democracy and legal change (No. 6). Cambridge University
Press.
O Supremo , por meio da interpretao judicial, uma ferramenta para se alterar a Constituio, assim como a emenda. Apesar disso, possu um contedo prprio, muito mais denso
do que o de uma emenda (qurum, etc.) que est sujeito falibilidade humana.
Constitutional judges have the duty to control the exercise of legislative authority and all
of those acts pursuant to the adoption of statute. Depending upon the relevant constitutio-

58

Coleo Jovem Jurista 2014

emenda constitucional uma das maneiras possveis, assim como a interpretao judicial, mas no recomendvel que essas ferramentas entrem em conflito.
Assim, se a corte, com um entendimento abrangente acerca das clusulas
ptreas, inviabilizar tanto a correo de efeitos no intencionais por meio de
emendas como tambm inviabilizar que o Congresso altere101 as Competncias do Tribunal de modo a reverter este mesmo processo, ento a situao se
tornar crtica. Estaremos diante de um efeito no intencional agravado, onde
o sistema inviabiliza a correo do prprio sistema, e tudo isso sob a capa da
proteo de valores caros nossa Constituio, ou seja, justamente os que
esto previstos nas clusulas ptreas nas quais os Ministros se baseiam para
realizar o controle preventivo de emendas.
Esse efeito poder agravar a rigidez de nossa constituio de uma maneira
artificial, ou seja, se verdade que podemos alter-la por meio de emendas, no
entanto, essa possibilidade s for possvel no papel, mas seja inviabilizada por
uma interpretao extensiva de clusulas ptreas, ento as emendas podero
se tornar um instrumento obsoleto, ou regido pela opinio de uma ou outra
composio do tribunal.
Uma questo a ser levada em considerao em que medida esse efeito no
torna evidente que o constituinte originrio no desejava o controle preventivo.
Se a nica forma de mudar o desenho do STF caso ele exceda seus poderes a
emenda, o constituinte originrio teria incentivos para entregar ao STF tal controle preventivo retirando do Congresso totalmente o controle sobre a corte?
Como vimos, no haveria nenhuma barreira institucional a um entendimento
mais expansivo pelo STF quanto ao controle preventivo de constitucionalidade.
Teramos que contar com mecanismos informais para desencorajar os Ministros
a dar tal guinada, como, por exemplo, o receio dos mesmos em no terem suas
decises acatadas pelo Congresso, o que seria desastroso para a imagem do tribunal, ou, por exemplo, o interesse poltico em manter-se fora de conflitos com
outros poderes. Assim, nos custa enxergar algo que os impea de agir que no
seja o seu prprio bom senso ou seus prprios temores e interesses polticos.
Se no isso, o que impediria o STF de fazer o controle preventivo de leis,
caso o entendimento de Gilmar Mendes vigorasse no MS 32.033, e nada impediria o STF de fazer o controle do regimento interno do Congresso caso o
entendimento de Marco Aurlio no MS 22.503 vigorasse. Assim como o enten-

nal rules in place, the political parties may be able to overturn constitutional decisions, or
restrict the constitutional courts power, but only if they can reconstitute themselves as a
jurisdiction capable of amending the constitutional law. This last point deserves emphasis:
legislators and ministers are never principals in their relationship to constitutional judges.
in Stone Sweet, A. (2002). Constitutional Courts and Parliamentary Democracy (Special
Issue on Delegation). West European Politics, 25, 77-100.
101 Vide PEC 33.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

59

dimento do MS 20.257 foi s uma questo da maioria votar junto ao Ministro


Moreira Alves.
Agora, imaginemos que o Congresso queira dizer que o STF estaria equivocado ao interpretar que a aprovao de emenda requer o voto do total de
congressistas e no s dos presentes. Ou que o sentido de deliberar no Art. 60
4, ao contrrio do defendido por Moreira Alves, no votar.102 Seria to absurdo
assim? Se Supremo hoje tem o poder de um controle de constitucionalidade
que no possua antes, ele alterou seu desenho institucional de modo a alcanar
tal poder. Porque os representantes do povo no o poderiam fazer? Parece que
a mudana constitucional por meio de sua prpria interpretao bem vinda
pelo STF, mas a mudana feita pelo Congresso vista com maus olhos.
Esse comportamento ter efeito direto dobre os casos julgados, e poder
gerar efeitos indiretos no processo legislativo, como por exemplo, a autolimitao dos legisladores, que podero ter o incentivo de levar em considerao
a posio do STF no ato de legislar, ainda que acreditem no estarem violando
qualquer clusula ptrea.103

Concluso
Primeiramente, nossa descoberta de que o Constituinte nunca teria previsto o
controle preventivo e que o tribunal teria avocado para si tal poder contribui
indiscutivelmente para os debates sobre o papel que a corte vem tomando em
nossa sociedade. Aps nossa anlise, no se pode argumentar que a constituinte teria dado tal poder. Tambm exploramos um pouco a ideia de que a prpria
lgica interna da Constituio no parece se coadunar muito com tal interpretao. Tampouco se trata de uma questo tpica onde o STF justifica seu poder
com base na omisso do legislativo. Trata-se de uma espcie de controle em
si que o tribunal passa a exercer, e no de um entendimento em uma matria
onde se possa argumentar ausncia de regulamentao.
Assim, tendo cumprido com nossa proposta de comprovar que o Supremo
criou poderes inditos para si, e tendo feito algumas consideraes para deba102 Para anlise de Supremas Cortes com maior ou menor poder de veto ver Tushnet, M.
(2009). Weak courts, strong rights: Judicial review and social welfare rights in comparative
constitutional law. Princeton University Press; Chapter two: Alternative Forms of Judicial
Review; em especial a diferenciao entre Strong-Form e Weak-Form de Judicial Review.
103 Autolimitation, one kind of anticipatory reaction, refers to the exercise of self-restraint on
the part of the government and its parliamentary majority in anticipation of an annulment
by the Constitutional Court. More precisely, we observe autolimitation when the governing
majority takes decisions, during the legislative process, that: (1) sacrifice initially held policy
objectives; in order to (2) reduce the probability that a bill will either be referred to the
court, or be judged unconstitutional. in Stone Sweet, A. (2002). Constitutional Courts and
Parliamentary Democracy (Special Issue on Delegation). West European Politics, 25, 77100.

60

Coleo Jovem Jurista 2014

tes futuros, terminamos esse trabalho. Nossas consideraes finais podem ser
um pouco duras, mas demonstram simplesmente que a separao dos poderes
no uma questo obsoleta.
No acreditamos que os desenhos institucionais em geral no fazem qualquer sentido, pois do contrrio, o prprio constitucionalismo enquanto contrato perderia o sentido. Temos que crer que parte significativa do arranjo permanecer minimamente parecida com o que foi desenhado. O principal a se ter
em mente que se trata de um contrato com limitaes, advindo essas dos mais
inmeros processos que fogem nossa percepo e clculo.
As questes mais pontuais inevitavelmente podero sair bem longe daquilo que foi planejado. Apesar disso, se o desenho institucional abandonasse
sua tarefa pelo medo do fracasso futuro, no teramos nem mesmo as instituies mnimas, pois no poderamos dizer ao certo em que parte do desenho
falharamos.104 Por outro lado, no seria desejvel estar a par de todos os vcios
futuros no momento do desenho institucional, visto que, certamente descobriramos que o desenho perfeito ainda assim seria inalcanvel, e nos veramos
escolhendo dentre os males o pior, ou melhor, Se No tivesse possudo o dom
de prever o futuro, teria certamente naufragado.105

Referncias
ARGUELHES, D.W. e Ribeiro, L.M. Criatura e/ou Criador: o Supremo Tribunal
Federal nos 25 anos da Constituio de 1988, 2014.
ARGUELHES, D.W. Poder No Querer: Preferncias restritivas e redesenho
institucional no Supremo Tribunal Federal Ps-Democratizao. Trabalho

104 A completa racionalidade da ao, no sentido cartesiano, exige um completo conhecimento


de todos os fatos relevantes. Um projetista ou engenheiro necessita de todos os dados e de
plenos poderes para controla-los ou manipul-los a fim de organizar os elementos materiais
e produzir o resultado pretendido. Mas o xito da ao na sociedade depende de um maior
nmero de fatos particulares do que seria dado a qualquer pessoa conhecer. Em consequncia toda nossa civilizao se funda, e deve fundar-se, na nossa confiana em muito do que
no sabemos ser verdadeiro no sentido cartesiano. Cumpre, portanto, pedir ao leitor que
tenha sempre em mente, ao ler este livro, a necessria e irremedivel ignorncia de todos
da maioria dos fatos particulares que determinam as aes e todos os diversos membros
da sociedade humana. primeira vista isso pode parecer to bvio e incontestvel que mal
seria digno de nota e menos ainda exigiria comprovao. Mas o resultado de esse fato no
ser constantemente enfatizado que acaba sendo esquecido com demasiada facilidade. Isso
ocorre ,sobretudo, por se tratar de fato altamente incomodo, que torna muito mais difceis
nossas tentativas tanto de explicar quanto de influenciar de maneira inteligente os processos
da sociedade, e impe considerveis limites ao que podemos dizer ou fazer a respeito. In
Von Hayek, F. A. (1985).Direito, legislao e liberdade: uma nova formulao dos princpios
liberais de justia e economia poltica, Volume I: Normas e Ordem, Viso.
105 Cioran, E. M. (2011). Silogismos da Amargura. Rocco.

VONTADE DO TRIBUNAL OU GENEROSIDADE DA CONSTITUIO?

61

apresentado no ciclo de conferncias A Jurisdio Constitucional em 2020.


Universidade de Braslia, Faculdade de Direito, Abril de 2012, 2012.
ARGUELHES, D. W., de Oliveira, F. L., & Ribeiro, L. M. Ativismo judicial e seus
usos na mdia brasileira. Revista Direito, Estado e Sociedade, PUC RJ, n.40
p. 34 a 64 jan/jun 2012, 2012.
BROWN, N. J. Reason, interest, rationality, and passion in constitution drafting. Perspectives on Politics, pp 675-689, 2008.
BARROSO, L.R. O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2006.
CIORAN, E. M. Silogismos da Amargura. Rocco. 2011.
DIMOULIS, D., & Lunardi, S. Curso de processo constitucional: controle de
constitucionalidade e remdios constitucionais, 2011.
ELSTER, J. Marxism, Functionalism and Game Theory: The Case for Methodological Individualism. 1982.
_____Nuts and Bolts for The Social Sciences. Cambridge University Press. 1989
_____ Essay Forces and Mechanisms in The Constitution-Making Process.
Duke Law Journal. 1995.
_____, Offe, C., & Preuss, U. K. (1998). Institutional design in post-communist
societies: Rebuilding the ship at sea. Cambridge University Press. 1998.
_____ Ulysses unbound: Studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge University Press. 2000.
GINSBURG, T., Elkins, Z., & Blount, J. Does the Process of Constitution-Making
Matter? Annual Review of Law and Social Science, 5(1), 201223. 2009.
HIRSCHL, R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of The New
Constitutionalism. Harvard University Press 2004.
HOLMES, S. 7. Precommitment and the paradox of democracy in Elster, J., & Slagstad, R. (Eds.). Constitutionalism and democracy. Cambridge University Press. 1993.

62

Coleo Jovem Jurista 2014

LOPES, Jlio Aurlio Vianna. O Consrcio Poltico da Ordem de 1988. In CARVALHO, Maria Alice Rezende; ARAJO, Ccero; SIMES, Jlio Assis (orgs.). A
Constituio de 1988: passado e futuro. So Paulo: Editora Hucitec; 2009.
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(Ed.). Responding to imperfection: the theory and practice of constitutional
amendment. Princeton University Press. 1995.
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p. 10, 06 nov. 2007.
VON HAYEK, F. A. Direito, legislao e liberdade: uma nova formulao dos
princpios liberais de justia e economia poltica, Volume I: Normas e Ordem,
Viso. 1985.

Regulao e Concorrncia no Transporte Ferrovirio:


um estudo das experincias brasileira e alem.
Mariam Tchepurnaya Daychoum

(...) Liberdade essa palavra, que o sonho humano alimenta: que no


h ningum que explique, e ningum que no entenda!(...)
(Romanceiro da Inconfidncia, Ceclia Meireles)

Introduo: Apresentao do Tema


O transporte ferrovirio de carga um sistema de locomoo terrestre mundialmente utilizado para o escoamento de produo, sendo especialmente indicado para o percurso de grandes distncias. Alm de sua maior eficincia
quanto capacidade de transporte, de carga, no que concerne ao volume,
quando em comparao com o transporte rodovirio1, o transporte ferrovirio
conhecidamente um meio mais barato e menos poluente2.
No Brasil, o transporte ferrovirio teve sua participao na indstria por
muito negligenciada.3 Hoje, o escoamento de produo do pas majoritaria1

A pgina virtual do Ministrio dos Transportes traz as caractersticas de cada modal de


transporte utilizado no Brasil. Destacamos que, enquanto o Ministrio caracterizou o modal
rodovirio como tendo baixa capacidade de carga com limitao de volume e peso, para
o modal ferrovirio destacou sua grande capacidade de carga. A ttulo de curiosidade, poder ser encontrado no Anexo 1 quadro comparativo com as caractersticas atribudas pelo
Ministrio dos Transportes aos meios de transporte terrestres: rodovirio, ferrovirio. Disponvel em: http://www2.transportes.gov.br/bit/01-inicial/index.html Acesso em: 06.10.2013.
Um estudo elaborado por PASTORI traz comparativo interessante entre o modal ferrovirio e
rodovirio quanto capacidade de carga transportada em relao ao metro cbico de diesel
utilizado. O valor para o modal rodovirio de TKU (tonelagem til por quilmetro) por m3
de diesel 14.846, 38 TKU/m3, enquanto que para o transporte ferrovirio esse nmero de
238.853,62 TKU/m3. Ou seja, para cada m3 de litro, o modal ferrovirio consegue transportar
16 (dezesseis) vezes mais toneladas de mercadorias que o transporte rodovirio. Desse simples dado conclumos facilmente que o transporte realizado via ferrovia ir emitir menos CO2
para a mesma quantidade de carga transportada via rodovia, pois queimar menos combustvel. Esse meio de transporte , ento, dentre outras vantagens, mais barato porque necessita
empregar menos combustvel para a realizao da atividade. PASTORI, Antonio. A inovao
tecnolgica verde e seus possveis efeitos na matriz de transportes do Brasil consideraes sobre o veculo de levitao magntica supercondutora (Maglev-Cobra). BNDES Setorial, n. 31. P. 321 352. Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3109.pdf Acesso em: 05.10.2013.
Atualmente a malha ferroviria responsvel por aproximadamente 23% do transporte
de carga no Brasil, enquanto o padro internacional para pases de dimenses continentais de 40%, chegando a passar de 80% na Rssia. O Brasil , de longe, o que apresenta
menor participao do modal ferrovirio. Esta situao, associada a pouca integrao das
ferrovias com outros modais num pas continental, acarreta gargalos que tm se destacado
como um dos maiores problemas para a sustentao do desenvolvimento econmico brasileiro. Os efeitos desta m utilizao do modal ferrovirio so sentidos em ltima instncia
na perda de competitividade dos produtos brasileiros no comrcio internacional e nos en-

64

Coleo Jovem Jurista 2014

mente feito por caminhes. Para comparao entre o transporte ferrovirio de


cargas e o rodovirio, veja o Anexo 1 deste captulo.
O Governo Federal tem demonstrado preocupao com os custos (financeiros e ambientais) envolvidos no atual modelo brasileiro para transporte de
cargas. Considerando a importncia e a economicidade auferida pelo transporte realizado por ferrovias, assim como o processo de sucateamento que a malha experimentou com o decorrer do tempo4, apresentou o Programa de Investimento em Logstica PIL: rodovias e ferrovias. Inserido no bojo do Programa
de Acelerao do Crescimento PAC envolver investimentos da ordem 99
bilhes de reais em 11 mil km de ferrovias5.
Levando em conta o cenrio em tela e a importncia do tema para o desenvolvimento econmico do pas, este trabalho tratar do setor ferrovirio
sob uma perspectiva concorrencial. Assim, compreender a anlise do modelo
institucional adotado pelo Brasil no que concerne implementao de concorrncia intramodal no transporte6. Para instrumentalizar esta anlise, abordaremos o tratamento dispensado ao setor na Alemanha. A efetiva comparao
ocorrer no ltimo captulo deste trabalho, que considerar de forma crtica as
possveis formas de se conferir concorrncia ao transporte ferrovirio.

O foco na concorrncia intramodal


A concorrncia intramodal uma forma de mitigao dos problemas derivados
de um monoplio natural. Os setores assim estruturados caracterizam-se por
elevados custos fixo e a fundo perdido, com grandes economias de escala e
necessidade de elevada escala mnima de eficincia para viabilizao da atividade. Essas circunstncias impedem que a concorrncia, em seu sentido mais
bvio, seja ali instaurada. Esse o caso do setor ferrovirio, onde se verifica a

5
6

traves expanso da fronteira agrcola. NARCISO DE LACERDA, Guilherme; SCHIPMANN


DE LIMA, Leopoldo. Ferrovias e o desenvolvimento nacional. In: LACERDA, Guilherme;
GURGEL, Antonio; WALKER, Jos Roberto. Ferrovia: um projeto para o Brasil. So Paulo:
Contexto Jornalismo & Assessoria, 2005. p. 33.
Soma-se a este quadro de deteriorizao da infraestrutura ferroviria um quadro de dificuldades institucionais e estruturais do setor. Este quadro pode ser resumido nos seguintes pontos: (i) longo prazo de maturao dos projetos e grande volume de investimentos
necessrios; (ii) m qualidade de infraestrutura herdada pelas concessionrias; (iii) oferta
restrita de vages nacionais e importao sujeita a altas tarifas (importao de vages usados proibida); ausncia de fornecedores nacionais de locomotivas e empresas locadoras
de equipamentos; (iv) capacidade limitada de escoamento dos portos; (v) malha ferroviria
com pontos de traados sinuosos, impedindo as composies de desenvolverem velocidade competitiva; (vi) oferta de crdito limitada Id., p. 40.
Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ferrovias2 Acesso em: 06.10.2013.
A ttulo de esclarecimento, lembramos que possvel, tambm, a concorrncia entre modais, ou seja, seria possvel o estudo do comportamento concorrencial entre as modalidades
de transportes terrestres, por exemplo, mas esse no o foco do presente trabalho. Vamos
nos ater to somente concorrncia intramodal no mercado de transporte ferrovirio.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

65

inviabilidade econmica de duplicao da infraestrutura. Entretanto, a depender da poltica regulatria adotada pelo Estado, pode-se instalar a concorrncia em alguns aspectos da atividade.
Defendemos a possibilidade de adoo de modelos institucionais que
visem conferir maior competitividade ao setor como, por exemplo, a desverticalizao7 do mercado, de modo a separar os segmentos da indstria que
comportam concorrncia daqueles que genuinamente constituem monoplios naturais.
Os modelos institucionais que possibilitam a concorrncia no transporte ferrovirio, os quais sero abordados com maior cuidado mais a frente,
j so conhecidos pela doutrina jurdica e econmica e podem aparecer nas
roupagens de trfego mtuo, direito de passagem e desintegralizao vertical da atividade. O surgimento desses modelos acompanhou a evoluo do
pensamento jurdico-econmico que, atualmente, propugna a possibilidade
de conferir concorrncia via regulao a setores classicamente monopolizados.

A justificativa da adoo do modelo alemo como critrio comparativo


A justificativa inicial para a escolha do modelo alemo, para fins comparativos, considerou os dados de 2009 levantados pela da Comisso Europeia, que
apontaram a Alemanha como sendo o pas europeu com maior malha ferroviria (33.890 km), seguido da Frana (29.918 km) e da Polnia (19.419 km).8 Esse
mesmo relatrio destaca que h mais de 600 operadores ferrovirios na Unio
Europeia UE que atuam no mercado de transporte de carga e, dentre esses,
315 esto na Alemanha e 67 na Polnia.9
Ressaltamos, ainda, o histrico de cooperao tcnica entre Brasil e Alemanha enumerando, primeiramente, o Acordo Bsico de Cooperao Tcnica
ABCT de 1954, assinado entre o Governo dos Estados Unidos do Brasil e o
Governo da Repblica Federal da Alemanha.10

7
8

9
10

Ao mesmo conceito pode referir-se por meioatravs dos sinnimos: segmentao, desintegralizao vertical, ou, do ingls, unbundling.
EUROPEAN COMISSION. Report from the Comission to the Council and the European Parliament: second report on monitoring development of the rail market. Bruxelas, 2012. p. 12 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=COM:2009:0676:FIN:EN:PDF Acesso em: 09.10.2013.
Id., 2012. p. 9 .
Atravs do Decreto n 54.075/1954 o acordo previa, dentre outros, o auxlio do Governo da
Alemanha ao Governo Brasileiro, atravs do envio de tcnicos para que prestassem servios consultivos e de assessoria, no estudo e execuo de projetos e programas especficos
de interesse para o desenvolvimento econmico e social do Brasil. Disponvel em: http://
www.brasil.diplo.de/contentblob/2701058/Daten/780376/1963_Basisabkommen_TZZusammenarbeit_pt.pdf Acesso em: 09.10.2013.

66

Coleo Jovem Jurista 2014

Houve tambm interao entre os dois Estados por intermdio do extinto


Grupo de Estudos para Integrao da Poltica de Transportes GEIPOT.11 Em
1995, foi firmado Acordo sobre Cooperao Financeira para o empreendimento
estudos tcnico, econmico e de Impacto Ambiental para a melhoria do transporte de carga e passageiros, no corredor Rio de Janeiro/So Paulo/Campinas,
inclusive seus acessos aos Portos da Regio12; e, em 1996, foi assinado Memorando de Entendimento para o setor de transporte, com o objetivo de cooperao especial em questes que envolviam: (i) impactos sobre o meio ambiente;
(ii) planejamento; (iii) telemtica e tecnologia de trfego; (iv) segurana de
trfego; (v) administrao e operao de portos martimos; (vi) privatizao
de infraestrutura de transporte; e (vii) interfaces entre sistemas de transportes,
inclusive sistemas urbanos.13
Um novo ABCT foi promulgado em 1998, com o objetivo de firmar colaborao para o desenvolvimento econmico e social de seus respectivos povos.14
Apontamos, ainda, a existncia de um Memorando de Entendimentos entre os
Governos dos dois pases sobre cooperao econmica, sobretudo nos domnios
da infraestrutura e da segurana, com vistas Copa do Mundo Brasil, em 2014, e
aos XXXI Jogos Olmpicos e XV Jogos Paraolmpicos no Rio de Janeiro em 2016.15
Por fim, circulou, no ltimo ano, notcias16 que deram conta da inteno da
estatal VALEC Engenharia, Construes e Ferrovias S.A. em constituir parceria com a estatal alem, Deutsche Bahn DB, para fins de estabelecimento
do novo modelo institucional a ser adotado no mercado ferrovirio brasileiro.
De acordo com nota disponvel no stio da Revista Ferroviria, o diretor-presi11

12

13
14

15

16

Os acordos do GEIPOT citados nesse trabalho podem ser encontrados na pgina referncia
que se segue. Disponvel em: http://www.geipot.gov.br/LegislacaodeTransportes/Coletanea/assunto10.htm Acesso em: 10.10.2013.
Por esse acordo, o Instituto Alemo de Crdito para Reconstruo (Kreditanstalt fr Wiederaufbau) ofereceria recursos na forma de contribuio financeira ao governo brasileiro,
para que pudessem ser realizados os estudos objeto do acordo. Esses estudos ficariam a
cargo de uma empresa alem de consultoria e planejamento de sistemas de transporte, a
ser selecionada pelo Instituto de Crdito, que seria contratada pelo GEIPOT.
Esse Memorando foi publicado no D.O.U. em 25.09.1996.
De acordo com o texto do Decreto n 2.579/1998, podero derivar desse acordo tcnico,
ajustes para que o Governo da Repblica Federal da Alemanha, por exemplo, apoie instituies de carter pblico e privado de desenvolvimento, de pesquisa e formao de outras
instituies na Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/D2579.htm Acesso em: 09.10.2013.
Nesse documento, assinado em Berlim no ano de 2009, as partes reforaram o ambiente cooperativo e esclareceram que, apesar de no se tratar de documento juridicamente
vinculante, expressa os firmes propsitos de uma estreita cooperao bilateral entre as
partes. Disponvel em: http://dai-mre.serpro.gov.br/atos-internacionais/bilaterais/2009/
memorando-de-entendimento-entre-o-governo-da-republica-federativa-da-alemanha-sobre-cooperacao-economica-sobretudo-nos-dominios-da-infraestrutura-e-da-seguranca-com-vistas-a-copa-do-mundo-brasil-em-2014-e-aos-xxxi-jogos-olimpicos-e-xv-jogos-paraolimpicos-no-rio-de-janeiro-em-2016/ Acesso em: 10.10.2013.
Ver Anexo 2.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

67

dente da VALEC poca, Jos Eduardo Saboia Castello Branco17, justificou a


escolha da estatal alem da seguinte forma: Por conta do dinamismo alemo,
queremos trazer a Deutsche Bahn para nos apoiar em todos esses processos
estruturais, de diretoria e de operaes.18

O objetivo do trabalho
Apresentados os motivos de escolha do modelo alemo, ressalta-se que o objetivo dessa pesquisa tentar identificar, por meio do exemplo estrangeiro e
da doutrina, quais caractersticas seriam desejadas e possveis de serem implementadas no modelo institucional brasileiro para as novas concesses ferrovirias nacionais, previstas no PIL. Esta anlise tem o intuito de verificar os possveis modelos que podem garantir parmetros satisfatrios de concorrncia
intramodal e, por conseguinte, atingir o interesse manifestado pelo Governo
Federal quando do lanamento do plano de investimentos, qual seja, de incentivar a ampliao do uso desse modal na cadeia logstica brasileira.
Discorreremos, para tanto, sobre os modelos do trfego mtuo, direito de
passagem e desintegralizao vertical com o desgnio de defender a possibilidade de concorrncia intramodal no monoplio natural em questo, buscando
entender a diferena entre cada um desses modelos, adotando uma postura
crtica quanto ao modelo atual e em vias de implementao.
importante ressaltar que o foco do presente trabalho o direito brasileiro e no o direito estrangeiro; buscamos criticar e sugerir alternativas ao
modelo nacional. A comparao com o modelo alemo to somente para
fins exemplificativos. No se pretende fazer uma anlise exaustiva daquele ordenamento jurdico, de modo que nos restringiremos anlise histrica e normativa apenas em relao ao setor ferrovirio de cargas. Conceitos outros que
venham a ser tratados no presente trabalho tero como parmetro o entendimento brasileiro. Qualquer recorrncia, neste trabalho, ao direito externo, que
extrapole os limites do Captulo 2, onde trataremos exclusivamente do direito
alemo, servir unicamente para agregar contedo e exemplificar, sem qualquer compromisso com a realizao de uma anlise comparativa.
Nossa hiptese de investigao consiste em que as mudanas na regulao setorial que esto sendo consideradas pelo governo brasileiro se distanciam tanto do modelo que foi utilizado para a desestatizao do setor, nos
anos 90, quanto da experincia alem, que utilizada neste trabalho como
paradigma de um projeto bem sucedido de expanso do modal.

17
18

Atualmente Castello Branco no mais o diretor-presidente da empresa. Ele pediu exonerao ainda em 2012.
Disponvel em: http://www.revistaferroviaria.com.br/index.asp?InCdEditoria=1&InCdMater
ia=16032 Acesso em: 09.10.2013 Inteiro teor tambm disponvel no Anexo 2.

68

Coleo Jovem Jurista 2014

Expostas essas consideraes iniciais, o trabalho tomar a seguinte forma:


primeiramente apresentaremos os aspectos regulatrios e concorrenciais no
setor ferrovirio, exibindo elementos jurdicos e econmicos relevantes nesse
sentido, e discutindo o direito de acesso infraestrutura a partir de trs possveis modelos: o trfego mtuo, o direito de passagem e a desverticalizao da
atividade. Em seguida analisaremos o modelo regulatrio utilizado pela Alemanha em relao concorrncia intramodal no transporte ferrovirio de carga.
Nosso terceiro captulo envolver o modelo institucional atualmente utilizado
no Brasil. Discorreremos sobre as mudanas que esto em vias de implementao e, ento, apontaremos aquilo que pensamos ser lies relevantes extradas
da experincia alem.
Por fim, apresentaremos nossas concluses.

1. Regulao e concorrncia no setor ferrovirio


Ao discorrer sobre ferrovias, necessrio abordar quatro temas preliminares,
quais sejam: os monoplios naturais, as estruturas de rede, os servios pblicos
e, por fim, a regulao setorial. Porque alm de se tratar de um servio pblico, esse sistema uma estrutura de mercado19 na forma de monoplio natural
organizado em rede. Ento, para fins didticos, vamos apresentar separadamente as questes jurdicas e econmicas acerca das caractersticas do setor
ferrovirio, para compreender os fatores que so determinantes na escolha de
um modelo institucional.

1.1. Aspectos econmicos: o monoplio natural e a infraestrutura de rede


Para a economia, o transporte ferrovirio se enquadra na categoria dos monoplios naturais porque, os custos de investimentos iniciais e a fundo perdido,
assim como em ativos especficos acabam por cominar em instransponveis
barreiras entrada, fazendo com que o mercado funcione de forma mais eficiente com apenas um agente.20 Ou seja, haver um monoplio natural quando

19

As estruturas de mercado consistem em modelos idealizados com o fim de possibilitar


uma apreenso terica do modo como um determinado mercado organizado ou ainda:
modelos utilizados como meio de averiguao de concorrncia em mercados reais. Cada
estrutura capta alguns aspectos essenciais da relao existente entre oferta e procura em
um determinado mercado. NESTER, Alexandre Wagner. Regulao e Concorrncia: compartilhamento de infraestruturas e redes. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 30.
20 A primeira e mais clara situao de impropriedade concorrencial a dos mercados em
que se verificam economias de escala, escopo, ou monoplios naturais. Estas circunstncias
apontam para a maior eficincia econmica de um mercado com apenas um ou com poucos
agentes. Nestes casos, inapropriado tentar promover nvel de competio que destruiria a
eficincia que a concentrao promove. O exemplo clssico o setor ferrovirio (monoplio natural). A eventual duplicao do setor ferrovirio importaria custos exorbitantes, que
impediriam que o novo agente cobrasse preos competitivos. JORDO, Eduardo Ferreira.
Restries regulatrias concorrncia. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 29-30.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

69

for menos custoso atender s demandas do mercado por meio de um nico


agente econmico, do que por meio de vrios.21
O conceito de monoplio natural relaciona-se com a existncia de uma atividade econmica cujo desenvolvimento eficiente
somente possvel se realizado por um nico agente, atravs da
utilizao de uma infraestrutura de grandes dimenses, cuja duplicao afigura-se economicamente e tecnicamente invivel para os
concorrentes. (...) Ou seja, a situao de monoplio natural pode
decorrer ou das caractersticas econmicas ou das caractersticas
tcnicas da atividade. A primeira hiptese ocorre quando os custos
despendidos para o desenvolvimento dessa atividade so menores
se uma s empresa a estiver exercendo. Essa situao coincide com
as chamadas economias de escala, nas quais o custo unitrio mdio
de produo diminui conforme a produo aumenta. J o impeditivo tcnico coincide com os casos em que a infraestrutura necessria para o desenvolvimento da atividade no pode ser operada por
mais um agente, em razo das suas prprias caractersticas. (grifamos) NESTER, op. cit., p. 38.
Esse fato econmico atrelado relevncia do transporte ferrovirio para
a sociedade justifica a opo constitucional em atribuir a titularidade desse
servio ao Estado, que poder prest-lo diretamente ou deleg-lo, esse ltimo
caso implicando controle atravs de regulao. No direito brasileiro, conforme
ser abordado em tpico subsequente, no importa o modelo escolhido para

21

Competio perfeita tem alguns requisitos: a) existncia de completa racionalidade. Para isso
assumem-se caractersticas ordinrias dos indivduos, ou seja: (i) saber o que se quer, e procurar alcanar seus desejos de forma inteligente, (ii) saber de forma absoluta a consequncia
de seus atos quando forem realizados, (iii) realizar esses atos luz dessas consequncias; b)
assume-se ausncia de obstculos fsicos para fazer, executar e mudar os planos segundo a
vontade dos agentes econmicos: (i) isto pressupe perfeita mobilidade em todos os ajustamentos, sem custos para os movimentos e trocas, (ii) todos os elementos dos clculos devem
ser continuamente variveis, divisveis sem limite e a negociao das mercadorias instantnea
e sem custos; c) deve haver como corolrio do item anterior, perfeita, contnua, e sem custo, intercomunicao entre todos os membros individuais da sociedade. Todo comprador potencial
conhece todo vendedor potencial e vice-versa. Toda mercadoria divisvel em um nmero indefinido de unidades que devem ser separadamente usufrudas e de propriedade de um dono;
d) cada membro da sociedade age como indivduo e inteiramente independente de todas
as outras pessoas. E nas relaes mercantis entre os indivduos nenhuma considerao a no
ser o interesse individual prevalecer. Essa independncia individual exclui coluso, graus de
monoplio ou tendncia ao monoplio. PRADO, Luiz Carlos Delorme. Poltica de concorrncia
e desenvolvimento: reflexes sobre a defesa da concorrncia em uma poltica de desenvolvimento. Cadernos do desenvolvimento, v. 6, n. 9, jul./dez. 2011. pp. 321-342 p. 326.

70

Coleo Jovem Jurista 2014

prestao do servio se diretamente ou por meio de concesso , a titularidade ser sempre estatal.
Em que pese sua eficincia22 produtiva, o monoplio natural pode apresentar resultados distributivos indesejados23, caso no seja regulado. preciso
estabelecer regras para fins de governo dessas situaes nomeadas falhas de
mercado.24
O custo social de um monoplio natural pode ser altos preos e reduzida oferta do servio, resultando em perdas para a sociedade. Essas perdas
so referidas na literatura econmica como peso morto.25 Especificamente em

22 Eficincia uma medida de bem-estar que pode ser definida atravs de uma anlise esttica
ou dinmica, e as variveis que comporta cada modelo. Explicaremos, por ora, de modo
raso e geral, as duas possveis formas de anlise do fator eficincia. No modelo esttico, se
constri uma utilidade para cada polo de uma relao de consumo, calculando o excedente
que representa a quantidade de bem-estar auferida por cada um. Por um lado, o excedente
do consumidor a soma do diferencial entre o preo e valor auferido pelo bem. Por outro,
o excedente do produtor a soma do diferencial entre o preo do bem vendido e os custos
incorridos em sua produo. A partir dos resultados de bem-estar social gerados para cada
uma das partes dessa relao econmica possvel a avaliao da situao em sua integralidade, verificando o excedente total, que o resultado da soma desses dois excedentes.
Dessa forma, segundo uma anlise esttica, se a alocao de recursos em um mercado
maximiza o excedente total, ento, temos uma situao de eficincia. Se, pelo contrrio, h
perdas em relao ao excedente total (se os ganhos de uma relao contratual, por exemplo, no esto sendo obtidos), ento temos uma situao de ineficincia. MANKIW, Gregory
N. Introduo Economia. 3 ed. So Paulo: Thomson Learning, 2007. p. 147-148. A avaliao
dinmica de eficincia, por outro lado, pode ser entendida atravs da incorporao da varivel tempo ao modelo esttico. Nesse sentido, ao se pensar na gerao de bem-estar de forma dinmica, i.e., considerando o fluxo temporal, percebe-se que seria possvel (e desejvel)
abrir mo da gerao atual de bem-estar para a obteno de maior eficincia no decorrer do
tempo. CATERMOL, Fabrcio. Inovaes e contestabilidade: algumas consideraes sobre
eficincia econmica. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 11, n. 22, dez./2004. pp. 123-149
Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev2206.pdf Acesso em: 10.10.2013.
23 (...) como as empresas monopolistas no esto sujeitas ao freio da competio, o resultado em um mercado em que haja monoplio nem sempre atende os melhores interesses da
sociedade. MANKIW, op. cit., p. 314. por isso que em um monoplio natural verifica-se
ineficincias distributivas como, por exemplo, uma baixa taxa de investimento em infraestrutura e expanso dos servios prestados.
24 Os economistas usam a expresso falha de mercado para se referir a uma situao em
que o mercado, por si s, no consegue produzir uma alocao eficiente de recursos. Uma
possvel causa de falha de mercado a externalidade, que impacto das aes de uma
pessoa sobre o bem-estar dos que esto prximos. Um exemplo clssico de custo externo
a poluio. Outra causa possvel de uma falha de mercado o poder der mercado, que se
refere capacidade de uma pessoa (ou pequeno grupo de pessoas) influenciar indevidamente os preos de mercado. MANKIW, op. cit., p. 11.
25 (...) a quantidade socialmente eficiente se encontra no ponto em que a curva de demanda
e a curva de custo marginal se cruzam. (...) Se o planejador social estivesse administrando
o monoplio, a empresa poderia atingir esse resultado eficiente cobrando o preo encontrado na interseco das curvas de demanda e de custo marginal. Assim, tal como uma
empresa competitiva e no como uma empresa monopolista maximizadora de lucro, o
planejador social cobraria um preo igual ao custo marginal. Como esse espao daria aos
consumidores um sinal correto sobre o custo da produo do bem, os consumidores comprariam a quantidade eficiente. Podemos avaliar os efeitos de bem-estar do monoplio

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

71

relao ao monoplio de infraestrutura, que o caso do setor ferrovirio26,


explicitaremos dois conceitos econmicos relevantes para o entendimento da
dinmica desse mercado. So conceitos externos ao modelo bsico de concorrncia perfeita nos mercados27: o comportamento oportunista e os ativos
especficos, e as externalidades de rede.
Caso no haja regulao da prestao desses servios, a concorrncia
nesse setor fica cerceada pelo elevado grau de barreiras entrada. A tarefa
do Estado , ento, a de tentar buscar um modelo institucional que mimetize
um ambiente concorrencial compatvel com esse mercado, de forma a promover as eficincias produtivas do monoplio natural e mitigar as ineficincias distributivas.
1.1.1. O comportamento oportunista e os ativos especficos
O comportamento oportunista, tambm discorrido no seio da teoria dos custos de transao, pode ser definido como a tendncia de um agente econmico
de querer tomar vantagem das circunstncias que no foram previstas. o
tipo de comportamento esperado diante da racionalidade limitada dos atores
envolvidos em uma determinada operao econmica.
Visto que no existe previsibilidade perfeita do futuro seja nos contratos,
seja, em geral, nas trocas de mercado v-se possibilitada a ao oportunista
de agentes que visam descumprir contratos ou realizar negcios que iludam a
parte contrria, seja pela desinformao, seja pela incapacidade de julgamento.
que, por atuarem em um ambiente complexo e incerto, muitas das vezes h a
impossibilidade de se preverem todas as situaes futuras decorrentes de uma

comparando o nvel de produo que um planejador social escolheria. (...) o monopolista


decide produzir e vender a quantidade em que as curvas de receita marginal e custo marginal se cruzam; o planejador social escolheria a quantidade em que as curvas de demanda
e de custo marginal se cruzam. (...) O monopolista produz menos do que a quantidade de
produto socialmente eficiente. MANKIW, op., cit. p. 326.
26 No decorrer desse trabalho sero apresentados diversos elementos que permitiro a concluso de que, em se tratando de sistema de transporte ferrovirio, o verdadeiro monoplio
natural aquele referente infraestrutura imvel (ou seja, a rede propriamente dita) necessria para a execuo da atividade, e no o exerccio da atividade si. Por isso possvel
segmentar o mercado ferrovirio em trs atividades: (i) manuteno da infraestrutura rede,
(ii) gerenciamento da capacidade; e (iii) prestao do servio.
27 As suposies essenciais do modelo bsico de concorrncia perfeita incluem o seguinte:
1. Firmas e pessoas so tomadores de preo cada uma delas to pequena em relao
ao mercado que suas decises no afetam o preo de mercado. 2. Indivduos e firmas tm
informao perfeita sobre a qualidade e disponibilidade dos bens, e sobre os preos de todos os bens. 3. As aes de um indivduo ou firma no afetam outros indivduos ou firmas
diretamente, mas apenas atravs de preos. 4. Os bens podem ser desfrutados exclusivamente pelo comprador se eu comprar e comer uma pizza, ela j no estar disponvel
para voc; se voc compra uma bicicleta, ns dois no podemos us-la ao mesmo tempo.
STIGLITZ, Joseph E.; WALSH, Carl E. Introduo microeconomia. 3 ed. Rio de Janeiro:
Campus, 2003. p. 188.

72

Coleo Jovem Jurista 2014

transao28, de modo que no h como estabelecer previamente todas as medidas corretivas. O comportamento oportunista decorrente direto da racionalidade limitada e a necessidade de envidar esforos na tentativa de mitiga-lo
constitui basicamente o fato gerador dos custos de transao29.
O ativo especfico, por sua vez, um bem que tem apenas uma funcionalidade, no podendo ser reaproveitado. O investimento em ativos especficos
acarretam custos perdidos (sunk costs). Uma vez criado um ativo especializado
qualquer no caso em comento esse ativo compreende tanto a infraestrutura fsica, a malha ferroviria, quanto o material circulante, as locomotivas, os
vages, etc. , ele no consegue ser reaproveitado em caso de insucesso da
atividade para a qual so destinados. De acordo com a teoria dos custos de
transao, a existncia de ativos especficos justificaria, em muitos casos, a
verticalizao de atividades.30 Explica-se: a coordenao produtiva de forma
integrada e hierarquizada, que se justifica pela eficincia decorrente da reduo dos custos de transao, ser tanto mais necessria, quanto maior for a
presena de ativos especficos, racionalidade limitada e, em decorrncia, o risco de comportamento oportunista.
Se estivermos diante de um mercado onde a integrao vertical no
desejvel ou possvel, verificar-se-, ento, a existncia de alguns contratos
disciplinando a relao entre o detentor do ativo e aqueles que o utilizam.
exatamente nessa relao, seja ela contratual ou regulatria, que poder ser
apontada a existncia do oportunismo31 e, portanto, apropriao da quase
28 No caso do transporte ferrovirio de carga, essa transao seria entre o monopolista detentor da infraestrutura e, de acordo com o modelo brasileiro atual, tambm operador da
rede e aquele que quer realizar o transporte, seja atravs do trfego mtuo ou pelo exerccio do direito de passagem. Ou, entre os gestores e operadores e a agncia reguladora.
29 POSSAS, M., FAGUNDES, J. e POND, J. Poltica Antitruste: Um Enfoque Schumpeteriano.
Estudos Econmicos da Construo. n. 1, 1996, p. 5.
30 A existncia de ativo especfico cria uma quase-renda, definida pela diferena entre o valor gerado na atividade especfica e o seu melhor uso alternativo. E justamente a diviso
da quase-renda entre os agentes que compe uma relao contratual um dos pivs centrais das disputas nas negociaes. Isso porque impossvelex ante especificar claramente
nos contratos a diviso do excedente, j que no se pode prever todas as contingncias
ps-contratuais. Klein et al. (1978) e Williamson (1996) argumentam que o comportamento oportunista particularmente favorecido nas situaes em que h grande quantidade
de excedente a ser dividido ex post. Da deriva a importncia da definio da alocao
do poder ou controle dos direitos residuais de propriedadeex post. O poder ou controle
dos direitos residuais de propriedade refere-se posio de cada das partes, caso a outra
no cumpra o contrato, j que h a possibilidade de comportamentos oportunistas. (...) a
dificuldade de se determinar a alocao dos direitos residuais de propriedade ou a forte
possibilidade dehold upleva integrao vertical. SAES, Maria Sylvia Macchione. A distribuio de quase-renda e a estratgia de diferenciao no caf. Revista de Administrao Contempornea, vol. 11, n. 2, abr./jun. 2007. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S1415-65552007000200009&script=sci_arttext Acesso em: 10.10.2013.
31 (...) as possibilidades de surgimento de conflitos no mbito das relaes contratuais so
magnificadas pela potencial emergncia de condutas oportunistas, caracterizadas como
aes que, atravs de uma manipulao ou ocultamento de intenes e/ou informaes,

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

73

renda. Estamos falando de uma relao naturalmente incompleta e que, normalmente, caracteriza-se pelo trato sucessivo por isso, h a necessidade de
arbitrar alguns parmetros e estabelecer um marco regulatrio.32
No caso do setor ferrovirio, essa realidade faz com que, no desenho de
marcos regulatrios, deva-se analisar a oportunidade ou no de se verticalizar
a operao da infraestrutura frrea com a prestao do servio de transporte
de cargas.

1.1.2. As externalidades de redes


As externalidades so consequncias sofridas por um agente que no contribuiu para a ocorrncia do evento que o beneficia ou prejudica. Podem ser de
duas ordens, positivas ou negativas; enquanto que as positivas agregam bem-estar, as negativas operam do sentido contrrio, diminuindo-o. Visto que as
externalidades no so suportadas por aquele que lhes originou, coloca-se um
problema de modulao de seus efeitos. No h um incentivo privado para que
o gerador dessas externalidades busque maximizar aquelas que so positivas
ou minimizar as negativas.
So situaes sociais em que os mercados no so eficientes no sentido
de Pareto33, ou seja, no possvel a um individuo melhorar seu bem-estar
econmico sem implicar em diminuio do bem-estar alheio. Na presena de
externalidades, os mercados autorregulados, i.e., livremente competitivos, no
atingem uma alocao de bem-estar tima, e, portanto, carecem de regulao
para a distribuio de eficincias. A interveno uma forma de reduzir ou
anular essas falhas (que podem ser transitrias ou permanentes)34, buscando
maximizar o nvel de bem-estar social.
As respostas s externalidades podem ser tanto privadas quanto por meio
de polticas pblicas. A soluo privada aquela abordada pelo teorema de

buscam auferir lucros que alterem a configurao inicial do contrato. POSSAS; FAGUNDES; POND, op. cit., p. 5.
32 BOUF, Dominique; LVQUE, Julien. Yardstick competition for transport infrastructure services. In: ECMT. Transport Services: The Limits of (De)Regulation, Round Table 129.
Paris: ECMT, 2006. pp. 63-108. (OECD Publications) Disponvel em: http://hal.inria.fr/
docs/00/09/26/71/PDF/ECMT_bouf_leveque.pdf p. 3 Acesso em: 08.10.2013.
33 A literatura econmica neoclssica j conseguiu demonstrar adequadamente que quando
ocorre concorrncia perfeita em um mercado perfeito, alcanam-se as condies de eficincia associadas ao conceito de timo de Pareto, ou seja, eficincia alocativa, eficincia
produtiva e eficincia distributiva. Nesta situao, h um timo social relativo a uma dada
distribuio de recursos (ou renda) entre diferentes indivduos quando os recursos disponveis para cada agente econmico estiver de tal forma distribudo entre os diversos bens,
que sua satisfao total no possa ser aumentada por qualquer transferncia de recursos
para uma combinao distinta na distribuio desses bens. PRADO, op. cit., p. 326.
34 STIGLITZ e WALSH citam as seguintes falhas de mercado: (i) competio imperfeita; (ii)
informao imperfeita; (iii) externalidades positivas e negativas; (iv) bens pblicos; (v) mercados incompletos; e (vi) custos de transao. STIGLITZ, WALSH, op. cit..

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Coleo Jovem Jurista 2014

Coase.35 Entretanto, essas nem sempre funcionam, em virtude da existncia de


custos de transao e externalidades. Quando se verifica a incapacidade de
uma soluo privada, h ento, a necessidade de imposio de uma soluo
de cunho pblico36. O governo pode solucionar uma externalidade tornando
obrigatrios ou proibidos determinados tipos de comportamentos37.
Alm de constituir um monoplio natural e gerar externalidades (positivas
e negativas), o sistema de transporte ferrovirio gera economias e externalidades especficas em virtude de sua organizao em rede.38 A infraestrutura em
rede formada por instalaes que se ramificam e se conectam, no territrio
de execuo da atividade no caso das ferrovias, normalmente esse territrio
coincide com o territrio nacional. Falamos de estrutura unitria e, normalmente, entrelaada.
Ademais, em setores organizados em rede, o volume de consumo agrega
valor. A principal razo para a existncia de externalidades de rede a complementariedade existente entre os componentes dessa rede.39 Por isso, as atividades assim organizadas tendem a compor setores com forte integralizao
vertical ou, at monoplios40 ou oligoplios41.

35 (...) o teorema de Coase diz que os agentes econmicos privados podem solucionar o
problema das externalidades entre si. Qualquer que seja a distribuio inicial dos direitos,
as partes interessadas sempre podem chegar a um acordo no qual todos fiquem numa
situao melhor e o resultado seja eficiente MANKIW, op. cit., p. 211.
36 Os regulamentos, que visam neutralizar as externalidades negativas geradas por uma falha
de mercado podem assumir roupagens diversificadas, a tributao uma modalidade, assim como a imposio de padres tcnicos e a normatividade de condutas.
37 MANKIW, op. cit., p. 212.
38 Uma rede de infraestrutura pode ser contnua, descontnua ou intercambivel (respectivamente: uma estao ferroviria, ligada s demais pelas linhas frreas; um aeroporto, ligado
aos demais aeroportos pelas vias areas; redes de transporte intermodais, que combinam
ferrovias com portos, rodovias, etc.). E pode, ainda, ser fsica ou virtual, conforme esteja ou
no baseada em meios fsicos de conexo entre os vrios pontos que a compem (respectivamente: rede de distribuio de energia eltrica e rede de telefonia celular). NESTER,
op. cit., p. 181.
39 ECONOMIDES, Nicholas. Antitrust issues in network industries. mai., 2008. p.5. Disponvel
em: http://www.stern.nyu.edu/networks/Economides_Antitrust_in_Network_Industries.pdf
Acesso em: 12.10.2013.
40 Uma empresa um monoplio se a nica vendedora de seu produto e se seu produto
no tem substitutos prximos. A causa fundamental dos monoplios est nas barreiras
entrada: um monoplio se mantm como nico vendedor de seu mercado porque as outras empresas no podem entrar no mercado e competir com ela. As barreiras entrada,
por sua vez, tm trs origens principais: (i) um recurso-chave exclusivo de uma nica
empresa; (ii) o governo concede a uma nica empresa o direito exclusivo de produzir um
determinado bem ou servio; e (iii) os custos de produo tornam um nico produtos mais
eficiente do que um grande nmero de produtores. [Esse ltimo caso refere-se aos monoplios naturais, conforme anteriormente visto.] MANKIW, op. cit. p. 314.
41 Em essncia, um Mercado oligopolista aquele em que h poucos vendedores. Como
resultado, os atos de qualquer vendedor do mercado podem ter grande impacto sobre os
lucros de todos os outros. Ou seja, as empresas oligopolistas so interdependentes de uma
forma que as empresas competitivas no so. MANKIW, op. cit., p. 346.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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Dado que os componentes de uma rede so interconexos e interdependentes, uma das caractersticas desse mercado o crescente retorno auferido
pelo consumo em escala: na existncia de efeitos de rede, se mais produtos
foram vendidos, a disposio em pagar pela ltima unidade desse produto
maior.42 Por isso, a lgica empregada nesses mercados a do acmulo de
bens de rede. O aumento da demanda por esses bens e, consequentemente,
o aumento desta rede, pode determinar, tambm, o aumento da demanda de
produtos complementares (ou acessrios). Nesse cenrio, o mercado de bens
complementares se comportar da mesma forma que o mercado de bens de
rede: conferindo maior valor ltima unidade disponvel.
A existncia de externalidades desta ordem faz com que a alocao de
recursos seja subtima, i.e., a concorrncia nos mercados organizados em rede
ineficiente. Dessa forma, a interveno possibilita a alocao de bem-estar
mais eficiente do que aquela que seria determinada pelo mercado. Isto ocorre
porque o grau de eficincia vislumbrado com a expanso da rede j existente
maior do que aquele que se verificaria em um cenrio de perfeita competio.43
Nas indstrias de rede, mesmo se inexistentes barreiras entrada no ser
verificado um ambiente de competio perfeita porque a entrada de novos competidores no tem a capacidade de alterar a estrutura do mercado. Por conseguinte, nesses mercados o monoplio pode maximizar os ganhos sociais. Isto ocorre
porque, quando fortemente presentes essas externalidades, o compartilhamento
e padronizao da estrutura criam benefcios para aquela fatia de mercado como
um todo, conferindo excedentes tanto aos produtores quanto aos consumidores.44
Normalmente o que se observa nesse sistema, ento, no a competio
no mercado, mas sim a competio pelo mercado. quase o mesmo que dizer:
aquele que chegar primeiro e chegar melhor, i.e., conseguir manter-se em primeiro, levar os louros.
Outro efeito decorrente da organizao em rede so os chamados gargalos, ou bottlenecks, que so constatados quando uma parte da rede controlada exclusivamente por um agente econmico, sem que haja um substituto.
Nessa situao, para utilizao da rede necessrio o requerimento pelos outros agentes econmicos. Tal cenrio est, ademais, intimamente conectado
com o conceito das essential facilities, que ser abordado frente.
Um exemplo tpico de gargalo no setor ferrovirio pode ser visualizado na
figura a seguir.
42 ECONOMIDES, op. cit., p.5.
43 Assim, a introduo de concorrncia perfeita providenciar uma rede menor que aquela
socialmente desejvel, e, por custos marginais relativamente elevados, no aumentar a
quantidade de bens ofertados, enquanto seria socialmente timo faz-lo. (traduo livre)
Id., p.10.
44 ECONOMIDES, Id., p.13-14.

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Figura 1: Situao de gargalo no sistema ferrovirio45

Numa situao de gargalo, o transporte entre o ponto de origem e um


ponto intermedirio pode ser realizado por apenas uma rota, sem alterativas;
na figura essa situao est representada na interseco entre os pontos A e B.
Entre o ponto intermedirio e o ponto final, entretanto, h duas rotas possveis,
uma original, que continuidade do gargalo, e outra alternativa. O transporte
entre os pontos B e D, portanto, no corresponde a uma situao de gargalo,
visto a existncia de alternativa.
Ainda que improvvel a no ocorrncia de gargalos em uma infraestrutura
de rede, essa uma situao que pode ser mitigada por meio de maior integrao da estrutura. No caso brasileiro, um exemplo muito citado de dificuldade
nesse quesito consiste na pouca uniformidade das bitolas instaladas nas ferrovias nacionais.46
45 ASSOCIATION OF AMERICAN RAILROADS. Bottleneck policy: dont fix what isnt
broken. abr., 2013. Disponvel em: https://www.aar.org/keyissues/Documents/Background-Papers/Bottleneck-Policy.pdf Acesso em: 12.10.2013.
46 Parte dos gargalos identificados na atual malha brasileira reflexo do processo histrico de construo das ferrovias no Brasil. Como exemplo, tem-se a no uniformidade de
bitolas, que dificulta a integrao do sistema. interessante observar que essa heterogeneidade tem impactos econmicos relevantes, no que se refere operao do modal. A
variedade de bitolas nas ferrovias nacionais imps um adicional de custo para o sistema,
pois dificulta a conexo entre as malhas e gera custos de transbordo e maior tempo na
movimentao. Esses fatores inibem os ganhos com economias de escala do transporte
ferrovirio e reduzem os efeitos multiplicadores da proviso de infraestrutura frrea, como
o desenvolvimento de regies e atividades econmicas de escala do transporte ferrovirio
e reduzem os efeitos multiplicadores da proviso de infraestrutura frrea, como o desenvolvimento de regies e atividades econmicas impactadas pelo transporte. Assim, fundamental garantir a integrao do sistema que viabilizar uma maior utilizao do modal.
H, ainda, a questo relaciona s invases das faixas de domnio das ferrovias, obrigando-as a diminurem a velocidade quando passam nessas reas invadidas. Pesquisa da CNT
Ferrovias de 2011 apontou a existncia de mais de 355 invases de faixas de domnio que
foram a diminuio da velocidade das composies de 40 km/h para 5 km/h. essa redu-

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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1.2. O conceito jurdico de servios pblicos


Do ponto de vista jurdico, o tema da regulao de ferrovia passa pelo reconhecimento dessa atividade como servio pblico.
O conceito jurdico de servio pblico pode sofrer algumas alteraes de
acordo com aquele que o define. MARIA SYLVIA DI PIETRO d conta de que os
servios pblicos podem ser definidos sob um sentido amplo e sob um sentido
restrito.47 A prpria autora, entretanto, entende que servio pblico (...) toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente
ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente
s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente de direito
pblico.48 Neste trabalho adotaremos essa definio.
Esses so servios que visam atender a um interesse pblico, por isso,
constituem um dos objetivos do Estado e se materializam mediante a elaborao de poltica pblica. Ainda que possvel a delegao a agentes privados,
no resta descaracterizado o atributo de servio pblico; tampouco excluda
a titularidade do Estado.49
A Constituio de 1988 trouxe como regra para o setor econmico o regime bsico de livre iniciativa e concorrncia, previsto na letra do art. 170.50
Entretanto, em relao aos servios pblicos, essa mesma Constituio trouxe
ressalva no artigo 17551, colocando os termos da titularidade estatal52 sobre esses setores, mas com a possibilidade de delegao.
o de velocidade restringe a eficincia do transporte ferrovirio, eleva os custos operacionais do modal e o torna menos eficaz. CONFEDERAO NACIONAL DO TRANSPORTE.
Transporte e economia: o sistema ferrovirio brasileiro. Braslia, 2013. p. 41. Disponvel em:
http://www.cnt.org.br/Imagens%20CNT/PDFs%20CNT/Transporte_e_economia_-_o_sistema_ferroviario_brasileiro_.pdf Acesso em: 12.10.2013.
47 Para uma definio em sentido amplo ver HELLY LOPES MEIRELLES e, para uma definio
restrita ver CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO.
48 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 102.
49 (...) para os casos de servios reputados essenciais para os cidados (notadamente os servios pblicos), a competitividade acirrada poderia levar os fornecedores a focar os seus esforos apenas nas mais lucrativas reas, pocas ou parcelas da populao, fato que causaria
problemas de descontinuidade ou falhas de universalizao do servio. JORDO, op. cit. p. 31.
50 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) IV - livre concorrncia; (...).
51 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os
direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
52 Deve ser esclarecido, desde logo, que compete ao direito definir que alguns mercados sejam excludos do regime de liberdade de empresa para ingressar em situaes de exclusiva
titularidade estatal (sejam monoplios estatais, sejam servios pblicos). Justificam essa
excluso, de um lado, a presena de falhas de mercado (questo econmica) e, de outro,
o fato desses mercados produzirem e circularem bens e servios necessrios concreti-

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Coleo Jovem Jurista 2014

Destaca-se que esse mesmo artigo, ao prever a possibilidade de delegao, no desobriga o Poder Pblico, que dever dispor por meio de lei sobre:
(i) o regime jurdico das empresas concessionrias e permissionrias; (ii) a disciplina dos contratos que sero firmados entre os particulares e o Estado o
artigo elenca os itens prorrogao, caducidade, fiscalizao e resciso; (iii) os
direitos do usurio; (iv) a poltica tarifria; e (v) a obrigao em manter padres
de adequao do servio prestado. Veja-se que, ao determinar a disposio,
por lei, sobre assuntos como, poltica tarifria, fiscalizao, direitos do usurio
e adequao do servio a Constituio est colocando ao ente estatal uma
obrigao regulatria.
Ao versar que a lei dispor sobre o regime de atividade das concessionrias e permissionrias, o pargrafo nico do art. 175 da CR aloca a possibilidade
de se estabelecer regime de competio aos servios pblicos na seara da
deciso poltica.53
Na Constituio, a explorao de servios de transportes ferrovirios, que
transponham os limites de Estado ou Territrio, est prevista no art. 21, inciso
XII, alnea d, que dispe que a Unio poder diretamente ou por meio de concesso, autorizao ou permisso faz-lo. Em consonncia, o artigo seguinte
prediz que caber tambm Unio legislar sobre o assunto, de modo a estabelecer suas diretrizes. Assim, conclumos que o transporte ferrovirio se enquadra na categoria dos servios pblicos.
Apesar de ter permisso para explorar diretamente a atividade ferroviria,
o Estado brasileiro, a partir dos anos 90, passou a preferir a delegao desse
servio o processo de desestatizao do setor ferrovirio ser abordado
adiante. De todo modo, esta opo poltica no importou no fim da titularidade
do Estado.
O servio de transporte ferrovirio, alm de fazer parte da categoria dos
servios delegveis54 aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim
zao de valores compartilhados pela sociedade, estando relacionados, por exemplo, ao
direito de ir e vir e de movimentar pessoas e mercadorias (setores como ferrovias, rodovias,
portos e aeroportos), sade pblica (saneamento), segurana (distribuio de gs canalizado) e prpria dignidade da pessoa humana (fornecimento e distribuio de energia
eltrica, saneamento, dentre outros). SAMPAIO, op., cit., p. 23.
53 (...) existe apenas a possibilidade de o Poder Pblico permitir que determinado servio
seja prestado em regime de competio. Essa deciso poltica pela prestao de servio
pblico de maneira concorrencial pode ser constatada de formada mais clara, por exemplo, nos servios de telecomunicaes. A Lei 9.472/1997, que dispe sobre a organizao
dos servios de telecomunicaes, imps como sendo um dever do Poder Pblico, dentre
outras providncias, adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios (art. 2 da Lei 9.472/1997). RIBEIRO, Diogo Albaneze Gomes. Prestao de servios
pblicos em regime de competio. Direito Administrativo Contemporneo, So Paulo, vol.
1, n. 1, pp. 125 137, jul./ago. 2013, p. 131.
54 Lembramos que a Constituio elenca setores em seu art.177 que constituem, necessariamente, monoplio da Unio, no havendo prerrogativa, nesses casos, de delegao da

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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dispor o ordenamento jurdico, comportam ser executados pelo Estado ou por


particulares colaboradores.55 encaixa-se, tambm, no grupo dos servios
econmicos:
(...) os servios econmicos so aqueles que, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de carter mais industrial
ou comercial, razo por que alguns os denominam de servios
comerciais e industriais. Apesar de estarem as atividades econmicas dentro do sistema da liberdade de iniciativa e, portanto,
cabendo aos particulares exerc-las (art. 170, CF), o Estado as
executa em algumas ocasies especficas. A prpria Constituio
o permite quando para atender a relevante interesse coletivo ou
a imperativo de segurana nacional (art. 173). Em outras ocasies,
reserva-se ao Estado o monoplio de certo segmento econmico,
como o caso da explorao de minrios e minerais nucleares
(art. 177). Por fim, expressa a Constituio hipteses em que confere competncia para a prestao desse tipo de servio, como
o caso da energia eltrica (art. 21, XII, b, CF).56
Determinado o contedo valorativo intrnseco aos servios pblicos, impe-se o dever de regulamentao, seja por leis, decretos ou outros atos regulamentares, de modo a traar diretrizes e regras que disciplinem sua prestao.
Merece destaque a alterao do papel exercido pelo Estado, em relao a esses
servios, aps a onda de concesses vivenciada na dcada de 90. Enquanto
antes a regra era a prestao direta pelo ente estatal, atualmente o Poder Pblico exerce quase que to somente o papel de regulador e fiscalizador.57
Outra alterao verificada em relao ao antigo modelo diz respeito ao regime de exclusividade em que eram prestados esses servios. Presentemente,
a delegao de prestao de servios pblicos aos particulares dever, como
regra, seguir o modelo da inclusividade. Essa premissa advm da prpria Lei
de Concesses (Lei n 8.987/95) que, em seu art. 16, dispe que a outorga de
atividade ao particular.
55 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 311.
56 Id., p. 313.
57 A partir do processo de transformao do Estado, em um marco ideolgico que tende a
reduzir a categoria do servio pblico a determinadas atividades essenciais ou primordiais,
se observa, por um lado, a retirada do Estado que se traduz no abandono da gesto direta
e, por outro, a apario da competio como fundamento de eficincia com base na ideologia de liberdade de mercado, atuando os direitos fundamentais como limites naturais
que encurtam o alcance da instituio. (traduo livre) CASSAGNE, Juan Carlos. Estudio
Preliminar. In: ORTIZ, Gaspar Ario. La regulacin econmica. Buenos Aires: Editorial baco
de Rodolfo Depalma, 1996. p. 23.

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concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de


inviabilidade tcnica ou econmica justificada58. Ou seja, h situaes em que
a configurao do monoplio impositiva, em virtude de questes tcnicas59
e econmicas60; todavia, essa circunstncia que dever ser evitada, sempre
que possvel.61
Assim sendo, em relao aos aspectos jurdicos do transporte ferrovirio, conclumos, preliminarmente, que estamos diante de uma modalidade de
servio pblico que nos dias atuais habitualmente prestado por particulares,
mas que em funo do claro interesse pblico envolvido na execuo desse
servio o Estado mantm sua tutela, atuando como agente regulador. Trata-se,
tambm, de acordo com a teoria econmica, de um monoplio natural, que por
constituir falha de mercado requer, mais uma vez, a tutela estatal.62

1.3. Por que e como regular o setor ferrovirio?


A regulao estatal , normalmente, requerida para a gesto das falhas de mercado, como o caso do monoplio natural. Quando o prprio mercado no
tem capacidade para autogesto, h, de modo geral, necessidade de ingerncia econmica via Estado.
Como visto, o transporte ferrovirio um monoplio natural no qual observamos a existncia de externalidades de rede. bastante claro que infraestruturas de transporte (ferrovias e rodovias) se beneficiam com as economias
58 Supe-se que a determinao derivou do interesse de evitar que a ausncia de competio desestimulasse a eficincia na prestao dos servios pelo concessionrio (permissionrio). Ademais, pode refletir concepo caracterstica do direito do consumidor, atinente liberdade de escolha por parte do usurio (art. 7, inc. III). JUSTEN FILHO, Maral.
Concesses de servios pblicos (Comentrios s leis 8.987 e 9.074, de 1995). So Paulo:
Dialtica, 1997. p. 190.
59 Os motivos tcnicos ocorrem quando for materialmente invivel o desenvolvimento de
uma mesma atividade por sujeitos distintos. Seria invivel, por exemplo, que uma mesma
rodovia fosse mantida, conservada e explorada por mais de uma concessionria. RIBEIRO,
op. cit., p. 129.
60 J os motivos econmicos que justificam o monoplio na prestao dos servios pblicos
decorrem, em regra, da impossibilidade de obteno de lucro com a atividade. Ou seja, ainda
que possa existir uma viabilidade tcnica para que mais de um sujeito preste determinado
servio pblico, no haveria resultado econmico suficiente para manter o desempenho da
atividade. Nesse caso, estaremos diante de um ntido exemplo de monoplio natural, em que a
forma de explorao nada mais eficiente ser mediante a ausncia de competio. Id., p. 130.
61 Fato que a concesso de um direito de explorao econmica em regime de exclusividade propiciar a criao de poder econmico. Se, de um lado, essa criao constitui uma
deciso racional, pois decorre das caractersticas que fazem de determinados mercados
monoplios naturais, preciso considerar que o poder econmico, uma vez criado, ter de
ser disciplinado. SAMPAIO, op. cit., p. 161.
62 Este encontro de falhas de mercado com a necessidade de promoo de valores socialmente compartilhados faz com que o Estado, por meio do direito, utilize seu poder de
imprio para garantir e condicionar a oferta desses bens e servios, na forma de princpios
constitucionais e outras normas jurdicas cogentes que criam um marco regulatrio visando
sua melhor tutela. SAMPAIO, op. cit., p. 23.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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de rede; entretanto, essa vantagem s ser vislumbrada se o desenho estrutural utilizado permitir. As interconexes, a coordenao entre as divises da
malha, assim como sua manuteno e operao so pontos relevantes ao se
idealizar um modelo para ser adotado.63 Quando reconhecido um monoplio
natural, caber ao direito, via de regra, disciplinar trs aspectos:
(i) a no duplicao dessas infraestruturas, de modo a no
serem perdidas as economias de escala e escopo, desperdiando
recursos escassos; (ii) formas de viabilizao do acesso a essa
infraestrutura, de modo no discriminatrio, o que ser essencial
para que possa existir concorrncia nos mercados relacionados
potencialmente competitivos; e (iii) limitaes precificao do
servio, para se evitar o exerccio de poder de mercado tpico dos
monoplios no regulados.64
Teoricamente, a separao de tarefas entre regulao e defesa da concorrncia bastante clara e lgica. De todo modo, no podemos deixar de tomar
conhecimento da possibilidade de situaes de conflito de competncia entre
agncia reguladora e autoridade concorrencial. Portanto, mais adiante em tpico especfico, e em eventuais passagens neste trabalho, ser examinado o
papel exercido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE,
autoridade antitruste brasileira, em relao aos setores regulados que constituem monoplios naturais, sempre com nfase no setor ferrovirio.
Atualmente, questionada a impossibilidade de concorrncia nos setores
de monoplios naturais. Com o advento das privatizaes o conceito de servios pblicos65 sofreu algumas alteraes. Na atualidade a palavra de ordem
eficincia e, em conjunto, foi levantado o debate sobre formas de conferir
concorrncia prestao desses servios. Explicamos: os setores considerados
classicamente como monoplios naturais continuam nessa categoria porque

63 BOUF; LVQUE. op. cit., p. 3-4.


64 SAMPAIO, op. cit.,. p. 145.
65 Por uma srie de circunstncias (...) h hoje no mundo uma convico generalizada: o
Estado se fez demasiado grande e sua incapacidade notria; a ineficincia econmica
do setor pblico alarmante; a qualidade dos servios mnima (...). Hoje a palavra chave
esta: PRIVATIZAO (...). A explicao que o antigo conceito de servio pblico
monopolista, igualitrio, de padres mnimos e uniforme j no satisfaz as necessidades
e preferencias da populao a quem deve servir. Atualmente h que abrir caminho para
novas realidades, mais competitivas, diferenciadas, inovadoras, que refletem as demandas
da nova realidade social; h que desideologizar a economia econmica, h que melhorar os
servios e as formas em que so prestados. ORTIZ, Gaspar Ario. Principios de Derecho
Pblico Econmico. 3 ed. Granada: Comares, 2004. pp. 600 e 601.

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economicamente invivel a duplicao da infraestrutura.66 Entretanto, foi constatado que, a depender do modelo regulatrio adotado, possvel separar aquilo em que definitivamente consiste o monoplio daquelas atividades outras que
compem o setor, mas que no constituem em si uma situao de monoplio
natural. Essas so atividades que, quando segregadas, comportam competio.
Ou seja, por meio de regulao possvel identificar nichos de concorrncia que
antes estavam encobertos pela noo de monoplios natural.
Acompanhando esse moderno conceito de servio pblico, podemos suscitar, tambm, um novo conceito de regulao econmica que prefere a criao
de incentivos ao invs do extremo controle sobre os preos, investimentos, contabilidade, etc. Fala-se em um modelo que regula no as empresas, mas a atividade, garantindo o atingimento dos fins pretendidos67. Cr-se que, por vezes, o
prprio mercado pode ocupar o espao antes tomado pelo Estado regulador;
que a prpria regulao pode criar ambiente para que o mercado haja como
regulador, sem a necessidade de burocratizar a atividade o que ocorre no
caso da desverticalizao da atividade, por exemplo.68,69

66 Diante de uma situao de monoplio natural, a concorrncia pode at ser possvel, sob o
ponto de vista ftico-material, mas economicamente impossvel diante dos custos envolvidos com a duplicao da infraestrutura necessria ao desempenho da atividade. NESTER, op. cit., p. 41.
67 Como j apontado, esse movimento poltico-econmico-ideolgico de alterao dos fins
do Estado foi denominado desregulao (ou desregulamentao) e implicou no s a implantao de um regime de concorrncia onde antes predominavam os monoplios pblicos, mas tambm o incremento da atividade regulatria do Estado, especialmente atravs
do Direito Antitruste. Traduziu-se, enfim, na criao de um ambiente de concorrncia regulada (o que no significa, como visto, o total afastamento da ingerncia estatal nos campos
em que esta se fizer necessria), com a eliminao das regras que impediam o livre acesso
ao mercado, de um lado, e o estabelecimento de novas regras que visam disciplinar as foras atuantes no mercado, de outro. (grifei) NESTER, op. cit., p. 113.
68 Alm disso, a existncia de alguns aspectos de mercado ajudaria a resolver alguns problemas clssicos da velha regulao at o momento mal resolvidos; por exemplo, a determinao de preos e os critrios de redistribuio s empresas: na medida em que o mercado
os fixe espontaneamente em determinadas fases do processo, ser mais fcil corrigir de
uma maneira mais objetiva os problemas restantes (aqueles que subsista o monoplio), de
acordo com o valor e qualidade do produto que se oferece, no lugar de faz-lo com um
discutvel computo de custos, que esto sempre nas mos do regulador e so fontes de
arbitrariedades. Dito em outros termos, a fixao de preos, ao exigir a separao entre as
atividades potencialmente competitivas (...) impede que o poder de mercado na atividade
distora a competncia dos reguladores. E vice-versa: ao promover que o mercado, em determinados segmentos da atividade, opere a preos livres, fica mais fcil a fixao correta
dos preos administrados daquelas outras atividades que se mantenham em regime de
monoplio. ORTIZ, op. cit., 1996. p. 100.
69 As especificidades da indstria (poder de monoplio e externalidades positivas) redundam em um funcionamento ineficiente dos mercados livres. Nesse contexto, a reforma da
infraestrutura colocada como a modificao dos mecanismos de interveno estatal na
indstria, de forma a assegurar o funcionamento adequado dos mercados. Parker (2000)
define a reforma como um mix de desregulamentao e rerregulamentao, com medidas que ampliam a competio, incentivam a inovao e criam oportunidades de negcio.
Klein e Roger (1994) sugerem que, na ausncia de mecanismos adequados de regulao,

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

83

Com relao ao transporte ferrovirio, o modelo regulatrio dever atentar especialmente s externalidades positivas geradas pela economia de rede.
A regulao tem a misso de compatibilizar a insero de competitividade
quela fatia de mercado sem, entretanto, anular os ganhos que so intrnsecos
sua prpria estrutura. Podemos concluir que, em virtude das caractersticas
do transporte ferrovirio e da necessidade de compatibilizao dos efeitos positivos e negativos inerentes ao setor, esse ser sempre um mercado que carece de regulao.70 A tarefa regulatria , ento, a criao correta de incentivos,
mantendo os aspectos positivos e buscando mitigar os negativos.71
De acordo com TREBING, os objetivos de um marco regulatrio ideal
para o transporte de bens podem ser enumerados da seguinte forma: (i) a

que incentivem a eficincia, onerem adequadamente os servios e controlem o poder de


mercado da firma, poderemos assistir novamente ao ciclo privatizao regulao nacionalizao. Logo, segundo essa literatura, a introduo da competio fundamental
para o sucesso e a sustentabilidade das privatizaes. Em alguns casos, essa possibilidade
foi viabilizada por mudanas tecnolgicas que modificaram as caractersticas dos setores.
As trs principais formas de introduo de competio so: pelo mercado, sobre redes
existentes e por competio entre redes. A defesa da concorrncia ponto central das
reformas regulatrias e fornece princpios que asseguram o alcance dos benefcios sociais
e econmicos da reforma, segundo OCDE (1997). Sem essa preocupao, os ganhos esperados da reforma podem ser anulados por abusos de empresas privadas. FERREIRA, Tiago
Toledo; AZZONI, Carlos Roberto. Instituies e infraestrutura: bases tericas e evidencias
para o Brasil. Planejamento de Polticas Pblicas. n. 36. jan./jun., 2011. Braslia: IPEA. p.288.
70 Problemas como: (i) se h capacidade disponvel na rede de infraestrutura para o acesso
de terceiros; e (ii) se h manuteno adequada e investimentos so, por exemplo, questes
especficas de uma infraestrutura de rede resolvidas via regulao. So questes tcnicas
que se espera ensejar resolues tcnicas dos rgos reguladores. Da extrai-se, tambm,
que o bom funcionamento do setor depende no s de normas bem pertinentes aos propsitos desejados quanto aplicadores tcnicos para essas normas, de modo a cumprir o
real objetivo. Em outras palavras, h que se evitar o risco administrativo, que verificvel
quando h arbitrariedade e parcialidade do regulador o que, em ltima instncia, importa
em desvio dos propsitos regulatrios limando qualquer tecnicidade desejvel.
71 De um lado, a integrao vertical de indstrias de rede permite o aproveitamento de economias de escopo e de escala no mercado downstream. Adicionalmente, nas indstrias de
rede o valor do servio prestado cresce com a expanso da demanda, isto , uma rede
to mais valiosa quanto maior a quantidade de usurios. So comumente lembradas como
justificativas para a integrao vertical a reduo de custos de transao, especialmente
quando h necessidade de investimentos em ativos especficos e, assim, um maior incentivo ao fluxo de informaes entre agentes econmicos inicialmente independentes. Por
outro lado, o risco associado deteno simultnea, por um mesmo agente econmico,
de sucessivos segmentos da cadeia produtiva que ele busque monopolizar o segmento competitivo por meio de criao de dificuldades de acesso infraestrutura essencial.
Observa-se, nesses casos, aumento do grau de dependncia do concorrente verticalmente
relacionado, pois, para competir, talvez ele tenha que ingressar em dois mercados simultaneamente. Assim, essa dupla dimenso das integraes verticais em indstrias de rede
demonstra a complexidade de se estabelecer polticas pblicas nesses setores da economia, havendo, de todo modo, quem sustente que os riscos associados integrao vertical
so maiores dos que os relacionados desverticalizao, devendo o regulador adotar uma
postura favorvel a essa ltima, em uma espcie de presuno (relativa) de que a desverticalizao, em regra, gera maiores ganhos de bem-estar do que a verticalizao. SAMPAIO,
op. cit., p. 58.

84

Coleo Jovem Jurista 2014

regulao deve promover alocao de recursos entre o setor dos transportes


e outros setores da economia relevantes aos consumidores; (ii) a regulao
deve encorajar o mximo de eficincia na comunicao entre plantas e instalaes atravs da promoo de fatores elevados de capacidade de carga e a
exausto da economia de escala; (iii) a regulao deve evitar discriminaes
indevidas, de forma a evitar efeitos adversos associados distribuio de renda monopolista; (iv) a regulao deve evitar rigidez na indstria, que acabam
por impedir a inovao, mudanas tecnolgicas ou qualquer mecanismo que
confira maior desempenho atividade; (v) as tcnicas de regulao devem
permitir a produo de receitas suficientes para cobrir o custo econmico da
prestao eficiente de um servio e uma boa integrao entre os prestadores
de servios de transporte; e, por fim, (vi) a regulao deve assegurar a prestao adequada do servio, com a disponibilizao de um nmero mximo de
opes aos consumidores e com preos compatveis com sua disposio de
pagamento pela variedade.72
Devemos esclarecer, ademais, que no h incompatibilidade entre regulao e concorrncia. ALAN JOWETT, ao analisar o caso britnico, visualizou que
no h oposio intrnseca entre as duas esferas; exemplo dessa constatao
seria a experincia vivenciada pelo Reino Unido, quando a privatizao das
utilities foi acompanhada do nascimento de marco regulatrio especfico para
promover eficincia e garantir a efetiva prestao dos servios pblicos.73 O
que percebemos, ento, que no h uma rivalidade entre regulao e defesa
da concorrncia, mas sim complementariedade. So esferas colaborativas.
Assim, considerando tal cenrio, justifica-se a forte regulao dos setores
monopolistas74, que nada mais do que interferncia estatal com o intuito de
garantir o bem-estar social, criando normas que visam mitigar o peso morto.
Essa regulao, entretanto, muitas vezes, adquire aspectos de poltica pblica,
podendo tomar contornos diversificados, a depender do modelo institucional
idealizado pelos burocratas para o setor.
No negamos a existncia de controvrsias em relao necessidade ou
modelagem de uma teoria normativa da regulao, mas nesse trabalho partilhamos da concluso esboada por JOSEPH STIGLITZ em sua interpretao
econmica dos anos 90, em favor da clara necessidade de regulamentao em

72 TREBING, Harry M. Common Carrier Regulation. The Silent Crisis. Law and Contemporary
Problems, Vol. 34, No. 2, Communications: Part 1 (Spring,1969), pp. 299-329. p. 302. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1191092 Acesso em: 11.09.2013.
73 JOWETT, Alan. Competition vs. Regulation, Herbert Smith Exchange House, London, Ap.
1994. Apud. ORTIZ, op. cit., 1996. p. 101.
74 Outra maneira pela qual o governo lida com o problema do monoplio pela regulamentao do comportamento dos monopolistas. Essa soluo comum no caso dos monoplios naturais, como os das empresas de gua e energia eltrica. MANKIW, op., cit., p. 330.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

85

alguns setores.75 Destacamos que, como o objeto deste trabalho apresentar os


modelos regulatrios existentes e possveis para o setor ferrovirio no discutir as provveis falhas da teoria normativa da regulao , concordamos que,
por se tratar de um servio pblico e de um monoplio natural esse ser sempre
um setor regulado. Dado isso, nos cabe discutir a melhor maneira de faz-lo.
1.3.1. A relao entre regulao e direito da concorrncia
Os limites e objetivos de uma poltica regulatria e a tutela da concorrncia podem confundir-se em alguns momentos, no restando claro onde um termina e
o outro comea. Cumpre, ento, fazer algumas consideraes.
Sobre os mercados, de modo geral, recaem duas formas de controle:
aquela exercida pelo direito antitruste, que visa assegurar que o postulado da
livre concorrncia no seja violado nos mercados perfeitos, e aquela determinada por meio de regulao setorial, aplicada aos casos excepcionais onde
h falhas de mercado e, por isso, visa-se instaurar disciplina que possibilite a
criao de redistribuio do bem-estar gerado pelo exerccio da atividade.76 A
priori77 podemos adotar o seguinte entendimento: enquanto que as agncias
75 Quando feita da maneira correta, a regulamentao ajuda a garantir que os mercados
funcionem competitivamente. H sempre algumas empresas que querem tirar vantagem
da sua posio dominante. Idealmente, a regulamentao impede que as empresas tirem
vantagem de seu poder de monoplio quando a competio limitada porque h um monoplio natural, um mercado no qual haveria naturalmente uma ou duas empresas, mesmo
que nada se faa para bloquear a entrada ou eliminar os concorrentes. As regulamentaes ajudam a conter os conflitos de interesses e as prticas abusivas, de modo que os
investidores possam estar confiantes em que o mercado propicia um jogo de iguais e que
deveriam defender seus interesses realmente o fazem. (...) para a economia de mercado
funcionar bem, so necessrias leis e regulamentos para garantir uma competio justa,
proteger o ambiente, assegurar que os consumidores e os investidores no sejam trapaceados. O que era necessrio no era desregulamentao, mas uma reforma da regulamentao regulao mais fortes em algumas reas, como na contbil, regulamentaes mais
fracas em outras. STIGLITZ, Joseph E. Os exuberantes anos 90: uma nova interpretao da
dcada mais prspera da histria. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 112 114.
76 A regulao tem, assim, uma abrangncia mais ampla, j que possui aspirao redistributiva e conformadora de novos mercados, enquanto a tutela da concorrncia encontra-se
normalmente associada represso a desvios praticados por agentes econmicos com
posio dominante no mercado. So funes tpicas da regulao a definio de pautas de
comportamento, a transmisso de informaes que facilitem a orientao dos agentes e a
persecuo de objetivos de polticas pblicas, tais como a exigncia de padres mnimos
de qualidade e segurana no fornecimento de determinados bens e servios, a imposio
de metas de universalizao, alm de, em situaes limites, poder vir a substituir o mercado
na definio do preo a ser cobrado pelo ofertante. entidade regulatria pode competir,
inclusive, a disciplina de incentivos do setor no que tange ao aspecto concorrencial. defesa
da concorrncia, por sua vez, associa-se mais proteo do processo dinmico do funcionamento do mercado e, apenas nessa perspectiva, possui uma finalidade (no desprezvel,
logicamente) de melhor alocao dos recursos escassos e alguma redistribuio entre fornecedores e adquirentes. SAMPAIO, op. cit., p. 60 61.
77 Essa uma definio que adotamos de forma preliminar e didtica, no ignorando que discusses mais profundas questionam essa forma de separao. Entretanto, essa discusso
no caberia no objeto deste trabalho.

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Coleo Jovem Jurista 2014

reguladoras visam atender a um conjunto especfico de finalidades sociais do


Estado, assim como, podem orientar a produo, circulao ou consumo de
mercadorias78; o direito antitruste, normalmente, requerido para tutelar situao que se requeira a manuteno ou promoo da livre concorrncia, ou
concorrncia eficaz. Uma viso clssica seria, ento, aquela no sentido de que
esse se presta a combater as restries privadas competio.79
As guidelines elaboradas pelo Banco Mundial e a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE, entretanto, apontam para um
moderno conceito de poltica da concorrncia, no sentido de evitar os efeitos
adversos competio derivados da interveno governamental nos mercados.
Essas aes no necessariamente pressupem que as autoridades da concorrncia exeram um mandato direto sobre as polticas comerciais, reguladoras e de privatizao nessas jurisdies.
No entanto, por meio da participao inter e intragovernamental
no desenvolvimento de polticas pblicas e da realizao de julgamentos e intervenes nos procedimentos reguladores, as autoridades de concorrncia podem exercer uma influncia que favorea as solues determinadas pelo mercado. Em alguns pases, as
autoridades de concorrncia podem analisar se as medidas reguladoras do setor pblico afetaro de forma negativa a concorrncia e empenhar-se para que qualquer medida que limite injustificadamente a competio seja emendada ou revogada. (...) Outros
objetivos da poltica de concorrncia frequentemente citados so
a preveno do abuso do poder econmico e, por conseguinte, a
proteo dos consumidores e produtores que querem liberdade
para agir de forma competitiva, e a obteno da eficincia econmica, definida em termos amplos, como o estimulo eficincia
dinmica e distributiva, por meio da reduo dos custos de produo, de mudanas tecnolgicas e inovaes.80 (traduo livre)
DELORME PRADO aponta para a existncia de duas vises acerca das
polticas de defesa da concorrncia:

78 ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 207-208.
79 BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da concorrncia. Trad. Fabola Moura e Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular,
2003. p. 31.
80 Id., p. 32 -33.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

87

(i) como um sistema legal cujo objetivo promover o bem-estar do consumidor, no curto prazo, atravs da maximizao das
eficincias de Pareto; e (ii) como um sistema legal e institucional
que parte de uma poltica pblica de promoo do desenvolvimento, que combina legislao tradicional antitruste, com regulao econmica, politica industrial e planejamento econmico.81
PATRCIA SAMPAIO explica que, embora possa a autoridade de defesa
da concorrncia ter funes subsidirias, sua funo primordial promover
diretamente a livre concorrncia e seu funcionamento prximo ao de um tribunal, ainda que administrativo; por outro lado, a autoridade regulatria teria
uma funo bem mais ampla, envolvendo a tarefa de conformao do mercado
atravs do exerccio de sua funo normativa, com competncia para determinar condutas a serem seguidas pelos setores regulados. Ademais, chama
ateno possibilidade de classificao, a priori, das agncias como reguladores ex ante, enquanto que a autoridade concorrencial exerceria uma regulao
ex post, embora essa se caracterize no apenas pela qualidade repressiva, mas
tambm preventiva os precedentes teriam, segundo a autora, capacidade
para inibir futuras prticas anticompetitivas.82
1.3.2. A incidncia do direito da concorrncia nos setores regulados
Como exemplo primeiro da incidncia do direito da concorrncia ao setor regulados de ferrovias podemos citar o famoso caso americano United States v.
Terminal Railroad Association83, onde foi discutido se seria possvel ou no,
luz do Sherman Act a unio do sistema de terminais de Saint Louis em uma
nica associao, a Terminal Railroad Association. Em outras palavras, a Corte
discutiu se a criao de um monoplio operacional era, naquele caso, possvel
ou no. Em sua defesa, as associadas argumentaram fazer parte de uma indstria regulada e, portanto, imune incidncia do Sherman Act, j que a Interstate
Commerce Commission ICC (...) tinha desde 1887 competncia para regular
o setor de transporte ferrovirio (...).84
A Suprema Corte americana, alm de afirmar a incidncia do Sherman Act
sobre o setor, arguiu que o histrico de unificao dos terminais ferrovirios
em Saint Louis demonstrava uma clara inteno em barrar a competio e impossibilitar o uso ou controle dos terminais por qualquer outra empresa no

81 PRADO, Luiz Carlos Delorme. op. cit., p. 322.


82 SAMPAIO, op. cit., p. 62.
83 United States v. Terminal Railroad Assn - 224 U.S. 383 (1912) Trechos disponveis em:
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/224/383/case.html Acesso em: 19.10.2013.
84 SAMPAIO, op. cit., p. 83.

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Coleo Jovem Jurista 2014

proprietria. Concluiu que a unificao do terminal levou a restries ilegais ao


trfego interestadual; destacou que o arranjo de uma facility que resulta em
restrio ilegal ao exerccio de uma atividade deve ser modificado pela Corte,
no sentido de permitir que os nos proprietrios tenham acesso facility em
iguais termos. Todavia, enfatizou a necessidade de compatibilizao entre a
defesa da concorrncia e as competncias da autoridade reguladora, garantindo, a essa ltima, a integridade de seus poderes regulatrios.
No Brasil, o CADE normalmente recorre doutrina da State Action, quando da anlise de casos que envolvem setores regulados.85 Por exemplo, em ato
de concentrao no setor de gs canalizado86, o Conselheiro Relator, Mrcio
Felsky, esclareceu que de acordo com o art. 175 da CR, a estrutura de mercado
concernente prestao de servios pblicos responsabilidade do Estado
Entretanto, nenhum ato se exclui da apreciao do CADE em virtude de imunidade subjetiva de seu autor. Ainda esclareceu a relevncia, ao direito concorrencial, da concentrao de poder de mercado nas mos de apenas uma
empresa, em atividade que antes era exercida por duas ou mais. De todo modo,
salientou que a anlise concernia to somente aos efeitos da operao para o
mercado, sem entrar no mrito do marco regulatrio aplicado.
Do voto prolatado pelo Relator, destacamos a seguinte passagem:
em diversos outros casos tem se afirmado a compatibilidade da
State Action Doctrine com o ordenamento jurdico brasileiro,
declarando-se a competncia residual do CADE em setor regulamentado, quando o regulamento for deficiente ou a autoridade fiscalizadora inerte, ou, ainda, caso se verifique na atividade
regulatria uma norma incompatvel com os princpios impostos
pela concorrncia no mercado.87

85 Como critrio para identificar imunidades antitrustes implcitas em nosso ordenamento jurdico, o CADE tem adotado explicitamente, em diversas de suas decises, a State Action
Doctrine americana (e o seu Midcal Test), afirmando que ela compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro. Na formulao verbal mais repetida, vm sendo consideradas
imunes ao direito antitruste as condutas privadas promovidas em consonncia com poltica
(i) claramente expressa e definida de substituio de competio pela regulao e (ii) que
disponha de superviso ativa e constante no cumprimento das obrigaes impostas. (grifo
nosso) JORDO, op. cit., p. 161.
86 AC 08012.000035/2000-68 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/
temp/D_D000000191861993.pdf Acesso em: 01.11.2013.
87 EDUARDO JORDO sugere o abandono do uso dessa doutrina no direito brasileiro, visto
sua incompatibilidade emprego inadequado: A primeira sugesto possvel a de que seja
abandonada a State Action Doctrine americana. No h razo para supor que esta teoria
seja adequada para a soluo da questo da imunidade decorrente da regulao no Brasil.
De um lado, a soluo americana visa proteo do forte federalismo daquele pas, problema que no se pe to intensamente no direito brasileiro. Por estas e outras razes,
a adoo desta teoria estrangeira tem gerado maiores problemas do que vantagens. O

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

89

Sobre a doutrina da State Action, a suprema corte americana, desenvolveu


um teste para sua aplicao, que consiste em responder a duas perguntas: (i)
se o estado claramente articulou sua inteno em afastar a competio por
meio de regulao; e (ii) se o estado ativamente supervisiona os atores privados no mercado regulado.88
Merece ressalva, entretanto, que ao CADE no cabe atuar como instncia
supervisora da regulao. PATRICIA SAMPAIO, ao analisar a jurisprudncia do
Conselho em relao aos setores que constituem monoplios naturais identificou que embora no reconhecendo amplas isenes setoriais, o CADE respeita as decises tomadas pelas autoridades federais e estaduais, no exerccio
de competncias regulatrias tpicas, sobre elementos-chave em matria concorrencial, como preo e qualidade (...).89,90 Assim, a autora aponta para um
reconhecimento do prprio CADE no sentido de que cabe a ele atuar nas situaes em que a regulao omissa, no cabendo, todavia, revisar e tampouco
substituir a deciso do regulador. H, dessa forma, deferncia do Conselho
politica regulatria implementada.

afastamento frequente do CADE de alguns de seus parmetros ilustra esta concluso.


JORDO, op., cit., p. 173.
88 Quando aplicado, o teste pergunta, em primeiro lugar, se o Estado articulou o interesse
geral de afastar as foras do livre mercado atravs de alguma forma de regulao estatal.
Para ser ao estatal, nesse contexto, um subproduto anticompetitivo derivado da regulao estatal precisa to somente ser resultado previsvel de determinado estatuto. Precisa
ser situao compelida, pela norma, ou necessria para a efetivao do esquema regulatrio. Mais especificamente, para satisfazer a clara articulao do teste, a parte deve ser
capaz de apontar a legislao interpretada pelas cortes, agncias ou municipalidades (ou,
se no, poderia razoavelmente ter sido) para incorporar a viso de que o interesse pblico
seria prestigiado com regulao que deslocasse as foras de livre mercado. A existncia
de um estatuto que satisfaa esse critrio assegura, pelo menos, que o legislador concebeu que a regulao autorizada poderia ter efeitos anticompetitivos. A mera existncia de
regulao estatal com efeitos anticompetitivos, entretanto, no suficiente para isentar a
conduta privada de forma suficiente, garantindo que os interesses regulatrios esto sendo
atendidos. (...) Superviso ativa requerida para assegurar que os atos anticompetitivos
so estritamente produto da regulao estatal (traduo livre) SEMERARO, Steven. Desmystifying antitrust state action doctrine. Harvard Journal of Law & Public Policy. vol. 24,
2000. pp. 203 282. p. 211-212.
89 SAMPAIO, op. cit., p. 126.
90 Os objetos apontados pelo Conselho como sendo de competncia exclusiva dos rgos
reguladores setoriais foram: (i) decidir a forma como o servio pblico ser prestado pelo
ente pblico titular, isto , se ser executado diretamente ou se haver delegao; em caso
positivo, se haver apenas um delegatrio, executando a atividade em carter de exclusividade, ou se existiro vrios prestadores. No cabe ao CADE rever a quantidade de delegaes
determinadas pela legislao setorial ou pelo poder concedente, em um determinado setor,
nem decidir se haver ou no introduo de concorrncia no servio pblico; (ii) fixar tarifas
ou limites tarifrios nem rever a escolha quanto ao modelo de poltica tarifria praticado pelo
setor; e (iii) rever (anular, revogar ou modificar) a regulao normativa efetuada pela autoridade reguladora, seja ela federal, estadual ou municipal SAMPAIO, op. cit., p. 286-287.

90

Coleo Jovem Jurista 2014

Entretanto, diante de tal postura, a autora identificou que no mbito administrativo (...) acaba competindo ao CADE, em ltima anlise, decidir se houve omisso regulatria ou falha da regulao que permita o exerccio de
competncias residuais pela autoridade concorrencial.91
Compreendemos que a atividade regulatria, via de regra, tem atuao
preventiva, buscando produzir normas que permitam o bom funcionamento
do mercado e a melhor distribuio de bem estar. Entretanto, essa uma atividade que nem sempre bem sucedida. A atividade regulatria no imune
a falhas e, por vezes, problemas relacionados ao abuso de poder econmico
podem surgir. Essas so situaes que, normalmente, so de competncia do
CADE e, portanto, cumpre analisar, ainda que rapidamente, os casos do setor
ferrovirio que j foram avaliados pelo Conselho.92
A jurisprudncia do CADE sobre o setor ferrovirio
Lembramos que, ao tratarmos de modelos institucionais, estamos primordialmente abordando o tema da regulao normativa, no repressiva. De todo modo,
apresentaremos alguns casos apreiados pelo CADE. Esses casos so importantes para a anlise proposta porque ajudam a identificar as falhas regulatrias.
Da jurisprudncia do CADE levantada por ns93, destacamos o Ato de
Concentrao AC 08012.005747/2006-2194, de relatoria do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, o AC 08000.013801/1997-5295, de relatoria do
Conselheiro Thompson Almeida Andrade e o Processo Administrativo PA
08012.007285/1999-7896, tambm de relatoria do Conselheiro Thompson Almeida Andrade.
O AC de relatoria do Conselheiro Schuartz fez anlise minuciosa do mercado relevante e das consequncias que poderiam ter a operao para o setor,
aprovando-a com restries. O relator discorreu sobre a existncia, ou no, de
concentrao horizontal no setor e ponderou que:

91 SAMPAIO, op. cit., p. 127.


92 No ignoramos que a Agncia Reguladora tem, tambm, uma competncia repressiva visto
que seu poder fiscalizatrio pode originar processos administrativos repressivos. Entretanto, essa uma atividade que visa analisar o respeito ou no norma setorial e no,
necessariamente, o abuso de poder econmico oriundo da posio dominante do agente.
Esta uma atividade que est muito mais afeta s competncias do rgo de regulao
econmica, o CADE, que do rgo de regulao setorial, no caso das ferrovias, a ANTT.
93 Ver Anexo 3.
94 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000382601923.pdf Acesso em:
21.10.2013.
95 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000143621397.pdf Acesso em:
21.10.2013.
96 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000011211572.pdf Acesso em:
21.10.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

91

(...) do fato de cada ferrovia possuir um traado prprio, no se


pode inferir, necessariamente, que inexista relao de competio entre as malhas, pois as condies incluindo as comerciais vigentes para o transporte de um determinado ponto de
origem a um determinado ponto de destino podem ser tais que
faam duas ou mais ferrovias aparecerem, para um conjunto no
desprezvel de demandantes, como canais de transportes substituveis entre si.
O Conselheiro analisou as alegaes de gerao de eficincias a partir da
concentrao como, por exemplo, a reduo de custos, o aumento da quantidade de carga transportada, outras eficincias no quantificadas entendidas
como externalidades de rede e o repasse dos ganhos de eficincia aos consumidores. Dessa forma, concordando com a gerao de eficincias, aprovou
a operao sob a condio de firmamento de Termo de Compromisso de Desempenho TCD que deveria, dentre outros termos, conter restries comportamentais, voltadas reduo do risco de adoo de estratgias e condutas
discriminatrias.
O AC de relatoria do Conselheiro Thompson Andrade singular para o
nosso trabalho, pois diz respeito privatizao da Companhia Vale do Rio
Doce CVRD e, por extenso, das concesses das Estradas de Ferro Vitria
a Minas EFVM e Carajs EFC que eram concedidas quela Companhia e
atualmente so concedidas Vale S.A.. A anlise foi realizada em relao a
vrios mercados, mas, especificamente em relao ao ferrovirio, a dimenso
geogrfica ateve-se rea de influncia das Estradas de Ferro e dos terminais
porturios divididos em dois sistemas: (i) o Sistema Sul, que liga a EFVM ao
Porto de Tubaro; e (ii) o Sistema Norte, que conecta a EFC ao terminal martimo Ponta da Madeira. Na dimenso produto, a anlise envolveu trs servios
distintos, quais sejam: (i) os servios de logstica ferrovia-porto, que inclui o
transporte de mercadorias tipicamente ferrovirias produzidas no interior do
pas e destinadas exportao, que utilizam a ferrovia de forma integrada aos
terminais porturios (basicamente, minrio de ferro, mangans, ferro gusa e
gros agrcolas); (ii) servios de transporte ferrovirio de cargas tpicas do
modal destinadas ao mercado interno, como granis slidos (minrios, ferro-gusa, gros agrcolas); e (iii) servios de transporte ferrovirio de carga geral,
ou seja, mercadorias com caractersticas de carga geral, destinadas ao mercado interno.
No Sistema Sul, o relator identificou que to somente em relao ao servio de cargas em geral que havia concorrncia com o modal rodovirio, o
restante dos produtos ali transportados era cativo da ferrovia (i.e., produtos

92

Coleo Jovem Jurista 2014

cujo transporte s economicamente vivel por meio de ferrovia); dessa forma, a EFVM tinha, para aqueles produtos, o monoplio da oferta. Alm do mais,
algo como somente um quarto da produo de minrio de ferro transportado
era de propriedade da CVRD, havendo significativa dependncia da estrutura
por parte de outras mineradoras. O mesmo cenrio foi apontado para a EFC,
que tambm detinha o monoplio da oferta.
O conselheiro advertiu a necessidade de estreito acompanhamento a ser
realizado pelo poder concedente daquelas Estradas de Ferro, em virtude do
poder de mercado identificado. poca, a regulao do setor ferrovirio era
de competncia do Ministrio dos Transportes que agia por meio de sua Secretaria de Transportes Terrestres STT. Acerca da atividade dessa Secretaria
o Relator indicou diversas dificuldades no exerccio de suas funes, principalmente a fiscalizatria, e exaltou a existncia de assimetria informacional sobre
as condies em que os servios eram, naquelas Estradas, prestados.
Dessa forma, condicionou a aprovao do AC a trs obrigaes: (i) criao de subsidirias integrais para explorao das Estradas de Ferro, uma para
cada, permitindo a separao jurdica entre os servios concedidos e as demais
atividades desenvolvidas pela CVRD; (ii) celebrao de termos aditivos aos
contratos de concesso para adequ-los legislao que poca vigorava,
para estabelecer metas de produo e segurana; e (iii) celebrao de termos
aditivos aos contratos para incluso de clusula que tornaria obrigatria a observncia de norma protetiva dos usurios produtores de bens cativos da ferrovia que dispunha: A tarifa para o usurio com elevado grau de dependncia
do transporte ferrovirio ser estabelecida atravs de contrato voluntrio; caso
no haja acordo, o usurio poder solicitar concedente a fixao de tarifa
especfica, que leve em considerao os custos operacionais envolvidos, na
forma da Norma Complementar n. 3, de 29 de junho de 1999.
O PA que fizemos referncia decorrente do AC supra-abordado. O objeto
desse Processo foi um contrato celebrado aps ato de concentrao, no qual
constava: i) exigncia de exclusividade de transporte de determinada carga e;
ii) cobrana de preo maior quando a quantidade excedesse determinado patamar. Inicialmente, entendeu-se que a Concessionria havia incorrido nas condutas dos incisos V, XII e XXIV, do artigo 21 da Lei 8.884/94, quais sejam: criar
dificuldades ao desenvolvimento da empresa concorrente ou adquirente de
bens e servios; discriminar adquirentes de servio; e impor preos excessivos.
Sobre a arguio preliminar trazida pela parte, no sentido de que nem o
CADE nem a SEAE teriam competncia para a anlise do caso, o Relator rebatou
o argumento destacando que a lei no discrimina quais setores podem ou no
ser objeto de fiscalizao pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SBDC. Apenas dispe que compete aos rgos integrantes do SBDC a preven-

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

93

o e represso s infraes contra a ordem econmica, no fazendo qualquer


distino entre o rgo julgador dos setores regulados ou no regulados.
No mrito, entretanto, o Relator acatou os argumentos apresentados e decidiu pela improcedncia do PA, visto que as clusulas do contrato eram necessrias ao bom funcionamento do negocio considerando o mau momento por
que vinham passando as ferrovias brasileiras e, em face dos altos investimentos
realizados pela concessionaria em ativos especficos se tornam necessrias regras claras definindo-se o compartilhamento do risco, para o desenvolvimento
de relaes estveis e mutuamente vantajosas.
Verifica-se, portanto, que existem questes concorrenciais relevantes na
disciplina do setor ferrovirio, e que devem ser consideradas no desenho do
marco regulatrio.

1.4. A concorrncia intramodal nos transportes ferrovirios: as


ferramentas regulatrias
Considerando o que foi dito at o momento, passamos anlise dos mecanismos regulatrios aptos a colocar alguma concorrncia no exerccio da atividade ferroviria. Para tanto, importante lembrar que a insero de concorrncia
em um setor de monoplio natural , ao menos em princpio, invivel. Entretanto, h formas de superar alguns dos aspectos desses setores, de modo a conferir alguma competitividade na atividade.97 De modo geral, abordaremos nesse
tpico dois recursos: (i) o compartilhamento de infraestrutura, que se subdivide entre os modelos de trfego mtuo e direito de passagem; e (ii) a fragmentao dos servios, tambm denominada desverticalizao (ou unbundling).98
Esses recursos, que visam conferir competitividade ao setor ferrovirio,
so implementados via regulao estatal, que tem a misso de estabelecer
condies mnimas de concorrncia.99 Segundo NESTER, considerando que a

97 De outro lado, quando a concorrncia for possvel (o que exige, evidentemente, viabilidade tcnica), os antigos monoplios naturais devem ceder espao a novas configuraes
de mercado. Deve haver uma pluralidade de fornecedores, mesmo que atuando atravs da
mesma infraestrutura (mediante compartilhamento com base na essential facility doctrine).
Pode ocorrer, se necessrio, a segregao das atividades antes concentradas nas mos do
monopolista, a fim de que sejam exploradas por pessoas diferentes (fenmeno, como visto,
designado por desintegrao vertical, ou unbundling). (grifamos) NESTER, op. cit., p. 70.
98 A regulao dos monoplios naturais justifica-se tanto para se evitar que o monopolista
detentor da infraestrutura possa abusar da sua posio dominante em detrimento dos consumidores (por exemplo, mediante restrio da oferta ou prtica de preo supracompetitivo), como para impedir o ingresso de novos agentes econmicos que, necessitando duplicar a infraestrutura, faro o mercado atuar de forma ineficiente, em escala subtima. Nesse
sentido, uma tcnica de regulao que se tornou comum nesses casos exige a separao
da titularidade ou operao da rede da prestao de servios a partir da rede. SAMPAIO,
op. cit., p. 57.
99 Assim, sempre que a concorrncia se mostrar imperfeita (quando o mercado apresentar
falhas), a regulao deve ser voltada eliminao dessas falhas e ao restabelecimento das

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Coleo Jovem Jurista 2014

concorrncia , ao menos em princpio, inapropriada em tais situaes, faz-se


necessria a introduo de uma mo-visvel que possa direcionar o mercado
para alcanar resultados timos por meio da via concorrencial.100 E o argumento de validade extrado da chamada teoria das essential facilities101 que
prega o direito de acesso s redes de infraestrutura como forma de coibir o
abuso de poder econmico.102
1.4.1. O compartilhamento de infraestrutura
O compartilhamento importa na no vedao de acesso infraestrutura por
aquele que no a detenha. Ou seja, o monopolista tem faculdades sobre a rede,
entretanto, no pode vedar o uso por terceiros. Essa premissa de compartilhamento tem suas origens desenvolvidas na essential facility doctrine, que, por
vez, prega o livre acesso ao mercado que no seria possvel sem o acesso
facility.103 Este termo, facility, no tem uma traduo simples e clara para o
portugus, tampouco sua definio consensual.104 Entretanto, de uma forma

100
101

102

103

104

condies de concorrncia possvel, forando o mercado a aproximar-se do ideal da concorrncia perfeita. NESTER, op. cit., p. 71.
NESTER, op. cit., p. 44.
Para que o mercado exista preciso reconhecer a todos os operadores o livre acesso ao
mesmo e s instalaes ou infraestruturas essenciais, sem as quais a prestao do servio
impossibilitada. sabido que a maioria dos servios pblicos esto, de um modo ou de
outro, conectados a redes fsicas ou infraestruturas as quais os prestadores dependem:
redes eltricas, oleodutos e gasodutos, redes ferrovirias, estaes e aeroportos, redes de
telecomunicao (por cabo ou ondas), redes de abastecimento de gua, rede de rodovias,
etc. Essas instalaes renem, quase sempre, as caractersticas de um monoplio natural,
entendendo por tal aquela situao em que uma s empresa produz o output desejado a
menor custo que qualquer combinao de mercado que envolva duas ou mais empresas.
Pois bem, h que reconhecer aos operadores o direito de acesso ao mercado. A efetividade
do acesso s redes que o direito de acesso ao mercado. A efetividade do direito de
acesso que determinar a competio real na oferta dos servios. Assim, a atribuio
do direito de acesso e suas condies devem ser definidas com preciso pela regulao.
Se pode permitir que algumas questes fiquem a cargo de negociaes bilaterais (por
exemplo, afixao do pedgio pode ser pactuada direta manete entre as partes), mas se o
acordo no possvel, regras claras devem ser estabelecidas, formas rpidas de deciso e
execuo dessas de modo a obrigar todos. (traduo livre) ORTIZ, op., cit., 2004. p. 615.
E essa possibilidade existe no s pelo crescimento desses mercados, mas especialmente em funo do avano tecnolgico, que tem propiciado solues prticas destinadas a
viabilizar a competio, inclusive atravs do aproveitamento de uma mesma infraestrutura
ou rede (mesmo que parcialmente) por duas empresas concorrentes, de modo a se reconhecer, para determinados concorrentes, mediante o preenchimento de certos requisitos,
o direito de acesso quelas infraestruturas j estabelecidas. NESTER, op. cit., p. 44.
Para que o mercado exista preciso reconhecer a todos os operadores, em iguais condies, o livre acesso ao mercado e s instalaes e infraestrutura essenciais a rede
sobre as quais realizada a prestao do servio. (traduo livre) CASSAGNE, Juan
Carlos; ORTIZ, Gaspar Ario. Servicios pblicos, regulacin y renegociacin. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2005. p. 27.
O termo essential facilities doctrine foi originado em um caso norte-americano de direito
antitruste, mas agora tem significados mltiplos, cada qual, entretanto, versa sobre a garantia de acesso a uma estrutura, que no seria possvel para alguns, caso no houvesse um
mandamento. A variao na definio grande. De fato, no h concordncia at mesmo

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

95

muito simples, podemos dizer que uma essential facility aquela estrutura
cuja duplicao no economicamente vivel.105
Esta uma doutrina que nasceu nos Estados Unidos, inicialmente considerada pelo direito antitruste, e que serviu, posteriormente, para garantir o direito
de acesso de terceiros rede. A ideia do livre acesso de terceiros como pressuposto para a adequao da prestao dos servios pblicos foi uma abordagem econmica comum em vrios setores, com amplo amparo na doutrina
jurdica das essential facilities. De acordo com relatrio da OCDE, The Essential
Facilities Concepts106, o caso que liderou a aplicao da doutrina nos Estados
Unidos foi o MCI Communications Corp. v. AT&T. Nesse momento, ficou decidido que eram necessrios quatro elementos para ensejar responsabilidade
sob a teoria das essential facilities, a saber: (1) controle da facilitiy por meio de
monoplio; (2) incapacidade prtica ou razovel de um competidor duplicar a
estrutura da facility; (3) a negativa do uso pelo detentor da facility a um competidor; e (4) a viabilidade de oferta do uso da estrutura.107
Outro elemento trazido pela jurisprudncia norte-americana, sobre a inviabilidade de duplicao da infraestrutura, um standard de economicidade.
Dessa forma, algum que reclame o no acesso infraestrutura tem o nus
de provar mais que mera inconvenincia; dever demonstrar perda econmica
e no existncia de alternativa para acesso quela facility. Ressalta-se que a
negativa de acesso pode se materializar por irrazovel mudanas no servio
prestado ou taxas cobradas, assim como negao absoluta.108
O mesmo relatrio da OCDE aborda a aplicao da teoria na Unio Europeia. Segundo a Organizao, parece no haver clara declarao de aplicao
da teoria na jurisprudncia europeia. Entretanto, o relatrio enumera trs possveis fontes de inicial aplicao: duas decises da Corte Europeia de Justia
sobre recusa de contratar por sociedade com posio econmica dominante

em relao viso americana de essential facility. Entre pases a variao ainda maior.
(traduo livre) ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. The essential facilities concept. Paris, 1996. Disponvel em: http://www.oecd.
org/competition/abuse/1920021.pdf. Acesso em: 10 de set. 2013.
105 GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of an open access essential facility. Economica, The London School of Economics and Political Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662682. p. 662.
106 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op. cit.
107 Este caso se apresenta paradigmtico por terem sido expostos os elementos caracterizadores da doutrina das essential facilities, quais sejam: controle de uma infraestrutura
essencial por parte de um monopolista; impossibilidade de os concorrentes duplicarem a
infraestrutura; negativa, pelo incumbente, de permitir o uso da infraestrutura pelo concorrente; e viabilidade de tal compartilhamento (i.e., a inexistncia de causas legtimas que o
impeam). SAMPAIO, op. cit., p. 147.
108 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op. cit.

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Coleo Jovem Jurista 2014

(que no eram exatamente casos sobre essential facilities)109 e, a terceira fonte,


seria a primeira deciso da Comisso Europeia que utilizou o termo essential
facility Sea Containers v. Stena Sealink OJ L 15/8 (1993). Nessa oportunidade,
a Comisso determinou que uma empresa que ocupe uma posio dominante
no provimento de uma essential facility e que a use simultaneamente e, ainda,
que recuse o acesso a outras companhias estrutura sem justificativa objetiva
ou que oferea aos seus concorrentes o servio em condies menos favorveis que aquela que executa para si, estaria infringindo o art. 86 do tratado, se
observvel a situao em conjunto com as outras condies do artigo.110
No Brasil, houve discusso sobre aplicao da doutrina das essential facilities no Processo Administrativo n 08012.002692/2002-73111, em que se discutiu suposta infrao por parte da Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobrs) e da
Transportadora Brasileira Gasoduto Bolvia-Brasil (TBG), em virtude de alegada negativa ou limitao de acesso estrutura do Gasoduto Bolvia-Brasil.
Nessa oportunidade, o Conselheiro Relator Carlos Ragazzo advertiu:
tendo em vista que a operao de gasodutos de transporte de
gs natural consubstancia-se, em regra, um monoplio natural,
e que a malha dutoviria a principal forma de ligao entre a
produo e a distribuio do gs natural, com a possibilidade de
competio nos mercados jusante, tal infraestrutura considerada uma tpica essential facility, sendo importante a proviso de
acesso a terceiros no proprietrios da rede.
O Conselheiro Relator adotou os parmetros utilizados pela doutrina americana e chamou ateno ao fato de que a anlise daqueles elementos deveria
ser feita sob o ponto de vista das justificativas utilizadas para a eventual recusa de acesso. Em qualquer caso, a necessidade de o proprietrio original
da infraestrutura recuperar os investimentos por ele aportados tambm reconhecidamente relevante, e coloca-se como justificativa plausvel para uma
negativa de acesso de terceiros rede, temperando uma aplicao de outro
modo peremptria e limitada da doutrina de essential facilities. Ademais, foi
enfatizado que o compartilhamento da capacidade de uma infraestrutura um

109 As duas decises da Corte de Justia Europeia Commercial Solvents e United Brands colocaram um de ver de fornecimento de empresas que detenham posio dominante. ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op., cit.
110 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op.,
cit.
111 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000424521493.pdf Acesso em: 10
de set. 2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

97

problema bastante complexo, sendo a regulao ex ante a melhor forma de


lidar com a questo.
Assim sendo, temos que o compartilhamento de infraestrutura tem respaldo e intimamente ligado com a doutrina em questo e consiste em utilizao da estrutura do detentor por terceiro, concorrente ou no.112 Visualizou-se ento, outrossim, que alm do compartilhamento da infraestrutura (que
, necessariamente, de uso comum), h a possibilidade de singularizao dos
servios prestados. Utilizando-se da infraestrutura, as operadoras podem prestar variados servios, distintas modalidades de transporte, distintos horrios e
qualidades e etc., ou seja, em um mesmo setor foi concebida a diversificao
dos servios ofertados.113
No setor ferrovirio, essa diversificao de oferta foi possvel, primeiramente, com a figura do trfego mtuo, o qual passamos a comentar.
O trfego mtuo
O trfego mtuo traz embutida a ideia de que o detentor da infraestrutura de
transporte que proprietrio privado de um bem comum deve garantir o
direito de acesso com os mesmos direitos e prerrogativas queles que de alguma
forma vo utilizar-se da estrutura. No incorrendo em discriminao. Isso porque,
com a manuteno da posio de monopolista daquele que detinha uma infraestrutura que consistia em bem comum ou uma facility, para adotar a terminologia at ento empregada , passaram a surgir casos de discriminao contra
competidores menos favorecidos. H muito que se passou a questionar o quo
justa seria a garantia de privilgios e exclusividades para o uso da infraestrutura.
Nesse sentido, aqueles que detinham tal estrutura de transporte passaram
a ter obrigao de contratar114, em funo da natureza da atividade exercida
112 Um exemplo costumeiramente utilizado pela doutrina refere-se s ferrovias. Seria economicamente invivel duplicar a infraestrutura ferroviria para se viabilizar uma maior competio entre as operadoras. Em razo dessa inviabilidade econmica (ou at mesmo tcnica
em alguns casos), verificou-se a possibilidade de existir um compartilhamento de infraestrutura j montada impedindo, assim, uma espcie de reserva de utilizao do bem. Com
isso, a proprietria da rede obteria benefcios econmicos em razo da sua utilizao por
terceiros. Dessa forma, essas empresas poderiam competir entre si para obter a preferncia
dos usurios. O mesmo exemplo das ferrovias tambm poderia ser utilizado para diversos
outros setores, como os portos e aeroportos. RIBEIRO, op. cit., p. 134.
113 CASSAGNE; ORTIZ, op. cit., p. 31.
114 O detentor do poder econmico (justamente em virtude desse fato, e em contraposio
quele que no o detm) possui certas obrigaes (relativamente sociedade) no exigveis dos demais. Isso no significa, evidentemente, que esse agente estar sempre obrigado a contratar, mas que, ao contrrio de outros ( no detentores de poder econmico), no
poder, igualmente, a seu bel-prazer, discrio ou convenincia, recusar-se pura e simplesmente (invocando ideologicamente o princpio da liberdade de iniciativa). A sua liberdade
, sim, mais restrita, em contrapartida a uma situao especfica desse agente (titular de
poder econmico), a qual, por bvio, tambm confere vantagens. Isso significa aplicar o
postulado da proporcionalidade e limitar o conjunto de justificativas admissveis para a

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Coleo Jovem Jurista 2014

havia ali um interesse pblico que justificava a imposio dessa obrigao.


Todavia, a obrigao em contratar no a resposta para todos os problemas.
que alm do transportar o bem, o transportador passa a ser depositrio no
interregno temporal que dura a operao de deslocamento. Estamos falando
de questo que envolve servio de transporte e qualidade do servio para manuteno da qualidade dos bens transportados.
Na mesma linha de raciocnio deve ser entendida a operao do trfego
mtuo, que caracterizada pela atividade conjunta entre diferentes concessionrias e se verifica quando uma delas deseja ultrapassar as fronteiras de sua
concesso. Essa operao fruto de imposio normativa, no configurando
prestao de servio, mas sim cumprimento de obrigao.
No caso brasileiro, o trfego mtuo operacionaliza-se pela partilha do frete entre as concessionrias e a compensao dos dbitos e crditos recprocos,
decorrentes do compartilhamento dos recursos operacionais.115 O trfego ,
ento, uma operao compartilhada em que a concessionria que deseja prestar servios de transporte para alm de sua malha ferroviria, o far na malha
da outra concessionria, compartilhando os recursos operacionais.
O direito de passagem
Como soluo alternativa ao trfego mtuo, pode-se adotar no setor ferrovirio a figura do direito de passagem.
O direito de passagem consiste na utilizao, por uma concessionria, da infraestrutura ferroviria administrada por outra, mediante remunerao a operao da atividade exercida, nesse caso, pela concessionria que ir exercer
seu direito de passagem e no pela anfitri, conforme ocorre no trfego mtuo.
Pode-se entender que o direito de passagem (ou open access)116 consagra
a liberalizao do mercado de transporte ferrovirio; por liberalizao de mer-

recusa, quando adotada por agente detentor de poder econmico. GONALVEZ, Priscila
Brolio. A obrigatoriedade de contratar no direito antitruste. So Paulo: Singular, 2010. p. 70.
115 CARVALHO DE OLIVEIRA, Ricardo Wagner. Direito dos Transportes Ferrovirios. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 228.
116 Open access significa que cada competidor que sustenta algumas caractersticas pr-requeridas (e.g. exigncias tcnicas, de segurana e sade financeira) pode ter acesso
estrutura essencial de forma no discriminatria. Por exemplo, na Unio Europeia empresas
ferrovirias precisam obter uma licena e um certificado de segurana estatal para poder
prestar servios ferrovirios. Permitir o acesso no discriminatrio s estruturas essenciais
uma prtica bastante comum. tambm bastante comum ter um regime regulatrio
assimtrico entre o titular e os entrantes. Os entrantes tm liberdade para escolher em
qual mercado querem atuar [dentro de um mesmo setor] e quais consumidores querem
servir, enquanto que o titular forado a servir todos os consumidores (e.g. obrigaes de
servios universais). (traduo livre) GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of
an open access essential facility. Economica, The London School of Economics and Political
Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662-682. p. 663.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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cado entendemos a possibilidade de um competidor acessar a infraestrutura


do detentor regulado se assim desejar.117
1.4.2. A Fragmentao dos servios ou desintegralizao vertical
(unbundling)
Alm disso, o setor ferrovirio tambm pode ser objeto da tcnica da desintegrao vertical.
Ao pensarmos em fragmentao dos servios, estamos aludindo separao das atividades do setor que constituem realmente um monoplio daquelas
que comportam alguma concorrncia no processo de prestao do servio.
Importa na segmentao dos servios pblicos. A anlise de cada uma dessas
etapas nos mostra que nem todas as fases de prestao de determinado servio pblico precisa continuar sendo prestado em regime monopolstico, para
garantir a gerao de bem estar social esperada. Mais, entendeu-se que com o
parcelamento da atividade haveria a possibilidade de maximizar a obteno de
excedentes sociedade.118
O que se verifica, em termos prticos que a desagregao vertical incorre na separao da atividade de gesto da infraestrutura da atividade de
prestao dos servios. De acordo com ALEXANDRE NESTER, justamente na
prestao dos servios desenvolvidos naquela infraestrutura que se verifica a
possibilidade de competio, de modo que, para o autor, o modelo ideal configura-se nos seguintes termos: uma empresa gerindo a infraestrutura (sem
prestar servios a ela inerentes) e vrias empresas concorrendo nos segmentos
dos servios que so ofertados com base nessa infraestrutura. Completa o
raciocnio exemplificando que nas ferrovias pode ocorrer desagregao entre
a titularidade e a explorao das composies de vages, as vias frreas, os
terminais, os servios de assistncia, etc.119
O mesmo autor ainda ressalta que existem trs formas de promoo de
desverticalizao: (i) pela desagregao contbil; ainda que distintas as fases da
atividade, adota-se uma contabilidade distinta para cada, para garantir mnima
transparncia, especialmente em relao inexistncia de subsdios cruzados; (ii)
pela desagregao jurdica; nesse modelo vedada a explorao em diferentes
segmentos de um mesmo setor pela mesma pessoa jurdica importar, tambm, na desagregao contbil, mas no impedir que um mesmo grupo econmico, por meio de diferentes personalidades jurdicas, atue nos diferentes segmentos; e (iii) pela desagregao societria (ou acionria); essa visando que um
mesmo grupo econmico detenha as diferentes fases da atividade econmica.
117 Id., p. 662.
118 RIBEIRO, op. cit., p. 133.
119 NESTER, op. cit., p. 57.

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Note-se, enfim, que o processo de desagregao vertical


agrega dois objetivos extremamente relevantes para o estabelecimento de um ambiente concorrencial. Primeiro, propicia que o
processo de concorrncia instale-se com total transparncia, de
modo a evitar os subsdios cruzados que poderiam surgir caso
a mesma empresa fosse responsvel pela gesto da rede e pela
prestao dos servios (tal como ocorria, at ento, no regime de
monoplio). Depois, possibilita a aplicao de regimes jurdicos
distintos s atividades. Assim, em se tratando de atividade competitiva, o papel regulador do Estado ser destinado a recriar o mercado e defender as liberdades a ele inerentes: liberdade de entrada
no mercado (mediante autorizao, no mais concesso), liberdade de acesso ao mercado (acesso rede sobre a qual a atividade
se desenvolve), liberdade de contratao e formao competitiva
de preos (para operar de acordo com os princpios comerciais) e,
por fim, liberdade de retorno dos investimentos realizados.120
De todo modo, em que pese existncia de diferentes modelos de desverticalizao, entendemos que a fragmentao do servio h de vir, pelo menos, acompanhada da dissociao da titularidade de explorao para que a
estrutura como um todo possa aproveitar os benefcios da concorrncia. Se as
diferentes fases de explorao estiverem nas mos de um mesmo agente econmico, h riscos de subsdio cruzado.121 Ou seja, os custos da etapa competitiva seriam transferidos para a etapa monopolizada. Em termos prticos, sem a
diferenciao de titularidade, possibilita-se a prtica de preos irrisrios na fase

120 NESTER, op. cit., pp. 57-59.


121 Subsdio cruzado, na definio geral, um problema porque um mercado monopolizado
no regulado gera ganhos que podem ser realocados em outros mercados: servios monopolsticos rentveis podem ser usados para diminuir os preos de outro servio que no
monopolizado, causando concorrncia desleal no segundo mercado. (...) O subsdio cruzado no verificado, principalmente, entre os servios rentveis, mas de um que rentvel
para outro servio que no rentvel, mas que mantido por razes outras que no aquela
da racionalidade empresarial. Na verdade, alm dos servios de mercado, cujos custos de
funcionamento so cobertos pelas receitas do prprio mercado, e servios sociais, os quais
as receitas incluem tambm subsdios, h um terceiro segmento escondido. o segmento
de perda de servios de mercado, i. e., aqueles negcios ferrovirios cujas receitas de mercado no cobrem seus custos e cuja existncia s possvel atravs de subsdios ocultos,
provenientes de outros segmentos de mercados e outros servios. Esse fenmeno tipicamente verificado no segmento de longa distncia (traduo livre) BERIA, Paolo; QUINET,
Emile; de RUS, Gines; SCHULX, Carola. A comparison of rail liberalisation levels across four
European countries. Artigo apresentado na 12 World Conference on Transport Research
WCTR, Jul./2010, Lisboa, Portugal. (MPRA Paper No. 29142, posted 25. February 2011)
Disponvel em: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/29142 Acesso em: 17.09.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

101

em que o servio prestado sob o regime concorrencial, compensando a perda


de lucratividade no segmento monopolizado; anulando os benefcios oriundos
da competio.122 No se descarta a possibilidade de o regulador estabelecer
teto tarifrio para a atividade que no se encaixa no regime de competio,
entretanto, o risco do subsidio cruzado apenas se inverte e o que ser verificado a compensao da perda de lucratividade imposta pelo teto tarifrio via
aqueles servios prestados sob regime de concorrncia.

2. O sistema ferrovirio alemo


2.1. Panorama geral
Originariamente, os sistemas ferrovirios na Europa eram organizados em monoplios estatais separados sob a regncia das normas de cada pas. Hoje, entretanto, com o advento da Unio Europeia, os Estados tiveram que adequar
seus sistemas s diretivas do bloco.123 Nossa proposta , ento, tentar entender como ocorreram essas transformaes no sistema de transporte ferrovirio alemo. Para tanto, precisamos firmar que o principal objetivo na reforma
proposta pela Comisso Europeia, atravs da Diretiva 440/1991 a gradual
desmonopolizao do setor ferrovirio com a finalidade de criar um mercado
ferrovirio europeu aberto e competitivo.124,125
Presentemente, o sistema ferrovirio Alemo coordenado por uma Holding, a Deutsche Bahn AG DBAG, que uma sociedade por aes cujo capital
encontra-se 100% sob titularidade da Repblica Federativa da Alemanha.126,127
122 RIBEIRO, op. cit., p. 133.
123 A Unio Europeia, como hoje conhecida, teve sua origem na Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA) e na Comunidade Econmica Europeia (CEE). Entretanto, apenas em
1993, com o Tratado de Maastricht, o bloco passou a denominar-se Unio Europeia, esse
tratado teve sua ltima significativa reviso em 2009, originando o Tratado de Lisboa. Os
Estados parte da UE tm o dever de observar a legislao comunitria que passou a versar
, se assim no o fizerem, estaro descumprindo o tratado europeu.
124 PAVLYUK, Dmitry. An efficiency analysis of European countries railways. Proceedings of
the 8th International Conference Reliability and Statistics in Transportation and Communication, Out./2008. pp. 229-236. (MPRA Paper No. 20922, posted 25. February 2010) Disponvel em: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/20922/ Acesso em: 26.09.2013.
125 Em algumas dcadas as ferrovias vm mudando marcadamente no EUA, Japo, frica,
Amrica do Sul, e teve incio uma reforma na UE. A caracterstica comum dessas reformas
tentar transformar o modelo protegido dos monoplios em um ambiente mais competitivo ou, ao menos, dar lugar a companhias mais eficientes. Nesse movimento geral, a Unio
Europeia adotou uma via original que implica na separao entre infraestrutura e operao.
Significa que a infraestrutura deve ser regulada per se e no como um componente de um
sistema integrado BOUF; LVQUE. op. cit., p. 2.
126 Ver Anexo 4.
127 Apesar de a totalidade do controle estar nas mos do Governo Federal Alemo, a DB
uma sociedade constituda sob as regras do direito privado e no do direito pblico. Isso
significa que o capital da Holding totalmente estatal, porm sua contabilidade, gesto e
estruturao segue a racionalidade do direito privado, em que pese algumas consideraes

102

Coleo Jovem Jurista 2014

A DB surgiu em 1994 por meio da unificao das malhas ferrovirias do leste e


oeste, poca, Deutsche Bundesbahn (oeste) e Deutsche Reichsbahn (leste).
Sua transformao em Holding, entretanto, ocorreu entre os anos de 1997 e
1999, quando se entregou as subsidirias as unidades de negcio e a propriedade da infraestrutura restando a gesto DB.128,129
As autoridades federais com competncia sobre as ferrovias, alm do Ministrio Alemo dos Transportes, Construo e desenvolvimento Municipal,
que cuida do planejamento do setor, so a Agncia Federal de Redes (Bundesnetzagentur) e a Autoridade Federal de Ferrovias (Eisenbahnbundesamt).
A Agncia Federal de Redes tem competncia sobre os setores de eletricidade, gs, telecomunicao, correspondncia postal e ferrovias. uma autoridade independente e intersetorial, responsvel pela regulao do setor ferrovirio desde 2006.130 Sua atividade consiste no monitoramento da competio
no setor, assegurando o acesso no discriminatrio rede de infraestrutura.
Em que pese sua independncia, a Agncia est vinculada ao Ministrio Federal
da Economia e Tecnologia, de acordo com a lei que rege sua atividade.131
Separa-se a atividade de controle da Agncia de Redes em dois momentos, um ex ante e outro ex post. O primeiro momento da atividade concerne s
questes de planejamento, como a alocao dos trajetos que envolvem a operao de transporte em acordo com a capacidade da malha, o acesso aos servios acessrios, e o fechamento de acordos-quadro que versem sobre o uso
acerca da independncia da sociedade. De toda forma, essa modelagem em conjunto com
as exigncias da legislao europeia fez com que fosse identificado um processo de privatizao do setor esse o tratamento dado pela doutrina majoritria.
128 HAFNER, Philipp. Enflechtung und Wettbewerb im Eisenbahnwesen: Europarechtliche Vorgaben, nationale Umsetzung, tatschliche Situation. Hamburg: Dr. Kova, 2011. p. 3.
129 A Holding, hoje, composta por 10 principais subsidirias, quais sejam: (i) DB Bahn Fernverkehr, responsvel pelo transporte nacional e internacional de longa distncia; (ii) DB
Bahn Regio, responsvel pelo transporte regional e metropolitano; (iii) DB Arriva, a subsidiria que, a partir de 2011, cuida de todos os transportes regionais de passageiros que
ocorram fora do territrio alemo; (iv) DB Schrenker Logistics, oferece servios de solues
em logstica e integrao, assim como, servios de transporte terrestre, areo e martimo
no continente europeu; (v) DB Schrenker Rail, a subsidiria que cuida do transporte terrestre de mercadorias (servio e solues); (vi) DB Netze Fahrweg, que cuida da infraestrutura de trilhos; (vii) DB Netze Personenbahnhfe, a subsidiria que cuida das estaes
ferrovirias, que integram a infraestrutura; (viii) DB Energie GmbH, que tem por objeto
trazer solues para o abastecimento de energia, eltrica, gs e combustvel utilizados no
transporte ferrovirio; (ix) DB Systemtechnik, a subsidiria responsvel pela integrao
funcional do sistema ferrovirio, assim como, de investimento em tecnologia do sistema e
da melhoramentos operacional da infraestrutura; e (x) DB Dienstleistungen, que cuida do
setor de vendas, relao com o cliente. Ademais, a DB tem uma srie de pequenas subsidirias que cuidam dos investimentos a serem feitos. Disponvel em: http://www.deutschebahn.com/de/konzern/geschaeftsfelder/ Acesso em: 17.09.2013.
130 Sua competncia sobre o setor ferrovirio est disposta entre os 14b e 14f da Lei Geral de
Ferrovias.
131 A lei que rege a autoridade est disponvel em: http://www.gesetze-im-internet.de/begtpg/BJNR200900005.html Acesso em: 12.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

103

da infraestrutura, para fins de averiguar sua compatibilidade com as regras de


acesso infraestrutura ferroviria. O controle ex post, por outro lado, comporta
a competncia da Agncia para exigir alteraes de contratos ou decises negociais que infrinjam a regulao.132 Agncia cabe, ainda, a regulao das tarifas, que realizada via imposio de teto tarifrio (ou regulao price-cap).133
Por sua vez, a competncia da Autoridade Federal de Ferrovias134 envolve
o trabalho de licenciamento e superviso da atividade, no que respeita as questes relacionadas segurana no transporte.
Sobre o sistema ferrovirio alemo recai, ademais, a regulao econmica
do direito antitruste. Em especial, o direito de acesso infraestrutura tem salvaguarda legal especfica, tanto no direito interno alemo, quando no direito europeu. A norma proibitiva do abuso de poder dominante est disposta nos 19
e 20 da Lei Antitruste Alem (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen)135,
assim como no art. 102 do Tratato da Unio Europeia.136
O abuso de posio dominante, no caso alemo, tambm tem respaldo na
doutrina das essential facilities, resguardando o direito acesso infraestrutura,

132 SCHIMITT, Thomas; STAEBE, Erik. Einfhrung in das Einsenbahn-Regulierungsrecht. Munique: Beck, 2010. p. 9 -11.
133 A Agncia de Redes adotou modelo regulatrio de teto tarifrio (ou price-cap), em relao aos encargos pelo uso da infraestrutura ferrovirio. De acordo com a Agncia, as
pequenas e mdias empresas, entretanto, devem ser excludas da obrigao de respeito ao
limite tarifrio. Para determinao do teto aplica-se uma frmula que considera resultados
prticos dependendo, nomeadamente, do estabelecimento de quoeficientes denominados
fatores de eficincia, elegveis para a incluso, na tarifa, do custo de capital e da inflao.
A Agncia entende que a frmula de teto deve ser aplicada para seis diferentes cestas de
produtos. Id., p. 357-358.
134 Funciona sob a superviso jurdica e tcnica do Ministrio Alemo dos Transportes, Construo e desenvolvimento Municipal (Bundesministerium fr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung BMVBS). Disponvel em: http://www.eba.bund.de/DE/SubNavi/EBA/_Function/
TeaserBox/01_TeaserBox_Willkommen.html;jsessionid=26610CE6C5CB2A9CA747C4FCE
78D7E80.live1041 Acesso em: 11.11.2013.
135 O 19 versa sobre as condutas proibidas por empresas dominantes e o 20 sobre as condutas proibidas para as empresas com relativo ou superior poder de mercado. A lei est
disponvel em: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gwb/gesamt.pdf Acesso
em: 13.11.2013.
136 Artigo 102 (ex-artigo 82 TCE)
incompatvel com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de
afectar o comrcio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou outras condies de
transao no equitativas;
b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes
equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia;
d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no
tm ligao com o objecto desses contratos.

104

Coleo Jovem Jurista 2014

positivada no 19, (4), 4 da Lei Antitruste Alem. A norma setorial especfica


est disposta no 14 (1) da Lei Geral de Ferrovias e visa garantir o acesso no
discriminatrio infraestrutura ferroviria. A jurisdio do direito da concorrncia permanece especialmente sobre a reviso dos fatos das situaes de
negativa de acesso infraestrutura.137 (traduo livre)
2.1.1. A primeira etapa da reforma ferroviria

O modelo atual, conforme apresentado em linhas gerais, passou por mudanas significativas que comearam em 1991, essas alteraes ficaram conhecidas como sendo a primeira etapa da reforma do setor ferrovirio alemo. A
protagonista dessa etapa foi a Diretiva 440/1991138, que iniciou o processo de
liberalizao do mercado ferrovirio em toda a Europa.139 A legislao europeia
abordou aspectos concorrenciais que foram acoplados ao sistema de transporte ferrovirio alemo como, por exemplo, o direito de passagem. Essa Diretiva
foi a primeira a tratar dessa modalidade de transporte em escala continental e
imps aspectos desestatizantes ao setor.
O rol de consideraes iniciais da Diretiva extenso, destacamos as seguintes: (i) a maior integrao comunitria no setor de transportes essencial para o fomento do mercado interno e o transporte ferrovirio vital para
tanto; (ii) a integrao do setor ferrovirio ao mercado competitivo conferir
eficcia atividade; (iii) para conferir eficcia e competitividade ao transporte ferrovirio em relao aos outros meios de transporte, devem os Estados-membros garantir s empresas do setor independncia, permitindo que atuem
com base em critrios comerciais, adaptando-se s necessidades do mercado;
(iv) para estimular a concorrncia na explorao do servio, conveniente que
os Estados-membros mantenham responsabilidade geral pelo adequado desenvolvimento da infraestrutura; e (vi) os Estados devem implementar sistema
de pagamento de taxas pelo uso da malha ferroviria que obedea ao princpio
da no discriminao.

137 SCHIMITT; STAEBE, op. cit., p. 29.


138 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31991L044
0:pt:HTML. Acesso em: 23.06.2013.
139 Lembre-se que na Unio Europeia, os pases tm o dever de observar a legislao comunitria que composta de regulamentos, diretivas, decises, recomendaes e pareceres. De
acordo com o art. 288 do Tratado Europeu o regulamento tem carter geral, obrigatrio
em todos os seus elementos e diretamente aplicvel em todos os Estados-membros; a
diretiva vincula o Estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando,
no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios; a deciso
obrigatria em todos os seus elementos e quando designa um destinatrio s obrigatria
para esses; por fim, as recomendaes e os pareceres no so vinculativos.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

105

Para conferir materialidade aos objetivos pretendidos, o art. 1 da norma


prev: (i) a garantia de independncia de gesto das empresas de transporte
ferrovirio; (ii) a separao da gesto da infraestrutura ferroviria da explorao dos servios de transporte ferrovirio, tornando a separao contabilstica
obrigatria e a separao orgnica ou funcional facultativa; (iii) o saneamento
da estrutura financeira das empresas de transporte ferrovirio; (iv) a garantia
de direitos de acesso s redes ferrovirias dos Estados-membros, aos agrupamentos internacionais de empresas de transporte ferrovirio, bem como s
empresas de transporte ferrovirio que efetuem transportes combinados internacionais de mercadorias.140
De todo modo141 comeou a ganhar forma com o processo poltico de privatizao. A Comisso Governamental de Transporte Ferrovirio alem, criada
em 1989, reuniu esforos no projeto de privatizao do setor sustentando uma
reforma legal geral. Pea central dessa reforma consistia na transformao da
Deutsche Bahn em uma sociedade por aes, com autofinanciamento atravs
do mercado, seguido de gesto empresarial livre de influncias polticas em
suas decises econmicas. Outro ponto importante seria a separao das atividades de manuteno da infraestrutura e prestao dos servios de transporte.
De modo geral, o relatrio da Comisso trazia as aes necessrias para compatibilizar a estrutura com o novo modelo de atividade atravs de companhia
juridicamente privada, que o caso da AG (Aktiengesellschaft).142
140 No art. 3 a diretiva traz algumas definies dentre as quais destacamos:
-gestor da infraestrutura, qualquer entidade pblica ou empresa encarregada, nomeadamente, da instalao e da manuteno da infraestrutura ferroviria, bem como da
gesto dos sistemas de regulao e de segurana,
-infraestrutura ferroviria, o conjunto dos elementos referidos na parte A do anexo
I do Regulamento (CEE) n 2598/70 da Comisso, de 18 de Dezembro de 1970, relativo
fixao do contedo das diferentes rubricas dos esquemas de contabilizao do anexo I do
Regulamento (CEE) n 1108/70(1), com excepo do ltimo travesso, que, exclusivamente
para efeitos da presente directiva, passa a ter a seguinte redaco: Edifcios afectados ao
servio das infraestruturas.
141 Mesmo no tendo, a Diretiva, imposto a privatizao do setor ferrovirio at porque,
de acordo com o art. 295 do Tratado da Unio Europeia (atual art. 345) vedado Unio
versar sobre o regime de propriedade de cada Estado-membro a Alemanha no poderia
naquele momento t-lo feito e em 1991 nenhum Estado-membro tinha reunido todos os
requisitos ali traados. Caberia ao Ministrio Federal dos Transportes intervir de diversas
formas na gesto da empresa ferroviria. poca, o funcionamento da infraestrutura e a
prestao dos servios de transporte ferrovirios sem separao de contabilidade estavam ambos nas mos da Empresa Ferroviria Federal, bastante endividada. Ainda, concernente a no discriminao de acesso de outras empresas estrutura no havia qualquer
regulao e, na prtica, o acesso s poderia ser alcanado com a autorizao do operador da rede. (traduo livre) STAMM, Sina. Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung:
zur verfassungsrechtlichen Zulssigkeit und zum Prozess der Privatisierung der Deutschen
Bahn AG. Berlin: Drucker & Humblot, 2009. p. 74.
Artigo 345.o (ex-artigo 295.o TCE).
Os Tratados em nada prejudicam o regime da propriedade nos Estados-Membros.
142 STAMM, op. cit., p. 80.

106

Coleo Jovem Jurista 2014

Na esfera legal, entre o final de 1993 e o incio de 1994, deu-se origem a um


Pacote de Leis, especialmente voltado ao sistema ferrovirio alemo, constitudo pelo conjunto de seis diplomas legais: (i) a lei de reunificao e o novo modelo de estruturao das ferrovias federais; (ii) a lei de fundao da Deutsche
Bahn AG sociedade por aes; (iii) a lei de administrao ferroviria federal;
(iv) a lei sobre a construo e o financiamento da infraestrutura ferroviria federal; (v) a lei geral de ferrovias; e (vi) a consolidao da legislao aplicvel ao
setor ferrovirio.143
No patamar europeu, em funo da Diretiva n 440, em 1995 foram publicadas as Diretivas n 18144 e 19145 tambm com o dever de implementao por
parte dos Estados-membros , fechando, assim, o primeiro pacote ferrovirio
da UE. Esse primeiro pacote Europeu, em seu aspecto temporal, coincide com
a primeira etapa da reforma no transporte ferrovirio na Alemanha. Acerca do
objeto dessas normas, a Diretiva n 18 dispe sobre a concesso de licenas s
empresas que atuam no setor de transporte ferrovirio, reconhecendo, assim,
sua capacidade para atuar e prestar servios no Estado-membro que obtiver;
e a Diretiva n 19 traz especificamente o tema da repartio das capacidades
da infraestrutura ferroviria, assim como, a cobrana de taxas para a utilizao
dessa infraestrutura.
Vamos dispensar maior ateno Diretiva n 19/1995146 que, dentre outras,
teceu as seguintes consideraes preliminares: (i) o princpio da liberdade de
prestao de servios deve ser aplicado ao setor ferrovirio; (ii) a Diretiva n
440/91 prev a concesso de certos direitos de acesso s empresas e agrupamento de empresas de transporte ferrovirio que precisam ser garantidos,
sendo adequado estabelecer um sistema de repartio da infraestrutura e cobrana de taxa pela utilizao da malha que no seja discriminatria; (iii) em
funo do princpio da subsidiariedade que rege a UE147, adequado que a

143 Id., p. 82.


144 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L001
8:PT:HTML. Acesso em: 23.06.13.
145 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L001
9:PT:HTML. Acesso em: 23.06.13.
146 No abordaremos com mais afinco a Diretiva n18/1995 visto que se trata de norma predominantemente procedimental. A notcia de sua existncia suficiente para os propsitos do
presente trabalho.
147 De acordo com o art. 4 do Tratado de funcionamento da UE, a competncia para legislar
sobre transportes partilhada entre a Unio Europeia e os Estados-membros, o artigo
seguinte, por vez, traz explcito uma das faces do princpio da subsidiariedade nos seguintes moldes: Os Estados-Membros coordenam as suas polticas econmicas no mbito da
Unio. Para tal, o Conselho adota medidas, nomeadamente as orientaes gerais dessas
polticas. Dessa forma, em virtude da inerente importncia que ostenta o tema transporte
para a integrao e desenvolvimento econmico, a Unio edita normas gerais, enquanto
que os Estados-membros implementam e regulam de forma mais acurada a poltica decidida pela Unio para o setor. por isso que as normas que versam sobre o transporte

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

107

Unio Europeia determine os princpios gerais do sistema ferrovirio, cabendo


aos Estados-membro o tratamento pormenorizado do tema para a respectiva
execuo e prtica; (iv) , todavia, necessrio conceder certos direitos prioritrios no que tange repartio de capacidades de infraestrutura em favor dos
servios pblicos e dos servios prestados em uma ferrovia especfica; (v) necessrio prever a concesso de direitos especiais quando esses forem indispensveis para assegurar servios adequados ou para permitir o financiamento de
novas infraestruturas; (vi) necessrio definir regras no discriminatrias para
a cobrana de taxa de utilizao da infraestrutura em um mesmo mercado; (vii)
a utilizao eficaz das capacidades de infraestrutura requer critrios gerais comuns de fixao de taxas; (viii) para garantir transparncia e no discriminao
conveniente a adoo de regras comuns relativas aos procedimentos de repartio das capacidades de infraestrutura e cobrana das taxas de utilizao;
(ix) necessrio garantir a possibilidade de recorrer, para rgo independente,
de decises tomadas pelas autoridades e organismos competentes em matria
de repartio da capacidade de infraestrutura e cobrana das respectivas taxas; e (x) que a possibilidade de recurso cumpre papel excepcional e essencial
nos casos de conflitos de interesse quando o gestor da infraestrutura explora,
simultaneamente, servios de transporte e, ainda, encarregado de repartir a
capacidade da malha e cobra as taxas de utilizao.
A Diretiva determina que o modelo de repartio da capacidade da infraestrutura ferroviria, a ser implementado pelos Estados integrantes da Unio,
dever ser feito em considerao aos canais horrios (capacidade da infraestrutura necessria para a operao de um comboio entre dois locais, em determinado perodo) determinados pela legislao comunitria e nacional. Cada
Estado nomear seu respectivo repartidor das capacidades da infraestrutura,
que no necessariamente ser o gestor da rede, devendo garantir que a capacidade seja repartida de forma justa e no discriminatria e que o procedimento
de repartio possibilite utilizao eficaz, otimizando a capacidade da malha.
Essa Diretiva permite que se adote sistema de preferncia para garantir
a continuidade dos seguintes servios ferrovirios: a) servios prestados no
interesse pblico, tal como definidos no Regulamento (CEE) n 1191/69 do Conselho, de 26 de Junho de 1969148, relativo ao dos Estados-membros em
matria de obrigaes inerentes noo de servio pblico no domnio dos
transportes ferrovirios, rodovirios e por via navegvel149; e b) servios que,
ferrovirio so diretivas, normas que disciplinam fins, sendo os meios elegveis por cada
Estado-membro destinatrio da norma.
148 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=CELEX:31969R1191:PT:HTML Acesso em: 11.11.2013.
149 Nesse caso pode haver indenizao ao gestor da infraestrutura pelos prejuzos financeiros
causados pela imposio de uma determinada repartio das capacidades de infraestrutura.

108

Coleo Jovem Jurista 2014

sem prejuzo dos artigos 105, 106 e 110 do Tratado, sejam total ou parcialmente
prestados utilizando uma infraestrutura especificamente construda ou adaptada para esses servios (linhas especiais de alta velocidade ou especializadas
no transporte de carga).
Os Estados podem conceder a certas empresas direitos especiais em relao repartio de infraestrutura, em base no discriminatria, quando prestarem certos tipos de servios ou os prestarem em certas regies, sendo indispensveis para garantir o servio pblico adequado, a utilizao eficaz da
capacidade da rede ou para financiar novas infraestruturas.
Sobre a cobrana de taxas de utilizao da infraestrutura, determinou-se
que as contas do gestor da infraestrutura devem estar em equilbrio financeiro.
Significa dizer que os demonstrativos devem, em recorte temporal razovel,
apresentar que a somatria das taxas e contribuies estatais est equilibrada
em relao s despesas com infraestrutura. Denota que o gestor poder financiar o desenvolvimento da infraestrutura, incluindo o fornecimento e renovao de bens, podendo obter remunerao pelo capital aplicado.150
Quando os servios tiverem natureza equivalente e forem prestados em
um mesmo mercado, as taxas devero tambm resguardar equivalncia. Portanto, as taxas cobradas e pagas ao gestor da infraestrutura sero fixadas de
acordo com a natureza e o perodo de tempo do servio, a situao do mercado e a natureza e desgaste da infraestrutura.
O pedido de capacidade ser formulado ao responsvel pela repartio
no Estado-membro em que o servio de transporte est sendo iniciado. A entidade que receber o pedido, em conjunto com as demais entidades de repartio envolvidas, adotar deciso relativa ao pedido em at dois meses aps a
apresentao de todas as informaes necessrias. Quando houver recusa em
decorrncia de insuficincia de capacidade, haver reconsiderao do pedido
nos ajustamentos seguintes de horrios para os canais em questo, se o requerente assim o solicitar. As empresas a que tenham sido atribudas capacidades
de infraestrutura ferroviria celebraro os necessrios acordos administrativos,
tcnicos e financeiros com os gestores da malha.
Se assim optarem, os Estados-membros tm a faculdade de prever a possibilidade de os pedidos de acesso ser acompanhados de depsito de garantia
ou equivalente. Assim, se uma empresa no utilizar o canal horrio ferrovirio
que lhe tiver sido atribudo, poder ser deduzido da garantia certo montante
justificado pelos custos incorridos no processamento do pedido e os lucros

150 Acerca das taxas de utilizao da infraestrutura ferroviria h regulamento Comunitrio


especfico, a ser observado pelos Estados-membro. a Diretiva n 14/2001. Disponvel em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:075:0029:0046:PT:PDF
Acesso em: 11.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

109

cessantes devidos a no utilizao da capacidade. No restante dos casos, o


depsito ser integralmente reembolsado.
Por fim, dispe que dever ser garantido o direito de recurso instncia
independente das decises tomadas sobre a repartio da capacidade de infraestrutura ou das taxas impostas.
2.1.2. A segunda etapa da reforma ferroviria
A segunda etapa da reforma ferroviria na Alemanha consistiu em uma resposta
ao segundo pacote ferrovirio europeu lanado em 2004, atravs da Diretiva n
49/2004151, que dispe sobre a segurana no modal; da Diretiva de n 50/2004152,
que versa sobre a interoperabilidade do sistema ferrovirio transeuropeu, ou
seja, trata de questes integrativas; da Diretiva n 51/2004153 que, alterando a
Diretiva n 440/95, volta a tratar do direito de acesso no modal ferrovirio; e, por
fim, pelo Regulamento n 881/2004, que instituiu a Agncia Ferroviria Europeia
AFE154. Mais uma vez, a legislao europeia imps a necessidade de mudanas
internas, em busca de adequao entre o ordenamento jurdico alemo, aplicvel
ao setor ferrovirio, com o ordenamento jurdico europeu.
No direito interno, alm das medidas legislativas que ocorreram desde
1994 para adequao legislao europeia aperfeioando o primeiro pacote
alemo de leis ferrovirias vale a pena mencionar que no 2, I, i em conjunto com o 25 da Lei de criao da DBAG, j havia sido determinado que
em no menos que trs e no mais que cinco anos aps o incio da operao
do transporte local de pessoas pela DB, no modelo de sociedade por aes, o
transporte de passageiros de longa distncia, o transporte de carga e a infraestrutura tambm deveriam passar a ser operados pela recm-criada sociedade
por aes. Dessa forma, em 01 Janeiro de 1999 (ou seja, no ltimo momento
possvel) realizou-se o spin-off155 das empresas DB Reise & Touristik AG, DB
Regio AG, DB Cargo, DB Netz AG e DB Station & Service AG156, que passaram
a ser subsidirias da Holding DBAG. O spin-off dessa ltima empresa no foi
exigido por lei, mas tampouco o foi proibido, tratou-se, em verdade, puramente
de deciso empresria.157
151 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:220:001
6:0039:PT:PDF. Acesso em: 23.06.13.
152 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:220:00
40:0057:PT:PDF. Acesso em: 23.06.13.
153 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:220:00
58:0060:PT:PDF. Acesso em: 23.06.13
154 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:220:00
03:0015:PT:PDF Acesso em: 25.09.13.
155 Corporate spin-off um termo utilizado para se referir mudana estrutural de uma companhia como, de uma limitada para uma sociedade por aes, por exemplo.
156 Para saber a atividade de cada uma dessas empresas consultas a nota de rodap n 131.
157 STAMM, op. cit., pp. 128 129.

110

Coleo Jovem Jurista 2014

Ademais, em virtude do disposto no art. 10, III da Diretiva 440/91 foram


colocadas, em 2005, algumas alteraes na Lei Geral de Ferrovias LGF. A
insero do 14 na LGF teve papel fundamental na intensificao da ideia do
livre acesso s ferrovias, com controle no sentido de evitar discriminao por
meio da cobrana de taxas de acesso, aumentando, tambm, a possibilidade
de interveno pela autoridade reguladora. Maior significado para a questo
do livre acesso veio, entretanto, com a edio do regulamento de utilizao da
infraestrutura158, trazendo concretude ao disposto no 14 da LGF.159
A desintegralizao vertical determinada pela Diretiva 440/91 (art. 6, III),
com as alteraes determinadas pela Diretiva 12/2001160, tambm foi materializada nesta segunda etapa da reforma ferroviria alem. O texto do 9a da LGF
foi ali disposto com o intuito de conferir status legal liberalizao da infraestrutura ferroviria e sua organizao, e necessidade de desverticalizao do setor
ferrovirio esse artigo representa a internalizao do direito comunitrio.161
Em nome da independncia entre gesto e operao, a lei determinou
a segmentao vertical das empresas ferrovirias que neste momento ainda
estavam com a estrutura integrada; ainda previu que os contratos de servio
de operao firmados com terceiros, pelas operadoras, no deveriam interferir
em sua independncia. Ou seja, a lei determinou a nulidade das previses contratuais que mimetizem situao de integralizao. Essa regra focou, especialmente, nos possveis acordos de controle de regulao jurdica que tinha em
mente firmar a DB com suas subsidirias com isso, foram minados os pactos
que prevessem dever de obedincia da empresa subsidiria em relao sua
controladora.
O objetivo desse modelo o de otimizar o grupo jurdico como um todo e
no apenas a Holding. Com isso, os contratos existentes que resultavam em dependncia entre operao e infraestrutura tiveram que ser ajustados ao novo
modelo legal ou rescindidos. Exemplo da independncia que passou a apresentar o gerente da infraestrutura aquele decorrente da entrega, ao gestor, das
decises concernentes ao cronograma, alocao e ao desenho da malha ferroviria, assim como, o caminho a ser percorrido pela locomotiva na operao
158 Disponvel em: http://www.buzer.de/gesetz/3102/index.htm Acesso em: 26.09.13.
159 STAMM, op. cit., pp. 129 130.
160 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:075:000
1:0025:PT:PDF Acesso em: 15.11.2013.
161 O 9, 1 e 1 da LGF, j previam a obrigao de separao contbil, nas empresas verticalmente integralizadas, entre as atividades de servios ferrovirios e a operao da infraestrutura. O 9, 1c, por sua vez, colocou a obrigao de separao da gesto, isto , a prestao de servio e a operao da malha dever ser realizada por organizaes internas da
empresa distintas. O 9a, 1, (2), prev a necessidade de independncia de gesto dos operadores ferrovirios que vo exercer o direito de passagem. Por fim, o 9a da lei colocou
a obrigao de desverticalizao legal, isto , a necessidade de separao das atividades
entre pessoas jurdicas distintas. SCHIMITT; STAEBE, op. cit., p. 7-8.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

111

de transporte essas so decises que no tm funo para o operador; alis,


so decises que no devem sofrer a interferncia por terceiros.162,163
2.1.3. A terceira etapa da reforma ferroviria
A terceira e ltima, mas ainda no finalizada, reforma do sistema ferrovirio
alemo abordada como uma etapa de privatizao material a privatizao
formal, dessa forma, compreende as primeira e segunda etapas com incio em
1994, quando a DB transformou-se em uma sociedade por aes, nos moldes
da legislao privada e criou-se todo um arcabouo legal de viabilizao do
acesso infraestrutura por terceiros. Esta terceira etapa, todavia, consiste mais
em alteraes polticas do que alteraes legislativas, visto que essas j foram
implementadas.164
O terceiro pacote alemo contemporneo Diretiva Europeia n 58165
de 2007 que alterando, tambm, a Diretiva n440/91, versa sobre o direito de
acesso, no entanto, dessa vez, com maior nfase aos servios de transporte
com destino para alm das fronteiras da Comunidade Europeia. H, tambm, a
Diretiva n 59/2007166, que aborda a certificao dos maquinistas de locomotivas e comboios ferrovirios na UE. Todavia, essas Diretivas no sero analisadas
no presente trabalho porque fogem ao tema proposto. Mais importante, neste
momento, so as consideraes com relao ao ambiente ferrovirio interno.
Os modelos para privatizao da Deutsche Bahn, vislumbrados pelo
Ministrio dos Transportes
Em abril 2005, o Ministrio Alemo dos Transportes, Construo e desenvolvimento Municipal167 apresentou trabalho contendo as possveis variantes para
privatizao material da DBAG, com e sem infraestrutura.

162 STAMM, op. cit., pp. 130 131.


163 Lembre-se que, conforme abordado no tpico 2.1., cabe Agncia de Redes a atividade
de planejamento, como, por exemplo, a alocao dos trajetos que envolvem a operao de
transporte em acordo com a capacidade da malha.
164 Desde a privatizao formal das ferrovias e a transformao empresarial para o formato
de uma sociedade por aes privadas, o governo o nico acionista, com 100% do capital
das aes sob sua propriedade. De todo modo, ao menos em princpio, a Constituio
Alem permite a venda dessas aes, ainda que estabelecidas determinadas condies.
Os preparativos para uma privatizao material, ento, iniciaram-se j em 1994, junto com
a reforma estrutural, visto que de acordo com a Constituio possvel alienar as aes
detidas pelo governo federal ainda que o governo ainda no o tenha feito, a possibilidade
legal existe. (traduo livre) STAMM, op. cit., p. 139.
165 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:315:004
4:0050:PT:PDF. Acesso em: 23.06.13.
166 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:315:005
1:0078:PT:PDF Acesso em: 27.09.13.
167
Disponvel em: http://www.bmvbs.de/DE/DasMinisterium/das-ministerium_node.html
Acesso em: 27.09.13.

112

Coleo Jovem Jurista 2014

Esse trabalho ficou conhecido como PRIMON-Gutachten (Privatsierungsvarianten der Deutschen Bahn AG mit und ohne Netz)168 e buscou mapear
quais consequncias seriam encontradas de acordo com o modelo de privatizao material das ferrovias, que poderiam ser adotados, considerando a
possibilidade de privatizao com e sem infraestrutura. Esses so os possveis
modelos de privatizao vislumbrados pelo Ministrio dos Transportes para o
sistema ferrovirio alemo:
1. O modelo de separao (das Trennungsmodell)
Esse modelo assume a separao da gesto e da rede de
modo que o Estado se manteria como detentor da infraestrutura,
ou seja, continuaria com 100% do capital da DB Netz AG que, por
sua vez, se manteria sob a DB Holding e essa sim seria privatizada. A DB Netz AG continuaria sendo uma empresa formalmente
privada, mas seu capital pertenceria ao governo. As aes da Holding, entretanto, seriam alienadas.
2. O modelo de propriedade (das Eigentumsmodell)
Esse modelo parecido com o modelo de separao, sendo
a infraestrutura 100% estatal. Ainda sob a forma de subsidiria da
Holding, a DB Netz AG seria uma empresa privada com controle
estatal, a diferena em relao ao modelo anterior que a gesto
e operao da rede no seria feita por meio de um contrato de
gesto entre a DB Netz e a Holding. Dessa forma, a empresa de
infraestrutura ferroviria detm a rede, mas no a atividade.
3. Variao de design do modelo de propriedade (das Eigentumsmodell Gestaltungsvariante)
Outra possibilidade para o modelo de propriedade seria a
transferncia para uma empresa com capital estatal de toda a
infraestrutura, assim como, uma parte da operao. No entanto,
a transferncia da operao seria apenas em relao s atividades consideradas essenciais, enquanto o restante das operaes
ficaria a cargo do grupo DB, nesse momento, materialmente privatizado. Nesse modelo seria possvel, no futuro, a transferncia
das atividades que estariam nas mos do Estado para outra operadora de transporte ferrovirio que no a DB.
4. O modelo integrado (das integrierte Modell)
Nesse modelo permanece a diviso atual de tarefas e propriedade do Grupo DB, a nica diferena que parte minoritria
168 Disponvel em: http://privatisierungstoppen.deinebahn.de/download/
PRIMON_Langfassung_060301.pdf Acesso em: 03.10.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

113

da Holding seria privatizada. A infraestrutura continuaria sob o


comando da DB Netz, sendo o governo o proprietrio indireto da
rede por meio da Holding. Esse o modelo que exige o menor
nmero de alteraes em relao ao atual status quo.
5. O modelo de Holding participao financeira (das Finanzholding-Modell)
Esse modelo mantm o formato de Holding da DB AG. Em
contraste com o modelo de integrao, esclarece-se que esse
modelo no adotar o formato de Holding-gestora que estabelece contrato de gesto com suas subsidirias , mas sim o
de Holding-financeira, que atua como acionista das subsidirias,
apenas.169 (traduo livre)
O documento desenvolvido pelo Ministrio dos Transportes traz anlise
comparativa de impacto dos modelos propostos em relao a quatro aspectos:
(i) concorrncia e interesse dos clientes; (ii) eficincia do modelo negocial e o
mercado de capitais; (iii) implicaes oramentrias da alterao dos modelos;
e (iv) quadro institucional. Abordaremos, nesse momento, as anlises feitas em
relao concorrncia intramodal no transporte ferrovirio de carga.
A concorrncia verificada no modelo de separao, quando comparada
ao modelo integrado, claramente maior, especialmente no transporte das categorias de bens 5, 7&8 e 9, adotadas pelo relatrio. A Categoria 5 compreende
o transporte de ferro, ao e outros metais; a Categoria 7&8 abarca o transporte
de produtos qumicos aplicados na agricultura e que so matria prima, de
modo geral; por fim, a Categoria 9 compreende o transporte de veculos de
locomoo (automveis, motocicletas, caminhes) e mquinas, produtos esses considerados prontos ou semi-prontos, assim como, transporte de bens
alocados em containers. Esses so nichos de mercado que sofrem influncia
direta, em seu desenvolvimento, do sistema de transporte ferrovirio, pois so
indstrias que produzem produtos cujo transporte cativo das ferrovias, sendo
difcil ou ineficiente a utilizao de outro modal. Por isso, so setores da indstria que guardam afinidade com a competitividade intramodal.170

169 STAMM, op., cit., pp. 141 142.


170 MINISTRIO DOS TRANSPORTES, CONSTRUO E DESENVOLVIMENTO DAS CIDADES
(Bundesministerium fr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung) e MINISTRIO DAS FINANAS (Busdesministerium der Finanzen). Variaes para a privatizao da Holding Deutsche
Bahn: com e sem a rede (Privatisierungvarianten der Deutschen Bahn AG mit und ohne
Netz) Janeiro de 2006, parcialmente alterado em Maro de 2006. p. 276. Disponvel em:
http://privatisierungstoppen.deinebahn.de/download/PRIMON_Langfassung_060301.pdf
Acesso em: 05.10.2013

114

Coleo Jovem Jurista 2014

Nesse sentido, o Ministrio coloca como questo prejudicial, para a opo por esse modelo, o mapeamento do possvel comportamento que teria a
DBAG. Aventou que espera que a DB tenha capacidade para suportar um ambiente mais competitivo, mantendo os servios naqueles trajetos relativamente
no lucrativos e desenvolvendo com mais afinco a rea da atividade que se
mostra mais lucrativa. Ainda ressalta a necessidade de pulverizar no tempo, entre os diversos concorrentes do mercado, as desvantagens de custos inerentes
atividade, para no rest-las somente sob a responsabilidade da DB.171
Outra referncia a possvel vantagem competitiva que ter a DBAG frente aos novos entrantes no mercado. Ressalta-se a capacidade que tem a Holding em manter sua posio primeira, atravs de uma poltica agressiva de
preo e qualidade. Essa competitividade dinmica ir, segundo o Ministrio,
culminar em queda de preo. Sups-se que as taxas de frete praticadas pela DB
nesse modelo, para as categorias 5, 7&8 e 9, experimentariam uma queda real
(desconsiderando a inflao) de, mais ou menos, 10% em um primeiro momento e mais 10% nos prximos 10 anos.172
A presso gerada pelo aumento da concorrncia nos preos, bem como
um aumento na qualidade do servio ter um impacto positivo sobre o desempenho do transporte ferrovirio no total. De acordo com o relatrio, a competio intramodal no transporte de bens das Categorias, 5, 7&8 e 9, em comparao com o modelo integrado, tende a aumentar. Ademais, a competitividade
das ferrovias em relao a outros modais, para o transporte de bens em geral,
tambm sofrer acrscimo, aumentando, assim, a faixa de participao das ferrovias no mercado de transporte em geral. Vejamos a tabela 1 de prognose para
o modelo de desintegralizao elaborada pelo Ministrio, na pgina a seguir.
O proveito para o transporte de carga no modelo de separao se traduz
na possibilidade real de desenvolvimento da concorrncia. De todo modo, apesar dos efeitos positivos do modelo de separao, o Ministrio entende que
com relao especificamente ao transporte de carga esses efeitos poderiam
ser experimentados to somente com o desenvolvimento do mercado interno
europeu, sem a necessidade de alterar o modelo institucional interno.
No modelo de propriedade, o prognstico para o desenvolvimento da
concorrncia no mercado ferrovirio leva em considerao as barreiras concorrncia que podem ser impostas pelos participantes desse mercado, em
virtude de seu desenho institucional. Dado que os participantes do mercado
esperam que a distoro da concorrncia seja maior no modelo integrado e
menor no modelo de separao, os outros modelos so caracterizados por sua
posio mediana em relao aos modelos limiares.
171 Id., p. 407.
172 Id., p. 407.

115

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Tabela 1: Prognose sobre o transporte ferrovirio de mercadorias no


modelo de separao173
2005

2020

Desempenho no transporte da DB AG

79

92

Bilhes tkm.174

Desempenho no transporte dos concorrentes

9,4

33

Bilhes tkm

10,7%

26,6%

2.573

3.148

Fatia de mercado dos concorrentes no desempenho do


transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG

Milhes de
Euros

Fatia de mercado cativa das ferrovias, no transporte de bens

15,8%

17,1%

em geral. (indicativo de capacidade na competio intermodal)

O Ministrio dos Transportes considerou que para o transporte de carga,


no h muita diferena entre o modelo de propriedade e o modelo integrado. As expectativas de grupo dos participantes daquele mercado sobre o preo para acesso a principal forma de barreira concorrncia. A esse modelo
soma-se, tambm, a expectativa de ocorrncia de problemas relacionados
operao da rede, por exemplo. A expectativa de possvel discriminao entre
os concorrentes em relao a planejamento de investimentos diminui a probabilidade de efetividade do modelo. O Relatrio coloca que acredita ter, o modelo de propriedade, apenas 10% dos efeitos positivos sobre a concorrncia no
transporte de carga comparativamente ao modelo de separao.175 A prognose
feita para esse modelo em relao ao transporte de bens foi a seguinte:

173 Id., p. 408.


174 tkm uma unidade de medida utilizada no sistema de transportes que significa tonelada
por quilmetro. Ou seja, 1 tkm igual a 1.000kg transportados no percurso de 1 km. a mesma unidade que o TKU, explicada na nota de rodap n 2. Definio retirada do dicionrio.
Disponvel em: http://www.duden.de/suchen/dudenonline/tkm Acesso em: 05.10.2013.
175 MINISTRIO DOS TRANSPORTES, CONSTRUO E DESENVOLVIMENTO DAS CIDADES
(Bundesministerium fr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung) e MINISTRIO DAS FINANAS
(Busdesministerium der Finanzen). op., cit., p. 309.

116

Coleo Jovem Jurista 2014

Tabela 2: Prognose sobre o transporte ferrovirio de mercadorias no


modelo de propriedade176
2005

2020

Desempenho no transporte da DB AG

79

89

Bilhes tkm.

Desempenho no transporte dos concorrentes

9,4

21

Bilhes tkm

10,7%

19,3%

2.573

3.319

Fatia de mercado dos concorrentes no desempenho do


transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG

Milhes de
Euros

Fatia de mercado cativa das ferrovias, no transporte de bens

15,8%

15%

em geral. (indicativo de capacidade na competio intermodal)

Sobre a variao do modelo de propriedade o relatrio verificou que seriam alcanados 80% dos benefcios para o transporte de mercadorias, em relao ao modelo de separao. A prognose gerada foi a seguinte:

Tabela 3: Prognose sobre o transporte ferrovirio de mercadorias no


modelo de variao do modelo de propriedade177
2005

2020

Desempenho no transporte da DB AG

79

91

Bilhes tkm.

Desempenho no transporte dos concorrentes

9,4

31

Bilhes tkm

10,7%

25,1%

2.573

3.186

Fatia de mercado dos concorrentes no desempenho do


transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG

Milhes de
Euros

Fatia de mercado cativa das ferrovias, no transporte de bens

15,8%

16,6%

em geral. (indicativo de capacidade na competio intermodal)

O modelo integrado o oposto do modelo de separao. O relatrio do Ministrio dos Transportes Alemo inicia sua explanao sobre esse modelo salientando
que, dentre todos os propostos, o que menos aponta para o efeito de estmulo
ao desenvolvimento do mercado ferrovirio. importante esclarecer o panorama
do modelo integrado (que o modelo atual) em relao concorrncia: a DB a
fornecedora dominante em todos os mercados da indstria de transporte ferrovirio, est conectada ao Estado de modo permanente, pois o Estado detentor de
176 Id., p. 310.
177 Id., p. 345.

117

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

100% do capital da Holding, e quem controla o acesso principal rede ferroviria,


tendo grande potencial, portanto, para distorcer a concorrncia. A prognose para o
mercado de transporte ferrovirio de cargas nesse modelo a seguinte:

Tabela 4: Prognose sobre o transporte ferrovirio de mercadorias no


modelo de integrao178
2005

2020

Desempenho no transporte da DB AG

79

89

Bilhes tkm.

Desempenho no transporte dos concorrentes

9,4

20

Bilhes tkm

Fatia de mercado dos concorrentes no desempenho do

10,7%

18,4%

2.573

3.338

transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG

Milhes de
Euros

Fatia de mercado cativa das ferrovias, no transporte de bens

15,8%

14,8%

em geral. (indicativo de capacidade na competio intermodal)

O modelo de Holding de participao financeira tambm est posicionado


entre os modelos de separao e integrao. A avaliao desse modelo um pouco prejudicada porque os aspectos concorrenciais s podem ser avaliados com
maior preciso quando diante do modelo real de Holding financeira. Dessa forma,
a anlise realizada pelo Ministrio, com relao a esse modelo, coberta de incertezas, mas, de todo o modo, cumpre explicitar a prognose embutida no relatrio:

Tabela 5: Prognose sobre o transporte ferrovirio de mercadorias no


modelo de Holding de participao financeira179
2005

2020

Desempenho no transporte da DB AG

79

91

Bilhes tkm.

Desempenho no transporte dos concorrentes

9,4

29

Bilhes tkm

Fatia de mercado dos concorrentes no desempenho do

10,7%

24,4%

2.573

3.205

transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG

Milhes de
Euros

Fatia de mercado cativa das ferrovias, no transporte de bens


em geral. (indicativo de capacidade na competio intermodal)

178 Id., p. 278.


179 Id., p. 376.

15,8%

16,4%

118

Coleo Jovem Jurista 2014

2.2. Algumas consideraes sobre o sistema alemo de regulao de


ferrovias
Primeiramente, poder-se-ia pensar que, com a adoo de uma legislao comum para o continente europeu, haveria uma aplicao uniforme nos pases da
EU. Entretanto, conforme identificado pela Comisso Europeia, a interpretao
das Diretivas feita por cada Estado-membro interfere diretamente no modo
de concretizao das medidas o que, por fim, acaba por remontar a modelos
distintos dentro da prpria Unio Europeia180.
Note-se que as Diretivas que cuidam da poltica referente ao transporte
ferrovirio so normas fim, cujo modus operandi ser de livre escolha de cada
Estado-membro. A Diretiva n 19/1995, por exemplo, deixa essa questo bastante clara quando apenas cita os princpios que devero reger a diviso da
capacidade das ferrovias e a necessidade de garantia desse acesso, sem determinar especificamente como ocorrer essa diviso. Em funo disso, apesar de
haver normas comuns e pertencerem mesma Unio, o sistema ferrovirio em
cada pas ainda distinto.
O artigo 2 da LGF traz as definies dos institutos aplicveis ao setor e
garante o direito de passagem, em correspondncia legislao europeia.181
O direito de passagem, de forma especfica, est disposto, conforme visto, no
art. 14 dessa mesma lei. Segundo a disposio legal, as empresas que operam
a infraestrutura ferroviria esto comprometidas com a no discriminao. O
artigo deixa claro que aquele que requerer o direito de passagem ser o responsvel pela operao por completo, cabendo a esse, tambm, a responsabilidade pelo licenciamento da operao.
Ademais, considerando o que foi previamente dito, possvel dizer que,
apesar de a Holding DB AG ter o capital 100% estatal, trata-se de um modelo desverticalizado, em funo da separao entre gesto da infraestrutura e
operao.
Recentemente, Nash (2008) realizou uma reviso dos modelos de desregulamentao dos pases da UE, com particular nfase ao tpico da desverticalizao e seus efeitos competitivos.
O autor reconheceu a existncia de trs modelos distintos: de
completa separao entre infraestrutura e operao, a separao
de poderes estratgicos e a estrutura de Holding. () Alemanha
e Itlia so os dois pases onde a separao entre infraestrutura e
operao refletida. Entretanto, em ambos os casos os gerentes

180 EUROPEAN COMISSION, op.cit., 2009.


181 Transportrecht (Deutschland). Books LLC, Wiki. Series: Memphis, USA, 2011. p, 3.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

119

da rede continuam sendo parte de uma Holding estatal, em que


tambm faz parte a companhia de trens. Esse formato torna a
separao mais formal que material, ainda que mantido o carter
de segmentao.182
Justamente para impedir que a separao entre infraestrutura e operao seja to somente formal, foi que a Comunidade Europeia editou normas
especficas para o setor ferrovirio, determinando esforos para a independncia entre a infraestrutura ferroviria institucional e funcional e o transporte
ferrovirio.183 No podem ser esquecidos, tambm, os esforos do Ministrio
dos Transportes em favor da separao material. De toda forma, h crticas a
serem feitas, por exemplo, um estudo identificou que em que pese a garantia
legal do direito de passagem na Alemanha, algumas condies de acesso so
excessivamente rgidas, especialmente aquelas relacionadas a questes tecnolgicas e de qualificao de pessoal, o que acabam por ser, de alguma forma,
discriminatrias.184
A ttulo ilustrativo, citamos o resultado de um estudo econmico que se
props a analisar os graus de eficincia a partir da liberalizao do transporte
ferrovirio na Europa.185 O estudo apontou para um crescente grau de eficincia, no transporte de cargas alemo, entre os anos de 1997 e 2006186. Uma das
variveis, adotadas pelo estudo, para medir a eficincia foi o grau de liberalizao do mercado ferrovirio. Dentro dessa varivel foram compreendidas outras
subvariveis, quais sejam: (i) organizao separada de gesto da infraestrutura e atividade de transporte; (ii) acesso de transportadoras ferrovirias estrangeiras ao mercado nacional; (iii) a existncia de base normativa regulando a
competio interna entre companhias de transporte ferrovirio de passageiros;
e (iv) a existncia de base normativa regulando a competio interna entre
companhias de transporte ferrovirio de carga. Em outro estudo, que comparou o sistema ferrovirio em quatro pases europeus, a Alemanha foi apontada
como sendo o pas que tem o mercado ferrovirio mais competitivo187.

182 BERIA; QUINET; de RUS; SCHULX, op. cit., p.4-5.


183 HAFNER, op. cit., 2011. p. 11.
184 Id., p.11.
185 PAVLYUK, Dmitry. op. cit., pp. 229-236.
186 A tabela com os resultados do estudo encontra-se no Anexo 5.
187 A tabela comparativa apresentada por esse estudo pode ser acessada no Anexo 6.
BERIA; QUINET; de RUS; SCHULX, op. cit.

120

Coleo Jovem Jurista 2014

3. O sistema ferrovirio brasileiro


3.1. Panorama Geral
Conforme dito na parte introdutria deste trabalho, o sistema ferrovirio brasileiro est atravessando um perodo de mudanas, no apenas em relao
aos investimentos, mas tambm no que concerne ao desenho institucional do
setor. A retomada do debate acerca das ferrovias brasileiras foi impulsionada
pelo Programa de Investimento em Logstica: rodovias e ferrovias (PIL)188 que
objetiva, em relao ao setor em anlise: (i) o resgate das ferrovias como alternativa de logstica; (ii) a quebra do monoplio na oferta de servios ferrovirios; e (iii) a reduo das tarifas.
O PIL um programa que tem fundamento no Programa de Acelerao do
Crescimento PAC que, por sua vez, um programa do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG disciplinado pela Lei n 11.578/2007189,
fruto de converso da Medida Provisria MP n 387/2007. A Lei do PAC
no traz diretrizes especficas sobre os objetivos a serem atingidos, essa uma
deciso poltico-administrativa; disciplina, entretanto, a operacionalizao dos
projetos que compem o programa, dentre outras determinaes, como, por
exemplo, a transferncia de recursos da Unio para os entes federativos e algumas especificidades dos editais de licitao.
Nesse Programa, a Empresa de Planejamento e Logstica S.A. EPL desempenha um papel central de planejamento e gesto dos investimentos a serem realizados nos setores de logstica190. A EPL uma sociedade de economia
mista de capital fechado191 cuja criao foi autorizada pela Lei n 12.404/2011192,
fruto de converso da MP n 511/201. Alm dos trabalhos relacionados ao transporte ferrovirio de alta velocidade, a EPL presta servios na rea de projetos,
estudos e pesquisas para subsidiar o planejamento da logstica e dos transportes no Pas.193
188 O programa conta com uma pgina na internet, disponvel em: http://www.logisticabrasil.
gov.br/index.php/content/view/2780.html Acesso em: 27.10.2013.
189 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/Lei/L11578.
htm Acesso em: 27.10.2013.
190 EPL caber elaborar estudos sobre a viabilidade dos projetos; os elementos bsicos do
projeto de engenharia; o licenciamento ambiental; o modelo de concesso dos projetos.
191 Art. 8o A EPL ser organizada sob a forma de sociedade annima de capital fechado e ter
seu capital representado por aes ordinrias nominativas, das quais pelo menos 50% (cinquenta por cento) mais 1 (uma) sero de titularidade da Unio.
Pargrafo nico. A Unio integralizar o capital social da EPL e promover a constituio inicial
de seu patrimnio por meio de capitalizao em dinheiro e bens suscetveis de avaliao.
192 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12404.htm
Acesso em: 27.10.2012.
193 EPL compete, dentre outras atividades: (i) elaborar estudos de viabilidade tcnica, jurdica, ambiental e econmico-financeira necessrios ao desenvolvimento de projetos de logstica e transportes; (ii) subsidiar a formulao, o planejamento e a implementao de aes

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

121

Afora o papel a ser desempenhado pela EPL, o PIL prev uma nova modelagem para o setor ferrovirio, com participao sui generis da estatal VALEC,
que comprar a capacidade integral da malha ferroviria para, em seguida,
operar oferta pblica. Em virtude da importncia dessa questo para o entendimento do modelo de concorrncia a ser colocado pela regulao, abordaremos
de forma pormenorizada em tpico especfico.
Os objetivos governamentais gerais a serem alcanados atravs do PIL foram colocados da seguinte forma: (i) restabelecimento da capacidade de planejamento integrado do sistema de transportes; (ii) integrao entre ferrovias,
hidrovias, portos e aeroportos; e (iii) articulao com as cadeias produtivas.
Especificamente s ferrovias, o Programa tem a pretenso de reestruturao
do modelo de investimento e explorao, assim como, expanso da capacidade de transporte da malha.
Tendo conhecimento das mudanas estruturais pelas quais o setor est
passando, cumpre entender um pouco dos acontecimentos pretritos que levaram a essa reformulao. Para tanto, abordaremos, nesse captulo, o processo de desestatizao do setor e o arcabouo regulatrio posterior, om nfase
no papel desempenhado pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ANTT. Por fim, apresentaremos o atual modelo proposto e teceremos algumas
consideraes sobre.

3.2. O processo de desestatizaes


No Brasil, o processo de desestatizao teve incio em 1990, quando o Governo
Federal editou a Lei n 8.031/1990,194 posteriormente regulamentada pelo Decreto n 1.647/1995.195 Essa lei originou o Programa Nacional de Desestatizao

no mbito das polticas de logstica e transporte, de modo a propiciar que as modalidades


de transporte se integrem umas as outras e, quando vivel, a empreendimentos de infraestrutura e servios pblicos no relacionados manifestamente a transportes; (iii) promover
estudos voltados a programas de apoio, modernizao e capacitao da indstria nacional, objetivando maximizar a participao desta no fornecimento de bens e equipamentos
necessrios expanso do setor de transportes; (iv) elaborar estudos de curto, mdio e
longo prazo, necessrios ao desenvolvimento de planos de expanso da infraestrutura dos
setores de logstica e transportes; (v) propor planos de metas voltados utilizao racional
e conservao da infra e superestrutura de transportes, podendo estabelecer parcerias de
cooperao para esse fim; (vi) elaborar estudos especiais a respeito da demanda global
e intermodal de transportes, por regies, no sentido de subsidiar a incorporao desses
elementos na formulao de polticas pblicas voltadas reduo das desigualdades regionais, especialmente daquelas que tenham por finalidade estimular o desenvolvimento
do sistema logstico nas Regies Norte e Nordeste e em outras reas territoriais abrangidas
pela Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional; e (vii) elaborar projetos bsico e executivo de obras de infraestrutura de transportes.
194 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8031impressao.htm Acesso em:
27.10.2013.
195 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/D1647.htm Acesso em
30.10.2013.

122

Coleo Jovem Jurista 2014

PND, desencadeando uma verdadeira reforma econmica no Estado brasileiro196. Essa lei j no mais vigora e, atualmente, o PND disciplinado pela Lei n
9.491/1997197 o decreto regulamentador se manteve.198
A primeira lei do PND permitia, com exceo do Banco do Brasil, a privatizao de empresas controladas, direta ou indiretamente, pela Unio e institudas por lei ou ato do Poder Executivo, e daquelas que, apesar de terem sido
criadas pelo setor privado, passaram a ter controle direto ou indireto da Unio.
Os meios operacionais previstos para concretizao da lei foram os seguintes:
(i) alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio, preferencialmente mediante a pulverizao de aes junto ao pblico, empregados,
acionistas, fornecedores e consumidores; (ii) abertura de capital; (iii) aumento
de capital com renncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio;
(iv) transformao, incorporao, fuso ou ciso; (v) alienao, arrendamento,
locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; ou (vi) dissoluo de em196 Para verificar onde o Estado insubstituvel necessrio entender o sentido e a lgica de
uma economia de mercado, baseada na propriedade privada dos bens de produo. Neste
sistema, que a opo brasileira como definida pela Constituio de 1988, a ao estatal
deve se restringir, nos seus desdobramentos econmicos-alocativos, proviso de bens e
servios que ou tenham significantes efeitos sociais redistributivos ou cujo fornecimento
pelo setor privado gerem externalidades econmicas e sociais, positivas ou negativas. No
h dvidas que o governo brasileiro assume a responsabilidade por um razovel nmero de
atividades que no passariam pelo crivo dos critrios acima definidos. Assim havendo estas
atividades, elas so candidatas naturais a participarem deste processo de enxugamento,
qualitativo e se necessrio quantitativo, do governo federal. Nesta direo, a grande tarefa
do programa de desestatizao, sua contribuio para o reordenamento do setor pblico
federal. a de liberar os recursos financeiros, fsicos e principalmente humanos e administrativos para que o setor pblico possa se concentrar nas atividades tpicas de governo.
E ser mais eficiente nesta tarefa. MONTORO FILHO, Andr Franco. Privatizao no Brasil
algumas observaes. In: MONTORO FILHO; WELFENS, Paul J.J.. Poltica de Privatizao
no Brasil e na Alemanha. Konrad Adenauer Stiftung Papers n 16, 1994. p.5.
197 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9491.htm#art35 Acesso em:
30.10.2013.
198 No governo Fernando Henrique Cardoso, a privatizao era integrante do programa de governo e foi criado o Conselho Nacional de Desestatizao (CND), rgo decisrio que compunha o PND juntamente ao BNDES, na qualidade de gestor do Fundo Nacional de Desestatizao (FND). O PND foi ampliado com a incluso da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD),
com concesses de servios pblicos iniciativa privada e com o apoio s privatizaes
estaduais. A reorganizao da infraestrutura no Brasil seguiu a tendncia mundial de ampliao da participao dos agentes privados. Esta considerada a segunda fase da reforma e
envolveu os servios pblicos e os monoplios naturais. Nesse sentido, desde 1995 o governo buscou criar um ambiente institucional que estimulasse os investimentos privados. A Lei
de Concesses n. 9.879/1995, marco fundamental para a privatizao do setor, regulamenta
o Art. 175 da Constituio Federal de 1988 (CF/88), autorizando concessionarias privadas a
operarem servios pblicos. Complementarmente, medidas para possibilitar a participao
de empresas internacionais foram tomadas (Nota de rodap: a Emenda Constitucional n.
6/95, que extingue a discriminao empresa controlada por capital estrangeiro, exemplo
de incentivos concedidos ao capital estrangeiro). Alm do capital, os grupos estrangeiros
eram desejados em determinados segmentos por deterem a expertise e a tecnologia para
assegurar a operao eficiente dos servios, em padro de qualidade similar ao observado
nos pases de origem. FERREIRA; AZZONI, op. cit., p.293 e 294.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

123

presas ou desativao parcial de seus empreendimentos, com a consequente


alienao de seus ativos.
Antes da desestatizao, o sistema ferrovirio brasileiro era composto pela
malha da Rede Ferroviria Federal S.A. RFFSA e da FEPASA (subsidiria da
RFFSA), e pelas Estradas de Ferro Vitria a Minas EFVM e Carajs EFC,
essas duas ltimas operando, desde 1946199 e 1982200, respectivamente, por meio
de concesso Companhia Vale do Rio Doce CVRD. O processo de desestatizao teve incio com a incluso da RFFSA201 no PND, por meio do Decreto
n 473/1992202; sua materializao combinou dois institutos previstos naquela
lei: a concesso e o arrendamento203. O negcio feito no significou a privatizao da prpria RFFSA, que foi posteriormente liquidada e extinta204; no houve
199 Vide Decreto n 22.221/1946. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D22221.htm Acesso em: 30.10.2013.
200 Vide Decreto n 87.961/1982. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980-1989/1980-1984/D87961.htm Acesso em: 30.10.2013.
201 Breves palavras sobre a origem e decadncia da estatal: Em decadncia desde aos anos
1920, o setor [ferrovirio] passou por uma reestruturao que envolveu a criao de empresas para centralizar as operaes, buscando conferir maior integrao rede existente. Nesse sentido destacam-se a Rede Ferroviria Federal RFFSA, de 1957, e a Ferrovia Paulista
S.A. FEPASA, de 1971. Contudo, a clara opo do modal rodovirio fez com que poucos recursos fossem destinados ao seguimento, tornando-o altamente dependente das operaes
para a gerao de recursos financeiros necessrios sua expanso. A Lei 6.171/74, transferiu
as atribuies do planejamento das atividades do setor RFFSA, o que conferiu a esta
empresa papel similar ao desempenhado pelas demais holdings. FERREIRA, Tiago Toledo.
Arranjos institucionais e investimento em infraestrutura no Brasil. Dissertao (Mestrado)
Universidade do Estado de So Paulo. Orientador: Professor Doutor Carlos Roberto Azzoni.
p. 59 A lei n 6.171/1974 extinguiu o Departamento Nacional de Estradas de Ferro DNEF,
autarquia federal vinculada ao Ministrio dos Transportes. Por essa lei, o Servio Social de
Estradas de Ferro antes sob a responsabilidade do DNEF passou a ser de competncia da RFFSA que, dentre outras, passou a ter competncia para: (i) fiscalizar, em todo o
territrio nacional, os servios de transporte ferrovirio; (ii) promover a coordenao de
estudos tarifrios e de custos de transportes ferrovirios em geral; (iii) planejar a unificao
e padronizao do sistema ferrovirio brasileiro; e (iv) proceder avaliao qualitativa e
quantitativa do sistema ferrovirio nacional. A RFFSA sub-rogou-se em todos os direitos e
obrigaes da autarquia extinta.
202 Disponvel em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/
ListaTextoIntegral.action?id=113865&norma=136292 Acesso em: 27.10.2013.
203 Ressalte-se que a subsistncia da RFFSA ao processo de desestatizao da operao de
suas malhas, pela dificuldade de concluir-se sua liquidao no curto prazo, foi um dos fatores que conduziram opo poltica do Administrador, no exerccio do poder discricionrio, no sentido de conjugar a modalidade de arrendamento licitao de concesses.
Nessa hiptese, o concessionrio no foi obrigado a adquirir o patrimnio da estatal, e ficou
expressamente absolvido de suced-la nos respectivos passivos, o que facilitou o xito do
programa, na medida em que o preo cobrado nos leiles mostrou-se mais adequado ao
perfil da atividade e da realidade da RFFSA, propiciando, em tese, o equilbrio da equao
do contrato de concesso e contribuindo para a modicidade tarifria, na medida em que
o investimento a ser remunerado pela tarifa, no caso de arrendamento, menor, e a consistncia do fluxo de caixa projetado, com excluso de passivos, maior. CARVALHO DE
OLIVEIRA, op. cit., p. 129.
204 Sua liquidao foi iniciada em 17 de dezembro de 1999, por deliberao da Assembleia
Geral dos Acionistas foi conduzida sob responsabilidade de uma Comisso de Liquidao,
com o seu processo de liquidao supervisionado pelo Ministrio do Planejamento, Ora-

124

Coleo Jovem Jurista 2014

alienao do controle acionrio. Entretanto, seus ativos operacionais, que eram


vinculados s malhas, foram tambm desestatizados. O arrendamento era imprescindvel para a viabilizao do negcio e o equilbrio econmico-financeiro
da outorga.205
A desestatizao da RFFSA seguiu um modelo de segregao geogrfica
do seu sistema em vrias malhas baseadas nas chamadas Superintendncias
Regionais (SRs) (...) Tais estabelecimentos foram licitados separadamente
em leiles cujos valores foram calculados com base no mtodo do fluxo de
caixa operacional.206
Alm das seis malhas da RFFSA207, a antiga FEPASA (atual Malha Paulista), que foi incorporada RFFSA pelo Decreto n 2.502/1998208, tambm teve
a malha concedida. Dessa forma, foram sete concesses, cada qual para uma
Sociedade de Propsito Especfico SPE distinta209. Conforme pode ser exmento e Gesto, atravs do Departamento de Extino e Liquidao DELIQ. O processo
de liquidao da RFFSA implicou na realizao dos ativos no operacionais e no pagamento de passivos. Os ativos operacionais (infraestrutura, locomotivas, vages e outros bens
vinculados operao ferroviria) foram arrendados s concessionrias operadoras das
ferrovias, Companhia Ferroviria do Nordeste - CFN, Ferrovia Centro Atlntica FCA, MRS
Logstica S.A, Ferrovia Bandeirantes Ferroban, Ferrovia Novoeste S. A., Amrica Latina e
Logstica ALL, Ferrovia Teresa Cristina S. A., competindo a RFFSA a fiscalizao dos ativos arrendados. A RFFSA foi extinta, mediante a Medida Provisria n 353, de 22 de janeiro
de 2007, estabelecida pelo Decreto N 6.018 de 22/01/2007, sancionado pela Lei N 11.483.
Disponvel em: http://www.rffsa.gov.br/principal/historico.htm Acesso em: 27.10.2013.
205 CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 124.
206 CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 123.
207 A RFFSA foi dividida em seis malhas regionais, que foram transferidas ao setor privado
por leiles de concesso com durao de 30 anos. Essa diviso decorreu de estudos que
apontaram a natureza inter-regional dos fluxos operacionais e a possibilidade de economias de escala, a partir da diviso regional da malha. Os bens da RFFSA foram arrendados
aos operadores privados pelo mesmo prazo. Para melhorar a governana, uma das causas
da ineficincia do segmento, os vencedores foram obrigados a constituir sociedade annima para gerir a rede. Os contratos incluram clusulas que exigiam a publicao de planos
trienais de investimento, que precisariam atingir ao menos o montante necessrio para
atender ao aumento da demanda previsto e para manter os padres de manuteno do capital estipulados. O ambiente institucional era composto pelo Regulamento dos Transportes Ferrovirios e pela Comisso Federal de Transportes Ferrovirios (Cofer). FERREIRA;
AZZONI, op., cit. p. 300.
208 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2502.htm Acesso em:
27.10.2013.
209 Sobre a opo de privatizao das malhas ferrovirias brasileiras para diferentes concessionrias, apesar de no termos encontrado nenhuma justificativa oficial, imaginamos que
seja em virtude do estado precrio em que se encontravam necessitando, assim, de grandes aportes de investimentos que, provavelmente, no poderiam ser suportados por apenas uma concessionria. De acordo com Tiago Ferreira, Os pequenos investimentos no
setor foram insuficientes para assegurar a manuteno das vias permanentes e do material rodante. Os vultosos recursos necessrios para o funcionamento satisfatrio da malha
existente, em um contexto de severa restrio fiscal, inibiram a alocao de recursos no
segmento, no qual ganhos marginais demandam grandes projetos. Decorrncia do estado
precrio das ferrovias, a participao do modal no transporte de cargas caiu ao longo da
dcada de 1980, sendo responsvel por apenas 24% das cargas transportadas em 1989.
FERREIRA, op. cit., p. 60 Ademais, Maurcio Portugal salienta que a razo principal pela

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

125

trado da tabela abaixo, que se encontra em ordem cronolgica, o processo de


desestatizao das malhas da RFFSA concluiu-se com a concesso da Malha
Ferroviria Paulista, em 1998.

Tabela 6: Desestatizao das Malhas da RFFSA.210


Malhas Regionais

Data do

Concessionrias

Leilo

Incio da

Extenso

Operao

(km)

Oeste

05.03.1996

Ferrovia Novoeste S.A.

01.07.1996

1.621

Centro-Leste

14.06.1996

Ferrovia Centro-Atlntica S.A.

01.09.1996

7.080

Sudeste

20.09.1996

MRS Logstica S.A.

01.12.1996

1.674

Tereza Cristina

22.11.1996

Ferrovia Tereza Cristina S.A.

01.02.1997

164

Nordeste

18.07.1997

Cia. Ferroviria do Nordeste

01.01.1998

4.238

Sul

13.12.1998

Ferrovia Sul-Atlntico S.A.

01.03.1997

6.586

01.01.1999

4.236

atual Amrica Latina Logstica


ALL
Paulista (ex-FEPASA)

10.11.1998

Ferrovias Bandeirantes S.A.

Total

25,599

Fonte: ANTT

Os contratos firmados no momento da desestatizao das malhas da RFFSA tinham como objeto a concesso para explorao e desenvolvimento do
servio pblico de transporte ferrovirio de carga; as concessionrias estavam, tambm, autorizadas a prestar servios de natureza acessria.211 Todas
essas malhas foram concedidas pelo perodo de 30 anos e, especificamente em
relao ao compartilhamento de infraestrutura, os contratos previam a obrigao do trfego mtuo como regra e o direito de passagem apenas no caso de
impossibilidade do primeiro.212

qual a desestatizao se fez por regio foi a diferena de cronograma entre a desestatizao da rede da FEPASA Ferrovias Paulistas S/A em relao rede da RFFSA Rede
Ferroviria Federal S/A. PORTUGAL, Maurcio. Aspectos jurdicos e regulatrios do compartilhamento de infraestrutura no setor ferrovirio. Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=33 Acesso em:
30.10.2013.
210 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/5262/Concessoes.html
Acesso em: 27.10.2013.
211 CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 124 125.
212 As clusulas dos Contratos de Concesso que tratam do trfego mtuo e do direito de passagem podem ser acessadas no Anexo 7, assim como os mapas atualizados com as rotas
dessas malhas podem ser encontrados no Anexo 8.

126

Coleo Jovem Jurista 2014

Observa-se, ademais, que a modernizao e ampliao da malha e do servio no constavam como obrigaes das concessionrias, mas sim como um
direito dependente de prvia anuncia do Poder Concedente. Segundo CARVALHO DE OLIVEIRA assim o foi, por um lado, porque o servio era de titularidade da concedente, a Unio, e, por outro, para assegurar o equilbrio da
equao financeira dos contratos, uma vez que a tarifa a ser cobrada do usurio para cobrir os investimentos necessrios verdadeira reconstruo das
malhas da RFFSA inviabilizaria a prpria desestatizao.213
Companhia Vale do Rio Doce foi outorgada, no processo de sua privatizao, a explorao das Estradas de Ferro Vitria a Minas, por meio do Decreto
n 22.221/1997214 e Carajs, por meio do Decreto sem nmero de 27 de junho de
1997215. Nos contratos de concesso dessas Estradas de Ferro tambm houve
preferncia trfego mtuo, valendo-se do direito de passagem s em caso de
impossibilidade de execuo do primeiro216.

3.3. O surgimento da Agncia Nacional de Transportes Terrestres


Atualmente, o modal ferrovirio regulado pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT. Anteriormente essa funo era exercida diretamente
pelo Ministrio dos Transportes e o regulamento do setor resumia-se ao Decreto n 1.832/1996217, alm dos contratos de concesso.
Esse Decreto composto de uma parte geral e de partes especficas. Na
primeira parte prev, em seu art. 2 que a construo de ferrovias, a operao ou explorao comercial dos servios de transporte Ferrovirio podero
ser realizadas pelo Poder Pblico ou por empresas privadas, estas mediante
concesso da Unio. O art. 4 dispe que a competncia para fiscalizao, do
cumprimento daquilo que est disposto no Decreto do Ministrio dos Transportes. Explicita, ainda, a preferncia pelo trfego mtuo no art. 6218.
O Captulo II dessa norma traz regulamento especfico sobre o transporte
de cargas, que dividido em cinco sees dispondo sobre: preos; contrato

213 CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 126.


214
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D22221.htm
Acesso em: 27.10.2013
215 Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret_sn/1997/decreto-45058-27junho-1997-586948-publicacaooriginal-110615-pe.html Acesso em: 27.10.2013.
216 As clusulas dos Contratos de Concesso e os mapas das rotas podem ser encontrados,
respectivamente nos anexos 7 e 8.
217 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/d1832.htm Acesso em:
30.10.2013.
218 Art. 6 As Administraes Ferrovirias so obrigadas a operar em trfego mtuo ou, no
caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores.
1 As condies de operao sero estabelecidas entre as Administraes Ferrovirias
intervenientes, observadas as disposies deste Regulamento.
2 Eventuais conflitos sero dirimidos pelo Ministrio dos Transportes.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

127

de transporte; expedio; armazenagem e estadia; e obrigaes e responsabilidades da administrao ferroviria. Merece destaque que, no momento em
que houve os leiles de desestatizao, o arcabouo jurdico disciplinando o
transporte ferrovirio de cargas se resumia a no mais que dezesseis estreitos
artigos de um Decreto. Esta era uma situao de insegurana jurdica, pois toda
a atividade econmica de um setor regulado guiava-se por poucos artigos de
um decreto presidencial.
Alterando essa situao, com vistas a melhor disciplinar e conferir segurana jurdica ao setor dos transportes foi editada a Lei n 10.233/2001219, que
criou a ANTT e a ANTAQ220, simultaneamente lembrando que em funo do
escopo deste trabalho iremos nos ater apenas ao que concerne ANTT. A lei
conferiu Agncia a natureza jurdica de autarquia em regime especial221 i.e.,
com independncia administrativa, autonomia financeira e funcional, e mandato fixo de seus dirigentes, conforme se extrai do art. 21, 2 da Lei222 vinculada ao Ministrio dos Transportes.
De acordo com o art. 22 dessa Lei, a esfera de atuao da Agncia compreendida, dentre outros, pelo transporte ferrovirio de cargas ao longo do Sistema Nacional de Viao, pela explorao da infraestrutura ferroviria e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes, pelo transporte multimodal
e pelo transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.
No art. 24 dessa mesma norma esto dispostas as atribuies gerais da
ANTT, que so as tarefas a serem executadas em relao s esferas de atuao
acima discriminadas. Dentre essas ressaltamos: (i) elaborar e editar normas e
regulamentos relativos explorao de vias e terminais, garantindo isonomia

219 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm Acesso


em: 29.10.2013.
220 Note-se que na mensagem legislativa originariamente enviada pelo poder Executivo era
prevista apenas uma agncia reguladora de transportes. A ciso em duas agncias decorreu de emendas parlamentares (...). ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras:
a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 283.
221 ALEXANDRE ARAGO conceitua as agncias reguladoras brasileiras como sendo as autarquias de regime especial, dotadas de considervel autonomia frente Administrao
centralizada, incumbidas do exerccio de funes regulatrias e dirigidas por colegiados
cujos membros so nomeados por prazo determinado pelo Presidente da Repblica, aps
prvia aprovao pelo Senado Federal, vedada a exonerao ad nutum. Id., p. 275.
222 Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e a
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da administrao federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e vinculadas, respectivamente, ao Ministrio dos Transportes e Secretaria de Portos da Presidncia da Repblica,
nos termos desta Lei.
1o A ANTT e a ANTAQ tero sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades
administrativas regionais.
2o O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ caracterizado pela
independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus
dirigentes.

128

Coleo Jovem Jurista 2014

no seu acesso e uso, bem como prestao de servios de transporte, mantendo os itinerrios outorgados e fomentando a competio; (ii) editar atos de
outorga e de extino de direito de explorao de infraestrutura e de prestao
de servios de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos; (iii) reunir, sob sua administrao, os instrumentos de outorga para explorao de infraestrutura e prestao
de servios de transporte terrestre j celebrados antes da vigncia desta Lei,
resguardando os direitos das partes e o equilbrio econmico-financeiro dos
respectivos contratos; (iv) proceder reviso e ao reajuste de tarifas dos servios prestados, segundo as disposies contratuais, aps prvia comunicao
ao Ministrio da Fazenda; (v) fiscalizar a prestao dos servios e a manuteno
dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as clusulas e condies
avenadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento;
(vi) autorizar projetos e investimentos no mbito das outorgas estabelecidas,
encaminhando ao Ministro de Estado dos Transportes, se for o caso, propostas
de declarao de utilidade pblica; adotar procedimentos para a incorporao
ou desincorporao de bens, no mbito dos arrendamentos contratados; (vii)
estabelecer padres e normas tcnicas complementares relativos s operaes
de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas.
Especificamente em relao ao transporte ferrovirio, o art. 25 elenca as seguintes atribuies: (i) publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos
de concesso para prestao de servios de transporte ferrovirio, permitindo-se
sua vinculao com contratos de arrendamento de ativos operacionais; (ii) administrar os contratos de concesso e arrendamento de ferrovias celebrados at a
vigncia desta Lei, em consonncia com o inciso VI do art. 24; (iii) publicar editais,
julgar as licitaes e celebrar contratos de concesso para construo e explorao de novas ferrovias, com clusulas de reverso Unio dos ativos operacionais
edificados e instalados; (iv) fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades
regionais, ou por meio de convnios de cooperao, o cumprimento das clusulas
contratuais de prestao de servios ferrovirios e de manuteno e reposio
dos ativos arrendados; (v) regular e coordenar a atuao dos concessionrios,
assegurando neutralidade com relao aos interesses dos usurios, orientando e
disciplinando o trfego mtuo e o direito de passagem de trens de passageiros e
cargas e arbitrando as questes no resolvidas pelas partes; (vi) articular-se com
rgos e instituies dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para conciliao do uso da via permanente sob sua jurisdio com as redes locais de metrs
e trens urbanos destinados ao deslocamento de passageiros; (vii) contribuir para
a preservao do patrimnio histrico e da memria das ferrovias, em cooperao
com as instituies associadas cultura nacional, orientando e estimulando a participao dos concessionrios do setor; (viii) regular os procedimentos e as condi-

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

129

es para cesso a terceiros de capacidade de trfego disponvel na infraestrutura


ferroviria explorada por concessionrios.
Merece ser lembrado, entretanto, que a ANTT no a nica pessoa jurdica que atua no mbito da infraestrutura ferroviria. Conforme se extrai do art.
12, I223, h uma orientao no sentido de delegao; assim, alm da Agncia,
elencamos a EPL, que se ocupa do planejamento para investimento na infraestrutura, e a VALEC, que desempenhar papel crtico no modelo institucional
proposto pelo governo. De todo modo, ANTT cabe o papel central sobre o
aspecto de insero de competitividade intramodal no transporte ferrovirio,
pois a responsvel pela elaborao e reviso do marco regulatrio aplicvel
ao setor, assim como, a fiscalizao das atividades desenvolvidas pelas concessionrias, para fins de garantia do cumprimento dessas normas.
3.3.1. A preferncia pelo trfego mtuo
A preferncia regulatria pelo trfego mtuo anterior ao surgimento da atividade regulatria da ANTT, pois o Decreto n 1.832/1996, ao regular o setor
ferrovirio, j fizera explcita opo por essa regra224. De todo modo, no ano de
2003, a ANTT realizou audincia pblica, no seio do Programa de Integrao e
Adequao Operacional das Ferrovias, com o objetivo de propor nova resoluo que disciplinasse o trfego mtuo e o direito de passagem, reconhecendo
a importncia que esses institutos tm para o desenvolvimento do setor225.
Dessa audincia pblica surgiu, ento, a Resoluo n 433/04 posteriormente revogada pela Resoluo n 3.695/2011226. A resoluo de 2011 manteve
as definies da norma anterior definindo o trfego mtuo como sendo a,
223 Dentre as diretrizes traadas pela Lei n 12.233/2001, para gerenciamento da infraestrutura
e da operao dos transportes aquavirio e terrestre, destaca-se a mencionada no art. 12,
I, que pressupe a descentralizao das aes, sempre que possvel, promovendo a sua
transferncia a outras entidades pblicas, mediante convnios de delegao, ou a empresas pblicas ou privadas, mediante outorgas de autorizao, concesso ou permisso.
GARCIA, Flvio Amaral. Regulao jurdica das rodovias concedidas. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2004. p. 89.
224 Art. 6 As Administraes Ferrovirias so obrigadas a operar em trfego mtuo ou, no
caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores.
1 As condies de operao sero estabelecidas entre as Administraes Ferrovirias
intervenientes, observadas as disposies deste Regulamento.
2 Eventuais conflitos sero dirimidos pelo Ministrio dos Transportes.
225 Trata-se de matria da mais alta relevncia para o desenvolvimento do setor. Espera-se
que, atravs da atualizao e aperfeioamento das regras e procedimentos que regem essas operaes, o sistema atual de operao entre as concessionria se modifique, atraindo
para a ferrovia os fluxos relativos a atividades de mercado que impliquem a extrapolao
de fronteira fsica de mais de uma malha, viabilizando, assim, a formao de corredores de
transporte para atendimento dos mercados interno e externo, com consequente diminuio dos custos de transporte e aumento da competitividade do produto nacional. CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 226.
226 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/4695/Resolucao_3695.
html. Acesso em: 23.06.13.

130

Coleo Jovem Jurista 2014

operao em que uma concessionria compartilha com outra


concessionria, mediante pagamento, via permanente e recursos
operacionais para prosseguir ou encerrar a prestao de servio
pblico de transporte ferrovirio de cargas, e o direito de passagem como sendo a operao em que uma concessionria, para
deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviria federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente e sistema de
licenciamento de trens da concessionria em cuja malha dar-se-
parte da prestao de servio.
A Resoluo de 2011 em nada inovou na regulao sobre o compartilhamento da infraestrutura que, alinhada aos contratos de concesses ferrovirias, firmados na dcada de 90, e ao Decreto regulamentador, manteve o favorecimento ao
trfego mtuo em detrimento do direito de passagem227. Percebe-se que a norma
trazia um incentivo concorrncia bastante pobre. A preferncia pelo trfego
mtuo importa em vinculao contundente do servio de transporte operao da infraestrutura; dessa forma v-se mitigada a autogesto operacional do
servio de transporte, alm de incorrer em forte integralizao, pois gesto da
infraestrutura e servios acaba sendo atividades de uma mesma pessoa jurdica.

3.4. A proposta de reforma da modelagem atual


A reforma estrutural e regulatria proposta pelo PIL228 uma tentativa de reverter o baixo investimento na infraestrutura do setor ferrovirio e de inserir
maior competitividade, limando a preferncia pelo trfego mtuo e abrindo
espao para a realizao do direito de passagem, como regra. A nova modelagem tambm se encaixa dentro de uma viso terica da regulao, a qual
bem expressou ARIO ORTIZ: (...) as regulaes econmicas setoriais devem
justificar-se em cada caso e sofrer revises peridicas, para verificar se os objetivos que as determinaram seguem vigendo e se o custo proporcional ao
suposto benefcio que com ela se aufere.229
227 Art. 3 O compartilhamento de infraestrutura ferroviria ou de recursos operacionais dar-se- mediante trfego mtuo ou, na sua impossibilidade, mediante direito de passagem.
1 O compartilhamento, na modalidade de direito de passagem, poder ser feito de
forma a garantir que uma concessionria possa receber ou entregar cargas na malha de
outra concessionria.
2 A impossibilidade mencionada no caput poder ser caracterizada quando houver desacordo comercial entre as partes ou quando as caractersticas operacionais inerentes ao trfego
mtuo comprometam o atendimento eficiente da necessidade de transporte do usurio.
3 vedado o compartilhamento, de que trata o caput, entre concessionrias quando
o incio e o encerramento da prestao do servio ocorrer na malha da cedente.
228 Informaes sobre as ferrovias que sero concedidas no mbito do PIL e o atual andamento dos trabalhos podem ser encontradas no Anexo 9.
229 ORTIZ, op. cit., 1996. p. 104.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

131

As aes previstas no PIL objetivam a expanso da malha ferroviria j


existente se diferenciando, nesse ponto, do processo de desestatizao vivenciado nos anos 90, onde o objetivo principal no era a expanso, mas sim a
modernizao da malha j existente. Alm disso, o Programa compreende a
implantao de um novo modelo de concesso, que objetiva segregar as atividades do setor, i.e., pretende separar a atividade de investimento na infraestrutura230 e sua manuteno, da atividade de gesto da capacidade dessa infraestrutura e da prestao do servio de transportes. H, com esse programa,
uma pretenso governamental em inaugurar um modelo de desintegralizao
vertical no setor ferrovirio brasileiro.
A definio jurdica desse novo modelo de concesso ainda passvel de
discusso, visto que sua implementao ainda no se concluiu, mas, quando
da apresentao do Programa, o Governo Federal denominou-a como sendo
uma Parceria Pblico Privada PPP231. Na pgina eletrnica do programa232, o
modelo de concesso est definido da seguinte forma:
1. A Concessionria detm o direito de explorao da Ferrovia; 2. A Valec compra a totalidade da capacidade da Ferrovia, remunerando a Concessionria por uma Tarifa (Tarifa pela Disponibilidade da Capacidade Operacional); 3. A Valec subcede, a ttulo
oneroso, partes do Direito de Uso aos Usurios; 4. A Concessionria presta servios de operao diretamente aos Usurios, que
a remunera atravs de outra Tarifa (Tarifa de Fruio), na medida
da utilizao da Ferrovia.
Ainda afirma que,
com vistas a reduzir o risco do investidor, a empresa estatal Valec
comprar anualmente toda a capacidade operacional da ferrovia
e far ofertas pblicas da capacidade adquirida, garantindo-se o
direito de passagem na circulao de trens ao longo de toda a
malha. A capacidade ser ofertada a embarcadores, operadores

230 O mapa com a proposta inicial de investimento em infraestrutura, extrados da apresentao do PIL, pode ser encontrado no Anexo 9.
231 As PPPs so regidas pela Lei n 11.079/2004 e so, em verdade, contratos de concesso
que podem assumir a forma administrativa ou patrocinada. Para o caso das ferrovias, em
virtude do envolvimento tanto de uma obra pblica quanto da prestao de um servio
pblico manuteno da malha o modelo escolhido teria que ser a PPP patrocinada, conforme a letra do art. 2, 1 da Lei. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm Acesso em: 06.11.2013.
232 Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ Acesso em: 17.11.2013.

132

Coleo Jovem Jurista 2014

ferrovirios independentes e a concessionrios ferrovirios (desde que de outros trechos ferrovirios).233


No dia 23 de outubro deste ano, a Presidente da Repblica assinou o Decreto n 8.129/2013234 que institui a poltica de livre acesso ao Subsistema Ferrovirio Federal; dispe sobre a atuao da Valec Engenharia, Construes e
Ferrovias S.A., para o desenvolvimento dos sistemas de transporte ferrovirio;
e d outras providncias.
De acordo com o art. 1, a poltica de livre acesso ao Subsistema Ferrovirio Federal voltada para o desenvolvimento do setor e visa promover a
competio entre os operadores ferrovirios. O pargrafo nico desse mesmo artigo estabelece as diretrizes que sero seguidas pelas novas concesses,
quais sejam: (i) separao entre as outorgas para explorao da infraestrutura
ferroviria e para a prestao de servios de transporte ferrovirio; (ii) garantia
de acesso aos usurios e operadores ferrovirios a toda malha integrante do
Subsistema Ferrovirio Federal; (iii) remunerao dos custos fixos e variveis
da concesso para explorao da infraestrutura; e (iv) gerenciamento da capacidade de transporte do Subsistema Ferrovirio Federal pela VALEC Engenharia, Construes e Ferrovias S.A., inclusive mediante a comercializao da
capacidade operacional de ferrovias, prprias ou de terceiros. Para tanto, a VALEC adquirir o direito de uso da capacidade de transporte das ferrovias que
vierem a ser concedidas a partir da publicao do Decreto. Veja que a primeira
diretriz importa na iniciao de um desenho institucional de desverticalizao.
O modelo foi didaticamente esquematizado pela ANTT, na Nota Tcnica
n 11/2013235 da seguinte forma:

233 (...) o modelo apresentado pelo governo federal significativamente mais complexo que o
atualmente em vigor no pas. A iniciativa privada participar tanto da oferta de infraestrutura quanto do servio de transporte ferrovirio, mas em ambos haver uma participao
direta do ente pblico. Para a expanso, manuteno e operao da malha ferroviria sero
firmadas PPPs (Parcerias Pblico-Privadas) para financiar o investimento e dar celeridade
execuo das obras de engenharia. Para garantir o retorno das PPPs e a concorrncia no
servio de transporte ferrovirio, a Valec comprar a capacidade integral de transporte das
ferrovias. Por meio de oferta pblica, a Valec vender o direito de passagem s empresas
de transporte ferrovirio nas malhas submetidas a esse modelo de concesso para garantir
a manuteno da modicidade tarifria e assegurar a oferta do servio em trechos de menor
demanda. CONFEDERAO NACIONAL DO TRANSPORT, op. cit., p. 23.
234 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8129.
htm Acesso em: 30.10.2013.
235 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/23529.html Acesso em:
02.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

133

Figura 2: O modelo proposto.

Fonte: ANTT

De acordo com a ANTT, o objeto dos novos contratos de concesso


abranger to somente as atividades de construo, operao, manuteno,
monitoramento e gesto, no estando includas as atividades de conduo e
manuteno dos trens, da a existncia do Operador Ferrovirio Independente,
que mereceu tpico independente mais frente.
3.4.1. A VALEC
A VALEC foi constituda em 1972, sob a denominao de VALEUC Servios Tcnicos Ltda. O cotista controlador era a Rio Doce Engenharia e Planejamento S.A.
RDEP (controlada da CVRD), com 51% do capital, e o minoritrio a USS Engineers
and Consultant Inc., com os 49% restantes do capital social. Foi constituda com o
objetivo de analisar a viabilidade do Projeto Carajs, de explorao mineral.
Em 1977 a Rio Doce Navegaes S.A. DOCENAVE (tambm controlada
da CVRD) sucedeu a USS Engineers, em sua posio de cotista. Em 1978 a
VALEUC tornou-se VALEC Comrcio e Servios Ltda. Em 1987, a quase totalidade das cotas da VALEC foram transferidas ao extinto GEIPOT (9.099 cotas)
e apenas 1 cota foi transferida PORTOBRS236. Nesse momento a empresa
passou a denominar-se VALEC Engenharia e Construes S.A., abandonando
a condio de limitada, e o GEIPOT cedeu suas cotas Unio. Posteriormente,
com extino da PORTOBRS, a Unio passou a ser nica acionista, detendo
100% do capital da companhia.237
Em 1992, a VALEC foi includa no PND, atravs do Decreto n 473/1992 (o
mesmo que incluiu a RFFSA), mas em 2010 a empresa foi excluda do Plano por

236 A Empresa de Portos do Brasil S.A. PORTOBRS foi extinta, com base na autorizao da
Lei n 8.029/1990 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8029compilada.htm Acesso em: 15.11.2013.
237 Informaes encontradas na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 427/2008 (EMI
N 00003//MT/MP/MF) Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2008/Exm/EMI-3-MT-MP-MF-Mpv-427-08.htm Acesso em: 15.11.2012.

134

Coleo Jovem Jurista 2014

meio do Decreto n 7.267/2010238. Em 2008, a Lei n 11.772/2008239 aprovou a


reestruturao da VALEC Engenharia, Construes e Ferrovias S.A..240 O art.
8 dessa lei transformou a VALEC em empresa pblica sob a forma de sociedade por aes, vinculada ao Ministrio dos Transportes sendo sua funo social
a de construo e explorao de infraestrutura ferroviria. Recentemente a empresa foi novamente reestruturada por meio do Decreto n 8.134/2013241 que
aprovou novo Estatuto Social.242 De acordo com esse novo Estatuto, a VALEC
continua sendo uma empresa pblica, organizada sob a forma de sociedade
annima de capital fechado, controlada pela Unio e vinculada ao Ministrio
dos Transportes.
As principais atividades a serem exercidas pela VALEC so: (i) administrar
os programas de operao da infraestrutura ferroviria, nas ferrovias a ela outorgadas243; (ii) coordenar, executar, controlar, revisar, fiscalizar e administrar
238
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/
D7267.htm Acesso em: 30.10.2013.
239 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11772.
htm#art9 Acesso em: 30.10.2013.
240 No foi possvel encontrar em que momento exatamente a palavra ferrovias passou a
fazer parte da denominao social da empresa.
241 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8134.
htm Acesso em: 04.11.2013.
242 Conforme previso do novo Estatuto Social o objeto social da VALEC compreendido
pelas seguintes competncias: (i) administrar os programas de operaes da infraestrutura ferroviria nas ferrovias a ela outorgadas; (ii) coordenar, executar, controlar, revisar,
fiscalizar e administrar obras de infraestrutura ferroviria que lhes forem outorgadas; (iii)
desenvolver estudos e projetos de obras de infraestrutura ferroviria; (iv) construir, operar
e explorar estradas de ferro, sistemas acessrios de armazenagem, transferncia e manuseio de produtos e bens a serem transportados e instalaes e sistemas de interligao de
estradas de ferro com outras modalidades de transportes; (v) executar a poltica de livre
acesso ao Subsistema Ferrovirio Federal na forma definida pelo Poder Executivo; (vi) promover o desenvolvimento dos sistemas de transporte de carga sobre trilhos, objetivando
seu aprimoramento e a absoro de novas tecnologias; (vii) celebrar contratos e convnios
com rgos e entidades da administrao direta ou indireta, empresas privadas e com
rgos internacionais para prestao de servios tcnicos especializados; (viii) coordenar
os servios tcnicos executados por outras empresas de engenharia, de consultoria ou
de obras, e executar servios ou obras de engenharia em geral, necessrios realizao
do seu objeto; e (ix) participar minoritariamente do capital de empresas que tenham por
objeto construir e operar a Estrada de Ferro - EF - 232, em conformidade com o art. 9o,
caput, inciso IX da Lei no 11.772, de 17 de setembro de 2008. VALEC tambm compete
fomentar as operaes ferrovirias mediante: (i) planejamento, administrao e execuo
dos programas de explorao da capacidade de transporte das ferrovias das quais detenha
o direito de uso; (ii) aquisio e venda do direito de uso da capacidade de transporte das
ferrovias exploradas por terceiros; (iii) expanso da capacidade de transporte no Subsistema Ferrovirio Federal, observado o disposto no art. 7o da Lei no 12.379, de 6 de janeiro de
2011; e (iv) promoo da integrao das malhas e da interoperabilidade da infraestrutura
ferroviria, observada a regulamentao da ANTT.
243 A Lei n 11.772/2008 outorgou, em seu art.6, trs trechos ferrovirios VALEC, quais sejam: a EF-267; a EF-334; e a EF-354. De acordo com o pargrafo nico do artigo, as outorgas devero ser formalizadas mediante contrato de concesso com a ANTT. Em busca
no site da ANTT encontramos o contrato de concesso referente EF-334, denominada
Ferrovia Integrao Oeste-Leste, com durao de 50 anos, assinado em 31.10.2008. A VA-

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

135

obras de infraestrutura ferroviria que lhes forem outorgadas; (iii) desenvolver


estudos e projetos de obras de infraestrutura ferroviria; (iv) construir, operar e
explorar estradas de ferro, sistemas acessrios de armazenagem, transferncia
e manuseio de produtos e bens a serem transportados e, ainda, instalaes e
sistemas de interligao de estradas de ferro com outras modalidades de transportes; (vi) promover o desenvolvimento dos sistemas de transporte de cargas
sobre trilhos, objetivando seu aprimoramento e a absoro de novas tecnologias; (vii) celebrar contratos e convnios com rgos nacionais da administrao direta ou indireta, com empresas privadas e com rgos internacionais
para prestao de servios tcnicos especializados; e (viii) exercer outras atividades inerentes s suas finalidades, conforme previso em seu Estatuto social.
Essas competncias legais foram complementadas pelo recente Decreto
n 8.129/2013. De acordo com o art. 3, caber VALEC fomentar as operaes
ferrovirias, por meio das seguintes aes: (i) planejamento, administrao e
execuo dos programas de explorao da capacidade de transporte das ferrovias das quais detenha o direito de uso; (ii) aquisio e venda do direito
de uso da capacidade de transporte das ferrovias exploradas por terceiros,
precedida de oferta pblica; (iii) expanso da capacidade de transporte no
Subsistema Ferrovirio Federal; e (iv) promoo da integrao das malhas e
interoperabilidade da infraestrutura ferroviria.
O art. 4 dispe que, para fins de cumprimento do art. 3, a VALEC poder:
(i) adquirir o direito de uso de parte ou de toda a capacidade do transporte,
presente ou futura, de ferrovia concedida; (ii) antecipar, em favor do concessionrio, at quinze por cento dos recursos referentes aos contratos de cesso
de direito de uso da capacidade de transporte da ferrovia, desde que haja previso expressa no edital e no contrato, com as garantias e cautelas necessrias;
(iii) dar em garantia, em seu benefcio direto: a) o crdito dos contratos de
comercializao da capacidade de transporte das ferrovias, b) os ttulos da
Dvida Pblica Mobiliria Federal aportados pela Unio na empresa para honrar
compromissos assumidos com os concessionrios de ferrovias, c) o penhor de
bens mveis ou de direitos integrantes de seu patrimnio, sem transferncia
da posse da coisa empenhada antes da execuo da garantia, d) a hipoteca de
seus bens imveis, e) a alienao fiduciria, permanecendo a posse direta dos
bens com a VALEC ou com agente fiducirio por ele contratado antes da execuo da garantia e f) outros contratos que produzam efeito de garantia, desde
que no transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao concessionrio

LEC tem concesso, tambm por 50 anos, da Ferrovia Norte-Sul, o contrato foi assinado
em 08.06.2006. Como esse contrato anterior Lei em questo e no encontramos outros
contratos no stio da ANTT, podemos concluir, preliminarmente, que as EFs 267 e 354 ainda
no foram concedidas.

136

Coleo Jovem Jurista 2014

antes da execuo da garantia; monitorar, nos termos do contrato de concesso, a elaborao de projetos e a execuo de obras em ferrovias cuja capacidade de transporte venha a adquirir, especialmente em relao s condies
de segurana e de qualidade do trecho ferrovirio; e investir no Subsistema
Ferrovirio Federal. Para tanto a VALEC considerar, alm de seus resultados
financeiros e contbeis, a possibilidade de aporte financeiro nas concesses de
infraestrutura ferroviria para garantir o atendimento demanda do transporte
e a modicidade tarifria.
De acordo com o Governo, a VALEC ser uma espcie de gestora da capacidade da malha, comprar dos operadores da infraestrutura a capacidade e,
posteriormente, assegurando o direito de passagem, ofertar essa capacidade:
(i) para os usurios que quiserem transportar carga prpria; (ii) para os operadores ferrovirios independentes; e (iii) para os concessionrios de transporte
ferrovirio.244
A ANTT esclareceu em Nota Tcnica n 11/2013 que a VALEC remunerar a
Concessionria (construtora e gestora da infraestrutura ferroviria e detentora
do direito de explorao da ferrovia) por meio da Tarifa de Disponibilizao da
Capacidade Operacional TDCO, em contrapartida cesso do direito de uso.
A Capacidade Operacional a capacidade de trfego contratada da Ferrovia destinada realizao das atividades de transporte dos Usurios, expressa pela quantidade de trens que podero circular, nos 2 (dois) sentidos, em um
perodos de 24 (vinte e quatro) horas, calculada da forma expressa no Contrato
de Concesso. Em todos os contratos das novas ferrovias a serem licitadas
ter a previso de compra, pela VALEC, da capacidade operacional das ferrovias, de forma a eliminar o risco da demanda. Conforme pode ser verificado no
Anexo 9 deste trabalho, dos dez trechos que sero licitados, trs j tm a minuta de contrato disponvel para consulta e todas elas trazem essa previso.245
3.4.2. O Operador Ferrovirio Independente
Como o novo modelo de concesses no confere Concessionria a atividade
de conduo e manuteno dos trens, a nova regulao criou a figura do Operador Ferrovirio Independente OFI, que a pessoa jurdica previamente
autorizada pela ANTT para prestar o servio de transporte ferrovirio de cargas desvinculado da explorao de infraestrutura. Essa configurao uma
forma encontrada para fazer valer o objetivo de livre acesso s malhas ferrovirias, conforme disposto no art. 1 do Decreto n 8.129/2013.

244 Essa tarefa foi colocada no momento do lanamento do Programa. Disponvel em: http://
www.transportes.gov.br/public/arquivo/arq1345056805.pdf Acesso em: 30.10.2013.
245 Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ferrovias2 Acesso em: 16.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

137

A previso legal do OFI foi introduzida com a alterao do art. 13 da Lei n


10.233/2001 pela Lei n 12.815/2012, que passou a ter a seguinte redao:
Art. 13. Ressalvado o disposto em legislao especfica, as
outorgas a que se refere o inciso I docaputdo art. 12 sero realizadas sob a forma de:
I concesso, quando se tratar de explorao de infraestrutura de transporte pblico, precedida ou no de obra pblica, e
de prestao de servios de transporte associados explorao
da infraestrutura; (...)
V autorizao, quando se tratar de: (...) d) transporte ferrovirio de cargas no associado explorao da infraestrutura
ferroviria, por operador ferrovirio independente.
Pargrafo nico. Considera-se, para os fins da alnea d do
inciso V do caput, operador ferrovirio independente a pessoa
jurdica detentora de autorizao para transporte ferrovirio de
cargas desvinculado da explorao da infraestrutura.(grifamos)
Conforme se extrai da lei, a figura jurdica escolhida para habilitao das
atividades dos OFIs foi a autorizao, submetida disciplina regulatria especfica a ser produzida pela ANTT. Para iniciar os trabalhos, a Agncia processou a Tomada de Subsdios TS n 017/2013, que ocorreu entre 19.08.2013 a
20.09.2013, com o propsito de discutir a futura regulao dessa figura246.
Essa TS veio acompanhada da, j citada, Nota Tcnica n 11/2013, datada
de 12.08.2013, que esclareceu o objetivo de apresentar sociedade e discutir a
futura disciplina da forma de atuao do Operador Ferrovirio Independente,
nesse novo modelo de concesses.
Esclarecendo o novo modelo de Concesso, a ANTT endossou a escolha
pelo modelo de unbundling, separando a gesto da infraestrutura da operao
dos trens. Enquanto a gesto ser delegada por meio de Contrato de Concesso, a conduo dos trens ser objeto de Autorizao aos OFIs que, por sua
vez, remuneraro as Concessionrias por meio da Tarifa de Fruio TF de
forma a compensar o desgaste pelo uso da via frrea; esses faro uso, para sua
atividade, da capacidade operacional da malha ferroviria.
A Agncia esclareceu que a partir da insero do OFI no sistema ferrovirio nacional, busca-se universalizar o servio pblico de transporte ferrovirio
de cargas, bem como aumentar a oferta do servio e incentivar a competio
na atividade de transporte ferrovirio de cargas, como meio para reduzir o
246 Todo o material referente a essa Tomada de Subsdios est disponvel em: http://www.antt.
gov.br/index.php/content/view/23529.html Acesso em: 02.11.2013.

138

Coleo Jovem Jurista 2014

custo de transporte. Para tanto, reconhece que necessrio um regulamento


para disciplinar a habilitao dos operadores, o procedimento de autorizao,
assim como os direitos e deveres em relao ao Poder Concedente e s Concessionrias. Portanto, a Agncia procedeu TS n 017/2013247, que deu origem
a uma minuta de resoluo para regulamentar a atividade do Operador Ferrovirio Independente para a explorao do servio de transporte ferrovirio de
cargas no associado explorao da infraestrutura ferroviria.
A minuta aprovada traz algumas importantes definies que ainda no
haviam sido colocadas. Vejamos: (i) Concessionria Vertical: pessoa jurdica
detentora do direito de explorao de infraestrutura ferroviria associada
prestao de servio; (ii) Concessionria Horizontal: pessoa jurdica detentora
do direito de explorao de infraestrutura ferroviria no associada prestao de servio; (iii) Operador Ferrovirio Independente: pessoa jurdica detentora de autorizao para prestar o servio de transporte ferrovirio de cargas
desvinculado da explorao de infraestrutura ferroviria; (iv) Capacidade Operacional: capacidade de trfego contratada junto VALEC, destinada realizao de atividades de transporte dos Operadores Ferrovirios Independentes;
(v) Consumidor Final (ou Usurio de Frete): toda pessoa fsica ou jurdica que
utilize as ferrovias para transportar carga prpria, compreendendo, tambm: a)
os usurios dependentes; e os b) usurios investidores; (vi) Contrato de Cesso
Onerosa de Direito de Uso da Capacidade Operacional: contrato por meio do
qual a VALEC adquire todo o direito de uso da capacidade operacional dos
trechos ferrovirios concedidos s Concessionrias Horizontais; (vii) Contrato
de Subcesso Onerosa do Direito de Uso: contrato por meio do qual a VALEC
cede aos Operadores Ferrovirios Independentes o direito de uso da capacidade das ferrovias; (viii) Contrato de Transporte: contrato celebrado entre os
OFIs e os consumidores finais para prestao do servio de transporte ferrovirio de cargas; (ix) Contrato de Utilizao da Ferrovia: contrato celebrado entre
as Concessionrias Horizontais e os OFIs para utilizao do servio pblico
de explorao da infraestrutura ferroviria; (x) Direito de Uso da Capacidade
Operacional: direito de utilizar a capacidade operacional dos trechos ferrovirios para a prestao do servio de transporte ferrovirio de cargas ou passageiros no associado explorao de infraestrutura ferroviria: (xi) Tarifa de
Transporte: o valor cobrado pelo OFIs dos consumidores finais em razo do

247 De acordo com o Relatrio Simplificado dessa TS, datado de 07.10.2013, os participantes,
que tiveram suas contribuies analisadas, foi o seguinte: (i) concessionrias de cargas:
Grupo Amrica Latina Logstica S.A. ALL; (ii) concessionrias de passageiros: EDPL
Estao da Luz Participaes Ltda.; (iii) associaes: ANTF Associao Nacional dos
Transportadores Ferrovirios, ANUT Associao Nacional dos Usurios do Transporte
de Carga; (iv) outros: SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da
Fazenda.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

139

deslocamento de uma unidade de carga da estao de origem para a estao


de destino; (xii) Servio Pblico de Explorao da Infraestrutura Ferroviria:
servio pblico prestado pelas Concessionrias Horizontais, compreendendo
a operao, manuteno, monitorao e gesto das ferrovias; (xiii) Tarifa de
Fruio TF: valor pago pelos OFIs s Concessionrias Horizontais em funo
da prestao do servio pblico de explorao da infraestrutura ferroviria,
calculado na forma dos contratos de concesso; (xiv) Tarifa pela Disponibilidade da Capacidade Operacional TDCO: valor pago pela VALEC s Concessionrias Horizontais em funo da Cesso do Direito de Uso da Capacidade Operacional, resultante do processo licitatrio; (xv) Usurio Dependente: pessoa
fsica ou jurdica que considere a prestao do servio de transporte ferrovirio
de cargas indispensvel viabilidade de seu negcio e que tenha essa condio reconhecida pela ANTT, nos termos da Resoluo ANTT n 3.694/2011.
A minuta esclarece que a autorizao de OFI ser concedida, por meio de
um procedimento administrativo, pelo prazo de 10 (dez) anos prorrogveis.
Para o que o requerente obtenha a autorizao, ter que preencher requisitos
de idoneidade, capacidade financeira e capacidade tcnica. A autorizao no
dispensar o cumprimento de outras normas que lhe sejam aplicveis, nomeadamente aquelas relativas s condies tcnicas e operacionais do servio de
transporte ferrovirio, s condies de segurana e s condies do material
rodante. A minuta conta com um Anexo I que traz discriminados os parmetros
a serem observados pelo material rodante, que sero requisito para o acesso
infraestrutura.
Alguns dos direitos dos OFIs foram colocados nos seguintes termos: (i)
utilizar, receber adequadamente e no ser discriminado quanto aos servios
ferrovirios; (ii) receber da ANTT e da VALEC informaes sobre os servios
especialmente aquelas concernentes ao transit time da origem ao destino,
aos indicadores operacionais que permitam avaliao da qualidade do servio
prestado, s condies de acesso e compartilhamento das ferrovias e infraestruturas de apoio operao ferroviria e s operaes complementares e seus
respectivos preos; (iii) acessar a malha ferroviria, assim como a infraestrutura de apoio, respeitando os critrios de segurana e interoperabilidade; (iv)
comercializar por sua conta e risco, capacidade operacional adquirida junto
VALEC, pelo preo da aquisio; e (v) desenvolver atividades relacionadas
explorao de terminais logsticos, dentre outras atividades de armazenamento, carregamento e descarregamento, as quais so vedadas s Concessionrias
Horizontais.
Em relao aos deveres, salientamos os seguintes: (i) prestar servio de
transporte adequado para o consumidor final; (ii) manter as condies de habilitao durante o prazo de vigncia da autorizao; (iii) adquirir a capacidade

140

Coleo Jovem Jurista 2014

operacional das novas ferrovias apenas e to somente junto VALEC; (iv) celebrar o contrato de sucesso onerosa de direito de uso da capacidade operacional para realizar o transporte ferrovirio; (v) pagar o preo pela sucesso do
direito de uso e a tarifa de fruio; (vi) enquanto viger a autorizao, atender a
todas as condies de acesso a infraestrutura ferroviria, assim como as regras
de interoperabilidade, a serem estabelecidas em regulamentao especfica da
ANTT; e (vii) ser o nico responsvel pelo material rodante que circula em sua
composio, independente de ser ou no o proprietrio, garantindo e mantendo a qualidade do material e o respeito s normas em vigor, assim como, o cadastro no sistema da ANTT e o histrico de manuteno dos ltimos 5 (cinco)
anos, que devero estar sempre disponveis Agncia e VALEC.
Por fim observamos que a nova regulao est em vias de elaborao,
sendo ainda incipiente. A imposio de um modelo via Decreto para posterior
detalhamento, possivelmente pela Agncia Reguladora, sem que houvesse colocado em discusso o modelo em si, pode impor algumas dificuldades regulatrias de compatibilizao de todos os atores atuantes no setor dentro do
novo modelo, de modo a no alter-lo. Sem dvidas esta uma situao que
guarda muitas dvidas.
3.4.3. As atuais incertezas
O novo modelo de ferrovias que o governo est buscando implantar enseja
algumas preocupaes. Diversas questes, tanto de cunho poltico quanto regulatrio ainda precisam ser discutidas e decididas. Exemplo dessas incertezas
so as tratativas entre o Tribunal de Contas da Unio TCU e o Governo Federal, noticiadas pelos jornais.248 Aps o anncio do PIL, o Tribunal de Contas
anunciou sua opinio de que o modelo carecia de embasamento legal.249 Em
conversas preliminares, o Governo foi avisado de que os leiles das ferrovias
no poderiam ser aprovados, caso no houvesse um marco legal que respaldasse as mudanas desejadas.250

248 BRANCO, M. Governo mantm dilogo com TCU sobre Valec, diz Gleise. Agncia Brasil,
08 out. 2013. Disponvel em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-10-08/governo-mantem-dialogo-com-tcu-sobre-valec-diz-gleisi Acesso em: 04.11.2013.
249 RITTNER, D.; VELOSO, T.. TCU: modelo para concesso de ferrovias no est claro. Jornal
Valor Econmico, 23 set. 2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3280116/
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Acesso
em:
04.11.2013.
250 RITTNER, D.. TCU aponta falha em leilo de ferrovia. Jornal Valor Econmico, 10 set. 2013.
Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3264424/tcu-aponta-falha-em-leilao-de-ferrovia Acesso em: 04.11.2013

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

141

Em virtude disso, aprovou-se o Decreto n 8.129/2013 mantendo-se a


tradio de regulamentao do setor via Decreto. Uma das intenes era conferir uma resposta s exigncias do TCU, alm de dar maior segurana ao empresariado, visto que at ento no se sabia ao certo a atuao da VALEC.251
Em que pese a sumariedade do Decreto em questo, sabe-se, ao menos, que
a VALEC est autorizada, no que concerne s novas concesses, a adquirir a
totalidade da capacidade ferroviria, de modo reduzir substancialmente o risco
de demanda das concessionrias horizontais.252
Mas ainda subsistem dvidas. No se descarta a hiptese de discusso
fiscal/oramentria em relao s compras a serem realizadas pela VALEC.
H dvidas do setor empresrio em relao capacidade de a VALEC suportar todos os custos afirmados.253 Em virtude dos questionamentos chegou-se,
inclusive, a afirmar que outra empresa seria constituda, para substituir a VALEC. Essa seria a Empresa Brasileira de Ferrovias EBF.254 De todo modo, at
o momento, a VALEC que vem sendo colocada como o novo ator do setor.
Ademais, se o meio jurdico para efetivao dessas concesses for o de
PPPs, conforme anunciado pelo governo, pode-se questionar com veemncia
a matriz de risco colocada, visto que o risco da demanda das concessionrias
ser inteiramente suportado pelo Estado lembramos que a Lei de PPPs alude
a compartilhamento, entre os parceiros, do risco da atividade.255 Assim sendo,
no podemos deixar de apontar que a demanda um risco central nesse contrato que, pelo que foi colocado at o momento, ser suportado to somente
pelo parceiro pblico. A compatibilidade entre o modelo regulatrio colocado
251 RITTNER, D.; VELOSO, T.. TCU quer regras mais claras para modelo de licitao de ferrovias. Jornal Valor Econmico, 24 set. 2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3280464/tcu-quer-regras-mais-claras-para-modelo-de-licitacao-de-ferrovias
Acesso
em: 04.11.2013.
252 RITTNER, D.. Decreto viabiliza concesses de ferrovias. Jornal Valor Econmico, 24 out.
2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3314954/decreto-viabiliza-concessoes-de-ferrovias Acesso em: 04.11.2013.
253 PUPO, F.; RITTNER, D.. Empresrios buscam soluo para risco Valec. Jornal Valor Econmico, 25 out. 2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3316570/empresarios-buscam-solucao-para-risco-valec Acesso em: 04.11.2013.
254 JOS, V. Governo transforma VALEC em Empresa Brasileira de Ferrovias. Transporta Brasil,
02.set.2013. Disponvel em: http://www.transportabrasil.com.br/2013/09/governo-transforma-valec-em-empresa-brasileira-de-ferrovias/ Acesso em: 09.11.2013.
PEDUZZI, P. Governo prepara MP que cria Empresa Brasileira de Ferrovias para incentivar uso
de estradas de ferro. Agncia Brasil, 02.set.2013. Disponvel em: http://agenciabrasil.ebc.
com.br/noticia/2013-09-02/governo-prepara-mp-que-cria-empresa-brasileira-de-ferrovias-para-incentivar-uso-de-estradas-de-ferro Acesso em: 09.11.2013.
255 Art. 4oNa contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: (...) VI repartio objetiva de riscos entre as partes; (...)
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23
da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever: (...) III
a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior,
fato do prncipe e lea econmica extraordinria; (...)

142

Coleo Jovem Jurista 2014

e o modelo de concesso na modalidade de PPPs um ponto crucial de incerteza; no se descarta a incompatibilidade entre ambos. Ainda sobre o risco da
demanda, se persistir o modelo, h que ser pensado e discutido, por exemplo,
como todo esse dispndio poder ser revertido em benefcio da tarifa de fruio a ser cobrada dos OFIs, dentre outras questes que podem surgir com a
gradual transio para o novo modelo.
A Confederao Nacional dos Transportes CNT tambm teceu suas consideraes:
Alguns pontos devem ser considerados em relao ao novo
modelo de concesso de ferrovias. A maior complexidade do modelo e a maior regulamentao (interferncia do ente pblico)
podem afetar negativamente o funcionamento do sistema e do
mercado de transporte ferrovirio de cargas. A grande quantidade de agentes no mercado (fornecedores de infraestrutura, Valec
e empresas de transporte de cargas) pode aumentar o custo de
transao e gerar ineficincias, como ocorrido no modelo britnico. Outro fator que deve ser ponderado o risco de endividamento do Estado. Para garantir a oferta do servio de transporte
de cargas e a modicidade tarifria, a Valec se comprometer com
a aquisio de toda a capacidade das novas ferrovias. Em caso
de demanda insuficiente, a empresa poder arcar com prejuzo
superior ao volume de recursos investidos nos ltimos anos pelo
setor pblico no modal. Assim, h a possibilidade de se repetir a
situao anterior concesso da malha da RFFSA de grande endividamento pblico para manuteno de um sistema ineficiente.
Alm disso, cabe destacar a questo da segurana institucional.
Durante cerca de 15 anos, no mnimo, o Brasil ter dois marcos regulatrios para o setor ferrovirio. A diversidade de regras pode
inibir os investimentos da iniciativa privada no setor, gerando reduo de investimentos, no correo de gargalos e, ainda, gastos adicionais para o governo federal.256
Outra incerteza a ser colocada diz respeito s antigas concesses. A minuta de Resoluo sobre os futuros OFIs prev duas espcies de concessionrias:
as horizontais e as verticais. Significa dizer que a modelagem das concesses
antigas ser respeitada. Entretanto, no se discutiu ainda o que acontecer
aps o trmino dos contratos dessas malhas concedidas nos anos 90; no se

256 CONFEDERAO NACIONAL DO TRANSPORTE, op. cit., p. 23-24.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

143

sabe se haver renovao contratual nos termos originais ou se ser exigida


conformao das antigas concesses ao novo modelo.
Vejamos que essa heterogeneidade em relao aos modelos pode dar origem a novos gargalos verificveis na operao de transporte que envolva a
passagem por malhas concedidas no modelo vertical e no modelo horizontal.
Ainda no se sabe como ser operada a passagem nas malhas verticalizadas.
Dessa forma, a operao do OFI pode ver-se prejudicada nessas situaes.
Outro problema continua sendo o das bitolas. Se as novas concesses
padronizarem a largura de modo diferente do que aquele verificado na maior
parte das concesses antigas, poderemos nos deparar com trechos em que o
trfego mtuo ser a regra, apesar de disposio contrria da regulao. Poder haver incompatibilidade entre o material rodante utilizado entre os OFIs
nas novas malhas, em relao s antigas malhas. Assim, pode mostrar-se demasiado custosa a aquisio de diferentes materiais para operao em diferentes
linhas frreas.
Desse modo, vimos que a problemtica da maior padronizao da malha para fins de potencializar o percebimento das externalidades de rede
ainda carece de maiores estudos e discusses. Em virtude de sua condio
estrutural, a malha ferroviria precisa ser pensada em termos para sua maior integralizao. Por isso, importante discutir no s o problema para frente, em
relao s novas malhas, mas tambm para trs, em relao s malhas antigas.
A efetividade do novo modelo depende, tambm, de um olhar sobre o que foi
feito no passado.

3.5. Algumas reflexes sobre a regulao nacional a partir da


experincia alem
Ao analisarmos a experincia vivida pela Alemanha e contrapormos nossa
experincia com o setor ferrovirio e sua recente tentativa de modernizao
a primeira caracterstica que se destaca o planejamento setorial meticuloso
utilizado por aquele pas. Tivemos a chance de perceber que o processo de desenvolvimento das ferrovias e alterao do modelo regulatrio (ainda no concludo, pois a Holding DB continua tendo capital totalmente estatal) alemo d-se mediante etapas de alteraes que ocorrem de forma gradual e constante.
O sistema alemo como hoje se apresenta comeou a ser delineado em
1989, quando houve a unificao das malhas leste e oeste, assim como das
empresas operadoras, originando a Deutsche Bahn. Desde ento, os trabalhos
vm sendo realizados linearmente em direo a uma liberalizao cada vez
maior. Ainda que a DB esteja, at o momento, sob o comando do capital estatal, a Alemanha inaugurou o modelo desverticalizado e h discusses sobre
como ser a privatizao da estatal, se com ou sem a rede (infraestrutura).

144

Coleo Jovem Jurista 2014

Manter a rede sob a custdia estatal pode permitir o zelo pela integridade e
homogeneidade da infraestrutura de forma direta, ao invs de faz-lo via regulao/fiscalizao.
Destacamos tambm o cuidado do governo alemo em preparar um estudo, prevendo todas as possveis formas de privatizao da estatal, com seus
prs e contras, e disponibilizando-o para discusso. , sem dvida, uma forma
muito mais democrtica de tomada de deciso do que a simples promulgao
de um decreto entregando sociedade o rascunho do modelo que ser adotado.
Os meios adotados para a implementao das mudanas , alis, outro
ponto de reflexo. Enquanto a Alemanha realizou as etapas de sua reforma
setorial atravs de pacotes legislativos detalhados e reflexivos em relao ao
futuro (por exemplo, foi colocado prazo para a alterao da natureza jurdica
da DB para sociedade por aes), o Brasil fez todas as grandes alteraes no
setor ferrovirio mediante Decreto Presidencial.
No podemos deixar de apontar que o Decreto uma das normas menos
democrticas de nosso ordenamento jurdico. Trata-se de um ato monocrtico
do Poder Executivo, no h votao a exemplo do que ocorre com as leis votadas pelo Poder Legislativo, e geralmente no precedido de audincia pblica.
Alm do mais, os Decretos editados especificamente para o setor ferrovirio
foram demasiadamente enxutos e, ousamos dizer, precipitados. As alteraes
no modelo institucional ferrovirio foram pouco discutidas e, considerando o
contedo das normas, nos parece que pouco refletidas.
A forma como as mudanas vm sendo realizadas d chances ocorrncia
de falhas regulatrias, pois o modelo final foi colocado antes que tivessem sido
discutidos os meios para a sua implementao. Os dois pases, Brasil e Alemanha, esto caminhando adoo de um modelo desverticalizado para as ferrovias. Entretanto, os caminhos percorridos so diferentes em relao institutos
legais utilizados e ao planejamento.
Destacamos, ainda, o formato empregado pela Alemanha para repartio
da capacidade da malha. A alocao dos horrios e rotas, naquele pas, de
responsabilidade da Agncia de Redes o que acaba por diminuir os riscos de
discriminao em relao repartio do acesso. Esse formato foi previsto pela
Diretiva Europeia n 19/1995, disciplinando que cada Estado-membro nomearia
seu respectivo repartidor da capacidade da infraestrutura, sem a necessidade
de essa figura confundir-se com o gestor da rede. Ao repartidor cabe a obrigao de garantir que a capacidade seja repartida de forma justa, no discriminatria e eficaz.
Colocamos, para o Brasil, a hiptese de esta atividade ser exercida pela
agncia setorial, a ANTT, sem a necessidade de ter a VALEC como intermedi-

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

145

ria. Ainda luz da experincia alem, a regulao poderia instituir um sistema


de preferncia para a passagem, de acordo com a essencialidade do produto
a ser transportado e a existncia ou no de alternativa para o transporte, e tarifas diferenciadas, de acordo, tambm, com a essencialidade do produto a ser
transportado ou a regio em que a operao realizada.
Outra reflexo a ser colocada sobre o real papel da VALEC. No poderia
a estatal brasileira, a exemplo da Deutsche Bahn, ser diretamente a concessionria horizontal das novas malhas?257 Nesse modelo, a VALEC seria diretamente responsvel pela estrutura das malhas, a licitao seria to somente
das obras, e no haveria a responsabilidade de compra da capacidade. Se o
objetivo diminuir quase que totalmente o risco da demanda, no seria mais
eficiente assumi-lo, ento, diretamente?
Por fim, enfatizamos a necessidade de uma lei setorial, colocando com
clareza os princpios que devero reger o modelo de concesses adotado pelo
setor, assim como a forma e as garantias da realizao do o direito de acesso.
Essa lei poderia, inclusive, exemplificar quais matrias seriam tuteladas pelo
rgo de defesa da concorrncia e quais seriam de competncia exclusiva da
agncia setorial. No direito alemo essa repartio foi realizada, cabendo ao
direito antitruste, por exemplo, a anlise das situaes em que se verificou a
negativa do acesso infraestrutura.

Concluso
O sistema de transporte ferrovirio constitui uma estrutura de mercado pertencente classe dos monoplios naturais, com a infraestrutura organizada em
rede fsica e contnua. Em que pese sua prestao ser realizada, atualmente,
pela inciativa privada, trata-se de atividade caracterizada, no direito brasileiro,
como servio pblico, sob regulao do Estado.
Por apresentar falhas de mercado e ser gerador de externalidades especficas da organizao em rede, um sistema que merece ateno do regulador,
de modo a sobrelevar os aspectos positivos e mitigar os negativos. Uma das
formas de tentar mitigar as falhas distributivas, caracterstica do setor ferrovirio, garantir o direito de acesso infraestrutura, estabelecendo limites ao
exerccio de poder econmico daquele que a detm.
Nesse aspecto, crucial o entendimento da teoria que trata das essential facilities que, reconhecendo a essencialidade de algumas estruturas para
o exerccio da atividade econmica, desenvolveu raciocnio primando pelo direito de acesso, impondo, inclusive, situaes de obrigao de contratar. A
materializao desse raciocnio ocorre, inicialmente, com o estabelecimento
257 Lembrando que, conforme j explicitado na nota de rodap n 245, a VALEC j exerce o
papel de concessionria (vertical) nas Ferrovias Integrao Oeste-Leste e Norte-Sul.

146

Coleo Jovem Jurista 2014

do trfego mtuo e do direito de passagem. Outra soluo encontrada foi a


segmentao das atividades que compem o setor, identificando e separando
aquelas que comportam concorrncia daquelas que no comportam.
O desenvolver das ideias culminou no entendimento de que o setor ferrovirio no constitui, em sua integralidade, um monoplio natural. Em verdade,
o monoplio verificado to somente na infraestrutura, e no na operao.
Percebeu-se, ento, a possibilidade de se estabelecer ambiente competitivo
no que diz respeito s operaes ferrovirias, que no mais constituem um
monoplio natural.
O processo de liberalizao do sistema ferrovirio alemo teve incio no
comeo da dcada de 90. A legislao comunitria imps a desverticalizao
para as ferrovias. O modelo adotado por aquele pas foi, ento, o de Holding
distribuindo a atividade entre as diferentes subsidirias da Deutsche Bahn. Dessa forma, cada pessoa jurdica ficou responsvel por uma parcela da atividade
e a legislao garantiu o direito de acesso aos operadores ferrovirios que, de
acordo com dados da UE, na Alemanha superaram a casa dos 300 operadores
registrados258. Portanto, as atividades de gesto da infraestrutura e operao
foram separadas, inaugurando o modelo desverticalizado. Ressaltamos que o
processo de liberalizao vem ocorrendo paulatinamente, e o instrumento jurdico utilizado para a concretizao das mudanas foi a lei, o que um indcio
relevante de debate democrtico sobre as reformas ferrovirias.
Atualmente, o debate alemo pauta-se na possvel abertura de capital
da estatal. Discute-se se essa abertura contemplar, ou no, a rede ferroviria. Lembre-se que a DB tem uma subsidiria que cuida exclusivamente da
rede fsica: a DB Netze Fahrweg.259 Essa discusso bastante importante,
pois est se decidindo, afinal, como ser garantida a homogeneidade e a integridade da malha ferroviria questo essa que tem influncia direta nas
externalidades de rede. Nesse sentido, aceitvel que a rede permanea sob
o comando de uma nica pessoa podendo, inclusive, ser o prprio Estado.
Nesse ltimo caso pode haver reduo de custos, por exemplo, em relao
atividade fiscalizatria.
Sobre o sistema brasileiro, verificamos que o processo de desestatizao,
a primeira regulamentao do setor, e, atualmente, a tentativa de inaugurao
de um novo modelo foram etapas realizadas via Decretos Presidenciais. At
o momento a regulao nacional prima pelo trfego mtuo como regra e o
direito de passagem de forma subsidiria. Esse o modelo que figura desde

258 Esse dado foi apresentado na Introduo, conforme fonte discriminada na nota de rodap
n 10.
259 Conforme nota de rodap n 131.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

147

as concesses das malhas da antiga RFFSA e que foi mantido pela regulao
da ANTT.
Em 2012, contudo, o governo federal lanou o PIL que, visando alterar a
modelagem do setor, deu publicidade ao desenho de um sistema de ferrovias
desverticalizado, a ser implementado a partir de novas concesses, que sero
realizadas para a expanso da malha j existente. Sobre esse modelo ainda pairam muitas incertezas. O governo chegou a editar recentemente um Decreto
tentando conferir algum respaldo jurdico reformulao do marco regulatrio.
Entretanto, ainda h muitas questes que precisam ser analisadas e respondidas. Dentre elas, merece ateno especial o papel a ser exercido pela VALEC.
Criou-se, tambm, a figura do Operador Ferrovirio Independente que,
com a desverticalizao, ser o responsvel pela operao ferroviria. Sua atividade ser permitida por meio de autorizao administrativa, a ser expedida
pelo ente regulador. A ANTT j iniciou seus trabalhos e realizou Tomada de
Subsdios que resultou em minuta de resoluo, para disciplinar a atividade dos
futuros OFIs. De todo modo, h ainda que ser realizada audincia pblica, para
discusso da minuta e sua futura publicao.
Por fim, merece ser mencionado que a desverticalizao para o setor
bastante desejada e poder conferir maior fortalecimento e competitividade ao
modal ferrovirio. Entretanto, para o sucesso desse modelo, entendemos haver
necessidade de maior discusso sobre os meandros do processo de alterao
do setor.
Um planejamento mais slido e transparente mostra-se imperioso para o
sucesso do modelo de unbundling. Esta , inclusive, a principal lio que podemos apreender do processo alemo de liberalizao das ferrovias.

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Coleo Jovem Jurista 2014

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

155

ANEXOS
Anexo 1

As caractersticas dos Meios de Transporte de cargas existentes no Brasil.


Transporte Rodovirio259

Transporte Ferrovirio260

Representatividade no

Possui a maior representativida- No consta.

Setor

de entre os modais existentes.

Distncia adequada

Adequado para curtas e mdias Adequado para grandes distn-

para o uso do modal

distncias.

cias.

Custo Inicial de Implan-

Baixo custo inicial de implan-

Alto custo de implantao.

tao

tao.

Custo de manuteno

Alto custo de manuteno.

Baixo custo de manuteno.

Poluio e impacto

Muito poluente com forte im-

Pouco poluente.

ambiental

pacto ambiental.

Segurana no trans-

Segurana no transporte com-

Possui maior segurana em re-

porte

prometida devido existncia

lao ao modal rodovirio, visto

de roubos de cargas.

que ocorrem poucos acidentes,


furtos e roubos.

Caracterstica da entrega Servio de entrega porta a porta. No consta.


Flexibilidade

Velocidade

Custo do transporte

Maior flexibilidade com grande

Baixa flexibilidade com pequena

extenso da malha.

extenso da malha.

Transporte com velocidade

Transporte lento devido s suas

moderada.

operaes de carga e descarga.

Os custos se tornam altos para

Baixo custo de transporte.

grandes distncias.
Confiabilidade na previ-

Tempo de entrega confivel.

No consta.

so de entrega
Capacidade de carga

Baixa capacidade de carga com Grande capacidade de carga.


limitao de volume e peso.

Integrao da infraes-

Integra todos os estados bra-

Baixa integrao entre os esta-

trutura

sileiros.

dos.

Eficincia Energtica

No consta.

Elevada eficincia energtica.

260 Disponvel em: http://www2.transportes.gov.br/bit/02-rodo/rodo.html Acesso em: 06.10.2013.


261 Disponvel em: http://www2.transportes.gov.br/bit/03-ferro/ferro.html Acesso em: 06.10.2013.

156

Coleo Jovem Jurista 2014

Anexo 2
1. Notcia veiculada no jornal Valor Econmico262
10/02/2012 s 00h00

Estatal alem ajuda a desenhar o novo modelo do setor ferrovirio


Por De Braslia

A Valec vai fechar um acordo de cooperao com uma estatal ferroviria da


Alemanha para colocar em operao o novo modelo de transporte de cargas
do pas. O novo sistema rompe com a exclusividade de trechos concedidos
iniciativa privada e abre espao para mltiplas empresas contratarem o chamado direito de passagem.
Os detalhes da parceria esto sendo fechados com a Deutsche Bundesbahn.
Representantes da estatal alem j estiveram em Braslia para tratar do assunto.
Procuramos o Ministrio das Relaes Exteriores para nos ajudar a firmar esse
acordo. A Deutsche Bundesbahn dar suporte para implementao e acompanhamento dessa operao aberta. Vamos desenhar o modelo juntos, para depois
licitar os trechos, afirmou ao Valor o presidente da Valec, Jos Eduardo Castello.
O objetivo da Valec oferecer as primeiras concesses da Ferrovia Norte-Sul j ainda no segundo semestre deste ano. At junho sero concludas as
obras de um trecho de 855 quilmetros de extenso, entre as cidades de Palmas (Tocantins) e Anpolis (Gois). Criticado pelas empresas do setor ferrovirio, o modelo aberto de concesso vai exigir a negociao direta com empresas
que, at ento, tem o controle de trfego das ferrovias. Na prpria Ferrovia
Norte-Sul, o trecho da malha que chega ao litoral do Maranho e que est em
operao foi concedida em 2007 para a Vale.
A previso da prpria Valec de que a segunda etapa de obras para a Ferrovia Norte-Sul entre Anpolis (GO) e Estrela DOeste (SP) seja concluda
at julho de 2014. (AB)
2000 2013. Todos os direitos reservados ao Valor Econmico S.A.. Verifique nossos Termos de Uso em http://www.valor.com.br/termos-de-uso. Este material no pode
ser publicado, reescrito, redistribudo ou transmitido por broadcast sem autorizao do
Valor Econmico.

262 Disponvel em: http://www.valor.com.br/empresas/2525340/estatal-alema-ajuda-desenhar-o-novo-modelo-do-setor-ferroviario#ixzz2SfZ51bbq Acesso em: 09.10.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

157

2. Notcia veiculada na Revista Ferroviria263


Valec e BID discutem modelo de concesso brasileiro
04/07/2012

A Valec realiza nesta semana um seminrio interno com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para discutir o modelo ideal de concesso para
as novas ferrovias que esto sendo construdas pela estatal Ferrovia Centro-Oeste (Fico), Ferrovia de Integrao Oeste-Leste (Fiol) e os trechos em obras
da Ferrovia Norte-Sul. Por ser um evento interno, a Valec no informou os dias
do seminrio.
O modelo mais discutido pela Valec o open access, que permite compartilhar a malha com operadoras diferentes, garantindo o melhor aproveitamento
da capacidade da ferrovia. A ideia ter um gestor de infraestrutura, assim
como na Europa, e a Valec faz a venda da capacidade daquela via. Ento se
a via tem uma capacidade de 10 ou 15 pares de trens por dia, a Valec far a
venda dessa capacidade, afirmou o diretor-presidente da Valec, Jos Eduardo
Sabia Castello Branco.
A estatal ainda busca parcerias com concessionrias internacionais para
fazer intercmbio de experincias para gerenciar as operaes. Por conta do
dinamismo alemo, queremos trazer a Deutsche Bahn para nos apoiar em todos esses processos estruturais, de diretoria e de operaes, acrescenta Castello Branco.
A expectativa da Valec de que, assim que todos os trechos das ferrovias
forem concludos, haja um grande leilo para que os interessados nas operaes apresentem suas propostas.

263 Disponvel em: http://www.revistaferroviaria.com.br/index.asp?InCdEditoria=1&InCdMater


ia=16032 Acesso em: 09.10.2013.

158

Coleo Jovem Jurista 2014

Anexo 3
Jurisprudncia Selecionada do CADE Ferrovias
Chave de Busca: ferrovirio
Resultado obtido: 20 Atos de Concentrao e 1 Processo Administrativo
Dentre os quais selecionamos: 9 Atos de Concentrao e 1 Processo Administrativo
Atos de Concentrao
Ato de Concentrao n. 08000.013801/1997-52
Conselheiro Relator: Thompson Almeida Andrade
Objeto: privatizao da Companhia Vale do Rio Doce CVRD
Argumento utilizado para aprovao do AC com restries: assimetria informacional, capacidade limitada de fiscalizao pelo poder concedente e existncia de monoplio na oferta para
produtos que s podem ser transportados por ferrovia. Dessa forma, o AC foi condicionado
s seguintes obrigaes: i) Criao de subsidirias integrais da CVRD, uma para a EFVM e
outra para a EFC, para as quais devero ser repassadas as concesses e os ativos aplicados
nos servios de transporte ferrovirio, permitindo a separao jurdica entre estes servios e
as demais atividades operacionais da CVRD; ii) Celebrao de termos aditivos aos contratos
de concesso da EFVM e EFC, assinados pela concessionria e pelo poder concedente, com
a incluso da EFVM e da EFC na sistemtica de avaliao definida pela Portaria n. 447, de 15
de outubro de 1998, complementada pela Portaria n.2, de 12 de maro de 1999, assim como o
estabelecimento de metas de produo (TKU) anual e de reduo do ndice de acidentes, em
cumprimento deciso do Plenrio do TCU; iii) Celebrao de termos aditivos aos contratos
de concesso da EFVM e EFC, assinados pela concessionria e pelo poder concedente, com a
incluso de clusula que torna obrigatria a observncia do disposto na Norma Complementar n. 3, de 29 de junho de 1999, destinada a preservar usurios dependentes do transporte
ferrovirio de carga, nos seguintes termos: A tarifa para o usurio com elevado grau de dependncia do transporte ferrovirio ser estabelecida atravs de contrato voluntrio; caso no
haja acordo, o usurio poder solicitar concedente a fixao de tarifa especfica, que leve
em considerao os custos operacionais envolvidos, na forma da Norma Complementar n. 3,
de 29 de junho de 1999.
*Disponvel
21.10.2013.

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000143621397.pdf

Acesso

em:

159

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Ato de Concentrao n. 08012.009666/1998-00


Conselheiro Relator: Hebe Romano
Objeto: operao de transferncia da posse dos ativos operacionais da Malha Paulista pertencentes RFFSA para a iniciativa privada por meio de processo licitatrio na modalidade leilo
(processo de privatizao Lei 8.031/90 Programa Nacional de Privatizao). A operao
implicou na constituio de uma sociedade, o Consorcio FERROBAN, para obter o direito de
explorao da malha paulista at ento pertencente Rede Ferroviria Federal.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: Em relao s barreiras entrada, dadas as caractersticas do negcio em que so elevados os investimentos fixos e os
custos irreversveis (sunk costs), neste ponto so consideradas elevadas. Normalmente as ferrovias so consideradas como monoplio natural. Este monoplio s ser possvel no setor de
minerio, onde existem as cargas de exclusividade da ferrovia, como por exemplo, a bauxita.
Portanto, no considero relevante as barreiras entrada o mercado de transporte de longa
distancia para a maioria dos produtos que se utilizam dos servios da Malha Paulista. A Relatora entendeu que o ato de concentrao no alterou as caractersticas prprias do modal,
apesar das barreiras entrada.
*Disponvel

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000229631724.pdf

Acesso

em:

21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.000652/2000-54
Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto
Objeto: instrumento particular de compra e venda de aes de emisso da Companhia Ferroviria do Nordeste CFN, atravs do qual a ABS EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS PARTICIPACOES E SERVICOS S.A., detentora de 18% do capital social da CFN, alienou sua participao na empresa para a COMPANHIA SIDERRGICA NACIONAL CSN, COMPANHIA VALE
DO RIO DOCE CVRD e TAQUARI PARTICIPACOES S.A., todos acionistas da CFN.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: entendeu que a operao acarretava to somente uma reestruturao societria. A SEAE e a SDE opinaram pela aprovao
da operao, adotando como razo de decidir o fato de que a operao apenas reorganiza a
estrutura societria, no afetando a estrutura do mercado relevante e, portanto, no incorrendo em impactos nocivos livre concorrncia. O CADE anuiu com a posio das Secretarias.
Obs: a Procuradoria Geral do CADE analisou o edital de privatizao da CFN, verificando se
havia algum descumprimento de seu contedo pela operao.
*Disponvel
21.10.2013.

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000178961487.pdf

Acesso

em:

160

Coleo Jovem Jurista 2014

Ato de Concentrao n. 08012. 001157/2000-81


Conselheiro Relator: Mrcio Felsky
Objeto: operao de recomposio societria da empresa FCA Ferrovia Centro-Atlntica
S.A. que, por meio de 5 contratos, resultou na sada seis investidores, as empresas Tupinambara, Ralph, Railtex, Judori, Interfrrea e Grucai, e na entrada de 4 novos investidores, as empresas KRJ, Cormo, CPP e Valia Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, alm do
aumento de participao da empresa Tucum.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: apesar do entendimento de que
a operao acarretava to somente uma reestruturao societria, o Conselheiro Relator fez
a seguinte ponderao sobre a possibilidade de restrio de mercado: Cabe nesta analise um
cuidado para a possibilidade de implementao de praticas restritivas verticais em relao a
clientes do transporte frreo quando estes forem tambm concorrentes de algum acionista da
ferrovia. Isto , o acionista pode influir no custo de produo do produto de seu concorrente,
a fim de influenciar a competitividade deste produto, alcanando uma vantagem competitiva,
principalmente se esta mercadoria dependente do transporte ferrovirio.
*Disponvel

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000186801158.pdf

Acesso

em:

21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.002803/2000-17
Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto
Objeto: aquisio realizada pela Amsted Incorporated de 50% das aes da Maxion Fundio
e Equipamentos Ferrovirios S.A., junto ao Grupo Iochpe-Maxion. Aps a operao a nova empresa passou-se a denominar-se Amsted-Maxion Fundio e Equipamentos Ferrovirios S.A.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: entendeu-se que no existe qualquer sobreposio, bem como relao vertical entre os produtos fabricados no Brasil pela Maxion, e no exterior pela Amsted, no resultando da operao qualquer efeito anticoncorrencial
ou possibilidade de exerccio de poder de mercado.
*Disponvel
21.10.2013.

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000175181669.pdf

Acesso

em:

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

161

Ato de Concentrao n. 08012.002917/2000-20


Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto
Objeto: arrendamento de ativos relacionados administrao e operao do transporte ferrovirio de cargas na rea interna do Porto de Santos, mediante Contrato de Arrendamento,
pelo qual a Companhia de Docas do Estado de So Paulo (CODESP) transfere essas atividades
para a Portofer.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: o Relator identificou que a prestao de servios no mercado relevante definido consiste em um monoplio natural, sendo
que a operao apenas promove a mudana de agentes no mercado, com a sada de um
agente publico e a entrada de um privado (...) os termos do contrato de arrendamento passam
a estabelecer um ambiente regulado para a prestao dos servios no mercado relevante. O
Relator ponderou que o contrato de arrendamento define a garantia do livre acesso ao servio, estabelece que a cobrana pelos servios prestados ser feita com correspondncia aos
custos e que a CODESP fiscalizara o cumprimento do contrato.
*Disponvel

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000192611182.pdf

Acesso

em:

21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.004939/2003-77
Conselheiro Relator: Fernando de Oliveira Marques
Objeto: aumento de capital da ALL, aes ordinrias e preferenciais subscritas pela Latin Fright Company LFC.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: ausncia de concentrao horizontal e vertical
*Disponvel
21.10.2013.

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000422151244.pdf

Acesso

em:

162

Coleo Jovem Jurista 2014

Ato de Concentrao n. 08012.006775/2005-84


Conselheiro Relator: Ricardo Villas Boas Curva
Objeto: Contrato de Capitalizao celebrado entre a ALL e a Millinium Investimentos Ltda.
Com vistas fabricao de vages ferrovirios e sua comercializao. Projeto a ser desenvolvido atravs da constituio da Santa Fe Vages S.A. a materializao do projeto se dar
sob a forma de contribuio de capital, prestao de servios e fornecimento de know how.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: a SEAE identificou que no haveria
problemas de concentrao horizontal no mercado relevante. A Secretaria, ademais, contatou a
ANTT questionando se haveria algum impedimento na entrada do Grupo ALL no mercado de vages, j que concessionaria de transporte ferrovirio. Em resposta, a ANTT informou que no
existe nenhum impedimento legal para uma empresa concessionaria se verticalizar (produzindo
os prprios vages). Acompanhando o entendimento da SEAE de que no haveria restries
competitivas geradas pelo AC, o Relator votou no sentido de aprovar a operao, sem restries.
*Disponvel

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000229631724.pdf

Acesso

em:

21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.005747/2006-21
Conselheiro Relator: Luis Fernando Schuartz
Objeto: anlise de contratos que versam sobre a compra da Brasil Ferrovia S.A. BF e da Novoeste
Brasil S.A. NV, pela ALL Amrica Latina Logstica S.A., que ocorreu por meio da incorporao
das aes de emisso da BF e NV, que se tornaram subsidirias integrais da ALL, sendo que todos
os acionistas da BF e NV receberam aes de emisso da ALL, tornando-se acionistas desta ultima.
Argumento utilizado para aprovao do AC com restries: sobre a questo da existncia de
concentrao horizontal ou no, o Conselheiro Relator ponderou que: do fato de cada ferrovia
possuir um traado prprio, no se pode inferir, necessariamente, que inexista relao de competio entre as malhas, pois as condies incluindo as comerciais vigentes para o transporte de um determinado ponto de origem a um determinado ponto de destino podem ser tais que
faam duas ou mais ferrovias aparecerem, para um conjunto no desprezvel de demandantes,
como canais de transportes substituveis entre si. O Relator analisou as alegaes de gerao
de eficincias pela concentrao (reduo de custos, aumento da quantidade de carga transportada, outras eficincias no quantificadas: externalidades de rede e repasse dos ganhos de
eficincia aos consumidores). Ao final, aprovou a operao com a obrigao de firmamento de
Termo de Compromisso de Desempenho TDC, de modo a justificar a aprovao da operao
baseada em ganhos de eficincia. O TDC dever, dentre outros termos, conter restries comportamentais, voltadas reduo do risco de adoo de estratgias e condutas discriminatrias.
Obs: O relatrio disserta sobre os possveis efeitos anticompetitivos, entretanto, em relao
ao mbito intermodal, notadamente, em relao ao sistema de transporte ferrovirio. Dessa
forma, dado o objeto do presente trabalho, no vem ao caso tratar deste ponto.
*Disponvel em: (http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000382601923.pdf) Acesso em:
21.10.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

163

Processo Administrativo PA
Processo Administrativo n. 08012.007285/1999-78
Conselheiro Relator: Thompson Almeida Andrade
Objeto: anlise de fato oriundo do Ato de Concentrao AC 08000.013801/97-52, que tratou
do leilo de privatizao que resultou na aquisio de 47% do capital ordinrio e 26,85% do capital total da Companhia Vale do Reio Doce CVRD pela Valepar S/A em 1997. A SDE, ao longo
do AC, verificou indcios de infrao ordem econmica capazes de justificar a abertura do Processo Administrativo: contrato celebrado entre a CVRD e a Samitri, no qual consta: i) exigncia
de exclusividade de transporte de todo minrio exportado pela Samitri e; ii) cobrana de preo
maior para quantidade excedente a 8,5 milhes de toneladas/ano, incorrendo, assim, nas condutas contra a ordem econmica previstas nos incisos V, XII e XXIV, do artigo 21 da Lei 8.884/9,
quais sejam: criar dificuldades ao desenvolvimento da empresa concorrente ou adquirente de
bens e servios; discriminar adquirentes de servio; e impor preos excessivos.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: sobre a arguio preliminar de incompetncia do CADE, o Relator adarguiu que A lei no determina quais so os setores objeto de
fiscalizao pelo SBDC. Apenas dispe que compete aos rgos integrantes do SBDC a preveno
e represso s infraes contra a ordem econmica, no fazendo qualquer distino entre o rgo
julgador dos setores regulados ou no regulados. Assim, completamente absurda a arguio de
incompetncia do CADE e da SDE para investigar possveis condutas anticoncorrenciais decorrentes de um contrato celebrado entre a Representada e a Samitri. No mrito o Relator acatou os
argumentos apresentados pela CVRD e decidiu nos seguintes moldes: Os argumentos acima indicam que as clusulas estipuladas nos contratos firmados entre CVRD e Samitri, tais como exclusividade, frmulas para a fixao de preos e tarifas adicionais para cargas no previstas, devem ser
entendidas como necessrias ao bom andamento dos negcios. Em face dos vultosos investimentos realizados pelas empresas em ativos especficos, se tornam necessrias regras claras definindo-se o compartilhamento do risco, para o desenvolvimento de relaes estveis e mutuamente vantajosas. Diante do exposto, acompanhando o entendimento da SEAE, da Procuradoria do CADE
e do Ministrio Pblico Federal, considero que no ficaram configuradas as infraes imputadas
Representada, razo pela qual determino o arquivamento do presente Processo Administrativo.
*Disponvel
21.10.2013.

em:

http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000011211572.pdf

Acesso

em:

164

Coleo Jovem Jurista 2014

Anexo 4

O atual modelo estrutural financeiro e operacional da Holding Deutsche Bahn


AG pode ser encontrado na apresentao financeira dessa Holding para o ano
de 2013.264 Vejamos:

264 Disponvel em: http://www1.deutschebahn.com/file/2594382/data/fipra_2013_europa.pdf


Acesso em: 04.10.2013.

165

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Anexo 5

Nveis estimados de eficincia no sistema europeu de ferrovias265


A partir dos quoeficientes de eficincia entre os anos de 1997 e 2006 o
estudo apresentou trs resultados: um chamado de PMK (passengers per kilometer); para o transporte de passageiro, outro chamado TKM (number of
tonner-kilometer), para o transporte de carga; e o ltimo resultado mostrando
a interao dos dois primeiros representando, assim, um resultado geral denominado MULTI.
Eficincia %
Modelo

ustria

Blgica

Bulgria

Repblica
Tcheca

Dinamarca

1997

1998

1999

2000

2001

TKM

64

66

68

76

PKM

30

32

32

MULTI

80

84

TKM

44

PKM

2002

2003

2004

2005

2006

78

79

83

78

34

33

34

34

35

85

87

87

87

88

87

44

43

44

42

43

43

45

47

48

38

30

31

32

32

32

32

32

38

40

MULTI

97

82

82

83

83

83

83

85

89

91

TKM

40

36

29

33

25

24

28

27

27

27

PKM

13

13

13

13

13

14

14

15

15

16

MULTI

69

68

64

65

63

58

58

59

60

61

TKM

72

65

60

60

58

59

62

PKM

MULTI

50

50

48

51

52

53

55

TKM

10

11

10

11

76

83

84

87

PKM

35

34

36

40

40

36

36

37

39

MULTI

97

97

98

98

98

97

97

98

97

265 PAVLYUK, Dmitry. An efficiency analysis of European countries railways. Proceedings of


the 8th International Conference Reliability and Statistics in Transportation and Communication, Out./2008. pp. 229-236. (MPRA Paper No. 20922, posted 25. February 2010) Disponvel em: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/20922/ Acesso em: 26.09.2013. (traduo livre)

166

Coleo Jovem Jurista 2014

Eficincia %
Modelo

Estnia

Finlndia

Frana

Alemanha

Grcia

Itlia

Letnia

Lituania

Holanda

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

TKM

40

40

52

54

57

69

74

79

86

86

PKM

18

18

16

17

17

18

19

20

22

24

MULTI

82

81

72

74

67

70

72

73

82

85

TKM

65

66

66

69

68

68

72

74

72

81

PKM

39

33

33

33

33

33

33

33

33

33

MULTI

99

95

95

96

95

95

95

96

96

96

TKM

64

55

58

52

51

47

47

43

40

PKM

41

37

38

38

38

37

37

40

38

MULTI

98

90

91

91

91

89

89

90

89

TKM

67

69

78

79

73

69

83

80

85

PKM

23

24

32

32

32

31

34

36

36

MULTI

84

89

93

94

89

86

91

91

92

TKM

PKM

37

37

38

38

38

39

40

MULTI

90

90

89

91

92

92

92

TKM

61

60

58

59

60

54

52

55

50

51

PKM

57

57

47

59

59

58

58

58

58

59

MULTI

98

98

92

97

97

97

97

97

97

97

TKM

87

82

79

86

88

90

96

95

97

92

PKM

13

14

11

11

12

13

13

14

17

18

MULTI

72

76

61

59

60

62

63

65

72

74

TKM

71

84

87

92

94

PKM

16

17

17

18

18

MULTI

69

70

71

72

74

TKM

16

14

14

15

92

PKM

99

99

99

99

100

100

100

MULTI

99

99

99

100

99

99

99

167

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Eficincia %
Modelo

Polnia

Portugal

Eslovquia

Eslovnia

Espanha

Sucia

Reino
Unido

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

TKM

96

92

88

89

91

91

91

92

88

86

PKM

11

10

10

13

13

13

15

15

16

MULTI

65

54

56

56

60

61

64

68

68

69

TKM

16

15

13

16

17

17

19

21

21

PKM

35

36

36

36

37

37

39

40

41

MULTI

93

93

90

90

92

91

97

98

98

TKM

77

74

58

64

60

57

55

PKM

10

10

10

10

11

12

13

13

14

14

MULTI

60

60

58

59

61

62

62

63

66

67

TKM

20

20

19

19

19

20

21

22

23

24

PKM

20

20

21

21

20

21

23

27

28

28

MULTI

93

94

94

95

94

95

97

98

98

98

TKM

83

84

86

86

85

87

87

85

PKM

51

54

55

55

56

57

58

73

MULTI

97

97

97

98

98

98

98

97

TKM

82

83

85

90

62

66

68

61

PKM

31

31

32

32

32

32

32

33

MULTI

89

89

93

96

91

87

86

90

TKM

91

88

64

78

78

PKM

57

66

65

66

64

MULTI

98

97

96

97

97

168

Coleo Jovem Jurista 2014

Anexo 6

Viso geral sobre a concorrncia nos pases em amostra.266


Rede

Operadores licen-

Todos operam?

Fatia de mercado

Fatia de mercado

Nacional

ciados (2008)

(2008)

compartilhado de

compartilhado de

passageiros

cargas

<1% (2009)

13%A (2008)

Itlia

49

16 (2006)

(30% no mercado
alpino norte-sul)
Frana

alguns

no

0%B (2008)

10%B (2007)
22%B (2008)

Alemanha

350

330

Regional: 15,2%

19,7% (2007)

(2006);

22%B (2008)

Longa distncia:
<1%
Passageiros em
geral: 10,1%B
(2008)
Espanha

Mais 8 licenas fo-

No

0%B (2008)

5%B(2008)

ram recentemente
concedidas

Fontes: se no especificado, dados de balano. A Fontes internas da FS. De


acordo com a Comisso Europeia, 2009a267, o compartilhamento para o transporte de carga em 2006 foi de 11,5%. No foram disponibilizados dados oficiais
sobre 2008, em 2009. B Comisso Europeia, 2009b268. C Fonte interna.

266 A Alemanha a que tem o mercado mais aberto e j experimenta competio em ambos
os mercados, de carga e passageiros. (traduo livre) BERIA, Paolo; QUINET, Emile; de
RUS, Gines; SCHULX, Carola. A comparison of rail liberalisation levels across four European
countries. Artigo apresentado na 12 World Conference on Transport Research WCTR,
Jul./2010, Lisboa, Portugal. (MPRA Paper No. 29142, posted 25. February 2011) Disponvel
em: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/29142 Acesso em: 17.09.2013.
267 European Commission (2009a). Evaluation of the Common Transport Policy (CTP) of the
EU from 2000 to 2008 and analysis of the evaluation and structure of the European transport sector in the context of the long-term development of the CTP. DG TREN, European
Comission. Disponvel em: http://ec.europa.eu/transport/themes/strategies/studies/doc/
future_of_transport/20090908_common_transport_policy_final_report.pdf Acesso em:
17.09.2013.
268 European Commission (2009b). European Comission. Report from the Commission to the
Council and the European Parliament. Second report on monitoring development of the rail
market. SEC (2009) 1687. European Comission. Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0676:FIN:EN:PDF Acesso em: 17.09.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

169

Anexo 7
As malhas da RFFSA concedidas e seus respectivos contratos
Malha/Concessionria

Clusulas do Contrato Referentes ao Compartilhamento de Infraestrutura

Norma Autorizadora
Extenso/Bitola
Durao da Concesso
Oeste/Ferrovia Novo-

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

este S.A.

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

26 de junho de 1996.

(...)

Disponvel em: http://

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

www2.camara.

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

leg.br/legin/fed/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

decret_sn/1996/

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

decreto-46231-26-ju-

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

nho-1996-590121-pu-

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle

blicacaooriginal-115271-

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

-pe.html Acesso em:

(...)

27.10.2013
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
1.945km 1,00m

view/5263/America_Latina_Logistica_Malha_Oeste_S_A_.html
Acesso em: 29.10.2013.

30 anos
Centro-Leste/Ferrovia

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

Centro-Atlntica S.A.

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

26 de agosto de 1996.

(...)

Disponvel em: http://

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

pesquisa.in.gov.br/

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

imprensa/jsp/visualiza/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

index.jsp?jornal=1&pagi

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

na=1&data=27/08/1996

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

Acesso em: 27.10.2013

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle


do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

7.897km 1,00m

(...)

160km 1,00m/1,60m
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
30 anos

view/5281/Edital_e_Contratos.html Acesso em: 29.10.2013

170

Coleo Jovem Jurista 2014

Sudeste/MRS Logstica

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

S.A.

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

de 26 de novembro de

(...)

1996.

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

Disponvel em: http://

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

pesquisa.in.gov.br/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

imprensa/jsp/visualiza/

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

index.jsp?jornal=1&pag

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

ina=7&data=27/11/1996

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle

Acesso em: 27.10.2013.

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;


(...)

1.632km 1,60m
42km 1,00/1,60m

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/


view/11231/MRS_Logistica_S_A_.html Acesso em: 29.10.2013.

30 anos
Tereza Cristina/Ferro-

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

via Tereza Cristina S.A.

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

24 de janeiro de 1997

(...)

Disponvel em: http://

XXI) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

pesquisa.in.gov.br/

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

imprensa/jsp/visualiza/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

index.jsp?jornal=1&pagi

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

na=4&data=27/01/1997

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

Acesso em: 27.10.2013.

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle


do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

164km 1,00m

(...)

30 anos

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/


view/11466/Edital_e_Contratos.html Acesso em: 29.10.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Sul/ALL S.A.

171

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes


So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de
21 de fevereiro de 1997

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

Disponvel em: http://

(...)

pesquisa.in.gov.br/

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

imprensa/jsp/visualiza/

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

index.jsp?jornal=1&pagi

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

na=1&data=24/02/1997

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

Acesso em: 27.10.2013

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer


com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle

7.293km 1,00m

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

11km 1,00/1,44m

(...)

30 anos

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/


view/11516/America_Latina_Logistica_Malha_Sul_S_A_.html Acesso em: 29.10.2013.

Nordeste/Cia. Ferrovi-

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

ria do Nordeste

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

de 30 de dezembro de

(...)

1997

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

Disponvel em: http://

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

pesquisa.in.gov.br/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

imprensa/jsp/visualiza/

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

index.jsp?jornal=1&pagi

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

na=30&data=31/12/1997 com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle


Acesso em: 27.10.2013.

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;


(...)

4.189km 1,00m
18km 1,00/1,60m

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/


view/11532/Edital_e_Contratos.html Acesso em: 29.10.2013.

30 anos

172

Coleo Jovem Jurista 2014

Paulista/FERROBAN

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

S.A.

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

de 22 de dezembro de

(...)

1998

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,


permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

Disponvel em: http://

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

pesquisa.in.gov.br/im-

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

prensa/jsp/visualiza/in-

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

dex.jsp?jornal=1&pagin

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle

a=95&data=23/12/1998

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

Acesso em: 27.10.2013.

(...)

243km 1,00m
1.463km 1,60m

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/

283km 1,00/1,60m

view/11549/Edital_e_Contratos.html Acesso em: 29.10.2013.

30 anos

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

173

As Estradas de Ferro desesatizadas em conjunto com a


Companhia Vale do Rio Doce
Estrada de Ferro

Clusulas do Contrato Referentes ao Compartilhamento de Infraestrutura

Norma Autorizadora
Extenso/Bitola
Durao da Concesso
Estrada de Ferro Vitria
a Minas EFVM

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes


So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de
27 de junho de 1997.

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

Disponvel em: http://

(...)

www.planalto.gov.

XXI) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

br/ccivil_03/DNN/

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

Anterior%20a%20

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

2000/1997/Dnn5482.

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

htm Acesso em:

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

27.10.2013.

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle


do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;

905km 1,00m

(...)

30 anos

Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/


view/11820/Estrada_de_Ferro_Vitoria_a_Minas.html Acesso em:
29.10.2013.

Estrada de Ferro Cara-

Clusula Nona Das Obrigaes das Partes

js EFC

So obrigaes das partes:

Decreto Presidencial de

9.1 Das Obrigaes da Concessionria

27 de junho de 1997.

(...)

Disponvel em: http://

XXII) Garantir o trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade,

pesquisa.in.gov.br/

permitir o direito de passagem a outros operadores de transporte

imprensa/jsp/visualiza/

ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando conhecimen-

index.jsp?jornal=1000

to de tais acordos CONCEDENTE no prazo de 30 (trinta) dias.

&pagina=25&data=28

Sero definitivas as exigncias que a CONCEDENTE venha a fazer

/06/1997Acesso em:

com relao s clusulas de tais contratos referentes ao controle

27.10.2013.

do abuso de poder econmico e segurana do trfego ferrovirio;


(...)

892km 1,60m
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
30 anos

view/11838/Edital_e_Contratos.html Acesso em: 29.10.2013.

174

Coleo Jovem Jurista 2014

Anexo 8
Mapas das Malhas Concedidas
Malha Oeste

Fonte: ANTT

Malha Centro-Leste

Fonte: ANTT

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Malha Sudeste

Fonte: ANTT

Malha Tereza Cristina

Fonte: ANTT

175

176

Malha Sul

Fonte: ANTT

Malha Nordeste

Fonte: ANTT

Coleo Jovem Jurista 2014

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

Malha Paulista

Fonte: ANTT

Estrada de Ferro Vitria a Minas EFVM

Fonte: ANTT

177

178

Coleo Jovem Jurista 2014

Estrada de Ferro Carajs EFC

Fonte: ANTT

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

179

Anexo 9
As ferrovias que sero concedidas no mbito do PIL e o atual
andamento dos trabalhos
De acordo com a informao disponvel no stio eletrnico do PIL, sero concedidas, sob essa nova modelagem, 10 ferrovias. Vamos apontar quais so e o
atual andamento dos trabalhos para a realizao dessas concesses.269

1. Ferrovia Aailndia (MA) Porto de Vila do Conde (Barcarena


PA)270
O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 457 km, e a descrio do objeto
a seguinte: concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser
concluda at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial
da ordem de R$3,19 bilhes. A mitigao de risco da demanda a compra de
100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 28.02.2013 a 01.04.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 005/2013271
e de 07.05.2013 a 22.05.2013 ocorreu a Audincia Pblica n 137/2013272. Esses
trabalhos deram origem a uma minuta de contrato de concesso. Da clusula
que versa sobre os deveres da Concessionria apontam-se as obrigaes de:
(i) garantir a adequao da ferrovia, de forma a possibilitar a execuo das
operaes relativas ao direito de uso273; e (ii) garantir, aos usurios, acesso
ferrovia, de acordo com o planejamento operacional e de alocao de capaci269 Todas as informaes descritivas neste Anexo esto disponibilizadas no stio eletrnico do
PIL, de modo que no repetiremos as referncias. Apenas a informao retirada de outra
fonte que ter citao. Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/index.php/content/view/2780.html Acesso em: 27.10.2013.
270 Tem como finalidade o estabelecimento de uma conexo entre o Complexo Porturio de Vila
do Conde e o sistema ferrovirio nacional. O Porto de Vila do Conde tem uma localizao estratgica na Amrica do Sul, prximo dos portos europeus e da costa leste da Amrica do Norte.
A implementao deste novo tramo ir prover uma alternativa logstica para o transporte de
minrio de ferro e ir possibilitar o desenvolvimento da explorao de outros minerais. Adicionalmente, se conformar em uma nova opo para o escoamento de carga geral, leo de soja e
derivados, acar, milho, etanol, gros e farelo de soja, etc. No futuro, a ferrovia ir operar como
uma extenso da ferrovia Norte-Sul, que possibilitar a interconexo entre a regio norte e os
portos de Rio Grande (RS), Santos (SP) e Itagua (RJ), cruzando o interior do Brasil.
271 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/20591/Tomada_de_
Subsidio_n__005_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
272 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21532/137_2013.html
Acesso em: 01.11.2013.
273 O direito de uso est definido da seguinte forma: o direito de utilizao da infraestrutura
de transporte pblico ferrovirio relativo Ferrovia, o qual ser cedido pela Concessionria
Interveniente Anuente

180

Coleo Jovem Jurista 2014

dade elaborado pela Interveniente Anuente [VALEC], respeitada a Capacidade


Operacional274.

Fonte: EPL

274 A capacidade operacional est definida da seguinte forma: capacidade de trfego contratada da Ferrovia destinada realizao das atividades de transporte dos Usurios, expressa pela quantidade de trens que podero circular, nos 2 (dois) sentidos, em um perodo de
24 (vinte e quatro) horas, calculada da forma expressa neste Contrato de Concesso.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

181

2. Ferrovia Anpolis: Ouro Verde de Gois (GO) Estrela


Doeste (SP) Panorama (SP) Dourados (MS)275
O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 1.339 km, e a descrio do objeto
a seguinte: concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo (apenas do trecho Estrela DOeste Panorama Dourados), manuteno, monitoramento e gesto, entendidos aqui como trabalhos
e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos no Contrato. O trecho
Anpolis Estrela DOeste (681,6 km) encontra-se em construo pela Valec.
A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser concluda
at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial da ordem
de R$4,09 bilhes. A mitigao de risco da demanda , tambm, a compra de
100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 16.04.2013 a 16.05.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 006/2013276
e de 29.07.2013 a 22.08.2013 a Audincia Pblica n 139/2013277. A minuta de
contrato dessa ferrovia impe as mesmas obrigaes da anteriormente tratada.

Fonte: EPL
275 A implementao deste novo tramo ir prover uma alternativa logstica para o transporte
e escoamento de gros, cana-de-acar, alm de outros produtos agrcolas pela ferrovia
Norte-Sul.
Neste contexto, a ferrovia ir operar como uma extenso da ferrovia Norte-Sul, que possibilitar a interconexo entre a regio norte e os portos de Rio Grande (RS), Santos (SP) e
Itagua (RJ), cruzando o interior do Brasil.
276 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21180/Tomada_de_
Subsidio_n__006_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
277
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/22922/139_2013.html
Acesso em: 01.11.2013

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Coleo Jovem Jurista 2014

3. Ferrovia Lucas do Rio Verde (MT) at Campinorte (GO) e de


Palmas (TO) at Anpolis (GO)278
O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 1.920 km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo (apenas do trecho Lucas do Rio Verde Campinorte),
manuteno, monitoramento e gesto, entendidos aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos no Contrato. O trecho Palmas Anpolis (855 km) encontra-se em construo pela Valec. A concesso
ter durao de 35 anos, devendo a construo ser concluda at o quinto ano
da concesso, e o investimento de capital inicial da ordem de R$8,39 bilhes.
A mitigao de risco da demanda , tambm, a compra de 100% da capacidade
operacional da ferrovia disponvel.
De 24.04.2013 a 24.05.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 007/2013279
e de 5.08.2013 a 29.08.2013 a Audincia Pblica n 140/2013280. A minuta de
contrato dessa ferrovia impe as mesmas obrigaes da anteriormente tratada.

Fonte: EPL

278 A implementao deste novo tramo ir prover uma alternativa logstica para o transporte
e escoamento de gros (soja, milho, etc), alm de outros produtos agrcolas pela Ferrovia
de Integrao do Centro-Oeste (FICO) e ferrovia Norte-Sul.
279
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21181/Tomada_de_
Subsidio_n__007_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
280
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/23236/140_2013.html
Acesso em: 01.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

183

4. Ferrovia Rio de Janeiro (RJ) Campos (RJ) Vitria (ES)281


O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 572 km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser
concluda at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial
da ordem de R$3,49 bilhes. A mitigao de risco da demanda , tambm, a
compra de 100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 27.05.2013 a 28.05.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 010/2013282.
No h disponvel minuta de contrato.

Fonte: EPL

281 A ferrovia ir viabilizar uma sistemtica diferenciada para o transporte de minrio de ferro,
alm de estimular a explorao de outros minerais. Ela tambm representar uma nova
opo para o escoamento no s de todo o minrio produzido, como tambm de outros
tipos de carga. A implementao deste novo tramo ir conectar o porto do Rio de Janeiro
ao porto de Vitria, criando novas possibilidades logsticas para o escoamento.
282 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21654/Tomada_de_Subsidio_010_2013.html Acesso em: 01.11.2013.

184

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5. Ferrovia Salvador (BA) Recife (PE)


O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 893 km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser
concluda at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial
da ordem de R$8,69 bilhes. A mitigao de risco da demanda , tambm, a
compra de 100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 03.06.2013 a 03.07.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 012/2013283.
No h disponvel minuta de contrato.

Fonte: EPL

283 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21860/Tomada_de_Subsidio_012_2013.html Acesso em: 01.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

185

6. Ferrovia Uruau (GO) Corinto (MG) Campos (RJ)


O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 1.706km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser
concluda at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial
da ordem de R$17,94 bilhes. A mitigao de risco da demanda , tambm, a
compra de 100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 10.06.2013 a 10.07.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 013/2013284.
No h disponvel minuta de contrato.

Fonte: EPL

284 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21920/Tomada_de_Subsidio_013_2013.html Acesso em: 01.11.2013.

186

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7. Ferrovia So Paulo Rio Grande


O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 1.667km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. No h informao sobre a durao de 35 anos e o investimento
de capital inicial.
De 17.06.2013 a 12.07.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 014/2013285.
No h disponvel minuta de contrato.

Fonte: EPL

285
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/22033/Tomada_de_
Subsidio_n__14_2013.htmlAcesso em: 01.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

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8. Ferrovia Belo Horizonte (MG) Salvador (BA)


O projeto dessa Ferrovia tem a extenso de 1.350 km, e a descrio do objeto
a seguinte: Concesso do servio pblico de explorao da ferrovia, compreendendo a construo, manuteno, monitoramento e gesto, entendidos
aqui como trabalhos e servios, nos termos, prazos e condies estabelecidos
no Contrato. A concesso ter durao de 35 anos, devendo a construo ser
concluda at o quinto ano da concesso, e o investimento de capital inicial
da ordem de R$4,80 bilhes. A mitigao de risco da demanda , tambm, a
compra de 100% da capacidade operacional da ferrovia disponvel.
De 25.06.2013 a 19.07.2013 ocorreu a Tomada de Subsdios n 015/2013.286
No h minuta de contrato.

Fonte: EPL

286 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/22160/Tomada_de_Subsidio_015_2013.html Acesso em: 01.11.2013.

188

Coleo Jovem Jurista 2014

9. Ferrovia Maracaj (MS) Lapa/Eng Bley (PR) Paranagu (PR)


O projeto dessa Ferrovia est segmentado em duas etapas: a primeira de Maracaj at Lapa, totalizando 989km com investimento de capital inicial na ordem
de R$7,19 bilhes; e a segunda de Lapa at Paranagu totalizando 150km com
investimento de capital inicial previsto em R$2,69 milhes. No h informaes
sobre o objeto, mas a forma de mitigao do risco se mantm. De 21.05.2013 a
21.06.2013 ocorreu a Tomada de Subsdio n 009/2013287, mas no h minuta
de contrato disponvel.

Fonte: EPL

287
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21653/Tomada_de_
Subsidio_n__009_2013.html Acesso em: 01.11.2013.

REGULAO E CONCORRNCIA NO TRANSPORTE FERROVIRIO

189

10. Ferroanel de So Paulo


Ainda no h informaes disponveis sobre esse Projeto, tampouco houve Tomada de Subsdios ou Audincia Pblica.

Fonte: EPL

190

Coleo Jovem Jurista 2014

Procedimento de Manifestao de Interesse:


interesse de quem?
Andra Romualdo Lavourinha

Introduo
Enquanto gestor pblico, qual seria seu plano de governo? Como realizar investimentos de grande vulto em setores debilitados sem comprometer sobremaneira os recursos pblicos? Como gerir projetos de infraestrutura de alto
nvel de complexidade sem a expertise tcnica para tanto?
As questes no so simples e fazem parte da realidade poltica dos entes
federativos brasileiros. Com efeito, a necessidade de investimento nos diversos
setores de infraestrutura no Brasil tem repercutido, inclusive, na imprensa internacional: apesar das dimenses continentais, o Brasil despende o equivalente a
apenas 1,5% do PIB em infraestrutura, valor muito reduzido quando comparado
mdia global de 3,8%.1
preciso considerar, porm, que a estruturao de projetos de infraestrutura pressupe a elaborao de estudos de viabilidade. O contedo desses
estudos influencia diretamente a elaborao de editais de licitao capazes de

Nesse sentido, despite the countrys continental dimensions and lousy transport links, its
spending on infrastructure is as skimpy as a string bikini. It spends just 1.5% of GDP on infrastructure, compared with a global average of 3.8%, even though its stock of infrastructure is
valued at just 16% of GDP, compared with 71% in other big economies. Rotten infrastructure
loads unnecessary costs on businesses. In Mato Grosso a soyabean farmer spends 25% of
the value of his product getting it to a port; the proportion in Iowa is 9%. THE ECONOMIST.
Has Brazil blown it? A stagnant economy, a bloated state and mass protests mean Dilma
Roussef must change course. Setembro de 2013. Disponvel em: http://www.economist.
com/news/leaders/21586833-stagnant-economy-bloated-state-and-mass-protests-mean-dilma-rousseff-must-change-course-has. Acesso em: 17 de outubro de 2013.
No mesmo sentido, esses dados foram abordados em reportagem da The Economist,
intitulada The road to hell. Getting Brazil moving again will need lots of private investment
and know-how. Setembro de 2013. Disponvel em: http://www.economist.com/news/special-report/21586680-getting-brazil-moving-again-will-need-lots-private-investment-and-know-how-road.
importante notar que o valor de 1.5% corresponde a investimento de origem pblica e
privada.

192

Coleo Jovem Jurista 2014

fomentar a concorrncia entre participantes2 e o desenho de contratos de concesso e PPP com alocao de riscos mais eficiente3 para a sociedade.
Mesmo que a Administrao Pblica no detenha conhecimento para elaborar esses estudos, isso no implica a falncia do projeto. O poder pblico
pode chamar a iniciativa privada para apresentar projetos ou, ainda, pode ser
espontaneamente acionado pelo ente privado interessado em apresentar estudos destinados estruturao de uma concesso ou PPP.
Nesse sentido, o instituto do Procedimento de Manifestao de Interesse
(PMI) vem sendo utilizado a fim de permitir a maior participao da iniciativa
privada na modelagem de projetos de PPPs e concesses.4 Mas o que significa
esse procedimento? Existe instituto anlogo em mbito internacional? Como
os entes federativos brasileiros o regulamentam? Quais so as variveis marcantes adotadas em sua regulamentao? Como ele vem sendo implementado
e, sob uma anlise econmica, sua implementao positiva?
As indagaes so muitas. O presente trabalho tem por objetivo abordar o
instituto do PMI de diferentes formas. Vislumbra-se analisar as principais variveis atinentes aos possveis desenhos regulatrios do instituto, considerando-se
para tanto a literatura internacional acerca das unsolicited proposals. Ademais,
busca-se apresentar as variveis presentes no Brasil luz do marco normativo
adotado no pas. Objetiva-se, ainda, sob o enfoque da anlise econmica do
direito, analisar o instituto em mbito terico e, complementarmente, averiguar
empiricamente se h ocorrncia de captura do procedimento licitatrio subsequente ao PMI pelo particular autorizado a elaborar estudos de viabilidade.
Para tanto, optou-se por dividir este trabalho da seguinte forma. A seo 1
contempla uma contextualizao do instituto. Objetiva-se, com isso, apresentar

Sobre a importncia de maximizar a concorrncia entre os participantes capazes de prestar


o servio adequadamente, evitando estruturas que deixem espao para a ocorrncia de situaes inibidoras da competio como conluio, captura e barreiras entrada desnecessrias. Ver RIBEIRO, Maurcio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes
e contratos. So Paulo: Atlas, 2011. pp. 10 e ss.
Entende-se aqui por alocao de riscos mais eficiente aquela que maximiza o bem-estar
social. Para tanto, deve-se procurar alocar os riscos contratuais com base nos seguintes
critrios: (1) quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o risco venha
a se materializar ou, no sendo isso possvel, mitigar os prejuzos resultantes de sua materializao? Normalmente, essa parte aquela que tem maior controle sobre o risco em
questo ou sobre suas consequncias. (2) Deve-se evitar sempre a alocao de riscos para
agentes econmicos que podem externalizar suas perdas (o Estado pode sempre transferir
seus custos para todos os contribuintes e as perdas por ele sofridas no induzem a uma
administrao mais eficiente dos custos). Nesse sentido, a regra deve ser buscar a transferncia dos riscos para o parceiro privado, sempre que a resposta a (1) for compatvel com
isso. Nesse sentido ver RIBEIRO, Maurcio Portugal. Op. cit. pp. 80 a 82.
importante notar que a destinao dos estudos a serem produzidos, i.e., se o objetivo do
poder pblico a contratao de PPP, de concesso comum ou a permisso aspecto que
varia de acordo com o normativo adotado pelas unidades federativas brasileiras. Esse tema
ser esmiuado na seo 3.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

193

ao leitor, de forma breve, o cenrio de investimento privado em infraestrutura no


Brasil e as fases de estruturao de projetos, com foco na complexidade atinente
elaborao de estudos tcnicos responsveis por atestar sua viabilidade.
Em seguida, na seo 2, apresentada uma reviso de literatura internacional acerca das unsolicited proposals, instituto anlogo ao PMI, a fim de se
introduzirem variveis relevantes para o delineamento regulatrio do procedimento. Nesta seo, tambm so apresentados mecanismos de incentivo
participao da iniciativa privada, aplicados internacionalmente.
Na seo 3, desenvolvida anlise do marco normativo federal e estadual
do PMI. A ideia expor o desenho normativo do instituto adotado no pas e
comparar suas caractersticas nas diferentes unidades federativas, a fim de se
entender a fundo o significado do instituto em nvel nacional.
Posteriormente, a seo 4 visa analisar o PMI luz da teoria da agncia.
Para tanto, destina-se uma subseo anlise terica da aplicao das premissas
centrais da relao de agncia autorizao conferida pelo poder pblico ao
particular. Em seguida, apresentado um levantamento emprico comparativo
entre PMIs solicitados e licitados. O enfoque prtico adotado visa contribuir com
a anlise da efetiva utilizao do instituto no pas sob uma perspectiva crtica.
Por fim, so apresentadas as principais concluses decorrentes das anlises realizadas.

1. O contexto do procedimento de manifestao de interesse


O poder pblico vem buscando, cada vez mais, traar parcerias com o setor
privado a fim de preencher lacunas entre a demanda e a oferta de infraestrutura pblica.5,6 No cerne dessas parcerias, o PMI um instituto que vem se desen-

Essa tendncia no se restringe realidade brasileira. Com efeito, [g]overnments worldwide are increasingly looking to the private sector to fill up growing gaps between demand and supply of public infrastructure, and the use of public-private partnerships (PPPs)
offers an increasingly attractive alternative as compared to traditional method of procurement and financing of mega projects. VERMA, Sandeep. Competitive Award of Unsolicited Infrastructure Proposals: A recent Supreme Court verdict unveils fresh opportunities
for procurement reform in India. In: The Practical Lawyer, Londres: The Practical Lawyer,
jun, 2010. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1464685 ou http://dx.doi.org/10.2139/
ssrn.1464685. Acesso em: 18 set. 2013. pp. 1 e 2.
O conceito de infraestrutura pblica pode ser definido como estruturas necessrias para
o funcionamento da economia e da sociedade, no consistindo em um fim em si mesmo,
mas em instrumentos para dar suporte ao desenvolvimento econmico e social de uma
determinada regio. Essa infraestrutura pode ser econmica e social, sendo exemplos do
primeiro caso as infraestruturas de gua, esgotos, eletricidade, entre tantas. As sociais,
por sua vez, so representadas por hospitais, rodovias, presdios, bibliotecas. Outra classificao til divide essa infraestrutura entre hard e soft. No primeiro caso, certamente
os investimentos sero vultosos envolvendo a construo de prdios e equipamentos. No
caso da infraestrutura soft, a nfase ser na proviso de servios como limpeza de ruas,
educao treinamento e bens culturais. NBREGA, Marcos. Direito da Infraestrutura. So
Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 55.

194

Coleo Jovem Jurista 2014

volvendo para estruturao de projetos modelados sob a forma de contratos


de concesso e PPP. fundamental, por isso, que se compreenda, ainda que
de forma breve, o cenrio macro em que se situa o instituto. A necessidade de
realizao de estudos sofisticados, caros e interdisciplinares para o desenvolvimento de projetos de infraestrutura advm da complexidade dos contratos de
concesso e PPP, conforme ser tratado na subseo a seguir.

1.1 O desafio de desenvolvimento do setor de infraestrutura e a


complexidade na elaborao de estudos de viabilidade
O Brasil enfrenta desafios no desenvolvimento dos setores de infraestrutura,
propiciados pela falta de disponibilidade oramentria de muitos entes federativos, pela dificuldade de dilogo e cooperao entre os mesmos7 e pela necessidade de planejamento e expertise tcnica por parte do poder pblico. A
necessidade de melhorias em funo da dimenso continental do pas e da
realizao de eventos internacionais de grande porte especialmente a Copa
do Mundo e os Jogos Olmpicos de 2016 latente. Nesse cenrio, o investimento privado, sob a forma de contratao de concesso e PPP, assume grande importncia.8

Ainda sobre o conceito, possvel analisar o setor de infraestrutura de forma estrita ou


ampla. Sob uma perspectiva mais estrita, so englobados os setores de transporte (portos,
aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias, metropolitano e de massa), de comunicaes
(tais como telefonia fixa, a cabo, infraestrutura satelital e backbone de internet), energia
(distribuio, gerao e transmisso), distribuio de gs, processamento e disposio de
lixo e, por fim, guas e saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infraestrutura de irrigao e infraestrutura de controle de inundaes e alagamentos. Esse conceito
estrito pode se estender englobando tambm a infraestrutura social, i.e., relativa rede
escolar e de sade. RIBEIRO, Maurcio Portugal. O setor de infraestrutura e a Lei Federal de
PPP contextualizao e principais caractersticas. Disponvel em: http://www.slideshare.
net/portugalribeiro/aula-sobre-infraestrutura-participacao-privada-e-lei-de-ppp-ministrada-no-gvlaw-fgvsp-no-curso-de-contratos-administrativos-coordenaado-pelo-professor-carlos-ari-sundfeld. Acesso em: 2 out. 2013.
7 Exemplo disso a ausncia de regra de repasse para transferncia de recursos do PAC 2
Mobilidade Grandes Cidades, oriundos do Oramento Geral da Unio (OGU), para projetos
de entes federativos contemplados na Portaria 185, de 4 de abril de 2012, do Ministrio
das Cidades, modelados sob a forma de concesso comum. Com efeito, h apenas norma
de repasse para projetos executados como contratos de obra pblica a Portaria MC n
164/2013, e para projetos implementados sob a forma de PPP a Portaria MC n 262/2013.
Mesmo no mbito dessa Portaria destinada contratao de PPPs, importante observar
que as regras de repasse estabelecidas no se fundamentam na cooperao entre os entes
federativos. exigida a reanlise dos projetos pelo Ministrio das Cidades e, concomitantemente, no h possibilidade de responsabilizar a Unio pelo no pagamento do valor
devido. Ver RIBEIRO, Maurcio Portugal. A Portaria 262/2013, do Ministrio das Cidades,
repasse de recursos para PPPs de mobilidade urbana e risco dos projetos atrasarem. Disponvel em: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/portaria-262-e-os-repasses-para-pp-ps-de-mobilidade-urbana-v4-env. Acesso em: 4 nov. 2013. pp. 6 a 9.
8 Em 2011, o maior nmero de PPPs estaduais envolvia estdios de futebol que sero utilizados na Copa do Mundo de 2014. PEREIRA, Bruno Ramos, PROL, Flvio Marques. 1 Edio do Banco de Dados das PPPs. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias Pblico-

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

195

Usualmente, o investimento privado em infraestrutura analisado em termos (i) de nmeros de projetos e (ii) de volume de investimento em moeda
corrente.9 Em 2012, dentre as regies do globo, a Amrica Latina liderou o volume de investimento, em termos reais.10 Com efeito, nesse ano, houve crescimento de 50% dos investimentos, os quais atingiram o valor de US$ 87 bilhes.
Esse valor representa 48% do total de investimento em infraestrutura realizado
em nvel mundial ou seja, corresponde maior parcela do globo, tomando-se
por base a diviso geogrfica em regies, adotada pelo Banco Mundial.11 Ademais, esse nmero representa, ainda, o maior volume de investimento na regio
nas ltimas duas dcadas.12
Dentre os pases da regio, o Brasil apresentou o maior nmero de projetos e o maior volume de investimento: 54 projetos e 87% do volume de investimento da Amrica Latina. Em 2012, o Brasil se destacou tambm no rol
de pases em desenvolvimento, dado que aproximadamente 55% de todas as
PPPs em sentido lato13, contabilizadas nesses pases se concentraram no Brasil
e na ndia.14
Extrai-se desses dados que, considerando-se o cenrio global, o Brasil
representativo em termos de investimento privado em infraestrutura. A anlise
temporal do pas aponta para uma tendncia de aumento do nmero de projetos ao longo das duas ltimas dcadas e para o crescimento do montante de
investimento, conforme demonstram os grficos abaixo.15

9
10

11
12
13

14
15

-Privadas. Julho de 2011. Disponvel em: http://pppbrasil.com.br/portal/sites/default/files/


Relatrio%201%20-%20Banco%20de%20dados%20das%20PPPs%20-%20Final%20v2.pdf.
Acesso em: 10 out. 2013.
Para acessar dados relativos ao nmero de projetos e ao montante de investimento privado
em infraestrutura, no Brasil e no mundo, ver http://ppi.worldbank.org/.
Esse levantamento realizado pelo Banco Mundial considera como regies do globo: Amrica Latina e Caribe, sul Asitico, sia Central e Europa, Leste Asitico e Pacfico, frica Subsaariana, Oriente Mdio e Norte da frica. PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory
Facility. Private Participation in Infrastructure Research Group. Infrastructure Policy Unit
2012 Global PPI Data Update, note 69. , 2013. Disponvel em: http://ppi.worldbank.org/features/August-2013/PPI%202012%20Globa%20Update%20Note%20Final.pdf. Acesso em:
17 out. 2013.
Ver base de dados por diviso regional, disponvel em http://ppi.worldbank.org/features/
August-2013/PPI%202012%20Globa%20Update%20Note%20Final.pdf.
Idem., p. 1.
O sentido genrico da expresso PPP, em contraposio ao sentido de concesso administrativa ou patrocinada, corresponde a todas as formas de relacionamento contratual de
longo prazo entre Administrao Pblico e particulares, remetendo ao que geralmente se
apelida, em Portugus parcerias da Administrao Pblica ou, em Ingls, public-private
partnerships. RIBEIRO, Maurcio Portugal, PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de
PPP Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 26.
Idem.
Os dados utilizados para elaborao dos grficos esto disponveis em http://ppi.worldbank.org/. Acesso em: 17 out. 2013.

196

Coleo Jovem Jurista 2014

Grfico 1: Investimento privado em infraestrutura no Brasil


nmero de projetos

Grfico 2: Investimento privado em infraestrutura no Brasil


valor do investimento (US$ milhes)

O crescimento do investimento privado observado, principalmente nos dois


ltimos anos, parte do cenrio em que se insere o PMI.16 O instituto objetiva
atrair a participao da iniciativa privada, desde a fase de elaborao de estudos
de viabilidade de projetos de infraestrutura, sem onerar os cofres pblicos.
16

No possvel fazer, entretanto, qualquer inferncia no que diz respeito existncia apenas de correlao ou de efetiva causalidade entre o PMI e o crescimento do investimento
privado, especialmente de 2010 a 2012.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

197

Sua relevncia ganha fora como mecanismo alternativo elaborao de


estudos pela prpria Administrao Pblica ou por consultores externos, contratados por meio da Lei 8.666, de 1993 (Lei 8.666/1993 ou Lei de Licitaes). Com efeito, muitas vezes, o poder pblico no contempla capacidade
interna para elaborao dos estudos de alto nvel de sofisticao e interdisciplinaridade, necessrios ao desenvolvimento de projetos e/ou no dispe de
recursos oramentrios para contratao de consultores externos.
Soma-se a isso o alto custo de elaborao desses estudos. O fator tempo,
necessrio realizao de licitaes, por meio da Lei 8.666/1993, para contratao de consultores externos tambm implica custo relevante. Esse fator
torna-se um empecilho ainda maior quando considerado o ciclo eleitoral de
quatro anos. Isso porque, segundo a literatura da cincia poltica17, a tendncia
que haja interesse poltico na estruturao de projetos apenas se as vantagens reputacionais de sua inaugurao e desenvolvimento puderem ser creditadas ao seu responsvel.18 Por conta disso, projetos j modelados so, por
vezes, engavetados, em razo da ausncia de motivao poltica para sua
implementao.
Alm disso, o foco da Lei 8.666/1993 em menor preo aumenta a probabilidade de seleo de consultores que ofeream propostas menos custosas, mas
que no gozem de confiana do mercado em relao sua expertise tcnica.
Por conta disso, a contratao baseada na Lei de Licitaes tende a gerar um
custo reputacional para o projeto, na medida em que, se os investidores no
confiam nos consultores alocados, no confiaro nas informaes disponibilizadas aos potenciais licitantes no respectivo edital de licitao da concesso
ou PPP. Resultado disso o incentivo para que qualquer potencial licitante
adote uma postura mais conservadora em relao avaliao do projeto como
oportunidade de negcio ou que tenha que despender recursos prprios para
refazer grande parte do trabalho desenvolvido pelos consultores contratados
17

18

Sobre a relao entre ciclo eleitoral e polticas pblicas, com foco na gesto das despesas
pblicas, ver BLAIS, Andr, NADEAU, Richard. The electoral budget cycle. Public choice, vol. 74, 1992. pp. 389-403.Disponvel em: http://link.springer.com/article/10.1007/
BF00137686. Acesso em: 10 nov. 2013. Sobre o tema, com foco na poltica oramentria na
Amrica Latina, ver AMES, Barry. Political Survival Politicians and Public Policy in Latin
America. Berkeley: University of California Press, 1987.
O art. 77, da Lei Federal 9.504/1997, a qual estabelece normas para eleies, estipula que
[] proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (trs) meses que precedem o pleito,
a inauguraes de obras pblicas. Alm disso, preciso considerar que [c]omo licitaes
de PPPs e concesses sempre levantam alguma controvrsia do ponto de vista poltico,
so raros os agentes polticos que tm a coragem de colocar uma licitao de PPP ou
concesso na rua em ano eleitoral. E 2014 ano eleitoral para Estados e Unio. RIBEIRO,
Maurcio Portugal. A Portaria 262/2013, do Ministrio das Cidades, repasse de recursos
para PPPs de mobilidade urbana e risco de projetos atrasarem. Disponvel em: http://
www.slideshare.net/portugalribeiro/portaria-262-e-os-repasses-para-pp-ps-de-mobilidade-urbana-v4-env. Acesso em: 12 nov. 2013. p. 5.

198

Coleo Jovem Jurista 2014

pelo poder pblico, a fim de obter informaes confiveis para a elaborao


de sua proposta. Como no poderia deixar de ser, os custos despendidos com
esse retrabalho pelo privado sero includos em sua proposta na licitao. Em
ambos os casos, portanto, a tendncia que o poder pblico acabe por pagar
mais ao futuro concessionrio do que poderia ter pagado, caso os estudos
tivessem sido realizados com um nvel de qualidade que desse segurana ao
investidor privado.
O PMI tem a vantagem de evitar esse custo sobre a imagem do projeto,
na medida em que o setor privado autorizado a elaborar os estudos. Logo,
consultores de confiana do mercado podem elabor-los o preo deixa de
ser o principal filtro de seleo, como ocorre no mbito da Lei 8.666/1993.19
Em linhas gerais, portanto, os estudos de viabilidade podem ser caracterizados como extremamente custosos, sofisticados e interdisciplinares. No
que tange sofisticao e interdisciplinaridade, ambas as caractersticas
advm da alta complexidade dos contratos de concesso e PPP. Esses instrumentos jurdicos so espcies contratuais que requerem relevante investimento do concessionrio ou parceiro privado em uma infraestrutura para
prestao de servio.
A remunerao, depreciao e amortizao desse investimento se fazem
pela cobrana de tarifa de usurios ou pelo pagamento total ou parcial ao ator
privado pela Administrao Pblica.20 por conta da necessidade de amortizao de investimento volumoso que os contratos de concesso e PPP se caracterizam pelo longo perodo de durao, quando comparados aos contratos de

19

Esse raciocnio no ignora que, dentre os tipos de licitao previstos na Lei de Licitaes,
h melhor tcnica e tcnica e preo. Entretanto, apesar de o crivo da tcnica poder ser
utilizado para seleo do parceiro privado, extremamente difcil atribuir critrios objetivos a compor a nota tcnica nos certames que a utilizam. Por conta disso, no incomum
que os rgos de controle assumam posicionamento contrrio adoo desses tipos de
licitao, assumindo que a anlise de critrios tcnicos pode se dar no bojo da qualificao
tcnica, durante a fase de habilitao.
20 A distino bsica entre o contrato de concesso comum e as modalidades de PPP consiste
na sustentabilidade do projeto em questo. Enquanto os contratos de concesso comum
envolvem projetos autossustentveis, a serem remunerados pela cobrana de tarifa dos
usurios, os contratos de PPP se fundam no pagamento total ou parcial do servio pela Administrao Pblica. No caso, de pagamento parcial, este ser realizado em conjunto com
a cobrana de tarifas (cf. art. 2, 1, 2, 3, da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004).
importante notar, porm, a possibilidade de concesso subsidiada, a qual no traduz um
projeto autossustentvel, dada a necessidade de aporte de recursos pblicos ao concessionrio o subsdio pblico. O contrato de concesso da Transolmpica, no mbito do municpio do Rio de Janeiro, um exemplo de concesso subsidiada. O contrato foi assinado
em nvel municipal com a concessionria Transolmpica, formado pelas empresas CCR S.A
(33,3%), Invepar (33,4%) e Odebrecht TransPort (33,3%). Para maiores informaes sobre
o projeto e o consrcio, ver http://www.grupoccr.com.br/Media/PressRelease/edba240a924d426696beee80cf7a4e78_release_assinatura_transolimpica_ccr_20120426_pdf.pdf.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

199

obra pblica.21 Vale dizer, o prazo desses contratos , em regra, definido pelo
perodo necessrio amortizao e remunerao do investimento realizado
pelo ente privado.
Mais especificamente quanto ao prazo dos contratos de PPP, a Lei Federal 11.079/04 (Lei 11.079/04 ou Lei de PPP) estabelece o prazo contratual
mximo, incluindo prorrogaes, de 35 anos. A Lei Geral de Concesses (Lei
8.987/85 ou Lei de Concesses), por seu turno, no define o prazo mximo
de durao dos contratos submetidos ao seu regime jurdico. Entretanto, leis
esparsas de setores especficos o definem.22 O objetivo desses prazos mximos
mais longos desonerar o poder pblico e/ou os usurios do servio a ser prestado. A longa durao desses contratos viabiliza a reduo da tarifa cobrada e
do pagamento pblico a ser realizado pelo poder concedente.
Sob a perspectiva econmica, os contratos de concesso e PPP podem ser
caracterizados, em funo de seu longo perodo de durao, como contratos
incompletos. A literatura econmica enfatiza a dificuldade de se provisionar,
quando da elaborao do contrato, todas as contingncias e variveis possveis
de se concretizarem futuramente, durante sua execuo. Atenta ainda para o
fato de que, alm de ser inevitvel a existncia de lacunas no contrato, o custo
e o esforo excessivo de se negociarem clusulas, cuja aplicao pouco provvel, no compensam o benefcio gerado. Nesses casos, o custo de previso
superior ao custo de negociao posterior para alcance de uma soluo mais
eficiente.23
Essa lgica de longo prazo dos contratos de concesso e PPP ocasiona a
necessidade de esforo para previso de riscos com potencial de se materializarem futuramente. Alm disso, pressupe o mapeamento dos indicadores de
servio que melhor concretizam a ideia de um servio de qualidade. Podem,

21

O que justifica a celebrao de PPP ou concesso comum , exatamente, o investimento de


monta a ser realizado pelo parceiro privado. Do contrrio, tratando-se de servio pblico,
por exemplo, bastaria o poder pblico celebrar um contrato de permisso. No caso de
atividade econmica em sentido estrito, aplicar-se-ia o regime da Lei 8.666. Ver RIBEIRO,
Maurcio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e contratos. So
Paulo: Atlas, 2011. pp. 66 a 69.
22 Nesse sentido, a Lei 9.472/1997 estabelece, em seu art. 99, caput, que o prazo mximo
de concesso de servios de telecomunicaes de 20 anos, prorrogvel uma nica vez
por igual perodo, desde que a concessionria tenha cumprido com as condies da concesso e manifeste interesse pela prorrogao. Concomitantemente, a Lei 9.074/1995, em
seu art. 4, 3, estabelece o prazo mximo de 30 anos para os contratos de concesso
de transmisso e distribuio de energia eltrica, contratados a partir da Lei 9.074/1995,
prorrogveis, no mximo, por igual perodo. As concesses de gerao de energia eltrica,
contratadas a partir de 11.12.2013 tm prazo de 35 anos, nos termos do art. 4, 9, da Lei
9.074/1995. Se celebrados posteriormente a 11.12.2003, tero o prazo limitado a 35 anos,
prorrogveis por 20 anos.
23 SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: Harvard University Press, 2004. pp. 297 e 298.

200

Coleo Jovem Jurista 2014

dependendo do setor em pauta, exigir at mesmo estudos de tecnologia da


informao, por exemplo. Por conta disso, essas espcies contratuais requerem
a elaborao de estudos prvios de viabilidade de alta complexidade, os quais
tangenciam uma variedade de reas. Notadamente, h interface com o campo
das finanas e das cincias econmicas, dentre outras reas do conhecimento.
Em regra, necessria a elaborao prvia de estudos ambientais, de demanda, jurdicos, econmico-financeiros e de engenharia.
A fim de se compreender melhor a etapa de elaborao desses estudos tcnicos de viabilidade e os possveis agentes por ela responsveis, na
subseo seguinte focar-se- na fase de pr-estruturao dos projetos de
infraestrutura.

1.2 A fase de pr-estruturao de projetos de infraestrutura


H duas fases principais durante o processo de estruturao de concesses
e PPPs. Em um primeiro momento de pr-estruturao, o poder pblico deve
decidir quem ser responsvel pela elaborao dos estudos que atestaro a
viabilidade do projeto de infraestrutura. Esses estudos podem ser desenvolvidos por diferentes agentes, a depender de algumas variveis. Sua elaborao
pode se dar internamente, por servidores pblicos vinculados ao poder concedente.24 Nesse caso, o poder pblico possui equipe prpria capacitada para
desenvolv-los.
Alternativamente, os estudos podem ser de responsabilidade de consultores externos, contratados e remunerados pelo poder concedente. Cumpre
fazer uma distino entre a contratao de empresas de consultoria, observando-se os requisitos e procedimentos estipulados pela Lei 8.666/1993, e a
atuao de organismos internacionais multilaterais, tal como o Banco Mundial,
o Banco Interamericano de Desenvolvimento e o International Finance Corporation (IFC), brao do Banco Mundial. No ltimo caso, incide hiptese de
inexigibilidade de contratao por notria especializao, conforme determina
o art. 25, II c/c art. 13, I, da Lei de Licitaes.25

24 PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) e assimetria de


informao entre o setor pblico e o setor privado: monlogo ou dilogo pblico-privado?
PPP Brasil O Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.
pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-procedimento-de-manifesta%C3%A7%C3%A3o-de-interesse-pmi-e-assimetria-de-informa%C3%A7%C3%A3o-entre-o-seto. Acesso em: 30
de agosto de 2013. p. 3.
25 BRASIL. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.
htm. Acesso em: 2 jul. 2013.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

201

H ainda uma terceira hiptese, a qual consiste no objeto de estudo deste


trabalho: os estudos podem ser elaborados pelo setor privado por meio do PMI
ou Manifestao de Interesse Privado (MIP).26
Aps a fase interna de pr-estruturao, o poder pblico detendo os estudos de viabilidade tcnica, econmico-financeira, ambiental e jurdica, submeter as minutas de edital e contrato consulta pblica.27 Os estudos devero
ser aprovados, em mbito federal, pelo Conselho Nacional de Desestatizao
(CND) e pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU). Em nvel estadual e municipal, a aprovao no se d pelo CND, mas pelo respectivo Conselho Gestor
de PPP, no caso de modelagem de PPPs.28
Aps esse perodo inicial de estruturao, o poder pblico publica o edital
de licitao e d incio ao certame licitatrio. A Figura 1 ilustra as etapas do
processo de estruturao projetos.

Figura 1: As fases de estruturao de projetos

Dada a complexidade dos estudos de viabilidade de projetos de infraestrutura, as estratgias a serem adotadas pelo poder pblico no so excludentes entre si.29 Com efeito, possvel que estudos complementares sejam
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou
executivos.
26 Apesar de ser possvel traar diferenciaes entre ambos os termos, tal como o faz o Decreto Estadual n 962, de 2012, de Santa Catarina, ambos so tratados como sinnimos neste trabalho. Mais especificamente, o diploma normativo de Santa Catarina considera que o
Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) o procedimento institudo por rgo
ou entidade da administrao estadual, por intermdio do qual podero ser solicitados estudos, levantamentos ou investigaes (...) (art. 2, caput). Concomitantemente, entende
ser a Manifestao de Interesse da Iniciativa Privada (MIP) a apresentao espontnea
de propostas, estudos, levantamentos (...) (art. 17) (grifado). A diferenciao se pauta,
portanto, na espontaneidade da apresentao de estudos e projetos, em contraposio
solicitao por parte do poder pblico.
27 Art. 10, VI, da Lei 11.079/2004.
28 Nesse sentido, o Decreto n 43.277, de 2011, do Estado do Rio de Janeiro, estipula em seu
art. 15, que a modelagem final deve ser aprovada pelo CGP e a incluso do projeto no Programa Estadual de PPPs (PROPAR) deve ser autorizada pelo Governador do Estado.
29 PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) e assimetria de
informao entre o setor pblico e o setor privado: monlogo ou dilogo pblico-privado?
PPP Brasil O Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.
pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-procedimento-de-manifesta%C3%A7%C3%A3o-

202

Coleo Jovem Jurista 2014

elaborados por PMI e por consultores externos contratados por meio da Lei de
Licitaes, por exemplo.30 Quanto a esse ponto, defende-se, porm, ser preciso
que a escolha do poder pblico acerca da melhor estratgia a ser adotada considere as vantagens e desvantagens de cada alternativa.31
Dentre as variveis relevantes a serem consideradas pelo poder pblico,
destacam-se (i) sua capacidade tcnica e institucional, (ii) a existncia de recursos oramentrios e (iii) a urgncia da demanda a ser satisfeita pelo projeto.
Nesse sentido, a tabela 1, a seguir, visa expor os principais desafios e vantagens
de cada estratgia.
Em teoria, a escolha do poder pblico pelo PMI envolve o desafio de se
analisar que o custo de oportunidade32 de contratao dos estudos via PMI
inferior ao custo de oportunidade de elaborao por servidores pblicos ou por
consultores externos. Para tanto, a anlise de alguns aspectos fundamental.
A incapacidade tcnica um dos motivos a inviabilizar a elaborao de
estudos por servidores pblicos. Deve-se considerar que no eficiente que o
poder pblico mantenha uma equipe de servidores apta em distintas reas de
conhecimento para elaborao de projetos.33 Parece ser menos custoso que
o poder pblico mantenha servidores especialistas na gesto da estruturao
de projetos, com fins de coordenao.34 A incapacidade oramentria outro
ponto relevante. O PMI no pressupe previso oramentria de dispndio pblico dado que dentre os possveis sistemas incentivadores da participao
da iniciativa privada no Brasil, o custeio dos estudos realizado pelo vencedor da licitao.
Sob uma perspectiva econmica de anlise do custo e benefcio, o ponto
essencial que a contratao de estudos de viabilidade por meio do PMI deve
representar a hiptese menos custosa dentre as demais possibilidades disponibilizadas ao poder pblico. Dentre os custos a serem computados para anlise
da melhor estratgia, devem ser considerados o custo de manuteno de ser-

30

31
32

33
34

-de-interesse-pmi-e-assimetria-de-informa%C3%A7%C3%A3o-entre-o-seto. Acesso em: 30


de agosto de 2013. p. 4.
Essa hiptese prevista por decretos que regulamentam o PMI em diversos entes federativos. Com exceo do Rio de Janeiro e de So Paulo, os atos normativos estaduais que
regulamentam o PMI preveem a possibilidade de combinao pelo poder pblico dos estudos elaborados por PMI com documentos da Administrao Pblica ou com estudos de
consultores externos.
PEREIRA, Bruno Ramos. Id.
O conceito de custo de oportunidade corresponde []quilo de que devemos abrir mo
para obter algum item. possvel afirmar que consiste no valor da melhor opo no realizada. No caso, por exemplo, da elaborao de estudos de viabilidade via PMI, seu custo
de oportunidade corresponde segunda melhor opo existente, quer seja sua elaborao
por consultores externos ou por servidores pblicos. MANKIW, Gregory. Introduo Economia. So Paulo: Thomson Learning, 2006. 3 ed. p. 51.
PEREIRA, Bruno Ramos. Op. Cit. p. 10.
Id.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

203

vidores capacitados e dedicados elaborao de estudos, o custo do processo


de contratao de consultores externos, bem como o custo de se delegar a
produo de estudos de viabilidade ao mercado, dentre outros. Em conjunto
com a anlise desses custos, devem ser consideradas suas respectivas consequncias sobre a reputao do projeto em pauta.

Tabela 1: Vantagens e desafios das estratgias para produo


de estudos de viabilidade35
Mecanismos

Principal desafio

Ponto positivo

Situao em que sua utilizao recomendada

para a produo de
estudos de
viabilidade
Servidores

Existncia de

Prescinde de um dese-

1. Existncia de recursos

Pblicos.

servidores capacitados

nho estrutural para lidar

humanos compatveis

e de tempo a ser des-

com os desafios do PMI,

com a urgncia do

tinado produo dos

especificamente para

projeto.

estudos.

reduzir a assimetria de

2. Alto grau de plane-

informao entre poder

jamento por parte do

pblico e setor privado

setor pblico.

e equilibrar o incentivo
participao da iniciativa
privada e a qualidade
dos estudos apresentados.
1. A administrao

1. Situao no

Consultores

Conceber e realizar o

externos

processo de contratao acessa opinio externa

contrata-

dos consultores com

a respeito da viabilidade

2. Disponibilidade de

dos e

capacidade para a

do projeto.

recursos oramentrios.

2. Poder pblico acom-

3. Cooperao entre os

remunerados realizao dos estudos

urgente.

pelo setor

(processo competitivo

panha a curva de desen-

servidores pblicos e os

pblico.

ou contratao direta).

volvimento dos estudos

consultores externos.

de viabilidade.
PMI.

Impedir que interesse

1. Agilidade na produo

1. Urgncia

pblico no seja relativi-

dos

2. Ausncia de recursos

zado diante da potencial estudos de viabilidade.

oramentrios

preponderncia do

2. No comprometimen-

3. Escassez de recursos

interesse privado.

to de recursos oramen-

humanos necessrios

trios.

para a produo dos


estudos de viabilidade.

35 PEREIRA, Bruno Ramos. Op. cit. p. 7.

204

Coleo Jovem Jurista 2014

Essa anlise de custos pressupe ainda o conhecimento do gestor pblico


acerca da regulamentao do PMI. A fim de se entender melhor o arcabouo
jurdico que circunda esse instituto, na subseo seguinte ser apresentado, de
forma breve, o marco normativo internacional atinente ao instituto.

2. Os possveis modelos de manifestao espontnea da iniciativa


privada para elaborao de estudos de viabilidade
2.1 A experincia internacional das unsolicited proposals e os sistemas
de incentivo participao da iniciativa privada
Na experincia internacional, o modelo de manifestao espontnea da iniciativa privada conhecido como unsolicited proposals.36 Trata-se do processo de
(i) identificao de projetos potenciais de infraestrutura, (ii) desenvolvimento
preliminar da proposta pelo particular e (iii) submisso Administrao Pblica
competente.37 Esta analisa a proposta preliminar e pode aprov-la, a fim de que
se d incio modelagem do projeto.

36 Apesar de as unsolicited proposals se referirem manifestao da iniciativa privada no


solicitada pelo poder pblico, importante notar que no Brasil a distino entre manifestaes solicitadas e no solicitadas, na prtica, tnue. Nesse sentido, apesar de na teoria e
nos diplomas normativos dos entes federativos, haver diferena procedimental relativa ao
sujeito que deflagra o procedimento, na prtica o dilogo entre o setor pblico e o mercado
se inicia antes da publicao de edital de manifestao de interesse ou de manifestao
espontnea. A concesso da autorizao jurdica para elaborao de estudos de viabilidade fruto, portanto, de um contato prvio entre a Administrao Pblica e os particulares
interessados, que normalmente antecede o incio formal do procedimento. Por conta disso,
as consideraes desenvolvidas neste trabalho relacionadas s unsolicited proposals se
estendem a ambas as hipteses, de PMIs espontneos e solicitados pelo poder pblico,
exceto no que toca parte do procedimento formalmente inexistente para os PMIs solicitados (da manifestao espontnea do particular at a publicao do edital).
37 Nesse sentido, unsolicited proposal is a project concept that is put forward to Government
by a private sector when Government has not issued a request for a proposal. Porm,
importante notar que o conceito de unsolicited proposal no uniforme. Conforme, ser
tratado na Seo 2.2, h uma srie de variveis que incidem sobre o desenho do instituto, bem como sobre o cenrio institucional em que se insere. Nos Estados Unidos, por
exemplo, entende-se que a unsolicited proposal se refere a projetos no requisitados por
agncias governamentais, que podem ser viabilizados pela iniciativa privada por mtodos
competitivos. O United Nations Comission on International Trade Law rgo central das
Naes Unidas no mbito do Direito do comrcio international em documento denominado UNCITRALs Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Proposals, define as unsolicited proposals como any proposal relating to the implementation of
an infrastructure project that is not submitted in response to a request or solicitation issued
by the contracting authority within the context of a selection procedure. UNCITRAL. UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects. Naes
Unidas, Nova Iorque, 2004. Disponvel em: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/03-90621_Ebook.pdf. Acesso em: 30 out. 2013.
Vide IP3 The Institute for Public-Private Partnerships. Mauritius PPP Support Analysis & Recommendation for PPP Legal & Institutional Framework. Arlington, 2010. Disponvel em: http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/Mauritius_Pilot_PPP_Identification_and_Prep_Feb_22.pdf. Acesso em: 16 set. 2013. p. 129.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

205

Apesar de no Brasil, a normatizao e utilizao do PMI pelo poder pblico


ser bastante recente dentre os normativos dos entes federativos, o Decreto
Federal n 5.977 o mais antigo, datando de 2006, seguido pelo Decreto Estadual n 44.565, de Minas Gerais, de 200738 em mbito internacional, desde
a dcada de 90 as unsolicited proposals j vm sendo utilizadas. Como consequncia, a literatura internacional j se deparou com muitos questionamentos
acerca de escolhas regulatrias e melhores prticas que circundam o instituto.
Nesse diapaso, nota-se, que diferentes estratgias so adotadas por entes
polticos distintos quanto manifestao espontnea do interesse privado. Com
efeito, percebe-se que h pases que optam por (i) recusar o recebimento de
unsolicited proposals, entendendo que a agenda de prioridade de projetos de
infraestrutura no deve ser influenciada por particulares.39 Outros (ii) submetem
o projeto proposto a um procedimento competitivo, sem a concesso de qualquer preferncia ao proponente.40
H entes, ainda, que (iii) proveem a possibilidade de potenciais concorrentes competirem pelo projeto, contudo garantindo a concesso de alguma vantagem durante o procedimento licitatrio.41 Enquanto isso, (iv) alguns pases
optam por oferecer uma compensao pelo projeto proposto correspondente
aos custos de desenvolvimento do projeto.42 No Brasil, por exemplo, esse modelo de reembolso adotado.
Genericamente, o procedimento de manifestao espontnea da iniciativa
privada dividido em dois estgios principais: (i) a aprovao da proposta
apresentada por parte do particular pelo poder pblico e (ii) o procedimento
de seleo do particular responsvel pela implantao e manuteno da infraestrutura e pela operao do servio. Hodges e Dellacha, no intuito de descrever um processo bem definido de apresentao, aprovao e licitao de projetos oriundos de unsolicited proposals, apresentam o contedo da Figura 2.

38 Em sua maioria, porm, as legislaes dos entes federativos, responsveis por regulamentar o PMI, tm menos de dois anos.
39 A Colmbia, por exemplo, adota o posicionamento de banir unsolicited proposals. Ver VERMA, Sandeep. Op cit. p. 5.
40 O Sri Lanka, por exemplo, faz uso dessa estratgia de adotar o mesmo procedimento formal para manifestaes particulares solicitadas e no solicitadas. HODGES, John. Unsolicited Proposals: The Issues for Private Infrastructure Projects. Public policy for the private
sector. The World Bank Group Private Sector and Infrastructure Network, note number 257,
2003. Disponvel em: https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/113
05/263990PAPER0VP0no10257.pdf?sequence=1. Acesso em: 10 set. 2013.
41 Os sistemas de incentivo participao da iniciativa sero desenvolvidos mais adiante nesta Seo. A Argentina, o Chile, a Indonsia, a Coria do Sul, as Filipinas, a frica do Sul e
Taiwan so exemplos de pases que se utilizam da concesso de preferncia ao proponente
da unsolicited proposal. Id.
42 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships..Op. cit. p. 131.

206

Coleo Jovem Jurista 2014

Figura 2: Processo de apresentao, aprovao e licitao de uma


unsolicited proposal

Proposta
completa
apresentada

Submisso
da bid

Estudos
detalhados
completos

Proposta
inicialmente
aprovada; requisio
de informaes ou
estudos adicionais

Anlise
final

Preparao dos
documentos
para licitao

Proposta
completa
aprovada

Licitao
anunciada

Poder Pblico

Anlise
preliminar

Preparao
da proposta
final (bid)

Particular proponente

Unsolicited
proposal
apresentada

Fonte: Hodges e Dellacha43

Conforme ilustrado, em primeiro lugar, o particular apresenta a unsolicited proposal, seguindo determinados requisitos e forma, requeridos pelo poder
pblico. A proposta alvo de anlise preliminar pela autoridade competente e
o particular convidado a apresentar estudos mais detalhados aps um prazo
estipulado para desenvolvimento. Se forem aprovados os estudos elaborados,
o mecanismo de incentivo aplicvel (e.g. developers fee ou bnus, conceitos
tratados mais adiante) acordado nessa etapa.
A autoridade competente prepara, ento, os documentos para o incio do
certame licitatrio, com base na proposta final apresentada, e conduz a licitao. Os proponentes podem, ou no, ter a possibilidade de alterar sua proposta
final com base nos documentos da licitao.44

43 HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit. p. 7.


44 Na Coreia, por exemplo, o proponente da unsolicited proposal pode modificar sua proposta
inicial e seu bid e, com isso, renuncia parte de seu bnus na etapa de anlise da proposta
econmica durante o certame licitatrio. WBI World Bank Group e PPIAF - Public-Private
Infrastructure Advisory Facility. Public-Private Partnerships Reference Guide. A reference
guide on PPPs for interested practitioners, version 1.0, 2012. Disponvel em: http://wbi.worldbank.org/wbi/document/public-private-partnerships-reference-guide-version-10. Acesso
em: 14 set. 2013. p. 211.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

207

Muitos pases especificam a durao de cada etapa desse processo. De um


lado, a definio de prazos, dentro dos quais o poder pblico deve lidar com
as propostas espontneas, pode ser til para garantir maior segurana ao setor
privado quanto institucionalizao de um processo transparente de anlise.
Por outro lado, porm, isso pode reduzir o nmero de propostas concorrentes
durante o processo, em razo de prazos exguos, e, com isso, reduzir a competio.45
A Figura 2 ilustrou a primeira etapa do procedimento desencadeada pela
manifestao espontnea da iniciativa privada. A ltima fase dessa etapa consiste na publicao da licitao pelo poder pblico. A partir disso tem incio a
segunda etapa, a qual corresponde ao processo competitivo para seleo do
particular que construir, operar e manter a infraestrutura em questo. No
bojo dessa etapa, surge a discusso acerca de como fomentar a competitividade entre participantes e a concorrncia pela contratao com o poder pblico.
No que tange ao tema, no h consenso internacional quanto melhor forma de incentivar o mercado a propor unsolicited proposals e gerar competio
entre o proponente e potenciais interessados.46 Existem diferentes formas de
fomentar a participao da iniciativa privada, as quais pressupem diferentes
vantagens a serem atribudas ao particular, como forma de estimular a elaborao de estudos e o desenvolvimento de projetos pelo mercado. Nesse sentido,
h (i) o bonus system, (ii) o swiss challenge system, (iii) o best and final offer
system, e, por fim, (iv) o developers fee, i.e., o reembolso pelos estudos apresentados pelo poder pblico ou pelo vencedor da licitao.
O modelo bonus system47 se pauta na estipulao de uma vantagem pr-definida, de conhecimento dos particulares, que serve como incentivo para
elaborao dos estudos. Basicamente, a ideia oferecer ao proponente, o solicitante do PMI, uma vantagem no procedimento licitatrio que ser realizado
futuramente. Normalmente, essa vantagem definida em termos de percentual
sobre o valor da proposta apresentada pelo proponente no certame licitatrio.48 Desse modo, caso a diferena entre o valor da proposta do vencedor da
45 Nesse sentido, nas Filipinas, a Philippine BOT Law (Republic Act No. 7718) and its Implementing Rules and Regulations, de 1993, estipula um prazo de 60 dias para que potenciais
concorrentes apresentem propostas, contados do anncio elaborado pela autoridade competente, o que, de acordo com o Public-Private Partnerships Reference Guide 1.0, PPIAF,
World Bank, inviabiliza sobremaneira o nmero de competidores a apresentarem propostas de alta qualidade. Ibid., p. 212.
46 Ibid., p. 208.
47 Esse modelo tambm denominado bid premium ou bid bonus, dado que o proponente do
PMI recebe um prmio, i.e., uma vantagem competitiva perante os demais participantes da
licitao para contratao da PPP, em razo da elaborao dos estudos de viabilidade.
48 Esse sistema adotado no Chile, onde o bnus varia entre 3 a 8% da proposta econmica
apresentada pelo proponente. Desse modo, caso a vantagem do vencedor da licitao seja
inferior a esse percentual, o proponente da unsolicited proposal vence a licitao. O valor

208

Coleo Jovem Jurista 2014

licitao e do proponente da unsolicited proposal seja inferior a esse percentual, o proponente vence a licitao.
A desvantagem desse sistema que a definio do bnus a ser recebido
pelo particular varia de acordo com o projeto em pauta. H, por isso, potencial
de manipulao a depender do grau de institucionalizao da unidade de anlise de unsolicited proposals do poder pblico.49
J no caso do swiss challenge system, o proponente da unsolicited proposal tem o direito de se equiparar proposta vencedora no certame competitivo
do contrato de PPP. A vantagem desse sistema que ele prescinde da anlise
subjetiva das propostas existentes e do projeto especfico de infraestrutura.50
Em outras palavras, independentemente do resultado da licitao, o particular
que elaborou os estudos tem a vantagem de se equiparar ao vencedor.
O sistema de best and final offer, por outro lado, consiste em uma variao
do Swiss challenge system e pressupe um processo competitivo de dois estgios para escolha do particular que implantar e operar o projeto em questo. Os melhores colocados na primeira etapa de seleo so convidados a
submeterem suas propostas no segundo estgio. O proponente da unsolicited
proposal est automaticamente listado para concorrer a essa segunda etapa.
Percebe-se que o grande diferencial do sistema best and final offer em
comparao com o Swiss challenge system se relaciona ao processo competitivo adotado pelo poder pblico. Por conta disso, a adoo desse sistema
possvel apenas em locais onde a realizao de processos competitivos de dois
estgios permitida.
Na hiptese de adoo do developers fee, os custos incorridos pelo particular para elaborao dos estudos so reembolsados pelo poder pblico ou
pelo vencedor do certame licitatrio para contratao da PPP. O valor pago
pode (i) consistir apenas do reembolso dos custos efetivamente incorridos
pelo particular ou (ii) incluir um retorno pelo desenvolvimento do projeto.51 A
vantagem desse modelo que ele incentiva a manifestao de interesse espontnea da iniciativa privada ao reduzir os custos do proponente da unsolicited
proposal, caso este no vena a licitao.52
Esses sistemas de fomento participao da iniciativa privada no so estanques, nem se restringem sua forma pura. Pelo contrrio, podem ser comdo percentual do bnus varia de acordo com o projeto em pauta. Ver WBI World Bank
Group e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility.Op. cit., p. 209.
49 PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Unsolicited Proposals note 6, 2012.
p. 1.
50 O Swiss Challenge system utilizado em diversos estados da ndia. WBI World Bank
Group e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Op. cit., p. 208.
51 Id.
52 PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Unsolicited Proposals note 6, 2012.
p. 2.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

209

binados, de modo que h uma variedade de modelos mistos adotados pelos


pases que mais institucionalizaram o procedimento das unsolicited proposal. O
Chile, pas que adota o bonus system, notadamente reconhecido por adotar
um modelo de sucesso, em funo de duas variveis principais: (i) a quantidade
de contratos assinados oriundos de unsolicited proposals e (ii) a ativa participao de proponentes no processo licitatrio, o que denota um procedimento
competitivo.53
De 1992 a 2007, mais de 200 unsolicited proposals foram apresentadas ao
poder pblico chileno, das quais 12 resultaram em contratos assinados.54 Desse
modo, de um universo de 48 contratos fundados na participao privada, 12 se
originaram da manifestao no solicitada da iniciativa privada.55 Essa parcela
de contratos representa 12% do total de investimento do portflio do programa
de concesses do pas e totaliza um investimento de US$ 851 milhes.56
Alm do aspecto quantitativo i.e., 25% dos contratos assinados foram
oriundos de unsolicited proposals em nenhum desses casos, o oferecimento
do bnus implicou em qualquer diferena em termos do vencedor da licitao.
Apesar de haver a possibilidade de a mera existncia do bnus desincentivar
potenciais participantes concorrentes na licitao, isso no parece ter ocorrido.
O bnus no determinou, em nenhum caso, o vencedor da licitao. Em outras
palavras, o mesmo participante teria vencido ausente o bnus.57
A regulao do procedimento de manifestao privada no Chile no prev, porm, apenas o bnus como mecanismo de incentivo participao do
particular. Os custos incorridos com a elaborao dos estudos so reembolsados pelo vencedor da licitao ou pelo poder pblico, caso no haja licitao. O
valor dos custos acordado quando da etapa de aprovao inicial do projeto.58
A adoo conjunta desses mecanismos parece ter gerado incentivos relevantes
participao do setor privado.

53 Tal como o Brasil, no incio da dcada de 90, o Chile necessitava de investimentos volumosos
em infraestrutura para assegurar seu crescimento econmico, mas o governo no possua
recursos e expertise tcnica para tanto. Por conta disso, cresceu a simbiose entre o poder
pblico e a iniciativa privada para a construo, manuteno e operao de infraestrutura e
servios pblicos. De forma similar experincia brasileira, o regime das concesses se originou da necessidade de se permitir que o setor privado financiasse projetos economicamente
lucrativos e recuperasse, em parte, os valores investidos, por meio da cobrana direta dos
usurios. Ver HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit., pp. 21 e 22.
54 Id.
55 Ibid., p. 23.
56 Esse valor se refere exclusivamente aos 12 contratos oriundos de unsolicited proposals.
O total do investimento, considerando-se o universe de 48 contratos, representa US$ 7
bilhes. Idem.
57 Ibid., p. 24.
58 WBI World Bank Institute e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Op.
cit., p. 209.

210

Coleo Jovem Jurista 2014

A estratgia chilena se diferencia do modelo brasileiro, desenvolvido na


seo 3, cuja legislao prev apenas o reembolso dos custos incorridos com
a elaborao dos estudos pelo vencedor da licitao. No Brasil, ausente o certame, no h reembolso e, alm disso, no h previso de concesso de bnus
ao proponente original dos estudos.
Em outros pases, tambm h uma variedade de combinaes entre os
sistemas de incentivo. A ttulo exemplificativo, cumpre notar que na Indonsia o particular pode, alternativamente, receber um bnus para participar da
licitao ou ser reembolsado pelos custos incorridos com a elaborao dos
estudos. A estratgia casuisticamente adotada pelo autoridade contratante.
Na frica do Sul, no mbito do setor de rodovias, h previso de reembolso ao
proponente a ser efetuado pelo vencedor da licitao e, concomitantemente,
h adoo do sistema de best and final offer. Os dois primeiro colocados no
certame licitatrio so convidados, assim como o proponente original, a submeter best and final offers.
Da anlise dos modelos de unsolicited proposals, cujos procedimentos so
alvo de regulamentao, possvel perceber que no h uma forma nica de
lidar com as manifestaes espontneas da iniciativa privada. Pelo contrrio,
percebe-se a existncia de mltiplas combinaes entre os sistemas de incentivo ao mercado para propositura de estudos ao poder pblico.
Em linhas gerais, porm, um dos aspectos apontados como desafiadores
das unsolicited proposals relaciona-se sua gesto e ao grau de institucionalizao dos rgos e corpos governamentais responsveis por geri-los.59 Nesse sentido, o uso desatento e pouco institucionalizado das unsolicited proposals polmico, especialmente quando a Administrao Pblica negocia diretamente com
o proponente do projeto sem os devidos nveis de transparncia e sem fomentar
a competitividade entre possveis interessados. Nesse sentido, Hodges e Dellacha afirmam que a government is better equipped to handle these pressures if
a transparent system for unsolicited proposal management is already in place.60
A institucionalizao do procedimento desencadeado pela manifestao do
particular envolve a capacitao de unidades de PPPs e concesses respons-

59 No h diretrizes internacionais especficas voltadas a unsolicited proposals. Ainda assim,


destinada alguma ateno ao tema em documentos setoriais de infraestrutura. No mbito do Banco Mundial, por exemplo, o PPIAF Public-Private Partnerships Reference Guide (Version 1.0) tem uma seo destinada s unsolicited proposals (seo 3.6, intitulado
Dealing with Unsolicited Proposals). Do mesmo modo, o PPIAF toolkit for PPPs in Roads
and Highways tem uma seo destinada s unsolicited proposals. A Uncitral, no bojo do documento, denominado UNICITRAL Legislative Guide for Privately-Financed Infrastructure
Projects, tambm destina uma seo s unsolicited proposals.
60 HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Unsolicited Infrastructure Proposals: How some
countries introduce competition and transparency. PPIAF Public Private Infrastructure
Advisory Faculty. World Bank. Working Paper no. 1, 2007. p. 11.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

211

veis pela anlise de projetos. Dentre outras atividades, as unidades responsveis


devem ser capazes de avaliar se o projeto apresentado oferece retornos econmicos para a localidade afetada, revisar ou modelar a alocao de riscos e
preparar documentos que viabilizem a participao de potenciais interessados.61
importante notar, porm, que um elevado grau de institucionalizao
da gesto do procedimento de manifestao do interesse privado no implica
em um nico desenho de unsolicited proposal, ou mesmo, em um nico arranjo
institucional responsvel por sua gesto.
A fim de melhor entender as variveis relevantes no processo de delineamento e institucionalizao das manifestaes espontneas pela iniciativa privada, na subseo seguinte, sero elencados aspectos importantes atinentes
ao tema.

2.2 Variveis relevantes na estruturao do procedimento para manifestao


da iniciativa privada para elaborao de estudos de viabilidade
Dentre as escolhas a serem tomadas pelo rgo regulador relativas ao desenho
das manifestaes de interesse privado, o primeiro questionamento relevante
consiste no seu objeto. Quais projetos podem ser alvo de unsolicited proposals? Com efeito, no h uma nica resposta para tal indagao.
A exigncia de o projeto ser ou no constante da agenda do Estado
fator que varia em funo do local de anlise. H pases que preveem que as
unsolicited proposals s podem ser aprovadas, caso o projeto no conste da
lista de projetos de prioridades do Estado. o caso da Indonsia, por exemplo.62 De forma similar, nas Filipinas, as unsolicited proposals tambm so admitidas para projetos que no constem da pauta de prioridades do Estado.63
Enquanto isso, em sentido oposto, na Itlia, anualmente h a publicao de um
plano trienal e o setor privado convidado a apresentar propostas no mbito
das carncias de infraestrutura listadas.64

61 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships. Op. cit. p. 133.


62 Id.
63 Nesse sentido, a Phillipine BOT Law (Republic Act No, 7718), revisado em 2012, estipula
que as unsolicited proposals correspondem a project proposals submitted by the private
sector, not in response to a formal solicitation or request issued by an Agency/LGU and not
part of the list of priority projects as identified by Agency/LGU, to undertake Infrastructure or Development Projects which may be entered into by Agency/LGU subject to the requirements/conditions prescribed under Rule 10. (grifado). FILIPINAS. Phillipine BOT Law
(Republic Act No, 7718), revisado em 2012. Disponvel em: http://ppp.gov.ph/wp-content/
uploads/2013/02/BOT-IRR-2012_FINAL.pdf. Acesso em: 20 de outubro de 2013.
Vide WBI World Bank Institute e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Op. cit. p. 210.
64 A regulao italiana a tratar das unsolicited proposals o Decreto Legislativo n 163. Ibid.,
p. 209.

212

Coleo Jovem Jurista 2014

Alm disso, outro aspecto relevante se relaciona ao mecanismo para seleo do particular responsvel por elaborar os estudos. Em linhas gerais, a
seleo pode se dar por meio de (i) um processo competitivo ou por (ii) negociao direta com o(s) particular(es) interessado(s). H ainda a opo de
ambos os mecanismos coexistirem. Nas Filipinas, por exemplo, se nenhuma
proposta concorrente para elaborao de estudos recebida pelo poder pblico, a autoridade competente pode negociar com o proponente da unsolicited
proposal diretamente.65
No bojo dessa questo, a reflexo central consiste em saber se o poder
pblico est (ou deve estar) obrigado a publicar um instrumento de convocao com requisitos objetivos para seleo do melhor estudo. Ou se, alternativamente, possvel que haja negociao direta com o particular para elaborao
dos estudos, sem a participao de potenciais interessados. Nesse caso, no
haveria processo seletivo fundado em critrios objetivos. Haveria apenas a negociao com o ator que manifestou o interesse na elaborao dos estudos.
A iniciativa privada apresenta alguns argumentos favorveis negociao
direta entre o rgo competente e o ator privado proponente, ou seja, seleo de agente(s) sem processo competitivo.66 Advoga que, sob determinadas
circunstncias, a negociao seria menos custosa do que a instaurao de um
processo competitivo de seleo. Dentre elas, destaca-se a hiptese de falta
de interesse do setor privado, em funo de o projeto envolver escala reduzida, localizar-se em rea remota ou estar sujeito a risco poltico significativo.67
Nesse sentido, no faria sentido instaurar um processo competitivo (uma espcie de leilo) para selecionar ator(es) para elaborao de projetos se no h
potenciais interessados.
Entretanto, como contra-argumento, afirma-se que iniciar um processo
competitivo poderia ser vantajoso, pois o projeto teria maior legitimidade em
razo da maior transparncia em torno do processo de escolha do ente privado.68 A maior transparncia reduziria a atuao de rgos de controle. Um
processo competitivo, mesmo que apenas com a participao do proponente
da unsolicited proposal, evidenciaria um maior comprometimento do governo
com a transparncia.
No obstante, outro argumento favorvel ausncia de processo competitivo de seleo se relaciona aos custos e despesas a serem incorridos ainda
que o poder pblico esteja convicto de que apenas o proponente original venceria o certame. No entanto, preciso considerar que os custos de promover

65
66
67
68

Ibid., p. 210.
HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit. p. 1.
Ibid., p. 2.
Ibid., p. 3.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

213

negociaes rpidas, que ignorem, por exemplo, riscos considerveis a serem


previstos na matriz de riscos contratual, podem ser mais significativos do que
a prpria realizao do processo licitatrio.69
Ademais, a iniciativa privada afirma que o desenvolvimento do projeto pode
ser mais veloz por meio de negociaes do que quando da ocorrncia do processo competitivo. Entretanto, de acordo com Hodges e Dellacha, a experincia
de uma srie de pases demonstra que a negociao com o proponente dos estudos pode levar muito tempo, acima do esperado, e atrasar o projeto por anos.70
Um ltimo argumento ainda apontado favoravelmente negociao direta, qual seja a existncia de algum ativo de propriedade exclusiva do particular
interessado (tal como a propriedade intelectual sobre uma tecnologia especfica), essencial para o desenvolvimento do projeto. Por deter a propriedade sobre um mtodo de produo ou uma tecnologia, o proponente pode ser o particular capaz de executar o contrato de concesso ou PPP a menores custos.71
Entretanto, a literatura internacional tende a se posicionar de forma contrria negociao direta, ausente qualquer processo competitivo transparente. Nesse sentido,
a few exceptional circumstances may justify sole-source negotiation with the original proponent (such as natural disaster), a predefined competitive mechanism will help policy makers to safeguard against common arguments for exclusivity often presented
by private developers.72
Coaduna-se a isso o entendimento de que a negociao direta dificulta a
anlise de riscos envolvidos no projeto e contribui para revises contratuais
mais frequentes. Nesse sentido,
PPP contracts awarded without open competition have tended to be less thorough in identifing, analysing, and managing
their risks, by both the Government as well as the private propo-

69 Id.
70 Ibid. p. 4.
71 Esses argumentos podem ser resumidos da seguinte forma: [t]he private sector proponent will seek to establish an exclusive position for itself as the sole supplier with whom
the Government should reach agreement by advancing arguments such as: (i) no other
private party is interested, or (ii) [t]he private proponent is in a unique position because of
ownership of an specializes asset (including special intellectual property rights) required by
the project, or (iii) [t]hat it will be the lowest-cost choice in a competitive tender process,
or (iv) [c]oncluding an agreement now will be the quickest way to obtain the completed
infrastructure. IP3 The Institute for Public-Private Partnerships..Op. cit. p. 129.
72 HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit., p. 11.

214

Coleo Jovem Jurista 2014

ser. As a result, these PPPs are more likely to undergo contract


renegotiations sooner, usually resulting in either higher prices for
the public sector/end-users or lower investment and service delivery obligations for the private partner.73
Outra questo relevante relaciona-se ao nmero de particulares a desenvolver estudos de viabilidade. Quantos atores devem ser contratados ou autorizados para tanto? O que prefervel: a possibilidade de o poder pblico
selecionar apenas um particular para elaborar os estudos ou a exigncia de
selecionar mais de um?
Em tese, qualquer previso legislativa cogente, que defina a priori a quantidade de particulares a elaborarem os estudos de viabilidade, impede ou, pelo
menos, dificulta a anlise casustica de custo e benefcio. Idealmente, a exclusividade deve ser garantida quando esta for a alternativa menos custosa para
o poder pblico.74
A anlise de custos pressupe, porm, a compreenso de alguns aspectos
do procedimento desencadeado pela manifestao espontnea do interesse do
particular. Idealmente, a pessoa jurdica (empresa ou consrcio) ou fsica autorizada a elaborar os estudos de estruturao de um projeto funcionaria quase
como uma consultora. H possibilidade de se reunir com agentes pblicos para
esclarecer pontos importantes para a elaborao adequada dos estudos.
Nesse sentido, preciso considerar que se uma nica empresa for responsvel pelos estudos, torna-se mais fcil a viabilizao de troca de informaes
(na forma de reunies de trabalho, fluxo de documentos, dentre outros) com
o poder pblico. O cenrio em que mltiplos particulares so autorizados
mais custoso, pois exige maior dispndio de tempo destinado troca de informaes. O nmero de reunies se multiplica e a anlise de mais documentos
torna-se necessria.
Alternativamente a esse cenrio mais custoso, h a possibilidade de o poder pblico oficialmente se afastar dos particulares responsveis pela elaborao dos estudos e analisar os documentos apresentados apenas ao final do
procedimento. Essa alternativa, porm, prejudicial reduo da assimetria
73 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships..Op. cit. p. 132.
74 Destoa desse entendimento a opinio de Bruno Pereira, que advoga pela no exclusividade.
Para o autor [a] deciso de selecionar apenas uma empresa no parece fazer sentido do
ponto de vista dos fins do PMI. Se o poder pblico tiver apenas um interlocutor, no haver
espao para provocar alguma tenso competitiva durante o PMI. Para o poder pblico que
pretende se empoderar durante o PMI e desenvolver-se institucionalmente, gerir a tenso
competitiva entre as empresas cadastradas uma opo que no pode ser desperdiada.
PEREIRA, Bruno. PMI e insegurana jurdica. PPP Brasil O Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-pmi-e-inseguran-jur%C3%ADdica. Acesso em: 1 jul. 2013.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

215

de informao entre o setor privado e o poder pblico. Mais do que isso, dado
que a anlise dos documentos resultantes da manifestao particular s ocorre
aps a entrega dos mesmos, possvel que isso implique em um perodo de
anlise mais longo e em custos de aprofundamento.
Enquanto no primeiro cenrio o poder pblico pode informar pontualmente o particular acerca de alteraes necessrias ou propor desenhos em maior
consonncia com o posicionamento dos rgos de controle e dos rgos da
Administrao Pblica, o segundo cenrio pressupe a anlise a posteriori.
Ademais, na hiptese de mltiplos autorizados, preciso considerar que
o custo para compatibilizao dos estudos a serem aproveitados tambm parece significativo, alm de exigir expertise tcnica por parte dos servidores do
poder pblico. A anlise do grau de aproveitamento de cada estudo embasar
o valor da remunerao devida a cada particular.
Nota-se, ainda, que quando a exclusividade garantida ao particular, a
transparncia do procedimento desencadeado pela unsolicted proposal e a definio do preo pelos servios prestados a ser definido pelo poder pblico
podem ser prejudicados. Essas variveis se comunicam e, nesse sentido,
if the private proponent is granted exclusivity for the project, the
private proponent will usually negotiate the project specifics with
the government behind closed doors. This creates a very difficult
challenge for the Government to discover the true price of the
services to be provided.75
Alm da questo de quantos particulares devem ser autorizados a desenvolver estudos de viabilidade, outro ponto relevante qual particular deve ser
selecionado. importante questionar qual espcie de particular deve ser autorizado. Quanto a esse aspecto, Thiago Cardoso Arajo76 desenvolve a dicotomia entre o proponente consultor e o proponente empreiteira/construtor.
O primeiro no tem interesse em posterior participao no certame licitatrio
para contratao da concesso ou PPP, enquanto o segundo vislumbra ser selecionado e contratado.
Diferentes previses regulatrias geram incentivos distintos para cada um
desses agentes. possvel, portanto, moldar desenhos mais tendentes a incentivar a participao de cada uma dessas espcies de atores. Uma das variveis
relevantes para tanto se relaciona exigncia de documentos tcnicos que
atestem a capacidade financeira e/ou tcnica para o desenvolvimento do pro75 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships.Op. cit. p. 130.
76 ARAJO, Thiago Cardoso. Aprendendo a pedir: contribuies da AED no desenho de Procedimento de Manifestao de Interesse prvios a PPPs mais eficientes. No prelo 2014.

216

Coleo Jovem Jurista 2014

jeto de infraestrutura, e.g., para a construo da obra e operao e manuteno


do servio.
No obstante, o questionamento acerca do grau de aprofundamento dos
estudos e de quais documentos devem ser apresentados relevante. A clareza
quanto necessidade de entrega de minutas de edital e contrato, por exemplo,
essencial. Em primeiro lugar, porque a definio clara do objeto da unsolicited proposal de quais documentos precisam ser entregues ao poder pblico
fundamental para o particular. Com efeito, preciso que o particular tenha
cincia do que precisa elaborar. Alm disso, evitam-se acusaes indevidas de
aproveitamento de documentos pelo poder pblico, pois, via de regra, ele o
ente competente por elabor-los.
O trmite do procedimento para anlise de unsolicited proposals marcado por determinadas etapas, como demonstrado na Figura 2. O prazo conferido pelo poder pblico ao particular para consecuo de cada etapa outra
varivel de suma importncia, principalmente entre a apresentao da proposta preliminar e a apresentao dos estudos finais.
Assumindo-se que h possibilidade de participao de concorrentes, h um
tradeoff entre dois aspectos atrelados aos prazos estipulados para cada etapa do
trmite: de um lado, a concesso de prazos longos maximiza a probabilidade de
participao de potenciais concorrentes e, de outro, prazos muito longos para
o proponente original tornam a concorrncia desleal. Com efeito, o proponente
teria mais tempo para aprimorar seus estudos e atentar para maior rigor tcnico
do que seus concorrentes. Por isso, h necessidade de se calibrarem os perodos
estipulados a fim de que o proponente inicial no goze de vantagem na elaborao e no desenvolvimento dos estudos em detrimento dos demais participantes.
Deste tradeoff extrai-se que a estipulao de prazos diferenciados para o
proponente original em oposio aos demais interessados pode ser uma opo
capaz de fomentar a competio e condies igualitrias de participao. Deve-se atentar, porm, para o fato de uma definio prvia, estanque e genrica
de prazos ser potencialmente prejudicial ao desenvolvimento de cada projeto,
dadas as suas peculiaridades. Nesse sentido, o limite temporal para cada fase
do procedimento no poderia ser adaptado s circunstncias casusticas.
possvel cogitar, porm, da estipulao flexvel de prazos (como com
definio de mximo e mnimo entre as fases) a fim de que o rgo competente
do poder pblico os fixe no bojo de cada projeto a ser modelado, desencadeado por uma unsolicited proposal.
A importncia da definio dos prazos pode ser apreendida, ainda, sob a
perspectiva da assimetria de informao entre o proponente original da unsolicited proposal e demais interessados, participantes do procedimento licitatrio. Segundo Sandeep Verma,

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

217

[the original proponent] gets more time to prepare his preliminary


and final proposals, often in the range of 6-12 months, often with
considerable government assistance and sponsorship, while his
competitors may only get as short as 2-4 weeks within which to
devote their internal resources to come up with reasonably well-prepared competing offers.77
Nesse sentido, preciso considerar que o proponente original possui de
incio, a vantagem de ter preparado sua proposta em perodo anterior sua
manifestao. Usufrui de maior lapso temporal para elaborao dos estudos. A
concesso de prazo igual para apresentao dos estudos em nmero de dias
para o proponente original e para os demais interessados, sob essa tica,
poderia ser considerada no isonmica.
Entretanto, insta notar, simultaneamente, que essa estipulao de prazos
numericamente iguais pode ser um mecanismo para incentivar a manifestao
espontnea do particular. Se o objetivo visado a apresentao de muitas unsolicited proposals, essa estratgia positiva. Aquele que primeiro apresenta
uma proposta de elaborao de estudos ao poder pblico tem vantagem temporal para sua elaborao.
A definio dos prazos de apresentao de propostas pelos demais interessados e de elaborao dos estudos pelo proponente inicial est intimamente relacionada ao grau de detalhamento exigido tanto da proposta inicial como do estudo a ser elaborado. Caso o poder pblico no exija uma proposta inicial dotada
de completude e mincias, perde sentido a estipulao de prazos diferenciados.
Nesse contexto, o nvel de detalhamento dos estudos a ser apresentado,
tambm relevante, pois, dependendo do grau de exigncia, a competitividade de propostas concorrentes fortemente afetada. preciso que o proponente original, bem como os demais concorrentes, no sejam obrigados a revelar
inovaes tecnolgicas e ativos que impactem na reduo do preo apresentado no certame licitatrio caso este ocorra.
Nesse sentido, torna-se relevante a proteo da propriedade intelectual. Se
o projeto apresentado envolver invenes tecnolgicas, por exemplo, a proteo sua propriedade intelectual varivel que influencia na competitividade
do projeto apresentado pelo proponente original. Em outras palavras, se essas
invenes e inovaes forem facilmente reveladas pelo governo, haver menor
incentivo para a proposio original de projetos, dada a queda de sua competitividade. Por conta disso, no mbito da UNCITRAL entende-se que,

77 VERMA, Sandeep. Op, cit. p. 8.

218

Coleo Jovem Jurista 2014

[i]n considering an unsolicited proposal, the contracting authority shall respect the intellectual property, trade secrets or other
exclusive rights contained in, arising from or referred to in the
proposal. Therefore, the contracting authority shall not make use
of information provided by or on behalf of the proponent in connection with its unsolicited proposal other than for the evaluation
of that proposal, except with the consent of the proponent.78
Aps a exposio das variveis relevantes para a procedimentalizao da
manifestao de interesse particular, sero apresentados na seo seguinte os
moldes dos desenhos de PMIs existentes no Brasil.

3. O PMI no Brasil: um procedimento nico?


Esta seo objetiva analisar as caractersticas do instituto do PMI no Brasil. Para
tanto, optou-se pela anlise da legislao federal e estadual que circunda o instituto. A partir do levantamento das variveis disciplinadas nos normativos de
nvel estadual e federal, inclusive em projetos de lei que tramitam no Senado
Federal e na Cmara dos Deputados, sero abordados aspectos de maior destaque relativos ao desenho adotado para o PMI.

3.1 A regulamentao do PMI no Brasil


No Brasil, no de hoje a autorizao jurdica para elaborao dos estudos de viabilidade por particular(es) a participar da licitao para contratao de PPP ou concesso. O art. 31, da Lei Federal n 9.074/1995 (Lei 9.074/1995), admitiu que os
autores de projetos bsicos ou executivos ou os economicamente responsveis
pelos projetos participem da licitao ou da execuo de obras ou servios.79
Adicionalmente, o art. 21, da Lei 8.987/1995, prev a possibilidade de autorizao
concedida pelo poder pblico ao ente privado para elaborao de estudos, vinculados concesso, de utilidade para a licitao. Estipula ainda que os custos
incorridos na elaborao de estudos sejam ressarcidos pelo vencedor da licitao.80

78 UNCITRAL. UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure


Projects, 2004. Disponvel em: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/
model/03-90621_Ebook.pdf. Acesso em: 30 out. 2013. p. 18.
79 BRASIL. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e prorrogaes
das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9074cons.htm. Acesso em: 2 jul. 2013.
Art. 31. Nas licitaes para concesso e permisso de servios pblicos ou uso de bem pblico,
os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem
participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obras ou servios.
80 BRASIL. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

219

Ambos os dispositivos mencionados se aplicam s PPPs, conforme prev


o art. 3, da Lei 11.079/04.81 O objetivo desse permissivo, que excepciona a previso constante da Lei n 8.666/199382, incentivar a elaborao de projetos,
um dos desafios ao provimento de infraestrutura e servios de qualidade no
pas. Nesse sentido,
permitido Administrao Pblica autorizar a particulares a
execuo de estudos tcnicos, inclusive jurdicos, ambientais,
econmicos ou de engenharia, que possam lastrear a deciso
de executar determinado projeto, sem que esses particulares se
tornem impedidos de participar da licitao posterior. Tais informaes, uma vez disponibilizadas para o Poder Pblico, devero
outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.
htm. Acesso em: 2 jul. 2013.
Art. 21. Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a licitao, realizados
pelo poder concedente ou com a sua autorizao, estaro disposio dos interessados,
devendo o vencedor da licitao ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no
edital.
81 BRASIL. Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitao e
contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm. Acesso
em: 2 jul. 2013.
Art. 3o As concesses administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. (Regulamento)
1o As concesses patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe so correlatas.(Regulamento)
2o As concesses comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto nesta Lei.
3o Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe so correlatas os contratos administrativos que no caracterizem concesso
comum, patrocinada ou administrativa.
82 Com efeito, o art. 9, da Lei 8.666/93, veda a participao na licitao daqueles responsveis pela elaborao de estudos. Segundo o dispositivo, o autor do projeto bsico ou
executivo no poder participar do certame licitatrio. permitida, porm, a participao
do autor do projeto na funo de fiscalizao, superviso ou gerenciamento, a servio da
Administrao interessada.
Art. 9o No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de
obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios:
I - o autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica;
II - empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto
bsico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsvel tcnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao.
1o permitida a participao do autor do projeto ou da empresa a que se refere o
inciso II deste artigo, na licitao de obra ou servio, ou na execuo, como consultor ou
tcnico, nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao interessada.

220

Coleo Jovem Jurista 2014

ficar disposio de quem se interessar e tero seus custos cobertos pelo vencedor da licitao do respectivo projeto.83
importante notar, porm, que essa autorizao foi questionada em sede
de ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro (MPRJ), relativa ao complexo de obras do Maracan.84 O MPRJ argumentou no sentido de que a participao no certame licitatrio para contratao da PPP do responsvel pela elaborao do estudo de viabilidade afrontaria
diretamente o art. 37, XXI, da CRFB/88. O princpio da impessoalidade estaria
sendo desrespeitado em funo da violao igualdade de condies dos concorrentes da licitao. Alm disso, argumentou que o art. 9, I e II, c/c 3, da
Lei de Licitaes85, o qual veda a participao do autor do projeto bsico ou
executivo na licitao, tambm estaria sendo desrespeitado.
Em razo da regulamentao genrica dos PMIs no mbito federal consubstanciada nas previses normativas da Lei 8.987/1995 e da Lei 11.079/04,
h espao para a regulamentao do PMI, em nvel estadual, por decretos e por
resolues do CGP86, e municipal. H ainda, em mbito federal, dois projetos
de lei que visam a disciplinar o instituto. O primeiro corresponde ao Projeto
de Lei n 7.067, de 2010 (PL 7.067/10).87 Atualmente, este projeto se encon83 CINTRA, Marina, JUNIOR, Ariovaldo Barbosa Pires. Algumas consideraes sobre o procedimento de manifestao de interesse. Disponvel em: http://www.albino.com.br/artigos/2007/10/04/algumas-consideracoes-sobre-o-procedimento-de-manifestacao-de-interesse/. Acesso em: 7 set. 2013.
84 BRASIL. 9 Vara de Fazenda Pblica. Comarca da Capital. Ao Civil Pblica n 011717204.2013.8.19.0001. Autor: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Ru: Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e IMX Holding S.A. Rio de Janeiro. Disponvel
em:
http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&numProces
so=2013.001.101068-8. Acesso em: 2 nov. 2013.
85 Art. 9 No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obra
ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios:
I - o autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica;
II - empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico
ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor
de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsvel
tcnico ou subcontratado;
3 Considera-se participao indireta, para fins do disposto neste artigo, a existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o
autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios.
(grifado).
86 Dentre os Estados brasileiros, em Sergipe, em Pernambuco e no Rio Grande do Sul h uma
resoluo do CGP que regulamenta o PMI. Nos demais Estados, que apresentam regulamentao, foi editado decreto pelo poder executivo.
87 BRASIL. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados 7.067, de 2010. Institui normas gerais
para apresentao administrao pblica de projetos, estudos, levantamentos e investigaes elaborados por conta e risco do setor privado e d outras providncias. Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposic
ao=472056. Acesso em: 4 de ago, de 2014.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

221

tra sob anlise da Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico


(CTASP), da Cmara dos Deputados. H ainda o Projeto de Lei do Senado n
426, de 2013 (PLS 426/13), que objetiva alterar a Lei 8.666/1993 para autorizar a participao na licitao do ator responsvel pela elaborao de estudos
de viabilidade.88 Com isso, o PL 426/2013 visa revogao do art. 21, da Lei
8.987/1995, e do art. 31, da Lei 9.074/1995. O PMI seria introduzido, nesse caso,
como hiptese da licitao na modalidade de concurso.
Analisando-se o ordenamento jurdico estadual e federal, nota-se que o
procedimento padro de manifestao de interesse da iniciativa privada se
inicia quando o particular manifesta seu interesse na elaborao de estudos,
materializado em requerimento de autorizao. Essa manifestao pode ser
espontnea ou pode ser decorrente da solicitao do poder pblico.
Aps se manifestar, o particular recebe autorizao para elaborar os estudos tcnicos. Posteriormente, findo um prazo estipulado, apresenta documentos e estudos tcnicos, os quais (i) podero ser descartados, (ii) podero
ser aproveitados pelo poder pblico para contratao de terceiro, participante
do certame licitatrio, ou (iii) podero ensejar a contratao do realizador do
estudo.
No caso de PMI espontneo, em que no h solicitao do poder pblico
nos moldes das unsolicited proposals, publicado edital de chamamento
pblico para convocao de outros potenciais interessados em apresentar suas
propostas. Por outro lado, os PMIs solicitados so iniciados pela publicao do
edital de manifestao de interesse, conforme retrata a Figura 3, abaixo.89

88 O autor do PL 426/2013 o Senador lvaro Dias (PSDB, Paran). BRASIL. Projeto de Lei
do Senado n 426, de 14 de outubro de 2013. Altera a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, para dispor sobre o
Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI). Disponvel em: http://www.senado.gov.
br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=114764. Acesso em: 4 de ago. de 2014.
89 A nomenclatura utilizada para explicao de ambos os procedimento de manifestao
espontnea e solicitada, bem como o procedimento em si, baseiam-se no Decreto Estadual 43.277/2011, do Rio de Janeiro, o qual faz uso das expresses Edital de Chamamento
Pblico e Edital para Manifestao da Iniciativa Privada. importante notar, porm, que
essa nomenclatura no uniforme. Os demais atos normativos estaduais adotam outros
termos, a fim de se referirem a esses instrumentos convocatrios.

222

Coleo Jovem Jurista 2014

Figura 3: Viso geral do trmite do PMI no Brasil


PMI solicitada

No h
licitao
Edital de
Manifestao
de Interesse

Manifestao
espontnea
do
proponente

Manifestao
solicitada do
particular

Edital de
Chamamento
Pblico e
autorizao para
proponente para
elaborao de
estudos

PMI espontnea
Etapa 1: Pr-estruturao e Fase 1
da Estruturao
Aes de competncia do poder
pblico
Aes do particular
Etapa 2: Fase 2 da Estruturao

Manifestao
dos
interessados

Autorizao
para
elaborao
dos estudos

Particular(es)
apresenta(m)
estudos

Autorizao
para
elaborao
dos estudos

Poder Pblico
descarta
estudos

Poder Pblico
aproveita
estudos

Licitao

Publicao do
edital de
contratao
de PPP ou
concesso

Proponente
do PMI ganha

Participante
terceiro ganha

Caso o poder pblico opte por aproveitar os estudos, ser realizada licitao, a ser iniciada pela publicao do edital de contratao da concesso
ou PPP. Como resultado, possvel que (i) o proponente original autorizado
ganhe o certame e assuma o papel de concessionrio, (ii) um interessado autorizado vena a licitao ou (ii) um terceiro, que no elaborou os estudos de
viabilidade.90
Insta notar que quando da realizao de PMI espontneo, o edital de chamamento pblico pode ser publicado na mesma ocasio (ou depois) da autorizao para elaborao dos estudos pelo proponente original, a exemplo do que
ocorre no Estado do Rio de Janeiro. Essa prtica tem o condo de gerar dvidas
quanto submisso do proponente original s regras estipuladas no edital.
Nota-se, no Brasil, que no mbito de cada ente federativo h regulamentao especfica para contratao de PPPs e concesses e para utilizao do PMI.
90 Essa sistemtica apresentada simplificada, na medida em que no considera a existncia
de mltiplos termos de autorizao e a consequente possibilidade de aproveitamento parcial dos estudos. Quando essas variveis so consideradas, possvel que o estudo utilizado na licitao seja fruto da combinao de estudos elaborados por particulares autorizados distintos. Com isso, torna-se mais complexa a anlise pelo poder pblico do contedo
apresentado e o clculo da eventual remunerao devida.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

223

No h um diploma normativo nico a guiar o procedimento, o que dificulta a


anlise do instituto utilizado em nvel estadual, municipal e federal. Ademais,
a dificuldade de apreenso das peculiaridades do instituto consiste no fato de
muitas previses relevantes se materializarem no bojo de editais de chamamento pblico ou de manifestao de interesse ou, mesmo, no cerne das autorizaes conferidas aos particulares. Ainda assim, sero analisadas, a seguir,
as variveis de maior destaque quando da anlise dos normativos estaduais e
federal, guisa do contedo desenvolvido na subseo 2.2.

3.2 Mltiplos procedimentos: as variveis observadas nos normativos


estaduais e federal que regulamentam o PMI
Esta subseo objetiva a anlise das principais variveis presentes nos normativos que regulamentam o PMI em nvel federal e estadual. importante notar
que considerando-se as 27 unidades federativas (incluindo o Distrito Federal),
foram encontrados apenas 14 atos normativos a regulamentar o PMI. Nos demais entes federativos estaduais, no foi constatada norma regulamentadora
do instituto.91
Insta notar que a ausncia de norma regulamentadora no impede, porm,
que o PMI seja adotado em determinadas unidades federativas. Nesse sentido,
[das] 27 Unidades Federativas, 17 apresentam algum indcio de uso do PMI
(incluindo o Distrito Federal).92 Esses entes contam com leis estaduais sobre
91

Foram objeto de anlise: (i) o Decreto Federal n 5.977/2006 (Decreto Federal), (ii) o
Decreto n 4.067/2008, do Estado de Alagoas (Decreto de Alagoas), (iii) o Decreto n
12.653/2011, do Estado da Bahia (Decreto da Bahia), (iv) o Decreto n 30.328/2010, do Estado do Cear (Decreto do Cear), (v) o Decreto n 2.889, de 2011, do Estado do Esprito
Santo (Decreto do Esprito Santo), (vi) o Decreto n 7.365, de 2011, do Estado de Gois
(Decreto de Gois), (vii) o Decreto n 44.565, de 2007, do Estado de Minas Gerais (Decreto de Minas Gerais), (viii) o Decreto n 5.273, de 2012, do Estado do Paran (Decreto
do Paran), em conjunto com a Lei Estadual n 17.046, de 2012, do Paran (Lei de PPP do
Paran), (ix) a Resoluo do CGPE n 1, de 2007, do Estado de Pernambuco (Resoluo
do CGP de Sergipe); (x) o Decreto n 43.277, de 2011, do Estado do Rio de Janeiro (Decreto do Rio de Janeiro), (xi) a Resoluo do CGPPP-RS n 2, de 2013, do Estado do Rio
Grande do Sul (Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul); (xii) o Decreto n 16.559, de
2012, do Estado de Rondnia (Decreto de Rondnia); (xiii) o Decreto n 962, de 2012, do
Estado de Santa Catarina (Decreto de Santa Catarina), (xiv) Decreto n 57.289, de 2011,
de So Paulo (Decreto de So Paulo), e (xv) a Resoluo do CGP n 1, de 2008, do Estado
de Sergipe (Resoluo do CGP de Sergipe). No foram mapeados atos normativos dos
demais Estados brasileiros o que um indicativo de que ainda no regulamentaram o instituto do PMI. Em nvel federal, foram analisados tambm o Projeto de Lei n 7.076, de 2010,
e o Projeto de Lei do Senado n 426, de 2013. importante notar que alguns municpio j
dispem de regulamentao do PMI, tal como o municpio de Santo Andr, em So Paulo.
Entretanto, a anlise realizada se limitou aos normativos estaduais e federal.
92 Quanto rea dos projetos estruturados via PMI nas unidades federativas, nota-se que
preponderam o setor de logstica e transporte de passageiros, bem como o setor de sade
e saneamento.
PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estru-

224

Coleo Jovem Jurista 2014

PPPs93 e possuem Conselho Gestor constitudo, responsvel por gerenciar o


programa de PPPs. Entretanto, nem sempre h Unidade de PPP constituda ou
institucionalmente forte.94
O levantamento dos atos normativos realizado considerou, no mbito de
cada ato normativo, as seguintes variveis:95
contratao visada pelo poder pbico: PPPs, concesses e/ou permisses;
espcie de provocao (PMI solicitado ou espontneo);
exigncia de interesse pblico para obra ou servio;
regime de exclusividade ou no exclusividade para autorizao;
exigncia de experincia prvia do particular;
regime de eventual ressarcimento do particular:
o

valor da remunerao analisado pelo poder pblico ou estabelecido


apenas pelo particular

ausncia de ressarcimento, salvo estipulao em contrrio;

previso expressa de ressarcimento pelo vencedor da licitao;

previso de teto para ressarcimento;

previso de aproveitamento parcial do estudos;


direitos autorais atinentes ao estudo so cedidos pelo particular;
previso de combinao de estudos via PMI com estudos de consultores
externos e documentos da Administrao Pblica;
estipulao de prazos; e
previso de documentos a serem produzidos no bojo do PMI.
Com base nesse levantamento, sero desenvolvidos, a seguir, os principais
aspectos observados. O objetivo no , porm, esgotar a matria, mas to somente trazer aspectos marcantes atinentes ao desenho regulatrio do PMI, em
nvel estadual.
i. Contratao visada pelo poder pblico a partir dos estudos elaborados
Primeiramente, importante notar que a destinao dos estudos a serem produzidos, i.e., se o objetivo do poder pblico a contratao de PPP, de concesso comum ou a permisso, aspecto que varia de acordo com o normativo

turao via PMI. Disponvel em: https://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/PMI%20


2013/Atualizao%20-%20PMIs%20nos%20Estados%2020junho2013.pdf. Acesso em: 10
out. 2013. Pp. 14 a 16.
93 Ibid. p. 15.
94 Ibid. p.14.
95 A fim de definir as variveis analisadas, inspirou-se na reviso de literatura apresentada na
seo 2. Ademais, a leitura dos atos normativos, por si s, viabilizou a apreenso de pontos
fundamentais para o delineamento do instituto do PMI.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

225

analisado. Alguns se dirigem s trs hipteses96 e outros focam exclusivamente


na modelagem de PPPs.97 Essa estratgia de enfoque em PPPs adotada pelos Estados de Alagoas, Cear, Rio de Janeiro, So Paulo e Sergipe. O Decreto
Federal tambm se dirige exclusivamente s PPPs. O grfico abaixo ilustra o
resultado obtido no mbito dos atos normativos estaduais.

Grfico 2: Destinao dos atos normativos estaduais

Percebe-se que apenas metade dos atos normativos preveem o uso do


PMI para as trs destinaes. importante notar que o prprio ato normativo
regulamentador do PMI j traz consigo a destinao primria enfocada pelo
ente federativo em questo. Nesse sentido, quando a unidade federativa adota
um decreto regulamentador, h possibilidade de que o instituto se dirija no
apenas s PPPs. Por outro lado, a adoo de Resoluo do CGP, observada no
mbito de alguns Estados, vincula o instituto do PMI modelagem de PPPs.98
O questionamento decorrente dessa diferenciao se relaciona hiptese
de modelagem de PPP iniciada por PMI, na qual, no bojo da modelagem, conclui-se ser a concesso a melhor alternativa contratual. Como proceder nesse
cenrio? Um PMI para concesso nesses Estados e na Unio no seria juridicamente vivel?
Essa linha de argumentao parece no se sustentar. H entes federativos
que se utilizam do PMI, mesmo na ausncia de ato normativo regulamenta-

96 o caso dos Estados da Bahia, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Paran, Rondnia e
Santa Catarina. Nota-se, porm, que o Decreto de Santa Catarina autoriza a elaborao de
estudos destinados a concesses comuns ou permisses apenas na hiptese de PMI solicitada pelo poder pblico.
97 Essa estratgia de enfoque em PPPs adotada pelos Estados de Alagoas, Cear, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, So Paulo e Sergipe.
98 o caso dos Estados de Pernambuco, Sergipe e Rio Grande do Sul.

226

Coleo Jovem Jurista 2014

dor.99 Com base nisso, torna-se questionvel qualquer interpretao que vede
a contratao de concesso baseada em PMI. Isso porque a autorizao para
apresentao de estudos pelo particular e aproveitamento pelo poder pblico
decorre, conforme mencionado, da Lei de Concesses, conjuntamente com a
Lei de PPP e com a Lei 9.074/1995.
ii. Espcie de PMI: solicitado ou espontneo
Alm disso, outro ponto relevante diz respeito previso das hipteses de PMI
espontneo e solicitado nos atos normativos analisados. Percebe-se que apenas quatro decretos preveem ambas as possibilidades: o PMI desencadeado
pela iniciativa privada e pelo poder pblico.100 O Decreto de Santa Catarina
notrio quanto a esse aspecto, pois delineia de forma mais clara e inteligvel o
procedimento a ser seguido em ambos os casos.101 A maior parte dos decretos
no trata diretamente do assunto, mas pressupe a existncia de rgo ou entidade solicitante do poder pblico.
Cumpre notar, quanto a esse ponto, que nem mesmo a nomenclatura
adotada pelos decretos apresenta uniformidade. Nesse aspecto, o Decreto
do Paran destoa-se dos demais, pois conceitua como PMI espontneo aquele iniciado pela Administrao Pblica e como provocado o PMI iniciado pelo
particular. A Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul tambm peculiar, pois
apesar de definir os conceitos de PMI, como a solicitao pelo poder pblico, e
MIP, como a manifestao do particular, estabelece que o procedimento de MIP
se inicia com a publicao da solicitao pelo CGP.102
Nota-se ainda que, em nvel federal, o PL n 7.076/2010 prev o aproveitamento dos estudos elaborados por meio do PMI no apenas para contratos
de PPP ou concesso, mas para qualquer arranjo societrio pblico-privado ou
modalidade de associao pblico-privada, inclusive contratos de obra pblica.
Nesse sentido, na ltima hiptese, o contedo mnimo exigido dos estudos en99 Nesse sentido, o Distrito Federal, o Mato Grosso e o Rio Grande do Norte apresentam
projetos estruturados via PMI, mas no regulamentaram o instituto. Do mesmo modo, o
Paran publicou PMI relativo aos Centros de Atendimento ao Cidado, anteriormente
publicao do Decreto do Paran. Em nvel municipal, cumpre notar que o municpio do
Rio de Janeiro ainda no regulamentou o instituto do PMI. Para informaes relativas aos
Estados mencionados, ver PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio.
Op. cit., p. 15.
100 Assim o fazem o Decreto de Gois, o Decreto do Paran, o Decreto do Rio de Janeiro e
Decreto de Santa Catarina.
101 Em Santa Catarina, conforme j mencionado, o procedimento de manifestao espontnea do particular denominado MIP, enquanto o procedimento desencadeado pela Administrao Pblica entendido como PMI. No Paran, onde tambm h previso de
procedimento espontneo ou solicitado, observa-se que, diferentemente do entendimento
comum, denomina-se PMI espontneo aquele iniciado pelo poder pblico e PMI provocado corresponde ao iniciado pela iniciativa privada.
102 Art. 2, da Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

227

globa planilha quantitativa e oramentria da obra, elemento inexistente quando da contratao de PPP ou concesso.103
iii. Exigncia de projeto constar da agenda do Estado e de interesse pblico
Outro aspecto fundamental a existncia de exigncia ou no de o projeto
constar da agenda do Estado. O Decreto Federal, o qual se destina apenas s
PPPs, estabelece que os projetos j devem estar definidos como prioritrios no
mbito da administrao pblica federal.104 No mesmo sentido, a Resoluo do
CGP do Rio Grande do Sul define que as PPPs j devem ter sido definidas como
prioritrias pelo poder pblico.105
Via de regra, porm, os normativos estaduais no elencam essa pertinncia
como exigncia. Entretanto, muitas vezes, explicitam que o interesse pblico
deve ser cumprido quando da apresentao de proposta para elaborao de
estudos por interessados ou de MIP espontnea pelo proponente. Nesse sentido, no Estado de So Paulo, a MIP dirigida ao CGP ou Secretaria competente
deve apresentar elementos que atestem interesse pblico. Do mesmo modo,
em Santa Catarina, o PMI solicitado e a MIP espontnea devem demonstrar
interesse pblico ao CGP.106 Em Gois, quando da manifestao do particular
por PMI espontnea, a Comisso Especial de Avaliao deve manifestar interesse pblico na sua realizao.107 Ainda no mesmo sentido, no Rio de Janeiro,
elementos que permitam avaliar o interesse pblico do projeto devem constar
da MIP dirigida ao CGP ou Secretaria de Estado.
iv. Mecanismo de seleo do particular: negociao ou competio
Outra questo relevante analisada o mecanismo utilizado para seleo do
particular a ser autorizado a elaborar os estudos. Os normativos, apesar de
no o explicitarem nesses termos, pressupem a existncia de um processo
competitivo de seleo. Com efeito, no Brasil, possvel argumentar que a
seleo direta do particular por meio de negociao violaria o princpio da impessoalidade e da publicidade, constantes do caput, do art. 37, da Constituio
da Repblica.
Em sentido contrrio, porm, em Pernambuco houve um procedimento
no qual o interessado apresentou projeto para o poder pblico e recebeu autorizao, sem qualquer procedimento pblico a considerar a manifestao de

103 Art. 5, 1, VIII, do PL 7.067/2010. Nos casos de obras pblicas, o PL prev ainda que os
autores dos estudos e projeto podem participar da licitao, revogando, portanto, o art. 9,
da Lei 8.666/1993.
104 Art. 1, caput, do Decreto Federal.
105 Art. 1, II, da Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul.
106 Art. 2, 2, do Decreto de Santa Catarina.
107 Art. 6, do Decreto de Gois.

228

Coleo Jovem Jurista 2014

outros interessados em elaborar os estudos de viabilidade.108 Com efeito, cumpre destacar que a Resoluo do CGP de Pernambuco d margem para tanto,
visto que no prev exatamente seleo de um particular em detrimento de
outros, mas define que para a conferncia da autorizao ser realizada anlise
quanto oportunidade, tcnica e aos custos estimados em comparao com
os de mercado.109
No que tange, especificamente, aos critrios de seleo do particular, nota-se que (i) alguns normativos no os mencionam,110 (ii) outros listam critrios
a serem observados pelo poder pblico e (iii) h, ainda, aqueles que preveem
que os critrios para seleo do particular devem constar do instrumento convocatrio a ser publicado pelo poder pblico.
Em mbito federal, no h listagem de critrios a serem utilizados para a
seleo do particular, lembrando que h proibio de exclusividade para autorizao dos particulares. Percebe-se, porm, que o Decreto Federal estipula o
contedo mnimo do requerimento de autorizao a ser protocolado na Secretaria-Executiva do CGP.111 Extrai-se, portanto, que da anlise dos documentos
exigidos sero selecionados os particulares autorizados.
Inclusive, consta dentre as informaes exigidas no requerimento a demonstrao de experincia do interessado na realizao de projetos.112 No so
todos os decretos estaduais que estipulam esse requisito. Com efeito, esse requisito pode ser considerado uma barreira entrada de novos atores no mercado de elaborao de estudos de viabilidade. A exigncia desestimula a participao de empresas menores e de novos entrantes.113 Como consequncia,
tornam-se menos provveis propostas com elevado grau de inovao, elaboradas por atores sem alto nvel de experincia. No essa, porm, a estratgia
adotada pela maioria dos entes estaduais.
108 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. p. 17.
109 Art. 4, caput, da Resoluo do CGP de Pernambuco. De fato, o contedo da Resoluo do
CGP de Pernambuco o que mais destoa de todos os outros atos normativos estaduais.
Refere-se ao particular como Agente Empreendedor, no procedimentaliza a seleo do
particular a elaborar os estudos e, ainda, define mecanismo baseado na situao do registro
do Agente perante Unidade de PPP - ativo ou inativo.
110 o caso dos Decretos de Alagoas, do Cear e de Minas Gerais, bem como da Resoluo do
CGP de Sergipe.
111 Art. 3, I a IV, do Decreto Federal.
112 Art. 3, II, do Decreto Federal.
113 Nesse sentido, Bruno Pereira afirma que [a]lguns Estados e Municpios, por exemplo, esto
criando verdadeiras barreiras de entrada s empresas interessadas em participar de PMIs.
Passa-se a exigir a demonstrao de que a empresa j participou de outros PMIs, passa-se
a exigir que a empresa j tenha sido acionista de uma sociedade de propsito especfico
(SPE) para a execuo de PPPs e, por fim, a medida mais problemtica, estabelece-se no
PMI que apenas uma empresa ser selecionada para realizar os estudos de viabilidade.
PEREIRA, Bruno. PMI e insegurana jurdica. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias
Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-pmi-e-inseguran-jur%C3%ADdica. Acesso em: 1 jul. 2013.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

229

A maior parte dos normativos estaduais analisados no exige do particular a apresentao de documentao que denote sua experincia pretrita em
projetos semelhantes, de grande porte. Excepcionalmente, de modo semelhante ao Decreto Federal, o Decreto de Gois exige experincia na realizao de
projetos114, bem como o Decreto de Santa Catarina115. O grfico abaixo ilustra
a proporo dessas unidades federativos, considerado o universo de atos normativos analisados.

Grfico 3: Proporo de Estados que exigem experincia do particular

Quanto importncia dos critrios objetivos estabelecidos para seleo do


particular, a ttulo exemplificativo, cumpre mencionar que o cumprimento dos
critrios exigidos em Edital de Chamamento Pblico n 3/2012, publicado pelo
Estado do Rio de Janeiro, mostrou-se fundamental para modelagem da PPP da
Linha 3 do Metr.116 Com efeito, em deliberao do Conselho Gestor do PROPAR
optou-se por no acatar a proposta apresentada pela empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A, em funo do no cumprimento de um dos itens
do Edital. Por esse motivo, o Consrcio Mobilidade Expressa restou como nico
autorizado a elaborar os estudos tcnicos.117

114 Art. 4, 1, I, do Decreto de Gois.


115 Art. 6, III, do Decreto de Santa Catarina.
116 Aps esse instrumento convocatrio, houve publicao do Edital de Chamamento Pblico
n 1/2013, com finalidade de recepo pelo poder pblico de estudos tcnicos para a concesso de servio pblico precedida de obra para implantao, manuteno e operao do
servio de transporte sobre monotrilho, ao longo do trecho da Linha 3 do Metr. Posteriormente, houve nova MIP (Edital de Chamamento Pblico n 2/2013), atualmente em voga, a
qual objetiva convocar particulares para elaborao de estudos para concesso precedida
de obra pblica para um sistema de transporte de massa ao longo da Linha 3 do Metr.
117 RIO DE JANEIRO (Estado). Ata de deciso segundo item da pauta do Conselho Gestor
do PROPAR Secretaria de obras. Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 11 de setembro 2012.

230

Coleo Jovem Jurista 2014

v. Estipulao de prazos
Os atos normativos analisados variam quanto aos prazos expressamente definidos. Em regra, no estipulam o perodo para apresentao do requerimento
de autorizao pelo particular e para elaborao dos estudos. Esses prazos
constam dos instrumentos convocatrios e dos termos de autorizao.
Nesse sentido, em regra, apenas os prazos mais procedimentais, incapazes
de gerar impactos na competio para seleo de particulares, so disciplinados nos atos normativos.118 So definidos apenas (i) o prazo para solicitao de
informaes pelos interessados, anterior apresentao de propostas, e (ii)
sua respectiva resposta pelo poder pblico119, o prazo mnimo de antecedncia
para divulgao da data da sesso pblica120, bem como (iv) o prazo para pedido de reconsiderao, aps publicao do resultado da seleo.121
Exceo a isso o Decreto do Paran, que estabelece que a Resoluo
de Chamamento deve dar um prazo mnimo de 30 dias para apresentao das
propostas122 e deve indicar prazo mximo no inferior a 30 dias para apresentao dos projetos e estudos.123 H, pois, indicao mais precisa a ser adotada
pelo instrumento de convocao. Nos demais casos, a delimitao temporal
para o particular requerer autorizao e apresentar os estudos fica a critrio do
instrumento convocatrio e da autorizao.
No que tange estipulao desses prazos pelos editais de convocao
dos interessados, a ttulo exemplificativo, cumpre notar o perodo estipulado
na autorizao conferida pelo Estado do Rio de Janeiro ao Consrcio Odebrecht124 para elaborao de estudos tcnicos com vistas consolidao do projeto da Linha 3 do metr125. Na ocasio, foi estipulado o prazo de 45 dias para

118 A Resoluo do CGP de Pernambuco exceo a isso. O ato normativo estabelece (i) o
arquivamento do processo, se aps 30 dias da passagem do registro para a condio de
inativo no houver manifestao do Agente Empreendedor (art. 9, 3); (ii) o prazo de 90
dias para apresentao de estudos e projetos pelos demais Agentes Empreendedores
com registro ativo, contado do aceite do primeiro requerimento para incluso no programa
de licitao de concesses atravs de PPP.
119 O art. 6, caput, do Decreto de Alagoas, assegura aos interessados o prazo de 10 dias teis
antes do trmino do prazo estabelecido para a apresentao das manifestaes. O art.
6, 2, estipula o prazo de cinco dias teis para resposta do poder pblico. Seguem esse
mesmo parmetro, os Estados da Bahia, do Cear, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Rio
Grande do Sul e Rondnia.
120 Art. 15, 1, do Decreto da Bahia.
121 A adoo desses prazos observada no Decreto de Alagoas, no Decreto da Bahia, no Decreto do Cear, no Decreto do Esprito Santo, no Decreto de Gois e no Decreto de Minas
Gerais.
122 Art. 6, 2, do Decreto do Paran.
123 Art. 7, III, do Decreto do Paran.
124 O consrcio composto pelas empresas Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. e
Odebrecht Transport S.A.
125 O trecho da Linha 3 do metr do Estado do Rio de Janeiro corresponde ligao do municpio de Niteri a So Gonalo, mais especificamente s estaes de Araribia Guaxindiba.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

231

apresentao dos estudos tcnicos ao consrcio, o qual havia apresentado MIP


espontnea.126
Simultaneamente, foi publicado edital de chamamento pblico para manifestao de interessados no projeto e ficou estabelecido o prazo de 15 para o
pronunciamento de eventuais interessados, a contar da data de publicao no
Dirio Oficial.127
Em geral, porm, conforme afirma Bruno Pereira et al., via de regra, o prazo concedido para o cadastramento dos interessados e pedido de apresentao de estudos no ultrapassa 30 dias; em grande parte dos casos, de 15
dias.128 Enquanto isso, o prazo para a apresentao dos estudos varia entre 60
e 240 dias.129 Apesar desse levantamento acerca da tendncia da prtica das
unidades federativas, os autores afirmam que [n]o possvel (...) traar um
padro uniforme na prtica dos Estados no que diz respeito a prazos.130
vi. Critrios para seleo dos estudos e grau de aproveitamento
No que toca aos parmetros para seleo dos estudos apresentados e seu grau
de aproveitamento, h atos normativos que j definem determinados critrios a
serem respeitados pelo poder pblico. O Decreto do Esprito Santo, por exemplo, os prev.131 Ouros Estados optaram por reservar a matria para o instrumento convocatrio dos demais interessados na elaborao dos estudos. Os
Decretos do Rio de Janeiro e de So Paulo, nesse sentido, estipulam que o
chamamento pblico deve conter os critrios de aproveitamento dos elementos dos estudos.132
126 O perodo foi estipulado na autorizao conferida ao consrcio. RIO DE JANEIRO (Estado).
Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro n 184, Rio de Janeiro, 2 de outubro de 2013. p. 9.
127 Ibid. pp. 23 e 24.
128 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. p. 18.
129 Idem.
130 Idem.
131 Decreto Estadual n 2.889/2011, do Esprito Santo. Art. 15. A avaliao e a seleo do s
estudos () a serem utilizados, parcial ou integralmente, na eventual licitao , sero realizadas conforme os seguintes critrios:
I. consistncia das informaes que subsidiaram sua realizao;
II. adoo das melhores tcnicas de elaborao, Segundo normas e procedimentos cientficos pertinentes, utilizando, sempre que possvel, equipamentos e processos recomendado s pela melhor tecnologia aplicada ao setor;
III. compatibilidade com as normas tcnicas emitidas pelos rgos competentes;
IV. razoabilidade dos valores apresentados para eventual reembolso, considerando estudos, levantamentos, investigaes, dados, informaes tcnicas, projetos ou pareceres
similares;
V. compatibilidade com a legislao aplicvel ao setor;
VI. impacto do empreendimento no desenvolvimento socioeconmico da regio e sua
contribuio para a integrao nacional, se aplicvel;
VII. demonstrao comparativa de custo e benefcio do empreendimento em relao as
opes funcionalmente equivalentes, se existentes.
132 Art. 8, II, do Decreto do Rio de Janeiro, e art. 1, 12, in fine, do Decreto de So Paulo.

232

Coleo Jovem Jurista 2014

Muitos normativos, porm, adotam ambas as estratgias: estipulam tanto


que o instrumento convocatrio deve conter os critrios a serem observados para
seleo, como j delineiam alguns critrios mais gerais a serem respeitados.133
Quanto a esse ponto, a definio de critrios objetivos fundamental para
seleo de estudos que permitam a contratao do melhor projeto proposto.
Com efeito, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina j entendeu
que os critrios definidos para seleo dos estudos tcnicos no garantiram
a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, no bojo do PMI
para explorao dos servios de esgotamento sanitrio das reas urbanas do
Distrito da Palhoa.134
vii. Exigncia de no exclusividade da autorizao
Outra varivel relevante, relacionada ao mecanismo de seleo, a exigncia
de no exclusividade para elaborao dos estudos. Observa-se que em mbito
federal a exclusividade proibida. Em nvel estadual, porm, a maior parte dos
normativos no se dirige a essa questo. Cumpre notar, entretanto, que apesar
da ausncia de proibio, as legislaes estaduais pressupem a existncia de
interessados.135 Nos Estados do Paran e de Santa Catarina, em consonncia
com a regra federal, h exigncia expressa de no exclusividade.136
A discusso acerca da exclusividade se relaciona utilizao parcial de
estudos pelo poder pblico. Com efeito, na hiptese de mltiplos autorizados,
o poder pblico pode aproveitar, em diferentes medidas, os estudos produzidos. Essa possibilidade est prevista, de forma explcita, na maioria dos atos
normativos estaduais. A exceo corresponde aos Decretos do Rio de Janeiro
e So Paulo, que apesar de no serem explcitos, no vedam o aproveitamento
parcial, e a Resoluo do CGP de Pernambuco que parece desconsiderar o
aproveitamento de mltiplos estudos.137

133 Nesse sentido, o Decreto da Bahia estipula que o instrumento convocatrio deve prever os
critrios objetivos de seleo dos estudos (art. 4, IV, e art. 9) e estipula critrios em seu
art. 19. O Decreto do Paran prev que a Resoluo de Chamamento Pblico do CGPPP, a
ser publicada no Dirio Oficial do Estado, deve definir critrios (art. 6, 1 c/c art. 7, IV),
enquanto estipula critrios no art. 7, V. O Decreto de Santa Catarina tambm elenca alguns
critrios no art. 13 e estipula que o edital deve prev os fatores considerados para seleo.
134 SANTA CATARINA. Dirio Oficial de Santa Catarina n 1096, Florianpolis, 24 de outubro 2012. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/41712347/tce-sc-24-10-2012pg-6/pdfView. Acesso em: 10 nov. 2013. p. 7.
135 Isso observado nos Decretos de Alagoas, da Bahia, do Cear, de Gois, de Minas Gerais,
do Rio de Janeiro, de So Paulo, e pela Resoluo do CGP de Sergipe.
136 Art. 10, I, do Decreto do Paran, e art. 26, 1, I, do Decreto de Santa Catarina. O Decreto do
Esprito Santo no explcito quanto ao tema. Dispe que o rgo competente comunica
a cada pessoa sobre a seleo dos estudos e menciona os que tiverem sido selecionados
(art. 18).
137 A Resoluo define que somente o estudo no singular escolhido pelo CGPE ir licitao e far jus ao ressarcimento (art. 15, p. nico).

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

233

No caso de aproveitamento parcial, o Decreto Federal estabelece que os


valores sero apurados apenas com relao s informaes efetivamente utilizadas na licitao. Thiago Arajo defende que, nessa hiptese, o ressarcimento
deve ser proporcional ao grau de utilizao dos documentos ofertados pelos
particulares com vistas a privilegiar a proporcionalidade e a racionalidade dos
gastos pblicos.138
Nesse sentido, o Estado de So Paulo, ao selecionar os estudos a serem
utilizados para contratao da Linha 6 Laranja da Rede Metroviria definiu
valor da remunerao proporcional ao seu aproveitamento. Os estudos apresentados pela Construtora Queiroz Galvo S.A. corresponderam a 35,65% do
total utilizado, cabendo ela um ressarcimento de R$ 1.837.193,00. Enquanto
isso, o consrcio formado pela Galvo Engenharia S.A. e pela Somague Engenharia S.A. apresentou estudos correspondentes a 20,29% do total utilizado e
recebeu um ressarcimento na ordem de R$ 1.045.601,00. Por fim, a Odebrecht
Transport Participaes S.A. apresentou estudos relativos a 44,05% do total
utilizado pelo poder pblico. Recebeu a maior remunerao, no valor de R$
2.270.005,00.139
viii. Incentivos participao da iniciativa privada: o eventual ressarcimento
Quanto aos possveis incentivos participao da iniciativa privada para desenvolvimento de estudos de viabilidade, nota-se que todos os decretos estaduais, bem como o Decreto Federal, preveem que a utilizao dos estudos pelo
poder pblico no confere ao particular qualquer vantagem durante o certame
licitatrio. No Brasil, em nvel federal e estadual, no adotado, portanto, nenhum sistema parecido com o bonus system ou o swiss challenge system.140
A forma de incentivar a participao do particular, adotada pela legislao, corresponde possibilidade de ressarcimento.141 Em mbito terico, o
modelo de ressarcimento (developers fee) um indicativo de que se objetiva
incentivar a participao de atores privados do tipo consultor, em detrimento de atores do tipo empreiteira. Conforme desenvolve Thiago Arajo, diferentemente de outros modelos de incentivo atuao do setor privado, que
138 ARAJO, Thiago. Op. cit. p. 18.
139 No total, 67,80% dos estudos apresentados pela iniciativa privada foram aproveitados. Informao disponvel no stio eletrnico da Secretaria dos Transportes Metropolitanos, do
Estado de So Paulo. Consrcio Move So Paulo vence licitao da PPP da Linha 6 do
Metr. Disponvel em: http://www.stm.sp.gov.br/index.php/noticia-sc-2/4237-consorcio-move-sao-paulo-vence-licitacao-da-ppp-da-linha-6-de-metro. Acesso em: 14 nov. 2013.
140 Quanto a esse ponto, Thiago Arajo afirma que o marco regulatrio das licitaes no pas
dificultaria o emprego destas tcnicas, que poderiam ser consideradas benefcios indevidos
a alguns proponentes. ARAJO, Thiago Cardoso. Op. cit. p. 15.
141 Com efeito, conforme j mencionado, o prprio art. 21, da Lei 8.987/1995, estabelece que o
vencedor da licitao deve ressarcir os dispndios incorridos com a elaborao dos estudos, especificados no edital.

234

Coleo Jovem Jurista 2014

vinculam o benefcio concedido participao na licitao, o ressarcimento


representa incentivo mesmo na ausncia de interesse do particular para figurar
na contratao de PPP e concesso.142
O ressarcimento, no Brasil, assume formas e delimitaes distintas a depender do normativo analisado. Nesse sentido, preciso distinguir entre distintos
modelos de ressarcimento institudos pelos entes federativos estaduais. Basicamente, a remunerao do particular no que tange aos gastos incorridos para elaborao de estudos de viabilidade se d de duas formas distintas. H um primeiro
grupo de Estados, cuja legislao prev que no h ressarcimento do particular,
salvo estipulao em contrrio. Em outras palavras, admite-se o ressarcimento do
particular apenas se houver previso expressa no documento de convocao.143
Nesses Estados, em regra, a legislao no estabelece qualquer limite ao ressarcimento, caso ele esteja previsto no edital de chamamento pblico.144,145
H ainda um segundo modelo, adotado somente pelos Estados do Rio de
Janeiro, So Paulo e Pernambuco, em que os normativos estaduais admitem o
ressarcimento do particular autorizado pelo vencedor da licitao do contrato
de PPP. Nesses casos, tambm no h estipulao de um teto legal para o reembolso146, com exceo da estipulao da Resoluo do CGP de Pernambuco
no sentido de que o valor do ressarcimento no pode ultrapassar +/ 25% do
valor estipulado inicialmente quando da apresentao da carta de solicitao
de autorizao.147
H uma diferena essencial entre ambos esses modelos: no primeiro modelo, mais provvel que no haja ressarcimento, dado que preciso que o documento de convocao o preveja expressamente.148 Em qualquer hiptese, o ressarcimento s possvel caso haja, efetivamente, a licitao do contrato de PPP.

142 ARAJO, Thiago Cardoso. Op. cit., p. 23.


143 Trata-se, especificamente, dos Estados de Alagoas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul, Rondnia, Santa Catarina e Sergipe.
144 Nesses casos, conforme afirma Thiago Arajo, no h estipulao de limite por meio de
teto fixado a partir da porcentagem do valor do contrato de PPP ou de valor previamente
arbitrado. ARAUJO, Thiago Cardoso. Op. cit. p. 17.
145 Exceo a isso o Decreto de Santa Catarina que define que valor mximo para eventual
ressarcimento no pode ultrapassar 3,5% do valor estimado dos investimentos necessrios
implementao da PPP (art. 15, do Decreto de Santa Catarina).
146 Esse modelo adotado tambm em nvel federal. O Decreto Federal prev um limite para
a eventual remunerao equivalente 2,5% do valor total estimado dos investimentos necessrios implementao da PPP. De modo similar, o PLS 426/2013 mantm esse limite
e o PL 7.076/2010 prev que o valor mximo do eventual ressarcimento pelo conjunto de
projetos no pode ultrapassar 3% do valor total estimado das despesas, das inverses ou
dos investimentos necessrios consecuo do respectivo empreendimento.
147 Art. 12, IV, da Resoluo do CGP de Pernambuco.
148 H ainda um terceiro modelo, identificado por Thiago Arajo, no Municpio de Santo Andr,
em So Paulo, onde o art. 6, do Decreto 16.097/2010, estabelece que o teto mximo de
ressarcimento ao particular autorizado a elaborar os estudos de viabilidade de 2,5% do

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

235

O ente responsvel pelo clculo do valor do ressarcimento no definido


em alguns normativos estaduais. Outros, porm, determinam que os valores
apresentados pelo particular sero analisados pelo rgo competente do poder pblico. Nesse sentido, o Decreto de Gois prev que a Comisso Especial
de Avaliao analisar os custos financeiros apresentados e, se os valores forem superiores aos de mercado, solicita esclarecimentos ao particular.149
De forma semelhante, o Decreto do Paran estipula que o valor apresentado pelo particular ser analisado pelo CGP e se ele concluir que incompatvel com valores usuais, deve arbitrar o valor nominal do ressarcimento. Nessa
dinmica, o valor arbitrado pode ser rejeitado pelo interessado e, com isso, as
informaes contidas no estudo no seriam utilizadas pelo poder pblico.150
No Rio de Janeiro, a Secretaria Executiva competente submete deliberao do CGP o grau de aproveitamento dos estudos e os respectivos percentuais de ressarcimento.151 Enquanto isso, em Santa Catarina, o decreto regulamentador prev que o CGP responsvel por definir os percentuais de
ressarcimento.152
Em mbito terico, uma desvantagem do modelo de eventual ressarcimento que ele requer uma anlise potencialmente subjetiva por parte do
poder pblico a fim de se definir o nvel de custos apropriadamente incorridos
pelo particular. Caso o rgo competente no calibre esse valor adequadamente, gera-se um desincentivo elaborao de estudos pelo mercado.
ix. Escopo do PMI: quais documentos devem ser entregues ao poder pblico?
Um aspecto bastante relevante na prtica, mas no abordado pelos atos normativos estaduais e federal, o objeto do PMI, ou seja, quais documentos devem ser elaborados pelo particular e entregues ao poder pblico. No que tange
aos estudos jurdicos, os normativos no mencionam a elaborao de minutas
de edital e contrato pelo particular.
Em sentido contrrio, o PL 7.067/2010 prev, dentre os documentos caracterizados como contedo mnimo a ser apresentado ao poder pblico, as
minutas de edital e contrato.153
Na prtica, a definio dos estudos jurdicos a serem apresentados constar do termo de referncia anexo ao aviso publicado pelo poder pblico. Nesse

149
150
151
152
153

valor estimados dos investimentos necessrios implementao da PPP. ARAJO, Thiago.


Op. cit. p. 18.
Art. 5, p. nico, do Decreto de Gois.
Art, 20, caput, 1 e 2, do Decreto do Paran.
Art. 14, do Decreto do Rio de Janeiro.
Art. 15, do Decreto de Santa Catarina.
Art. 5, 1, I a IX. O dispositivo inclui tambm estudo de impacto ambiental e social, bem
como de viabilidade econmica.

236

Coleo Jovem Jurista 2014

sentido, o Decreto de Gois e o Decreto do Esprito Santo estabelecem que o


escopo dos estudos deve estar definido no instrumento de convocao.
Em alguns casos, porm, a redao do termo de referncia mostra-se bastante confusa e no apresenta relao clara de documentos. Por exemplo, o
edital de chamamento pblico, lanado pelo Estado do Rio de Janeiro para
Linha 3 do Metr, estabelece no corpo do termo de referncia Anexo I ao
documento que
3.8.2. Os estudos jurdicos devem contemplar pelo menos:
a) A definio e as obrigaes inerentes a concesso de servios pblicos precedidos de obra pblica de acordo com a legislao que o rege, tais como, sem limitao, contraprestao
pblica, outorga, remunerao ao investidor;
b) Anlise de riscos jurdicos com as sugestes para mitig-los;
c) Opinio(es) legal(is) justificativa(s) de aspectos pontuais
da modelagem jurdica que demandem esclarecimentos adicionais.154
Quanto ao primeiro ponto, no h clareza quanto forma como as obrigaes devem ser apresentadas. Trata-se de matriz de riscos a ser entregue ao
poder pblico ou de minuta de contrato? Ademais, quais os pontos polmicos
a ensejar esclarecimentos adicionais? O contedo mnimo, previsto no edital,
estipulado em termos amplos, que carecem de concretude.
Analisados os principais aspectos apreendidos dos atos normativos estaduais e federal, a seo seguinte ter como foco o cenrio de PMIs no Brasil e
analisar o instituo luz da teoria da agncia.

4. O PMI luz da teoria da agncia: h captura?


O objetivo desta seo avaliar se o desenho normativo do PMI adotado no
Brasil capaz de gerar incentivos adequados utilizao do instituto por diferentes Estados. Mais do que isso, a ideia central averiguar se, sob a perspectiva da anlise econmica do direito, a elaborao de estudos tcnicos pelo
particular desejada, no sentido de viabilizar a ocorrncia de um procedimento
licitatrio capaz de selecionar o particular mais apto a cumprir com o escopo
do contrato de concesso ou PPP. Ou se, em sentido contrrio, o particular au-

154 RIO DE JANEIRO (Estado). Edital de Chamamento Pblico n 2/2013, publicado pela Secretaria de Estado de Obras, do Governo do Estado do Rio de Janeiro, para concesso
precedida de obra pblica para um sistema de transporte de massa ao longo da Linha 3 do
Metr. Anexo I Termo de Referncia. Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro n 184,
Rio de Janeiro, 2 de outubro de 2013 pp. 23 e 24.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

237

torizado usufrui de vantagem competitiva e sobressai nas licitaes que sucedem a apresentao de estudos. Para tanto, com amparo na teoria da agncia
e suas premissas, so apresentadas as anlises terica e emprica do PMI.

4.1. A teoria da agncia aplicada autorizao conferida ao particular


para elaborao de estudos de viabilidade
O possvel conflito de interesses mais aparente relativo relao entre o particular autorizado a elaborar os estudos de viabilidade e o poder pblico, materializado no rgo ou entidade competente, corresponde dicotomia consubstanciada, de um lado, no interesse pblico e, de outro, no interesse privado.
Consiste no possvel desalinhamento de interesses dos atores em pauta.
Com efeito, o setor privado visa firmar parcerias com o poder pblico que
permitam auferir lucro. Sob essa perspectiva, o particular autorizado consultor elaborar estudos tcnicos, se o ressarcimento viabilizar algum retorno.
Enquanto isso, o autorizado construtor ter interesse em vencer a licitao e
figurar como concessionrio no contrato a ser celebrado.155
Por outro lado, o poder pblico orienta-se pelo interesse pblico e deve
agir de forma pautada nos princpios da Administrao Pblica, constantes do
art. 37, da Constituio da Repblica. possvel, nesse contexto, que o fim
perseguido pelo setor pblico no esteja em consonncia com os objetivos
primrios do mercado.
A fim de explorar os incentivos de ambos os atores envolvidos no PMI,
cumpre desenvolver melhor conceitos atinentes teoria da agncia.
A relao de agncia envolve dois atores: o principal e o agente. Jensen
e Meckling156 definem a relao como um mandato157, i.e., um contrato em que

155 Ver ARAJO, Thiago Cardoso. Op. cit. pp. 12 a 21.


156 As caractersticas especficas da relao de agncia podem variar a depender do autor que
desenvolve o tema. Para Ross, por exemplo, a relao de agncia analisada como um
problema de incentivos. O autor identifica o problema da agncia de forma genrica, no
adstrito teoria da firma. Tal peculiaridade o distancia, em certa medida, de autores que
desenvolveram o tema conectando-o teoria da firma. Segundo o entendimento de Ross,
an agency relationship has arisen between two (or more) parties when one, designated as
the agent, acts for, on behalf of, or as representative for the other, designated the principal,
in a particular domain of decision problem (grifado). ROSS, Stephen A. The economic theory of agency: The principals problem. Pittsburgh: The American Economic Review, vol.
63, n 2, 1973. p. 134.
157 Jensen e Mecklin definem a relao de agncia como a contract under which one or more
persons (the principal(s)) engage another person (the agent) to perform some service on
their behalf which involves delegating some decision making authority to the agent. Conforme afirmam os autores, se ambas as partes visam maximizao da utilidade, h razo
para acreditar que o agente no atuar sempre no melhor interesse do principal. Este poder limitar divergncia de interesses ao estabelecer incentivos apropriados para o agente
e ao incorrer em custos de monitoramento, delineados para limitar as aes do agente.
Nesse cenrio, os custos de agncia seriam os custos a soma de monitoring expenditures
by the principal, the bonding expenditures by the agent, the residual loss. JENSEN, Michael

238

Coleo Jovem Jurista 2014

uma das partes, o agente, contratada para realizar um servio em nome e


em favor de outrem, o principal. O agente investido de algum grau de autoridade na tomada de decises em nome do principal. Desse modo, qualquer
relao de delegao de competncia pode ser apreendida como uma relao de agncia. Um exemplo analisado pela literatura refere-se relao entre
acionistas e administradores de uma companhia.158
Fundamentalmente, a relao de agncia permeada por um problema
que se origina do desejo de ambos os atores pela maximizao de seu prprio
bem-estar. A ideia central que o agente tem incentivos a maximizar sua utilidade e, por esse motivo, nem sempre agir de modo a atender perfeitamente
o interesse do principal.
O problema de agncia surge, portanto, quando os interesses entre principal e agente no esto alinhados e entram em conflito. A identificao desse
conflito pode ser extremamente difcil, pois nem sempre trivial perceber se a
atuao do agente beneficiar o principal ou no.
A lgica da relao de agncia pode ser aplicada autorizao conferida
pelo poder pblico ao ente privado no bojo do PMI. Com efeito, essa autorizao materializa a transferncia da competncia para elaborao dos estudos
ao particular. Sob essa perspectiva, o principal corresponde ao poder pblico,
o qual delega a elaborao dos estudos de viabilidade ao ente privado, o agente. Este possui vantagem informacional quanto sua elaborao.
importante notar que, sob as premissas da teoria da agncia, a legislao
e as estruturas jurdicas que permeiam o PMI tm o potencial de reduzir a assimetria de informao entre o poder pblico e o setor privado. Nesse sentido, a
preocupao com o interesse pblico, com efeito, est prevista expressamente em algumas normativas estaduais que regulamentam o instituto, conforme
apresentado na subseo 3.2.
Ainda assim, apesar da preocupao do marco normativo do PMI com a
proteo do interesse pblico, possvel que haja o desalinhamento de interesses entre ambos os atores envolvidos, e a consequente captura do interesse
pblico pelo privado. Assim, a questo saber se a pauta de projetos prioritrios do governo, caso existente, afetada por propostas de participantes que
no se fundamentam na persecuo do interesse pblico.

C. e MECKLING, William H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and
Ownership Structure. Cambridge: Harvard University Press, 2000. Disponvel em: http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=94043. Acesso em: 15 abr. 2013. pp. 5 e 6.
158 Id. A teoria de agncia pode ser aplicada, ainda, a uma vasta gama de casos como, por
exemplo, ao papel de polticos em uma democracia representativa ou relao entre um
vendedor e o dono de uma loja.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

239

Esse nvel de anlise da captura se relaciona ao contedo dos interesses


em pauta, i.e., ao cerne material dos interesses pblico e privado. Sua anlise se
desenvolve a partir do contedo apreendido desses conceitos.
Qualquer levantamento emprico da materializao dessa espcie de captura dificultada pela fluidez do conceito de interesse pblico.159 Com efeito,
seria preciso definir atributos objetivos que permitissem inferir se o interesse
pblico estaria sendo fagocitado pelo interesse do setor privado.
Paralelamente a isso, em nvel procedimental, possvel indagar se h captura do procedimento licitatrio perquirido pela Administrao Pblica pelo
particular autorizado a elaborar estudos tcnicos. Esse nvel de captura repercute fundamentalmente no grau de concorrncia entre os participantes e, consequentemente, no resultado da licitao.
Sob essa perspectiva, o interesse do poder pblico garantir um procedimento licitatrio competitivo, com o maior nmero possvel de particulares
efetivamente capazes de cumprir com o objeto contratual. O benefcio do particular autorizado, caso constatado, derivaria da vantagem informacional relativa ao objeto e s caractersticas do projeto em pauta oriunda da elaborao
dos estudos de viabilidade. Sob essa tica, o particular que elaborou os estudos teria maiores condies de apresentar uma proposta de maior qualidade,
com anlise mais detalhada dos riscos relativos viabilidade econmico-financeira e pautada em estudos ambientais e jurdicos longamente elaborados. O
conhecimento dos riscos do projeto permitiria, com isso, o desenvolvimento de
propostas de maior qualidade.160
importante notar que algumas das variveis analisadas nas sees 2 e
3, atinentes ao desenho regulatrio do PMI, tm impacto direto sobre o grau
de competio durante a licitao que o sucede. A depender das variveis
presentes no desenho regulatrio, gera-se maior ou menor vantagem informacional para os licitantes autorizados. Desta assimetria de informao, advm
vantagem competitiva. Quando a vantagem informacional somada ao desalinhamento de interesses, torna-se possvel a captura do interesse pblico na
159 Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do conceito de interesse pblico,
afirma que [n]o se trata de uma noo to simples que se imponha naturalmente, como
algo de per si evidente que dispensaria esforos para gizar-lhe os contornos abstratos.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,
2011. 28 ed. p. 59.
160 Essa anlise da vantagem competitiva do particular autorizado a elaborar os estudos de
viabilidade tem como premissa um cenrio em que a vantagem informacional relativa
posse de mais dados atinentes ao projeto implica na elaborao de propostas de maior
qualidade. No s isso. Pressupe tambm que o certame licitatrio ser capaz de afastar
potenciais aventureiros, que elaborem propostas no realizveis, apesar de menos custosas. Caso contrrio, a vantagem informacional no pode ser considerada um ativo, pois os
demais concorrentes, menos cientes dos riscos e seus consequentes custos, elaborariam
propostas menos custosas e, portanto, mais vantajosas.

240

Coleo Jovem Jurista 2014

realizao de um procedimento licitatrio competitivo pelo interesse privado


de vencer a licitao.
Nesse sentido, a averiguao da captura pode se relacionar, ainda que
de forma indireta, exigncia de no exclusividade, considerada em conjunto
com a possibilidade de aproveitamento parcial dos estudos de viabilidade pelo
poder pblico. Mais especificamente: dependendo do nmero de particulares
autorizados a elaborar os estudos e da possibilidade de seu aproveitamento
parcial, aumenta-se o nmero de potenciais participantes da licitao. Se a no
exclusividade exigida, no mnimo duas autorizaes sero conferidas ao mercado. Em decorrncia, caso esses autorizados tenham interesse em participar
da licitao, haver dois participantes com vantagem informacional, o que permite, pelo menos, a competio entre ambos.
Esses dois particulares estaro em vantagem competitiva sobre os demais. Entretanto, h algo de positivo nisso. Entre eles, haver potencial de concorrncia, diferentemente do que ocorre num cenrio em que apenas um particular autorizado e tem interesse na licitao.
Ademais, insta notar que o tipo de particular incentivado a elaborar os
estudos, se consultor ou construtor, tambm influencia no nmero de competidores e no nvel de competio durante o certame. Caso seja selecionado um
particular construtor, haver maiores chances de um competidor com acesso
a informaes especficas sobre o projeto participar da licitao. O autorizado
consultor, por outro lado, no apresenta interesse em participar e, com isso, a
competio durante a licitao no seria afetada pela assimetria de informao
relativa produo dos estudos por um nico autorizado.161
Por conta disso, as variveis que incidem sobre a espcie de particular
autorizado influenciam no nmero de participantes da licitao e, consequentemente, no seu grau de competio. A mecnica do ressarcimento tambm
capaz de influir no nmero de competidores. Nesse sentido, quando h previso expressa do ressarcimento no ato normativo estadual, a participao de
particulares do tipo consultor mais provvel. Por conta disso, a licitao no
contaria com a participao desses particulares. Por outro lado, nos casos em
que o ressarcimento apenas garantido quando previsto em edital, incentiva-se participao de autorizados consultores e sua consequente incluso licitao. Torna-se, com isso, mais provvel um maior nmero de licitantes.162

161 Essa relao no se mostra verdadeira caso um particular autorizado consultor se consorcie com um construtor. Nesse caso, haver interesse em participar da licitao e influncia
sobre o nvel de competio.
162 claro que o nmero de participantes da licitao varia de acordo com o projeto, as condies de financiamento, o setor em pauta, dentre outros fatores. A abstrao terica, aqui,
consiste em considerar que quando da elaborao de estudos por um autorizado do tipo

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

241

A estipulao de prazos tambm outra varivel relacionada competio


do certame licitatrio. Dependendo da estratgia adotada, se for conferida vantagem temporal elaborao dos estudos pelo proponente da MIP ou pelo interessado, este usufruir de vantagem informacional ainda maior quando da licitao.
Ainda, outro ponto relevante diz respeito previso de documentos a serem elaborados. Caso sejam exigidos, no bojo do edital convocatrio ou da
autorizao concedida, documentos pouco densos e no detalhados, haver
menor estmulo obteno de vantagem informacional para licitao pelo particular autorizado. Por outro lado, a exigncia de minutas de edital e contrato a
serem apresentados pelo particular tem o condo de estimular maiores discusses acerca da alocao de riscos e, com isso, conferir maior nvel de aprofundamento aos estudos e maior vantagem competitiva na licitao.
Considerando todos esses aspectos, mas entendendo-se que a anlise de
possvel correlao ou qui causalidade entre as variveis mencionadas e
a existncia de vantagem competitiva durante o certame licitatrio resta extremamente dificultada pelo desafio de objetiv-las e pelo universo reduzido de
PMIs licitados no mbito de cada Estado, individualmente considerados, optou-se por verificar a indicao de captura.
Uma forma de analisar empiricamente a ocorrncia da captura do procedimento licitatrio se d a partir da averiguao do nmero de atores privados
responsveis pela elaborao dos estudos que correspondem aos vencedores
da licitao. O questionamento pode ser formulado do seguinte modo: os particulares autorizados a elaborar os estudos se sobressaem no resultado das
licitaes, em detrimento dos demais participantes?
Na tentativa de lidar com tal indagao, a subseo abaixo partir de pesquisa existente a fim de analisar se quem ganhou o procedimento licitatrio
nos casos de PMIs publicados foi, de fato, o particular autorizado a elaborar
estudos tcnicos.

4.2. O cenrio brasileiro de PMIs publicados e em fase de licitao


O objetivo visado a partir da anlise dos PMIs publicados163 e licitados, no mbito apenas dos Estados brasileiros, a aferio numrica da proporo de PMIs,
em que o vencedor da licitao foi autorizado previamente para a elaborao
de estudos tcnicos. Em teoria, o levantamento de dados que viabilize essa anlise permite atestar se a captura do procedimento licitatrio pelo particular autorizado vem se materializando no bojo dos PMIs solicitados pelo poder pblico.

construtor, possvel considerar que o nmero de licitantes seria n +1, sendo n o nmero
de interessados em participar, no autorizados a elaborar estudos.
163 A pesquisa utilizada entende como PMIs publicados aqueles em que houve publicao do instrumento de convocao. Entretanto, no diferencia entre PMIs solicitados ou espontneos.

242

Coleo Jovem Jurista 2014

A pesquisa realizada partiu do levantamento de PMIs estaduais, condensado no relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI164 e
em sua atualizao de 2013165 (Relatrio). Os projetos estruturados via PMI,
caracterizados em ambos os documentos como em fase de licitao ou licitados, foram includos na tabela do Anexo Os PMIs publicados e o resultado
das licitaes sob o rtulo de licitados. Buscou-se, ento, para cada projeto:
(i) o(s) particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos de viabilidade e (ii) o
vencedor da licitao decorrente do PMI.
Foram utilizadas as seguintes fontes: (i) stios eletrnicos das Unidades
de PPPs estaduais, das Secretarias de Planejamento e Gesto, das Secretarias
de Infraestrutura, ou de Secretaria relacionadas matria do projeto; (ii) Dirio
Oficial dos Estados, quando o sistema de busca viabilizava a procura por contedo; (iii) o banco de dados e de notcias do stio eletrnico PPP Brasil O
Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas; (iv) notcias veiculadas na internet;
e, por fim, (v) em alguns casos, solicitao de informaes em conversa telefnica com serventurios das Secretarias.
Cumpre notar, porm, que, na prtica, a anlise restou comprometida pela
ausncia de informaes relativas aos PMIs publicados em nvel estadual, tanto
no mbito das respectivas autorizaes deles decorrentes e em relao aos
documentos do certame licitatrio. Com efeito, em muitos stios eletrnicos
das Unidades de PPPs estaduais, das Secretarias de Planejamento e de Infraestrutura, no h atualizao dos projetos estruturados. Alm disso, a busca
eletrnica via Dirio Oficial comprometida pelo fato de muitos sistemas de
busca no permitirem a consulta textual.166
Nota-se que nos casos em que no se obteve informao acerca da empresa autorizada a elaborar os estudos de viabilidade, h verdadeira carncia
de notcias e documentos oficiais. Nesse sentido, em alguns desses casos, foi

164 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel
em: https://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/PMI%202013/Atualizao%20-%20
PMIs%20nos%20Estados%2020junho2013.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.
165 PEREIRA, Bruno (coord.). Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados
Atualizao de projetos de PPP em fase de estruturao via PMI. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: https://dl.dropboxusercontent.
com/u/18438258/PMI%202013/Atualizao%20-%20PMIs%20nos%20Estados%2020junho2013.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.
166 No mesmo sentido, os autores do Relatrio afirmam que a obteno dos documentos essenciais ao acompanhamento dos PMIs, tais como os editais de chamamento, termos de referncia ou at mesmo as informaes referentes escolha do estudo vencedor, mostrou-se mais
desafiadora do que seria desejvel. Afirmam, ainda, a maior parte dos materiais encontrados
se restringiu ao edital de PMI, Portanto, no conseguimos encontrar informaes consistentes
quanto aos estudos entregues, as empresas participantes e aos estudos selecionados (grifado). PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. p. 23.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

243

possvel localizar apenas a sociedade de propsito especfico (SPE) responsvel pela construo da infraestrutura e operao do servio. Isso problemtico, pois a nomenclatura adotada para a SPE distingue-se da empresa ou
consrcio adjudicado, na concluso do certame licitatrio. Por ambos os motivos, esses casos no puderam ser contabilizados.167,168
Cumpre apresentar, pois, o resultado das informaes levantadas. O cenrio global do nmero de PMIs publicados e em fase de licitao consta do
grfico abaixo.

Grfico 4: Relao entre PMIs publicados e em fase de licitao169

De acordo com os dados apresentados no Relatrio, entre 2007 e setembro de 2012, houve 73 PMIs publicados com a finalidade de obter estudos de
viabilidade de projetos de PPPs nos Estados.170 Deste total, 52 PMIs foram publicados em 2011 e 2012.171
Dos 3 PMIs publicados em 2007, todos foram licitados. Entretanto, no foram
encontrados os termos de autorizao conferidos aos particulares para elaborao
dos respectivos estudos de viabilidade, conforme ilustra a Tabela 2. Apenas foi
167 Esses casos so: (i) o Conjunto Habitacional Mangueiral, do Distrito Federal, (ii) a Unidade
de Atendimento Integrado (UAI), de Minas Gerais, (iii) Arena Multiuso da Copa 2014 de
Recife, de Pernambuco, e (iv) Arena Fonte Nova, da Bahia.
168 Nesse sentido, ao mesmo tempo em que a criao de SPEs cumpre o papel de afastar os
riscos de confuso patrimonial entre a sociedade responsvel pela operao do servio e a
sociedade pr-existente e, com isso, aumenta o potencial de angariar investimentos, nota-se que ao adotar uma nova razo social, o mecanismo de instituio de uma SPE dificulta
a anlise desenvolvida.
169 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. pp. 1 a 3.
170 Ibid. p. 8.
171 Ibid. p.11. A intensa publicao de PMIs nos ltimos dois anos pode se relacionar ao fato de
sua normatizao ter se concretizado em muitos entes federativos durante esse perodo.
Entretanto, difcil saber se a criao de ato normativo tem o condo de fomentar PMIs ou
se o caminho inverso verdadeiro, i.e., se o PMI normatizado em funo de uma demanda
da iniciativa privada pela utilizao do instituto.

244

Coleo Jovem Jurista 2014

confirmada a ocorrncia de licitao. Somente no mbito da PPP para o sistema


de esgotamento sanitrio da regio metropolitana do Recife e do municpio de
Goiana, foi encontrado o estudo de viabilidade desenvolvido pela KPMG Structured
Finance S.A. (KPMG). Entretanto, dada a possibilidade de elaborao de estudos
via PMI e consultores externos, de forma complementar e concomitante, possvel
que a KPMG tenha figurado como consultora externa e no como autorizada.

Tabela 1: Particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos e vencedor da


licitao dos PMIs publicados em 2007
Data Publica- Nome do Projeto
o do PMI e

Setor

Licitado

Autorizado(s) a

Vencedor da licitao

elaborar estudos

Estado
(?)

Jardins Mangueiral

2007

Conjunto Habita-

Infraestru-

Distrito Fe-

cional Mangueiral.

tura predial

Empreendimentos Imo-

(habitao).

bilirios (SPE).

deral.

09/08/2007

Sistema de esgo-

Saneamen-

Estudos disponi-

Consrcio Grande

Pernambuco.

tamento sanitrio

to bsico

bilizado no stio

Recife:

da Regio Metro-

(esgota-

da Secretaria do

1. Foz do Brasil (do

politana do Recife

mento).

Governo de Per-

ou do Municpio de

nambuco foram

Goiana.

elaborados pela

grupo Odebrecht)
2. Lder Marc.173

KPMG Structured Finance


S.A.172
Segurana

(?)

Reintegra Brasil S.A.174

2007

Centro Integrado

Pernambuco.

de Ressocializao pblica.

1.Advance Construes

de Itaquitinga.

e Participaes
2.Yumat Empreendimentos e Servios de
Manuteno Ltda (lder
do consrcio).175

172 Entretanto, conforme mencionado, no h clareza quanto o fato de esses estudos terem
sido objeto de PMI.
173 Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=node/302.
174 Informao disponvel no stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco. Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=ppp-centro-integrado-de-ressocializacao-de-itaquitinga. Acesso em: 15 nov. 2013. Termo de homologao e adjudicao disponvel
em http://200.238.107.80/c/document_library/get_file?uuid=86c3d3a0-207c-4fca-aa8784c58e65fd34&groupId=26804. Acesso em: 15 nov. 2013.
175 Segundo informaes constantes do stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco, a DAG Construtora est assumindo o contrato aps negociao com o Consrcio

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

245

Em 2008, foram publicados sete PMIs. Destes, apenas trs foram licitados:
(i) o estdio Castelo, no Cear, (ii) a Unidade de Atendimento Integrado (UAI),
em Minas Gerais, e (iii) a Arena Multiuso da Copa 2014 de Recife. Mais uma vez,
houve dificuldade para identificao dos particulares autorizados a elaborar
os estudos. Apenas para o Castelo, identificou-se o consrcio formado pelas
empresas Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Somague Engenharia S.A.
do Brasil e Fujita Engenharia Ltda, consrcio distinto do vencedor da licitao,
conforme retrata a tabela abaixo.

Tabela 2: Particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos e vencedor da


licitao dos PMIs publicados em 2008
Data da Pu-

Nome do Projeto

blicao do

licitado

Setor

Autorizado(s)

Vencedor da licitao

a elaborar os
estudos

PMI e Estado
2008

Estdio Plcido

Estdio/

Consrcio:

Consrcio Arena

Cear

Aderaldo Castelo

Arena

1.Carioca

Castelo Operadora de

Christiani-Niel-

Estdio S/A:

sen Engenharia

1.Galvo Engenharia S.A.

S.A.; 2.Somague

2.Serveng Civilsan S.A.

Engenharia S.A.

3. BWA Tecnologia

do Brasil; e 3.Fu-

Ltda.177

(Castelo)

jita Engenharia
Ltda.176
(?)

12/02/2008

Unidade de Aten-

Prestao

Minas Gerais

dimento Integrado

de Servio

Minas Cidado Centrais

(UAI)178

ao Cidado

de Atendimento S.A.

2008

Arena Multiuso

Estdio/

Pernambuco

da Copa 2014 de

Arena

(SPE)

Recife

(?)

179

Consrcio Cidade da
Copa:180
1. Odebrecht Investimentos em Infraestrutura Ltda.; e
2. Odebrecht Servios
de Engenharia e
Construo S.A.181

Reintegra Brasil, inicialmente responsvel pela obra. Disponvel em: http://www.segov.


pe.gov.br/?q=node/351. Acesso em: 15 nov. 2013.
176 CEAR. Decreto n 29.635, de 30 de janeiro de 2009. Autoriza a realizao de projetos
complementares e estudos tcnicos, econmicos e financeiros necessrios anlise da viabilidade e estruturao de projeto de parceria pblico- privada, para a reforma e adequao do estdio Castelo, com vistas Copa do Mundo FIFA 2014. Dirio Oficial do Cear,
Fortaleza, 6 de fevereiro de 2009. Disponvel em: http://www.seplag.ce.gov.br/images/

246

Coleo Jovem Jurista 2014

No ano seguinte, foram identificados oito PMIs publicados. Trs deles


chegaram fase de licitao. No foi(ram) identificado(s) o(s) particular(es)
responsvel(is) pela elaborao dos estudos em Alagoas, para o projeto do
Sistema Adutor do Agreste. Na Bahia, houve a licitao da Arena Fonte Nova.
Aparentemente, a SPE Fonte Nova Participaes S.A., no participou da elaborao dos estudos. Entretanto, mais uma vez, no foi encontrado o responsvel
por tanto. Os estudos publicados foram desenvolvidos pela KPMG, porm, tal
como no mbito da estruturao da PPP para esgotamento sanitrio em Pernambuco, h dvidas estes foram os estudos desenvolvidos via PMI.
A terceira licitao de 2009 se deu para o Complexo Mineiro. A empresa
responsvel pela elaborao dos estudos foi a Ernst & Young Assessoria Empresarial Ltda. Foi encontrada apenas a razo social da SPE responsvel por
operar o estdio, a Minas Arena Gesto de Instalao Esportiva S.A.

177
178

179

180

181

stories/Planejamento/Parcerias-Publico-Privadas/Decreto%2029635%2009%20Autoriza%20Estudos%20Castelao.pdf. Acesso em: 15 nov. 2013.


Informao disponvel em: http://www.copatransparente.gov.br/acoes/estadio-castelao-obra-integral-ppp.
Contrato de concesso administrativa, cujo objeto implantao, gesto, onerao e manuteno de Unidades de Atendimento Integrado (UAI), localizadas nos municpios de Betim, Governador Valares, Juiz de Fora, Montes Claros, Uberlndia e Varginha, pelo prazo
de 20 anos, disponvel em http://www.ppp.mg.gov.br/projetos-ppp/projetos-celebrados/
pmi-uai/arquivos-para-download/Contrato%20PPP%20UAI.pdf. O Programa UAI foi seguido pelo UAI 2. Recentemente, houve licitao e o consrcio apresentou melhor proposta
e a Comisso de Licitao analisa, no momento, a documentao de habilitao. Ata da
sesso da concorrncia, de 8 de novembro de 2013, disponvel em http://www.compras.
mg.gov.br/images/stories/arquivoslicitacoes/seplag/Concorrencia_PPP_UAI/ata-sessao-abertura-habilitacao.pdf.
Em pesquisa no Dirio Oficial do Estado de Pernambuco eletrnico (DOE-e) pelo termo
arena multiuso no se obteve resultado quanto a termos de autorizao conferidos pelo
Poder Executivo, nem em notcias e no stio do Programa de Parcerias Pblico Privadas da
Secretaria de Governo do Estado de Pernambuco. No foi encontrado no DOE-e nem mesmo a publicao do PMI de 2008, elencada no Relatrio da pesquisa utilizada, disponvel
no PPP Brasil.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Relatrio de Fiscalizao das Obras da Copa 2014.
rgo fiscalizador: Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Disponvel em: http://
portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2129892.PDF. Acesso em: 10 nov. 2013.
Informao disponvel em http://www.copatransparente.gov.br/acoes/arena-pernambuco. Acesso em: 4 de ago. de 2014.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

247

Tabela 3: Particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos e vencedor da


licitao dos PMIs publicados em 2009
Data da Pu-

Nome do Projeto

blicao do

licitado

Setor

Autorizado(s)

Vencedor da licitao

a elaborar os
estudos

PMI e Estado
23/012009

Sistema Adutor do Saneamen-

(Alagoas).

Agreste.

(?)182

Companhia de guas do

to bsico

Brasil CAB Ambien-

(abasteci-

tal.183

mento de
gua).
2009

Arena Fonte Nova.

(Bahia).

Estdio/

Estudos disponi-

Fonte Nova Participa-

Arena.

bilizados no stio

es S.A. (SPE):

da Secretaria

1. Construtora OAS

da Fazenda

Ltda; e

do Estado da

2. Odebrecht Investi-

Bahia foram

mentos em Infraestrutu-

elaborados pela

ra Ltda.185

KPMG Structured Finance S.A.


(no h clareza
quanto forma
de contratao
ou autorizao
via PMI).184
2009

Complexo do

Estdio/

Ernst & Young

Conscio CL Mineiro:

(Minas Ge-

Mineiro [foi PMI

Arena.

Assessoria Em-

1. Concremat Engenha-

rais).

mesmo?186]

presarial Ltda.

ria e Tecnologia S.A.; e


2. Leme Engenharia Ltda.

182 Informao no disponibilizada pelo stio eletrnico da Secretaria do Estado do Planejamento e Desenvolvimento Econmico. H meno apenas empresa que elaborou estudos via PMI. Apenas documentos da licitao esto disponveis em http://www.seplande.
al.gov.br/planejamento-e-orcamento/planejamento-1/ppp. Cumpre notar tambm que o
aviso de procedimento de interesse n 1/2009, publicado no dia 23 de janeiro 2009, no
estabeleceu qualquer prazo para apresentao de propostas. Apenas informou do PMI sem
qualquer previso procedimental. ALAGOAS. Aviso de Procedimento de Interesse n 1/09.
Dirio Oficial do Estado de Alagoas, Macei, 23 de janeiro de 2009. Disponvel em http://
www.doeal.com.br/. Acesso em: 20 out. 2013.
183 Disponvel em: http://casal.al.gov.br/licitacao/resultado-do-julgamento-das-propostas-tecnicas-concorrencia-012011-ppp-casal/. Acesso em: 10 de nov. 2013.
184 Estudos disponibilizados em http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/Anexo_16_
Estudo_de_Viabilidade_nova_fonte_nova.pdf. Acesso em: 10 nov. 2013.
185 Informao disponvel em http://www.copatransparente.gov.br/acoes/arena-fonte-nova-parceria-publico-privada. Acesso em: 4 ago. de 2014.
186 No stio eletrnico da Unidade de PPP de Minas Gerais, no h disponibilidade de informaes acerca do PMI. As informaes disponibilizadas dizem respeito apenas s caractersti-

248

Coleo Jovem Jurista 2014

Quanto aos PMIs publicados em 2010, do universo de trs PMIs, nenhum


foi licitado.
Posteriormente, em 2011, constatou-se um total de 26 PMIs publicados.187
Deste total, apenas oito projetos foram licitados. Na Bahia, a Invepar Investimentos foi uma das empresas autorizadas a elaborar os estudos de viabilidade
para o projeto Mobilidade Salvador Lauro Freitas a Salvador, os quais foram
selecionados pelo Grupo de Trabalho Executivo (GTE) responsvel. A empresa
no ganhou a licitao.
Paralelamente a isso, no Cear, o projeto Vapt-Vupt teve seus estudos desenvolvidos pelo consrcio formado pela Construtora Marquise S.A. e pelo Shopping do Cidado Servios e Informtica Ltda. Esse mesmo conscio figurou como
vencedor do certame licitatrio. Nessa mesma unidade federativa, foi publicado
e licitado o projeto para desenvolvimento da eficincia energtica no Centro de
Eventos. No foi identificado, porm, o particular ganhador do certame.
Enquanto isso, no Distrito Federal, foram desenvolvidos estudos tcnicos
pela Companhia Paulista de Desenvolvimento CPD para o Centro de Gesto
Integrada. A licitao desse projeto foi, porm, suspensa pelo Poder Judicirio
em outubro de 2013.188
No Esprito Santo, a Socicam Administrao, Projetos e Representaes
Ltda. foi autorizada a elaborar estudos para a Ampliao da Rede Faa Fcil.
Essa mesma empresa figurou no consrcio vencedor da licitao.
Paralelamente a isso, no Estado de So Paulo, foram licitados dois contratos de PPP frutos de PMIs publicados em 2011: a Indstria Farmacutica FURP
e a Linha 6 do Metr. No primeiro caso, no houve correspondncia entre os
particulares autorizados a elaborar os estudos e a empresa vencedora da licitao, a EMS S.A. No segundo, porm, notou-se que a Odebrecht Transport

cas do projeto e licitao e assinatura do contrato. Disponvel em: http://www.esportes.


mg.gov.br/comunicacao/noticias/setembro/646-estudos-para-modernizacao-do-complexo-mineirao-mineirinho-ficam-prontos-em-marco. Acesso em: 13 nov. 2013.
187 O Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI apresenta 25 PMIs
que chegaram fase de licitao. O relatrio de 2013, responsvel por atualizar os dados,
adiciona um projeto a essa listagem, totalizando o valor de 26 projetos estruturados via PMI
que chegaram licitao. Insta notar, porm, que, em alguns casos, conforme se extrai da
tabela, a licitao no foi concluda. Ver PEREIRA, Bruno (coord.). Op. cit. p. 2.
188 Conforme noticiado no PPP Brasil, a licitao foi suspensa por uma liminar concedida pela
7 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal. Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.
br/portal/content/judicirio-suspende-licitao-da-ppp-do-distrito-federal-para-implantao-de-centro-de-gest. Acesso em: 10 nov. 2013.
O edital de licitao foi reaberto no dia 23 de agosto de 2013, mas ainda no esto disponibilizadas informaes quanto ao vencedor do certame. Parece estar ainda em fase de audincia pblica. A ata da 2 sesso pblica encontra-se disponvel em http://www.governo.
df.gov.br/images/Ata_da_2a_Sessao_Publica_Concorrencia_01_2013.pdf. Disponvel em:
http://www.governo.df.gov.br/licitacoes-em-andamento/aviso/417-edital-23-08-2013.
html. Acesso em: 13 nov. 2013.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

249

Participaes S.A. e a Construtora Queiroz Galvo foram autorizadas e fazem


parte do consrcio que opera, hoje, a rede metroviria.
Finalmente, no Paran, o projeto de Unidades de Atendimento ao Cidado
Tudo Aqui teve sua licitao suspensa.189

Tabela 4: Particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos e vencedor da


licitao dos PMIs publicados em 2011
Data da Pu-

Nome do Projeto

blicao do

licitado

Setor

Autorizado(s)

Vencedor da licitao

a elaborar os
estudos

PMI e Estado
25/03/2011

Mobilidade Sal-

Transporte

1.Invepar Investi-

Companhia de Partici-

Bahia.

vador Lauro de

de passa-

mentos (estudo

paes em Concesses

Freitas.

geiros.

selecionado pelo (CPC), controlada pelo


GTE)190

Grupo CCR.191

2. Consrcio Setps e Odebrecht


Transport
3. Consrcio
Camargo Correia
e Andrade Gutierres
4. Prado Valadares
5. Queiroz
Galvo
6. Metropasse
7. ATP Engenharia.
Cear.

Vapt Vupt.192

Prestao

Consrcio:

Consrcio Cear Cida-

de Servio

1.Construtora

do:

ao Cidado. Marquise S/A


2.Shopping do

1.Shopping do Cidado
2.Marquise S/A.193,194

Cidado Servios e Informtica Ltda.

189 Informao fornecida por Edotrio, em conversa telefnica com a Secretaria de Planejamento do Paran, no dia 13 de novembro de 2013.

250

Coleo Jovem Jurista 2014

Data da Pu-

Nome do Projeto

blicao do

licitado

Setor

Autorizado(s)

Vencedor da licitao

a elaborar os
estudos

PMI e Estado
01/01/2011

Centro de Eventos

Infraestru-

Grupo de Em-

Cear.

eficincia ener-

tura predial

presas:

gtica.

(centro de

1.Normatel Enge-

conven-

nharia Ltda.;

es).

2.Renewpower

(?)

Sistema de Energia Ltda.;


3.Assist Consultores Ltda.; e
4.Azevedo Sett
Advogados. 195
Distrito Fe-

Centro de Gesto

Companhia

Licitao suspensa

deral.

Integrada.196

Paulista de De-

pelo Judicirio em

senvolvimento

15/10/2013.197

(CPD)
15/12/2011

Ampliao da rede Prestao

Socicam Admi-

Consrcio:

Esprito

Faa Fcil.198

nistrao, Proje-

1.Socicam Administra-

ao Cidado. tos e Represen-

o, Projetos e Repre-

Santo.

de Servio

taes Ltda.199

sentaes Ltda;
2.TB Servios, Transportes, Limpeza, Gerenciamento e Recursos
Humanos S/A;
3. 3P Brasil Consultoria e Projetos de
Estruturao de Parcerias Pblico-Privadas e
Participaes Ltda
4.Empresa Tejofran de
Saneamento e Servios
Ltda.200

So Paulo.

Indstria Farma-

Indstria

1.Ideen Farma-

cutica (Fundao

farmacuti-

cutica Ltda;

para o Remdio

ca pblica.

2.Germed Far-

Popular Chopin
Tavares de Lima
FURP)201

macutica Ltda

EMS S.A.202

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

Data da Pu-

Nome do Projeto

blicao do

licitado

Setor

Vencedor da licitao

a elaborar os
estudos

PMI e Estado
So Paulo.

Autorizado(s)

251

Linha 6-Laranja do

Transporte

1.Construtora

Consrcio Move So

Metr.

de passa-

Queiroz Galvo

Paulo:

geiros.

S.A.203

1.Odebrecht. Transport

2.Galvo En-

Participaes S.A.,

genharia S/A e

2.Construtora Queiroz

Somague Enge-

Galvo

nharia S/A

3.UTC

3.Odebrecht

4.Fundo Eco Realty.204

Transport Participaes S/A.


Paran.

Unidades de

Prestao

Shopping do Ci-

Atendimento ao

de Servio

dado Servios

cidado Tudo

ao Cidado. e Informtica

Aqui.

Licitao suspensa.206

Ltda.205

190 Foram entregues estudos das seguintes empresas: Consrcio Setps e Odebrecht Transport 78 km de corredores exclusivos para o BRT, 173 estaes e terminais, 58 viadutos,
14 pontilhes e 13 tuneis, alm de ciclovias e caladas. Interligar o aeroporto de Salvador
ao metr e ao sistema ferrovirio suburbano; Consrcio Camargo Correia e Andrade Gutierres 23 km de metr de superfcie ligando o municpio de Lauro de Freitas estao
acesso norte do metr, passando pelo Aeroporto de Salvador, canteiro central da Paralela
e Iguatemi; Prado Valadares sistema modal tipo BRT, podendo evoluir at 2030 para
metr. Conta com 41 km de vias areas, composta por pista exclusiva de nibus, passarela e
ciclovias; Queiroz Galvo sistema de monotrilho, em elevado, interligando os municpios
de Salvador e Lauro de Freitas, preservando o canteiro central da Paralela. Metropasse
sistema BRT, superfcie de Lauro de Freitas estao da Calada, integrando o metr e os
trens do subrbio ferrovirio; ATP Engenharia metr de superfcie de Lauro de Freitas ao
Acesso Norte, em Salvador; e Invepar Investimentos proposta composta por um metr
de superfcie, interligando os municpios de Lauro de Freitas e Salvador. Informao disponvel em: http://www.portal2014.org.br/noticias/7136/GOVERNO+DA+BAHIA+RECEBE
+PROPOSTAS+PARA+MOBILIDADE+URBANA.html. Acesso em: 13 nov. 2013.
191 Informao disponvel em http://www.comunicacao.ba.gov.br/noticias/2013/09/05/secretarios-se-reunem-com-empresa-vencedora-da-licitacao-do-metro/print_view.
192 O edital de concorrncia pblica est disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/
pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf. Acesso em:
13 nov. 2013.
193
Informao
disponvel
em
http://www.ceara.gov.br/index.php/sala-de-imprensa/
noticias/8633-governo-do-estado-conclui-licitacao-para-construcao-de-cinco-unidades-vapt-vupt. Acesso em: 12 nov. 2013.
Edital de Concorrncia Pblica disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf. Acesso em: 13 nov. 2013.
194 Informao confirmada em conversa telefnica realizada com a assessora de imprensa da
Secretaria de Justia, dia 14 de novembro de 2013.
195 Anteriormente, foi publicado o aviso de PMI n 01/2011/SEINFRA, o qual convocava particulares para elaborao de estudos de viabilidade tcnica, econmica e financeira de
um projeto de desenvolvimento e gesto em regime de parceria pblico privado PPP
do sistema de cogerao de energia, tendo o gs natural como energtico, para o centro

252

Coleo Jovem Jurista 2014

eventos. o estado do Cear (Dirio Oficial do Estado, disponvel em http://imagens.seplag.


ce.gov.br/PDF/20110404/do20110404p02.pdf). Foi, ento, concedida autorizao Benco
Energia. Essa autorizao foi, porm, cassada em 28 de fevereiro de 2011. Anteriormente
cassao j havia sido republicado outro PMI com o mesmo objeto, no dia 8 de outubro
de 2010 (disponvel em: http://www.seplag.ce.gov.br/images/stories/Planejamento/Parcerias-Publico-Privadas/1%20Aviso_Manifestacao_Interesse_CogeracaoCEC.pdf). Acesso
em: 13 de novembro de 2013.
196 O Distrito Federal republicou o edital da Concorrncia n 01/2013, cujo objeto a outorga
de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura
do Centro de Gesto Integrado (CGI). A primeira verso do edital havia sido publicada
em fevereiro de 2013, mas a licitao havia sido suspensa no ms de abril. Disponvel em:
http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/distrito-federal-republica-edital-de-ppp-para-implantao-de-centro-de-gesto-integrada. Acesso em: 13 de novembro de 2013.
197 Uma liminar concedida pela 7 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal suspendeu
a sesso de abertura das propostas referentes ao edital da concorrncia cujo objeto a
outorga de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para
implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura do Centro de Gesto Integrado (CGI). Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.
br/portal/content/judicirio-suspende-licitao-da-ppp-do-distrito-federal-para-implantao-de-centro-de-gest. Acesso em: 10 de novembro de 2013.
198 ESPRITO SANTO. Aviso de Procedimento de Manifestao de Interesse - PMI SEGER n
01/2011. Dirio Oficial do Estado do Esprito Santo, Vitria, 15 dez 2011. Disponvel em:
http://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/Aviso%20PMI%20-%20DIO%20%2015-1211.pdf. Acesso em: 14 nov. 2013.
199 Informao fornecida em conversa telefnica com serventuria da Secretaria do Estado de
Gesto e Recursos Humanos (SEGER), do Estado do Esprito Santo. O Estado publicou o
aviso de PMI no dia 19 de dez de 2011. Aps essa data, no foi encontrada publicao relativa autorizao concedida ao particular para elaborao dos estudos no Dirio Oficial do
Estado do Esprito Santo.
200 Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/ppp-para-ampliao-de-rede-de-servios-ao-cidado-do-esp%C3%ADrito-santo-conta-com-apenas-um-lici. Acesso em: 14 de novembro de 2013.
201 Trmite detalhado disponibilizado pelo Governo de So Paulo em: http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.
pdf. Acesso em: 14 de novembro de 2013.
202 Disponvel em http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf. Acesso em: 14 de novembro de 2013.
203 A proporo do ressarcimento fornecido s empresas correspondeu a: (i) Construtora
Queiroz Galvo S.A. apresentou estudos equivalente a 35,65% do total utilizado, sendo
devido um ressarcimento de R$ 1.837.193,00; (ii) os estudos da Galvo Engenharia S.A. e
Somague Engenharia S.A. corresponderam a 20,29% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$ 1.045.601,00, e (iii) Odebrecht Transport Participaes S.A. apresentou estudos equivalentes a 44,05% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$
2.270.005,00. Informao disponvel em: http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/
files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf. Acesso em: 14 de novembro
de 2013.
204 Informao disponvel em http://www.stm.sp.gov.br/index.php/noticia-sc-2/4237-consorcio-move-sao-paulo-vence-licitacao-da-ppp-da-linha-6-de-metro. Acesso em: 14 de novembro de 2013.
205 Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/paran-publica-licitao-de-ppp-para-prestao-de-servios-de-atendimento-ao-cidado.
Acesso em:
14 de novembro de 2013.
206 Informao fornecida por Edotrio, em conversa telefnica com a Secretaria de Planejamento do Paran, no dia 13 de novembro de 2013.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

253

Em 2012, houve apenas um contrato de PPP licitado, fruto de estudos elaborados via PMI a PPP do Maracan. A empresa autorizada a elaborar os
estudos foi a IMX Venues, que figura no consrcio responsvel pela operao
do estdio com o percentual de apenas 5%, em contraposio Odebrecht
Participaes e Investimentos S.A., que detm 90% do consrcio.
Assumindo-se algumas premissas, nota-se, com base nessas informaes,
que no h grande discrepncia entre o nmero de casos em que o vencedor
da licitao figurou como autorizado para elaborao dos estudos e os casos
em que no h tal correspondncia considerando-se os poucos projetos para
os quais foram mapeadas as informaes buscadas. Essa proporo foi constatada, com base em duas premissas centrais:
a mera correspondncia do ator autorizado a elaborar os estudos de viabilidade e o vencedor suficiente para caracterizar o uso de vantagem
informacional independentemente de qual percentual o autorizado
possui na participao de consrcio vencedor, quando for esse o caso; e
ser irrelevante a organizao societria das empresas envolvidas i.e.,
no foi analisado a fundo se a empresa vencedora faz parte do grupo
empresarial da empresa autorizada, e vice-versa.
A primeira premissa se justifica pelo fato de que a simples autorizao
para elaborao de estudos implica em vantagem informacional. Nesse sentido, ainda que o consrcio conte com participao minoritria do particular
autorizado, isso j suficiente para que a vantagem informacional seja compartilhada com as demais empresas do consrcio e influencie na proposta econmica (e tcnica, quando exigida) elaborada. Por conta disso, o percentual de
participao do particular no consrcio no foi considerado.
Ademais, por motivos prticos, desconsiderou-se tambm a organizao
societria das empresas envolvidas. Com efeito, possvel que a empresa autorizada a elaborar os estudos mantenha relao participao no capital social
ou investimento em quotas ou aes com a empresa vencedora da licitao,
e vice-versa. Em funo da dificuldade de se apreender o desenho societrio
das empresas envolvidas, essa possvel relao no foi considerada. inegvel,
porm, sua pertinncia, dado que a relao entre as empresas envolvidas viabiliza a troca de informaes e a obteno de vantagem informacional para o
certame licitatrio.
Com base nessas premissas, considerando-se apenas os projetos em que
se obteve sucesso com a busca realizada, foram encontrados 3 casos de discrepncia entre as empresas autorizadas e as vencedoras da licitao e 4 casos

254

Coleo Jovem Jurista 2014

de coincidncia entre ambas. Conforme ilustra o grfico a seguir, considerando


o universo de 9 casos, em 3 deles o mesmo particular que elaborou os estudos
venceu a licitao. Em 4 casos, isso no ocorreu.

Grfico 5: Relao entre particular autorizado a elaborar estudos e


vencedor da licitao

Como resultado, possvel observar o equilbrio entre ambas as hipteses.


Entretanto, o universo extremamente limitado no apenas em funo do
nmero reduzido de PMIs licitados, quando comparado ao nmero de publicaes, mas tambm pela dificuldade de busca das informaes necessrias,
inviabiliza qualquer anlise conclusiva. Com efeito, em metade dos casos procurados, no foram obtidas informaes suficientes.

Grfico 6: Disponibilidade acerca de informaes sobre projetos

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

255

A indisponibilidade de informaes acerca dos casos vai de encontro com


o posicionamento da literatura internacional sobre o tema. Conforme apresentado na seo 2, a importncia de um aparato institucionalizado e transparente
para gesto de PMIs trivial para evitar presses e dvidas acerca de conluios
entre o poder pblico e a iniciativa privada, que desconfigurem o objetivo primrio da licitao.207
No obstante, insta salientar, que, apesar de comprometida, a anlise realizada parece fundamental para a inferncia acerca do sucesso do PMI sob a
perspectiva do procedimento licitatrio almejado pelo poder pblico.

Concluso
Apesar de o instituto do PMI ser incipiente no Brasil, no se pode olvidar que
sua utilizao uma realidade para muitos entes federativos. Ainda assim, o
debate acerca do instituto, da melhor forma de regul-lo e dos incentivos visados por seu marco normativo no se mostra presente.
Com efeito, percebe-se que muitos dos aspectos presentes nos marcos
normativos estaduais e federal no parecem ser fruto de discusso aprofundada e refletida acerca dos incentivos gerados para o mercado. H verdadeira
carncia de literatura nacional acerca do tema. No so desenvolvidos, por
exemplo, questionamentos acerca da melhor forma de fomentar a participao
da iniciativa na elaborao de estudos tcnicos, de forma a alinhar os interesses
pblico e privado.
Alm disso, a legislao nacional, em especial a Lei de Licitaes, apresenta-se como verdadeiro entrave a possveis desenhos regulatrios fundados em
premissas econmicas relevantes. Ainda que no contenha em si proibitivos,
muitas vezes interpretada de forma restritiva, o que se traduz no posicionamento do Poder Judicirio, o qual j questionou o PMI, em razo da possibilidade de participao do particular autorizado em licitao posterior, quando tal
permissivo legal consta expressamente da Lei Geral de Concesses.
Em nvel estadual, os marcos normativos parecem traduzir estratgias distintas que se refletem em previses variadas. Entretanto, muitos dos questionamentos oriundos da anlise da legislao estadual ainda carecem de repostas. Nota-se que muitos atos normativos se inspiram em pretritos sem muita
ateno e reflexo.
O debate acerca dos contornos do PMI mostra-se extremamente necessrio, pois conforme retrata a literatura internacional, a participao da iniciativa
sempre existiu no uma inovao trazida pelo PMI. O desafio que se apre-

207 HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit. p. 11.

256

Coleo Jovem Jurista 2014

senta sua institucionalizao. Apesar do enfoque e importncia conferidos


necessidade de mecanismos de dilogo institucionalizados e transparentes entre a iniciativa privada e o poder pblico, nota-se que o Brasil ainda apresenta
baixo nvel de publicidade de documentos relativos ao PMI. Informaes acerca
dos projetos, das autorizaes conferidas e das licitaes realizadas so pouco
acessveis. Por conta disso, a averiguao acerca da existncia da captura do
procedimento licitatrio pelo particular autorizado a elaborar estudos de viabilidade restou comprometida.
Apesar da recente normatizao do instituto refletir um passo positivo
rumo a uma maior institucionalizao, insta indagar se possumos um aparato
institucional capaz de conferir ao PMI a transparncia que lhe necessria.
preciso aumentar esforos nesse sentido. Na ausncia de informaes suficientes, a pergunta persiste: PMI, interesse de quem?

Bibliografia
ALAGOAS. Decreto n 4.067/2008, de 17 de outubro de 2008. Regulamenta
a Lei Estadual n 6.972, de 7 de agosto de 2008 e institui o Procedimento
de Manifestao de Interesse em projetos de parcerias pblico-privadas, nas
modalidades patrocinada e administrativa, para apresentao de projetos, estudos, levantamentos ou investigaes, a serem utilizados em modelagens de
parcerias pblico-privadas no mbito da administrao pblica federal, e d
outras providncias. Disponvel em: http://www.gabinetecivil.al.gov.br/legislacao/decretos/2008/10/decreto-4067. Acesso em: 2 set. 2013.
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Procedimento de Manifestao de Interesse em projetos de parcerias pblico-privadas, nas modalidades patrocinada ou administrativa, e em projetos de
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Administrao Pblica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.
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concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175
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e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
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licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/lei/l11079.htm. Acesso em: 2 jul. 2013.
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Divulga o resultado do processo de seleo para beneficiar os municpios integrantes dos Grupos MOB 1, MOB 2 e MOB 3, do PAC Mobilidade Grandes Cidades, da Secretaria Nacional de Transporte e da Mobilidade Urbana do Ministrio
das Cidades. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 30 de abril de 2012.
________. Portaria Portaria n 164, do Ministrio das Cidades, de 12 de abril de
2013. Aprova o Manual de Instrues para Contratao e Execuo dos Programas e Aes do Ministrio das Cidades inseridos na segunda fase do Programa
de Acelerao do Crescimento PAC 2. Disponvel em: http://www.migalhas.
com.br/arquivo_artigo/art20130423-07.pdf. Acesso em: 16 ago. 2013..

258

Coleo Jovem Jurista 2014

________. Decreto Federal n 5.977, de 1 de dezembro de 2006. Regulamenta


o art. 3o, caput e 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispe
sobre a aplicao, s parcerias pblico-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, para
apresentao de projetos, estudos, levantamentos ou investigaes, a serem
utilizados em modelagens de parcerias pblico-privadas no mbito da administrao pblica federal, e d outras providncias. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Decreto/D5977.htm. Acesso
em: 15 set. 2013..
________. Projeto de Lei do Senado n 426, de 14 de outubro de 2013.. Altera
a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, para dispor sobre o Procedimento
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________. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados 7.067, de 2010. Institui
normas gerais para apresentao administrao pblica de projetos, estudos,
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________. 9 Vara de Fazenda Pblica. Comarca da Capital. Ao Civil Pblica n 0117172-04.2013.8.19.0001. Autor: Ministrio Pblico do Estado do Rio de
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S.A. Rio de Janeiro. Disponvel em: http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&numProcesso=2013.001.101068-8. Acesso em: 2
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PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

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projetos apresentados pela iniciativa privada para incluso no programa estadual de parcerias pblico-privadas PROPAR, e d outras providncias.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

263

RIO GRANDE DO SUL. Resoluo CGPPP-RS n 2, de 24 de abril de 2013. Estabelece os procedimentos para Manifestao de Interesse, por particulares, na
apresentao de anteprojeto e estudo de viabilidade referentes a projetos no
mbito do Programa de Parcerias Pblico-Privadas do Estado do Rio Grande
do Sul PPP/RS. Dirio Oficial do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
25 de abril de 2013.
RONDNIA. Decreto n 16.559, de 5 de maro de 2012. Institui o Procedimento
de Manifestao de Interesse em projetos de parcerias pblico-privadas, nas
modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concesso comum e permisso. Dirio Oficial do Estado de Rondnia n 1928. Disponvel em:
http://www.ppp.ro.gov.br/arquivos/Institui%20Processo%20de%20Manifestao%20de%20Interesse%20RO.pdf. Acesso em: 16 nov. 2013.
ROSS, Stephen A. The economic theory of agency: The principals problem.
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SANTA CATARINA. Decreto n 962, de 8 de maio de 2012. Dispe sobre o
Procedimento de Manifestao de Interesse da Iniciativa Privada e estabelece
outras providncias. Disponvel em: http://server03.pge.sc.gov.br/LegislacaoEstadual/2012/000962-005-0-2012-003.htm. Acesso em: 2 set. 2013.
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SO PAULO (Estado). Decreto n 57.289, de 30 de agosto de 2011. Altera o
Decreto n 48.867, de 10 de agosto de 2004, para detalhar o procedimento
de apresentao, anlise e aproveitamento de propostas, estudos e projetos
encaminhados pela iniciativa privada, com vistas incluso de projetos no Programa de Parcerias-Pblico Privadas PPP, e d providncias correlatas.
SERGIPE. Resoluo n 1 do Comit Gestor de PPP de Sergipe, de 6 de junho de
2008. Institui o Procedimento de Manifestao de Interesse PMI de projetos
a serem implementados no mbito do Programa Estadual de Parcerias Pblico-Privadas de Sergipe PROPPPSE.
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: Harvard University Press, 2004. pp. 297 e 298.

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THE ECONOMIST. Has Brazil blown it? A stagnant economy, a bloated state
and mass protests mean Dilma Roussef must change course. Setembro de 2013.
Disponvel em: http://www.economist.com/news/leaders/21586833-stagnant-economy-bloated-state-and-mass-protests-mean-dilma-rousseff-must-change-course-has. Acesso em: 17 de outubro de 2013.
UNCITRAL. UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects, 2004. Disponvel em: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/03-90621_Ebook.pdf. Acesso em: 30 out.
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VERMA, Sandeep. Competitive Award of Unsolicited Infrastructure Proposals: A recent Supreme Court verdict unveils fresh opportunities for procurement reform in India. In The Practical Lawyer, Londres: The Practical Lawyer,
jun, 2010. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1464685 ou http://dx.doi.
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WBI World Bank Group e PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory
Facility. Public-Private Partnerships Reference Guide. A reference guide on
PPPs for interested practitioners, version 1.0, 2012. Disponvel em: http://wbi.
worldbank.org/wbi/document/public-private-partnerships-reference-guide-version-10. Acesso em: 14 set. 2013. p. 212.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

265

Anexo Os PMIs publicados e o resultado das


licitaes

Tabela integral com levantamento de dados acerca dos PMIs


publicados, dos particulares autorizados pelo poder pblico para
elaborar estudos de viabilidade e dos vencedores das licitaes
decorrentes dos estudos elaborados

Pernambuco

deral

Distrito Fe-

2007

Estado

instrumento

dos

publicao do

PMIs publica-

09/08/2007

2007

convocatrio

Data da

Nmero de

maro de
20091

tao)

Mangueiral

(do grupo
Odebrecht)
2. Lder Marc2

rados pela
KPMG Structured Finance
S.A. (no h

tropolitana do
Recife ou do
Municpio de
Goiana

via PMI).

ou autorizao

contratao

forma de

clareza quanto

1. Foz do Brasil

foram elabo-

tamento)

sanitrio da

no stio da ...

Grande Recife:

ponibilizado

bsico (esgo-

Regio Me-

Consrcio

Estudos dis-

Saneamento

(SPE)

Imobilirios

endimentos

gueiral Empre-

Jardins Man-

No (?)

(?)

cular?

licitao

esgotamento

(?)

Mesmo parti-

Vencedor da

Sistema de

Conjunto
predial (habi-

a elaborar

nado
estudos

Autorizado(s)

Contrato assi-

Infraestrutura

Setor

Habitacional

Licitados

Tabela completa: O nmero de projetos publicados iniciados por PMI e o vencedor da licitao
266
Coleo Jovem Jurista 2014

2008

Pernambuco

2007

pela obra)4

responsvel

inicialmente

gra Brasil,

cio Reinte-

com o Consr-

negociao

contrato aps

assumindo o

trutora est

(DAG Cons-

consrcio)

Ltda (lder do

Manuteno

Servies de

dimentos e

Empreen-

2. Yumat

Participaes

Construes e

Brasil S.A.3

Reintegra
1. Advance

(?)

de Itaquitinga

pblica

grado de Ressocializao

Segurana

Centro Inte-

(?)


PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

267

Alagoas

23/012009

2008

Pernambuco

12/02/2008

Minas Gerais

2009

2008

Cear

S/A:
1.Galvo Engenharia S.A.
2.Serveng
Civilsan S.A.
3. BWA Tecnologia Ltda.6

genharia S.A.;
2.Somague
Engenharia
S.A. do Brasil;
e 3.Fujita
Engenharia
Ltda.5

Servio ao
Cidado

Atendimento
Integrado

Brasil CAB
Ambiental12

gua)

Companhia

tecimento de

(?)11

de guas do

Saneamento

tor do Agreste bsico (abas-

Sistema Adu-

(SPE)10

Investimentos

Negcios e

de Recife

Arena Pernambuco

(?) 9

S.A.8 (SPE)

Atendimento

Centrais de

da Copa 2014

Arena Multiuso Estdio/Arena

(UAI)7

Prestao de

Unidade de

15/06/2010

de Estdio

-Nielsen En-

telo)

Minas Cidado

lo Operadora

Christiani-

Castelo (Cas-

(?)

Arena Caste-

1.Carioca

2010

Consrcio

Consrcio:

Estdio/Arena

do Aderaldo

Estdio Plci-

(?)

(?)

(?)

No.

268
Coleo Jovem Jurista 2014

2616

2011

2009

Minas Gerais

2010

2009

Bahia
no stio da ...
foram elaborados pela
KPMG Structured Finance

de janeiro de
2010. Previso
de incio da
operao em
201313

Gesto de
Instalao
Esportiva S.A.

Empresarial
Ltda

PPP Mineiro
foi assinado

2010

dezembro de

em 21 de

PMI mesmo?15]

(SPE)

Minas Arena

O contrato

Assessoria

S.A. (SPE)

Participaes

Fonte Nova

Ernst & Young

via PMI).14

ou autorizao

contratao

forma de

clareza quanto

S.A. (no h

ponibilizado

Estudos dis-

sinado em 21

Contrato as-

do projeto de

Estdio/Arena

Estdio/Arena

Mineiro [foi

Complexo do

Nova

Arena Fonte

No (?)

No (?)


PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

269

Cear

Bahia

25/03/2011

controlada
pelo Grupo
CCR18

GTE)17
2. Consrcio Setps e

Vapt Vupt19

ses (CPC),

cionado pelo

ar Cidado:
1.Shopping
do Cidado
2.Marquise S/
A20

1.Construtora
Marquise S/A
2.Shopping
do Cidado
Servios e
Ltda

Informtica

Consrcio CeConsrcio:

nharia

7. ATP Enge-

6. Metropasse

Galvo

5. Queiroz

dares

4. Prado Vala-

Gutierres

reia e Andrade

Camargo Cor-

3. Consrcio

Transport

Odebrecht

em Conces-

(estudo sele-

ro de Freitas

Companhia de
Participaes

1.Invepar
Investimentos

Transporte de

Salvador- Lau- passageiros

Mobilidade

Sim.

No.

270
Coleo Jovem Jurista 2014

Empresas:
1.Normatel
Engenharia

predial (centro
de convenes)

Eventos eficincia
energtica

Judicirio em
15/10/2013.23

Desenvolvimento (CPD)

suspensa pelo

grada22

Licitao

Paulista de

Companhia

Gesto Inte-

21

(?)

Centro de

dos.

Sett Advoga-

4.Azevedo

Ltda.; e

Consultores

3.Assist

Energia Ltda.;

Sistema de

2.Renewpower

Ltda.;

Grupo de

Infraestrutura

Centro de

deral

01/01/2011

Distrito Fe-

Cear

---

(?)


PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

271

Esprito Santo

15/12/2011
Administrao, Projetos
e Representa-

Projetos e Representaes
Ltda25

Fcil24

Ltda.26

e Servios

Saneamento

Tejofran de

4.Empresa

Ltda

Participaes

-Privadas e

Pblico-

de Parcerias

Estruturao

Projetos de

Consultoria e

3. 3P Brasil -

Humanos S/A;

to e Recursos

Gerenciamen-

Limpeza,

Transportes,

2. TB Servios,

es Ltda;

1. Socicam

ministrao,

da rede Faa

Consrcio:

Socicam Ad-

Ampliao

Sim.

272
Coleo Jovem Jurista 2014

So Paulo
cutica Ltda;
2.Germed
Farmacutica
Ltda

Farmacutica
(Fundao
para o Remdio Popular

-FURP)27

res de Lima

Chopin Tava-

1.Ideen Farma- EMS S.A28

Indstria

No.


PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

273

So Paulo
Paulo:
1.Odebrecht
Transport
Participaes
S.A.,
2.Construtora Queiroz

Galvo S.A.
(35,65% do
total utilizado,
cabendo
um ressarcimento de R$
1.837.193,00)

4.Fundo Eco
Realty29

genharia S/A
e Somague

2.270.005,00)

mento de R$

um ressarci-

zado,cabendo

do total utili-

S/A (44,05%

Participaes

Transport

3.Odebrecht

1.045.601,00)

mento de R$

umressarci-

zado, cabendo

do total utili-

S/A (20,29%

Engenharia

3.UTC

2.Galvo En-

Galvo

Move So

ra Queiroz

ja do Metr

Consrcio

1.Construto-

Linha 6-Laran-

Sim.

274
Coleo Jovem Jurista 2014

15

2013

IMX Venues

5%.

Brasil Ltda.

Estdiosdo

nistrao de

3. AEG Admi-

5%.

e Arena S.A.

2. IMXVenues

cio) 90%;

te do consr-

e representan-

(empresa lder

timentos S.A.

ese Inves-

Participa-

1. Odebrecht

racan S.A.:

Consrcio Ma-

Informtica

Tudo Aqui

Servios e

ao cidado

Maracan

39

pensa.31

do Cidado

Atendimento

Ltda30

Licitao sus-

Shopping

Unidades de

Rio de Janeiro

2012

Paran

Sim.

---


PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

275

276

Coleo Jovem Jurista 2014

Notas
1

Disponvel em: http://www.planejamento.gov.br/hotsites/ppp/conteudo/projetos/arquivos_down/projetos_quadros.pdf.


2
Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=node/302.
3 Informao disponvel no stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco. Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=ppp-centro-integrado-de-ressocializacao-de-itaquitinga. Acesso em: 15 nov. 2013. Termo de homologao e adjudicao disponvel
em http://200.238.107.80/c/document_library/get_file?uuid=86c3d3a0-207c-4fca-aa8784c58e65fd34&groupId=26804. Acesso em: 15 nov. 2013.
4 Disponvel no stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco, http://www.segov.pe.gov.br/?q=node/351.
5 CEAR. Decreto n 29.635, de 30 de janeiro de 2009. Autoriza a realizao de projetos
complementares e estudos tcnicos, econmicos e financeiros necessrios anlise da viabilidade e estruturao de projeto de parceria pblico- privada, para a reforma e adequao do estdio castelo, com vistas Copa do Mundo FIFA 2014. Dirio Oficial do Cear,
Fortaleza, 6 de fevereiro de 2009. Disponvel em: http://www.seplag.ce.gov.br/images/
stories/Planejamento/Parcerias-Publico-Privadas/Decreto%2029635%2009%20Autoriza%20Estudos%20Castelao.pdf. Acesso em: 15 nov. 2013.
6 Informao disponvel em: http://www.copatransparente.gov.br/acoes/estadio-castelao-obra-integral-ppp.
7
Concesso administrative para a implantao, operao, gerenciamento e manuteno das
Unidades de Atendimento Integrado (UAI), em municpios de Minas Gerais
8 Contrato de concesso administrativa, cujo objeto implantaoo, gesto, onerao e
manuteno de Unidades de Atendimento Integrado (UAI), localizadas nos municpios de
Betim, Governador Valares, Juiz de Fora, Montes Claros, Uberlndia e Varginha, pelo prazo
de 20 anos, disponvel em http://www.ppp.mg.gov.br/projetos-ppp/projetos-celebrados/
pmi-uai/arquivos-para-download/Contrato%20PPP%20UAI.pdf. O Programa UAI foi seguido pelo UAI 2. Recentemente, houve licitao e o consrcio apresentou melhor proposta
e a Comisso de Licitao analisa, no momento, a documentao de habilitao. Ata da
sesso da concorrncia, de 8 de novembro de 2013, disponvel em http://www.compras.
mg.gov.br/images/stories/arquivoslicitacoes/seplag/Concorrencia_PPP_UAI/ata-sessao-abertura-habilitacao.pdf.
9 Em pesquisa no Dirio Oficial do Estado de Pernambuco eletrnico (DOE-e) pelo termo
arena multiuso no se obteve resultado quanto a termos de autorizao conferidos pelo
Poder Executivo, nem em notcias e no stio do Programa de Parcerias Pblico Privadas da
Secretaria de Governo do Estado de Pernambuco. No foi encontrado no DOE-e nem mesmo a publicao do PMI de 2008, elencada na pesquisa utilizada disponvel no PPP Brasil.
10 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Relatrio de Fiscalizao das Obras da Copa 2014.
rgo fiscalizador: Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Disponvel em: http://
portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2129892.PDF. Acesso em: 10 nov. 2013.
11 Informao no disponibilizada pelo stio eletrnico da Secretaria do Estado do Planejamento e Desenvolvimento Econmico. H meno apenas empresa que elaborou estudos via PMI. Apenas documentos da licitao esto disponveis em http://www.seplande.
al.gov.br/planejamento-e-orcamento/planejamento-1/ppp.
Cumpre notar tambm que o aviso de procedimento de interesse n 1/2009, publicado
no dia 23 de janeiro 2009 no estabeleceu qualquer prazo para apresentao de propostas.
Apenas informou do PMI sem qualquer previso procedimental. ALAGOAS. Aviso de Procedimento de Interesse n 1/09. Dirio Oficial do Estado de Alagoas, Macei, 23 de janeiro
de 2009. Disponvel em http://www.doeal.com.br/. Acesso em: 20 out. 2013.
12 Disponvel em: http://casal.al.gov.br/licitacao/resultado-do-julgamento-das-propostas-tecnicas-concorrencia-012011-ppp-casal/.
13 Disponvel em: http://www.planejamento.gov.br/hotsites/ppp/conteudo/projetos/arquivos_down/projetos_quadros.pdf.
14 Estudos disponibilizados em http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/Anexo_16_
Estudo_de_Viabilidade_nova_fonte_nova.pdf.

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE

15

277

No stio eletrnico da Unidade de PPP de Minas Gerais, no h disponibilidade de informaes acerca do PMI. As informaes disponibilizadas dizem respeito apenas s caractersticas do projeto e licitao e assinatura do contrato. Disponvel em: http://www.esportes.
mg.gov.br/comunicacao/noticias/setembro/646-estudos-para-modernizacao-do-complexo-mineirao-mineirinho-ficam-prontos-em-marco.
16 O Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI apresenta 25 PMIs que
chegaram fase de licitao. O relatrio de 2013, resonsvel por atualizar os dados, adiciona um projeto a essa listagem, totalizando o valor de 26 projetos estruturados via PMI que
chegaram licitao. Insta notar porm, que, em alguns caso, conforme se extrai da tabela,
a licitao no foi concluda. Ver PEREIRA, Bruno (coord.). Op. cit. p. 2.
17 Foram entregues estudos das seguintes empresas: Consrcio Setps e Odebrecht Transport 78 km de corredores exclusivos para o BRT, 173 estaes e terminais, 58 viadutos,
14 pontilhes e 13 tuneis, alm de ciclovias e caladas. Interligar o aeroporto de Salvador
ao metr e ao sistema ferrovirio suburbano; Consrcio Camargo Correia e Andrade Gutierres 23 km de metr de superfcie ligando o municpio de Lauro de Freitas estao
acesso norte do metr, passando pelo Aeroporto de Salvador, canteiro central da Paralela
e Iguatemi; Prado Valadares sistema modal tipo BRT, podendo evoluir at 2030 para
metr. Conta com 41 km de vias areas, composta por pista exclusiva de nibus, passarela e
ciclovias; Queiroz Galvo sistema de monotrilho, em elevado, interligando os municpios
de Salvador e Lauro de Freitas, preservando o canteiro central da Paralela.
Metropasse sistema BRT, superfcie de Lauro de Freitas estao da Calada, integrando o metr e os trens do subrbio ferrovirio; ATP Engenharia metr de superfcie
de Lauro de Freitas ao Acesso Norte, em Salvador; e Invepar Investimentos proposta
composta por um metr de superfcie, interligando os municpios de Lauro de Freitas e
Salvador. Informao disponvel em: http://www.portal2014.org.br/noticias/7136/GOVER
NO+DA+BAHIA+RECEBE+PROPOSTAS+PARA+MOBILIDADE+URBANA.html. Acesso em:
13 nov. 2013.
18 Informao disponvel em http://www.comunicacao.ba.gov.br/noticias/2013/09/05/secretarios-se-reunem-com-empresa-vencedora-da-licitacao-do-metro/print_view.
19 O edital de concorrncia pblica est disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/
pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf.
20
Informao
disponvel
em
http://www.ceara.gov.br/index.php/sala-de-imprensa/
noticias/8633-governo-do-estado-conclui-licitacao-para-construcao-de-cinco-unidades-vapt-vupt. Acesso em: 12 nov. 2013.
Edital de Concorrncia Pblica disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/pub/164804/
EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf.
Informao confirmada em conversa telefnica realizada com a assessora de imprensa
da Secretaria de Justia, dia 14 de novembro de 2013.
21 Anteriormente, foi publicado o aviso de PMI n 01/2011/SEINFRA, o qual convocava particulares para elaborao de estudos de viabilidade tcnica, econmica e financeira de
um projeto de desenvolvimento e gesto em regime de parceria pblico privado PPP
do sistema de cogerao de energia, tendo o gs natural como energtico, para o centro
eventos. o estado do Cear (Dirio Oficial do Estado, disponvel em http://imagens.seplag.
ce.gov.br/PDF/20110404/do20110404p02.pdf). Foi, ento, concedida autorizao Benco
Energia. Essa autorizao foi, porm, cassada em 28 de fevereiro de 2011. Anteriormente
cassao j havia sido republicado outro PMI com o mesmo objeto, no dia 8 de outubro de 2010 (disponvel em: http://www.seplag.ce.gov.br/images/stories/Planejamento/
Parcerias-Publico-Privadas/1%20Aviso_Manifestacao_Interesse_CogeracaoCEC.pdf).
22 O Distrito Federal republicou o edital da Concorrncia n 01/2013, cujo objeto a outorga
de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura
do Centro de Gesto Integrado (CGI). A primeira verso do edital havia sido publicada
em fevereiro de 2013, mas a licitao havia sido suspensa no ms de abril. Disponvel em:
http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/distrito-federal-republica-edital-de-ppp-para-implantao-de-centro-de-gesto-integrada.
23 Uma liminar concedida pela 7 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal suspendeu
a sesso de abertura das propostas referentes ao edital da concorrncia cujo objeto a
outorga de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para

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24

25

26
27
28
29
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Coleo Jovem Jurista 2014

implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura do Centro de Gesto Integrado (CGI). Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.
br/portal/content/judicirio-suspende-licitao-da-ppp-do-distrito-federal-para-implantao-de-centro-de-gest .
ESPRITO SANTO. Aviso de Procedimento de Manifestao de Interesse - PMI SEGER n
01/2011. Dirio Oficial do Estado do Esprito Santo, Vitria, 15 dez 2011. Disponvel em:
http://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/Aviso%20PMI%20-%20DIO%20%2015-1211.pdf. Acesso em: 14 nov. 2013.
Informao fornecida em conversa telefnica com serventuria da Secretaria do Estado de
Gesto e Recursos Humanos (SEGER), do Estado do Esprito Santo. O Estado publicou o
aviso de PMI no dia 19 de dez de 2011. Aps essa data, no foi encontrada publicao relative autorizao concedida ao particular para elaborao dos estudos no Dirio Oficial do
Estado do Esprito Santo.
Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/ppp-para-ampliao-de-rede-de-servios-ao-cidado-do-esp%C3%ADrito-santo-conta-com-apenas-um-lici.
Trmite detalhado disponibilizado pelo Governo de So Paulo em http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf.
Disponvel em http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf.
Informao disponvel em http://www.stm.sp.gov.br/index.php/noticia-sc-2/4237-consorcio-move-sao-paulo-vence-licitacao-da-ppp-da-linha-6-de-metro.
Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/paran-publica-licitao-de-ppp-para-prestao-de-servios-de-atendimento-ao-cidado.
Informao fornecida por Edotrio, em conversa telefnica com a Secretaria de Planejamento do Paran, no dia 13 de novembro de 2013.

Empresa na Favela: Polticas Pblicas e Desafios


Simone Grizzo Bsenberg

Introduo
A favela, ou comunidade, como se prefere hoje dizer, passou a ser um objeto
de interesse e de estudo nas mais diferentes reas do conhecimento humano.
Existe hoje um grande nmero de polticas pblicas voltadas para as favelas,
com o objetivo de urbaniz-las e melhor-las, trazendo cidadania para os seus
moradores. Percebemos que foram desenvolvidas tambm polticas pblicas
voltadas para fomentar o empreendedorismo nessas localidades, que visam
incentivar a incluso social de seus moradores. Ao longo dos anos, essas polticas direcionadas s favelas no Rio de Janeiro alternaram-se entre dois tipos de
discurso, o remocionista e o de urbanizao. Entretanto, a partir de 2009, vemos o surgimento de uma terceira vertente no discurso pblico. Trata-se da valorizao do empreendedorismo nas favelas cariocas, como complementao
aos dois discursos at ento vigentes. Estas polticas de fomento ao empreendedorismo passaram a ser vistas como um brao da urbanizao, ganhando
maior visibilidade, tendo em vista que podem ser um meio para a incluso social e para o crescimento econmico. Fomentar o empreendedorismo passa a
ser considerada uma maneira de diminuir a pobreza nestes locais, bem como
uma forma de integrao da favela com a cidade. Portanto, hoje no existe
mais o discurso poltico pautado exclusivamente no remocionismo, como j
ocorreu no passado, ou na urbanizao, ou de ambos conjuntamente. Agora o
empreendedorismo visto como uma poltica complementar, como um novo
instrumento que deve funcionar conjuntamente com as polticas de remoo
e urbanizao que j so empregadas. Passou-se a valorizar o empreendedorismo como uma poltica pblica capaz de diminuir as desigualdades sociais e
reduzir a pobreza, alm de ser visto como uma alternativa s polticas de remoo. Temos aes e polticas pblicas que so desenvolvidas no municpio
para fomentar e incentivar o empreendedorismo nas comunidades, que desejam garantir a incluso social dos moradores e a integrao da favela cidade.
O Brasil vivenciou uma grande melhoria econmica nos ltimos anos e o
pas atingiu o posto de sexta maior economia do mundo no ano de 2011. Esse

280

Coleo Jovem Jurista 2014

impulso na economia trouxe reflexos para toda a sociedade brasileira. Uma das
consequncias dessa maior estabilidade econmica o aumento do nmero de
empregos e da renda da populao. Uma pesquisa divulgada pela Fundao
Getulio Vargas1 prev que, at o ano de 2014, a Classe C, popularmente conhecida como classe mdia, contar com 118 milhes de pessoas, o que denota
uma diminuio da pobreza e o aumento de consumidores no mercado. Apesar
disso, o Brasil ainda um dos pases mais desiguais do mundo quanto distribuio de renda. O Rio de Janeiro uma cidade que exemplifica muito bem
essa desigualdade. A cidade marcada por grandes contrastes econmicos e
sociais. De acordo com dados do Censo de 2010 sobre rendimento da populao na capital do Rio de Janeiro, excluindo a populao que no possui qualquer tipo de rendimento, a maioria da populao ganha at um salrio mnimo,
ou de um at dois salrios mnimos. Apenas uma minoria ganha acima de vinte
salrios mnimos.2 Enquanto alguns bairros concentram grande parte da riqueza
e possuem uma tima infraestrutura, outras regies sofrem com as condies
precrias de moradia, sade, educao, alm da segurana. Essas reas mais
carentes normalmente so as favelas,3 que constituem, em sua maioria, aglomerados urbanos construdos de forma desordenada nos morros da cidade.
O Rio sempre se constituiu numa cidade partida,4 em que existe a clara
oposio morro x asfalto, cidade informal x formal,5 termos utilizados para

TABAK, Bernardo. Pas ter 118 milhes na classe C at 2014, prev FGV. Disponvel
em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2012/03/pais-tera-118-milhoes-na-classe-c-ate-2014-preve-fgv.html>. Acesso em: 30 de janeiro de 2014.
2 IBGE. Censo 2010. Resultados disponveis em: <http://www.censo2010.ibge.gov.br/apps/
mapa/>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2014.
3 O termo favela, comunidade ou aglomerado subnormal ser explorado mais adiante,
especificamente no terceiro captulo, em que ser exposta a definio adotada pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, definio esta que ser utilizada neste trabalho.
4 O termo Cidade Partida foi cunhado pelo jornalista e escritor Zuenir Ventura. Em seu livro
que leva o mesmo nome, Zuenir faz o retrato do Rio de Janeiro como uma cidade dividida
entre a sociedade civil e os bandidos, que esto em conflito. O escritor escreveu o livro a
partir de pesquisas na favela do Vigrio Geral, local que visitou durante meses. Vigrio Geral
conhecido como o local em que ocorreu a famosa chacina que matou 21 pessoas, em agosto do ano de 1993. O seu livro descreve dois mundos paralelos. De um lado a favela onde a
violncia impera e, do outro, a sociedade civil organizada (ONGs) que se mobiliza ativamente
contra a violncia, que resultou no movimento Viva Rio. Ventura faz relatos da situao de
conflito deflagrado na cidade. Para o autor, a soluo para a situao de violncia vivenciada
no seria o confronto direto, mas sim a incluso da populao residente em favelas sociedade. (VENTURA, Zuenir. Cidade Partida. 1 ed. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 1994).
5
Em seu livro UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo, Fabiana Luci de Oliveira nos traz esses termos. Em um trecho de seu texto, a autora menciona (...) No caso das favelas, existem outros elementos de excluso, a comear pela forma
irregular e mesmo ilegal de ocupao do espao urbano, que acabam por configurar a prpria
negao do acesso de seus moradores cidade, nos termos da metfora da cidade partida,
ou das oposies j consagradas morro x asfalto; cidade formal x informal; Estado (paralelo)
dentro do Estado (...). (OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de
caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo.1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012).
1

EMPRESA NA FAVELA

281

fazer a distino entre os moradores da cidade e os que habitam os morros.


Uma caracterstica que marca o conjunto de favelas no Rio que algumas delas
possuem uma proximidade muito grande com os bairros mais valorizados da
cidade, o que acentua ainda mais a desigualdade social caracterstica de um
pas emergente como o Brasil. Como exemplo, podemos citar o bairro de So
Conrado, na Zona Sul, local em que se localiza a famosa favela da Rocinha e, em
contrapartida, possui um dos IPTUs mais caros da cidade.
Entretanto, a favela hoje no Rio de Janeiro sem dvidas est muito diferente de como j foi um dia. Vrios fatores contriburam para isso. Alm da
melhora econmica vivenciada pelo pas, que gerou um aumento na renda das
pessoas, no podemos deixar de citar a recente poltica de pacificao das
favelas cariocas por intermdio da implementao das Unidades de Polcia
Pacificadora,6 as conhecidas UPPs, que trouxeram consigo uma srie de investimentos pblicos e privados para esses locais. As UPPs se tornaram o carro
chefe da poltica de segurana pblica do governo do Estado do Rio de Janeiro, por intermdio da Secretaria de Segurana Pblica.
Por mais que enfrentem inmeros problemas,7 as UPPs impactaram drasticamente no cotidiano no s dos moradores da favela, mas tambm dos mora-

A cidade, durante dcadas, tentou implementar programas de segurana pblica que, ao


final, no lograram o esperado xito. Entretanto, a pacificao nas favelas cariocas ocorrida
nos ltimos anos, por intermdio da implementao das Unidades de Polcia Pacificadora,
tambm conhecidas como UPPs, reflete uma mudana brusca nas diretrizes das polticas
de segurana pblica empreendidas pelo Estado e pela Cidade do Rio de Janeiro. J na
dcada de 90, o tema segurana pblica comeou a ganhar um amplo destaque, tendo em
vista o aumento da violncia urbana e a crescente taxa no nmero de homicdios registrados na cidade. A UPP tem por objetivo ser uma nova forma de policiamento das favelas
cariocas, at ento dominadas pelo trfico de drogas e grupos rivais que disputavam o
controle da venda de entorpecentes e que estavam fortemente armados. A primeira UPP
foi instalada na favela Santa Marta, no bairro de Botafogo, na Zona Sul do Rio de Janeiro,
no fim do ano de 2008. A UPP da Cidade de Deus foi inaugurada em 16 de fevereiro de
2009 e a do Batan no dia 18 do mesmo ms. Esse modelo de policiamento foi posteriormente implementado em outras reas da cidade, visto que tanto o governo, como a opinio
pblica, passaram a considerar essa experincia como uma possibilidade de soluo dos
problemas que estavam ligados violncia dos grupos armados nas favelas. O propsito da
UPP , primordialmente, o desarmamento do trfico e a retomada de territrios perdidos
para o Estado. De acordo com o site do governo do Estado do Rio de Janeiro criado para
falar sobre as UPPs (http://www.upprj.com/index.php/o_que_e_upp) elas possuem como
principal caracterstica o princpio da polcia de proximidade, um conceito que vai alm da
polcia comunitria e que tem sua estratgia fundamentada na parceria entre a populao e
as instituies da rea de segurana pblica. Ou seja, o objetivo criar uma polcia que traga paz para as favelas, em que o Estado consiga ocupar territrios perdidos para o trfico.
Com isso, pretende fazer uma incluso social dos moradores dessas reas carentes. uma
polcia que atua com base na mediao, ao invs de se utilizar do policiamento repressivo.
O Decreto n 42.787 de 06 de janeiro de 2011, dispe sobre a implantao, estrutura, atuao e funcionamento das UPPs no Estado do Rio de Janeiro.
Podemos mencionar a onda de ataques s Unidades de Polcia Pacificadora a mando de
grandes traficantes ainda atuantes na cidade, que fizeram com que o secretrio de Segurana Pblica do Rio de Janeiro, o Sr. Jos Mariano Beltrame, admitisse que h grandes

282

Coleo Jovem Jurista 2014

dores do asfalto. Alm disso, essa nova forma de gerenciamento da segurana


pblica ajudou a mudar a imagem da cidade que, em 2014 ser palco da Copa
do Mundo e, em 2016, receber os Jogos Olmpicos. A realizao desses megaeventos na cidade sem dvida foi um dos fatores para a guinada nas polticas
de segurana pblica empreendidas pelo governo nos ltimos anos. As UPPs
ajudaram a aproximar a favela novamente com a cidade, tendo em vista que
por intermdio delas o Estado conseguiu recuperar o controle sobre alguns
territrios.8 A inteno da UPP tambm, entre outras, restaurar a confiana
dos moradores na polcia militar. A UPP ajudou a livrar algumas favelas e morros cariocas do domnio dos grupos armados do trfico de drogas e possui a
pretenso de reestabelecer e ampliar as condies de exerccio da cidadania
nas favelas. Ao promover a recuperao do territrio, com o objetivo de trazer
segurana novamente aos moradores e cidade como um todo, a UPP se constitui como etapa antecedente e essencial para possibilitar o acesso aos demais
direitos relacionados cidadania.9 Com a chamada pacificao, as favelas cariocas ganharam ampla visibilidade tanto nacional, como internacional e passaram a ter a ateno tambm do poder pblico e da iniciativa privada que esto

dificuldades para manter a segurana e o controle em algumas das favelas da capital. Beltrame referiu-se especificamente s favelas da Rocinha, na Zona Sul, e aos Complexos do
Alemo e de So Carlos, ambos localizados na Zona Norte. O Secretrio afirmou que essas
favelas ainda esto entregues aos chefes do trfico de drogas. De acordo com ele, ainda
existem reas que enfrentam uma maior resistncia ao processo de pacificao. (HAIDAR,
Daniel. Beltrame admite dificuldade de pacificar favela. Disponvel em:< http://veja.abril.
com.br/noticia/brasil/beltrame-admite-dificuldade-de-pacificar-favela>. Acesso em: 04 de
fevereiro de 2014).
Podemos mencionar tambm a resistncia de alguns moradores que ainda olham as
Unidades de Polcia Pacificadora com certa desconfiana. Alm disso, muitos ainda possuem o receio de que essa poltica de pacificao v durar apenas at a realizao da Copa
do Mundo e das Olimpadas. Muitos moradores temem, ainda, que os criminosos armados
possam voltar a dominar o territrio e de forma ainda mais agressiva do que antes. (RITTO,
Ceclia. Com desconfiana, moradores da Mangueira recebem 18 UPP. Disponvel em:<
http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/com-desconfianca-moradores-da-mangueira-recebem-a-18a-upp-do-rio>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2014).
8
O programa de pacificao enfrenta hoje inmeras crticas e elogios. Alm disso, ainda no
so todas as favelas que contam com Unidades de Polcia Pacificadora, o que faz com que
muitas comunidades ainda tenham a presena de grupos armados e traficantes de drogas.
A Zona Oeste uma das reas que conta com um pequeno nmero de UPPs e que possui
comunidades com altos ndices de violncia. Nessa rea da cidade, apenas Cidade de Deus,
Batan e Fumac contam hoje com UPPs. Alm disso, o Secretrio de Segurana Pblica
j afirmou em diversas oportunidades que no possvel e tambm no a pretenso do
projeto acabar com o trfico de drogas de uma forma to repentina. Ele afirma ainda que
mesmo com a expulso das faces do crime organizado difcil acabar com a violncia
nos bairros pobres, onde ainda se escondem alguns membros das organizaes criminosas.
(BELLA, Prez Manuel. Violncia nas reas pacificadas continuar, diz Beltrame. Disponvel em:< http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/violencia-nas-areas-pacificadas-continuara-diz-beltrame>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2014).
9 OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do
Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012.

EMPRESA NA FAVELA

283

investindo nessas reas. Hoje vemos uma infinidade de hotis e albergues instalados nas favelas, que recebem tanto brasileiros como estrangeiros que desejam ver de perto a rotina dos moradores e ali se hospedar. Alm disso, tornou-se bastante comum o turismo para conhecer as favelas e h vrias agncias
em funcionamento na cidade especializadas no assunto, que organizam tours
com os turistas interessados.10 Temos um grande nmero de ONGs que atuam
nos mais diversos projetos para beneficiar a populao dessas localidades. O
governo federal tem investido tambm em melhorias na rea de saneamento,
coleta de lixo e infraestrutura, por meio do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC). A prefeitura do Rio de Janeiro tambm investe em programas
para melhorar as condies atuais das favelas. Podemos citar, como exemplo,
o Favela-Bairro, que atualmente j est em sua terceira etapa.11
Alm disso, podemos citar que os prprios moradores das comunidades,
alm de pessoas de fora moradoras do asfalto, passaram a empreender nos
mais variados ramos e os que j o faziam, mesmo antes da chegada da UPP,
esto tendo a oportunidade de aperfeioar o seu negcio e expandi-lo. Percebeu-se que o empreendedorismo em favelas uma forma de incluso social
para os moradores. Devemos mencionar que um dos anseios desses empreendedores se formalizar e poder contar com os benefcios que advm de tal
ato. Todavia, o ato da formalizao enfrenta hoje algumas dificuldades para
a sua completa concretizao e tais dificuldades so relatadas pelos prprios
moradores que enfrentam o problema. Veremos que as iniciativas da Prefeitura
e do Estado para fomentar o empreendedorismo so bastante louvveis, mas
10 O livro intitulado Gringo na Laje: produo, circulao e consumo da favela turstica, da
professora e pesquisadora Bianca Freire-Medeiros, expe de forma bastante interessante
as discusses que giram em torno da prtica de promover o turismo em favelas e concentra
a sua anlise de caso na favela da Rocinha. Ao longo do livro a autora expe os diferentes
pontos de vista, relatando quais as principais crticas e sucessos dessa prtica. Alm disso,
o trabalho, muito bem elaborado, traz depoimentos de turistas que tiveram a oportunidade
de visitar a favela, bem como a viso de moradores e donos de agncias que promovem
os passeios, alm de guias tursticos que do a sua opinio sobre a prtica do turismo em
favelas. (FREIRE-MEDEIROS, Bianca. Gringo na laje: produo, circulao e consumo da
favela turstica. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009).
11 O programa Favela-Bairro possui como objetivo integrar a favela cidade. O projeto
coordenado pela Secretaria Municipal de Habitao e financiado pela Prefeitura do Rio e
tambm conta com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). O Favela-Bairro executa obras de infraestrutura, saneamento e urbanizao, alm de desenvolver
programas de qualificao profissional de jovens e adultos. O programa reconhecido
como um dos mais conceituados programas sociais de urbanizao em reas carentes.
considerado pelo BID um projeto-modelo e exemplo de polticas pblicas no combate
pobreza e misria. Paralelamente transformao urbana, o Favela-Bairro implantou
programas sociais de atendimento criana e ao adolescente e de gerao de trabalho
e renda. O programa foi indicado pela ONU, no Relatrio Mundial das Cidades 2006/07,
como um exemplo a ser seguido por outros pases. (SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAO. Favela-Bairro. Disponvel em: <http://www0.rio.rj.gov.br/habitacao/favela_bairro.
htm>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2014).

284

Coleo Jovem Jurista 2014

que ainda h inmeros impasses que dificultam a to desejada formalizao


dos empreendimentos e dos negcios que afloram nas favelas cariocas.
Esta monografia no ter como foco o debate acerca das Unidades de
Polcia Pacificadora, da sua histria e da sua implementao e, tampouco, suscitar uma discusso sobre o sucesso ou fracasso desta poltica de pacificao
desenvolvida pelo Governo do Estado. Sero realizados somente breves comentrios dessa poltica, apenas para contextualizao. O foco ser na viso
do empreendedorismo como uma nova forma de incluso social, as polticas
pblicas para fomento e formalizao de empreendimentos em favelas e as
dificuldades atualmente enfrentadas.
Assim, o objetivo ser analisar o empreendedorismo nas favelas como
forma de incluso social, bem como mostrar que este se tornou uma terceira
alternativa de poltica pblica ao lado das j existentes polticas de remoo e
urbanizao. Alm disso, grande parte da populao possui o anseio de formalizar os seus negcios. O governo abraou a ideia de que empreendedorismo
nas favelas constitui um instrumento de incluso social e que a formalizao
uma questo necessria, alm de ser um anseio da prpria populao. No
entanto, essas polticas de formalizao ainda esto bastante distanciadas do
empreendedor, o que gera dificuldades para quem est tentando se formalizar.
O Estado est disponibilizando meios para a formalizao, justamente porque
deseja fomentar esta iniciativa. Todavia, as ferramentas disponibilizadas pelo
governo ou at mesmo pela iniciativa privada precisam ser aprimoradas, porque ainda apresentam problemas na atual forma de funcionamento.
No primeiro captulo ser realizada uma curta e breve exposio sobre o
surgimento das favelas na cidade do Rio de Janeiro e as principais maneiras
de interveno que sofreram. Aps, sero apresentadas as formas pelas quais
os governos de Leonel Brizola, Csar Maia e Eduardo Paes (em conjunto com
Srgio Cabral) lidaram e esto lidando com a questo das favelas e quais as
principais polticas desenvolvidas em relao a elas.
No segundo captulo ser abordada uma breve introduo sobre empreendedorismo e sero listados quatro projetos em funcionamento no Rio de Janeiro para fomentar os negcios e o empreendedorismo na favela, bem como
para concretizar a formalizao dessas atividades. Dentre essas polticas, sero abordados os projetos (i) UPP Social e Empresa Bacana; (ii) Portal do
Empreendedor; (iii) Portal Alvar J e (iv) Fundo UPP Empreendedor. No
entanto, alguns pontos dessas polticas citadas esto distanciados do sujeito
empreendedor e os projetos em curso apresentam falhas que necessitam urgentemente de melhoras.
O terceiro captulo expor dados socioeconmicos atuais a respeito da
favela do Cantagalo, bem como o perfil de seus moradores. Foram realizadas

EMPRESA NA FAVELA

285

entrevistas com empreendedoras atuantes nessa comunidade, e tais entrevistas esto relatadas no quarto captulo. Veremos, de acordo com os dados,
como o Cantagalo abriga uma populao predominantemente jovem, criando
um terreno bastante frtil para o surgimento de novos empreendedores. O poder pblico, ciente dessa situao, est investindo nessas reas mais carentes
da cidade, j que o empreendedorismo passa a ser visto como um importante
instrumento de incluso social dessa populao, que sempre esteve margem
da sociedade. A escolha do Cantagalo se deve em funo da sua localizao,
tendo em vista que se encontra inserido entre os bairros de Copacabana e Ipanema e demonstra bem o contraste tpico morro x asfalto existente na cidade.
Alm disso, foram cruciais para a escolha do Cantagalo a existncia de uma
UPP no local, alm de uma populao predominantemente jovem e, em sua
grande maioria, disposta a empreender.
O quarto captulo contm as entrevistas com empreendedoras atuantes
na favela do Cantagalo, que sero pequenos estudos de caso. Essas entrevistas
vo expor, de forma breve e simples, alguns dos principais problemas enfrentados hoje por quem possui um empreendimento na favela. As entrevistadas
tambm foram questionadas a respeito das polticas citadas no segundo captulo e deram as suas opinies a respeito das vantagens da formalizao. Elas
relataram tambm as principais dificuldades vivenciadas por quem deseja se
formalizar e as dificuldades enfrentadas para cumprir todas as etapas exigidas
para tal. Como concluso, sero apresentadas as devidas crticas aos modelos
e polticas atualmente existentes e as dificuldades em conseguir completar as
etapas necessrias para concretizar a formalizao desses empreendimentos.

1. A favela no Rio de Janeiro: breve histrico do seu surgimento e


intervenes
O morro era como outro qualquer morro. Um caminho amplo e maltratado, descobrindo de um lado, em planos que mais e
mais se alargavam, a iluminao da cidade. (...) Acompanhei-os e
dei num outro mundo. A iluminao desaparecera. Estvamos na
roa, no serto, longe da cidade. O caminho que serpeava descendo era ora estreito, ora largo, mas cheio de depresses e de
buracos. De um lado e de outro, casinhas estreitas, feitas de tbua
de caixo, com cercados indicando quintais.12

12

Trecho do texto Os livres acampamentos da misria, de Joo do Rio, publicado no livro Vida vertiginosa, em 1917. (RIBEIRO, Flvia. Favelas cariocas: A cidade e os morros.
Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/favelas-cariocas-cidade-morros-435499.shtml>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2014).

286

Coleo Jovem Jurista 2014

Esse trecho da crnica escrita por Joo do Rio, em 1911, descreveu a favela no morro de Santo Antnio. Se hoje comum se referir ao Rio como uma
cidade dividida, essa impresso j existia no incio do sculo passado. Pode-se
perceber que a ento capital do pas j era considerada pelo cronista, bem
como por outras pessoas, uma cidade dividida e a favela j era vista como
um outro mundo dentro da prpria cidade. A existncia das favelas cariocas
est ligada prpria forma fsica que o Rio apresenta. O Rio de Janeiro uma
cidade que surgiu e cresceu cercada pelos morros cobertos de vegetao que
compem a bela paisagem que todos conhecem. Os registros apontam que j
existiam pessoas morando de modo improvisado em morros j na dcada de
1860. Nessa poca a cidade j apresentava gravssimos problemas de falta de
moradia, mas mesmo assim, a cidade continuava em um ritmo de crescimento
bastante intenso.
Alba Zaluar e Marcos Alvito resumem bem o senso comum sobre favelas,
como sendo o lugar em que reina a carncia, a desordem, moradias irregulares,
sem esgoto, sem plano urbano, sem gua e sem luz.13 O trecho abaixo escrito
pelos autores Cunha e Mello tambm denota a constituio de dois mundos
diferentes. De um lado a descrio da favela e de outro o asfalto, em que h
uma enorme diferena entre eles.
O processo de produo dos espaos de favela foi historicamente marcado pela oposio entre eles e o asfalto, tanto
do ponto de vista das representaes quanto das prticas. Essa
oposio evidencia, de forma eloquente, a distncia, que se estabeleceu entre a cidade formal e a cidade real, constituindo
dois mundos distintos: enquanto na cidade temos casas, na favela
temos barracos; enquanto na cidade temos ruas, na favela temos
becos; na cidade temos fornecimento legal de energia eltrica, e
na favela, gatos de luz; na cidade temos TV a cabo; na favela, a
gatonet. uma srie infindvel de oposies que enfatizam a
falta: de forma, de ordem, de regras morais.14
No sculo XIX, as transformaes sociais desencadeadas por fenmenos
como a decadncia da produo cafeeira no Vale do Paraba, a abolio da
13
14

ZALUAR, Alba. ALVITO, Marcos. Um sculo de favela. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV,
1988, pgina 7.
CUNHA, Neiva Vieira da. MELLO, Marco Antonio da Silva. Novos conflitos na cidade: a UPP
e o processo de urbanizao na favela. Dilemas. Rio de Janeiro, v. 4, n.3, 2011, pginas
371-401. Disponvel em: <http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflitos_na_cidade.pdf>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2014, pgina 395.

EMPRESA NA FAVELA

287

escravido e o incio do desenvolvimento do processo industrial no pas, trouxeram muitos ex-escravos e europeus, especialmente portugueses, para a ento capital do Brasil. Esse aumento da populao resultou no inchao da rea
central da cidade, que tradicionalmente concentrava vrios cortios. Com o
aumento dos cortios, avanavam tambm as doenas e as epidemias. O Rio
era uma cidade que no contava com um sistema de esgoto, no possua saneamento e as condies de higiene eram absolutamente precrias. Criava-se,
assim, um cenrio perfeito para a proliferao de doenas e epidemias. Ao
mesmo tempo em que surgem os cortios, as favelas tambm comeam a aparecer. Cerca de 20 anos depois do ano de 1860, j era possvel ver conjuntos
de famlias vivendo em casebres de madeira nos morros de Santo Antnio, do
Castelo e do Senado, no centro da cidade. Nesta mesma poca, o morro do
Andara, na Zona Norte, tambm comeava a ser habitado.
O prefeito da cidade poca, Cndido Barata Ribeiro, ordenou, em 1893,
a demolio do cortio Cabea de Porco15 que levou os seus moradores a
migrarem e construrem barracos no morro da Providncia, que muitos consideram a primeira favela do Brasil. A tentativa do Estado de tirar a populao e
acabar com os cortios que estavam construdos em uma rea privilegiada da
cidade, resultou no favorecimento do processo de favelizao. O morro da Providncia se tornaria, quatro anos depois, smbolo do surgimento das favelas. A
ocupao neste morro comeou tambm com os soldados que participaram da
Guerra de Canudos, no serto da Bahia. Ao desembarcarem na antiga capital
do pas, os soldados exigiram que o governo cedesse casas para os veteranos
do conflito. O governo, ao invs de dar as casas almejadas, permitiu a construo de diversos barracos de madeira no morro da Providncia. Desde o incio
os moradores dos cortios e, posteriormente, das favelas, queriam estar perto
do centro da cidade e, consequentemente, das oportunidades de trabalho. E a
cidade claramente precisava dessa mo de obra.
Entre 1903 e 1906, o prefeito Pereira Passos promoveu uma intensa reforma urbana, que ficou conhecida pelo nome de Reforma Passos. Foram demolidos vrios imveis, a maior parte sendo de habitao popular, como cortios
e casebres. Os mais pobres foram desalojados da rea central da cidade por
conta das intensas modificaes na paisagem urbana. A intenso era ampliar
as vias e avenidas da cidade e construir prdios modernos no local, com o objetivo de transformar o Rio de Janeiro em uma capital nos modelos de Paris. O
governo ainda imps rigorosas normas urbansticas para regular a construo
de prdios residenciais. A falta de transportes pblicos exigia dessas pessoas
que residissem prximas ao seu local de trabalho. Para lidar com esse proble15

O Cabea de Porco era um famoso e vasto cortio no centro do Rio de Janeiro, perto de
onde se localiza hoje o tnel Joo Ricardo.

288

Coleo Jovem Jurista 2014

ma, a soluo foi habitar os morros prximos s reas centrais. A Reforma Passos no tinha abrangncia sobre os morros, o que abriu margem para inmeras
construes irregulares nesta parte da cidade. Ao invs de buscar a integrao
do morro com o asfalto, as autoridades se recusavam a aceitar a existncia das
favelas. Quando possvel, acabavam com habitaes populares e expulsavam
seus moradores. O resultado dessas polticas foi, em geral, o contrrio do desejado. Lima Barreto16 escreveu sobre as reformas do prefeito Pereira Passos
e afirmou em certo trecho: v-se bem que a principal preocupao do atual
governador do Rio de Janeiro dividi-lo em duas cidades: uma ser europeia,
a outra, indgena. Nesse momento, percebe-se que a poltica exercida poca
no visava, de maneira alguma, integrar as favelas e habitaes populares ao
restante da cidade. Entretanto, tambm no foram exercidas polticas pblicas
para garantir moradia aos mais necessitados, o que contribuiu para a expanso
das favelas na cidade, que conforme j mencionado, no eram vistas com bons
olhos.17
Com o passar dos anos as favelas foram crescendo e foram difundidas
polticas que visavam extino das mesmas. Eram, portanto, pregadas apenas polticas remocionistas porque as favelas eram consideradas um problema sanitrio. Antes da chegada do trfico de drogas e do armamento pesado
aos morros, estes no eram considerados um problema criminal. Antes disso,
existiam apenas os chamados malandros que se envolviam em confuses e
contravenes leves, mas nada relacionado ao narcotrfico que conhecemos
atualmente.
Em 1922, o poder pblico removeu grande parte das pessoas que viviam
nos morros da Providncia, Santo Antnio e Gvea-Leblon. Nesta mesma poca, o francs Alfred Agache props um projeto para urbanizar o Rio. Para ele,
no haveria espao para comportar as favelas. Na viso da poca, elas eram
consideradas um grande problema sob o ponto de vista da ordem social, higinica e de segurana, alm de serem reprovadas do ponto de vista esttico.
Em 1937, o Cdigo de Obras da cidade citou as favelas como uma aberrao
urbana e props sua completa eliminao, proibindo a construo de novas
moradias. Mais do que isso, o Cdigo proibia melhorias nos morros j ocupados. O Cdigo prescrevia a necessidade de controle e erradicao das favelas
e mais uma vez os governantes resolviam apenas tentar fazer com que elas
desaparecessem.18
16
17

18

Afonso Henriques de Lima Barreto (1881-1922), tambm conhecido somente por Lima Barreto, foi um escritor e jornalista brasileiro.
RIBEIRO, Flvia. Favelas cariocas: A cidade e os morros. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/favelas-cariocas-cidade-morros-435499.shtml>.
Acesso em: 12 de fevereiro de 2014.
Idem.

EMPRESA NA FAVELA

289

Com a chegada da ditadura de Getlio Vargas, as favelas passaram a ser


tratadas de outra maneira. Foram criadas polticas bastante autoritrias para
lidar com o problema habitacional. Foram construdos os chamados parques
proletrios, conjuntos para onde eram levados os moradores dos morros. A
promessa realizada foi a de que as pessoas poderiam retornar a seus locais
de origem assim que as favelas ganhassem infraestrutura. Mas, na prtica, as
favelas no ganharam a to prometida infraestrutura e tampouco as pessoas
eram autorizadas a voltar. A poltica de Vargas motivou o aparecimento das
primeiras associaes de moradores das favelas, que nasceram com o objetivo
de evitar a remoo para os parques proletrios que haviam sido construdos.
Com o tempo, essas associaes de moradores se multiplicaram, mas no
foram capazes de impedir novas remoes. Aps a morte de Vargas, Carlos
Lacerda, governador do ento estado da Guanabara, manteve a poltica de
remoo das pessoas das favelas e consequentemente transferia-as para conjuntos habitacionais. Esses conjuntos passaram a ser cada vez mais distantes. O
mais famoso o Cidade de Deus, que foi construdo a partir de 1960, no bairro
Jacarepagu.
Nos anos seguintes, a favela da Catacumba foi inteiramente eliminada, que
deu lugar a um parque prximo lagoa Rodrigo de Freitas, e a do Esqueleto,
que ficava no espao hoje ocupado pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro UERJ, perto do Maracan.
Com a instaurao da ditadura militar em 1964, a inteno de eliminar por
completo as favelas ganhou fora total. O nmero de habitantes das favelas j
havia dobrado nos ltimos dez anos, cifra que alarmava muito. Um trecho do
editorial do Jornal do Brasil, exposto a seguir, exemplifica bem o pensamento
a favor da remoo das favelas, vigente poca.
No ponto em que chegamos, no h no Rio qualquer outro
problema que apresente tanta urgncia em ser resolvido quanto
s favelas (...). A extino das favelas justifica a paralisao de
todos os programas de embelezamento urbanstico da cidade,
pois no h melhor forma de ressaltar o esforo de melhoria da
Guanabara do que a eliminao do contraste brutal e injusto das
favelas com o perfil dos edifcios e a linha da paisagem favorita.19
Em 1968, a ditadura militar criou a Coordenao de Habitao de Interesse
Social da rea Metropolitana do Grande Rio. Em documentos oficiais, descrevia
19

Vitrina da misria, Jornal do Brasil, 15/01/1966. (BRUM, Mario. Favelas e remocionismo


ontem e hoje: da Ditadura de 1964 aos grandes eventos. Disponvel em: <http://osocialemquestao.ser.puc-rio.br/media/8artigo29.pdf>, pgina 180. Acesso em: 11 de maro de 2014).

290

Coleo Jovem Jurista 2014

a favela como um espao urbano deformado. Os moradores resistiam como


podiam a todo tipo de remoo. Entretanto, essas resistncias eram complicadas devido ao autoritarismo do regime e a supresso da liberdade de expresso, vigentes durante a ditadura. A represso levada a cabo pelo regime militar
desencorajava os movimentos de moradores das favelas. Em vez de exigir seus
direitos, boa parte deles passou a se contentar apenas com pequenos favores.
Da metade dos anos 70 at o incio da dcada seguinte, pouco se fez para
melhorar as condies de vida nos morros. Com todo esse descaso, abriu-se
espao para o crescimento do narcotrfico no Rio de Janeiro, visto que pouco
foi feito para reprimi-lo.
Para a antroploga Alba Zaluar, a ausncia de polticas habitacionais consistentes durante a redemocratizao do pas, nos anos 80, contribuiu para
que o problema da favelizao se agravasse.20 Durante a redemocratizao, o
Estado passou a adotar a urbanizao como poltica pblica, tornando as remoes apenas residuais. A abertura dos canais democrticos ajudou os moradores das favelas a se imporem como atores polticos ativos, atravs de ONGs
e associaes de moradores. Posteriormente, durante os anos de 1980 e 1990,
esse processo ampliado. Com as lideranas das favelas inserindo-se nos aparelhos do Estado, foram criados diversos projetos que defendiam a existncia
e a melhoria das favelas, tendo sido assimilados nas polticas pblicas. Em 1991,
o nmero delas era de 570 segundo o Iplan Rio (atual Instituto Pereira Passos).
Nessa poca, o jornal O Globo publicou uma reportagem intitulada Rio, uma
cidade tomada pelas favelas, com crticas Prefeitura e ao Governo do Estado
que preferiam urbanizar as favelas e no remov-las, bem como por tambm
no reprimir novas invases.
O Plano Diretor carioca de 1992, durante a gesto de Marcello Alencar,
defendeu que as favelas no fossem extintas, mas urbanizadas e integradas
cidade. Um ano depois, surgiu o programa Favela-Bairro, com o objetivo de
oferecer saneamento e infraestrutura s comunidades, transformando-as, enfim, em bairros. Muitas comunidades, no entanto, ainda mantm-se excludas
dos benefcios urbanos. Todavia, a urbanizao das favelas se consolidou e as
remoes pareciam estar definitivamente eliminadas do vocabulrio da cidade.21 Importante mencionar que a urbanizao no era algo consensual na sociedade e as questes ambientais tambm estavam pesando bastante, gerando
protestos por parte da populao que no via com bons olhos tais polticas.
20 RIBEIRO, Flvia. Favelas cariocas: A cidade e os morros. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/favelas-cariocas-cidade-morros-435499.shtml>.
Acesso em: 18 de fevereiro de 2014.
21 BRUM, Mario. Favelas e remocionismo ontem e hoje: da Ditadura de 1964 aos grandes
eventos. Disponvel em: <http://osocialemquestao.ser.puc-rio.br/media/8artigo29.pdf>.
Acesso em: 11 de maro de 2014.

EMPRESA NA FAVELA

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A seguir ser realizada uma breve exposio das polticas dos governos
de Leonel Brizola, Csar Maia e Eduardo Paes (juntamente com Srgio Cabral)
quanto forma pela qual eles trataram e esto tratando as favelas, tendo em
vista a dualidade entre a remoo e a integrao que motivou polticas pblicas
diferenciadas ao longo dos anos. Alm disso, a partir do governo de Eduardo
Paes e Srgio Cabral, uma terceira vertente adicionada ao discurso poltico,
que a questo do fomento do empreendedorismo. No sero citados outros
governos, pois o foco ser apenas nestes.

1.1. Leonel Brizola


Ao eleger-se governador, Leonel Brizola pautou a sua agenda social principalmente nas favelas do Rio de Janeiro que apresentavam pssimos ndices
de infraestrutura, para ser fiel ao perfil do voto que o elegeu22 e iniciou uma
srie de obras na favela do Cantagalo, construindo a estrada do Cantagalo e
realizando melhorias relativas sua urbanizao. Instalou na comunidade um
Centro Integrado de Educao Pblica (Ciep) no prdio atualmente denominado Brizolo. Ele ainda deu incio ao processo de titulao das propriedades
em algumas comunidades visando regularizao fundiria, o que passou a ser
considerado um marco nas favelas rumo urbanizao. A partir da dcada de
80 passou-se a implementar um nova poltica com relao as favelas, em que
a remoo em massa no mais o centro do debate. O discurso pauta-se na
necessidade de integrar as favelas cidade. Brizola, juntamente com a administrao municipal de Saturnino Braga, no pregava a poltica remocionista e
passou a apoiar programas de regularizao fundiria, bem como programas
de urbanizao para as favelas.
A percepo de que seria necessrio um programa de interveno global
nas favelas j estava presente na formulao do Programa Quinquenal de Urbanizao das Favelas e Loteamentos Irregulares do Municpio do Rio de Janeiro,
durante a gesto de Saturnino Braga, o qual tambm enfatizava a necessidade
de integrar as favelas cidade. Brizola possua uma poltica bastante pautada
na defesa dos direitos humanos visando traar diretrizes para uma nova conduta para os policiais militares e civis, em clara oposio polcia repressora
contra os moradores das favelas vigente at ento. Os moradores de favelas
estavam acostumados com uma polcia bastante truculenta e violenta, herdada
do perodo militar vigente no Brasil. A convivncia estabelecida entre moradores da favela e policiais tornou-se extremamente problemtica e pautada na
desconfiana nessa instituio do Estado. Essa opo foi colocada por muitos
como sendo a responsvel pelo aumento da criminalidade na cidade nos anos
22 ZALUAR, Alba. ALVITO, Marcos. Um sculo de favela. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV,
1998.

292

Coleo Jovem Jurista 2014

80. Brizola j seria apontado como o principal responsvel pelo crescimento


desenfreado de faces criminosas ligadas ao trfico de drogas, como o Comando Vermelho.23
Brizola inaugurou, por intermdio da Secretaria de Estado do Trabalho e
da Habitao, o programa Cada Famlia Um Lote para marcar uma ruptura
com o paradigma das remoes. Esse programa era focado na regularizao
fundiria da propriedade, sendo a principal poltica habitacional de seu governo. Nessa poca as favelas j eram conhecidas como sendo territrios dominados pelo narcotrfico, sendo vistas como um dos principais problemas de
segurana pblica na cidade do Rio de Janeiro.
Em seu perodo como governador, Brizola desenvolveu tambm o Programa de Favelas do Cedae, com a proposta de levar saneamento bsico s
favelas, alm de coleta de lixo e iluminao pblica. Em seu governo, tambm
foi implementado o projeto Mutiro, que utilizava mo de obra remunerada
da comunidade na construo de creches e na pavimentao das ruas das favelas.24 Na dcada de 80 e 90 j comea a ganhar fora nas favelas a atuao
de grupos paraestatais, como traficantes de drogas e milcias e a questo da
segurana pblica comea a ser amplamente debatida. Muitos afirmam que o
governo Brizola estimulou a formao desses grupos paraestatais, tendo em
vista que no agiu ativamente para combat-los. Assim, considera-se que o
governador foi responsvel por manter ligaes com os contraventores e de
se omitir em relao represso ao trfico de drogas, o que teria facilitado e
contribudo para o seu desenvolvimento.25 Afirma-se tambm que Brizola chegou a incentivar abertamente a ocupao dos morros cariocas e das encostas.
As favelas ainda apresentavam uma situao de infraestrutura bastante
precria. O programa Cada Famlia Um Lote no obteve o esperado xito,
visto que apenas 3,7% dos domiclios adquiriram propriedade. Podemos ento
concluir que o governo de Brizola no pregava a poltica remocionista, entre23 MAMEDE. Alessandra. Uma concepo equivocada? Relaes entre Brizola, Favela e Trfico de drogas no Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www.tempopresente.org/index.
php?option=com_content&view=article&id=4864:uma-concepcao-equivocada&catid=36&
Itemid=127>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014.
24 OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do
Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012.
25 Em relao a isso, muitos se posicionam de forma contrria. Afirmam que no possvel culpar diretamente Brizola pelo aumento do trfico de drogas nas favelas. Dizem que
no possvel estabelecer relaes diretas entre o discurso poltico, que priorizava os direitos humanos e uma polcia menos repressiva nas favelas, com o aumento do trfico
de drogas durante o mesmo perodo. Defendem que as falhas na poltica de segurana
pblica no governo Brizola foram to graves quanto as falhas de seus sucessores. (MAMEDE, Alessandra. Uma concepo equivocada? Relaes entre Brizola, Favela e Trfico de drogas no Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www.tempopresente.org/index.
php?option=com_content&view=article&id=4864:uma-concepcao-equivocada&catid=36&
Itemid=127>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014).

EMPRESA NA FAVELA

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tanto, mesmo defendendo a urbanizao das favelas, sua gesto deixou muito
a desejar no aspecto da implementao de infraestrutura, alm dos debates
que surgiram acerca do aumento da violncia e do narcotrfico na cidade.

1.2. Csar Maia


Quando Csar Maia foi eleito para assumir a prefeitura do Rio de Janeiro, este
consolidou o perodo iniciado na dcada de 80 e o discurso da urbanizao
foi perpetuado como uma possvel soluo para a questo social da favela.
A proposta de integrar as favelas foi apresentada como uma soluo para os
problemas da cidade, fazendo com que a tese de urbanizao no campo poltico preponderasse. Assim como os movimentos sociais urbanos da dcada de
1980 foram cruciais para a construo e consolidao do discurso poltico que
legitimou a urbanizao como uma poltica para as favelas, as foras acadmicas tambm desempenharam um papel importante em toda essa construo. A
primeira gesto do prefeito Csar Maia (1993-1996) foi pautada por uma filosofia de reconstruo da cidade, evidenciando isso durante a formulao de seus
principais projetos que tiveram continuidade no governo de Luiz Paulo Conde,
seu secretrio de Urbanismo e sucessor imediato. O ento prefeito deu nfase
para obras como o Programa Rio Cidade e o Programa Favela-Bairro. O Plano
Diretor da Cidade de 1992, sancionado pelo anterior prefeito Marcello Alencar,
consolidou a ideia global de integrao das favelas cidade, privilegiando a
urbanizao. O Grupo Executivo de Assentamentos Populares (Geap), criado
pelo prefeito Csar Maia em 1993, props seis programas habitacionais, sendo o Favela-Bairro um deles. Entretanto, este programa recebeu pouca nfase
pela prefeitura em seu incio, se comparado a outras polticas pblicas desenvolvidas poca.
Alm disso, vale mencionar que durante o seu primeiro mandato tambm
foram exercidas polticas remocionistas, visto que houve a remoo da Via Parque, localizada atrs do centro comercial Barra Shopping e da Vila Marapendi,
perto do centro comercial Downtown na Barra da Tijuca. Ambas as favelas foram removidas em 1994. Nessa poca, elas j eram consideradas um problema
do ponto de vista da violncia e da criminalidade. O que se pode afirmar que,
se por um lado a poltica durante a gesto de Csar Maia se pautou na urbanizao por intermdio do programa Favela-Bairro, vemos, por outro lado,
uma mudana de pensamento. Com a preparao da cidade para receber os
Jogos Pan-Americanos no Rio em 2007, comea a ser justificada novamente a
poltica remocionista que at ento era amplamente rechaada, principalmente por conta da onda de violncia gerada pelas favelas e o trfico de drogas.
Alm disso, a remoo das favelas abria espao para a venda de terrenos e
a consequente construo de grandes e valorizados empreendimentos imo-

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Coleo Jovem Jurista 2014

bilirios, como os realizados na Barra da Tijuca, com a remoo das favelas


mencionadas anteriormente. Assim, pode-se afirmar que houve, durante a gesto Csar Maia, o desenvolvimento de duas linhas de atuao. De um lado a
urbanizao de favelas, por intermdio da criao de programas que visavam
levar infraestrutura para esses locais e, de outro, a remoo de algumas delas
para dar espao para a construo de grandes empreendimentos imobilirios
e a realizao de obras para a recepo dos jogos Pan-Americanos de 2007,
alm do combate ao narcotrfico. Essa prtica se repetiu durante a gesto de
Eduardo Paes, que alm das polticas pblicas pautadas no remocionismo e na
urbanizao, incorporou ainda um terceiro tipo de discurso que se constitui na
valorizao do empreendedorismo em reas de favela.

1.3. Eduardo Paes e Srgio Cabral


Na segunda metade da dcada de 2000, com as mudanas no jogo poltico na
cidade e no Estado do Rio de Janeiro, observou-se a desconstruo gradual do
discurso que havia dominado as duas dcadas anteriores. Durante muito tempo
deixadas em segundo plano, hoje as favelas voltaram tona e esto contando
com um tratamento totalmente diferente, passando a estar no centro do debate
pblico. Alm disso, nunca se estudou tanto sobre as favelas e se debateu polticas pblicas para integr-las ao resto da cidade. Aps dcadas de domnio do
trfico de drogas e de gangues armadas, hoje o carioca v, com certas ressalvas,
o cenrio mudar. O desafio atualmente integrar a favela ao restante da cidade
e diminuir os ndices avassaladores de violncia que predominavam. No final de
2013, o Rio de Janeiro comemorou cinco anos de criao da primeira Unidade
de Polcia Pacificadora na favela Santa Marta, em Botafogo, Zona Sul da cidade. Essa poltica de pacificao com a instalao de UPPs teve incio, como j
mencionado, com o governo de Srgio Cabral, por intermdio da Secretaria de
Segurana Pblica, com o objetivo de recuperar os territrios que haviam sido
perdidos para o trfico de drogas e restaurar a paz nas comunidades cariocas.
Segundo dados disponibilizados pelo Instituto Pereira Passos, o processo de
pacificao da capital fluminense j modificou a realidade de pelo menos 540.530
pessoas que moram nas comunidades beneficiadas. O Instituto aponta, ainda,
que em meia dcada o poder pblico recuperou a influncia em 185 comunidades
do Rio de Janeiro e foram instaladas 37 UPPs. Os investimentos realizados nesses
territrios pela prefeitura teriam ultrapassado o patamar de R$ 1,5 bilho.
Por consequncia da realizao das obras de infraestrutura urbana para
abrigar a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olmpicos de 2016, a prefeitura
realizou e ainda realiza uma srie de desapropriaes em algumas reas. A favela do Sambdromo, por exemplo, foi totalmente removida para dar espao
para o alargamento do sambdromo e para instalaes esportivas. Todas as

EMPRESA NA FAVELA

295

famlias que habitavam esse local foram removidas.26 Por conta das obras que
esto sendo realizadas na cidade para receber os jogos, algumas favelas esto
sendo inteiramente removidas, justamente por falta de opo. Ou seja, a poltica vigente hoje a coexistncia entre urbanizao e remoo das favelas, em
uma linha bastante parecida com a desenvolvida por Csar Maia. A poltica
no sentido de urbanizar e manter as favelas existentes, entretanto, em alguns
casos isso no se faz possvel, tendo em vista as obras que a Prefeitura e o Estado esto realizando, que exigem a remoo de algumas delas.27 Atualmente,
as desapropriaes que so realizadas pela prefeitura so em virtude das obras
de infraestrutura urbana para receber os jogos ou por conta da remoo de
moradias que se localizam em reas consideradas de risco.
Passou-se, portanto, a se privilegiar o investimento nas favelas com a realizao de obras de saneamento, infraestrutura, coleta de lixo, entre outras, em
oposio s polticas de remoo.28 Entretanto, a Prefeitura do Rio de Janeiro
sofre duras crticas. Alguns apontam que esta abandonou sua obrigao de investir em saneamento em favelas entre os anos de 2008, quando Eduardo Paes
assumiu a Prefeitura, at o ano de 2010. O investimento apenas teria retornado
aps 2010, com o lanamento do projeto Morar Carioca.29 Da em diante, com o
projeto Morar Carioca, que visa urbanizar todas as favelas at 2020, a Secretaria Municipal de Habitao afirma que tem feito investimentos da ordem deR$
2,1 bilhes nas favelas do Rio. Deste valor,cerca de 18% se referem implantao de redes de esgotamento sanitrio.30

26 No total, 60 famlias foram removidas. (KONCHINSKI, Vinicius. Copa e Olimpada devem


desalojar 7.200 famlias no Rio de Janeiro, segundo dossi. Disponvel em: <http://copadomundo.uol.com.br/noticias/redacao/2012/04/19/copa-e-olimpiada-devem-desalojar-72-mil-familias-no-rio-de-janeiro-segundo-dossie.htm>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2014).
27 Como exemplo claro disso podemos citar as obras do consrcio Porto Maravilha que visam
reestruturar a regio porturio do Rio, transformando-a em polo turstico juntamente com
a construo de vrios prdios comerciais e residenciais no local. Nessa rea coexistem
polticas urbanizadoras com polticas remocionistas. Todas essas obras esto atingindo vrias famlias da favela da Providncia. Algumas delas precisaram ser removidas. A parte da
favela que ficou mantida est sendo beneficiada por obras de infraestrutura e urbanizao,
atravs do programa Morar Carioca.
28 Por mais que as favelas estejam sofrendo intervenes de obras de saneamento e infraestrutura que visam o melhoramento delas, muito ainda precisa ser feito nesse mbito.
29 O programa Morar Carioca foi criado em 2010.Seu objetivo reurbanizar e integrar socialmente, at o ano de 2020, todas ascomunidades da cidade. Para isso, conta com a cifra
de R$ 8 bilhes eminvestimentos que contemplam as reas de infraestrutura, paisagismo,
lazer e moradia.Atualmente o programa est presente em 55 comunidades, gerando benefcios para mais de 200 mil pessoas. (RIO DE JANEIRO CIDADE OLMPICA. Morar Carioca.
Disponvel em: <http://www.cidadeolimpica.com.br/projetos/morar-carioca/>. Acesso em:
23 de fevereiro de 2014).
30 DE MELO, Maria Luisa. Prefeitura do Rio passou dois anos sem investir em saneamento em
favelas. Disponvel em: <http://www.jb.com.br/rio/noticias/2012/02/27/prefeitura-do-rio-passou-dois-anos-sem-investir-em-saneamento-em-favelas/>. Acesso em: 23 de fevereiro
de 2014.

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Coleo Jovem Jurista 2014

Alm das polticas remocionistas e de urbanizao vigentes,31 podemos


citar uma terceira vertente que passou a ganhar destaque e visibilidade a partir
do ano de 2009. Trata-se, como j anteriormente mencionado, das polticas pblicas de fomento ao empreendedorismo e como este passou a ser visto como
um importante mecanismo de incluso social. Assim, no h mais o discurso
pautado exclusivamente em remoo ou urbanizao. Agora existe a valorizao do empreendedorismo como uma nova preocupao da agenda poltica.
Agregou-se, juntamente com o discurso remocionista e o de urbanizao, o
discurso de valorizao ao empreendedor. Essa passa a ser uma das grandes
diferenas a partir de 2009 e que no estava presente nas gestes anteriores.
No trecho abaixo transcrito, o relatrio de monitoramento das aes da
Secretaria Municipal de Habitao, feito em 2009 pelo Tribunal de Contas do
Municpio, retrata bem uma parte dos argumentos que so utilizados pela atual
gesto pblica.
A discusso em torno das favelas vem tomando enormes
propores e demandando solues urgentes, seja pela necessidade de se restaurar reas legalmente preservadas e degradadas
por um excessivo desmatamento, seja pela crescente violncia a
que essas localidades esto sujeitas em razo do difcil acesso do
Poder Pblico ou pela adequao s exigncias do Plano Olmpico para as Olimpadas de 2016.32

2. Empresa na favela: empreendedorismo como ferramenta de


incluso social
Antes de prosseguir, se faz necessrio mencionar algumas noes do que
empreendedorismo, alm de ressaltar a sua importncia para a incluso social
dos moradores das favelas.
Empreender identificar oportunidades e desenvolver meios de aproveit-las, assumindo riscos e desafios. O empreendedorismo um tema que atrai a
ateno dos estudiosos h bastante tempo e a sua importncia est associada
com os potenciais benefcios que a ao empreendedora acarreta. O termo tem
sido bastante utilizado nos dias atuais e est presente em vrios discursos po31

Como se v, o atual governo est realizando apenas intervenes cirrgicas nas favelas
atravs de programas de urbanizao e as polticas pblicas no so mais pautadas, predominantemente, em discursos remocionistas de favelas. Exceo a isso so as remoes
de moradias que se encontram nas reas de risco, como encostas ou lugares que podem
ceder com o excesso das chuvas. Alm disso, temos as recentes desapropriaes por conta
da realizao das obras para receber a Copa do Mundo e os Jogos Olmpicos.
32 BRUM, Mario. Favelas e remocionismo ontem e hoje: da Ditadura de 1964 aos grandes
eventos. Disponvel em: <http://osocialemquestao.ser.puc-rio.br/media/8artigo29.pdf>,
pgina 196. Acesso em: 11 de maro de 2014.

EMPRESA NA FAVELA

297

lticos, empresariais e sociais e tem sido o foco de muitos estudos. Inicialmente o conceito de empreendedorismo era bastante restrito, sendo considerado
apenas um fenmeno associado criao de empresas. Com o tempo, o seu
significado foi sendo ampliado para as manifestaes humanas voltadas para
a realizao de novos projetos organizacionais independentes ou vinculados a
uma organizao j existente.33 Podemos dizer que o empreendedorismo pode
ser entendido como um processo pelo qual, indivduos ou grupos, integram recursos e competncias para explorar oportunidades no ambiente, criando valor,
em qualquer contexto organizacional, com resultados que incluem novos empreendimentos, produtos, servios, processos, mercados e tecnologias.
Fala-se muito da importncia do empreendedorismo na economia de um
pas, seja porque gera e mantm empregos, seja porque expande a atividade
econmica e cria novos produtos e mercados.34 Os empreendedores captam
as oportunidades para delas tirar proveito. Alm disso, podemos dizer que o
empreendedorismo uma forma de incluso social dos moradores das favelas
porque gera oportunidades e empregos, alm de contribuir para o desenvolvimento local, gerando riqueza. Hoje temos o discurso do empreendedorismo
como forma de mudar a realidade social, como meio transformador das favelas.
Temos o desenvolvimento de negcios promissores que so capazes de mudar
a realidade local, modificando no somente a vida de quem empreende, mas
de toda a comunidade ao seu redor. De acordo com uma pesquisa realizada
pelo Endeavor,35 os motivos que levam as pessoas a empreender so: falta de
empregos atrativos no mercado, independncia para escolher local e horrio

33 GIMENEZ, Fernando Antonio Prado. FERREIRA, Jane Mendes. RAMOS, Simone Cristina.
Configurao empreendedora ou configuraes empreendedoras? Indo um pouco alm
de Mintzberg. Disponvel em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/9/9d/
Empreendedorismo_2012-1.pdf>, pgina 20. Acesso em: 10 de abril de 2014.
34 FGV. Polticas pblicas de fomento ao empreendedorismo e s micro e pequenas empresas. Disponvel em:<http://ceapg.fgv.br/sites/ceapg.fgv.br/files/arquivos/Pesquisa_Empreendedorismo/politicas_publicas_de_fomento_ao_empreendedorismo_e_as_micro_e_
pequenas_empresas.pdf.>. Acesso em: 06 de fevereiro de 2014.
35 O Instituto Empreender Endeavor uma organizao sem fins lucrativos, que tem como
misso promover o desenvolvimento sustentvel do Brasil, por meio do apoio a empreendedores inovadores e do incentivo cultura empreendedora, gerando postos de trabalho
e renda. Presente em 18 pases, atua no Brasil em sete regies: So Paulo, Rio de Janeiro,
Belo Horizonte, Curitiba, Porto Alegre, Florianpolis e Recife. No pas, a Endeavor conta
com a parceria de importantes entidades nacionais e multinacionais, como o Sebrae, Ita
BBA, Santander, Grupo Ibmec, Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, Banco Interamericano de Desenvolvimento, TOTVS, dentre outras. (RONALD, Pedro. Instituto Empreender
Endeavor Brasil. Disponvel em: <http://empreendedorismoeempreendedores.blogspot.
com.br/2009/01/instituto-empreender-endeavor-brasil.html>. Acesso em: 25 de maro de
2014).

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Coleo Jovem Jurista 2014

de trabalho, oportunidade de negcios, melhor perspectiva de renda futura/ter


a oportunidade de ganhar mais e independncia pessoal.36
Durante muito tempo as favelas foram esquecidas pelas administraes municipais e estaduais, apresentando carncia quase total de servios pblicos. Agora elas esto vivendo um novo momento de transformao com as pacificaes,
o que cria um ambiente mais propcio para desenvolver novos empreendimentos
que vo gerar novas fontes de renda, bem como a formalizao destes negcios.
Deixando de lado as discusses dos prs e contras a respeito da instalao das
UPPs, uma questo certa. Com a instalao delas, o desenvolvimento empresarial nessas localidades conseguiu dar uma grande alavancada e fez aquecer o
mercado local dessas favelas, dada a possibilidade de um maior fluxo de pessoas.
O processo de pacificao traz, juntamente com a segurana pblica, uma perspectiva de melhora na qualidade de vida de seus moradores. Agora o terreno est
mais frtil do que nunca para a criao e desenvolvimento de novos empreendimentos. Os moradores voltaram a ter o seu direito de ir e vir sem ter que pedir
permisso para os chefes do trfico que eram os verdadeiros donos das favelas
e controlavam a vida de todos. Agora os moradores podem transitar livremente, ocupando-se de cuidar e fazer prosperar seus empreendimentos. Alm disso,
com a retirada dos chefes do trfico das favelas, foi possvel fazer com que um
maior nmero de entidades e ONGs tivessem acesso a esses empreendedores.
Aqui estamos nos referindo, por exemplo, a entidades como o Sebrae37 e bancos
de microcrdito que desenvolvem projetos para pequenos empreendedores. Antes era impensvel e at invivel entidades como essas atuarem nas favelas.
Percebeu-se que preciso fortalecer o microempreendedorismo nessas
reas, pois este responsvel por gerar trabalho e renda. Portanto, engana-se

36 MELHADO, Joo Pedro. PLASTER, Juliana. YOONG, Pui Shen. Empreendedores brasileiros
2013. Perfis e Percepes. Disponvel em: <http://www.endeavor.org.br/pesquisas/empreendedores_brasileiros_perfis_percepcoes_relatorio_completo.pdf.>Acesso em: 24 de maro de 2014.
37 O Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas, tambm conhecido como
Sebrae, uma entidade privada sem fins lucrativos, que visa ser um agente de capacitao
e de promoo do desenvolvimento, criado para dar apoio aos pequenos negcios em
todo o pas. O Sebrae trabalha para estimular o empreendedorismo e objetiva possibilitar
a competitividade e a sustentabilidade dos empreendimentos de micro e pequeno porte.
Importante ressaltar que o Sebrae no uma instituio financeira, mas sim um agente
de capacitao e de promoo do desenvolvimento. Assim, ele articula junto aos bancos,
cooperativas de crdito e instituies de microcrdito a criao de produtos financeiros
adequados s necessidades do segmento. Tambm orienta os empreendedores para que
o acesso ao crdito seja, de fato, um instrumento de melhoria do negcio. O foco o estmulo ao empreendedorismo e desenvolvimento sustentvel de pequenos negcios. Assim,
o Sebrae atua no ramo da educao empreendedora, na capacitao dos empreendedores,
acesso a novas tecnologias e inovaes, alm de orientaes para o acesso aos servios
financeiros. (SEBRAE. Quem somos. Disponvel em: <http://www.sebrae.com.br/customizado/sebrae/institucional/quem-somos/sebrae-um-agente-de-desenvolvimento>. Acesso
em: 19 de maro de 2014).

EMPRESA NA FAVELA

299

quem acha que as favelas no concentram um grande esprito empreendedor.


Elas abrigam pessoas com elevada viso empreendedora, que resultado da
percepo de oportunidades de gerao de renda e estratgias de sobrevivncia, decorrentes da falta de acesso ao mercado formal de trabalho. O surgimento de novos empreendimentos cria condies para um desenvolvimento
econmico e social continuado nessas regies carentes. Alm disso, o empreendedorismo produz um sentimento de realizao profundo naquelas pessoas
que empreendem. Todavia, sabemos das inmeras dificuldades, muitas vezes,
de se abrir uma empresa no Brasil, por conta da grande burocracia exigida, que
em muito atrapalha. Alm disso, grande parte dos novos negcios que surgem
no Brasil no obtm sucesso, por isso empreender assumir os riscos que esta
ao traz consigo. Tendo em vista essa dificuldade enfrentada no Brasil, existem vrios projetos em curso visando facilitar o desenvolvimento da atividade
empreendedora, alm de ajudar na constituio dos diversos tipos societrios
existentes e no processo de formalizao destes.
Como j era de se esperar, a grande maioria das atividades empresariais
existentes nas favelas opera na informalidade. Entretanto, com a pacificao,
essa situao est tomando um novo rumo. Os estudos sobre empreendedorismo nas favelas cresceram bastante nos ltimos anos e a pacificao possibilitou que todo esse universo pudesse ser melhor estudado. Foram dcadas de
ausncia do poder pblico nessas comunidades que fez com que predominasse
a informalidade. E, por conta disso, ainda hoje, muitos comerciantes apresentam uma certa resistncia em formalizar o seu negcio. Outra principal causa
para a resistncia formalizao dos empreendimentos a desinformao que
impera nas favelas. Os empreendedores muitas vezes desistem de se formalizar quando percebem que ningum mais ao seu redor est legalizado. Muitos
sequer sabem como devem proceder e quais medidas devem tomar para legalizar o seu negcio, ou seja, falta informao. Alm disso, muitos moradores ainda no possuem pleno acesso internet, o que dificulta e limita muito o contato
com informaes que se fazem teis. Como consequncia desse restrito acesso
a tecnologias de comunicao, temos o desconhecimento sobre possibilidades
de apoio para microempresas, como as oferecidas pelo j mencionado Sebrae,
por exemplo. Percebendo essa enorme defasagem existente, temos rgos
que trabalham nas comunidades j pacificadas, visando fomentar e fortalecer
o empreendedorismo ali existente, pois enxergam nele um importante meio de
incluso social. Alm de atuar na capacitao dos moradores, o Sebrae, por
exemplo, trabalha em projetos que visam a formalizao de empreendimentos,
tentando reduzir a alta burocracia existente. Os projetos possuem o apoio da
prefeitura e so realizados verdadeiros mutires de formalizao. Alm disso, o
Sebrae atua bastante no campo da capacitao empresarial, tendo em vista, na

300

Coleo Jovem Jurista 2014

maioria das vezes, a baixa escolaridade dos empreendedores, fator que pode
ser um empecilho para o sucesso do empreendimento.
A falta de acesso a servios financeiros e crdito limita uma possvel expanso dos negcios. Levando isso em considerao, alguns rgos do Estado
esto atuando nesse ramo de concesso de microcrdito. Como veremos mais
adiante, os projetos desenvolvidos foram importantes instrumentos colocados
disposio da populao. Entretanto, tais iniciativas apresentam falhas e aspectos que precisam ser melhorados para que sejam efetivos.
As universidades vm exercendo papel importante no processo de insero social do empreendedor das comunidades. A poltica de pacificao,
o incremento do turismo, a elevao da renda das classes D e E permitiu a
entrada do Estado e do mercado em reas antes no consideradas como de
interesse pblico e sequer privado. Sales de beleza, lavanderias, academias de
boxe e capoeira, cursos de fotografia, canto e de instrumentos musicais esto
disponveis em reas de favela e comeam a atrair o pblico do asfalto. So
empreendedores que necessitam adaptar suas atividades a um novo pblico,
demandando conhecimentos de marketing, design, alm dos necessrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros e at a elaborao de planos
de negcios.38
Podemos apontar algumas vantagens em se formalizar. A empresa formal
possui mais chances de fechar parcerias e acessar linhas de crdito, por exemplo. mais segurana para os investimentos feitos na empreitada, que estar
em conformidade com as leis federais e estaduais. A informalidade sempre
um risco para o empreendedor, j que as mercadorias podem ser apreendidas
pelo poder pblico e fica limitada a possibilidade de crescimento e de divulgao do negcio. Todavia, vemos que muitos empreendedores no conseguem
se formalizar, ou os que j realizaram a formalizao esto tendo dificuldades
para mant-la.
A seguir, sero expostos quatro projetos de fomento ao empreendedorismo, desenvolvidos por rgos como o Sebrae, o Instituto Pereira Passos e
AgeRio, em conjunto com a Prefeitura do Rio de Janeiro. Todos esses projetos

38 A Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas possui duas clnicas jurdicas voltadas para
esse assunto. Uma delas trata de assessoria no campo de microcrdito e a outra trabalha
no campo de ajuda na estruturao e formalizao de pequenos empreendimentos em
favelas. Alm disso, podemos citar tambm iniciativas de duas outras instituies universitrias. O IBMEC do Rio de Janeiro mantm um centro de empreendedorismo social em que
presta consultoria para que os empreendedores possam desenvolver e direcionar os seus
negcios. Devemos mencionar tambm a PUC-Rio que na graduao em comunicao oferece assessoria de logos e cartes para empreendedores. Alm disso, na PUC se encontra
o Instituto Gnesis, que uma incubadora de pequenos negcios. Esse papel desenvolvido
pelas faculdades e universidades muito importante no processo de capacitao dos empreendedores.

EMPRESA NA FAVELA

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visam fomentar o empreendedorismo, que como j foi mencionado, visto por


rgos pblicos e tambm pela iniciativa privada como uma importante ferramenta de incluso social. Juntamente com as polticas de remoo e de urbanizao, esto as polticas de valorizao do empreendedorismo. A partir do ano
de 2009, o empreendedorismo passou a ser visto como um novo ramo da urbanizao que deve ser explorado ao mximo, junto com as polticas que visam
urbanizar as favelas, como obras de saneamento e de infraestrutura. Eduarda
La Rocque, presidente do Instituto Pereira Passos,39 resume bem a atual viso
do governo a respeito do fomento ao empreendedorismo.
Queremos uma transformao positiva, sustentvel e inclusiva nessas comunidades. Para isso, acreditamos que o desenvolvimento econmico e social a chave para gerao de empregos,
renda e melhorias na qualidade de vida dos moradores.40
A seguir sero descritos os projetos selecionados de fomento ao empreendedorismo, quais sejam: UPP Social e Empresa Bacana, Portal do Empreendedor, Portal Alvar J e Fundo UPP Empreendedor.

2.1. UPP Social


UPP Social um programa realizado pela Prefeitura do Rio de Janeiro e coordenado pelo Instituto Pereira Passos (IPP). Cabe ao IPP articular e acompanhar
as aes e servios pblicos do Municpio no mbito das UPPs. O programa
tem como misso promover a integrao urbana, social e econmica das reas da cidade beneficiadas pelas unidades de polcia pacificadora atravs de
programas sociais, culturais, ambientais e de desenvolvimento, que contam

39 O Instituto Municipal de Urbanismo Pereira Passos (IPP) possui uma atuao relevante como
centro de referncia de dados e conhecimento sobre o Rio, utilizado para a formulao e
acompanhamento de polticas pblicas, municipais ou no. Estas informaes esto abertas
para o uso e consulta de toda a populao do Rio de Janeiro atravs do site Armazm de
Dados, criado em 2001. Desde a sua fundao, o IPP coordena grandes projetos urbanos,
como o Rio Cidade, o Favela Bairro, o Rio Orla e o Porto Maravilha. Alm disso, o IPP coordena, em parceria com o Instituto de Relaes Internacionais da PUC-Rio, o Centro de
Estudos e Pesquisa BRIC, destinado a promover debates sobre as potncias emergentes no
cenrio global. Gerencia tambm o programa UPP Social, que busca consolidar o processo
de pacificao por meio da integrao de polticas sociais, urbanas e de promoo da cidadania em reas com Unidade de Polcia Pacificadora. Uma das aes apoiadas pelo projeto
o Empresa Bacana, que fomenta a formalizao de pequenos empreendedores. O projeto
Empresa Bacana ser explorado no tpico 2.2. (IPP. Conhea o instituto. Histria. Disponvel
em: <http://www.rio.rj.gov.br/web/ipp/historia>. Acesso em: 26 de maro de 2014).
40 UPP. IPP e FGV se unem para desenvolver economia no Morro do Andara. Disponvel em:
<http://www.upprj.com/index.php/acontece/acontece-selecionado/ipp-e-fgv-se-unem-para-desenvolver-economia-no-morro-do-andarai/Andara%C3%AD>. Acesso em: 25 de
maro de 2014.

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Coleo Jovem Jurista 2014

com esta colaborao e aes integradas com os governos estadual e federal,


alm de empresas e ONGs. Com isso, a UPP Social busca reverter o legado da
violncia e da excluso territorial nesses espaos. Os objetivos do programa
so contribuir para a consolidao do processo de pacificao e a promoo
da cidadania nos territrios pacificados, promover o desenvolvimento urbano,
social e econmico nos territrios e efetivar a integrao plena dessas reas
ao restante da cidade. O projeto Empresa Bacana, que ser descrito a seguir,
surge nesse contexto e parte da agenda da UPP Social.

2.2. Empresa Bacana


O projeto denominado Empresa Bacana surge em razo do contexto da UPP
Social e uma parceria organizada pela Diretoria de Desenvolvimento Econmico do Instituto Pereira Passos, junto com a Prefeitura do Rio de Janeiro, o
Sebrae/RJ e o Sindicato das Empresas de Servios Contbeis (Sescon/RJ) e
possui como objetivo qualificar profissionalmente os trabalhadores que esto
em situao de informalidade, alm de desenvolver sustentavelmente pequenos negcios e inseri-los na formalidade. O decreto n 30.588 de 07 de abril de
2009 criou o projeto Empresa Bacana e regulamentou o tratamento diferenciado ao microempreendedor individual (MEI), no mbito da cidade do Rio de
Janeiro. Em agosto de 2010, a Cidade de Deus foi beneficiada pelo programa
e, segundo dados, teria formalizado 220 comerciantes e realizado 443 atendimentos em trs dias de atuao naquela comunidade.41
O principal objetivo do projeto trazer pequenos empresrios que possuem atividades informais para a formalidade, via emisso de CNPJ e alvar,
alm de capacit-los para inseri-los em um ambiente de negcios para desenvolver a economia local dessas comunidades, para superar a questo da
j mencionada cidade partida. Os consultores do Sebrae, que atendem diretamente nas favelas pacificadas, pretendem conscientizar os moradores a respeito dos benefcios da legalizao dos seus negcios. Eles informam que, a
partir da legalizao, o empreendedor poder contratar pessoas com carteira
assinada, poder ter acesso a crdito ou microcrdito, possuir benefcios da
previdncia e a possibilidade de vender para empresas de grande porte, gerando um volume de renda muito maior para toda a populao da regio. Os consultores ressaltam que, para a formalizao do negcio, os interessados devem
levar um comprovante de residncia ou do endereo do negcio e identidade
juntamente com o CPF. O projeto circula por todo o Estado do Rio de Janeiro
e conta com mesas de atendimento individual em que os consultores prestam
41 DE MELO, Andr Gomes. Pequenos negcios formalizados no Borel. Disponvel em:
<http://www.uppsocial.org/2010/09/pequenos-negocios-formalizados-no-borel/>. Acesso em: 19 de maro de 2014.

EMPRESA NA FAVELA

303

informaes para quem deseja abrir, planejar, desenvolver ou at mesmo aperfeioar a sua empresa. Os consultores visam planejar solues para resolver os
problemas de quem possui um negcio e pretendem ajudar os interessados a
obter sucesso na conduo de seu empreendimento. Dentre os servios oferecidos esto:
Abertura e legalizao de empresas para o empreendedor individual;
Mercado;
Gesto e planejamento financeiro;
Orientao para crdito;
Treinamento;
Plano de negcios.
O objetivo legalizar um grande nmero de micro e pequenas empresas
e micro empresrios individuais (MEI). Assim, por intermdio dos mutires que
so realizados, o objetivo formalizar o maior nmero possvel de negcios
nas comunidades para que estes saiam do mundo da informalidade. Segundo
dados, 85% dos atendimentos que so realizados se referem aos microempresrios individuais.42 Em relao a esta categoria, vale ressaltar suas caractersticas. No entanto, antes de adentrar na categoria de microempreendedor
individual, importante destacar que o projeto Empresa Bacana est sendo
revisto em seu escopo, uma vez que a formalizao em massa sem a assessoria
adequada de viabilidade do negcio trouxe problemas para muitos empreendedores que obtiveram o CNPJ.
A dificuldade quanto obteno dos Alvars de localizao e funcionamento, endividamento com bancos e ausncia de planejamento para o negcio
so uma rotina no mundo do empreendedor de favela, representando importante desafio a ser vencido com a assessoria das universidades em conjunto
com as agncias pblicas e sociedade civil organizada, que detm recursos
humanos e conhecimento disponvel ao exerccio dessa atividade cidad.
2.2.1. Microempreendedor Individual
O microempreendedor individual, tambm conhecido pela sigla MEI, a pessoa que trabalha por conta prpria e est atuando de maneira informal e se
formaliza como pequeno empresrio podendo ter acesso a vrios benefcios.43
42 JORNAL DO BRASIL. Empresa Bacana emitir 223 alvars na Cidade de Deus. Disponvel
em:
<http://www.jb.com.br/rio/noticias/2010/08/18/empresa-bacana-emitira-223-alvaras-na-cidade-de-deus/>. Acesso em: 20 de maro de 2014.
43 Considera-se MEI o empresrio individual a que se refere o artigo 966 do Cdigo Civil Brasileiro, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendrio anterior, de at R$ 60.000,00 e
que exera atividade permitida ao MEI.

304

Coleo Jovem Jurista 2014

A Lei Complementar Federal n 128/2008, que alterou a Lei Geral das Micro e
Pequenas Empresas (LC n 123/2006), instituiu a figura do MEI. Essa LC n 128
criou, portanto, condies especiais para que o trabalhador conhecido como
informal possa se tornar um MEI legalizado.
Para se enquadrar na categoria, a receita bruta anual (de janeiro a dezembro) no poder ultrapassar o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)
e o interessado no pode ter participao em outra empresa como scio ou
titular. O MEI tambm pode ter um empregado contratado que receba o salrio
mnimo ou o piso da categoria. Caso o MEI se formalize no decorrer do ano,
a receita bruta de R$ 60.000,00 ser proporcional aos meses aps a formalizao. Por exemplo: 60.000,00 por 12 meses = 5.000,00 por ms. Logo, se
uma empresa for registrada em abril, a receita bruta no poder ultrapassar R$
45.000,00 (5.000,00 x 9 meses = 45.000,00).
Entre as vantagens oferecidas para quem se torna um MEI, est a emisso de CNPJ o que facilita a abertura de conta bancria, alm de pedidos de
emprstimos e a emisso de notas fiscais. Quem se formaliza na modalidade
MEI ser enquadrado em um regime tributrio simplificado, conhecido como
Simples Nacional e ficar isento dos tributos federais (Imposto de Renda, PIS,
Cofins, IPI e CSLL). Assim, o empreendedor tem como despesas legalmente
estabelecidas, aps a formalizao, apenas o valor fixo mensal de R$ 37,20
(comrcio ou indstria), R$ 41,20 (prestao de servios) ou R$ 42,20 (comrcio e servios), que ser destinado Previdncia Social e ao ICMS ou ao ISS.
O pagamento dever ser feito por meio decarnemitido atravs do Portal do
Empreendedor,44 alm de taxas estaduais e/ou municipais que devem ser pagas dependendo do estado ou municpio e da atividade exercida. Essas quantias sero atualizadas anualmente, de acordo com o salrio mnimo. Com essas
contribuies, o microempreendedor individual tem acesso a benefcios como
auxlio maternidade, auxlio doena, aposentadoria, entre outros. Importante
mencionar que existe um rol de atividades que o empreendedor individual deve
exercer para poder ser enquadrado como MEI.45
O microempreendedor individual est dispensado de contabilidade e, portanto, no precisa escriturar nenhum livro. No entanto, ele deve guardar as no Artigo 966, Lei n 10.406/2002: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
44 O tpico 2.3 contm informaes a respeito do Portal do Empreendedor.
45 A Resoluo 58/2009, atualizada pela Resoluo 78/2010, regulamentou o captulo da Lei
Complementar n 128/2008 que criou o Empreendedor Individual e suas atividades. O anexo nico da Resoluo traz as atividades que o empreendedor individual deve exercer para
poder ser considerado MEI.

EMPRESA NA FAVELA

305

tas de compras de mercadorias, os documentos do empregado contratado e o


canhoto das notas fiscais que emitir. O empreendedor dever registrar, mensalmente, em formulrio simplificado, o total das suas receitas. Dever manter em
seu poder, da mesma forma, as notas fiscais de compras e vendas de produtos
e de servios. Alm disso, necessrio que o MEI tenha controle sobre o seu
faturamento, suas receitas e notas fiscais emitidas. Todo ms, at o dia 20, o
empreendedor deve preencher e pode ser manualmente, o relatrio mensal das
receitas que obteve no ms anterior. Ou seja, mensalmente o MEI dever preencher um relatrio de quanto o empreendimento faturou, seja com emisso
de notas fiscais e sem a emisso destas. Pode ser de prprio punho e no precisa ser enviada a nenhum rgo, basta guard-lo. Alm disso, o empreendedor
dever manter as notas fiscais de suas compras e vendas guardadas. Uma vez
por ano o microempreendedor individual dever fazer uma declarao do seu
faturamento, tambm pela internet. Essa declarao dever ser feita at o ltimo dia do ms de maio de cada ano.
Em relao ao pagamento mensal dos valores que o microempreendedor
dever realizar, a guia de recolhimento gerada a partir de um link que pode
ser acessado no Portal do Simples Nacional.46 A declarao anual do Simples
Nacional tambm efetuada pelo mesmo Portal.47
A grande crtica que feita ao projeto Empresa Bacana que este no
logrou o esperado xito. Aos poucos o programa foi sendo desativado e desestimulado, tendo em vista que se concluiu que a formalizao em larga escala
no vivel. Os mutires de formalizao que eram realizados no esto mais
acontecendo porque no estavam, de fato, ajudando os empreendedores. No
produtiva a realizao de enormes mutires para formalizar os empreendedores informais, que, na grande maioria, ficam sem apoio aps a realizao
do mutiro. Empreendedores reclamam da falta de assistncia posterior por
parte do Sebrae. Afirmam que o Sebrae apenas realiza esforos para formalizar o maior nmero possvel de pessoas nas favelas, mas depois no presta
assistncia para que os empreendedores mantenham a formalizao com o
cumprimento das exigncias legais. Estes se dizem perdidos, sem apoio e
sem saber como agir quando os agentes do Sebrae deixam as favelas aps os
mutires.48 Como visto, para manter o status de MEI, uma srie de requisitos

46 O link para a gerao da guia de recolhimento chamada DAS : <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Aplicacoes/ATSPO/pgmei.app/Default.aspx>. O pagamento deve ser feito na rede bancria e casas lotricas at o dia 20 de cada ms.
47 A declarao anual do Simples Nacional dever ser feita pelo link: <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/mei-microempreendedor-individual/declaracao-anual-dasn-simei-1>.
48 Tais afirmaes foram dadas pelas empreendedoras entrevistadas na favela do Cantagalo.
Alm disso, foram ouvidas outras seis empreendedoras atuantes na favela Morro dos Tabajaras. A visita ao Tabajaras foi realizada em abril de 2014.

306

Coleo Jovem Jurista 2014

deve ser cumprida e grande parte dos empreendedores no sabe como agir
para realizar as exigncias estabelecidas. Alm disso, existe a dificuldade posterior quanto obteno de alvars de localizao e funcionamento, j que no
feita uma averiguao prvia para constatar se permitida que a atividade
funcione em determinado local especfico, como o caso do setor envolvendo
alimentos. Ao deixar essa preocupao de lado, muitos empreendedores nunca conseguiro o alvar de localizao e funcionamento, visto que exercem
suas atividades em locais que no so prprios para tal. Por isso, no adianta
realizar o procedimento de formalizao sem antes verificar o local em que as
atividades sero exercidas. Temos, ainda, o problema com endividamentos dos
empreendedores em bancos e ausncia de planejamento por parte deles para
conduzir o seu empreendimento. Ou seja, no basta apenas realizar a formalizao, deve existir:
um apoio posterior aos empreendedores para que estes consigam
manter a formalizao e cumprir os requisitos para tal e tambm para
que consigam gerenciar o seu negcio com alto grau de sucesso;
verificao do local em que o empreendedor pretende exercer a sua
atividade para averiguar se adequado para tal para que no existam
problemas posteriores com o alvar de localizao e funcionamento e
verificar se o empreendedor possui dvidas em bancos, para que ele
possa ser mais bem assessorado.

2.3. Portal do Empreendedor


O Portal do Empreendedor49 foi criado para dinamizar ainda mais a atividade
empresarial brasileira fornecendo informaes sobre os mais diversos assuntos
ligados direta ou indiretamente ao setor econmico e de empreendedorismo
brasileiro. O Portal foi criado tendo em vista que uma das molas propulsoras
do desenvolvimento econmico e social do Brasil a atividade empresarial que
amplia a capacidade produtiva, gera renda e, consequentemente, melhora as
condies de vida de todos. O Portal do Empreendedor disponibiliza muitas
informaes sobre os tipos societrios de empresas existentes no Brasil e suas
caractersticas, como sociedades limitadas, sociedades annimas, empresrio
individual, microempreendedor individual, dentre outros. O site na internet do
Portal ainda disponibiliza orientaes sobre abertura, alterao, baixa e formalizao de empreendimentos para servir de guia.
Outra inovao que o Portal disponibiliza aos seus usurios a possibilidade de execuo online dos atos necessrios formalizao do MEI pelo

49 <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/>.

EMPRESA NA FAVELA

307

prprio site, agilizando os procedimentos para evitar a necessidade de se deslocar at a Junta Comercial ou outros rgos do governo. A formalizao pode
ser feita toda pela internet e de forma gratuita e visa facilitar o procedimento
para quem deseja se tonar um MEI formalizado. A rede interligada e est
disponvel para todo o Brasil e no somente para o Estado do Rio de Janeiro.
Seguindo o passo a passo do Portal para a formalizao, o CNPJ e o nmero de
inscrio na Junta Comercial so obtidos imediatamente. Assim, o Portal visa
reduzir as exigncias legais e os procedimentos administrativos na hora de se
abrir uma empresa ou de se tornar um MEI. O mesmo vale para quem deseja
cancelar o CNPJ ativo. O cancelamento do CNPJ tambm pode ser feito pelo
prprio Portal.
O Portal do Empreendedor ligado Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios (Redesim). Esta
rede constitui um sistema integrado que permite a abertura, fechamento, alterao e legalizao de empresas em todas as Juntas Comerciais do Brasil,
simplificando procedimentos e reduzindo a burocracia ao mnimo necessrio.
O sistema da Redesim visa fazer uma integrao de todos os processos dos
rgos e entidades responsveis pelo registro, inscrio, alterao e baixa das
empresas, por meio de uma nica entrada de dados e de documentos, acessada via internet. Os usurios podero tambm obter informaes e orientaes
pela internet ou de forma presencial, a exemplo do acesso a dados de registro
ou inscrio, alterao e baixa de empresrios e pessoas jurdicas. A Redesim
administrada por um Comit Gestor, composto por rgos e entidades do
governo federal, estadual e municipal, responsveis pelo processo de registro
e legalizao dos empresrios, sociedades empresrias e sociedades simples.
Duas crticas so feitas ao Portal do Empreendedor e ambas esto relacionadas ao site eletrnico. A primeira consiste no fato de empreendedores50
reclamarem que o Portal muitas vezes est fora do ar, o que no permite que
a pessoa concretize o passo a passo descrito para a formalizao. H vrias
reclamaes dizendo que a conexo com a pgina na internet cai quando se
est finalizando as etapas. Quando isso acontece, a pessoa necessita comear
todo o procedimento desde o incio novamente. Alm disso, foram feitas reclamaes tambm quanto ao layout do site. As empreendedoras que foram
entrevistadas e que conheciam o site do Portal do Empreendedor foram enfticas ao dizer que acham a pgina da internet bastante confusa e que no sabem
ao certo como manuse-la. Temos ento dois pontos que merecem ateno e
precisam ser aperfeioados. Parecem apenas problemas pequenos, mas que
50 As crticas mencionadas foram feitas pelas empreendedoras entrevistadas na favela do
Cantagalo e pelas empreendedoras entrevistadas na favela Morro dos Tabajaras. A visita
ao Tabajaras foi realizada em abril de 2014.

308

Coleo Jovem Jurista 2014

na prtica esto interferindo de maneira negativa no mbito da formalizao.


O Portal do Empreendedor parece apresentar problemas mais tcnicos, que
dizem respeito a falhas de conexo e layout de sua pgina na internet, que
podem gerar certas confuses em quem a manuseia. So problemas que, a
princpio, no parecem de difcil resoluo.

2.4. Portal Alvar J


O portal online do Alvar J51 possui um funcionamento bastante parecido com
o Portal do Empreendedor, mas difere com relao a sua abrangncia que
restrita ao municpio do Rio de Janeiro. O Alvar J coordenado pela Prefeitura e foi lanado por Eduardo Paes no ano de 2009. Criado tambm para dar
mais agilidade emisso de documentos, o carioca pode legalizar o seu negcio de maneira online e os documentos ficam prontos em trs dias. O usurio
pode imprimir as guias de recolhimento de taxas, verificar a legislao em vigor
e solicitar as licenas ambiental e sanitria simplificadas, dependendo do negcio que desenvolvido. O Alvar J permite que todo o procedimento seja realizado de forma eletrnica, desde o requerimento inicial at a aprovao final,
includo o pagamento da taxa de licena, sem necessidade da apresentao
de documentos e formulrios em papel. Para a concesso do alvar de funcionamento, o interessado dever fazer uma consulta prvia do local onde pretende instalar o negcio para ver se est de acordo com as normas do Cdigo
de Zoneamento Urbano e de Posturas Municipais. Portanto, o empreendedor
deve consultar as normas municipais para saber se existe ou no restrio para
exercer a sua atividade no local escolhido, alm de outras obrigaes bsicas
a serem cumpridas. O alvar poder ser obtido por qualquer pessoa fsica ou
jurdica, para quaisquer atividades, com exceo das hipteses relacionadas no
art. 8, 5 do Decreto 30.368/2009.52
O Portal Alvar J integra o conjunto de instrumentos que a Prefeitura
do Rio vem desenvolvendo para estimular a legalizao de empresas e para
combater a economia informal que ainda bastante elevada no s no Rio de
Janeiro, como em todo o Brasil.
Pode-se dizer que este um tema bastante sensvel na etapa da formalizao para o empreendedor de favela. Ao realizar o procedimento atravs do
Portal Alvar J, notamos certas dificuldades para realizar o procedimento.
Como exemplo, podemos citar o caso de endereo de empreendimento que
localizado em um logradouro informal. Neste caso, o sistema de consulta

51 Link para acesso do Portal Alvar J: <http://www0.rio.rj.gov.br/alvaraja/>.


52 O Alvar J no ser concedido para estabelecimentos que exeram determinadas atividades, como os de distribuio de gs, hotis, asilos, orfanatos, casas de repouso, dentre
outros.

309

EMPRESA NA FAVELA

prvia no consegue avaliar se a atividade pode ser exercida naquele local,


de acordo com a legislao de uso e ocupao do solo, pois no reconhece o
endereo como um logradouro formal. De posse do CNPJ, mas sem o correspondente alvar de localizao, o empreendedor da categoria MEI fica impossibilitado de cumprir com obrigaes acessrias, encontrando-se inadimplente
junto ao fisco, passando da informalidade para a ilegalidade. Temos, portanto,
a repetio do problema enfrentado pelo projeto Empresa Bacana.

2.5. Fundo UPP Empreendedor


O Fundo de Microcrdito Para Empreendedores das Comunidades Pacificadas
do Rio de Janeiro (Fundo UPP Empreendedor)53 tem como objetivo fomentar
a economia das comunidades que foram pacificadas, ou nas que estejam em
vias de pacificao. O empreendedorismo considerado relevante para o desenvolvimento dessas comunidades e do Estado. O programa visa conceder
financiamento a microempresrios atuantes nessas reas pacificadas. Portanto,
o objetivo promover o crescimento e desenvolvimento econmico e social
dessas comunidades por meio do financiamento de capital de giro, aquisio
de mercadorias ou equipamentos necessrios s atividades empreendedoras.
Quem coordena o programa de microcrdito do Fundo

UPP a Agncia

Estadual de Fomento (AgeRio),54 que iniciou os trabalhos neste ramo no ano


de 2012 e conta com o repasse de recursos do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico) e do Fundo de Recuperao Econmica dos Municpios Fluminenses (FREMF).
Os emprstimos de crdito disponibilizados variam entre R$ 300,00 (trezentos reais) at R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com taxas de juros de 3%
ao ano, ou seja, apenas 0,25% ao ms. Alm disso, existe uma carncia de trs
meses e prazo de pagamento de at 24 meses. Como garantia, exigida a figura de um fiador com renda comprovada. Como j vimos, as comunidades so
regies economicamente muito ativas e o emprstimo de microcrdito ajuda
a alavancar o negcio de muitos empreendedores que precisam dessa ajuda
inicial para se desenvolver. O Fundo UPP diz atender tanto empreendedores
formais como tambm os informais. Entretanto, a proposta para os informais
53 A Lei n 6.139/2011 criou o fundo de microcrdito para empreendedores das comunidades
pacificadas do Rio de Janeiro, Fundo UPP Empreendedor.
54 A agncia foi criada pelo Decreto Estadual n 32.376, de 12/12/2002. Ela uma sociedade de
economia mista, vinculada Secretaria Estadual de Desenvolvimento Econmico, Energia,
Indstria e Servios do Estado do Rio de Janeiro (Sedeis). O principal objetivo estimular o desenvolvimento econmico do Estado do Rio. A agncia atua por meio de recursos
prprios, bem como por intermdio de repasses de linhas de crdito do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), da Caixa Econmica Federal (FGTS) e da
Financiadora de Estudos e Projetos Finep. Atua em fundos de fomento e investe nos mais
variados projetos, desde microempreendedores at empresas de grande porte.

310

Coleo Jovem Jurista 2014

oferecer emprstimos de microcrdito para que eles venham a crescer e, consequentemente, entrem na formalidade, gerando tambm empregos.
Para obter crdito, o empreendedor deve apresentar carteira de identidade, CPF, certido de nascimento ou casamento, comprovante de residncia,
comprovante de compras a crdito (se houver), cpia de cabealho de extrato
bancrio, nmero da agncia e da conta onde ser depositado o dinheiro, alm
de fiador com comprovante de renda e nome limpo no SPC ou Serasa. Alm
disso, o Fundo UPP conta com 19 postos da AgeRio nas comunidades pacificadas e em pacificao do Rio de Janeiro. Atualmente existem postos no Cantagalo, Santa Marta, na Rocinha, na Cidade de Deus, no Batan, dentre outros.
O atendimento nos postos avanados realizado por moradores das prprias
comunidades que so treinados e contratados pela AgeRio para conceder os
emprstimos. Alm disso, a agncia visa dar assessoria ao microempreendedor, como noes de educao financeira e acompanhamento da evoluo da
atividade desenvolvida. Eles analisam o empreendimento e o potencial de crescimento do mesmo e oferecem um valor de financiamento compatvel, para
que o emprstimo a ser realizado no seja acima do realmente necessrio. Segundo dados, a taxa de inadimplncia de apenas 1,36%.55 Os segmentos que
mais procuram emprstimos so os de alimentao, vesturio, salo de beleza,
bares e lanchonetes. Dados recentes informam que a concesso de microcrdito nas comunidades pacificadas e em vias de pacificao na cidade do Rio
de Janeiro dever totalizar, no ano de 2014, sete mil contratos fechados, com
emprstimos da ordem de R$ 35 milhes.
Duas empreendedoras que foram entrevistadas relataram que a obteno
de microcrdito por intermdio da AgeRio no to fcil quanto parece ser.
Ambas foram enfticas ao relatar que o processo para obteno do emprstimo bastante burocrtico, o que dificulta o acesso ao crdito. Segundo as
palavras delas, os agentes do microcrdito sempre acham algum empecilho
para no conceder o emprstimo. Alm disso, mencionaram que bastante
complicado achar um fiador, o que consequentemente tambm atrapalha. Em
relao concesso de microcrdito para empreendedores que se encontram
na informalidade, elas relataram que nesses casos o emprstimo se torna ainda
mais difcil. Elas afirmaram que o Fundo UPP prefere conceder emprstimos
para quem j formalizado. Os informais no so priorizados, atitude esta que
vai contra o que anunciado pela prpria AgeRio. O intuito do projeto deve
ser conceder microcrdito para empreendedores que se encontram tanto na

55 GANDRA. Alana. Microcrdito em comunidades pacificadas do Rio atingir R$ 35 milhes


este ano. Disponvel em:< http://www.portaldodesenvolvimento.org.br/microcredito-em-comunidades-pacificadas-do-rio-atingira-r-35-milhoes-este-ano/>. Acesso em: 24 de
maro de 2014.

EMPRESA NA FAVELA

311

formalidade, como na informalidade, sem criar excessiva burocracia para isso.


interessante que microempreendedores tenham acesso aos emprstimos de
microcrdito, pois, quando bem assessorados, podem fazer um timo uso desse dinheiro. Alm do mais, s vezes o empreendedor precisa somente de um
pequeno impulso financeiro para alavancar a sua atividade.
2.5.1. Microcrdito
Vale fazer uma rpida meno ao conceito de microcrdito, que pode ser definido como emprstimos de baixo valor concedidos a pessoas de baixa renda.56
uma modalidade de financiamento direcionada a negcios de pequeno porte
e os valores dos emprstimos costumam ser de pequeno valor. destinado a
um pblico de baixa renda que no conseguiria obter emprstimos pelos meios
convencionais de fornecimento de crdito, como grandes bancos, que cobram
taxas altas de juros e exigem procedimentos extremamente burocrticos para
a concesso de crdito.
Foi por conta desse cenrio que o bengals Muhammad Yunus criou o
mecanismo de microcrdito e fundou o Grameen Bank h 30 anos em Bangladesh. Foi vencedor do prmio Nobel da Paz em 2006 e viu inmeras pessoas
sendo beneficiadas pela concesso de microcrdito ao redor do mundo. Yunus
tornou-se mundialmente conhecido como o banqueiro dos pobres, tendo em
vista que o microcrdito estimulou um grande nmero de empreendedorismos
e de pequenos negcios. O Grameen Bank j emprestou cerca de 5,7 bilhes
de dlares desde que foi fundado e, somente em Bangladesh, conta com mais
de 6,5 milhes de clientes.
As instituies que fornecem emprstimos de microcrdito exigem garantias mais simples do que os bancos tradicionais, levando em consideraes o
pequeno porte dos empreendimentos que atendem. Uma das grandes vantagens do microcrdito a assistncia dos agentes de crdito que, alm de viabilizarem o emprstimo, orientam o empreendedor no dia a dia do seu negcio.
Os valores dos emprstimos giram em torno de R$ 100,00 (cem reais) at um
limite geralmente no patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). O emprstimo visa incentivar o crescimento desses empreendimentos, com o objetivo de
gerar trabalho e renda. Alm do mais, as instituies de microcrdito voltam-se
bastante para os microempreendedores que esto atuando na informalidade,
tendo em vista que no um requisito estar formalizado para conseguir um
emprstimo junto aos programas de microcrdito oferecidos. Afinal, a grande
maioria atuante nas comunidades est no setor informal da economia. Como

56 NERI, Marcelo. Microcrdito: o mistrio nordestino e o Grameen brasileiro. 1 ed. Rio de


Janeiro: Editora FGV, 2008, pgina 29.

312

Coleo Jovem Jurista 2014

exemplo de instituio financeira brasileira que concede microcrdito podemos citar o CrediAmigo.57

3. A favela do Cantagalo e suas caractersticas


Este captulo ser dedicado comunidade do Cantagalo e aqui ser feita uma
breve anlise a respeito da favela, descrio de seus dados socioeconmicos
e a exposio de suas caractersticas. Como j ressaltado na introduo, a escolha do Cantagalo foi feita levando em considerao a sua localizao entre
os bairros de Copacabana e Ipanema, a instalao de uma UPP no local, alm
do predomnio de uma populao jovem, criativa e disposta a empreender, o
que facilitou a realizao das entrevistas que compem o final deste trabalho.

3.1. A favela do Cantagalo


Dados do Censo de 2010 do IBGE apontam que 1,4 milho de habitantes vivem
nos chamados aglomerados subnormais,58 distribudos pelas 763 favelas exis57 O CrediAmigo o Programa de Microcrdito Produtivo Orientado do Banco do Nordeste
do Brasil S.A. que visa facilitar o acesso ao crdito por parte de pequenos empreendedores
que pertencem aos setores informal ou formal da economia. Portanto, englobam-se as microempresas, o empresrio individual, autnomo ou a sociedade empresria. interessante
mencionar que o CrediAmigo faz parte do Programa Nacional de Microcrdito do Governo
Federal, o Crescer, e constitui uma das estratgias do Plano Brasil sem Misria. Com este
programa de microcrdito, possibilita-se a incluso produtiva da populao extremamente
pobre que no possui acesso aos meios convencionais de emprstimo de crdito. O Banco
do Nordeste opera no segmento de microcrdito desde o ano de 1998. A favela da Rocinha
conta hoje com uma unidade do CrediAmigo. Dados obtidos em visita ao CrediAmigo na
favela da Rocinha no ano de 2012, por intermdio da clnica jurdica de microcrdito ministrada na FGV Direito Rio pela Professora Silvia Pinheiro, apontam que esta filial contava,
naquele ano, com 1.400 clientes. A instituio conta com assessores que possuem a funo
de aconselhar, explicar e encaminhar o cliente para que este faa bom uso do crdito que
acaba de adquirir. Alm disso, os assessores devem explicar aos clientes como dever ser
efetuado o pagamento e as consequncias de uma inadimplncia. Explicam, tambm, como
funciona o aval solidrio a que todos devem se submeter. A metodologia do aval solidrio
consolidou o CrediAmigo como o maior programa de microcrdito do pas, possibilitando
o acesso ao crdito para empreendedores que no tinham acesso, at ento, ao sistema financeiro. O CrediAmigo no Rio atua em parceria com o Sebrae, em que so ministradas palestras e cursos sobre empreendedorismo e microcrdito. Em visita filial do CrediAmigo
na Rocinha, obtivemos a informao de que o Fundo UPP Empreendedor, que um brao
da AgeRio (ver tpico 2.5 que fala a respeito do Fundo UPP), o maior concorrente direto
do CrediAmigo e o motivo simples. Enquanto o Banco do Nordeste fornece emprstimos
com juros de 0,64% ao ms, que j constitui uma taxa bastante vantajosa se comparada
com as taxas dos bancos tradicionais, o Fundo UPP apresenta uma taxa de 0,25%. Entretanto, para os gestores do CrediAmigo na Rocinha, o grande atrativo da instituio est no
acompanhamento pessoal de cada cliente por parte de seus assessores. Tal medida, alm
de monitorar de perto os gastos, visa aconselhar como fazer o melhor uso do dinheiro emprestado. A Rocinha apresenta uma taxa extremamente baixa de inadimplncia, algo em
torno de 1%, segundo dados obtidos na visita realizada em 2012.
58 Aglomerados subnormais a designao que o IBGE utiliza para referir-se ao termo favela. De acordo com o Censo IBGE 2010, aglomerado subnormal um conjunto constitudo
de, no mnimo, 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) carentes, em sua maioria, de
servios pblicos essenciais, ocupando ou tendo ocupado at perodo recente, terreno de

EMPRESA NA FAVELA

313

tentes na cidade do Rio de Janeiro. Como as entrevistas que foram realizadas


so com moradoras e empreendedoras do Cantagalo, o foco ser nessa comunidade, que est situada entre os bairros de Ipanema e Copacabana e que vizinha comunidade do Pavo-Pavozinho. Ambas as comunidades desfrutam
de uma vista bastante privilegiada da cidade. Do alto do Cantagalo possvel
visualizar o Cristo Redentor, a Lagoa Rodrigo de Freitas, alm da Pedra da Gvea e as praias do Leblon e Ipanema. O acesso hoje ao Cantagalo pode ser realizado de trs formas. Pode-se acessar a comunidade pela ladeira Saint Roman,
seguindo pela estrada do Cantagalo, que pode ser acessada pelo final da Rua
S Ferreira em Copacabana. Quem acessa por esta via deve utilizar carro, mototaxi ou uma das kombis que realizam o transporte coletivo dos moradores.
Essas kombis cobram o valor de R$ 3,00 (trs reais)59 por pessoa para fazer
o percurso, que no inclui a volta. Ou seja, quem deseja descer a favela com a
kombi deve novamente pagar o valor mencionado. A segunda forma de acesso
pelo elevador na sada do metr de Ipanema (estao General Osrio). Por
fim, a terceira maneira pelo elevador localizado na Rua Alberto de Campos
em Ipanema, no prdio do governo estadual em que funciona o Centro Integrado de Educao Pblica (Ciep) Presidente Joo Goulart. Esse prdio tambm
conhecido pelo nome de Brizolo. Entretanto, este elevador funciona somente no perodo escolar e em horrios predeterminados, ou seja, dependendo do
horrio em que se deseja acessar o Cantagalo, devero ser utilizadas as outras
duas formas anteriormente descritas.
Por mais que as comunidades do Cantagalo e do Pavo-Pavozinho estejam muito prximas e sua separao fsica seja quase que imperceptvel, as
duas possuem histricos de ocupao bastante diferenciados, alm de um cotidiano bastante distinto.60 Assim como as demais favelas cariocas, o Cantagalo
sofreu durante muitos anos com o intenso trfico de drogas e a violncia. Toda
uma gerao nasceu e cresceu no contexto dessa violncia armada que dominava o morro, que conviveu durante mais de trinta anos com grupos criminosos

propriedade alheia (pblica ou particular) e estando dispostas, em geral, de forma desordenada e densa. (CAVALLIERI, Fernando. VIAL, Adriana. Favelas na cidade do Rio de Janeiro: o quadro populacional com base no Censo 2010. Disponvel em: <http://portalgeo.
rio.rj.gov.br/estudoscariocas/download%5C3190_FavelasnacidadedoRiodeJaneiro_Censo_2010.PDF>. Acesso em: 06 de fevereiro de 2014).
59 Valor vigente no comeo de 2014.
60 Entre essas diferenas est a origem de seus habitantes. No Pavo-Pavozinho a maioria
composta de migrantes nordestinos e no Cantagalo os moradores se autodenominam crias
da terra ou crias do morro. Esses habitantes j nasceram e cresceram na comunidade e
j esto na terceira ou quarta gerao da famlia. Isto faz com que os moradores do Galo
tenham estabelecido estreitos laos entre si e tambm em relao ao territrio que residem.
J no Pavo-Pavozinho no temos esse vnculo to intenso entre os moradores, bem como
destes com a comunidade. (OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo
de caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012).

314

Coleo Jovem Jurista 2014

vinculados ao trfico de drogas, em conflito permanente com a polcia e, muitas vezes, entre si. Tal situao restringia a mobilidade urbana e causava uma
sensao de insegurana mpar, principalmente pelo medo que os moradores
tinham das balas perdidas durante as constantes trocas de tiros que ocorriam.
Entretanto, em 23 de dezembro de 2009, foi inaugurada uma UPP no local, que
consiste na 5 UPP inaugurada na cidade do Rio de Janeiro, que faz parte do
projeto de pacificao do governo do Estado.
A histria do Cantagalo j remonta dcada de 1930, quando os primeiros
moradores comearam a se instalar e, ainda de acordo com dados do IBGE,
a favela possua, em 2010, 1.428 domiclios e 4.77161 moradores, constituindo
uma mdia de 3,3 moradores por domiclio. Em relao ao acesso de ensino,
o Cantagalo conta hoje com uma escola pblica de ensino fundamental (Ciep
Presidente Joo Goulart). Alm dessa escola, existem em torno de 27 ONGs
atuando na comunidade. Elas oferecem creches e educao bsica, bem como
atividades de formao profissional. Essas ONGs atuam tambm na parte de
servios de sade, de atividades esportivas e culturais. Duas ONGs bastante
conhecidas e atuantes so o Criana Esperana e o AfroReggae. Alm disso,
h uma cooperativa de costureiras no local. Existem dois postos mdicos disposio da populao e a principal forma de lazer dos moradores a praia que
se encontra bastante perto da comunidade. Alm da praia, as ONGs procuram
promover atividades culturais e esportivas no espao de convenincia para
ampliar as formas de lazer oferecidas populao. O Cantagalo conta tambm
com grupos de canto e dana, de percusso, de teatro e circo.
O Cantagalo possui vrios moradores nascidos e criados na comunidade,
que exercem o papel de importantes lideranas locais. A vontade de grande
parte dos moradores de transformar o Cantagalo em circuito oficial de turismo, por conta de sua localizao privilegiada e sua histria, contando com vistas panormicas para verdadeiros cartes de visita da cidade do Rio de Janeiro. Existe hoje o Museu da Favela (MUF) que visa fomentar o turismo na regio,
divulgando a cultura local. um museu fundado em 2008 por moradores das
favelas do Pavo-Pavozinho e Cantagalo e uma organizao no governamental privada de carter comunitrio. Trata-se de um museu a cu aberto que
j ganhou ampla visibilidade nacional e internacional.62 Alm do MUF, quanto
se trata de turismo na favela, o Cantagalo j conta com hospedagens do tipo
albergues para abrigar interessados em conhecer de perto a vida dos moradores, bem como os que desejam um tipo de hospedagem em um lugar diferente.

61 Dados do Instituto Pereira Passos, com base no Censo de 2010 do IBGE.


62 Todavia, o MUF motivo de preocupao por parte de seu corpo diretivo j que no existe
um investimento permanente no museu, que conta, atualmente, com doaes de voluntrios para se manter.

EMPRESA NA FAVELA

315

Esses albergues j recebem turistas tanto do Brasil, como das mais diversas
partes do mundo.
A Prefeitura vem intensificando os seus programas de melhoramento de
favelas, que consistem em implementar todos os servios de infraestrutura sanitria, sistema de circulao, equipamentos sociais, educacionais, de lazer e
de esporte. Alm da Prefeitura, o Governo Federal, por intermdio das obras
do PAC, est investindo nessas regies. O Cantagalo foi um dos beneficiados
com as obras do PAC e conta hoje com um sistema de esgotamento sanitrio,
redes de gua potvel e de drenagem de guas pluviais. Foram construdos
prdios no Cantagalo para realocar moradores removidos das reas de risco,
bem como o conhecido Complexo Rubem Braga, na Rua Teixeira de Melo esquina com a Rua Baro da Torre, no bairro Ipanema. Este complexo conta com
duas torres com elevadores panormicos, bem como um mirante, conhecido
como Mirante da Paz. Este se tornou um smbolo da poltica de pacificao do
governo, alm de ter atrado inmeros turistas para a localidade. Os elevadores
substituram uma antiga escadaria ngreme que dava acesso para a comunidade e se tornou a principal forma de acess-la. Alm disso, os moradores tem
acesso ao metr de Ipanema e ainda contam com uma passarela que liga essas
torres localidade do Quebra-Brao, no Cantagalo. Estas obras sem dvida
melhoraram o acesso da populao comunidade, alm de terem trazido melhorias na rea de urbanizao, essenciais para melhorar a qualidade de vida
das pessoas que ali residem.
Uma observao importante a ser feita a respeito do levantamento de
dados realizado pela Secretaria Municipal de Habitao (SMH), juntamente
com o Instituto Pereira Passos, que desenvolveram uma srie de estudos e
decidiram que 44 favelas deveriam deixar de ocupar esta categoria, passando
a ser denominados como bairros, visto que j contam com servios bsicos
idnticos aos desfrutados pelos moradores do asfalto. Na lista da prefeitura esto nove comunidades da Zonal Sul. Entre elas esto Santa Marta (Botafogo),
Vidigal e Cerro-Cor (Cosme Velho). Com essa nova classificao desenvolvida
para as favelas, o Cantagalo tambm passou a ser includo no rol de favelas
que passaram a ter o status de bairro.63 Entretanto, mesmo sendo considerada
como bairro e tendo sido beneficiada pelos investimentos do PAC, os moradores do Cantagalo ainda reclamam de problemas relacionados infraestrutura e urbanizao. Nesse aspecto estariam englobadas questes como a coleta
de lixo, saneamento bsico, abastecimento de gua, iluminao pblica, fornecimento de energia eltrica e pavimentao das ruas. Como mencionado, um
dos maiores problemas enfrentados pelos moradores e que est no centro das
63 DAFLON, Rogrio. Cidade ganha 44 ex-favelas. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/
rio/cidade-do-rio-ganha-44-ex-favelas-2764079>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2014.

316

Coleo Jovem Jurista 2014

reclamaes trazidas por estes, o relacionado coleta de lixo, cuja situao


ainda bastante precria.64
Em relao s reas que ocupa, o Cantagalo est localizado tanto sobre
terras pblicas como privadas. Por conta disso, h um movimento de regularizao fundiria em curso nesta comunidade. A maioria dos imveis no Cantagalo de uso residencial (91%) e uma pequena quantidade destinada ao uso
comercial (algo em torno de 2%). Existem tambm as residncias mistas, que
englobam o uso comercial e residencial (tambm em torno de 2%).65 Antes da
proibio dos bailes funk, o comrcio lucrava bastante com esses eventos, principalmente os estabelecimentos que vendiam bebidas. A partir da proibio dos
bailes funk, bem como da expulso dos traficantes, muitas pessoas chegaram a
mudar a natureza de seu comrcio. Muitos mudaram da venda de bebidas para
comercializao de pes, por exemplo. Alm disso, com o turismo que passou a
se desenvolver nessa favela, bem como a consequente construo de albergues
e hotis, aumentou novamente o fluxo de pessoas que transitam pela favela, o
que contribui enormemente com o comrcio local. O Cantagalo conta hoje com
padarias, mercearias, lojas de roupa, sales de beleza, bares e pequenas lanchonetes, alm de casas lotricas, agncias de bancos, como o Bradesco e o BMG
e albergues. Existe ainda a atuao de ambulantes no local, que se posicionam
em pontos estratgicos, como a Rua Saint Roman. Uma parte desses negcios
atua na formalidade e outra ainda continua de maneira informal.
Outro dado interessante que vale ser mencionado em relao taxa de
ocupao dos imveis. 85% dos imveis no Cantagalo foram declarados como
64 O aclive do Cantagalo, bem como suas ruas e ruelas muito estreitas e de difcil acesso, faz
com que os moradores tenham muita dificuldade em se desfazer do lixo acumulado. A soluo por eles encontrada descartar o lixo em locais mais prximos, ainda que no sejam
os apropriados para isso. Uma das reclamaes dos moradores de que o ponto de coleta
da Companhia Municipal de Limpeza Urbana (Comlurb) fica muito distante das residncias.
Outra reclamao consiste na substituio dos garis comunitrios que atuavam na favela
por garis contratados pela Comlurb. Os garis comunitrios eram moradores do Cantagalo,
indicados pela associao dos moradores e remunerados pela Comlurb. A principal reclamao dos moradores quanto a essa questo o fato dos garis da Comlurb no conhecerem a fundo a favela e, por conta disso, no conseguem recolher todo o lixo existente.
Alm disso, os moradores afirmam que os garis comunitrios organizavam mutires para
garantir a limpeza de todos os pontos da favela. So poucos garis atuando e, alm disso, o
caminho de recolhimento de lixo da Comlurb no consegue circular pelas ruas do Cantagalo, visto que so muito estreitas. Fora isso, os garis no conseguem carregar todo o lixo
para fora da comunidade. A Comlurb tambm criou pontos para recolher o lixo reciclvel
e crescem os projetos para conscientizao dos moradores para destinarem corretamente
o seu lixo. (DANIEL, Nnive Gonalves Miranda. VALADO, Roselea Barbosa. Anlise da
questo dos resduos slidos e seus impactos nas prticas cotidianas das favelas Santa
Marta e Cantagalo/Pavo-Pavozinho no contexto das recentes intervenes urbansticas
e das UPPs. Disponvel em: <http://www.chaourbano.com.br/visualizarArtigo.php?id=61>.
Acesso em: 13 de fevereiro de 2014).
65 OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do
Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012.

EMPRESA NA FAVELA

317

prprios e 89% afirmou possuir algum documento que comprove a posse do


imvel. O valor mdio do aluguel cobrado no Cantagalo de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais). Os imveis nas reas do entorno da comunidade consequentemente tambm sofreram uma grande valorizao por conta da pacificao. Aqui estamos mencionando os imveis localizados em Ipanema e
Copacabana. Antes da instalao da UPP, esses imveis sofreram uma enorme
desvalorizao por estarem localizados perto da favela e tambm por conta da
existncia ostensiva do trfico de drogas no local e da constante troca de tiros
entre bandidos e a polcia, que ocorria com certa regularidade.
Importante mencionar tambm o perfil demogrfico e socioeconmico
dos moradores. A maioria dos moradores natural do Estado do Rio de Janeiro. Aqueles que no so do Estado do Rio de Janeiro, so oriundos, principalmente, de Minas Gerais, Cear e Paraba. Quanto distribuio por gnero,
o Cantagalo conta hoje com mais mulheres do que homens. A maioria dos
moradores declara-se, seguindo as categorias estabelecidas pelo IBGE, de cor
preta ou parda. O rendimento mediano familiar no Cantagalo de R$ 1.100,00
(mil e cem reais). A renda mdia per capita de R$ 612,50 (seiscentos e doze
reais e cinquenta centavos). No que diz respeito ao programa Bolsa Famlia,
23% declararam ter recebido benefcios do programa.
A mdia de anos de estudo dos moradores do Cantagalo de 7,5 anos. A
Associao de Moradores conta com um Balco de Empregos que visa auxiliar
as empresas a encontrar mo de obra, bem como auxiliar os moradores a conseguir um emprego, tendo em vista os altos ndices de desemprego vigentes,
alm do nmero reduzido de trabalhadores que possuem carteira assinada.
Alm disso, o AfroReggae possui um ncleo de empregabilidade localizado no
bairro da Lapa, no centro, que visa oferecer oportunidades de empregos para
egressos do trfico de drogas e do sistema penal. A procura das empresas por
mo de obra local bastante grande, ainda mais depois da instalao da UPP.
Todavia, as empresas se queixam que a absoro dessa mo de obra se torna
difcil tendo em vista o baixo nvel de escolaridade dos candidatos e a falta
de uma melhor qualificao.66 Ou seja, o nvel de escolaridade do Cantagalo
baixo, o que consequentemente dificulta em muito a utilizao da mo de obra
local. O ndice de escolaridade est inclusive menor do que a mdia para o
municpio do Rio de Janeiro, que de 8,4 anos. Todavia, a mdia do Cantagalo
encontra-se em uma melhor posio se comparada com outras comunidades
cariocas. A mdia de anos de estudo de um morador da Rocinha de 5,1 anos,
no Complexo do Alemo de 5,4 anos e Cidade de Deus de 6,4 anos. Os pr66 Empresas como as lojas Renner, Americanas, Zona Sul Supermercados e Habibs foram
procurar candidatos no Balco de Empregos da Associao de Moradores. A procura teria
aumentado tambm por conta da instalao da UPP.

318

Coleo Jovem Jurista 2014

prios moradores do Cantagalo se mostram bastante preocupados pelo fato


de o Ciep Joo Goulart, vinculado Secretaria Municipal de Educao, estar
apresentando de forma mais sistemtica um dos piores desempenhos no ndice
de Desenvolvimento da Educao Bsica do Rio de Janeiro (Ideb) entre as 970
escolas da rede municipal avaliadas, nos anos finais do Ensino Fundamental.67
A Secretaria Municipal de Educao empreendeu algumas mudanas na estrutura da escola na tentativa de reverter o quadro. Alm disso, implementou-se o
projeto Bairro Educador, que possui como objetivo fortalecer os laos entre a
escola e a comunidade por meio da realizao de oficinas e atividades culturais,
esportivas e de reforo na aprendizagem. Podemos citar tambm uma instituio filantrpica local chamada Solar Meninos da Luz que funciona, desde
1991, na Rua Saint Roman. Essa instituio realiza atividades voltadas para a
educao formal e complementar em regime integral, beneficiando cerca de
400 crianas, adolescentes e jovens que se encontram em situaes de maior
vulnerabilidade social.68
Os dados demogrficos so bastante interessantes e indicam que a populao na favela do Cantagalo majoritariamente composta por jovens e adultos. De acordo ainda com estes dados, apenas 7,3% dos domiclios possuem a
presena de pessoas maiores de 64 anos e 35,3% dos domiclios no contam
com a presena de crianas nem de idosos em sua composio. Como podemos notar, existe uma presena significativa de jovens e adultos, mas, ao
mesmo tempo, uma quantidade bastante reduzida de idosos, o que gera um
terreno bastante frtil para o desenvolvimento e surgimento de novos empreendedores no local.
Para finalizar o tpico a respeito dos dados da favela do Cantagalo, vale
mencionar um assunto ainda delicado, que diz respeito questo da venda de
drogas. Mesmo com a chamada pacificao do morro e a instalao de uma
UPP, a venda de drogas no foi totalmente erradicada. A nica diferena
que esta venda no ocorre mais de forma completamente escancarada e com
traficantes armados que disputam o controle das vendas. Agora a venda feita
de maneira mais discreta do que antes. Os entorpecentes, por exemplo, no
ficam mais em banquinhas expostos como ocorria antigamente. As bocas de
fumo no contam mais com traficantes armados que defendem o territrio
conquistado. Alm disso, tornou-se muito comum o uso de crianas e mulheres
para a venda de drogas com o objetivo de levantar menos suspeitas. O Secre-

67 VELLOSO, Joo Paulo dos Reis. PASTUK, Marlia. JUNIOR, Vicente Pereira. Favela como
oportunidade: plano de desenvolvimento de favelas para sua incluso social e econmica.
1 ed. Rio de Janeiro: Frum Nacional, 2012.
68 SOLAR MENINOS DE LUZ. Quem somos. Disponvel em: <http://www.meninosdeluz.org.
br/quem_somos.php>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014.

EMPRESA NA FAVELA

319

trio de Segurana do Rio j afirmou em diversas oportunidades que o objetivo


principal do programa de pacificao no acabar com o trfico de drogas,69
mas sim com o armamento pesado que os traficantes possuem e que gera
toda a violncia por detrs do trfico de drogas. Para Jos Mariano Beltrame
fundamental, antes de tudo, acabar com a ditadura do fuzil que imperava
entre os traficantes e que gerava toda uma onda de violncia que apavorava
os moradores da cidade.

4. Entrevistas
No Cantagalo, os moradores que so donos do prprio negcio trabalhadores por conta prpria ou empregadores representam a cifra de 13,2 %70.
Grande parte dos empreendedores iniciam seus negcios sem capital nessa
comunidade. A fonte do capital inicial mais utilizada o recurso prprio que
vem, muitas vezes, de indenizaes. Outra parte prefere tomar emprstimos
para utilizar como capital inicial, recorrendo aos bancos, principalmente os de
microcrdito. Segundo pesquisa realizada pelo Sebrae, apesar da proximidade com o mercado consumidor de mais alta renda, percebe-se que as favelas
da Zona Sul possuem um ndice de empreendedorismo menor do que as das
demais reas observadas. Algumas possibilidades explicam tal cenrio. Primeiro, podemos citar a maior disponibilidade de postos de trabalho formais na
Zona Sul da cidade. Outra possibilidade apontada a limitao do mercado,
por conta da concorrncia com um comrcio mais sofisticado e prximo. Isto
dificultaria a comercializao de bens e servios de baixo valor agregado, caracterstica dos pequenos negcios em favelas.71 O ndice de formalizao nas
comunidades ainda baixo, e no Cantagalo mais de 90% no so registrados.
Nas favelas que contam com UPPs, a maioria dos microempreendedores so
mulheres (64%), ao contrrio do que ocorre na metrpole, onde as microempreendedoras so minoria (36%).
A seguir esto relatas as entrevistas feitas no Cantagalo, com empreendedoras integrantes do projeto Mulheres em Rede, coordenado pela Asplande.72
69 BBC BRASIL. No tenho pretenso de acabar com o trfico, diz secretrio de segurana
do RJ. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2010/12/101130_beltrame_twitcam_jf.shtml>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2014.
70 SEBRAE. Empreendedores de baixa renda no Rio de Janeiro. Capacidades e desenvolvimento. Disponvel em: <http://gestaoportal.sebrae.com.br/uf/rio-de-janeiro/sebrae-no-rio-de-janeiro/estudos-e-pesquisas-1/empreendedorismo/Sebrae_EMP_abr12_Emp_bx_
rd.pdf/>. Acesso em: 02 de maio de 2014.
71 SEBRAE. Empreendedores de baixa renda no Rio de Janeiro. Capacidades e desenvolvimento. Disponvel em: <http://gestaoportal.sebrae.com.br/uf/rio-de-janeiro/sebrae-no-rio-de-janeiro/estudos-e-pesquisas-1/empreendedorismo/Sebrae_EMP_abr12_Emp_bx_
rd.pdf/>. Pginas 31/32. Acesso em: 02 de maio de 2014.
72 O projeto Mulheres em Rede uma parceria entre Asplande, Corte & Arte (cooperativa
constituda por mulheres do Cantagalo e Pavo-Pavozinho) e Arteiras (cooperativa cons-

320

Coleo Jovem Jurista 2014

Esse projeto visa atender mulheres moradoras do Cantagalo, Pavo-Pavozinho e Borel.73 Para isso, foram realizadas duas visitas ao Cantagalo para conversar com essas empreendedoras. No se pode dizer que se trata de amostra
representativa dos problemas que afetam as mais de 700 favelas do municpio do Rio de Janeiro, ainda mais se levarmos em conta a enorme diversidade
existente entre elas. Cada uma das comunidades cariocas possui sua prpria
identidade, com caractersticas que lhes so prprias, como poca de fundao, composio dos habitantes, economia, escolaridade, entre outros. Mas as
entrevistas com empreendedoras atuantes no Cantagalo serviro para elencar problemas que elas enfrentam e que podem ser comuns s outras favelas.
Alm disso, esses problemas que foram relatados precisam ganhar a ateno
do poder pblico e da iniciativa privada, para que possa ocorrer um aperfeioamento dos projetos mencionados, alm de beneficiar diretamente os empreendedores. Conforme j mencionado, o Cantagalo uma favela que est inserida
em plena Zona Sul da cidade, no meio de dois bairros com poder aquisitivo
bastante alto e muito desenvolvidos. Alm disso, uma favela que j conta
com um nmero considervel de investimentos pblicos e privados. Entretanto, o Cantagalo mesmo estando inserido numa parte extremamente valorizada
e desenvolvida da cidade e contando com inmeras obras de melhoramento e
projetos de empreendedorismo, seus moradores ainda possuem uma elevada
dificuldade em formalizar os seus negcios ou ter acesso aos emprstimos de
microcrdito. Se esta comunidade j apresenta esses enormes problemas, favelas que se encontram mais afastadas e no contam com tantos investimentos
podem apresentar uma situao ainda mais precria.
Foram entrevistadas cinco empreendedoras participantes do Mulheres em
Rede, moradoras do Cantagalo e que atuam em ramos diversos, como artesa-

tituda por mulheres do Borel).


A metodologia de organizao do trabalho em Rede, desenvolvida pela Asplande a
partir de 1996, estimula que a Rede seja um espao de troca, onde se estabelea laos de
parcerias e intercmbios, o compartilhamento de informaes, formao, assessoria e divulgao, alm de possibilitar vendas compartilhadas.
73 As mulheres atendidas pelo projeto j gerenciam os seus prprios empreendimentos ou
possuem planos de gerenciar um negcio. Os empreendimentos esto inseridos na rea de
alimentao, costura, pequeno varejo e artesanato. So organizados encontros nos quais as
empreendedoras recebem aulas, dicas e assessoria para melhor desenvolver e gerenciar o
seu empreendimento. A ideia criar um espao de troca de informaes e acompanhamento dos projetos. O projeto coordenado pela Asplande (Assessoria e Planejamento para
o Desenvolvimento), uma ONG que trabalha prioritariamente, desde 1992, com mulheres
empreendedoras moradoras de comunidades do Grande Rio. A ONG possui como misso
instrumentalizar populaes de baixa renda, especialmente grupos formados por mulheres
chefes de famlia, para o planejamento, implementao e monitoramento de empreendimentos. (ASPLANDE. Mulheres em rede, tecendo teias de solidariedade e conhecimento.
Disponvel em: <http://www.asplande.org.br/mulheresemrede/apresentacao/o-projeto/>.
Acesso em: 20 de abril de 2014).

EMPRESA NA FAVELA

321

nato, corte e costura, gastronomia e turismo. So empreendedoras jovens, com


idades que variam de 27 a 36 anos. As perguntas que foram feitas so:
1) Qual o seu nome, idade e tipo de empreendimento? H quanto tempo
est em funcionamento?
2) Voc conhece ou j ouviu falar nos projetos UPP Social e Empresa
Bacana, Portal do Empreendedor, Portal Alvar J e Fundo UPP Empreendedor?Caso saiba o que microcrdito, mencionar se j tomou
algum emprstimo. Renovou?
3) Voc formalizada? Em caso positivo, como voc realizou essa formalizao? Voc Microempreendedora Individual?
4) Quais as vantagens que voc aponta em ser formalizada?
5) Tem alvar de funcionamento? provisrio ou definitivo?
6) Voc participa de algum projeto do Sebrae, da Prefeitura ou qualquer
outro de incentivo ao empreendedorismo, alm do Mulheres em Rede?
7) Em sua opinio, quais as principais dificuldades enfrentadas hoje por
quem deseja se formalizar?
(i) Valderice (no quis mencionar o seu sobrenome). Moradora do Cantagalo aluga o seu apartamento durante temporada para estrangeiros. Atua nesse ramo h 5 anos. Ela deseja abrir um albergue, tendo em vista a alta demanda
por hospedagem. O projeto est pronto e o albergue j est em obras. Ela
mencionou que est participando do projeto Mulheres em Rede para adquirir
mais conhecimento para poder gerenciar o seu empreendimento, j que possui
pouca experincia em negcios prprios e sua escolaridade baixa. Indagada a
respeito dos projetos mencionados no segundo captulo, ela informou que no
conhecia e tampouco tinha ouvido falar nos projetos, mas sabe o que microcrdito. Ela mencionou que trabalhou como agente do microcrdito concedido
pela AgeRio no Cantagalo, mas disse que a alta burocracia envolvida atrapalha
muito os emprstimos que so efetuados. Portanto, poucas pessoas conseguiam adquirir emprstimos por conta da grande burocracia que est envolvida. Por mais que tenha trabalhado como agente de concesso de microcrdito,
ela disse que ainda no tomou emprstimos para si nesse ramo. Alm disso,
ela foi enftica ao dizer que como agente de emprstimo de microcrdito, ela

322

Coleo Jovem Jurista 2014

nunca fechou negcio com algum empreendedor que estivesse atuando na


informalidade. O foco, segundo ela, so os empreendedores que j so formalizados, o que vai na contramo da prpria propaganda feita pelo Fundo UPP
Empreendedor. Valderice pretende se formalizar quando o albergue estiver
pronto, mas ela ainda no tem muitas informaes a respeito do processo de
formalizao. Ela informou que j participou de projetos de capacitao oferecidos pelo Sebrae, mas acredita que deveriam existir mais cursos nesse sentido,
pois, em sua opinio, a demanda por cursos em favelas alta. Alm da crtica
direcionada ao sistema de microcrdito concedido pela AgeRio, ela reclamou
da falta de informao a respeito de como realizar a formalizao. Criticou,
ainda, que faltam consultores na favela para auxiliar os empreendedores interessados em se tornar MEI. Ela finalizou a entrevista mencionando que se sente
bastante perdida, pois no sabe como agir e tampouco a quem recorrer para
iniciar o processo de formalizao, dizendo: no sei nem por onde comear.
Como vantagens da formalizao, ela no soube mencionar muitas, mas disse
que sabe que melhor estar formalizada porque os benefcios so maiores.
(ii) Maria Regina da Silva. Trabalha h mais de 10 anos com gastronomia
no Cantagalo. J ouviu falar em todos os projetos mencionados na pergunta de
nmero dois. Sabe o que microcrdito e mencionou que nunca conseguiu pegar um emprstimo devido alta burocracia. Reclamou, ainda, que os valores
concedidos so, em sua opinio, muito baixos e que no so suficientes para
que ela possa investir em sua atividade no ramo alimentcio (lembrando que
os valores concedidos podem variar de R$ 300,00 at R$ 15.000,00 dependendo do perfil da pessoa e do empreendimento desenvolvido). Maria Regina
prefere, portanto, pegar um emprstimo tradicional nos bancos porque no se
identificou com o microcrdito. Entretanto, disse que nem sempre consegue se
organizar para quitar as suas dvidas com o banco. Ainda no formalizada e
pretende ser uma microempreendedora individual com a ajuda dos consultores
do Sebrae que atuam nesse ramo. Por mais que ela conhea os projetos, ela
tambm reclamou da falta de informaes com relao ao processo de formalizao e mencionou que no sabe ao certo como agir para se formalizar, afirmando: vou pedir ajuda para os consultores do Sebrae, mas at onde eu sei,
no h previso de visita no Cantagalo. No sei nem quando eles vo aparecer
por aqui e ningum sabe. Nunca participou de nenhum outro projeto de capacitao alm do Mulheres em Rede, que o seu primeiro curso. Concordou com
a afirmativa de Valderice de que necessrio aumentar a oferta de cursos de
capacitao em favelas. Como vantagens de se formalizar, ela citou a questo
de poder emitir nota fiscal e vender para lojas do asfalto.
(iii) Maria do Socorro. Trabalha h 7 anos com artesanato e decoraes
para festas e tambm j trabalhou na revenda de cosmticos. J formalizada

EMPRESA NA FAVELA

323

na categoria MEI e fez a formalizao atravs do Portal do Empreendedor. Ela


informou que j pegou emprstimo de microcrdito na Caixa Econmica Federal, mas no conhecia os projetos mencionados na segunda pergunta, exceto
o Portal do Empreendedor. Mencionou que ficou bastante confusa ao utilizar
o site do Portal do Empreendedor porque no sabia bem onde clicar ou como
utilizar o site, achando-o bastante confuso. Em certo momento da entrevista,
Maria do Socorro disse eu tive bastante dificuldade em utilizar o Portal e sei
de outras pessoas que tambm no souberam bem como manusear o site.
confuso e a gente se sente um pouco perdida na frente do computador. No
gostei e no tem a quem recorrer, temos que descobrir sozinhas como fazer a
formalizao, como imprimir os boletos, como pagar e como agir em relao a
todos os passos para se formalizar e obter alvar. Indagada a respeito do alvar, ela disse que ainda no possui e no sabe em que situao este se encontra.
Alm disso, ela informou que todo ms imprime e paga os boletos na data
de vencimento e preenche o Simples Nacional. Ela citou que acha timo ser
formalizada j que agora pode emitir nota fiscal para as empresas que podem
contrat-la. Ela tambm foi enftica ao afirmar que falta uma maior assessoria
por parte da Prefeitura e est esperando os consultores do Sebrae irem at o
Cantagalo para que ela possa saber em qual situao est o seu alvar. Em relao aos projetos de capacitao oferecidos, ela disse que o Mulheres em Rede
o seu primeiro curso. No final de sua entrevista, ela tambm mencionou que
faltam muitos cursos para capacitar futuros empreendedores em favelas e que
falta apoio de rgos como Prefeitura, ONGs, Sebrae etc. Para finalizar, Maria
do Socorro afirmou: o sentimento que fica que os empreendedores esto
sem amparo. A gente no tem muita informao, fica perdida e eu, por exemplo, no sei como est a situao do meu alvar, ningum do Sebrae vem no
Cantagalo para nos ajudar e eu tambm no sei onde ir para obter mais ajuda.
Mas o pessoal da Mulheres em Rede nos ajuda muito.
(iv) Sonia Maria de Oliveira. Trabalha com costura e artesanato h aproximadamente 6 anos. No conhecia os projetos mencionados na segunda pergunta, mas sabe o que microcrdito. Entretanto, nunca pegou um emprstimo porque ainda no sentiu necessidade para isso. Est com planos para se
tornar uma Microempreendedora Individual com a ajuda dos consultores do
Sebrae. Mencionou que no pretende fazer a formalizao pelo Portal do Empreendedor porque prefere os consultores por se sentir mais segura com eles e
tambm porque no conhece o site e tampouco o seu funcionamento. Afirmou
que possui certa dificuldade com internet e computadores. No entanto, ela
disse que no sabe quando os consultores estaro no Cantagalo para auxiliar
os empreendedores com a formalizao. Tambm informou que os empreendedores se sentem totalmente esquecidos e sem ajuda e que mais cursos de

324

Coleo Jovem Jurista 2014

capacitao so sempre muito bem vindos. O Mulheres em Rede o primeiro


curso que ela frequenta e disse que est aprendendo bastante durante as aulas.
Como vantagens em ser formalizada, ela mencionou o fato de poder vender
para lojas e empresas do asfalto.
(v) Gani Cavalcanti Cesrio Soares. Trabalha com massagem h aproximadamente 4 anos. No conhecia os projetos mencionados na segunda pergunta, exceto o Portal do Empreendedor. J ouviu falar em microcrdito, mas
nunca precisou pegar um emprstimo. Questionada se atua na informalidade
ela respondeu que sim e pretende em breve se tornar uma MEI, mas ainda no
sabe ao certo como proceder para tal. Disse que teve muitas dificuldades em
utilizar o site do Portal do Empreendedor e desistiu de realizar a formalizao
pela internet. Ela mencionou que prefere falar com algum consultor do Sebrae
porque no se sente segura para seguir o passo a passo online oferecido pelo
Portal do Empreendedor. A sua crtica tambm seguiu a linha das crticas das
outras empreendedoras ao afirmar que faltam consultores para auxiliar. Alm
disso, ela mencionou que no adianta os consultores aparecerem uma vez
aqui no Galo e depois nunca mais retornarem. A gente precisa de ajuda porque
sozinhas no vamos conseguir fazer. Para finalizar, ela mencionou que gostaria de participar de mais cursos de capacitao de empreendedores e que
poderiam ser oferecidas mais oportunidades na favela porque muita gente est
interessada nesse aprendizado. Sobre as vantagens, relatou que prefere estar
na formalidade por conta dos benefcios.

Concluso
Conforme foi exposto, vimos uma mudana, ao longo dos anos, do tratamento
recebido pelas favelas cariocas. Primeiramente temos um discurso exclusivamente remocionista das favelas, em que estas eram vistas como aberraes urbanas que deveriam ser erradicadas. Aps, entra em cena um discurso de uma
maior valorizao da urbanizao nesses lugares e o discurso remocionista
parece perder um pouco da sua fora. Alm disso, temos, em anos mais recentes, uma combinao de urbanizao e remocionismo em favelas. Nos ltimos
anos, todavia, o empreendedorismo entrou em cena de maneira bastante forte
e passou a exercer um papel extremamente importante no sentido da incluso
social e do crescimento econmico. O empreendedorismo valorizado e muitos projetos so criados e financiados para incentiv-lo. Entretanto, como ficou
exposto atravs das entrevistas, muitos problemas ainda se fazem presentes
e precisam de uma maior ateno do poder pblico e da iniciativa privada.
preciso sanar tais problemas para que as polticas de fomento ao empreendedorismo sejam mais eficazes e possam cumprir o seu verdadeiro papel.

EMPRESA NA FAVELA

325

Lembrando novamente que no se pode dizer que as questes aqui relatadas por intermdio das entrevistas so uma amostra representativa dos
problemas que afetam as mais de 700 favelas do municpio do Rio de Janeiro,
ainda mais se levarmos em conta a enorme diversidade existente entre elas.
Entretanto, os problemas elencados e enfrentados pelas empreendedoras entrevistadas podem ser comuns s outras comunidades do Rio de Janeiro e merecem a ateno do poder pblico e da iniciativa privada. O nmero de empreendedores nas favelas cariocas enorme. No entanto, parece ainda existir um
longo caminho a se percorrer. Como relatado acima, apenas uma empreendedora conhecia todos os projetos mencionados no segundo captulo. As outras
conheciam apenas o Portal do Empreendedor, mas relataram dificuldades em
utilizar o site e seguir o passo a passo para realizar a formalizao. Alm disso,
todas foram unnimes em afirmar que falta amparo por parte da Prefeitura, do
Sebrae ou de outras instituies para concretizar a formalizao. Todas tambm foram unnimes em afirmar que ainda faltam programas de capacitao
de empreendedores, visto que os existentes no possuem vagas para todos
os interessados e a demanda nas favelas bastante alta. Some-se a isso o
fato relatado por duas empreendedores que afirmaram que as concesses de
microcrdito pela AgeRio parecem ser bastante burocrticas e focadas para
quem j atua na formalidade.
Alm disso, como constatado, as empreendedoras entrevistadas no possuem acesso frequente internet e apresentam grande dificuldade em utiliz-la ou manusear computadores. O Portal do Empreendedor, que disponibiliza
ferramentas para realizar a formalizao, funciona de maneira totalmente online. Entretanto, as empreendedoras relataram dificuldades em utilizar o site do
Portal e tambm no se sentiram seguras. Alm das dificuldades em utilizar as
ferramentas online, vemos tambm que ainda h um desconhecimento profundo dos projetos que visam incentivar o empreendedorismo. Como relatado,
apenas uma empreendedora conhecia todos os projetos mencionados.
Parece existir tambm uma demanda por cursos de capacitao de empreendedores e todas foram unnimes em afirmar que deveriam ser promovidos mais cursos para beneficiar os interessados, j que atualmente ainda so
pouco oferecidos. O interesse pelos projetos de capacitao em favelas est
cada vez maior e um ramo que merece ser explorado. No geral, a educao
e o conhecimento desses empreendedores muito baixo e esses cursos so
uma opo para quem deseja adquirir mais conhecimento e buscar ajuda para
erguer ou desenvolver o seu negcio. Tambm vale mencionar a necessidade
de se investir no aprimoramento dessas pessoas com relao s ferramentas
online disponveis. Por no terem familiaridade com computadores e internet,

326

Coleo Jovem Jurista 2014

as ferramentas online disponveis no so bem aproveitadas por falta de conhecimento tcnico.


Outra questo que pesa a infraestrutura precria que ainda se faz presente na grande maioria das favelas. Como vimos no Cantagalo, por exemplo,
ainda faltam servios bsicos como calamento, asfalto e coleta de lixo, fatores
que obviamente atrapalham o desenvolvimento de atividades empreendedoras. Alm disso, a segurana tambm um fator que interfere no desenvolvimento dos negcios. Muitos empreendedores possuem o desejo de vender
para o asfalto. Entretanto, os moradores do asfalto nem sempre se sentem
seguros para consumir na favela. E quem est na favela nem sempre consegue
descer e vender para o asfalto.
A falta de amparo aos empreendedores outra questo bastante preocupante e foi alertada pelas cinco empreendedoras entrevistadas. Todas foram unnimes em dizer que se sentem perdidas e desamparadas quando
o assunto formalizao. A principal reivindicao uma maior presena e
apoio de consultores, como os do Sebrae, por exemplo, para ajud-las com os
procedimentos necessrios. Como as prprias empreendedoras mencionaram,
no adianta a realizao de mutires de formalizao se depois falta amparo e apoio para continuar os negcios. Os empreendedores no podem ficar
sem saber como agir aps a realizao dos mutires e precisam de um acompanhamento e uma ajuda posterior. No geral, como dito, os empreendedores
possuem baixa escolaridade e possuem poucas informaes, o que gera uma
necessidade de maior apoio a eles.
O empreendedorismo uma soluo bastante interessante em termos de
gerao de riquezas e incluso social e deve ser incentivado. Entretanto, os
projetos de fomento ao empreendedorismo precisam de mais ateno para
que sejam mais efetivos e suas falhas precisam ser corrigidas. Os empreendedores precisam de fato conseguir ter acesso aos projetos e compreender
como funcionam. A infraestrutura de apoio a eles tambm precisa melhorar.
No adianta apenas criar projetos. Estes precisam servir para os objetivos para
os quais foram criados. Este trabalho no visa esgotar o tema, mas indicar quais
os problemas que so enfrentados em uma favela inserida na Zona Sul da cidade e que podem ser comuns s outras favelas do Rio de Janeiro.
A opinio de que a academia, por intermdio de professores, alunos e
centros de pesquisa deve trabalhar e dar mais enfoque ao tema, que de uma
relevncia mpar nos dias atuais. Os estudos realizados podem ajudar tanto o
poder pblico, como a iniciativa privada a aprimorarem os projetos existentes,
sanando as suas principais falhas com o objetivo de beneficiar o maior nmero
possvel de empreendedores. As universidades e faculdades exercem hoje um
papel fundamental na produo de estudos e pesquisas nessa rea. Alm disso,

EMPRESA NA FAVELA

327

como j mencionado, a academia exerce um importante papel de aconselhamento desses empreendedores. Iniciativas como as desenvolvidas pela FGV Direito
Rio, PUC-Rio e Ibmec devem ser expandidas para abarcar um nmero maior de
pessoas. E estas, com tais iniciativas, s tero a ganhar. Realizando um trabalho
conjunto envolvendo ONGs, universidades e faculdades, rgos pblicos e privados, com certeza ser realizado um grande avano nessa rea promissora.

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VELLOSO, Joo Paulo dos Reis. PASTUK, Marlia. JUNIOR, Vicente Pereira. Favela como oportunidade: plano de desenvolvimento de favelas para sua incluso social e econmica. 1 ed. Rio de Janeiro: Frum Nacional, 2012.
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ZALUAR, Alba. ALVITO, Marcos. Um sculo de favela. 1 ed. Rio de Janeiro:
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332

Coleo Jovem Jurista 2014

Apndice

Encontro do projeto Mulheres em Rede (arquivo pessoal)

EMPRESA NA FAVELA

Vista para a favela do Cantagalo (arquivo pessoal)

333

Este livro foi produzido pela FGV DIREITO RIO,


composto com a famlia tipogrfica Gotham
e impresso em papel avena pela grfica Trio Studio
em 2014.

Prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao


EVANDRO PROENA SSSEKIND, com o trabalho Vontade do tribunal ou
Constituio generosa? Trazendo o constituinte para o debate sobre o controle
de constitucionalidade preventivo, orientado por Leandro Molhano Ribeiro
e coorientado por Diego Werneck Argelhes.
Prmio Miranda Rosa de Qualidade
MARIAM TCHEPURNAYA DAYCHOUM, com o trabalho Regulao e Concorrncia
no Transporte Ferrovirio: um estudo das experincias brasileira e alem,
orientado por Patrcia Regina Pinheiro Sampaio.
Meno honrosa do Prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao
ANDRA ROMUALDO LAVOURINHA, com o trabalho Procedimento de Manifestao
de Interesse: interesse de quem?, orientado por Antnio Jos Maristrello Porto
e coorientado por Marcelo Rangel Lennertz.
Meno honrosa do Prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao
SIMONE GRIZZO BSENBERG, com o trabalho Empresa na Favela: Polticas Pblicas
e Desafios, orientado por Silvia Marina Pinheiro.
Meno honrosa do Prmio Miranda Rosa de Qualidade
EVANDRO PROENA SSSEKIND, com o trabalho Vontade do tribunal ou
Constituio generosa? Trazendo o constituinte para o debate sobre o controle
de constitucionalidade preventivo, orientado por Leandro Molhano Ribeiro
e coorientado por Diego Werneck Argelhes.

ISSN 2179-0906