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LA DECLARACIN DE LA VCTIMA EN LOS DELITOS SEXUALES: INFLEXIN EN

LA EXIGENCIA DE UNA SUFICIENTE ACTIVIDAD PROBATORIA? ANLISIS DEL


ACUERDO PLENARIO Nro. 2-2005/CJ-116
Por:
David Fernando Panta Cueva*
Vladimir Somocurcio Quiones **

I.- INTRODUCCIN
En el desarrollo de un proceso penal, muchas veces la nica prueba1 de cargo resulta ser
la manifestacin del propio agraviado que se convierte en nico testigo-, con lo que se
convierte a la valoracin probatoria en una verdadera encrucijada. Delitos, sobre todo
contra la libertad sexual en la modalidad de violacin de menor de edad-, son los que
con ms frecuencia presentan estos problemas, pues el juzgador tiene la difcil tarea de
desentraar este testimonio y determinar si constituye prueba vlida, de cara a la condena
de un imputado.
Como es obvio, este tipo de testimonios deben ser valorados en Juicio Oral (por ventilarse
los delitos contra la indemnidad sexual bajo la substanciacin del procedimiento penal
ordinario), para que se respeten todas las garantas constitucionales y, sobre todo, se
tutelen principios como el contradictorio, la publicidad y oralidad2. Sin embargo, en la

Dedico el presente trabajo al profesor Nstor Hernn Seminario Castillo.


Abogado egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal por
la Universidad Csar Vallejo - Filial Piura.
** Abogado egresado por la Universidad Privada de Tacna. Mster con Especializacin en Derecho penal
(Universidad de Sevilla).
1
Sobre este trmino, Florencio MIXAN MASS dice La lgica, como ciencia que estudia las leyes y formas
del pensamiento, facilita comprender la prueba como el proceso discursivo orientado a descubrir, demostrar,
poner de manifiesto la relacin entre las formas del pensamiento (concepto, juicio, raciocinio, hiptesis,
teora) y la realidad que reflejan: si esta relacin es verdadera o si slo probable o si deformada
intencionalmente (falsa) o si viciada de error. Vide., MIXAN MASS, Florencio, Cuestiones
epistemolgicas de la investigacin y de la prueba, ed., 1, edit., BLG, Trujillo, Per, 2005, pg., 213.
Comillas en el original.
2
En ese sentido, Carlos CLIMENT DURAND, Vicente GIMENO SENDRA, Manuel MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel ORTELLS RAMOS, citados por NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto, La
utilizacin de las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar como prueba en el Juicio Oral en
caso de testimonios contradictorios, en La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales,
ed., 1., edit., Jurista Editores, Coordinadores: Luis Miguel Reyna Alfaro, Gustavo A. Arocena y David
Cienfuegos Salgado, Lima, Per, Marzo, 1997, pg., 448. Al respecto Nakazaki seala Una de las reglas del
sistema probatorio de libre apreciacin o del criterio de conciencia, es precisamente la exigencia que las
pruebas slo se producen en el juicio oral. En el sistema probatorio de libre apreciacin, por ejemplo el
testimonio, se produce como regla general en el juicio oral, no en el procedimiento preliminar. En:
*

actualidad esto no ocurre en todos los casos (delitos contra la libertad sexual sometidos al
proceso penal sumario) y, peor an, hasta antes del Acuerdo Plenario materia de anlisis,
reinaba el decisionismo judicial al momento de emitir un juicio de culpabilidad, sustentado
nicamente en el testimonio de la vctima.
En el presente trabajo se analizar cundo los testimonios del agraviado se convierten en
ambiguos, endebles e inconsistentes, constituyendo una prueba problemtica y carente
de toda certeza fctica; razn por la cual, no puede servir para generar conviccin en el
Juzgador3. Adems, daremos breve recuento de los presupuestos valorativos impuestos
por la jurisprudencia vinculante y, finalmente, haremos notar que siendo, efectivamente
correcto, someter al testimonio de la vctima a unas garantas de certeza, stas deben ser
complementadas siguiendo la jurisprudencia penal espaola ms reciente.
II.- LA SINDICACIN Y EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
Sin lugar a dudas, el derecho a la presuncin de inocencia se consolida como una de las
garantas ms importantes del ciudadano. Por ello, el Tribunal Constitucional peruano ha
tenido ocasin de decir sobre este derecho fundamental:
En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a
la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual
modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en
el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada (STC 10107-2005-HC)
En cuanto a su contenido, conviene resaltar en este lugar la exigencia de una suficiente
actividad probatoria, de cargo y constitucionalmente legtima, como base indispensable
para destruir el derecho a la presuncin de inocencia. Nuevamente, trayendo a colacin la
jurisprudencia constitucional, podemos decir que:
(...) el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que
corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea
NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto, La prueba, reforma del proceso penal y derechos
fundamentales, ob. cit., pg., 449.
3
Con esto estamos dejando de lado el famoso aforismo testis unus testis nullus, que significa que un solo
testigo, testigo nulo. Antiguo principio jurdico, segn el cual un solo testigo no establece la verdad de un
hecho; pero que, como se dijo, forma parte de la historia antigua del proceso penal, mxime al haber superado
el rgimen del sistema legal o tasado de valoracin de la prueba.

suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del


hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y
as desvirtuar la presuncin (cfr. STC 0618-2005-PHC/TC, FJ 22).
Entonces, delimitado el alcance de este derecho fundamental en cuanto a la entidad
probatoria necesaria para fundamentar una condena penal, es preciso analizar, ahora, la
vinculacin entre el derecho a la presuncin de inocencia, la exigencia de una suficiente
actividad probatoria y las especiales dificultades de prueba en los delitos sexuales.
Ahora bien, sentada la premisa anterior una suficiente actividad probatoria como
exigencia del derecho a la presuncin de inocencia- parece incontestable afirmar que,
tratndose de delitos sexuales, se produce algo as como un punto de inflexin en esta
exigencia constitucional. Esta afirmacin nos permite sostener la siguiente tesis: En el
mbito de los delitos contra la libertad sexual, siendo que la clandestinidad marca sus
rasgos esenciales, se ha convertido a la declaracin de la vctima en un punto de inflexin
en la exigencia de una suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legtima y de
cargo, de cara a derrumbar la presuncin de inocencia.
En otras palabras, al parecer: tratndose de delitos sexuales, basta la mera imputacin de
la vctima para fundamentar una condena penal. Que esto sea as, quizs se pueda
explicar porque estos delitos () muchas veces se cometen de manera solitaria, en la
que falta la presencia de testigos directos y donde por lo general se echa de menos la
falta de prueba documental4. Es que los delitos contra la libertad sexual constituyen
criminolgicamente delitos clandestinos, secretos o de comisin encubierta5 y suelen
cometerse en mbitos privados, sin la presencia de testigos, y muchas veces sin la
existencia de rastros (desfloracin, sangre, semen, huellas, etc.) que puedan develar lo
sucedido a travs de las pericias tcnicas especficas6. Por ello, la vctima del delito es
un testigo con un status especial () su declaracin () presenta un valor de legtima
actividad probatoria, y ello, aunque sea su nico testimonio, al no existir en el proceso
penal el sistema legal o tasado de valoracin de la prueba7. Pero, adems, existen
razones de ndole poltico-criminal que abonan la plausibilidad de esta hiptesis. As, la
declaracin de la vctima puede generar un pronunciamiento condenatorio para evitar la
impunidad de muchos delitos sexuales y, con ello, el resquebrajamiento de la vigencia de
la norma. Si fusemos especialmente meticulosos en la valoracin probatoria y
censurramos, sin ms, la deposicin del testigo-vctima por su particular inters en el
resultado del proceso, con toda seguridad, la impunidad campeara con el consiguiente
resquebrajamiento de la confianza en la norma.
4

Vide., CASTILLO ALVA, Jos Luis, La declaracin de la vctima como medio probatorio en los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, en Dilogo con la Jurisprudencia, Nro. 18, edit., Gaceta Jurdica,
2002, pg., 8.
5
Vide., CASTILLO ALVA, Jos Luis, La declaracin de la vctima como medio probatorio en los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, ob., cit., pg., 08.
6
Vide., MARCELO TENCA, Adrin, Delitos sexuales, ed., 1, edit., Astrea, Buenos Aires, Argentina,
2001, pg., 233.
7
Extracto de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Espaol del 28 de octubre de 1992 y
del 11 de julio de 1990.

Pese a estas afirmaciones, no debe soslayarse que las caractersticas que rodean los
delitos sexuales, y el modo como se interpreta la prueba, los hace proclives a las falsas
denuncias () la mecnica procesal es en un muchos casos una verdadera invitacin a
realizarlas (). La prctica cotidiana refleja que tales motivaciones se incrementan con
finalidades cada vez ms espurias y bajas (). Una cuestin de celos, diferencias con la
cuota alimentaria, la divisin de los bienes de la sociedad conyugal o siempre la venganza
hacia un tercero, por el motivo que fuere, pueden originar la denuncia falsa.8
Con todo, buscando un punto intermedio entre las afirmaciones precedentes, es preciso
recordar que la necesidad socialmente destacada de tutelar con la mxima contundencia
la libertad sexual no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores
de un Derecho penal democrtico, como son, entre otros, los de proporcionalidad,
culpabilidad y legalidad9.
En efecto, dejar en manos del prudente criterio jurisdiccional la suerte de quien es
acusado por un delito sexual, siembra significativos temores de condenar a un inocente.
Estas dudas bien fundadas sobre la plausibilidad del testimonio de la propia vctima de
agresiones sexuales, han llevado a considerar exigibles una serie de pautas valorativas al
momento de sustanciar una sentencia judicial, pues como ha destacado HASSEMER10
de qu sirve la vinculacin a la ley, si el juez puede escoger libremente los hechos, a los
que luego, eso s, aplica la ley con estricto cumplimiento de las reglas?. Entonces, para
contrarrestar este punto de inflexin en la exigencia de una suficiente actividad probatoria,
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha venido elaborando
pautas valorativas muy importantes, de cara a morigerar una construccin irracional de
hechos probados.
Por lo dems, las cautelas respecto de estos testimonios se levantan, sobretodo, al
reparar que sobre la vctima pesa la sospecha de que su testimonio no es tan asptico e
imparcial, al haber sufrido los perjuicios ocasionados por el delito11. En efecto, se entiende
por testigo aquel sujeto que resulta ser un tercero ajeno al hecho delictivo y que, por
ende, se encuentra en una posicin de imparcialidad objetiva; particularidad, en todo
caso, difcilmente predicable del testigo-vctima. Justamente por ello, para tratar de
superar esta falta de imparcialidad, es necesario contar con alguna corroboracin que
permita superar esta sospecha originaria12.
Pues bien, aunque la doctrina y la jurisprudencia peruana venan exigiendo una serie de
requisitos y presupuestos para conceder relevancia probatoria a la declaracin de la

Vide., MARCELO TENCA, Adrin, Delitos sexuales, ob., cit., pgs., 246 y ss.
Extracto de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Espaol Nro. 1030/2006, de fecha 25
de octubre del 2006.
10
Cfr., HASSEMER, citado por MUOZ CONDE, Francisco, La vinculacin del Juez a la ley, en La
bsqueda de la verdad en el proceso penal, ed., 1, edit., Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2000, pg.,
33.
11
Vide., CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, ed., 2, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa,
2005, pg., 208.
12
Vide., CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, ob. cit., pg., 213.
9

vctima en los delitos contra la libertad sexual13, ha sido el Acuerdo Plenario Nro. 22005/CJ-116 el que le ha otorgado carta de naturaleza a una serie de garantas de
certeza judicial de larga trayectoria en la jurisprudencia espaola-, a saber: a) ausencia
de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud y c) persistencia en la incriminacin; que
permitirn, en definitiva, someter la declaracin de la vctima a un control de credibilidad.
III.- GNESIS DE LOS INICIALES RASGOS CONTRADICTORIOS
Veamos ahora cmo pueden ir apareciendo causales de incerteza en una deposicin
incriminatoria. Dentro de la etapa de investigacin preliminar, conducida por el
representante del Ministerio Pblico, se trata de recabar todo tipo de dato que sirva para
corroborar la tesis imputativa que se investiga, aunque, al mismo tiempo, debe prestarse
especial atencin a los actos de investigacin que puedan conducir a la inocencia del
imputado. Como es sabido, aqu se practican las primeras manifestaciones policiales
tanto del agente como del agraviado referenciales especficamente, por tratarse de
menores de edad-, exmenes mdicos legales, diligencias de constatacin, etc.
Sin embargo, suele ocurrir que la menor agraviada muchas veces comienza a prestar
declaraciones distintas tanto a nivel policial como a instancia de referencial ante el
representante del Ministerio Pblico. Pero estas primeras vacilaciones muchas veces son
percibidas sutilmente como equivocaciones en la hora exacta de perpetracin del hecho,
edad exacta que tena cuando ocurrieron los hechos14 e incluso confusin en los nombres
de las personas. Sin embargo, la contradiccin comienza a percibirse ms claramente a
nivel de instruccin, cuando la menor comienza a desnaturalizar por as decirlo- sus
manifestaciones anteriores, sntomas estos que se comienzan a presentar ya no
sutilmente, sino de forma ms notoria, a tal punto que puede llegar a olvidar las facciones
fsicas del agente u olvidar la manera cmo fue ultrajada el da de comisin del delito e
incluso detallando de manera distinta el recinto donde presuntamente fue ultrajada.
Muchas veces el problema se agudiza, cuando la menor no concurre al Juicio Oral15 y a
veces ni se presenta a rendir su preventiva en instancia jurisdiccional, originando serias
dificultades para tener por ciertas sus afirmaciones y, luego, emitir un pronunciamiento
condenatorio.

13

Vide., CASTILLO ALVA, Jos Luis, La declaracin de la vctima como medio probatorio en los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, ob., cit., pg., 09.
14
Aunque desde un punto de vista lgico, este dato genera ya cierta desconfianza en el testimonio, pues es
absurdo pensar que una menor no recuerde la edad exacta cuando fue ultrajada sexualmente. Hechos de esta
naturaleza, desde un punto de vista psicolgico, son difciles de olvidar.
15
Aunque nuestro C de P.P en su artculo 253 prescribe que Debern ser ledas y sometidas a debate, las
declaraciones de los testigos que no asistan a la audiencia y sobre cuya concurrencia no insista el Tribunal, las
que considere necesarias, o las solicitadas por el fiscal, el defensor o la parte civil. Aunque desde ya este tipo
de procedimiento genera tambin mltiples problemas, en caso se cuente slo con una manifestacin policial
de la vctima. Sobre este tema, NAKAZAKI seala El artculo 253 regula una de las excepciones de la
regla que la prueba testimonial es la que se practica en el juicio oral, la llamada prueba testifical
producida anormalmente, vide., NAKAZAKI SERVIGN, ob., cit., pg., 459. Negritas en el original.

Otros inconvenientes tambin pueden suscitarse en la rbita descrita cuando, merced a la


normatividad procesal penal vigente, se cuente nicamente con el testimonio de la
agraviada en los delitos sexuales en sede preliminar y ante Fiscal de Familia, como
parece autorizar la Ley 27055, que modifica el artculo 143 del Cdigo de Procedimientos
Penales. En efecto, segn este dispositivo, la declaracin de la vctima ser la que rinda
ante el Fiscal de Familia, () salvo mandato contrario del Juez. Y la pregunta que se
impone salta de inmediato: para fundamentar una condena bastar esa declaracin
referencial ante la Fiscala de Familia?
A este respecto, cabe precisar que esta prueba testifical tendr aptitud probatoria
suficiente para destruir la presuncin de inocencia, en tanto se lleve a cabo con las
debidas garantas, esto es, respetando el contenido esencial del derecho de defensa.
Esto es as porque el imputado, al interrogar al testigo-vctima, tendr la posibilidad de
evitar la indefensin y, para ello, deber cuestionar eficazmente dicha declaracin,
poniendo de relieve aquellas contradicciones que sealen su inveracidad. Con todo, cabe
reparar en que una sentencia fundamentada nicamente en este testimonio ante el Fiscal,
vulnerara los derechos fundamentales del imputado. En especial, su derecho a interrogar
a los testigos de cargo, tal como claramente lo ha expresado el artculo 14, inciso 3,
acpite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (posteriormente
reproducido en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). As,
la persona acusada tendr derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: "A
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo.
IV.- VALOR PROBATORIO DE LAS MANIFESTACIONES PRESTADAS EN INSTANCIA
PRELIMINAR
El artculo 62 del C de P.P seala que la investigacin policial que se hubiera llevado a
cabo con intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que deber
ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales, conforme a lo dispuesto en el
artculo 283 del Cdigo; asimismo, el artculo 72 del mismo cuerpo normativo en su
segundo prrafo- seala que Las diligencias actuadas en la etapa policial con la
intervencin del Ministerio Pblico y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con
asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrn su valor probatorio para
los efectos del juzgamiento16.

16

Al respecto SAN MARTN sostiene que Es una excepcin, muy dudosa por cierto, al principio de la
prueba judicial, la que debe interpretarse restrictivamente; en principio, el testimonio prueba contra quien lo
prest, pero no tiene valor probatorio para involucrar a terceros, en tanto en l no intervino la defensa del
involucrado. En: Vide., SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, T-I, ed., 2, edit.,
Grijley, Lima, Per, Abril, 2006, pg., 484. Asimismo, el mismo autor seala que Las actuaciones policiales,
realizadas antes o despus de instaurada una instruccin judicial, no tienen en principio- valor probatorio.
Dos razones justifican esa conclusin: (1) la ausencia de presencia judicial en su realizacin; y, (2) la falta de

En este nterin, se presentan dos momentos procesales de vital importancia; primero, la


manifestacin de la agraviada y segundo, el certificado mdico legal. Al respecto
debemos tener mucho cuidado al valorar sobre todo el segundo de los elementos
expuestos, pues muchos jueces creen que basta con la conclusin de himen con
desfloracin antigua (), para que la persona comnmente detenida- sea el
responsable de dicho hecho punible. Consideramos que este tipo de conclusiones slo
demuestra una relacin de causalidad17 entre el delito cometido y el sospechoso, pero
que an es insuficiente para generar conviccin, sobre todo en las denuncias tardas o
donde ha pasado un lapso de tiempo prudente entre el hecho y la notitia criminis; sin
embargo, distinto es el caso de flagrancia delictiva18 donde el examen mdico concluye
con un himen con cicatrizacin reciente.
Como se mencion anteriormente, la informacin que presta la menor agraviada en esta
fase, es la que se tomar como base y ser confrontada posteriormente- con las dems
versiones que d a nivel de Ministerio Pblico y en instancia jurisdiccional.
V.- VALOR PROBATORIO DE LAS MANIFESTACIONES PRESTADAS EN INSTANCIA
JURISDICCIONAL
Esta etapa, como es bien sabido, constituye la fase que sirve para obtener los elementos
de juicio necesarios para acusar durante el juicio a la persona individualizada como autor
de un delito, cuanto para desempear fundamentalmente funciones asegurativas con
respecto a las personas, los bienes y las pruebas, permitiendo con todo ello eliminar
rpidamente a los acusados que resultan inocentes, evitndoles un largo e intil
proceso19.
En esta etapa se recibe la declaracin preventiva de la agraviada, las ratificaciones
periciales, nuevos exmenes mdicos psicolgicos sobre todo- y una diligencia que en
muchas oportunidades se torna vital. Nos referimos a la confrontacin entre la vctima e
inculpado20. Aqu ya podemos confrontar las distintas declaraciones de la menor
presuntamente agraviada ofrecidas en instancia preliminar y jurisdiccional, advirtiendo si
las mismas presentan serias inconsistencias lgicas estructurales.
garantas en su prctica. No son pues actos de prueba que puedan ser valorados directamente por el rgano
jurisdiccional sentenciador.
17
De este mismo parecer es el Tribunal Supremo Espaol. (Segunda Sala Penal). Sentencia de fecha: 30 de
abril de 2007.
Ponente: Jos Manuel Maza Martn. Puede visualizarse en:
http://www.upfiscales.com/info/senten_relev/SRe06P168.htm, consultado Febrero 12 de 2008. Tambin el
Tribunal Constitucional Espaol en la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2007, cuyos magistrados fueron:
Casas
Baamonde,
Delgado
Barrio,
y
Aragn
Reyes.
Puede
visualizarse
en:
http://www.tribunalconstitucional.es/AUTOS2007/ATC2007-175.html
18 Al respecto vide., PANTA CUEVA, David Fernando, REDEFINIENDO LA FLAGRANCIA DELICTIVA.
Anlisis y crtica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N 989, en Dilogo
con la Jurisprudencia, N 111, edit., Gaceta Jurdica, Ao 13, Diciembre, 2007.
19
LEVENE, Cfr., SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg., 438.
20
Nuestro C de PP de 1940, en su artculo 143 (tercer prrafo), seala que esta diligencia se llevar a cabo si
es que la vctima fuese mayor de 14 aos. Cuando sta tiene menos de 14 aos, la confrontacin con el
presunto autor proceder a solicitud de la vctima.

Estas inconsistencias lgicas las podemos advertir cuando, por ejemplo, la menor refiere
nombres de terceras personas no comprendidas ni referidas en instancia preliminar,
cuando retira los cargos atribuidos a ciertas personas y compromete a otras distintas,
cuando no recuerda las caractersticas fsicas del agresor (cuando en instancia preliminar
detall sus principales caractersticas fsicas), cuando no recuerda cuntos aos tena el
da de la comisin del hecho punible, cuando no recuerda cuntas veces fue ultrajada por
el agresor, cuando no precisa dnde fue la primera vez en que se cometi el hecho
delictuoso, cuando describe nuevas caractersticas del agente, cuando manifiesta que fue
coaccionada a declarar de tal o cual manera en instancia preliminar, etc.
Consideramos que ante tal constelacin de casos, estamos ya frente a testimonios
absolutamente contradictorios. Es pues aqu donde la sindicacin comienza a perder
fuerza, a tornarse dbil, a hacer que el principio de presuncin de inocencia o el indubio
pro reo, comiencen a solidificarse, trayendo como consecuencia que la tesis imputativa
comience a flaquear. Dicho de otra manera, la tesis imputativa comienza a caminar con
muletas.
De presentarse este tipo de contradicciones, la situacin jurdica del detenido puede
variar, ello de acuerdo al artculo 135 in fine del C.P.P de 199121 22. De esta forma, uno de
los principios rectores de las medidas cautelares de naturaleza personal comienza a
cobrar mayor virtualidad. Nos estamos refiriendo al principio de variabilidad de las
medidas cautelares. El tema o eje central que fundamentara la variacin del mandato de
detencin por la comparecencia, sera la prdida de peso de unos de los elementos del
artculo 135 del C.P.P de 1991, como es la suficiencia probatoria.
Aqu debemos sealar que los nuevos actos de investigacin no slo deben cuestionar la
suficiencia probatoria -como normalmente entienden los jueces-, sino que esta disposicin
debe interpretarse teleolgicamente, valer decir, los nuevos actos de investigacin deben

21

Importante es sealar que con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 1991 en cuanto al
proceso cautelar de detencin, ha empezado a funcionar con mayor vigor la variacin de la detencin por
comparecencia (puesto que el artculo 135 in fine nos abre esa posibilidad de solicitar la variacin cuando uno
o todos los elementos que avalaron el mandato de detencin se han esfumado), la misma que es fcilmente
entendible hoy por los jueces penales, entre otros factores, porque se empiezan a acostumbrar a reconocer la
variabilidad o modificabilidad de las medidas cautelares, en la forma como se hace en el proceso civil. Este
tipo de recursos incluso ha determinado la menor utilizacin de la libertad provisional y de los recursos de
queja.
22
Sabido es que las medidas cautelares, sobre todo las de naturaleza personal, estn sujetas a principios, a fin
que ellas respeten los Derechos fundamentales de las personas y no incurran en arbitrariedad. Dentro de estos
principios tenemos: Subsidiaridad, proporcionalidad, temporalidad, razonabilidad y variabilidad. Este
principio lo encontramos en la parte in fine del artculo 135 del C.P.P de 1991: [...] en todo caso, el juez
penal podr revocar el mandato de detencin previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigacin
pongan en cuestin la suficiencia de pruebas que dieron lugar a la medida.

cuestionar cualquiera de los tres presupuestos que avalaron, en su oportunidad, el


mandato de detencin23.
VI.- VALOR PROBATORIO DE LOS TESTIMONIOS EN INSTANCIA DE JUICIO ORAL.
El artculo 250 del C de P.P, prescribe que Si el Presidente notare diferencias en puntos
importantes entre las declaraciones prestadas en la instruccin y en la audiencia,
procurar mediante preguntas apropiadas, que se explique clara y detalladamente la
razn de esas divergencias. Se puede apreciar que nuestra normatividad exige al
Presidente de Sala que examine al testigo, en caso advierta contradicciones tanto a nivel
de investigacin como de juzgamiento, interrogndolo a dar una explicacin del porqu de
lo ocurrido.
Al respecto, existe una primera postura la misma que pregona que en caso de testimonio
contradictorio a nivel plenario, se debe dar credibilidad a la manifestacin que de
acuerdo al juzgador- le genere mayor conviccin (la misma que fcilmente puede haberse
dado a nivel de investigacin)24. Desde ya soy del parecer que este tipo de postura es
vlida siempre y cuando existan otros medios probatorios que avalen o den credibilidad a
la manifestacin ofrecida en instancia preliminar, como por ejemplo otros testigos de
cargo que refieran lo mismo de quien ha dado en un primero momento un testimonio
contradictorio. Aqu el Juzgador con un criterio de conciencia de ser el caso- debe dar
mayor credibilidad al testimonio prestado en la fase de investigacin, no tomando como
vlido el ofrecido en el plenario. Sin embargo, esta tesis vale slo para el testigo, cuando
dentro de la actividad probatoria existen otros testigos o medios probatorios que valorar,
empero, no es vlida cuando estamos ante un nico testigo de cargo.
Asimismo, existe una segunda postura, la cual es la antpoda de la anterior, la misma que
gira en torno a que de presentarse un testimonio contradictorio en el plenario, el juzgador
debe dar un valor absoluto slo al testimonio dado en el Juicio Oral, como si aquel lleva
desde ya nsito una presuncin iuris et de iure de veracidad o a lo sumo de certeza25. Al
respecto, somos del parecer que esta tesis peca de demasiado ingenua, pues se acepta
que todo testimonio dado en una instancia procesal como es el Juicio Oral- siempre ser
acorde con la verdad de los hechos. Sin embargo, pensamos que si se ofrecen nuevas
pruebas que acrediten lo que el testigo est manifestando y que no lo ha dicho en la
23

Importantes son las palabras de Nakazaki Servign quien refiere En consecuencia, no puede interpretarse
el artculo 135 ltima parte del Cdigo Procesal Penal, en el sentido que el Juez solamente debe hacer cesar
la detencin judicial arbitraria porque ya no existe prueba suficiente; esto es, permitirle que mantenga el
encarcelamiento procesal arbitrario si se ha modificado el pronstico de pena superior a los 4 aos [hoy 1
ao], si ha desaparecido el peligro procesal, o si la detencin se ha convertido en desproporcionada, so
pretexto de una interpretacin gramatical. Vide., NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto, Medidas
para la recuperacin de la libertad del inculpado detenido, Revista Biblioteca del Colegio de Abogados de
Lima, Edicin Bicentenario 1804 -2004, Ao 1 N 7, Lima, Per, 2004. Obra jurdica que puede visualizarse
en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/nagazaki1204.pdf
24
En contra: La Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaol en su artculo 714, el mismo que reza Cuando la
declaracin del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podr
pedirse la lectura de sta por cualquiera de las partes. Despus de leda, el Presidente invitar al testigo a que
explique la diferencia o contradiccin que entre sus declaraciones se observe, en NAKAZAKI SERVIGN,
Csar Augusto, La utilizacin de las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar como prueba
en el Juicio Oral, ob., cit., pg., 452.
25
En contra: CLIMENT DURN, MORENO CATENA (obra colectiva), citados por NAKAZAKI
SERVIGN, Csar A., ob., cit., pg., 454.

investigacin preliminar y jurisdiccional- esta s debe servir para generar conviccin en el


juzgador. El problema estara, cuando se trata del nico testigo de cargo, que fcilmente
puede recaer en la persona del agraviado.
Considero que de estar en el supuesto de la referencia, vale decir, cuando el testigo
comienza a manifestar en el plenario cosas que no ha referido en las instancias
anteriores, su tratamiento debe de ser el de un testimonio dbil, tenue, indirecto,
problemtico, que no genera una conviccin para sentenciar, por ende, este testimonio no
debe formar parte de la finalidad de la actividad probatoria26. Por contrapartida, deben
funcionar los principios del in dubio pro reo y presuncin de inocencia27, los cuales deben
hacer que la duda aparezca a los ojos del juzgador y destruya la tesis imputativa que en
un primer momento cobr fuerza. Solo as, existir una teora de la prueba basada en un
derecho procesal penal garantista de los derechos fundamentales de las personas,
limitando el ius puniendi a travs de principios y programas de poltica criminal aceptados
por nuestra constitucin.
VII EL TESTIMONIO DEL NICO TESTIGO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE LA REPBLICA
En el Pleno Jurisdiccional de fecha 30 se Setiembre de 200528, los magistrados de la Sala
Penal Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica se reunieron, a fin
de determinar el tratamiento que se le debera dar a la sindicacin del coacusado, testigo
y agraviado. En lo referente a la sindicacin del testigo y agraviado LA SALA PENAL
afirm lo siguiente:
Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testigo de los
hechos, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad
procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se
adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza
seran las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan
relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio,
resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad
de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar
certeza.
b) Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la
propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas

26

Sobre la finalidad de la actividad probatoria, vide., MIXAN MASS, Florencio, Cuestiones


epistemolgicas de la investigacin y de la prueba, ob., cit., pg., 216 217.
27 Sobre este tema, vide., MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal. Juicio Oral, ed., 6., edit.,
BLG., Trujillo, Per, 2006, pg., 276 278. Tambin, recomiendo al lector el interesante artculo del joven
jurista NIEVES-CHERO Justo Edwards, <La conexin de la antijuridicidad en los efectos reflejos:
Reconstruccin del problema del alcance anulatorio de la prueba ilcita>, en La prueba, reforma del proceso
penal y derechos fundamentales, ed., 1., edit., Jurista Editores, Coordinadores: Luis Miguel Reyna Alfaro,
Gustavo A. Arocena y David Cienfuegos Salgado, Lima, Per, Marzo, 1997.
28
ACUERDO PLENARIO N 2-2005/CJ-116; cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar, Jurisprudencia y
Precedente penal vinculante, ed., 1, edit., Palestra, Lima, Per2006, pgs., 89-93.

corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de


aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan
en el literal c del prrafo anterior.
Que esto sea as se explica porque, en efecto, para estos casos rige el principio de la
propia sospecha: estos testigos-vctima han de superar las sospechas que se ciernen
sobre su imparcialidad, porque slo as podr ser tomado en consideracin su testimonio
como una prueba de cargo29.

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva.


Es obvio que si el agraviado tiene ciertas enemistades con el inculpado, se
colige que aquel tratar de usar todos los medios posibles, a fin de
mantener su tesis incriminatoria. Por ende, los magistrados deben realizar
una diligente investigacin, a fin de demostrar la credibilidad subjetiva de la
imputacin, descartando los mviles espurios de la denuncia.
b) Verosimilitud.
Este dato () supone que el propio hecho de la existencia del delito est
apoyado en algn dato aadido a la pura manifestacin subjetiva de la vctima,
exigencia que habr de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan
huellas o vestigios materiales de su perpetracin, puesto que como seala la
STS. 12.7.96, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser
contrastado no desvirta el testimonio si la imposibilidad de la comprobacin se
justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho30.

c) Persistencia en la incriminacin.
La misma que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y
expuesta sin ambigedades ni contradicciones. Esto significa que la
declaracin ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las
particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias
sera capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato
la necesaria conexin lgica entre sus distintas partes; y persistente en un

29

CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, ob. cit., pg., 208.


TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL (Segunda Sala Penal). Sentencia de fecha: 28 de diciembre de
2006.
Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre. Puede ser visualizada en:
http://www.upfiscales.com/info/senten_relev/SRe06P114.htm, consultado Febrero 13 de 2008.

30

sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de


las diversas declaraciones31.
Puede resultar de inters determinar si, acaso, un Tribunal de alzada puede anular una
sentencia venida en grado por inapreciar los presupuestos valorativos antes esbozados.
A este respecto, consideramos que tal posibilidad es totalmente viable, especialmente
porque la concurrencia de estos presupuestos es la nica garanta que tiene el imputado
para saber si el Juzgador, para condenarlo, cont necesariamente con prueba de cargo
suficiente y descartar, de esta manera, la apreciacin omnmoda y arbitraria de los
hechos por el Juez penal.

VIII. MAYORES CUOTAS DE CERTEZA PARA VALORAR EL TESTIMONIO DE LA


VCTIMA EN LOS DELITOS SEXUALES?

Con ser sumamente relevantes las pautas establecidas por nuestro Supremo Tribunal,
consideramos que an existe camino por recorrer, para dotar de mayor firmeza al
derecho a la presuncin de inocencia. Por ello, consideramos conveniente reafirmar las
pautas valorativas ya establecidas ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y
persistencia en la incriminacin- pero, al propio tiempo, proponemos llenarlas de mayor
contenido, para abarcar el mayor nmero de casos y, fundamentalmente, para reducir las
cuotas de irracionalidad al momento de valorar la prueba y especialmente en los delitos
sexuales, donde como es notorio- las penas son excesivamente duras y los beneficios
penitenciarios un mito. Veamos, entonces, cules son los puntos en los que puede
detenerse adicionalmente el anlisis de estos tres presupuestos valorativos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva: Debe prestarse atencin, tambin, a las


propias caractersticas fsicas o psicoorgnicas de la vctima, en las que se ha de
valorar su gado de desarrollo y madurez y la incidencia que en la credibilidad de
sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o
enfermedades como el alcoholismo o la drogadiccin. Adems, sobre el anlisis
de los mviles espurios, deber prestarse atencin a las tendencias fantasiosas o
fabuladoras de la vctima.32.
b) Verosimilitud: En este lugar, deber ponderarse y prestar extremada atencin a
los detalles de lugar, tiempo y modo que como datos objetivos complementen la
constatacin narrativa33.
c) Persistencia en la incriminacin: Sobre este punto, deber examinarse,
igualmente, que la declaracin no est sumergida en serias ambigedades,
generalidades o vaguedades. Es preciso, adems, se especifique y concrete con

31

TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL (Segunda Sala Penal). Sentencia de fecha: 28 de diciembre de


2006.
Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre. Puede ser visualizada en:
http://www.upfiscales.com/info/senten_relev/SRe06P114.htm, consultado Febrero 13 de 2008.
32
CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, ob. cit., pag., 219.
33
Ibd., pg., 218.

precisin los hechos narrndolos con las particularidades y detalles que cualquier
persona en sus mismas circunstancias, sera capaz de relatar.34

IX. CUESTIONES FINALES SOBRE LA DECLARACIN DE LA VCTIMA EN LOS


DELITOS SEXUALES
Despus del breve repaso de las imbricaciones constitucionales de la declaracin de la
vctima en los delitos sexuales, las ocasiones en que suelen ocurrir serias
contradicciones entre los dichos de los presuntos agraviados, la importancia de los
baremos de ponderacin establecidos por nuestro Supremo Tribunal y la necesidad de
complementar aqullos para garantizar mayores cuotas de certeza al momento de
estimar unos hechos probados; no nos resulta ajeno que se produce en la discusin
sobre la entidad probatoria de la declaracin de la vctima en los delitos sexuales como
en tantos otros lugares- una seria confrontacin entre garantas del imputado e inters
persecutor del Estado.
Y como hemos tratado de demostrar a lo largo del presente trabajo, la especial nocividad
de los delitos contra la libertad sexual, su notoria amplitud tpica y su inclemente
severidad punitiva, no deben importar un serio relajamiento de las garantas del
imputado; antes bien, debern respetarse cabalmente los principios de legalidad,
proporcionalidad, culpabilidad y el derecho a la presuncin de inocencia. Cierto es que,
sobre este ltimo se produce algo as como un punto de inflexin sobre las exigencias de
una suficiente actividad probatoria; pero esta afirmacin no puede confundirse con un
punto de quiebre en lo que respecta a esta exigencia para enervar la presuncin de
inocencia.
Adems, la gravedad de las penas previstas para esta clase de delitos nos obliga a
actuar con mayor cautela, pues si resulta altamente indigno condenar a un inocente; lo
ser an ms condenarlo a una pena intemporal. En cambio, el peligro que importa la
absolucin de un culpable por falta de pruebas, ser el precio que deber pagar el Estado
para preciarse an de Constitucional y Democrtico.

34

Ibdem, pg., 220.