DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO DO SÉCULO XXI Juarez Freitas1

Inspirado no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, em meu mais recente livro (Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007), proponho uma idéia-guia de aplicação fecunda em nosso Direito Administrativo, a saber, o conceito-síntese de direito fundamental à boa administração pública, que pode ser compreendido como “o direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.” (p.20) Tal direito fundamental ostenta caráter vinculante, direta e imediatamente aplicável, e engloba princípios e regras. Na obra, à luz desse direito-chave, cuido de oferecer respostas a questões cruciais. Em primeiro lugar, indago se existe discricionariedade administrativa (cognitiva e no plano da eleição de efeitos) não-passível de controle? Não, pois é inarredável a vinculação aos princípios e direitos fundamentais. Ao menos negativamente, o controle “lato sensu” dos atos administrativos precisa sindicar, em fundo calado, os vícios decorrentes de excessos e omissões no exercício das competências administrativas. Não por acaso, a tutela inibitória da omissão passa a ser, doravante, um de nossos maiores desafios dogmáticos. Não fosse assim, o ato exclusivamente político orbitaria no espaço do juridicamente irrelevante ou imune ao controle de aceitabilidade racional, algo inconciliável com as melhores teorias sobre direitos fundamentais. Nesses termos, o controle dos atos administrativos proposto não é total, sob pena de ser usurpatório, porém os vícios decorrentes da inadequação sistêmica serão, sempre e sempre, controláveis. Em segundo lugar, indago: no plano concreto, existe mais de uma escolha válida, nos atos administrativos discricionários? Importa reiterar que as escolhas são igualmente válidas somente em abstrato ou “prima facie”, presumida a constitucionalidade da norma que as admite como tais. Já na

justificativa tópico-sistemática das opções assumidas, no plano concreto, impende verificar se a escolha, aparentemente válida, não se mostra transgressora dos princípios/direitos fundamentais, especialmente tendo em mente o primado do direito fundamental à boa administração pública, nas relações administrativas. Como sustentado no livro, os males administrativos a combater, aqui, são o vício do exercício da discricionariedade excessiva - arbitrariedade por ação (hipótese de ultrapassagem dos limites impostos à competência discricionária ou de atuação desdestinada) e o vício da arbitrariedade por omissão (hipótese em que o agente deixa de exercer o dever da boa escolha administrativa ou o faz com inoperância parcial, inclusive por falta de sopesamento adequado dos princípios vinculantes da prevenção e da precaução). Outro ponto: como a Administração Pública deve reagir ao erro, especialmente, ao erro manifesto? Certamente, sem passividade ou leniência. Se é certo que o defeito sanável, desde que não prejudique o interesse público e a terceiros, precisa ser convalidado (não se trata de mera faculdade), o erro manifesto merece ser vigorosamente combatido de ofício, em defesa da racionalidade intersubjetiva do sistema administrativista, uma vez que não se acolhe a discricionariedade solta, ímproba, não-universalizável e desatada da racionalidade prática. Sublinhe-se: é erro manifesto a falta de motivação expressa e consistente dos atos administrativos que afetem direitos dos “administrados”, assim como a falta de ouvir suas alegações, antes da tomada de decisões que os prejudiquem ou sacrifiquem desmedidamente. Outra questão enfrentada na obra, com vagar: há vício decorrente da inoperância ou da inércia dos poderes discricionários? Deveras, trata-se do mencionado vício de arbitrariedade por omissão. Bem por isso, preconiza-se a releitura serena da teoria da responsabilidade do Estado, no sentido de ver a omissão como possível causa de dano juridicamente injusto, não mera condição. É o caso, por exemplo, da omissão ou tardança na concessão de aposentadoria em tempo razoável. Trata-se de dano certo, especial e anômalo. Ademais, tal antijuridicidade (ou negligência no exercício da competência vinculada, no caso) representa grave (e assaz comum) quebra da proporcionalidadade (proibição de inoperância). Depois de elaborar e oferecer resposta a essas e outras questões cruciais, na tentativa de contribuir para uma teoria do Direito Administrativo brasileiro, alcancei as seguintes conclusões (em aberto, é claro): (a) A discricionariedade administrativa, no Estado Democrático brasileiro, encontra-se vinculada, direta e imediatamente, ao direito fundamental à boa administração pública. Toda discricionariedade administrativa
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tem que guardar referência ao sistema: a liberdade é atribuída para facultar a melhor conformação possível, não para obstá-la. Nesse sentido, não se admite a mera faculdade. A liberdade, se e quando exercida como negação dos princípios/direitos fundamentais, torna-se viciada por excesso ou deficiência e, como tal, negadora da discricionariedade legítima. (vide p. 22 do livro) Em outras palavras, torna-se arbitrária e não-universalizável. (b) Consistentemente motivados, os atos administrativos podem ser vinculados ou de discricionariedade vinculada ao sistema administrativista, ambos adstritos à observância ponderada, em vez da antiga obediência irreflexiva. Urge, então, aprofundar expressivamente a filosofia do controle de direito, à semelhança daquela dos atos administrativos discricionários e vinculados, cobrando-lhes maior congruência na motivação de fato e requerida dos atos judiciais, nos termos da Constituição. (c) A clivagem entre atos vinculados e discricionários reside na maior ou menor intensidade de vinculação ao princípio da legalidade (por isso não se admite, por exemplo, revogar ato vinculado), mais do que numa suposta e quimérica inexistência de liberdade do agente na produção (processual) dos atos administrativos. Cogitar de subsução automática da lei ao caso é quase um insulto, nessa quadra histórica. O bom administrador público, nos atos discricionários, emite juízos decisórios, no intuito de imprimir crescente concretização a vetores constitucionais, ao passo que, ao praticar atos vinculados, emite tais juízos, mas o estritamente necessário à afinação com o sistema. (d) A sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos há de ser preponderantemente principiológica, ultrapassadas, nesse importante aspecto, as antigas posturas decisionistas e enfatizada a insubsistência de atos exclusivamente políticos no âmbito das relações administrativas: tanto os atos vinculados como os discricionários precisam guardar vinculação com a Lei Fundamental. Todo poder precisa ser “constitucionalizado”. Na visão tópico-sistemática preconizada, o mérito do ato administrativo não deve ser invadido. No entanto, por via reflexa, pode ser inquirido, ao se efetuar o controle da antijuridicidade, para além dos aspectos adstritos à legalidade-regra. O controlador, nessa medida, faz as vezes de “administrador negativo” (por exceção, pode tomar decisões aditivas, desde que o constituinte o autorize). O controle de proporcionalidade (inclusive das algo impropriamente denominadas políticas públicas) passa a ser, nesse horizonte, realizado de modo mais ativo (sem debilitar o ativismo social), pois se admite a discrição somente para que o agente providencie, com eficácia e eficiência, a efetivação das vinculantes finalidades constitucionais (algo vital, por exemplo, em relação à garantia do direito à saúde, que
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justifica, sim, a excepcional suspensão até de uma regra como a do art. 100 da CF, com o bloqueio de recursos públicos para garantia fundamentada de remédios de uso contínuo, sem que isso implique sucumbir a artimanhas ou a emotivismos). (e) Com efeito, sem substituir o administrador público, os controladores (em última instância, os judiciais) podem-devem avaliar o cumprimento de metas de juridicidade (eficácia, mais do que a eficiência) dos atos administrativos, sem que isso configure qualquer invasão do merecimento em si. Proclama-se, assim, a vinculação (negativa e positiva) dos atos discricionários ao sistema de direitos fundamentais, no intuito de coibir desvios e, com igual ênfase, omissões. Para figurar exemplo emblemático: pretendo que o princípio da imparcialidade, por exemplo, não tenha apenas caráter negativo (vedação de discriminação negativa, ou seja, de perseguição ou de favorecimento espúrio), mas dimensão prestacional positiva (isto é, dever de reduzir, diligentemente, sob pena de omissão antijurídica, as desigualdades injustificáveis, por exemplo, em matéria de tarifas públicas ou de acesso a serviços essenciais). (f) Cumpre assimilar esse novo e refinado modelo de sindicabilidade, em consonância com o melhor das transformações paradigmáticas do Direito Administrativo contemporâneo, que precisa passar a ser o Direito da motivação madura, deixando de ser predominantemente monológico. Tratase de relevante mudança de atitude mental dos administradores e dos controladores, apta a viabilizar, entre outros aspectos, fórmulas de transação, termos de compromisso, conciliação e acordos preliminares à edição de atos administrativos, bem como a avaliação pactuada de metas e, ainda, o orçamento participativo ou audiências públicas para valer. Nesse horizonte, força minguar a discricionariedade desmesurada (não raro, associada à sistêmica corrupção), substituindo-a pela noção de discricionariedade justificável (interna e externamente), sem sucumbir a particularismos crônicos e nada republicanos. De sorte que toda discricionariedade (no plano dos mandamentos “Tatbestand” - ou no plano da eleição das conseqüências) resulta vinculada aos princípios/direitos fundamentais, donde se extrai, definitivamente, a frontal rejeição à discricionariedade pura ou sem a crisma do primado do direito fundamental à boa administração. (g) Reitero: mais que nunca, impõe-se o exercício fundamentado das competências administrativas. É dizer, a exigência alastrada da motivação, que surge como um poderoso antídoto (não o único) contra a arbitrariedade por excesso ou inércia. (g) Notadamente em face do sistema constitucional brasileiro, toda discricionariedade administrativa encontra-se, desde que legitimamente exercida, vinculada aos princípios/direitos fundamentais, mais do que no modelo centrado em
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regras. Tal primado é chave. (h) O Direito Administrativo brasileiro demanda a valorização estratégica das Carreiras de Estado, que assumem a condição de fiscalizadores “negativos” e contínuos das decisões administrativas. Tal continuidade pós-governamental e o planejamento passam a experimentar papéis maiúsculos na afirmação dos direitos fundamentais de todas as dimensões, especialmente saúde, segurança e educação básica. Vai daí a importância de conferir o devido real valor à independência e à autonomia das Carreiras de Estado. (i) Com moderação, em Capítulo específico, sugiro que institutos tradicionais sejam revisados à luz do direito fundamental à boa administração pública (v.g.: a autorização de serviço público, a convalidação e o “poder de polícia administrativa”). Mister, na prática, pelos motivos apontados no livro, introduzir a menor precariedade possível nas relações de administração, bem como respeitar os efeitos constitutivos dos atos administrativos em geral, no intuito de viabilizar o cumprimento impostergável dos deveres prestacionais positivos do Estado-Administração e, ao mesmo tempo, tutelar os interesses legítimos dos parceiros públicos e privados. Importa, em suma, vivenciar, com o máximo empenho e a alma inteira, a era da motivação das escolhas administrativas, sem automatismos e sem cair nas seduções liberticidas da discricionariedade sem razão. Somente desse jeito, a escolha administrativa resultará, eficiente e eficazmente, vinculada ao direito fundamental à boa administração pública. Mais: assim é que ergueremos, no século XXI, uma teoria do Direito Administrativo brasileiro, fiel aos objetivos máximos de nossa Constituição, notadamente a promoção substancial da cidadania altiva e do desenvolvimento humano. Referência bibliográfica para este artigo: FREITAS, Juarez. Direito Fundamental à Boa Administração Pública e o Direito Administrativo Brasileiro do século XXI. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

Professor Titular do Mestrado e do Doutorado em Direito da PUCRS, Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, bem como da Associação de JuízesAJURIS e do Pós-Graduação de Direito Administrativo da PUCSP, Presidente do Instituto Brasileiro de

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Altos Estudos em Direito Público e do IDARGS, Membro do Conselho Nato do Conselho do IBDA, Presidente do Conselho Editorial da Revista Interesse Público, Foi Visiting Schollar em Columbia e Oxford, Membro da Comissão Especial sobre Direito da Regulação do Conselho Federal da OAB, PósDoutorado em Direito na Universidade Estatal de Milão, Advogado, Parecerista

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