Diogo de Figueiredo - Controle Sobre Contas

CONTROLE SOBRE CONTAS PÚBLICAS – UM DIREITO POLÍTICO FUNDAMENTAL Diogo de Figueiredo Moreira Neto Entre os notáveis progressos do Direito

trazidos pelos novos ventos humanistas da pós-modernidade, destaca-se quase à unanimidade, o da constitucionalização dos direitos fundamentais como normas de eficácia imediata, incluindo-se tanto os explícitos, quanto os implícitos (art. 5º, §§ 1º e 2º, CRFB). Esses direitos fundamentais protegem a pessoa humana em sua integridade física, psíquica, econômica, social e, nos Estados Democráticos de Direito, a sua integridade política, desdobrando-se, na Constituição Brasileira, nos dispositivos arrolados nos cinco Capítulos do Título II e em vários importantes dispositivos esparsos em todos os seus demais Títulos, desde o inicial, que trata dos Princípios Fundamentais da República, passando pelo da Organização do Estado, pelo da Organização dos Poderes, pelo da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, pelo da Tributação e Orçamento, pelo da Ordem Econômica e Financeira até o da Ordem Social. Assim é que, para que esses direitos ganhem operatividade jurídica, são previstas, atuando em sistema, algumas funções estatais necessárias à efetivação de todos os direitos fundamentais, notadamente as concentradas no Título IV, que, para tanto, ao organizar o exercício do poder estatal as institui em órgãos independentes coletivos e individuais, distribuídos em seus quatro Capítulos, para que possam prover adequadamente o exercício de segmentos diferenciados desse poder político cometido ao Estado. Tais funções estatais são, portanto, o conteúdo e a razão de ser de cada um dos órgãos constitucionalmente instituídos naquele Título, de modo que a existência e o exercício independente, pleno e incondicionado de cada uma delas, se tornam implicitamente incluídos no rol das garantias cidadãs, portanto, no todo, como um direito fundamental político.

Assim, tratando-se de Estado Democrático, o conjunto de valores sintetizado no conceito de justiça não mais é monopolizado pelo Estado, mas passa a ser compartilhado com toda a sociedade, para serem por ambos solidariamente realizados através de órgãos partidariamente neutrais instituídos com funções de zeladoria, controle e promoção de valores que, seguindo tendência mundial, se vão multiplicando para atender às crescentes demandas das sociedades cada vez mais exigentes e pluralistas. É o próprio Direito que se aprimora, expandindo-se além da simples legalidade, para atender às reivindicações democráticas de legitimidade, exigindo uma consequente revisão funcional do emprego do poder estatal, compreendendo todas as funções que devam ser desempenhadas pelo complexo orgânico-funcional dos Estados contemporâneos, para distinguir, em consequência, ao lado das tradicionais funções públicas do Estado, uma série de novas funções públicas a serem desempenhadas no Estado, indispensáveis à juridicidade. Portanto, para a efetiva realização dos Direitos Fundamentais nas nações pósmodernas, tiveram que ser ampliados os instrumentos de participação da sociedade no exercício do poder estatal, ultrapassando de longe todos os modelos que tiveram vigência durante a modernidade, até os alcançados já com o Estado de Direito, pois que não se havia logrado avançar além da limitada atribuição de escolha popular de representantes, reservada meramente para o preenchimento periódico de cargos eletivos. Deu-se o rompimento de assentados paradigmas do Estado e do Direito Público modernos, longevos tabus políticos consoante os quais todas as funções do Estado deveriam gravitar em torno da lei e, por uma mudança que remonta ao liberalismo oitocentista, para evitar a sua concentração em um único órgão, se distribuir, entre não mais que três complexos orgânicos, conformadores do que se denominou, por sinédoque, de “Poderes do Estado”, de modo que tais funções eram essencialmente duas: a de criar a lei (função legislativa) e a de aplicá-la, neste caso, ou de ofício (função administrativa) ou judicialmente (função judicativa). Está claro que, em razão da nova, expandida e complexa tessitura supra-estatal que vinha de adquirir o Direito - uma vez ampliadamente referido a todas as expressões legítimas das sociedades livres, em função dos valores inalienáveis inerentes à pessoa humana – como inevitável consequência, as novas funções estatais exigidas pela dilatação conceitual da juridicidade, não mais poderiam ficar limitadas à mera criação e aplicação da lei, muito
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menos, reduzidas a uma atuação exacerbadamente centralizada e monopolizada pela clássica trindade de segmentos semi-estanques em que se considerava “repartido” o Poder Estatal, sendo que dois deles – o Legislativo e o Executivo – atuando ambos em condição politicamente restritiva, como expressões funcionais partidariamente engajadas. De um lado, o exercício das tradicionais funções finalísticas do Estado, destinadas à provedoria de governança, que obedece ao princípio legitimatório representativo, distribuídas entre os blocos do poder legislativo e do poder executivo; e de outro, o exercício das funções finalísticas do Estado destinadas à provedoria de justiça, que obedece aos princípios legitimatórios do mérito e da neutralidade de modo a manter descompromissamento e distanciamento com os interesses político-partidários, concentradas no bloco do poder judiciário, para o desempenho das respectivas funções. A necessidade de institucionalização de um terceiro bloco de funções, este também com características neutrais em referência aos partidos políticos, é fruto dessas importantes mutações juspolíticas ocorridas, notadamente na teoria dos interesses públicos, dissipando a confusão, por tanto tempo subsistente, por falta de uma nítida distinção entre os interesses públicos primários, afetos à sociedade, e os interesses públicos secundários, afetos ao Estado. Com efeito, os sistemas de produção legislativa por meio de grandes colegiados – os aparelhos de Estado parlamentares - criados para a produção do direito-legalidade, historicamente só funcionaram a contento enquanto não se distinguiam essas categorias de interesses públicos, de modo que eram considerados todos, indiscriminadamente, como conformadores de vagos “interesses gerais” e, como tal, sempre objeto de uma definição partidária, tomada pelos grupos majoritários em assembléias populares. Com o crescimento e a diversificação dos interesses das sociedades, notadamente a partir das Revoluções Industriais, que marcaram o fastígio e o prenúncio do final da modernidade, esses interesses se foram multiplicando, fragmentando e setorializando, de modo que a tradicional conformação do sistema legislativo parlamentar, não tendo como acompanhar essa evolução, diversificando-se suficientemente de modo a manter um justo equilíbrio na produção das leis, ou seja, logrando definir e atender equanimemente a uma complexa massa de reivindicações que passaram a conformar interesses realmente gerais, não teve como evitar que o processo legislativo aos poucos negligenciasse a satisfação dos interesses primários (os da sociedade) e até mesmo os interesses secundários (os do Estado)
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para dedicar-se mais assiduamente ao jogo do poder político, de seu acesso e conservação, tramado entre representantes e suas respectivas agremiações partidárias, ou seja, concentrando-se em atuações cada vez mais voltadas à mera satisfação de interesses terciários (os atinentes aos próprios partidos políticos), passando, com isso, a produzir resultados que, não obstante formalmente democráticos (usque titulum), o que já seria suficiente para uma óptica juspositivista, não ofereciam uma autêntica legitimação democrática de sua substância, já sob o critério ampliado, pós-positivista, da juridicidade (usque finis). Assim é que a teoria das funções neutrais, partindo da constatação dessa paulatina erosão da legitimidade das assembléias políticas, que, muito embora regularmente eleitas, perdem legitimidade quando se trata de aferir com imparcialidade e independência a pletora de valores em concorrência nas sociedades contemporâneas, hoje se volta a recolher em suas origens difusas por toda a sociedade, o conceito de justiça e a reacender seu forte luzeiro, absolutamente necessário nas sociedades pluralistas pós-modernas, para iluminar e validar qualquer aplicação das leis: tanto as que devam atuar voltadas ao ordenamento do estamento social, como as que devam produzir resultados de controle no estamento estatal. Em suma, o aparecimento da categoria de agentes neutrais, exercentes das funções estatais neutrais, legitimados tanto, de um lado, pelo mérito no ingresso, como, de outro, pelo exercício partidariamente isento de suas funções - pois que atuam todos no interesse direto da sociedade - que lhes confere essa legitimidade - mas sempre com investidura estatal - que lhes confere a autoridade – renova a esperança de um efetivo atendimento dos legítimos interesses gerais emergentes da pós-modernidade, hoje robustecidos por essas várias atuações paralelas - porém independentes das exercidas pelos tradicionais estamentos político-partidários - que vão sendo, para tanto, difundidas e capilarizadas por toda a sociedade, de modo a permanentemente nela buscarem sua mais autêntica e poderosa validação, como funções constitucionalizadas de zeladoria, de controle e de promoção de justiça. Arrolam-se, por isso, nessa linha expositiva, ao lado do bloco das funções constitucionalizadas do Estado, um bloco dessas novas e diferenciadas funções constitucionalizadas no Estado. Embora topograficamente a distribuição das funções na Constituição de 1988 siga ainda uma modelagem tradicional, fica desde logo evidente a intenção de oferecer um superior destaque axiológico aos direitos fundamentais em seus dois
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primeiros Títulos - no Estatuto da República (Título I) e no Estatuto das Pessoas e da Sociedade (Título II) – ambos, portanto, com significativa precedência ao Estatuto do Estado (como se desenvolverá, ao longo dos demais Títulos, do III ao IX). Todavia, não ficam apenas nessa distribuição tópica, mas, sobretudo, na descrição das funções, as inovações mais significativas da pós-modernidade relacionadas à distinção entre funções públicas do Estado e funções públicas no Estado, sendo as últimas, de funções neutrais, as voltadas ao conceito de realização da justiça, porém não mais como era concebida, ou seja, essencialmente vinculada à legalidade, mas ampliada à plena juridicidade. Identificam-se, portanto, cinco blocos de funções constitucionalmente independentes: de zeladoria, de controle e de promoção de justiça, todas aplicativas do Direito e todas insertas no Título IV – Da Organização dos Poderes. 1º bloco – Funções neutrais constitucionalmente independentes de fiscalização contábil, financeira e orçamentária cometida aos Tribunais de Contas,1 categorizada como de zeladoria e controle, voltada explicitamente à tutela da legalidade, legitimidade e economicidade da gestão administrativa2, mas implicitamente, também à tutela da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.3 2º bloco - Funções neutrais constitucionalmente independentes de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, de zeladoria da autonomia do Poder Judiciário, do cumprimento do Estatuto da Magistratura e da observância dos princípios da administração pública, de promoção de justiça em casos de crime contra administração pública e abuso de autoridade e atribuições correlatas,4 cometida ao Conselho Nacional de Justiça, categorizada como de zeladoria, controle e promoção de justiça. 3° bloco - Funções neutrais constitucionalmente independentes de controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais dos seus membros, de zeladoria da autonomia funcional e administrativa da Instituição, e da observância dos princípios da administração pública, e atribuições correlatas,5 cometida ao Conselho Nacional de Justiça, categorizada como de zeladoria e controle. 4° bloco - Funções neutrais constitucionalmente independentes, definidas como essenciais à justiça, de controle, zeladoria e promoção de interesses juridicamente
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qualificados de toda natureza, cometidas, respectivamente, conforme a natureza desses interesses, a cada um dos quatro complexos orgânicos em que divide: ao Ministério Público,6 à Advocacia de Estado,7 à Advocacia,8 e à Defensoria Pública.9 5º bloco - Funções neutrais constitucionalmente independentes de controle, zeladoria e promoção de interesses relativos à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ou à constitucionalidade de lei ou ato normativo federal10 e em concursos públicos de ingresso na magistratura,11 no Ministério Público12 e nas Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, cometidas à Ordem dos Advogados do Brasil. Assim postos na Constituição, os três blocos finalísticos, tradicionais da modernidade, complementados pelos cinco blocos instrumentais acrescidos na pós-modernidade, é inegável que são todos igualmente intocáveis pelos legisladores, seja através de emenda seja, com mais razão, de lei ordinária: primeiro, porque os protege o princípio da separação de poderes (por força do art. 60, III, CRFB) e, segundo, ainda com mais forte razão, porque se incorporaram definitivamente como avanços democráticos aos irredutíveis direitos e garantias individuais de natureza política dos cidadãos (por força do art. 60, CRFB). Em conjunto, as atribuições desempenhadas por esses cinco blocos de funções técnicojurídicas (e não político-partidárias) conformam um sistema protetivo dos interesses públicos primários - que, por estarem constitucionalmente afetos à sociedade e sob a disposição exclusiva da cidadania - não pode ser desconstituído sem agredi-la (art. 1º, I, e seu parágrafo único), de modo que, investir contra qualquer delas é acometer contra o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput). Em suma, como as funções de controle, que beneficiam a cidadania, estão acima de interesses terciários conjunturais do Executivo em ser controlado apenas a posteriori em sua gestão dos dinheiros públicos, é evidente que esta e qualquer outra pretensão de emascular uma efetiva ação neutral dos tribunais de contas nesse sentido aboliria em última análise o direito cidadão de apresentar denúncia a esses órgãos para que cessem irregularidades financeiro-orçamentárias nos dispêndios administrativos de dinheiros públicos. Tornar-se-iam, em consequência, para tais efeitos de controle, letras mortas, dois dispositivos constitucionais - o do artigo 74, §2º, e o do artigo 37, caput, da Constituição pelo que se deve concluir pela total inconstitucionalidade de limitar ou condicioná-los, além
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de, tratar-se, essa pretensão, como ressalta à toda evidência, um lamentável retrocesso juspolítico, que certamente tisnaria, se perpetrado, a democracia constitucional brasileira e sua adquirida reputação internacional, logo no primeiro ano de sua maioridade.

Teresópolis, primavera de 2009.

Referência bibliográfica para este artigo: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Controle sobre contas públicas – um direito político fundamental. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, novembro, 2009. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

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Art. 70 a 75, CF. Art, 70, caput, CF. 3 Art. 37, caput, CF. 4 Art. 103-B, §4º, CF. 5 Art. 130-A, §2º, CF. 6 Art. 129, CF. 7 Art. 131, CF (da União) e art. 132, CF (dos Estados e do Distrito Federal). 8 Art. 133, CF. 9 Art. 134, CF. 10 Art. 103, VII, CF. 11 Art. 93, I, CF. 12 Art. 129, §3º, CF.

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