PARTICIPACIÓN: UNA CIUDADANÍA ACTIVA PARA UNA ADMINISTRACIÓN TRANSPARENTE GUILLERMO SCHEIBLER

Cada particular como componente social tiene y es titular de una acción, igual a la de cualquier juicio civil, para promover un juicio de defensa contra el acto administrativo, con las debidas garantías de la inviolabilidad de la defensa, la realización del debido proceso y una sentencia dictada en ley preexistente. He aquí la acción popular, la que impulsará al derecho administrativo del futuro (...) cualquier particular beneficiario de los bienes sociales (...) solicitando sanciones o anulaciones de acuerdo a leyes creadas para tal objeto. Bartolomé A. Fiorini1

No podemos dejar de comenzar estas breves palabras sin un profundo, sincero y doble agradecimiento a la Dra. INÉS D’ARGENIO. En primer lugar, por la invitación a participar de estas importantes Jornadas sobre “Transparencia en el ejercicio de la función administrativa”, en el siempre prestigioso marco de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Y en segundo término, por haber sido quien, en el fragor de la intensa actividad académica y asociativa que he tenido el privilegio de compartir con ella2, nos indujo a iniciarnos en el estudio de la obra de BARTOLOMÉ FIORINI. Sobre el punto, le hemos comentado el sumo deleite que nos produce sumergirnos en esas cristalinas páginas desbordantes de pasión republicana, de estudio concienzudo y de una concepción del derecho administrativo que conjuga equilibradamente los valores de la igualdad social y el esfuerzo colectivo, sin menoscabo de las libertades individuales. De ellas emergemos siempre enriquecidos y empapados de ideales y conciencia, que nos sirven de refresco en estos tiempos de denso clima de degradación institucional progresiva.3 1. SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTUALES SISTEMAS DE CONTROL Demasiados indicadores4, además de la generalizada percepción del “ciudadano de a pie”, dan cuenta de una situación que dista mucho de lo deseable en lo que respecta a la transparencia en el manejo de la cosa pública en nuestro país. Ni la reforma estructural del viejo sistema de la ley de contabilidad por el de la ley 24.156, ni la sanción posterior de numerosas normas al respecto e incluso la ratificación de

tratados internacionales5 han podido revertir esta realidad. Señala BOTASSI que ese plexo normativo, por sí solo, no es capaz de variar la conducta de los gobernantes.6 Incluso, a doce años vista, resulta asimismo evidente que la reforma constitucional de 1994, que intentó de algún modo perfeccionar nuestro tradicional sistema de control, tributario de la clásica concepción de división republicana de tres poderes con su sistema de frenos y contrapesos, agregando nuevas y diversas “transferencias” y “fracturas” del poder7, tampoco ha resultado eficaz y que la “batería” de reformas que venían a optimizar el control de la administración en nuestro país no dieron, por lo menos hasta ahora, el resultado que habríamos esperado. En materia de control estatal parece repetirse la idea consistente en que el principal problema argentino no radica necesariamente en una cuestión de determinar cuál es el modelo más conveniente. Ése sería un estadio más avanzado del desarrollo institucional del que hemos retrocedido o al que aún no hemos llegado. Nos caracterizamos por importar los modelos en boga en el mundo y adaptarlos all’uso nostro, esto es, encargarnos de tergiversarlos, trampearlos y hacer lo imposible para que no funcionen. Con la agudeza que lo caracteriza, NIETO se ha pronunciado con dureza respecto de las medidas que habitualmente adoptan los gobiernos en lo que llaman “política anticorrupción” y que ordinariamente se concretan en reformas legislativas de ampliación de tipos delictivos y endurecimiento de penas, así como en la creación de órganos especiales de vigilancia y control. En este orden afirmó que la experiencia demuestra que todo esto es perfectamente inútil. Ésta no es una auténtica política de corrupción, sino una política de maquillaje para disimular que no se está haciendo nada y, lo que es peor, que no quiere hacerse. Lo que solemnemente suele llamarse política anticorrupción no suele ser más que retórica, demagogia, publicidad y, en definitiva, aire. Más todavía, cuando en un cambio de régimen los nuevos gobernantes anuncian una enérgica política anticorrupción, puede estarse seguro de que no van a hacer nada en absoluto. De hecho, cuanto más se habla y promete, menos se hace.8 El por qué de esta situación en nuestro medio reconoce de seguro múltiples y complejas causas de imposible abordaje en estas breves líneas. Sin embargo, y a modo de confirmación de lo expuesto, cabe citar al ya clásico trabajo de GORDILLO9 que refiere a la existencia de un “parasistema administrativo” y dos recientes trabajos que reconocen posibles factores coadyuvantes en lugares tan disímiles como la propia legislación de derecho público vigente en el país10 o la evolución del sistema de partidos políticos –y su modo de financiamiento- posterior a 1983.11

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2. NUEVAS FORMAS DE CONTROL En un país donde se han delegado transestructuralmente tantas y tan importantes tareas que se desempeñaban desde la esfera pública hacia empresas privadas movidas – lógicamente, por cierto- por el afán de lucro, inclusive funciones tan delicadas como el control de la seguridad aeroportuaria y donde se llegó incluso a plantear la privatización de las cárceles y hasta del cobro de impuestos ... ¿es tan descabellado pensar en ampliar a sectores sin fines de lucro de la sociedad civil la posibilidad de practicar a través de diversos mecanismos un control adicional del ejercicio de la función administrativa del que realizan los órganos estatales específicos? En 1974, con su tradicional habilidad para la anticipación12, GORDILLO planteó que los esquemas clásicos de la democracia representativa no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y adicionales formas de participación del pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en él no se limite a la elección de candidatos para acceder a cargos públicos.13 Sin que se hayan abierto suficientemente dichos canales, más de treinta años después, se observa que la técnica tradicional de la república representativa de “fractura del poder” en diversos órganos estatales como herramienta de control no ha dado –por diversos factores- los resultados esperados. Frente a esta situación ¿no es hora de “transferir” el ejercicio de parte de ese “poder” a su titular originario, esto es, el pueblo14? Sostenía FIORINI “la situación jurídica del funcionario público tiene su causa primera en el régimen público de todos, para todos y administrando la cosa de todos”15, entonces ... ¿no es lógico que en lo que concierne al modo en que se efectúa la gestión de la cosa pública “el juicio de su aprobación o reprobación corresponda a toda la colectividad”16? En la misma línea, la Convención Interamericana contra la Corrupción17 prevé la adopción de mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción (art. III, inc. 11). Realiza lo propio la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción18 al imponer a los estados partes la promoción de políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad. (art. 5, inc. 1). En síntesis, en palabras de FIORINI, se trata de promover una “lúcida vigilancia consciente de la colectividad”19 respecto de la moralidad administrativa.

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3. CONSTITUCIÓN Y PARTICIPACIÓN Nuestra Constitución histórica 1853/60 no sólo no contenía una norma expresa que contuviese la garantía de participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos20, sino que daba pie a interpretaciones restrictivas merced al contenido de su artículo 22. Ello no obstante, como señala GELLI, aun antes de la reforma de 1994 se sostuvo que el derecho a la participación ciudadana tenía sustento constitucional en el artículo 33, toda vez que constituye un derecho implícito que deriva del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.21 Sin perjuicio de ello, no consideramos que los términos del artículo 22 de la Constitución nacional puedan constituir un óbice a la apertura de participación ciudadana directa, por cuanto, en primer término, tal precepto obedece a particulares circunstancias históricas precedentes a 1853. En otro orden, pues nada obsta a que el pueblo ejerza su soberanía a través de las normas jurídicas que crean, organizan y reglamentan el propio Estado de derecho.22 De allí que la prohibición contenida por la cual “el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución” deba interpretarse como: el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución, y de los canales institucionales que las leyes y reglamentos dispongan a tal efecto. De algún modo se pronunció en tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al rechazar en 1984 las objeciones planteadas respecto de la consulta popular convocada en torno al diferendo por las islas australes.23 En esa oportunidad se sostuvo que el advenimiento de la democracia contemporánea ofrece una perspectiva no prevista por el constitucionalismo clásico y obligará a reconocer a toda persona, legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobierno de su país, mediante el referéndum o cualquier otro medio de consulta o participación popular. Es decir, no sólo el derecho a intervenir en la elección de sus representantes sino a participar en la actividad gubernativa.24 Todo lo expuesto resulta confirmado con la incorporación expresa en la Constitución en 1994 de algunos mecanismos de democracia semidirecta y la recepción de los tratados internacionales de derechos humanos que prevén el derecho de participación ciudadana en la dirección de los asuntos públicos.25 Sentado lo que antecede, no puede menos que discreparse –humildemente- con quienes descalifican a diversos mecanismos de participación –como por ejemplo las audiencias públicas- por su supuesto carácter “foráneo”. En primer término, por cuanto a nuestro criterio tal carácter no parecería ser un parámetro adecuado para analizar la
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conveniencia o bondad de un instituto jurídico. No en un país netamente receptivo como el nuestro, y menos aún en un escenario de integración supranacional creciente. Así, creemos que el tamiz por el que deberían cribarse las innovaciones normativas obedece más a su compatibilidad con nuestra Constitución y con su aptitud para coadyuvar a la realización de los derechos allí consagrados que con su patria de origen.26 De este modo, instituciones como la “zona de reserva de la administración”27, los “actos de gobierno”28 y las diversas limitaciones y cortapisas que restringen el acceso a la justicia cuando un ciudadano quiere demandar a la Administración29, entre otras, nunca debieron haber tenido cabida en nuestro derecho. Por el contrario, cualquier forma institucional de participación ciudadana en el manejo de la cosa pública, siempre constituirá una actualización y profundización del principio de soberanía popular, pilar de nuestro derecho patrio, hijo de las viejas instituciones coloniales30 y del iluminismo revolucionario de 1776 y 1789.31 Excede el acotado marco de este trabajo el ahondar en la problemática específica de la participación administrativa y los diversos ángulos desde los que se la ha analizado.32 No obstante, puede puntualizarse que tanto quienes la relegan sólo a un modo de lograr “accountability” en el marco de un sistema representativo, como quienes la conciben como una herramienta para avanzar hacia cambios más profundos en nuestros sistemas jurídicos y políticos, coinciden en la opinión que genera mayor transparencia y control de la Administración, a la vez que dota de mayor consenso y legitimidad al accionar del Estado. Nos detendremos a continuación en un breve repaso –con diferente grado de profundidad- de algunas formas de participación cuya adopción, difusión o perfeccionamiento podrían incidir favorablemente respecto de la problemática abordada. 4. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA33 Recalamos, en primer término, en el derecho de acceso a la información pública por cuanto, amén de constituir un derecho humano en sí mismo, deviene en un prerrequisito ineludible para la posibilidad de ejercer el derecho de participar de modo útil en el proceso de toma de decisiones y del control de gobierno. 4.1. Fuentes normativas del derecho de acceso a la información pública. El deber estatal de dar a conocer información en su poder se encuentra prescripto en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos34 y en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambas normas con rango constitucional a partir
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de la sanción del nuevo artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. También la Declaración Universal de Derechos Humanos -de igual jerarquía - en su artículo 19 contempla este derecho al asegurar a todo individuo la libertad de opinión y de expresión; incluyendo el derecho de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar, recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. A su vez, la Convención Interamericana contra la Corrupción prevé la adopción de sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (art. III, inc. 5). Asimismo la flamante Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción35 en su artículo 10 prevé que cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, entre la que podrá incluir la instauración de procedimientos que permitan al público en general obtener información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública. En lo que respecta a nuestra Constitución nacional, GELLI afirma36 que no establece en una regla general y explícita la publicidad de los actos de gobierno, sin perjuicio de ello, ha consagrado de modo claro y contundente la república democrática y dispuesto una serie de obligaciones en orden a la publicidad de los actos gubernamentales y el acceso a la información por parte de los ciudadanos (arts. 42 y 83). En consecuencia, a partir de esos principios y sus múltiples aplicaciones, debe interpretarse restrictivamente y como excepción cualquier límite que tenga por objeto entorpecer el acceso a los habitantes de la República – por sí mismos o por medio de las asociaciones que integren- al conocimiento de los actos de gobierno, producidos por cualquiera de los poderes del Estado, por los denominados órganos extrapoderes, o por las prestatarias de servicios públicos privatizados. Así el derecho de acceso a la información tiene una raíz institucional, vinculada inescindiblemente con algunos de los caracteres de la forma republicana, concretamente la publicidad de los actos de gobierno37 y la idea del Estado como patrimonio público de los ciudadanos y no del gobernante (arts. 1 y 22 C.N.). En este sentido, se encuentra también comprendido entre los derechos no enumerados previstos por el artículo 33, en cuanto no caben dudas de que nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana. Por otra parte, se relaciona también con el ejercicio de diversos derechos individuales como el de expresión y el de peticionar a las autoridades (art. 14), y se encuentra presente expresa o tácitamente- en numerosas disposiciones incorporadas por la reforma constitucional de 1994 (arts. 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43).

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4.2. Estándares internacionales. En diferentes encuentros auspiciados por diversos organismos internacionales38 se ha llegado a un consenso para definir los contenidos mínimos que comprenden el derecho de acceso a la información pública. En síntesis, ellos son: a) Toda persona tiene derecho a acceder a la información en poder del Estado sin necesidad de expresar la causa que motiva su ejercicio. b) El Estado tiene la obligación de suministrar toda la información que obre en su poder, no sólo la contenida en actas o documentos. c) Los poderes del Estado y las empresas privadas que brindan servicios públicos se encuentran alcanzadas como sujeto pasivo de este derecho. d) El principio general es la publicidad y el secreto o la reserva la excepción que deben interpretarse en forma restrictiva. e) La información debe suministrarse en plazos breves, oportunos y razonables. f) Cuando exista un costo por la búsqueda o transmisión de la información, éste será asumido por el solicitante mediante el pago de una tasa que no excederá el costo del servicio. g) Las excepciones al principio de publicidad deben ser expresas y relacionadas con la seguridad nacional, un interés público concreto y la protección del derecho a la intimidad de terceros. h) En caso de denegatoria debe existir la posibilidad de una intervención jurisdiccional ágil e inmediata. 4.3. El derecho a la información como presupuesto para el ejercicio de otros derechos. Como ya vimos, la posibilidad de acceder a la información en poder el Estado39 constituye un derecho humano en sí mismo, ínsito en la forma republicana de gobierno. En muchas ocasiones el objetivo principal del reclamo es el contacto con la propia información40, como por ejemplo, cuando que se requiere el acceso a datos personales. Ahora bien, el ejercicio de este derecho implica en numerosas circunstancias un presupuesto o instrumento para la concreción de otros derechos, valores o principios fundamentales.41 Afirma la Declaración de la UNESCO de 1978 que la información es un derecho del hombre de carácter primordial, en la medida en que valoriza y permite el ejercicio de todos los demás derechos. Por otra parte, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene que garantizando el
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derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos de gobierno, afianzando las instituciones democráticas.42 Así, por ejemplo, limitar el acceso a la información a quien desee opinar sobre un tema puntual, vulnera su libertad de expresión y el derecho de todos los ciudadanos a estar bien informados, lo que afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática, pues –como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.43 Sin la posibilidad de acceder a la información necesaria para tomar una decisión, también puede entorpecerse el adecuado ejercicio del derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos44, ya sea que ésta se efectivice asistiendo a audiencias públicas, participando en comisiones de renegociación de contratos públicos45, accionando judicialmente en defensa de derechos de incidencia colectiva, votando en una consulta popular, o simplemente eligiendo gobernantes o representantes legislativos. Lo propio puede afirmarse respecto del derecho-deber republicano de fiscalizar la gestión de las autoridades en cuanto al cumplimiento de las obligaciones a su cargo. 4.4. La situación actual en el plano nacional. Si bien existen numerosas leyes específicas en el ámbito local46 no existe aún a nivel nacional una ley que defina en términos generales47 los alcances de este derecho48. Ello no obstante, el decreto PEN 1172/03 ha reglamentado de modo amplio el acceso a la información en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, incluyendo a las empresas prestadoras de servicios públicos que exploten bienes de dominio público y toda otra organización privada a la que se le hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional.49 La tradicional reticencia de los funcionarios estatales a suministrar información impone la necesidad de contar con una ley que permita allanar el ejercicio de este derecho.50 Mientras tanto, el decreto 1172/03 constituye una valiosa herramienta que debe ser defendida y utilizada, y que tiene implicancias directas en el procedimiento administrativo nacional. Desde hace mucho tiempo GORDILLO sostiene que el acceso al expediente administrativo a través del instituto de la “vista”, debe ser sencillo, amplio e informal en aras de garantizar el debido proceso y en virtud del principio de la publicidad de los actos de gobierno.51 En esta línea, hemos sostenido que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de las disposiciones de su ley 104 de acceso a la información, continuar con interpretaciones restrictivas del instituto de la “vista” administrativa podría implicar “caer en

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el absurdo de que quienes no son parte en el procedimiento administrativo tienen un más fácil acceso a las actuaciones que quienes sí lo son”.52 Por su parte, para GELLI –aun con anterioridad de la sanción del decreto 1172/03-, en orden al principio de publicidad de los actos de gobierno que deriva de la forma republicana de nuestras instituciones “resulta inconstitucional lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo 19.549 acerca de la reserva o secreto de determinadas actuaciones administrativas y las limitaciones para tomar vista de las actuaciones, establecidas en el artículo 38 del decreto reglamentario 1759/72”.53 Estos cuestionamientos a la conveniencia y constitucionalidad de una interpretación restrictiva de dicha norma, resultan fortalecidos por la sanción del decreto 1172/03, que autoriza a sostener que se ha consagrado un nuevo principio de publicidad del procedimiento administrativo. 4.5. Conclusiones. La posibilidad de acceder a la información en manos del Estado constituye un elemento fundante de la moderna república democrática. Ya en 1789 los revolucionarios franceses se encargaron de dejarlo bien en claro en el artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración”. En nuestro correlato criollo, la Revolución de Mayo resulta inseparable del lema “el pueblo quiere saber de qué se trata” y, más técnicamente, el reglamento suministrado por el Cabildo de Buenos Aires en sus sesiones del 24 y 25 de mayo de 1810, preveía la publicidad de los actos de gobierno. Ello, no obstante la tradición administrativa hispanoamericana no es la de la publicidad, sino la del silencio, el secreto, la reserva. Señala GORDILLO que “no se trata de que el funcionario público considere que realiza con ello una actividad ilícita: al contrario, él percibe que lo correcto, lo debido, lo lícito y normal, es ser celoso guardián de toda información administrativa, y sobre todo no proporcionársela a los administrados o terceros, pues ello puede ‘comprometerlo’ ”.54 Se ha dicho que los problemas de la democracia deben resolverse con más y mejor democracia. Por ello, superar la actual situación de crisis de los sistemas de representativos y lograr su funcionamiento eficaz exige -entre otras cosas- una transparencia absoluta y libertad de información, de investigación de la gestión pública, de crítica; derecho de pedir justificaciones al poder y de someterlo a un juicio independiente -ya sea de los tribunales
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judiciales o de la opinión de la sociedad civil- capaz de controlar todos y cada uno de sus actos en cuanto cualquier duda razonable pueda plantearse sobre la corrección de su actuación.55 Sin lugar a dudas el adecuado ejercicio y cumplimiento del derecho de acceso a la información pública puede constituir un elemento transformador del funcionamiento cotidiano del Estado en un sentido profundamente democrático, a la vez que un eficaz mecanismo de control de la Administración en manos de la sociedad civil. 56 Coincidimos con CAPUTI57 en resaltar el valor de los pronunciamientos judiciales58 que van haciendo lugar a este derecho, sin olvidar que deberían ser los antecedentes de una etapa en la que los órganos estatales suministren la información sin necesidad de una sentencia firme en sede judicial.59 5. PRESUPUESTO PARTICIPATIVO El mecanismo previsto en el artículo 52 de la Constitución porteña60 implica un novedoso procedimiento de participación ciudadana que abre a la intervención de la sociedad civil una de las áreas claves de toda gestión gubernamental como es el diseño y seguimiento del presupuesto estatal, que tradicionalmente está a cargo de oficinas específicas del ala económica de la Administración, y dada su complejidad y magnitud suele sufrir pocas modificaciones en su obligado paso por el legislativo. A ello cabe agregar la poca predisposición de los parlamentos para considerar la cuenta de inversión61, lo que generalmente se produce con varios años de retraso y como un mero trámite formal. Todo ello no hace más que confirmar que, el componente democrático —siquiera indirecto— se encuentra muy alejado de lo que a elaboración y control del cumplimiento del presupuesto se refiere. De allí que el procedimiento de presupuesto participativo pretenda instalar otro modo, más directo, flexible e informal, de debatir democráticamente el destino de parte de los recursos del erario público, y de ejercer el control y seguimiento de su posterior erogación. De esta manera, se presenta como un mecanismo de participación de avanzada, en cuanto reúne las distintas facetas que comprenden la participación ciudadana. En primer término el acceso a la información, ya que los funcionarios de las distintas áreas de la Administración deben bajar a debatir con los vecinos y poner a su alcance los números de su gestión. En segundo lugar, la posibilidad de emitir su opinión antes de la elaboración final del proyecto de presupuesto, votando prioridades de inversión o introduciendo nuevas propuestas de obras o servicios. Y por último, son los propios vecinos —a través de delegados de cada área barrial electos en asamblea— quienes en el seno del Consejo del Presupuesto
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Participativo (CPP) buscarán los consensos necesarios para la inclusión de las prioridades votadas en el proyecto final, y luego realizarán el seguimiento de su posterior ejecución. La versión actual de su reglamento62 establece como uno de los principios que rigen el procedimiento el acceso a la información pública, oportuna, completa y clara y entre sus objetivos el de aumentar el conocimiento de los vecinos de la ciudad sobre los asuntos públicos. Asimismo prevé rondas de negociación donde los consejeros y delegados temáticos electos en las asambleas barriales analizan junto con los funcionarios de las distintas áreas del Gobierno de la Ciudad los proyectos propuestos a efectos definir sus probabilidades de viabilidad jurídica, técnica y financiera. En una primera ronda se presentan y fundamentan los proyectos, en la segunda ronda se conocen las contrapropuestas elaboradas por las diferentes áreas administrativas y en la tercera ronda se formalizan los consensos alcanzados respecto de la factibilidad de los proyectos que se priorizarán luego mediante el voto de los vecinos.

6. PARTICIPACIÓN Y PODER JUDICIAL: AMPARO Y ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD Más allá de la necesidad de revisar profundamente el sistema de recursos administrativos63 avanzando hacia un sistema que permita que los funcionarios actuantes gocen de cierta inamovilidad e independencia64, y sin adentrarnos en la problemática específica que conlleva los modos de acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa65, resulta menester facilitar la posibilidad de impugnar en sede judicial los actos u omisiones administrativas que afecten derechos de modo ilegítimo. Ello por cuanto, en el proceso contencioso se encuentra siempre presente un interés general o público que trasciende al del particular litigante66 y que consiste en el regular funcionamiento de la administración. 6.1. Plazo de caducidad y costas en el amparo. La cuestión adquiere mayor relevancia en el caso de las ilegalidades o arbitrariedades que adolecen de un carácter manifiesto y urgente, esto es, aquéllas que pueden impugnarse por vía de la acción de amparo. Más allá de otras aristas problemáticas que presenta el instituto67, conspiran contra su plena operatividad, y por ende contra la posibilidad de un mayor control ciudadano sobre el ejercicio de la función administrativa, la consagración de
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breves plazos de caducidad y la eventualidad de resultar condenado en costas. En momentos en que se debate en el Congreso de la Nación una nueva ley de amparo resulta conveniente detenerse brevemente en la cuestión pues se está ante la oportunidad de subsanar las graves deficiencias y restricciones que caracterizan al régimen del decreto-ley 16.986/66. Estimamos que la exigencia del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos de un “recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención” impone la ausencia de plazos de caducidad en el amparo. La existencia de tales términos conspira no sólo contra la efectividad del recurso sino además contra su propia naturaleza o finalidad, con lo que no se compadecería con el Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional merced al artículo 75, inciso 22 de la CN. Esto no implica en modo alguno que la acción pueda ser promovida en cualquier momento, sin consideración al tiempo transcurrido desde la toma de conocimiento del acto u omisión lesivos. Es que, el propio texto constitucional, al contemplar como presupuesto de procedencia de la acción la existencia de una lesión actual o inminente, está señalando que la facultad de ejercer esta acción no puede dilatarse sine die. Por otra parte, a favor de la existencia de un plazo de caducidad se ha alegado frecuentemente la necesidad de brindar seguridad jurídica y de no dejar libradas las decisiones de la administración a un período indefinido en el cual carecerían de firmeza, con la incertidumbre que tal situación podría generar en la gestión gubernamental.68 Sobre el punto, no puede dejarse de lado el hecho de que, en nuestro medio, el amparo procede siempre contra ilegalidades manifiestas y por lo tanto, en el supuesto de decisiones de la Administración, de actos irregulares, viciados de nulidad absoluta que deberían ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa, en los términos del artículo 17 del decreto ley de Procedimientos Administrativos. En palabras de FIORINI, el conculcamiento de libertades y derechos humanos no presenta jamás ninguna presunción de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurídicos, son realmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algún funcionario ensoberbecido o irresponsable en la función que ejerce. El conculcamiento de libertades humanas no puede adquirir la presunción de legalidad, salvo cuando se presentan dificultades para poder comprobar el agravio. Cuesta trabajo considerar que un acto de esta clase adquiera, por el vencimiento de un breve plazo, manifiesta validez presuntiva y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordinario. Realmente es todo el orden jurídico el que repulsa el acto conculcatorio y no la simple voluntad de un particular. La caducidad establecida es un castigo
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que se impone al particular agraviado sin ninguna razón o motivo. No se puede justificar la convivencia presumida de legal de un acto arbitrario y conculcador de derechos constitucionales en el orden jurídico creado por el estado de derecho.69 Es, entonces, contraproducente y disvalioso establecer un límite temporal a la acción más adecuada para restablecer el derecho amenazado o cercenado en forma manifiesta. Resulta antijurídico y contrario a la finalidad misma del amparo fijar plazos de caducidad a quienes colaboran con el Estado cuestionando las ilegalidades manifiestas que éste omitió revocar de oficio como por derecho hubiera correspondido. El plazo de caducidad para la interposición del amparo no haría más que consolidar actos u omisiones que lesionan, restringen, alteran o amenazan con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías. No se entiende cuál podría ser el interés de mantener actos u omisiones de esta naturaleza que no sea la improponible defensa de la ilicitud y del desprecio al derecho. Puede entenderse en la legislación de facto pero no en una ley, en el sentido constitucional del término. En otro orden, también se ha afirmado que no podría establecerse un plazo de caducidad respecto del amparo constitucional atento la jerarquía de los derechos involucrados, del mismo modo que no podría prescribírselo en relación con la acción de habeas corpus o de cuestiones sobre las que los Tratados Internacionales o las normas nacionales han dispuesto su imprescriptiblidad.70 En sentido similar, se ha calificado de “verdadero disparate” la adopción de breves plazos de caducidad para accionar por vía de amparo en defensa de derechos esenciales que hacen a la dignidad inherente a la persona humana, sobre todo si se compara con el plazo de diez años que rige para deducir demanda frente a cualquier incumplimiento contractual.71 En otro orden, resultaría conveniente a efectos de no desalentar planteos ciudadanos, el consagrar a nivel nacional una cláusula similar a la contenida en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por la cual salvo temeridad o malicia el accionante está exento de costas. 6.2. Acción declarativa de inconstitucionalidad También en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe otra figura que, en palabras de su Tribunal Superior de Justicia, construcción del orden jurídico.
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permite a cualquier habitante participar en la Nos referimos a la acción declarativa de

inconstitucionalidad73, que constituye un modo de control concentrado de constitucionalidad que posibilita plantear en forma originaria ante la máxima instancia judicial la invalidez de leyes, decretos y cualquier norma de carácter general emanada de las autoridades de la
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Ciudad, contrarias a la Constitución nacional o local. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La eventual ratificación legislativa no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces. El procedimiento ante el Tribunal Superior incluye también la realización de audiencias públicas. 74 7. OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN 7.1. Procedimiento de “doble lectura” Muy brevemente queremos poner acento en otras interesantes formas de participación. En primer término el denominado procedimiento legislativo de doble lectura. Impuesto por los artículos 89 y 90 de la Constitución porteña, exige para la sanción de leyes en determinadas materias75 los siguientes requisitos: a) despacho previo de comisión que incluya el informe de los órganos involucrados; b) aprobación inicial por el pleno de la Legislatura; c) publicación y convocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de treinta días, para que los interesados presenten reclamos y observaciones respecto del texto aprobado inicialmente; y d) consideración de los reclamos y observaciones efectuadas y aprobación definitiva por el pleno de la Legislatura. Ningún órgano de gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera éstas son nulas. Hasta la fecha el procedimiento se ha demostrado eficaz para evitar la consagración de nuevas “excepciones” al Código de Planeamiento Urbano, que a principios de los noventa, en maratónicas y “madrugadoras” sesiones del antiguo H. Concejo Deliberante porteño, modificaron irremediablemente el paisaje de numerosos y cotizados barrios. Asimismo permite asegurar la publicidad, el debate y el consenso necesario para el tratamiento legislativo de todo lo relacionado con el uso del espacio público urbano. 7.2. Audiencias públicas de requisitoria ciudadana Las audiencias públicas constituyen en general un modo de acceder a la información específica relacionada con un asunto respecto del cual deberá mediar una decisión gubernamental y de opinar al respecto76, participando de esta manera en la formación de la voluntad del órgano en cuestión.
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Como una particularidad novedosa de este instituto, la ley 6 de la Ciudad de Buenos Aires prevé la figura de la audiencia pública “de requisitoria ciudadana” contemplada en sus artículos 17 a 20. Aquí el legislador ha transferido a la ciudadanía la posibilidad de exigir de modo vinculante al Poder Ejecutivo, al Legislativo a las Comunas la realización de una audiencia pública. Para ello debe solicitarlo el medio por ciento (0,5 %) de los integrantes del último padrón electoral de la Ciudad o la Comuna. Esto es, la norma prevé la realización por requisitoria ciudadana tanto de audiencias públicas sobre temas de interés de toda la Ciudad como de interés de una zona determinada.77 Como vemos se trata de una razonable reglamentación que no requiere el concurso de una cantidad desproporcionada de voluntades que desvirtúe la operatividad del instituto. La requisitoria debe contener una descripción del tema objeto de la audiencia (art. 18) y compete al tribunal con competencia electoral en la Ciudad78 verificar la autenticidad de las firmas requeridas para la convocatoria, cumplido lo cual debe girar a la autoridad establecida como convocante el correspondiente dictamen a efectos de realizar la convocatoria a la audiencia pública (art. 20). Lo destacable de la figura es que permite a la propia ciudadanía exigir a la Administración la celebración de la audiencia pública, lo que no es poco habida cuenta de las diversas y “creativas” alternativas a las que se suele recurrir para eludir o desvirtuar79 este instituto. 8. CONCLUSIONES Está claro que la mera consagración normativa de las diversas formas de participación que propugnamos no modificará ipso facto el sombrío panorama que describimos al principio.80 Es que, tal como lo sostuvimos en otra oportunidad, no hay derecho que sobreviva a la indiferencia de sus beneficiarios, cada ciudadano debe ejercitarlos para evitar que se oxiden como una máquina en desuso.81 Por ello se requiere de una ciudadanía activa, a la altura de las circunstancias y dispuesta a asumir la responsabilidad y el compromiso que implica el involucrarse directamente en el seguimiento del diseño, gestión y control del propio destino colectivo. A su vez las autoridades de los distintos niveles de la Administración deberán incorporar el cambio cultural que implica el someterse permanentemente al escrutinio de la opinión pública, sin adoptar conductas que entorpezcan o dificulten el proceso. Sostiene NIETO que el nuestro probablemente sea el país en que mejor se tenga informado a sus ciudadanos de las corrupciones públicas, que puede seguir con todo lujo de
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detalles en libros y revistas, cuya lectura produce sólo dos reacciones igualmente estériles: o la sonrisa resignada (“esto es lo que hay y no podemos esperar otra cosa”), o el gesto energuménico y esporádico, pronto olvidado, de una protesta callejera. Anécdotas, en suma, que reflejan un preocupante estado de resignación indiferente.82 Es menester transformar esa resignación en acción positiva, por que no son leyes o instrumentos protectores de lo bienes públicos lo que faltan, sino acciones concretas que los tornen efectivos y una nueva conciencia ciudadana que deje de mirar a un lado y se apropie de sus derechos. Se ha dicho que la democracia adeuda el perfeccionamiento de sus instituciones. Así como los regímenes totalitarios han renovado "los métodos clásicos de la dictadura", la democracia contemporánea debe renovar por completo sus técnicas de representación y participación política, sumando a los procedimientos clásicos de selección y nominación de los gobernantes, nuevos métodos que aseguren la participación directa del pueblo en el gobierno. 83 Afirmaba FIORINI que la moral pública exorbita el círculo de los bienes del patrimonio privado, pertenece a la colectividad y no puede ser motivo de intercambio, es superior a la voluntad individual, por eso no puede renunciarse, mercarse y menos convalidarse por actos conformadores de los individuos. Y añadía que, aunque parezca paradojal, puede decirse que la moralidad pública es una propiedad privada de la colectividad y que forma parte de la res publica. 84 Entonces, concluimos nosotros, si la moralidad pública es propiedad privada de la colectividad, pues que la colectividad disponga entonces para defenderla de las mismas o similares armas con que nuestro sistema jurídico ha tradicionalmente defendido a la propiedad privada, a veces con mayor ahínco que a la propia vida.
• Publicado en D’ARGENIO, INÉS [DIRECTORA], Transparencia en el ejercicio de la función administrativa, Homenaje a Bartolomé Fiorini, La Plata, LEP, 2007

Referência bibliográfica para este artigo: SCHEIBLER, Guillermo M.. Participación: una ciudadanía activa para una administración transparente. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

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FIORINI, BARTOLOMÉ A., “El control sobre los actos administrativos, la administración en los Estados totalitarios y la acción popular”, La Ley, T. 80, Oct. – Dic. 1955. 2 Principalmente en el ámbito de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (www.adaciudad.org.ar), en la que la Dra. D’ARGENIO nos honra integrando el Consejo de Honor. A partir del 14 de julio de 2006 esperamos, asimismo, poder hacer lo propio en el seno de la Asociación Bonaerese de Derecho Administrativo. 3 En este sentido, ver GORDILLO, AGUSTÍN, “Una celebración sin gloria”, en La Ley - Suplemento Especial “150° Aniversario de la Constitución Nacional”, Buenos Aires, 2003; y MAIRAL, HÉCTOR A., “La degradación del derecho público argentino”, en SCHEIBLER, GUILLERMO [coord.], El Derecho Administrativo de la Emergencia IV, Buenos Aires, FDA, 2005. 4 Por ejemplo, en su informe correspondiente al año 2005 sobre “Índice de Percepción de la Corrupción”, Transparency International ubicó a nuestro país en el nada halagüeño nonagésimo octavo (98) lugar. Puede consultarse en www.transparency.org 5 La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada en 1996 por la ley 24.759, y la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada en 2000 por la ley 25.319. Asimismo se ha dictado en 1999 la Ley de Ética en la Función Pública, 25.188, reglamentada por el decreto 164/99 (derogado en gran medida por el decreto 808/02); y se ha sancionado un Código de Ética de la Función Pública por decreto 41/99. Ver al respecto, entre otros, GORDILLO, AGUSTÍN, “Un corte Transversal al Derecho Administrativo: la Convención Interamericana contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091; CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, “La ética pública”, Buenos Aires, Depalma, 2000. 6 BOTASSI, CARLOS, “El derecho frente a la corrupción política”, Jurisprudencia Argentina, 2002-I-1029. 7 Ver GORDILLO, AGUSTÍN, “El nuevo sistema constitucional de control”, Buenos Aires, Lecciones y Ensayos 1995 – 62, p. 89. Aunque para algunos autores la reforma de 1994 vino a representar justamente lo contrario, por ejemplo, MAIRAL, op. cit. 8 NIETO GARCÍA, ALEJANDRO, “La función pública y la corrupción”, en REIRIZ, MARÍA GRACIELA (coord.), Derecho Administrativo y Aportes para el Rediseño Institucional de la República, Revista Jurídica de Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, p. 451. 9 GORDILLO, AGUSTÍN, La administración paralela, Madrid, Civitas, 2001, 3ª reedición. 10 MAIRAL, HÉCTOR A., Las raíces legales de la corrupción (o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla), Buenos Aires, Colección Cuadernos de Res Publica Argentina – RAP, en prensa. 11 SCHERLIS, GERARDO, “La estatización de los partidos políticos argentinos – Aportes para la explicación de 20 años de democracia sin equidad”, Buenos Aires, Res Publica Argentina 2005 - 1 (Ediciones RAP), p. 71, www.respublicaargentina.com 12 Recordar, por ejemplo, su artículo “Primero: crear el Banco Central Latinoamericano” de 2002 (LL 2002-D, 1453) y la reciente noticia publicada en Página/12 respecto del proyecto de los países del Mercosur de constituir un Banco de Desarrollo en el que capitalizar parte de sus reservas y que sirva de alternativa de financiamiento al Banco Mundial y el FMI (Página/12, edición del 20 de julio de 2006). Ambas propuestas son diferentes pero marchan en una misma dirección. 13 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1974, p. II-13. 14 Para CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE la soberanía reside abstractamente en la sociedad y concretamente en el pueblo. Esa soberanía no la ejerce ni puede ejercerla ningún individuo en particular; es un poder social encarnado en el ente colectivo pueblo (Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Kapelusz, 1958, p. 63). 15 FIORINI, BARTOLOMÉ A., “La moral republicana”, LL 139, 509. 16 FIORINI, op. cit. 17 Aprobada por ley 24.759 18 Aprobada por ley 26.097. 19 FIORINI, op. cit. 20 A diferencia de lo que sucede con otras más modernas como la brasileña de 1988 que en su artículo primero dispone que “Todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los términos de esta Constitución”, o la española de 1978 que en el inciso 2° de su artículo 9, impone a los poderes públicos “facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. 21 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3º Edición ampliada y actualizada, p. 382. 22 En este sentido ver también SÁNCHEZ VIAMONTE, op. loc. cit. 23 “Baeza c. Estado Nacional”, Fallos 306:1125, LL 1984-C, 1125. 24 Disidencia del Dr. CARLOS FAYT. 25 Por ejemplo, artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 23 del Pacto de San José de Costa Rica.

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Determinación harto dificultosa por otra parte, atento la milenaria influencia cultural recíproca que ha ido dando forma a los actuales institutos o sistemas jurídicos. 27 FIORINI, BARTOLOMÉ, Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Bs. As., 2ª ed., 1995; GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., p. VII-7. 28 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., p. VIII-1 y ss. 29 Sobre el punto resulta de indispensable lectura: D’ARGENIO, INÉS, La Justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003. Se encuentra en prensa la segunda edición ampliada y actualizada. 30 Salvando las distancias, las audiencias públicas sólo parecen un remedo de participación cuando las comparamos con los muy castizos “cabildos abiertos”, que al decir de ALFREDO L. PALACIOS recordaban “a las Cortes españolas y las anteriores asambleas populares visigóticas” (Estevan Echeverría, Albacea del Pensamiento de Mayo, Buenos Aires, Editorial Claridad, 1955, 3ª ed., p. 88 y ss.). 31 No debe olvidarse que en 1810 la Primera Junta publicó por primera vez en estas tierras El Contrato Social de J.J. ROUSSEAU, traducido y prologado por el propio MARIANO MORENO. 32 Entre muchos otros trabajos, cabe remitirse a GORDILLO, AGUSTÍN, Planificación, Participación y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires, Ed. Macchi, 1973; SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL, La participación del ciudadano en la Administración Pública, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980; CAPLÁN, ARIEL R., “La participación de los usuarios en materia de servicios públicos” en MILJIKER, MARÍA EVA [coord.], El derecho administrativo de la emergencia I, Buenos Aires, FDA, 2002, p. 169 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, “La participación ciudadana en la gestión administrativa y en el control”, en Derecho Administrativo y Aportes para el Rediseño Institucional de la República, Revista Jurídica de Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, p. 387; COMADIRA, JULIO RODOLFO, “El principio de participación ciudadana en la función administrativa (con especial referencia a la formación de la voluntad de la Administración y a la selección de autoridades públicas)”, ED Administrativo, 2005-400; REJTMAN FARAH, MARIO, “La organización administrativa y la participación ciudadana”, en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2005, p. 335 y GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN, Curso de Derecho Administrativo. II, con notas de Agustín Gordillo, Buenos Aires, La Ley, 2006, 1ª. Ed. Argentina, p. 83 y ss., y 100-A. 33 Abordamos la cuestión con anterioridad en SCHEIBLER, GUILLERMO M., “Acceso a la información en manos del estado: el pueblo [debe poder] saber de qué se trata”, RAP (325), Octubre 2005; AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO M. y TRÍPOLI PABLO, “Ley 104 de Acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Buenos Aires, LL, 2003-F, 294, y SCHEIBLER, GUILLERMO M., “Luces y sombras del Acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Buenos Aires, LL, 2006-A, 891. 34 Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto” (OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). 35 Aprobada por ley 26.097, promulgada de hecho el 6 de junio de 2006. 36 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, “Publicidad y Transparencia: componentes esenciales de la República Democrática”, en Acciones para la Transparencia: un caso práctico, Buenos Aires, CIPPEC, 2004, p. 23. Asimismo, GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3º Edición ampliada y actualizada, p. 25. 37 CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE ubica este principio entre las doce características doctrinarias de la república democrática común a los países de América, op. cit., p. 16. 38 Fundamentalmente la Declaración de Chapultepec de 1994 (bajo el auspicio de la Sociedad Interamericana de Prensa), los Principios de Johannesburgo de 1996 sobre “Seguridad Nacional, Libertad de Expresión y Acceso a la Información”, las conclusiones de la conferencia mundial “Construyendo Sociedades Informadas: Acceso, Poder y Gobierno” de marzo de 2000 (realizada por el Banco Mundial en Malasia), la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los Principios de Lima de 2001, entre otros. 39 Y las empresas prestatarias de servicios públicos o cualquier entidad que se sufrague con fondos públicos. 40 Tal el caso resuelto por la Sala III de la Cámara Federal en lo CA en autos “Tiscornia” -citado en el fallo que nos ocupa-, en el que se había requerido a la Policía Federal Argentina, la cifra de personal policial muerto y herido en cumplimiento del deber para el período 1989-1995 y estadísticas de detenciones por averiguación de identidad y por edictos contravencionales durante 1995. 41 Un interesante listado de casos concretos llevados adelante por el CELS se puede consultarse en La información como herramienta para la protección de los derechos humanos, Buenos Aires, CELS, 2004. 42 Citados por la Dra. CLARA MARÍA DO PICO, en su sentencia del 11 de mayo de 2005, en autos “Monner Sans, Ricardo c. Estado Nacional”, publicada en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del 8 de junio de 2005. 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.

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Ver ALANIS, SEBASTIÁN DIONISIO, “El acceso a la información pública como elemento de transformación en la emergencia”, en AHE, DAFNE SOLEDAD (coord.), El derecho administrativo de la emergencia II, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2002. 45 Ver RODRÍGUEZ PRADO, JULIETA y ZAYAT, VALERIA E., “El derecho de la información: herramienta imprescindible para la efectiva participación de los usuarios”, LL 2003-F, 304. 46 Río Negro (ley 1829), Chubut (ley 3764), Jujuy (ley 4444), Buenos Aires (ley 12.475), Córdoba (leyes 8835 y 8803), La Pampa (ley 1654), Tierra del Fuego (ley 653) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104). Sobre el régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ver AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO Y TRÍPOLI PABLO, op. loc. cit., y SCHEIBLER, GUILLERMO M., “Luces y sombras …”, op. loc. cit. Ya que existen normas que garantizan el acceso a cierta y puntual información. Por ejemplo, la Ley de Ética de la Función Pública (25.188). Al respecto, ver CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, La Ética Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, y CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, “La sanción de la Ley de Ética para la Función Pública”, Buenos Aires, RAP, 260, p. 9 y ss. 48 Recientemente perdió estado parlamentario un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados al que el Senado de la Nación había modificado en sentido restrictivo, introduciendo -entre otros aspectos- la necesidad de motivar el pedido de información, por lo que la determinación de quién se encuentra legitimado para acceder a la información quedaría en manos de la propia autoridad requerida. 49 Ver al respecto, entre muchos otros, BRUNO DOS SANTOS, MARCELO A.; FERNÁNDEZ LAMELA, PABLO A. Y LÓPEZ OLVERA, MIGUEL A., “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad institucional. Comentarios al Decreto Nº 1172/03”, Buenos Aires, RAP (315), 2004, pág. 91; y UGARTE, JOSÉ MANUEL, Guía Ciudadana - Guía para la aplicación del Decreto Nº 1172/03, Buenos Aires, Foro Social para la Transparencia, 2005; también disponible en www.guiaciudadana.org.ar 50 Pues, como ya sostuvimos, creemos que este derecho ciudadano ya existe –al ser inescindible de la forma republicana de gobierno- y es exigible judicialmente, en orden a las disposiciones constitucionales y de los tratados internacionales citados. La ley resulta necesaria para uniformizar procedimientos y terminar de vencer las ancestrales resistencias administrativas. 51 GORDILLO, AGUSTÍN y DANIELE, N. MABEL (directores), Procedimiento Administrativo – Decreto ley 19.549/72 y normas reglamentarias – Le de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Comentados y concordados, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, 2º ed. y GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2004, 8va. ed., p. IV-4 y ss. 52 GORDILLO, AGUSTÍN (Director), Procedimiento Administrativo - Decreto ley 19.549/72 y Normas Reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y Concordados, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 414; y AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO Y TRÍPOLI PABLO, op. cit. 53 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2º Edición ampliada y actualizada, p. 23. 54 GORDILLO, AGUSTÍN, La administración paralela, Madrid, Ed. Civitas, 1982, 3º Reimpresión 2001, p. 54. 55 En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO; Democracia, jueces y control de la administración, Madrid, Civitas, 2000, 5ª ed., p. 105. 56 En los Estados Unidos -con ley de acceso a la información desde 1966-, sólo el Gobierno Federal, recibe 2.500.000 de solicitudes anuales de acceso a información en su poder, de las cuales sólo 5.000 se transforman en demandas judiciales por denegación o suministro defectuoso de la información. En 2004 el Instituto Federal de Acceso a la Información de México (www.ifai.org.mx) recibió 37.732 solicitudes. En nuestro país, al cumplirse en un año de vigencia del decreto 1172/03 se contestaron 600 pedidos de información por escrito y 4000 por vía de correo electrónico. 57 CAPUTI, M. CLAUDIA, “Un momento crucial en la transparencia administrativa: un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino recorrido y las etapas futuras”, Buenos Aires, RAP (312), 2004. 58 Ver por ejemplo el fallo “Campos Ríos” de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del 9 de junio de 2005, en La Ley 2006-A, 82. 59 Incluso, en ocasiones, ni aun así es posible lograr la entrega de la información requerida. 60 Profundizamos sobre el tema en SCHEIBLER, GUILLERMO M., “El presupuesto Participativo y la emergencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en AHE, DAFNE (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002, p. 269; y SCHEIBLER, GUILLERMO M., “Presupuesto Participativo: una redefinición de la relación administración - sociedad civil”, Buenos Aires, La Ley Tomo 2004-C, p. 1058. 61 Como muestra basta un botón: en 2006 el Congreso Nacional aprobó la cuenta de inversión de los años 1997 y 1998. 62 No existen todavía, a excepción de algunas artículos generales en la ley 70 - Sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad-, ley reglamentaria para el presupuesto participativo. El Consejo del Presupuesto Participativo, integrado por los vecinos electos en cada barrio,
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funcionarios del Ejecutivo y entidades de la sociedad civil, dicta un reglamento que es revisado y modificado año a año. 63 Que a priori por sus características de gratuidad, innecesariedad de patrocinio letrado, posibilidad de cuestionar no sólo la legitimidad sino también la oportunidad, mérito y conveniencia de los actos administrativos, ampliación de la legitimación, etc., deberían facilitar la participación ciudadana. En el mismo sentido ver SILVA TAMAYO, GUSTAVO, “Los recursos administrativos como instrumento de control”, en Control de la Administración Pública, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003, p. 595. 64 MAIRAL, Las raíces legales …, op. cit., GORDILLO, AGUSTÍN, “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa”, en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2005, p. 955. 65 Remitimos nuevamente a D’ARGENIO, INÉS, La justicia administrativa …, op. cit. 66 Ver ALETTI, DANIELA y BONINA, NICOLÁS, “La verdad material: ¿mito o realidad?”, Suplemento Administrativo La Ley,11 de Julio 2006. 67 Analizamos la cuestión para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en CAPLÁN, ARIEL R., LODEIRO MARTÍNEZ, FERNANDO y SCHEIBLER, GUILLERMO, “Tras el amparo porteño: el desafío de reglamentar sin restringir”, Suplemento Administrativo La Ley, 11 de julio de 2006. 68 Quienes sostienen esta tesis, suelen prescindir de mencionar que tales actos –incluso los que consagren derechos subjetivos de terceros- pueden ser cuestionados judicialmente en cualquier momento sin importar el tiempo transcurrido, por parte de la Administración mediante la acción de lesividad. Se trata de otra clara manifestación del modo relativo en que influye el tiempo respecto de los ciudadanos y del estado. Ver al respecto, GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, Cap. VIII, El tiempo en el Procedimiento, Buenos Aires, FDA, 2004, 8ª ed., p. VIII-4 y ss. 69 FIORINI, BARTOLOMÉ A., “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, LL, 124:1361 (oct.-dic. 1966). 70 GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, Constitución, Emergencia y Amparo, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002, p. 65 y 66. 71 BARCESAT, EDUARDO S., “Una ley innecesaria y perjudicial”, Columna de Opinión publicada en LL del 14 de junio de 2006. 72 Voto de la Dra. Alicia Ruiz, TSJ, “Bill, Juan Carlos c/Gobierno de la Ciudad”, del 16 de julio de 1999. Disponible en www.tsjbaires.gov.ar 73 Artículo 113, inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y ley 402 de Procedimientos ante el Tribunal Superior. Disponible en www.cedom.gov.ar 74 Profundizar en el minucioso trabajo de DANIELE, N. MABEL, "Acción declarativa de inconstitucionalidad en el ordenamiento de la Ciudad de Buenos Aires", Cassagne, Juan Carlos (dir.), Tratado General de Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, La Ley, en prensa. 75 Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación; Plan Urbano Ambiental de la Ciudad; imposición de nombres a sitios públicos, emplazamientos de monumentos y esculturas y declaración de monumentos, áreas y sitios históricos; desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de disposición de éstos; toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad; cualquier excepción a regímenes generales; la modificación del tope presupuestario para la Legislatura; y los temas que la Legislatura disponga por mayoría absoluta. 76 Sobre el tema resulta obligada la remisión a GORDILLO, AGUSTÍN, La administración paralela, op. cit., p. 135, y GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t.2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2003, 6ª ed., pp. XI-1-18. 77 En la disposición transitoria segunda de la ley se establece que hasta tanto se organicen y delimiten las Comunas que prevé el artículo 127 de la CCABA –actualmente ya están delimitadas por la ley 1777, aunque aún no se han instalado-, las zonas se regirán por los límites de las actuales veintiocho circunscripciones electorales de la Ciudad. A los participantes se les exige en este caso tener domicilio en la zona. 78 Por ahora, el Tribunal Superior de Justicia, por cuanto no se ha dictado la ley de creación del tribunal electoral que autoriza el artículo 113, inciso 6 de la CCABA. 79 Ver por ejemplo ALETTI, DANIELA y TOIA, LEONARDO M., “Audiencias públicas sólo para entendidos”, en prensa. 80 Tampoco consideramos que la participación de la sociedad civil constituya una panacea que venga a remediar todos los males, ni que dicho ámbito constituya un edén de transparencia y honestidad. Se trata solamente de perfeccionar el sistema de controles estatales recíprocos con el agregado de un actor múltiple indeterminado extra sistema. 81 CAPLÁN, ARIEL R. y SCHEIBLER, GUILLERMO [coord], Manual de Ciudadanía Activa, Buenos Aires, Ed. Banco Mundial - Asociación Civil Carlos Sánchez Viamonte, 2005. Disponible en forma gratuita en www.sanchezviamonte.org 82 NIETO, op. loc. cit. 83 Disidencia del Dr. CARLOS FAYT en autos “Baeza”, ya citados. 84 FIORINI, BARTOLOMÉ, “La moralidad administrativa en la Constitución”, La Ley 1975-B, 728.

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