Jurisprudencia comentada: “ASOCIACION CIVIL AMIGOS DE LA ESTACION COGHLAN CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte

: EXP 16211 / 4 Buenos Aires, 10 de agosto de 2007. VISTOS: Los autos individualizados en el epígrafe, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por Estomba Green S.A. (fs. 21/26) contra la sentencia dictada por el señor juez de grado a fs. 19, que declaró habilitada la instancia judicial; y CONSIDERANDO: 1. Que la Asociación Civil Amigos de la Estación de Coghlan persigue un pronunciamiento judicial que disponga la nulidad de las disposiciones 267-DGPINT2004 -que autorizó la construcción del edificio sito en la calle Estomba 2648-, 3290DGFOC-2004 -que aprobó el registro de planos y dispuso el levantamiento de la clausura de obra- y de toda otra que autorizara edificar una obra mayor a la altura y superficie cubierta permitida por el Código de Planeamiento Urbano vigente. Manifestaron que las normas atacadas establecieron un precedente que producirá la modificación del diseño urbano de Coghlan y lesionará la calidad ambiental y comunitaria, y, de multiplicarse, importará la destrucción de la estructura urbana que dota de identidad al barrio. Alegaron que la interpretación que efectuó la Dirección General de Planeamiento del Código de Planteamiento Urbano resultaba nula en tanto excedía su competencia al importar una modificación de los parámetros de la zonificación. A fs. 298 se presentó espontáneamente el apoderado de Estomba Green S.A., empresa constructora del edificio cuestionado en autos, y solicitó intervenir en los términos del artículo 84, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Planteó la caducidad de la medida cautelar dictada en autos y acusó la falta de habilitación de la instancia con fundamento en que la actora habría presentado recurso jerárquico una vez vencido ampliamente el plazo dispuesto al efecto. En su criterio, la disposición 267/DGPINT-2004 adquirió firmeza.

2. Que el señor fiscal de grado, a cuya opinión remitió el magistrado a quo, consideró que la disposición 267/DGPINT-2004 era un acto de alcance particular y que la Asociación Civil Amigos de la Estación Coghlan se notificó el 14 de abril de 2005 en forma espontánea e interpuso recurso jerárquico el 4 de mayo, es decir, dentro de los 15 días hábiles administrativos de haber tomado conocimiento fehaciente del acto atacado. Agregó que el plazo de impugnación del acto no comenzó con su publicación en el Boletín Oficial pues no se trataba de un reglamento. También sostuvo que cabía tener por configurada la denegatoria tácita por silencio y agotada la vía administrativa y, en consecuencia, que se encontraba habilitada la instancia judicial, criterio recogido por el a quo en la resolución de fs. 20, el 9 de octubre de 2006. 3. Que Estomba Green S.A. interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio contra dicha resolución. Sostuvo que no se encontraba habilitada la instancia judicial atento a que la disposición 267/DGPINT-2004 estaba firme (fs. 21 y sgts.). Indicó que el acto en cuestión era de alcance particular y unilateral en sus efectos, correspondiendo la notificación en los términos del artículo 59 del decreto 151/97 sólo a la parte interesada. En su criterio, respecto de terceros el cómputo del plazo para su impugnación “comenzó a correr a partir de su publicación en el Boletín Oficial –el día 7 de diciembre de 2004- atento a que éste es el único medio idóneo para poner en conocimiento de todo el universo de terceros contrainteresados la existencia del procedimiento administrativo, siendo irrelevante, entonces, que no se trate de un acto administrativo de alcance general o reglamento”. En consecuencia -sostuvo- el recurso jerárquico interpuesto por la actora el 4 de mayo de 2005 contra la disposición artículo 109 del decreto 1510/1997. Añadió que la Asociación tomó conocimiento del acto atacado con anterioridad al 14 de abril de 2005, pues el 11 de marzo de 2005 se labró el acta 72 de la Comisión Directiva, en la que se mencionó expresamente a la disposición 267/DGPINT-2004. 4. Que la disposición 267/SIYP/2004, publicada en el BOCBA del 07 de diciembre de 2004 (ver fs. 82, expte. adm. 48659/GCBA-2005), estableció que serían “aplicable[s] respecto del predio sito en la calle Estomba 2648... las normas previstas en el Capítulo 4.10. Completamiento de Tejido Atlas, figura 4.10.3 Tipo C para el caso h distrito menor h1 existente del Decreto N° 844 Boletín Oficial N° 1742 de la Ciudad de
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267/DGPINT-2004 resultó

extemporáneo, por exceder el plazo de 15 días hábiles administrativos previsto en el

Buenos Aires sancionado con fecha 29/7/03, Texto Ordenado 2003 del Código de Planeamiento Urbano, si y sólo sí se da cumplimiento...” a los lineamientos urbanísticos que indica en su artículo 1º. El artículo de forma ordenó notificar “al interesado” y publicar en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires (art. 4º). 5. Que la señora fiscal ante la Cámara señaló que el acto en cuestión era un acto administrativo de alcance particular y, entonces, en su criterio, la pretensión deducida debía ser examinada a la luz de lo establecido por el artículo 3 del CCAyT. No obstaba a lo expuesto -dijo- la circunstancia de haberse promovido originalmente una acción de amparo, toda vez que el a quo resolvió que la demanda tramitará según los términos del artículo 269 y cc. del CCAyT y la actora consintió dicha providencia. De admitirse un temperamento contrario -dijo- el régimen previsto por el legislador respecto del agotamiento de la vía administrativa podría ser ignorado fácilmente promoviendo acciones de amparo manifiestamente improcedentes, en tanto luego resultarían reconducidas como acciones ordinarias, sin el cumplimiento de las condiciones de ejercicio previstas en el CCAyT. Indicó que para impugnar los actos administrativos de alcance particular en sede judicial correspondía cumplir las condiciones para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 3º. Indicó que “si bien podría ser motivo de debate la forma de notificación de este tipo especial de actos administrativos de contenido urbanístico,” en el caso la actora tuvo conocimiento fehaciente del acto el 11 de marzo de 2005. Tampoco podía dudarse -añadió- que la actora conocía el medio de impugnación adecuado respecto de tal acto administrativo. Sin embargo -agregó- el recurso jerárquico fue interpuesto en forma extemporánea, encontrándose firme, entonces, el acto administrativo. En criterio de la señora Fiscal, encontrándose firme el acto administrativo al tiempo de haberse interpuesto el recurso jerárquico, no correspondía habilitar la instancia judicial. Propició, que el tribunal hiciera lugar al recurso de apelación interpuesto y que se revocase el pronunciamiento apelado. 6. Que es sabido que los plazos para articular recursos administrativos comienzan a correr al notificarse el acto de alcance individual al interesado, lo que generalmente se produce cuando el acto tiene un destinatario expreso, pero que, claro
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está, no puede en la generalidad de los casos pretender alcanzar razonablemente a todos aquellos a quienes pudiera afectar en forma más o menos indirecta. En cambio ese efecto no se produce con la mera publicación. Nada indica que el acto deba notificarse a personas ajenas al procedimiento que llevó a su dictado, ni tampoco que pueda aplicarse a terceros un fugaz plazo para recurrir. Por lo demás, no basta manifestar el conocimiento del acto, ya que la ley sanciona con nulidad la notificación efectuada, por ejemplo, sin mencionar los recursos que pudieran oponerse. Es que, en general, la necesaria existencia de un procedimiento administrativo previo al dictado del acto, con notificación al interesado y plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa, podría tal vez justificar que se imponga un plazo breve para impugnar. Pero es menester destacar que la situación del tercero es distinta y no queda sujeta a la misma regla. En efecto, no se trata de ubicar un momento a partir del cual pueda considerarse que la actora tomó conocimiento del contenido del acto y a partir de ese momento computar un breve plazo para recurrir. Por el contrario, de lo que se trata es de posibilitar la efectiva participación y el control comunitario en un tema vinculado a la protección administrativa y judicial de la legalidad urbanística. Es que, en lo relativo a tales cuestiones, cobran especial relevancia los mecanismos de resguardo que permitan, en su caso, sancionar infracciones, atento a la trascendencia de los bienes jurídicos implicados, que se vinculan a la calidad de vida y a la preservación de un medio ambiente adecuado. A esto debe sumarse la complejidad técnica de la materia, el volumen y diversidad de los actos y la facilidad de transgresión y su consolidación. Aquella trascendencia de los bienes jurídicos que merecen cuidado explica, de otro lado, la progresiva sensibilización social frente a las violaciones de la legalidad urbanística, especialmente cuando éstas pueden implicar atentados a la naturaleza o al medio ambiente, el que también se manifiesta cada vez con mayor fuerza cuando a posibles excesos en la trama de la Ciudad se trata (Luciano Parejo Alfonso, Derecho Urbanístico, Instituciones Básicas, Ediciones Ciudad Argentina, 1986, p. 577 y sgts.). La respuesta del sistema urbanístico al fenómeno patológico de su vulneración o conculcación requiere que se reintegre el orden transgredido a fin de hacer desaparecer

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del mundo jurídico los actos ilegalmente producidos y, en su caso, la posibilidad de reponer las cosas a su estado anterior. Y esa búsqueda de la legalidad precisa de mayores oportunidades de control, el que se ve robustecido al ampliar la legitimación y por un uso adecuado de institutos recursivos que requieren un razonable tratamiento, que permita la debida intervención de las autoridades administrativas y judiciales. Es que no se puede admitir una interpretación de las normas procedimentales que limiten el efectivo control en materia urbanística a una diligencia irrealizable por cada vecino de la Ciudad a la hora de cuestionar decisiones de esa índole. En otro orden de ideas, conviene precisar que la empresa constructora codemandada no puede invocar en su provecho prerrogativas procesales conferidas al Gobierno de la Ciudad como gestora del interés público (ver CACAyF, Sala IV, “Caplan, Ariel Rolando c/ Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ amparo”, considerando VIII, 10/12/96). No debe perderse de vista que lo que se decide en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia y no el resultado del pleito o los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse. 7. Que para concluir basta con señalar que restringir el alcance de los recaudos de la habilitación de la instancia judicial no importa tomar partido en contra de la posición sustancial de las demandadas en autos, sino hacer viable la garantía de la tutela judicial efectiva. Por las razones expuestas, y habiendo dictaminado la señora fiscal ante la Cámara el tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, con costas a Estomba Green S.A debido a no hallarse razones para apartarse del principio objetivo de la derrota. El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese y devuélvase junto con las actuaciones administrativas y los expediente judiciales recibidos ad effectum.

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COMENTÁRIO UNA SENTENCIA QUE FACILITA LA PARTICIPACION COMUNITARIA PARA LA PROTECCION DE LA LEGALIDAD URBANISTICA. Inés Anunciada D’Argenio La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por su Sala II, rechaza la consolidación de una trasgresión a la legalidad urbanística por el mero transcurso de un plazo fugaz para interponer un recurso administrativo. La respuesta del sistema urbanístico al fenómeno patológico de su vulneración o conculcación – dice en punto 6 – requiere que se reintegre el orden trasgredido a fin de hacer desaparecer del mundo jurídico los actos ilegalmente producidos y, en su caso, la posibilidad de reponer las cosas a su estado anterior1. Ello, teniendo especialmente en cuenta la trascendencia de los bienes jurídicos implicados, que se vinculan a la calidad de vida y a la preservación de un medio ambiente adecuado. ¿Cuál es la “seguridad jurídica” que defienden quienes, asidos a la concepción tradicional, aducen la “firmeza” que ha adquirido el acto administrativo no impugnado en término? ¿Por qué se niegan sobre tal base al ejercicio de la función judicial en la contienda que constate si la actividad administrativa se ha ejercido como una efectiva
Una expresión tan propia de Fiorini. Con el tiempo, he comprendido mejor la posición de Fiorini en este aspecto cuando considera imprescriptible la posibilidad de anular – en sede administrativa o judicial según el caso presente o no vicio ostensible – cualquier ejercicio funcional anterior que implique una vulneración del ordenamiento jurídico. En un enfoque “autoritario-liberal” – como lo es por ejemplo el adoptado por el decreto ley 19.549 – parece quebrantar derechos individuales nacidos al amparo de un acto nulo del que, en concepto de Fiorini y por tal razón, nunca pudieron haber nacido (nos remitimos a nuestro trabajo “Revocabilidad de los actos administrativos en la ley de procedimiento administrativo de la Nación”, Jurisprudencia Argentina, 1974). En este ámbito de los bienes jurídicos implicados en el caso en comentario que se vinculan a la calidad de vida y a la preservación de un medio ambiente adecuado y cuya trascendencia explica la progresiva sensibilización social frente a las violaciones de la legalidad urbanística (ver sentencia de Cámara, punto 6) aquella posición adquiere su verdadera razón de ser. El caso explica una vez mas la necesidad de superar el esquema tradicional del derecho administrativo concebido en el marco de una tensión entre autoridad y libertad, en cuyo esquema la regulación del ejercicio de derechos individuales se estructura de manera rigurosa con fundamento en la autoridad de quien ejerce prerrogativas públicas, para pasar a considerarlo como derecho regulador del ejercicio de función administrativa garantizador de su juridicidad plena (nos remitimos a “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo” en Derecho Administrativo-Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, director Juan Carlos Cassagne, Lexis Nexis-Depalma, Nº48). Porque del círculo “autoridad-libertad” queda excluida la efectiva gestión del derecho vinculada especialmente en el caso con la preservación de los derechos sociales (una vez más, y todas las que sean necesarias, acudimos a “La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo” de Alejandro Nieto, escrito en 1975 y acerca del cual, a la fecha, no he visto ni escuchado el comentario generalizado que merece).
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gestión del derecho aplicable?2 La única respuesta al mantenimiento de esa afirmación dogmática está en la convicción de que la administración es un poder que dice el derecho en el caso concreto con fuerza de verdad legal, como si se tratara de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada3; única respuesta que acuerda al acto administrativo su calidad de expresión de voluntad de un poder – o “decisión” productora de efectos jurídicos – que ha justificado siempre la imposición de recaudos para la “habilitación de la instancia judicial” cuando se pretende cuestionarlo4. La interpretación razonablemente restrictiva de tales recaudos que se ve forzada a hacer la Cámara en virtud de la permanencia inmutable de ellos en las normas procesales, se sustenta naturalmente y una vez más5, en la preeminencia de “hacer viable la garantía de la tutela judicial efectiva”. En el esquema del derecho administrativo que tradicionalmente nos viene impuesto, no hay posibilidad de participación comunitaria en la preservación de la legalidad aunque se trate de bienes jurídicos de la trascendencia de los tratados en el
Dijo la misma Cámara por su Sala I: “Los jueces constatan si el ejercicio de función administrativa se adecua o no al derecho vigente, en el marco del conocimiento y decisión que les confiere el art.106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires…Sobre la base del bloque de legalidad aplicable al caso el juez constata o juzga que no ha mediado en el caso una efectiva gestión del derecho por parte de la administración…Todos los actos u omisiones de la autoridad pública son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente para evaluar su grado de concordancia con él” (en causa “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria contra Gobierno de la Ciudad sobre amparo”, sentencia del 25 de junio de 2007, en el caso del Hospital Neurosiquiátrico “Torcuato de Alvear” planteado por el Asesor Tutelar Gustavo Daniel Moreno). 3 Vale la pena recordar aquí el trabajo de Joel Romero publicado en La Ley Actualidad del 8 de mayo de 2003, al que ya acudiéramos en “Un enfoque erróneo…” citado (páginas 317 y 318, especialmente, notas 19 a 22), en el que coteja la ley nacional de defensa de la competencia y las normas que regulan las concentraciones económicas en Estados Unidos de Norteamérica por parte de la Federal Trade Comisión. La norma conocida en Estados Unidos como Clayton Act – dice el autor – establece la prohibición de adquisiciones que pudiesen perjudicar la competencia y luego, simplemente, crea herramientas jurídicas poniendo en manos de las agencias gubernamentales pertinentes así como de todas aquellas personas que se consideren afectadas (consumidores, empresas competidoras, etc.), la posibilidad de accionar judicialmente para evitar que se concreten operaciones en violación de la ley: de tal manera que no necesariamente las agencias gubernamentales deben desafiar cada fusión, cuando el Congreso consideró a las acciones ejercidas por los privados como parte integral del plan para la protección de la competencia, sino que, y esto es lo mas importante para nuestro análisis, el fracaso de las agencias gubernamentales para objetar la fusión no debe ser considerado como una conclusión definitiva de su legalidad. Por eso, insistimos una vez mas, la “incumbencia primaria administrativa” o “jurisdicción primaria administrativa” no tiene absolutamente nada que ver con nuestro sacrosanto “agotamiento de la vía administrativa”. 4 Excelente la aclaración de la sentencia en comentario en cuanto a que lo que se decide en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia y no el resultado del pleito o los posibles fundamentos de la sentencia a adoptarse, así cómo cuando explica que restringir el alcance de los recaudos de la habilitación de la instancia judicial no importa tomar partido en contra de la posición sustancial de las demandadas en autos, sino hacer viable la garantía de la tutela judicial efectiva (punto 6 in fine y punto 7). 5 De la misma Sala, ver entre otras muchas causas “Frávega S.A.”, sentencia del 28-12-2006 en la que se otorga cristiana sepultura a la remanida “denuncia de ilegitimidad”; y anterior aún “Ramsay” del 14-112

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caso6. La sentencia en comentario tiene el mérito de restituir el agorá, la creación e institución de un espacio público verdadero con especial referencia a su importancia capital para nosotros, hoy, en las condiciones modernas. Así se expresa Cornelius Castoriadis añadiendo que no existe espacio público verdadero más que en la medida en que exista un interés vital por la cosa pública, la cual a su vez no puede existir más que en la medida en que los integrantes de la sociedad puedan algo en cuanto a esa cosa pública. Como lo demuestra la mayoría de las sociedades democráticas contemporáneas, un espacio público y formal pierde su importancia y su significación en la medida en que los ciudadanos son pasivizados con respecto a la cosa pública por tal o cual proceso o mecanismo7; y lo son fatalmente en la medida en que creen, con razón, que no pueden hacer nada, o no demasiado8. Eso es: la sentencia en comentario tiene el mérito de restituir el agorá; esta es su trascendencia, aunque en un análisis efectuado desde el derecho administrativo parezca que, simplemente, realizó una interpretación razonable de los requisitos formales impuestos para acceder a la justicia administrativa.

2002 en la que se anticipó que el derecho a una tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución de fondo. 6 Hemos desarrollado esta idea en “Inserción social en la gestión administrativa”, obra colectiva “Derecho Público para Administrativistas”, Director Jorge Luis Bastons, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, advertidos por otras disciplinas de un profundo cambio en el proceso social cuyas manifestaciones no pueden canalizarse sobre la base de las instituciones de los siglos XIX y XX; y señalando, por consecuencia, que las instituciones del derecho administrativo tal como nos vienen trasmitidas sin reflexión acerca de tal cambio, no son idóneas para procurar una gestión administrativa adecuada a las situaciones sociales que transcurren por carriles que la disciplina ignora completamente (especialmente, punto 15, página 280 de la publicación citada). 7 Imaginemos a los vecinos de la estación Coghlan tratando de comprender que el transcurso de un plazo fugaz para interponer un recurso administrativo los condena a soportar de por vida y por generaciones un edificio construido en contra de la legalidad urbanística – si es que éste en definitiva lo está – sin posibilidad alguna de restituir esa legalidad, solo porque se ha emanado un acto administrativo que ha dicho el derecho en el caso concreto con fuerza de verdad legal (aunque sea contrario al orden jurídico, si es que en el caso lo es). 8 En “Lo que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito” Seminarios 1982-1983 en École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, Editado por Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, especialmente páginas 350 a 352. En página 60 se pregunta porqué el interés en el pasado y en este pasado en particular acerca de la creación de la democracia en la antigua Grecia, y responde: “mi preocupación central es restituir las significaciones y las instituciones en las que se encarnan esas significaciones por medio de las cuales cada sociedad se constituye como tal”; “la sociedad – añade en página 68 – no puede ser pensada más que como creación de sí misma”. “El espacio público, el agorá, tal como existió en Atenas – dice en página 352 -, era sostenido por el interés activo de los ciudadanos, indisociable de lo que estos ciudadanos iban a tener que decidir al día siguiente”.

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