ENSAIO SOBRE O RESULTADO COMO NOVO PARADIGMA DO DIREITO ADMINISTRATIVO1 Diogo de Figueiredo Moreira Neto I diritti dell’uomo: un seme

di verità nel diritto amministrativo. GIANCARLO SORRENTINO2 1. APRESENTAÇÃO SABINO CASSESE, na introdução de sua festejada Cultura Política e Direito Administrativo3, obra publicada em 1971, lamentava que a maioria dos juristas de então se satisfazia em trabalhar meramente sobre a dogmática da Disciplina, sem maiores preocupações com as contradições que se acumulavam, evidenciando os inevitáveis choques produzidos entre os modelos de Estado e de Direito antes e depois do Segundo Pós-Guerra. Portanto, não se poderia falar, lamentava então o ilustre Mestre romano, de um engajamento reformador de parte deles - enquanto a Administração seguia renunciando a qualquer renovação em nome de uma presumida “neutralidade” – pois não haviam superado o que chamou de “modelo mitológico”, no qual o Estado, administrador, se apresenta só como “autoridade” e os cidadãos, administrados, “sempre isolados e desejosos de garantias”. Embora à época o panorama real já se estivesse mudando e a Administração, conduzida pelas circunstâncias, se estivesse tornando menos autoritária, mais flexível e cada vez mais receptiva de uma nova cultura jurídica que se globalizava, com a preocupação de alcançar maiores refinamento e eficiência, mesmo assim, poucos eram ainda os que tomavam consciência das mutações em curso, que estavam alterando as relações entre o direito público e o privado e que prenunciavam a emergência de um novo direito comum, um renovado Direito Administrativo - como uma fênix renascida das cinzas de duas hecatombes bélicas planetárias - voltado ao estudo do “novo papel que a Administração foi levada a assumir em relação à política e à sociedade”.

Hoje, passadas mais de três décadas, o Direito Administrativo registra com clareza essas notáveis mudanças, muito embora aqueles antigos mitos, que caracterizaram seu passado autoritário, ainda hoje sobrevivam por inércia, comodismo ou ideologia, reclamando de nossos juristas, nossos juízes e nossos operadores do direito em geral, um vigoroso reconhecimento e afirmação dos novos paradigmas que o reconciliam com os valores do Estado Democrático de Direito. 2. MUDANÇA DE PARADADIGMAS O tema da mudança dos paradigmas foi apresentado há dois anos em memorável conferência inaugural proferida por EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA no I Congresso Internacional de Direito Administrativo, promovido pela Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro,4 a ela se seguindo a publicação de seu último livro - Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud Jurisdiccional; ¿ Un Cambio de Paradigmas? .5 A obra teve repercussão profunda e imediata, ganhando, no corrente ano de 2008, sua tradução em francês, tendo sido recebida como provocação para novos estudos a partir da explicação apresentada das mudanças pós-modernas em curso, na linha da interessante teoria dos paradigmas científicos, proposta por THOMAS KUHN em seu trabalho sobre a Estrutura das Revoluções Científicas. Abria-se um frutífero debate epistemológico e o desafio da identificação de novos paradigmas nas ciências e, particularmente, para este estudo, no Direito Público. Assim é que, entre tantos novos paradigmas, dos muitos que poderiam ser identificados e estudados especificamente no Direito Administrativo, pelo Autor deste Ensaio, em recente livro recentemente publicado,6 foram examinados quatro deles: legitimidade, finalidade, eficiência e resultados. Na realidade, os três primeiros eram conceitos doutrinariamente assentados, para, a partir de uma releitura, identificar-se uma convergência entre eles, que justifica a introdução de um quarto - o paradigma dos resultados – de que aqui se tratará e, em conseqüência, da problemática de seu controle.

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3. FUNCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. MISSÕES DO ESTADO Os autores pós-modernos propõem como mais recente conceito de atividade estatal a realização dos direitos fundamentais.7 Com efeito, reconhece-se um triplo conteúdo técnico nos direitos fundamentais, correspondendo a uma tríplice missão a ser desempenhada pelo Estado para afirmá-los: a declaração, a garantia e a funcionalização desses direitos. Quanto à atividade de declaração, a própria expressão já indica que nem a Constituição nem o Estado constituem direitos fundamentais, pois que eles a ambos préexistem e são apenas formalmente declarados nas Cartas Políticas. Por este mesmo motivo, quaisquer declarações que venham a ser constitucionalmente positivadas devem ser sempre entendidas como simples exemplificações em rol aberto, e jamais como formulações em numerus clausus, como em lista taxativa.8 No que respeita à garantia, impõe-se para o Estado o dever de não apenas respeitar esses direitos fundamentais, como também o de proteger as pessoas de ameaças ou violações contra eles perpetradas. Daí decorre a disponibilização positiva de instrumentos jurídicos para tornar efetiva essa proteção, muitos deles de assento constitucional, como o são o habeas corpus, o mandado de segurança e a ação popular. No que toca à terceira missão – a atividade de funcionalização – trata-se de um novo conteúdo das Constituições pós-modernas especificamente referido aos direitos fundamentais, que impõe ao Estado o dever jurídico de atuar no sentido de lograr a efetiva realização dos fins e dos valores constitucionais fundamentais. Ora, essa efetiva realização pretendida implica em dispor-se o Estado orgânica e funcionalmente para a execução de políticas públicas necessariamente voltadas a essa finalidade, com o decorrente reconhecimento de um direito subjetivo público das pessoas, enquanto governados, de exigir do Estado uma atuação legítima e eficiente neste sentido.

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Como se observa, a atividade estatal de funcionalização dos direitos fundamentais se concentra sobre os dois dados que estão, na visão de SABINO CASSESE, relacionados a dois conceitos: “à autoridade do governo e à eficiência da máquina estatal”.9 São ambos esses elementos – autoridade e eficiência - que experimentam sucessivas mudanças, na medida em que as instituições políticas se desenvolvem e ultrapassam a sua própria esfera de ação tradicional e passam a intervir mais profundamente na gestão de muitas das organizações civis da sociedade, de tal sorte que as Administrações Públicas, para lograrem uma boa atuação institucional, acabam ”constrangidas a renunciar à autoridade e a buscar o consentimento dos cidadãos”10. Não obstante esta passagem ter sido escrita há trinta anos, ainda assim remanescem os que relutam em reconhecer esta tendência e, a partir dela, a decorrente necessidade de avançar democraticamente na senda do consenso e da colaboração em termos de administração pública. Observe-se que, ao mencionar a eficiência, CASSESE não se referia à da máquina executiva do Estado, mas à da direção política11, apontando, assim, a busca de uma legitimação habermasiana da ação estatal, ou seja, a prática da democracia, não apenas referida à escolha dos dirigentes, mas a todo o processo político: desde a escolha à efetiva realização das ações governamentais, como bem o consigna CABANES.12 A esta altura, é necessário introduzir o ângulo “político” dessas ações estatais como elemento juridicamente caracterizador das políticas públicas, de modo a entendê-las como o conjunto processualizado de atividades a serem executadas pelo Estado para a funcionalização dos direitos fundamentais. 2. POLÍTICA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para analisar essa atividade estatal de funcionalização dos direitos fundamentais, é necessário partir-se da tradicional distinção que a cindia em ações de duas naturezas teoricamente estanques: a ação política e a ação administrativa; cada uma com os seus respectivos campos, métodos e regras. Enfim, atividades desenvolvidas sob seus próprios paradigmas, distintos e inconfundíveis.

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A separação-oposição que se aceitava entre o político e o administrativo predominou por um longo período em que o positivismo jurídico insistia em caracterizar como formal e neutra a atividade de administração pública e, por isso, na desnecessidade de nela recorrer-se a quaisquer outros valores que não aqueles recebidos nas leis a serem executadas. Contudo, essa dicotomia foi aos poucos perdendo sentido, na medida em que a lei, como a norma criada pelos parlamentos, cedia importância para a Constituição, como o centro de gravidade do sistema do ordenamento jurídico e referência fundamental para a ação do Estado, e para a edição de normas de distinta natureza e provenientes de outras fontes. Assim é que foram as reformas administrativas que sobrevieram aos dois PósGuerras, iniciadas na segunda metade do século passado, que marcaram o início da reaproximação e da interpenetração entre essas duas etapas da funcionalização das diretivas constitucionais. Como claro exemplo pioneiro dessa afirmação, o Relatório da Comissão (Médici) para a Reforma da Administração do Estado na Itália, já relocava essas relações nos seguintes termos: “Na Itália, se opõe freqüentemente política e administração, como se fosse possível imaginar uma política que não esteja estritamente ligada ao instrumento que a deve realizar.”13 Por outro lado, a tradicional separação se esvaziava também em razão da modificação dos métodos de administrar, pois não se tratava mais, simplesmente, de aplicar a lei de ofício através de atos de autoridade, mas de realizar concretamente as diretrizes políticas constitucionais, segundo normas infraconstitucionais de conteúdo aplicativo, atuando indistintamente por atos de autoridade e por acordos. O componente da consensualidade viria a imprimir à Administração e, por conseqüência, ao Direito Administrativo, uma forte característica pós-moderna de parceria, criando uma nova solidariedade Estado-sociedade para agregar valores à atividade administrativa, o que, na aguda percepção de CASSESE, “atesta a falta de confiança na capacidade diretiva da classe política e a necessidade de organizar o consenso de novas maneiras14”.

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Por esses motivos, alguns juristas privilegiados, daquela elite publicista que reconstruiu o Direito Administrativo na segunda metade do século passado, como, sem dúvida, o foi MASSIMO SEVERO GIANNINI, já observavam que o campo legislativo da ação administrativa via sua importância diminuir neste período. Destarte, pouco a pouco, as tendências advenientes de renovação e de juridicização do conceito de políticas públicas contribuiriam para integrar as duas atividades de modo a serem hoje consideradas como um processo juspolítico complexo. Ensejava-se, assim, que, a partir desse conceito de mega-processualização, viesse a se desenvolver uma decorrente teoria do resultado – como forma última de aferir não apenas da legalidade da ação do Estado, mas também de sua legitimidade, de sua licitude e até de sua economicidade, conformando novos paradigmas de juridicidade que se agregavam aos tradicionais. 3. GÊNESE E DESDOBRAMENTO EM FASES DO PROCESSO JUSPOLÍTICO COMPLEXO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS Propõe-se, a seguir, o exame das três fases do processo juspolítico complexo em que o Estado deve definir uma política pública: a fase constitucional, a fase governamental e a fase administrativa. 1. A DEFINIÇÃO POLÍTICA CONSTITUCIONAL Uma visão integrada, que é a que se pretende, desvenda a necessária vinculação de todo o desdobramento do processo juspolítico à realização do que se propõe na Constituição para o País, uma vez que ao Estado não é dado agir senão em cumprimento e nos estritos termos do que nela se define. Desvenda, afirmou-se, porque tal vinculação, embora sempre inferível, não se fazia clara no sentido de sua indispensabilidade nos Estados Democráticos de Direito, nos quais toda a política, desde a sua concepção até a sua realização última, deve ser sempre e obrigatoriamente uma política constitucional. Destarte, uma vez considerado, como aqui se propõe, o processo juspolítico em sua integralidade, tem-se na definição política constitucional o seu pressuposto inarredável e o seu ponto de partida. Como corolário, não cabe às sucessivas definições políticas - do
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legislador e, muito menos, do administrador - adotar políticas públicas descoladas do comando constitucional pré-existente que determine ou permita ao Estado institui-las. 2. A DEFINIÇÃO POLÍTICA GOVERNAMENTAL Uma vez preenchido esse requisito sine qua non, da prévia definição constitucional, o segundo passo processual vem a ser a fase de definição da política governamental, em que o Governo, por seus dois ramos essencialmente políticos - ou seja, o Legislativo e o Executivo – desdobram uma determinada definição política constitucional genericamente indicada em linhas de ação específicas, mediante sucessivos processos dialógicos de escolhas, na forma constitucionalmente prevista. Essa definição é híbrida, uma vez que as três subfases em que ela se desdobra – a da formulação, a do planejamento e a da orçamentação – exigem uma intensa atuação cooperativa entre os dois ramos do Governo, demandando incessante interação entre ambos, que se prolongará ainda com a permanente missão de controle político confiada ao Congresso Nacional. Assim é que esta primeira subfase - da formulação da política - tanto pode se originar no Legislativo como no Executivo sob a forma de um Projeto de Lei, oriundo do próprio Congresso ou da Chefia do Executivo, que conterá uma proposta de política governamental, ideada como um dos desdobramentos possíveis de uma determinada política constitucional, concluindo-se, este processo legislativo, com a sua transformação em Lei. Ao cabo desta subfase, em que se elegerá, entre várias alternativas, as que definirão os caminhos legalmente escolhidos para a realização da diretriz política constitucional a ser implementada, dispor-se-á da necessária instrumentação infraconstitucional para se passar às subseqüentes subfases: de detalhamento das ações e de seus custos, respectivamente pelo planejamento e pela orçamentação. A segunda subfase - do planejamento da política - se inicia no Poder Executivo, com a definição das ações governamentais a seu cargo, e passa ao Poder Legislativo, para que este as discuta e as sufrague. O produto desta etapa, de planejamento de Estado, consistirá na edição dos planos de governo, em dois níveis – os planos gerais e os planos setoriais sendo exemplos dos primeiros, o plano plurianual (art. 84, XXIII, CF) e o plano de governo
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(84, XI, CF), e, dos segundos, os diversos planos setoriais complementares (arts. 21, IX, 39; 165, §4° e 182, §1°), como adiante se detalhará. Como se observa, na extensa sistemática processual instituída pela Constituição de 1988, imensa importância foi atribuída ao planejamento, como o mais importante nível de definição específica de como o governo pretende dar cumprimento à missão constitucional do Estado de realizar os direitos fundamentais. Destaque-se, dentre os vários planos previstos, o plano de governo, de competência do Executivo, pois é o que conta com a imprescindível expertise para executar missões de detalhamento e de articulação próprias do planejamento de Estado, atividade que não pode tomar corpo sem que seja dado, por expresso comando constitucional, o seu prévio conhecimento ao Poder Legislativo e nada menos que pessoalmente, através de exposição a cargo do próprio Chefe do Executivo15 - o Presidente da República - e, simetricamente, de todos os demais Chefes de Executivo, em suas respectivas unidades políticas. É nesta Mensagem pessoal que o Executivo comunicará uma primeira definição de resultado pretendido, de modo que os órgãos parlamentares e, portanto, o próprio povo, possam tomar conhecimento de como o Governo interpreta, pretende desdobrar e tornar efetivas, em forma de metas, as subseqüentes subfases do processo de definição política que lhe cabe efetivar, uma vez que sejam aprovadas e instrumentadas pelo ramo Legislativo. Cumprida esta segunda subfase, da definição política governamental e instrumentada com o planejamento de Estado - a Constituição novamente exigirá a co-participação do Legislativo16 para alocar os meios financeiros necessários para a realização da política planejada, desdobrando-a, por sua vez, em três processos híbridos sucessivos: o de elaboração do plano plurianual de investimentos, o de formulação das diretrizes orçamentárias e o de elaboração dos orçamentos anuais discriminadores finais das despesas, ao cabo dos quais se encontrará, enfim, dotado, o Executivo, dos meios necessários para custear as ações planejadas e alcançar os resultados assinados. Nesta terceira subfase - da orçamentação – o Legislativo sufraga a alocação de recursos públicos, como início de um processo financeiro-orçamentário complexo, que se seguirá desdobrado em etapas correspondentes à elaboração, discussão e aprovação dos três instrumentos financeiros acima referidos, que deverão se processar de forma cada vez mais
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minudente e em seus devidos tempos, nos âmbitos do Executivo, do Legislativo e prosseguir no das Cortes de Contas competentes, segundo a disposição federativa adotada.17 Portanto, formulação, planejamento e orçamentação integram a fase de definição política governamental a qual, em continuação, será repassada, respectivamente, às Administrações dos três níveis federativos, para que estas a integrem e levem a cabo a sua execução, gerindo os meios alocados para alcançar o resultado pretendido e anunciado pelo Governo. 3. A DEFINIÇÃO POLÍTICA ADMINISTRATIVA Segue-se um terceiro nível de definição política, deferida à Administração, consistente no preenchimento de todas as decisões secundárias, preparatórias, circunstanciais e técnicas deixadas em aberto na fase anterior, que sejam necessárias à execução da política governamental. Define-se, pois, nesta etapa, um resíduo decisório político – que vem a ser a política administrativa – consistente fundamentalmente na tomada de todas as decisões discricionárias - portanto oportunas, convenientes e legítimas - que contribuam para o melhor cumprimento possível da política governamental a ser executada. A diferença desta em relação às anteriores etapas está, portanto, nesta exclusividade cometida à Administração para adotar discricionariamente decisões gerenciais conducentes, em última análise, à realização daquele resultado que foi in genere, constitucionalmente definido e, depois, in specie, governamentalmente decidido. Ora, como a função discricionária da Administração consiste em integrar, com seus próprios subsídios, os comandos políticos de nível governamental, revestidos de expressão legal, essa sua atividade, por ser integrativa da política governamental, tem a mesma natureza substancial da atividade integrada, ou seja, também é política, com o quê, demonstra-se, perde efetivamente qualquer sentido a velha dicotomia que se pretendia reciprocamente excludente entre política e administração. É, pois, imprescindível distinguir esta ação de política integrativa da Administração - que lhe cabe exercer cada vez que deva tomar uma decisão discricionária - daquela outra e tradicional ação gerencial, que lhe é própria e característica, no desempenho da qual não lhe cabe mais do que simplesmente praticar atos materiais de gestão.
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4. A DEFINIÇÃO POLÍTICA DO RESULTADO Expôs-se que com a conclusão das três etapas expostas deve surgir o resultado da execução da política pública em causa; para isso, elas convergem conformando o que se caracterizou como a integralidade do processo juspolítico, de modo que o resultado é também dele parte integrante. Posto em outros termos: a definição política do resultado, uma vez originalmente formulada e enriquecida em cada etapa com cada vez maior precisão pela ação híbrida e dialógica do Legislativo e do Executivo, vincula todo o processo de realização das políticas públicas: desde sua concepção, até a entrega do produto à sociedade. Dessa lógica asseveração, decorrem como corolários: primo - que o processo integral, compreendido, portanto, em todas as suas etapas, não estará concluído sem a cabal efetivação do resultado material de sua execução e, secundo - que o resultado inalcançado ou parcialmente alcançado tê-lo-á sido, em princípio, em razão de má administração, salvo se provado ato do príncipe ou força maior que hajam interferido na execução sem que a Administração haja para tanto concorrido. Nas três hipóteses acima, em última análise, identificar-se-ia uma patologia jurídica - o descumprimento de uma política constitucional que deveria ter sido implementada - que, como qualquer outra violação dessa ordem, implica na imposição de sanção ao agente que por ação ou omissão lhe deu causa. Dessas considerações abotoa-se ainda um terceiro corolário: todo processo descrito da formulação à execução acabada de uma política pública - se submete aos controles de suas várias patologias definidos pela ordem jurídica, fundamentalmente, sob o critério de compatibilidade com os prístinos comandos constitucionais, estendendo-se às subseqüentes definições de etapas políticas, sob critérios que lhes vão sendo agregados, até ao controle final que recai sobre próprio resultado de sua execução administrativa.

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5. OS TIPOS DE CONTROLES INCIDENTES EM CADA UMA DAS FASES DO PROCESSO INTEGRADO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS Sucintamente, pode-se correlacionar, a partir das duas fases infraconstitucionais examinadas, as modalidades de controle que nela se introduzem e se vão cumulando no processo. I - NA DEFINIÇÃO POLÍTICA GOVERNAMENTAL Na passagem da definição original da política definida genericamente pela Constituição para a definição subseqüente, da política governamental, convergem duas modalidades de controle sobre a ação governamental a ser desenvolvida, recaindo notadamente sobre o resultado pretendido: o controle de constitucionalidade e o controle de legitimidade. II - NA DEFINIÇÃO POLÍTICA ADMINISTRATIVA Com a passagem seguinte, da definição política derivada, pela ação concertada dos dois ramos políticos do Governo, para a ação política residual, a cargo do ramo Executivo no desempenho da função administrativa, agregam-se às acima referidas, três outras modalidades: o controle de legalidade, o controle de moralidade e o controle de economicidade. Têm-se, pois, os elementos para lastrear uma tentativa de teorização em torno dos resultados das políticas públicas. 5. UMA BREVE TEORIA DOS RESULTADOS 1. AS PREMISSAS A primeira premissa já foi assentada: os resultados, a serem administrativa e concretamente obtidos, defluem de um processo organicamente híbrido, que parte da definição genérica constitucional e se vai afunilando em sucessivas instâncias decisionais nas esferas legislativa e administrativa, até alcançar a administrativa.

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Segue-se a segunda premissa: é precisamente com o objetivo de identificar quais os interesses específicos que devem ser considerados, a serem deduzidos dos genericamente definidos, para concentrar em determinadas circunstâncias históricas o seu atendimento, de modo a proporcionar a melhor satisfação possível do direito subjetivo dos cidadãos a uma boa administração, que se instrumenta o ordenamento jurídico pela previsão desses sucessivos processos integrados, dispostos para lograr-se o ótimo possível com a ação do Estado. E é a própria Constituição que, desde logo, prevê os três níveis de definição política, que, como exposto, deverão ser rigorosamente percorridos para a tomada das sucessivas e necessárias opções, correspondendo às três fases distintas, já examinadas, com as suas respectivas subfases e procedimentos juspolíticos específicos; tudo com rigoroso atendimento dos princípios do devido processo da lei e da transparência, das etapas de formulação, planejamento, orçamentação e gestão administrativa à concretização das políticas públicas. 2. AS POLÍTICAS PÚBLICAS As políticas públicas, também na linha do que até aqui se tem sustentado, devem ser entendidas como um complexo de processos juspolíticos destinado à efetivação dos direitos fundamentais, desse conceito decorrendo que elas se definem como um devido processo legal constitucional, cuja rigorosa observância se constitui em garantia da cidadania.18 E, necessariamente, esta garantia se concebe em ambos os sentidos jurídicos contidos naquele princípio: primo – a garantia quanto ao conteúdo efetivador daqueles direitos da cidadania e, secundo – a garantia quanto à forma de proceder, a cargo dos Poderes Públicos que devem realizá-los nas sucessivas etapas examinadas. 3. A ADMINISTRAÇÃO DE RESULTADO Assim é que a Constituição de 1988, com louvável antecipação, disponibiliza todo o fundamento institucional necessário para a afirmação e aplicação em nosso País da doutrina da, assim denominada, administração de resultado, ou seja: ela confere a base da legalidade finalística ou, melhor dito - para empregar a denominação que já se difunde na literatura jurídica, por envolver também a legitimidade - confere a base institucional de sua juridicidade finalística no direito público brasileiro.
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Na realidade, a promissora doutrina do resultado se vem consolidando sob a nova concepção das relações entre os cidadãos e o Estado, uma vez que se encontra especificamente voltada à afirmação do dever funcional estatal de proporcionar uma boa administração.19 Ora, a boa administração não pode ser outra que a que logra resultados concretos e materializados em uma boa e justa atribuição de bens e serviços em benefício último das pessoas, como um proprium da função administrativa, tal como na feliz expressão de ilustre monografista sobre o tema, o mestre italiano GIANCARLO SORRENTINO.20 Esta referência tem redobrada razão de ser, não apenas pela qualidade de sua monografia específica - Direito e participação na administração de resultado - mas também em razão de ter sido em seu País que o conceito mais progrediu, notadamente a partir dos anos noventa, culminando na realização de uma reforma administrativa que deixou de se concentrar, como no passado, sobre aspectos organizativos, para ocupar-se com o agir estatal em função de resultados. Realmente, como um dos marcos iniciais dessa apontada evolução, destaca-se a Lei italiana nº 241/90, “orientada por critérios de eficiência, de economicidade e publicidade”, na qual a preocupação com o atendimento voltado à pessoa do administrado – o cidadão, enfim - assume primacial importância, a partir da premissa de que a Administração deve estar a serviço das pessoas, o que deixa elegantemente vazada em sua expressão: I diritti dell’uomo: un seme di verità nel diritto amministrativo, aqui emprestada como epígrafe. Como se depreende, na base desse progresso, agita-se uma dramática mutação do próprio conceito de administração pública, pois que vai aos poucos perdendo suas características imperativas, que a tinham, tradicionalmente, como expressão de um poder do Estado, para entendê-la como nada mais que uma função, sempre constitucional e legalmente vinculada, entre as que devem ser desempenhadas pelo Estado, mas que deve ser o mais amplamente que possível compartilhada com a sociedade, compreendendo todo o desenvolvimento processualizado, desde a sua concepção, passando por seu planejamento, orçamento, execução e chegando ao resultado, incluindo o seu onímodo controle, tema de crescente importância, que a seguir se examina.

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O RESULTADO ADMINISTRATIVO Sob idêntico, título – o resultado administrativo - MARIO S. SPASIANO,

coordenador do Programa Interuniversitário italiano sobre o tema “Princípio de legalidade e administração de resultados”21, assenta como base a afirmação de que não há possibilidade de se pôr logicamente em dúvida “que a entrega de um serviço deva necessariamente garantir a sua utilização”.22 Este resultado, portanto, ele próprio – e não apenas o complexo de processos intermediados para alcançá-lo – tanto pode como deve ser submetido aos mesmos critérios que presidiram aos trâmites juspolíticos levados a efeito desde a formulação, passando pelo planejamento e pela orçamentação, até a sua execução administrativa, ou seja: também devem estar conformados aos princípios da legitimidade e da eficiência. Eis uma dimensão finalística de resultado - e não de intenções - referida a um conceito de legitimidade, que compreende a eficiência da ação governamental, indispensável para a compreensão da incidência desses fundamentos que depassam a mera juridicidade da orientação teleológica de uma política pública, seja na sua formulação seja na sua execução.23 5. AS SOCIEDADES DE RISCO E O BENEFÍCIO DE UM CONTROLE AMPLIADO AOS RESULTADOS Nas sociedades pós-modernas, abalados os fundamentos novecentistas de cega confiança na racionalidade, assomaram, como não poderia deixar de ocorrer, incertezas de toda sorte: econômicas, sociais, políticas, sanitárias, ambientais e, em longa lista, até culturais, levando os cientistas sociais a caracterizá-las, como o fizeram destacadamente ULRICH BECK, como “sociedades de risco”24, PATRICK LAGADEC, pouco depois, como “civilização de risco”25, mais recentemente, PATRICK PERETTI-WATEL, referindo-se a uma “sociologia do risco”26 e, ainda, R. CASTEL, com sua menção a uma “insegurança social”.27 Pois bem, nas sociedades contemporâneas - sob o signo dos riscos - nada passou a ser mais importante do que a previsão e o monitoramento do inesperado, até mesmo para que

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se torne possível a aplicação dos instrumentos de prevenção e de controle proporcionados tanto pela política, como pelo direito. Com efeito, desde a falência do Estado-providência,28 última expressão assumida pelo Estado moderno desde que começou a dar mostras de seu esgotamento institucional, isso ainda nos últimos decênios do século passado, tantas foram as seqüelas econômicas e sociais indesejáveis e até catastróficas deixadas, que melhor lhe assentaria a denominação de “Estado-imprevidência”, de modo que, para reverter a velha tendência absenteísta, tornou-se necessário repensar seriamente o emprego das técnicas prospectivas, hoje abundantemente disponíveis. Patenteou-se, desse modo, às gerações de agora, que só será possível recobrar a segurança se o futuro for objeto de criterioso planejamento democrático, pois assim se permite uma formulação aberta de políticas públicas e, por isso, a possibilidade de submeter os respectivos processos a específicos institutos jurídicos que privilegiem a prospecção e o controle social. Tudo, enfim, para se dispor, também na atividade administrativa pública, daquilo que o atualizado pensador francês JACQUES CHEVALIER batizou adequadamente de um “equivalente funcional do mercado”, justamente por essa possibilidade de pôr-se em marcha um instrumento cívico reflexivo e auto-regulatório dessas relações sensíveis e altamente instáveis.29 Ao mesmo tempo, no evolver do processo dialógico instalado, a sociedade cumulativamente dele se beneficia, vindo colher novas oportunidades de se exercitar e de se aprofundar na saudável prática da democracia – entendida (e que valha a reiteração) não apenas a da vetusta democracia formal, aquela das eleições periódicas, voltada à escolha de quem nos governará, mas da jovem democracia substantiva, a da participação e da realização de valores, para proceder a escolha de como e não apenas de quem queremos ser governados, como na clássica lição de JEAN RIVERO. 30 Desenvolvem-se, portanto, novos e preciosos instrumentos da cidadania, que poderão ser, auspiciosamente, aqueles que poderão vir a caracterizar o direito público deste vigésimo primeiro século.

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6. CONCLUSÕES Deixa-se aqui destacado a guisa de síntese conclusiva deste ensaio, que certos valores estabelecidos no Direito Público perderam vigência na transição do “século curto” de Hobsbawn, para o atual, tais como: 1º - O ideal de neutralidade da administração e, por isso, a do próprio direito administrativo, que predominou na primeira metade do século XX, e que era tão especialmente louvada pelos juristas de então. 2º - A hegemonia do positivismo jurídico, com seu forte conteúdo racionalista, legalista e formalista, ainda hoje sobrevivente em muitos países periféricos. 3º - a forte influência absolutista das correntes ideológicas e totalitárias, propagadas no século passado, que suscitaram certo distanciamento, quando não a repulsa dos administrativistas do Segundo Pós-Guerra. Pretendeu-se, sobre essas ruínas abandonadas do modernismo, construir, graças ao instrumental disponibilizado pelo conceito ampliado de juridicidade e na linha da democratização do direito posto, uma nova perspectiva legitimatória da ação da Administração, enquanto parte integrante do processo integral de funcionalização juspolítica dos direitos fundamentais. Como justificação da abertura desse viés teórico, vale recolher, tão somente com sentido exemplificativo, alguns aspectos que emergiram no novo cenário, que atualmente se desdobra expondo seus imensos desafios, algumas interessantes considerações de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO em recente exposição que fez ao versar o tema do controle de legitimidade e, na hipótese, aquele particularmente voltado ao controle constitucional de resultados de políticas públicas que está afeto aos Tribunais de Contas.31 Considerando o Autor: (1) a diversidade de promessas, por vezes criativas demais, por vezes irrazoáveis e, até mesmo, irresponsáveis, dos candidatos a cargos políticos, no afã de captar eleitores; (2) a ausência de qualquer vinculação a programas partidários ou a problemas efetivos expostos em suas promessas, o que revela uma intenção pouco republicana e muito demagógica; (3) a ausência de qualquer controle sobre a adequação do prometido aos problemas reais, levando à cogitar-se da necessidade de ampliar-se o emprego de instrumentos de controle democrático direto, como o recall e indiretos, como o impeachment;
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(4) a ausência de controle da vinculação do que foi prometido aos programas e ações de governo posteriormente adotados, pois as promessas espetaculares chamam muito mais a atenção dos eleitores do que propostas sem glamour eleitoral, como a de construir escolas, de realizar saneamento básico ou de equipar adequadamente as forças de segurança, ele conclui que aqui se caracteriza uma sistemática violação do princípio democrático pela ausência de legitimidade, quando não, poder-se-ia ainda acrescentar, de comezinha moralidade pública. Em tudo, ressente-se o Direito da decadência experimentada pela lei, como seu tradicional esteio, provocando o ensinamento de CASSESE, de que ela deve doravante passar a ser entendida como o objeto de análise juspolítica do que se corporificará no resultado da ação administrativa. A elevação ética da atividade política, não obstante, é requisito fundamental para o desenvolvimento, senão que para a própria sobrevivência da democracia, sempre ameaçada pelas promessas fáceis dos demagogos de plantão e pelos inefáveis autocratas de todo jaez, que hoje ressurgem como um preocupante surto de neo-autoritarismos. Recai, portanto, sobre os operadores do direito, mais ainda do que sobre toda a cidadania, tanto por sua formação como em razão de seus votos estatutários, o ônus cívico de contribuir decididamente para resgatá-la da mediocridade e da demagogia, pois tal é a condição sine qua non da existência de políticas públicas juridicamente hígidas e, assim, de alcançar resultados legais, legítimos e lícitos. A ausência de coerência no extenso e complexo processo de realização de políticas públicas, bem como no atingimento de seus resultados em benefício da sociedade, e, ainda, como conseqüência, a carência de condições necessárias para o pleno e exitoso exercício de todas as modalidades controles disponíveis, são razões mais do que suficientes para que os homens do Direito valorizem e desenvolvam, neste extraordinário século XXI, cheio de surpresas, mas também de esperanças, uma promissora teoria dos resultados, pois que sobre ela será possível construir o futuro de um Direito Administrativo de conteúdo verdadeiramente democrático para a edificação de sociedades de baixo risco e de alta segurança jurídica.

Teresópolis, primavera de 2008.
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Referência bibliográfica para este artigo: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ensaio sobre o resultado como novo paradigma do Direito Administrativo. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, outubro, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.
Aula Inaugural de Pós-Graduação na UCAM – Universidade Candido Mendes, em 23 de setembro de 2008. Diritti e partecipazione nell’amministrazione di resultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003. 3 CASSESE, SABINO. Cultura e política del diritto amministrativo. Prefácio. Bolonha: Il Mulino, 1971. Republicado pela Editora Dalloz, Paris, em 2008, em tradução e apresentação atualizadas de MARCEL MORABITO. 4 Realizado em 3 de outubro de 2006, no auditório da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. 5 ENTERRÍA, EDUARDO GARCÍA DE. Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud Jurisdiccional; ¿Un Cambio de Paradigmas? Madri: Thompson-Civitas, 2008. 6 MOREIRA NETO, DIOGO DE FIGUEIREDO. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2008. 7 PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. Los Derechos Fundamentales. Madri: Ed. Tecnos, 2005, p. 25. 8 A Constituição brasileira de 1988 exprime perfeitamente este conceito no art. 5º, §2º, referindo-se aos direitos e garantias implícitos e aos decorrentes dos tratados internacionais. 9 CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 185. 10 CASSESE, SABINO Op. cit., p. 185 e 186. 11 CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 186. 12 CABANES, ARNAUD. Essai sur la Gouvernance publique. Paris: Gualino Editeur, 2004, p. 74. 13 Atti dell’ufficio della riforma della pubblica amministrazione. Roma, 1965 e 1966, apud SABINO CASSESE , op. cit., p. 76, nota 188. 14 CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 184, 15 Art. 84, XI, da Constituição: “remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasdião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País esolicitando as providências que julhar necessárias.” 16 Art. 84, XXIII, da Constituição: “enviar ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição.” 17 Art. 75 da Constituição: “As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se =, no que couber, à organização composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.” 18 Plena concordância, portanto, com a precisa exegese de EGON BOCKMANN MOREIIRA ao cuidar da autonomia principiológica do princípio do devido processo legal, que deve ser entendido e tratado como uma garantia com sua “máxima eficiência”, no caso, material e formal. (Processo Administrativo. S. Paulo: Malheiros, 3ª edição, 2007, ps. 274 a 276). 19 Sobre o tema da boa administração, no Brasil, consulte-se o excelente trabalho de JUAREZ FREITAS, Direito Fundamental à Boa Administração Pública e o Direito Administrativo Brasileiro do século XXI. In Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro, 2008. Na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com>. 20 SORRENTINO, GIANCARLO. Diritti e partecipazione nell’amministrazione di resultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003. 21 Este programa de pesquisa tem o co-financiamento do Ministério da Universidade e da Pesquisa Científica e das Universidades consorciadas: Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, Università degli Studi di Ancona, Seconda Università degli Studi di Napoli, Università degli Studi di Palermo, Università degli Studi di Perugia e Università degli Studi di Teramo. 22 SPASIANO, MARIO S. Funzione amministrativa e legalità di resultato. Turim: Giappichelli Editore, 2003, p. 80. 23 SPASIANO, MARIO S. Op. cit., p. 87. 24 BECK, ULRICH. La societé du risque. Sur la voie d’une autre modernité. Paris: Aubier, 1986. 25 LAGADEC, PAUL La Civilisation du risque - Catastrophes technologiques et responsabilité sociale. Paris: Ed du Seuil. Coleção «Science ouverte », 1981. 26 PERETTI-WATEL, PATRICK. Sociologie du risque. Paris : Armand Colin, 2000. 27 CASTEL, R. L’insecurité sociale.Quest-ce qu’être protegé? Coleção « La Republique des Idées ». Paris : Ed du Seuil, 2003. 28 CHEVALIER, JACQUES. L’état post-moderne. Paris: L.G.D.J., 2ª ed., 2004, p. 24.
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CHEVALIER, JACQUES. L’État post-moderne. Paris: L.G.D.J., 2ª ed., 2004, Introduction, ps. 9 a 17. RIVERO, JEAN. A propos des métamorphoses de l´administration d´aujourd´hui: démocratie et administration. In: Mélanges offerts à René Savatier. Paris: Dalloz, 1965. 31 VILLELA SOUTO, MARCOS JURUENA. In Conferência O dever de planejamento e o controle de legitimidade pelo Tribunal de Contas", proferida na I Jornada de Direito Administrativo Comparado, promovida pela Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e Centro de Pós-Graduação da Universidade Candido Mendes, em 28 de agosto de 2008.
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