SAÍDAS INSTITUCIONAIS OU A FORÇA DO PROCESSO DEMOCRÁTICO NA PREVALÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO? José Ribas Vieira 1.

INTRODUÇÃO A teoria constitucional ao longo da segunda metade do século passado foi consolidando modelos institucionais na tentativa de estabelecer um equilíbrio entre a doutrina da prevalência da norma constitucional e o princípio da separação de poderes. A busca desse equilíbrio numa estrutura de órgãos constitucionais apresenta o seu ponto mais sensível no fato de compatibilizar a vontade do legislador diante da carta constitucional. Na essência desse debate, a teoria constitucional de nossos dias não pode desconhecer o substrato da questão. Pois, trata-se, na verdade, da presença da força representativa democrática tanto na legitimidade do papel do legislador quanto na expressão do Poder Constituinte originário. Este processo de tensionamento institucional foi merecendo um balizamento no que se denominou de jurisdição constitucional. Teoricamente, tendo uma preocupação com o respeito ao Legislador e por conseqüência uma dosagem adequada do funcionamento da separação de poderes, mereceu uma sistematização por parte de Hans Kelsen.1 Entretanto, merece ser observado que, em realidade, coube a “práxis” política estabelecer os pontos centrais dessa justiça constitucional. Assim, foi a teoria constitucional americana desde o final do século XVIII e ao longo de um denso processo conflitivo institucional firmando a orientação prática de que caberia ao Poder Judiciário, tendo como filtros de não interferir, por exemplo, no sistema Legislativo quando dizia respeito estritamente a questões políticas e, também, o padrão da teoria do “self-restraint”, de atuar na prevalência da constituição diante de conflitos institucionais e normativos. No final do século retrasado, coube ao constitucionalista americano Thayer2 expor, de um modo bastante moderado e cristalino, mencionando os limites da atuação do Judiciário em termos de possíveis conflitos na aplicação do texto constitucional que não se tratava de uma supremacia de um dos poderes (no caso representado pela Corte Suprema americana) sobre os demais.

O percurso do sistema americano denominado de “judicial review” pode ser percorrido, mesmo com embates seriíssimos principalmente com o Legislativo, por sua origem no modelo anglo-saxônico. Historicamente, em especial no final do século XVI, o sistema parlamentar inglês acabou por consolidar numa estrutura constitucional de base de “common law” não escrita a sua atribuição da sua prevalência na ordem jurídica. Dessa forma, o “judicial review” plasmado nos Estados Unidos dentro do modelo da Constituição de 1787 incorporou, de algum modo, o jogo político contido na matriz parlamentarista inglesa. Vale ressaltar que, mesmo contendo essa dinâmica de conflito político, a experiência prática do “judicial review” não se tornou apta a ter uma estabilidade de caráter de reconhecimento de legitimidade. Tal fato deveu-se, num ponto, a não consagração pela constituição americana de norma outorgando ao seu Judiciário o papel de guardião da constituição. Num outro aspecto, apesar dos freios delimitados por Thayer, a atuação da Corte Suprema americana no caminhar do século passado foi de uma crescente politização acarretando uma descompensação institucional em destaque com o Legislativo. Esse contexto do “judicial review” dentro de uma compreensão do princípio da separação dos podres nos Estados Unidos ganha mais corpo com as decisões de casos como Brown vs Topeka em 19454 e, principalmente, com Roe vs Wade a respeito do aborto. A reação da doutrina constitucional americana foi firme no sentido de orientar uma compreensão da postura da Corte Suprema americana. Merece, dessa forma, o destaque a contribuição de Alexander Bickel3 ao apontar como justificativa explicativa da prevalência da decisão judicial sobre a força da democracia a explicitação do princípio contramajoritário. Os estudiosos como Bruce Ackerman4 e Mark Tushnet5 assumiram na última década do século XX uma posição mais radical de absoluto questionamento da fundamentação de legitimidade do sistema “judicial review” buscando estabelecer o fulcro da matriz da noção de “we the people” para dar uma sustentação mais justa para a separação de poderes.6 Ao lado do contexto do “judicial review” nos Estados Unidos para delimitar a prevalência da constituição diante do marco da estrutura poderes, cabe sublinhar o fato de que as constituições pós-1945 aperfeiçoaram essa equação ao consolidar um sistema concentrado e de caráter principiológico da sua jurisdição constitucional. Esse processo políticoinstitucional significou, estando garantido no corpo das constituições após a Segunda Guerra
2

Mundial a supremacia da Jurisdição constitucional, em razão de uma aparente neutralidade de atuação considerando os instrumentais de interpretações constitucionais aplicadas, um certo esmaecimento da questão de legitimidade. Questão esta, gize-se, mais uma vez, tão presente no sistema do “judicial review” americano. Independentemente do grau de crise de legitimidade desses modelos de justiça constitucional, constata-se a sua não adequação em referência a um pleno processo democrático decisório, como também, dos impasses no encaminhamento da própria separação de poderes. Diante dessa moldura de limites institucionais, aos constitucionalistas cabia ou uma trajetória como assumiram Ackerman e Tushnet de apelarem para uma radicalização democrática ou buscar um direcionamento de supremacia da constituição com respeito a vontade do legislador. Não se esqueça, ainda, que esse conflito entre as normas constitucionais e a força majoritária dos parlamentos com conseqüências para a divisão de poderes teve o seu perfil mais destacado com posições decorrentes de politização da justiça constitucional (ativismo judicial). Nesse universo confiltivo constitucional e de poder político, desponta o denominado modelo canadense. O surgimento do sistema canadense de equilíbrio de poderes com seu sistema constitucional decorre de um certo ponto bem específico. A estrutura jurídica do Canadá integrante de padrões do sistema do “comonn law” apresentava na segunda metade do século XX um esgotamento institucional em referência a efetivação de direitos em especial das minorias (indígenas). Essa limitação decorria de que o seu substrato normativo era o positivismo anglo-saxônico de Austin de natureza do respeito e cumprimento da norma. A ruptura dessa dinâmica decorreu de restaurar uma perspectiva de “soberania do parlamento” como tão bem defendida pelo constitucionalista inglês do século XIX Stone. Assim, a efetivação da “Carta de Direitos” de 1982 no Canadá tem um tríplice significado políticoinstitucional, a saber: a) a proteção de direitos; b) a ruptura com o positivismo de raiz austiniano; e, por fim, c) a configuração de uma outra separação de poderes. 2. DIÁLOGO INSTITUCIONAL A sistematização desse modelo de diálogo entre os poderes Legislativo e o Judiciário no Canadá merece todos os créditos a Kent Roach7. É importante sublinhar para a
3

compreensão da contribuição constitucional canadense centra-se no fato de ter como interlocutor o sistema do “judicial review” americano de modo a limitar a possibilidade de ativismo judicial. Tal aspecto decorreria de que a citada “Carta de Direitos” do Canadá de 1982 abre dois instrumentos institucionais capazes de reconfigurar não só o princípio da separação de poderes, como também, de limitar uma atuação mais ativa por parte do Judiciário. Acresce a esse contexto, há estrutura institucional canadense ser um sistema federativo acarretando, de forma natural, a aplicação desses instrumentos de aperfeiçoamento da divisão de poderes em relação a prevalência dos dispositivos constitucionais. Além de constatar a variável da “Carta de Direitos” de 1982 uma ruptura com o positivismo austiniano, ela faculta com base nas suas seções 1º e, respectivamente, 33 uma interlocução entre o Parlamento e a Corte Suprema canadense. A citada seção primeira estabelece a competência ao Legislativo e nas suas ramificações provinciais um limite de direitos fundamentais pautando, desse modo, as decisões da referida Corte Suprema. A seção 33 culmina com a clásula do “não obstante” (“override”) balizando, nessa direção, qualquer decisão judicial. São nesses parâmetros que se concentram a discussão tanto da teoria constitucional do Canadá como de constitucionalista afeitos a encontrar uma alternativa democrática entre a força da constituição e a postura de um dos poderes constitucionais. Kent Roach8 reconhece que a “Carta de 1982” não é a revolução esperada por muitos e que muitos temiam. É de preferência uma continuidade e enriquecimento de nosso sistema de “Common Law” e tradições democráticas. Não há dúvida nenhuma que os instrumentais institucionais moldados em 1982 inovaram um exemplo de sistema de “common law” tendo como centro a estrutura parlamentar e aproximando-se do Judiciário. Mas a questão que permanece, indaga-se, trouxe avanço para o sistema democrático? 3. DIÁLOGO INSTITUCIONAL E A QUESTÃO DEMOCRÁTICA Com o caminho aberto pelo modelo de diálogo institucional do Canadá, é fácil perceber que a teoria constitucional contemporânea diante desse “constitucionalismo cooperativo” ficou mais divida no seu encaminhamento em termos do debate da separação de poderes. Autores como Rosalind Dixon reportando a experiência recente da Corte sul-africana aponta que antes mesmo do enfraquecimento do “Judicial Review” diante de novas soluções institucionais, não se deva esquecer a relevância da justiça constitucional em termos de concretização de direitos sócio-econômicos no momento de desacordos políticos. A essa ressalva de Dixon diante de “pontos cegos” no quadro de conflitos sociais no qual pode haver uma adequada atuação dos juízes, há vozes tanto defensoras do papel do Legislativo como
4

Jeremy Waldron9 ou de alerta para os limites da proposta de diálogo institucional nas posturas deLuc Trembley10 e Jeremy Webber.11 O núcleo central de críticas ao “constitucionalismo cooperativo” desponta nos textos elaborados por Jeremy Waldron. Este estudioso pauta-se como irradiador do questionamento quanto ao papel limitado a ser dado ao Legislativo na discussão moral. A sua leitura reconhece, por conseqüência, uma maior abertura do legislador no processo decisório sobre o aspecto da moralidade. Luc Trembley segue uma orientação mais de descrever o modelo de diálogo institucional denotando que, nesse sistema, não haveria devido aos instrumentos já citados da “Carta de Direitos” de 1982 a prevalência do principio contramajoritário (Bickel) legitimador da supremacia do Judiciário. Assim, o autor tece os seus comentários em torno do padrão da legitimidade. Reconhece, desse modo, de saída, que o propalado modelo canadense traduz uma exacerbada retórica na sua natureza institucional. Lembra, ainda, o estudioso que, na verdade, o diálogo institucional proposto no Canadá enfraquece tanto o Legislativo atrelado às decisões judiciais como ao próprio Judiciário restringido aos padrões das mencionadas seções 1º e, respectivamente, 33 da “Carta de Direitos” de 1982. O importante na leitura da estrutura canadense de adequação do conflito constitucional e a separação de poderes é distinção entre duas concepções de diálogos saber: a de caráter deliberativa e a outra de conversação. Quanto a este, Luc Tremblay adverte que não tem sentido prático de efeitos. Ao dedicar-se ao diálogo deliberativo, examina o constitucionalista citado que ele deve estar pautado em condições. De forma perplexa, Tremblay observa, afinal, que tipo de diálogo sai dessa aproximação entre o Legislativo e o Judiciário no Canadá? De forma exemplificativa, o autor estudado nessa reflexão parte do “princípio da responsabilidade judicial” para demonstras os limites do diálogo institucional. Sublinha “Juízes que são demandados a aferir a constitucionalidade dos atos do legislativo devem seguir suas próprias convicções constitucionais”.12 Quanto a contribuição crítica de Jeremy Webber ao sistema da “Carta de Direitos” de 1982 está, essencialmente, próxima do pensamento de Waldron. Webber defende, de modo firme, o que se encontra em jogo é o processo democrático no embate constitucional e se há prevalência de um dos poderes. Esse estudioso australiano é bem claro na sua posição de não ser contra a um sistema como “judicial review” e a modelos institucionais. De sua parte o que merece reiteração como fica materializada, de modo efetivo para a sociedade, o quadro democrático. A sua visão traduz numa leitura comparativa entre as estruturas políticas da Austrália e do Canadá. O ponto de análise oferecido por Webber é mais o da dinâmica política, isto é, como atores políticos atuam do que propriamente o exame da legitimidade. Seu questionamento quanto a “Carta de Direitos” de 1982 estava voltada mais para um mapeamento “empírico” político e jurisprudencial das seções 1º e 33 do citado documento de protetivo de direitos no Canadá. Na
5

leitura de suas investigações reporta que a aplicação da seção 33 do “não obstante” (“override”) sobre a decisão judicial mereceu apenas dezessete situações sendo elas mais localizadas na Província do Quebec. Demonstra, assim, Webber não só o pouco alcance institucional desses instrumentos do diálogo entre o Parlamento canadense e sua Corte Suprema, como também, seu alcance mais regional. 4. OS IMPASSES INSTITUCIONAIS DO “JUDICIAL REVIEW” NO BRASIL Traçada essa trajetória histórica de uma compatibilidade entre a força normativa da constituição e o legislador no marco de uma justiça constitucional, cabe com os subsídios alcançados examinar o contexto institucional decorrente da Constituição Federal de 1988 diante desse questionamento. Na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal13, demonstrou-se no seu capítulo 3 como as expressões contidas em determinadas decisões judiciais como “força normativa dos fatos” e “separação de poderes mitigada”, devida ainda a um quadro jurídico da grandeza da Lei nº 9.868/99 e, também, em especial, da Emenda Constitucional nº 45/2004 (Emenda da Reforma do Judiciário e a própria composição do Supremo Tribunal Federal como resultado das nomeações concretizadas ao longo do início do primeiro mandato do Governo Luís Lula da Silva (2003-2006), traduziram num alargamento das atribuições institucionais da jurisdição constitucional brasileira. Foi voz corrente no Supremo Tribunal Federal pelo seu Presidente Gilmar Ferreira Mendes no correr do ano de 200814 para afastar o risco de uma possível substituição do Legislador pelos juízes constitucionais brasileiros foi bastante firme em diferenciar a representação política própria do parlamento e da representação argumentativa.15 É patente que, mesmo num procedimento de uma “práxis política”, essa afirmativa da Justiça Constitucional brasileira estar mais próxima de uma outra modalidade de representação da sociedade não possibilita o encaminhamento de um diálogo institucional com o legislativo. Pois, a concepção do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, sublinhe-se, é do reconhecimento dicotômico da representatividade das demandas sociais. Se há essa fissura no tocante o entendimento da legitimação das decisões judiciais, a representatividade argumentativa postulada pelo citado ministro do Supremo Tribunal Federal, pelo menos, estaria consonante a força democrática como é visualizada por Jeremy Waldron e Jeremy Webber? Na pesquisa16 materializada pelo projeto Dossiê Justiça para viabilizar Observatório da Justiça Brasileira (OJB) com o apoio financeiro da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça articulando investigadores científicos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e do Departamento de Direito da Universidade de Brasília (Unb) ao examinar os
6

denominados “hard cases”, passíveis de não uma determinada resposta certa, como o da célula tronco (a constitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.150/2005), o da infidelidade partidária e, por fim, o caso do Município Luís Magalhães (é a discussão em torno da Emenda Constitucional nº 26/96 acrescentando o parágrafo 4º ao artigo 18 da Constituição Federal de 1988 disciplinando a necessidade de Lei Complementar para regular a criação e fusão de municípios no Brasil) de avaliar a fundamentação democrática dessas referidas decisões. De forma conclusiva, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal atua de forma seletiva ou nos casos do processo democrático (a criação dos municípios ou da infidelidade democrática) de não auscultar segmentos da sociedade civil brasileira a esse respeito ou no caso da célulatronco, mesmo promovendo, audiência pública, tenta atuar em estabelecer condicionamentos para a manipulação genética prevista no citado artigo 5º da Lei n 11.150/2005. 4. CONCLUSÃO A reflexão desenvolvida foi no sentido de demonstrar que, na proporção da teoria constitucional contemporânea foi fortalecendo o princípio da prevalência da constituição, abriu-se a possibilidade da ampliação de conflitos institucionais decorrentes entre a justiça constitucional (“judicial review”) e a vontade do Legislador. Tal fato aponta para os limites impostos pelos parâmetros da separação de poderes. Em realidade, esse contexto mereceu maior adensamento de embates como o reconhecimento de questionamentos de legitimidade democrática tanto do legislador quanto da jurisdição constitucional. O denominado diálogo institucional proposto pelo modelo canadense mesmo tendo os méritos políticos e democráticos reconhecidos no pensamento de Kent Roach não consegue superar as agudas críticas de Jeremy Waldron e Jeremy Webber para uma expressão genuína da própria sociedade. Webber afasta que o critério institucional como é contido pela “Carta de Direitos” de 1982 já significaria uma garantia de avanço do jogo democrático. Em relação a esse debate de legitimidade da força de um dos poderes constitucionais, a estrutura política resultante da Constituição Federal de 1988 abriu a possibilidade para um “ativismo jurisdicional”. Por fim, provou-se que a representação argumentativa (Alexy) sustentada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Gilmar Ferreira Mendes não está apta não só para estabelecer um diálogo institucional de uma modalidade diferencia do imaginado por Luc Tremblay (diálogo deliberativo versus diálogo conversação) quanto a uma textura plena democrática para as decisões judiciais da corte constitucional brasileira.

7

Referência bibliográfica para este artigo: VIEIRA, José Ribas. Saídas institucionais ou a força do processo democrático na prevalência da Constituição? Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, fevereiro, 2009. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Tradução do alemão Alexandre Krug. Jurisdição Constitucional. São Paulo. Editora Martins Fontes. 2003. 2 Thayer, Erza R. Judicial Legislation: its Legitimate function in the development of the Common Law in JUDICIAL LEGISLATION: ITS LEGITIMATE FUNCTION IN THE DEVELOPMENT Of Common Law in Havard Law Review Nov1891, Vol. 5 Issue 4, p172-201, 30p; (AN 15244372). 3 BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics (organizada por Richard W. Bauman e Tsvi Kahana). New Haven. Yale University Press. Segunda edição.1986. 4 ACKERMAN, Bruce. We the People Foundations Cambridge. The Belknap Press of Havard University Press. 1995. 5 TUSHNET, Mark. Interpretation in Legislatures and Courts: Incentives and Institutional Design in The Least examined Branch The Role of Legislatures in the Constitutional State Cambridge. Cambridge University press. pp 355-378. 6 No tocante a esse ponto, vale lembrar que Ackerman reconhece, com o advento do “judicial review” um dualismo de poder sendo um deles emando de fonte essencialmente democrática. 7 ROACH, Kent. The Supreme Court on Trial Judicial Activism of democratic dialogue Toronto. Irwin Law. 2001 e, também, veja o número especial de 2007 da revista canadense Osgoode Hall Law Journal, vol. 45 no. 1 dedicado ao tema do diálogo institucional. 8 ROACH. op.cit. página 254. 9 WALDRON, Jeremy. Principles of Legislation in The Least Examined Branch op.cit pp.15 a 32. 10 TREMBLAY, Luc. The Legitimacy of judicial review: The Limits of dialogue between courts a and Legislatures in International Constitutional Law Journal vol. 3, number 4, 2005 pp. 617 – 648. 11 WEBBER, Jeremy. Institutional dialogue between courts and legislatures in the definition of fundamental rights; lessons from Canada (and elsewhere) in hhtp://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/2003/html (1 of 43) 23/1/2009 11.28;39 e, também, Democratic Decision Making as the First Principle of Contemporary Constitutionalism in The Least examined Branch. Op.cit pp. 411: 43. 12 TREMBLAY. op.cit. pág 635. 13 VIEIRA, José Ribas e vários autores (org. Vanice Lírio do Valle). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba. Editora Juruá. 2009 no prelo. E ver também verbete de autoria do autor citado “Preâmbulo” in 20 anos da Constituição Federal de 1988 (org. Walber Agra). Rio de Janeiro. Editora Forense. 2009 no prelo. Nesse verbete mencionado, discute-se a questão democrática e a separação de poderes. 14 Veja www.supremoemdebate.blogspot.com de 2008 sobre o assunto. 15 Vide especificamente ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos constitucionales. México, DF. Distribuciones Fontamara. Primeira reimpressão 2007. páginas 89 a 103 sobre a conceituação da representação argumentativa. 16 VIEIRA, José Ribas e vários autores. Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, nova série v. 1 n 3, Dez 2008.

1

8