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AGENTES PBLICOS
Sumrio: 1) Conceito de agente pblico. 2) Classificao dos agentes pblicos: agentes
polticos, servidores pblicos, agentes particulares em colaborao. 3) Regimes jurdicos dos
servidores pblicos. 3.1) Regime estatutrio. 3.2) Regime trabalhista. 3.3) Regime especial
temporrio. 4) Organizao funcional: cargos, empregos e funes pblicas. 5) Normas gerais
aplicveis a todos os servidores pblicos. 6) Aspectos gerais do regime estatutrio dos
servidores pblicos civis da Unio, autarquias e fundaes federais de direito pblico (Lei
8112/90). 6.1) Provimento de cargo pblico. 6.2) Estabilidade. 6.3) Direitos e vantagens. 6.4)
Lotao e relotao do servidor. 6.5) Substituio do servidor. 6.6) Deveres e proibies. 6.7)
Responsabilidades e processo disciplinar. 6.7.1) As trs instncias de responsabilidade; 6.7.2)
Independncia entre instncias, hipteses de comunicabilidade e efeitos da condenao
penal. 6.7.3) Sanes por ato de improbidade administrativa. 6.7.4) O processo administrativo
disciplinar. 6.7.5) A verdade sabida e o termo de declarao. 6.7.6) A ao regressiva
contra o servidor pblico. 6.8) Desprovimento de cargo pblico. 6.9) Noes sobre a
previdncia do servidor pblico. 7) Noes sobre o regime estatutrio militar. 8) Agentes de
fato.

1) CONCEITO DE AGENTE PBLICO


Os entes estatais e rgos que os integram so categorias ideais, fictcias, cuja vontade e
autoridade so exteriorizadas por pessoas naturais genericamente denominadas de
agentes pblicos, que movimentam a mquina do Poder Pblico.
Ento, para que tais atribuies (do Estado) se concretizem e ingressem no mundo natural
necessrio o concurso de seres fsicos, prepostos condio de agentes. O querer e o agir destes
sujeitos que so, pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por seus rgos),
de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualidade de agentes, seu querer e seu agir so recebidos como
o querer e o agir dos rgos componentes do Estado; logo, do prprio Estado. Em suma, a vontade e
a ao do Estado (manifestada por seus rgos, repita-se) so constitudas na e pela vontade e ao
dos agentes; ou seja: Estado e rgos que o compem se exprimem atravs dos agentes, na medida
em que ditas pessoas fsicas atuam nesta posio de veculos de expresso do Estado.1
Os entes estatais e os rgos superiores que os integram esto, em regra, previstos na
Constituio Federal (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, Congresso Nacional,
Senado Federal, Cmara dos Deputados, Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Contas da
Unio, Juzes Federais, Juzes do Trabalho etc.) ou em leis de organizao administrativa
(empresas pblicas, autarquias, fundaes estatais, Ministrio da Fazenda, etc.).
Alm das pessoas vinculadas diretamente ao Estado, existem outras que, apesar de no
terem ligao direta com qualquer rgo ou ente integrante do aparelho estatal, tambm
desempenham atividades afetadas ao Poder Pblico, isto , funes estatais, e, portanto,
tambm so agentes pblicos. Todas essas pessoas que exprimem manifestao estatal,
integrando ou no os quadros do Estado, recebem a denominao genrica de agentes
pblicos, conforme a lio do mestre Celso Antnio Bandeira de Mello:
Esta expresso - agentes pblicos a mais ampla que se pode conceber para designar genrica e
indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua
vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que
desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. (...) alguns integram o
1

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.136.

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aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais). Outros no integram a
constelao de pessoas estatais, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele
(concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou ofcio pblico, alguns requisitados,
gestores de negcios pblicos e contratados por locao civil de servios). Todos eles, entretanto,
esto sob um denominador comum que os radicaliza: so, ainda que alguns deles apenas
episodicamente, agentes que exprimem manifestao estatal, munidos de uma qualidade que s
podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a assim agirem ou,
quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes.2
No dizer de Maria Sylvia Di Pietro, agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao
Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta.3
Para o saudoso professor Digenes Gasparini, so todas as pessoas fsicas que sob qualquer
liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam
atividades que esto sob sua responsabilidade.4
Assim, so exemplos de agentes pblicos: o Presidente da Repblica, os seus Ministros,
os Deputados, Vereadores, Juzes e demais ocupantes de cargo pblico, assim como os
concessionrios, permissionrios de servio pblico, as pessoas s quais so delegadas
funes pblicas, tais como os tabelies, diretores de faculdades, os mesrios eleitorais e
at mesmo os contratados em regime de locao civil.
Em suma, a noo abarca todos os que desempenhem funo pblica e, por certo, enquanto a
desempenham, independentemente da existncia de vnculo, e se este existir so irrelevantes a forma
de investidura e a natureza da vinculao que os prende Administrao Pblica.5
Da porque dispe o art.2 o da Lei 8.429/1992 (que trata da ao por improbidade
administrativa): Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior (qualquer dos poderes
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Esta noo do que seja agente pblico tambm se revela importante na prtica, pois tem
estreita ligao com a figura da autoridade para fins de sujeio passiva ao mandado de
segurana:
Bem por isto, natural que seja impetrvel segurana contra diretor de Faculdade particular
reconhecida com relao a atos que digam respeito sua atividade ordenadora ou decisria de ensino.
De igual modo, os titulares de servios notariais ou de registro, conquanto conservem sua qualidade
de particulares (art.236 da Constituio), estranhos, pois, ao conceito de funcionrio ou de servidor
pblico, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana, posto que agem como delegados de
funo pblica. O dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista (pessoas
qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade
econmica, tambm pode ser enquadrado como autoridade no que concerne a atos expedidos para
2

Idem, p.230-239.
DI PIETRO, Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.422.
4
GASPARINI, Direito Administrativo, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2202, p.128.
5
Idem, p.128-129.
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cumprimento de normas de Direito Pblico a que tais entidades estejam obrigadas, como, exempli
gratia, os relativos s licitaes pblicas que promovam.6
2) CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
A classificao dos agentes pblicos pode ser feita segundo variados aspectos. Levando
em conta a pessoa poltica ao qual est vinculado, o agente pblico poder ser federal,
estadual, distrital ou municipal. Considerando ainda algumas peculiaridades especficas do
regime disciplinar, o agente pblico poder ser civil ou militar.
Todavia, no que concerne a aspectos substanciais da sua vinculao ao Poder Pblico, a
classificao dos agentes pblicos costuma ser feita pela doutrina segundo trs categorias:
i) agentes polticos; ii) servidores estatais e iii) particulares em colaborao com a
Administrao.
Agentes Polticos so aqueles que ocupam os mais altos cargos da estrutura
organizacional do Estado, dispostos na Constituio Federal como instrumentos de
exerccio do poder poltico, manifestado na vontade superior do Poder Pblico. So
exemplo, o Presidente da Repblica e seus Ministros, os Governadores, Prefeitos e seus
Secretrios, os Senadores, Deputados etc.
Existe controvrsia entre os juristas acerca de quais seriam os agentes polticos, sobretudo
no que tange incluso dos juzes e membros do MP nesta categoria. Hely Lopes
Meirelles considera os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico como agentes
polticos, haja vista a independncia funcional que lhes garantida no exerccio das suas
funes institucionais:
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e
Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os
membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder
Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e
da Justia, Promotores e Curadores Pblicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e
Conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia
funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao
quadro do servio pblico.7
Celso Antnio Bandeira de Mello tem uma concepo mais restrita acerca dos agentes
pblicos classificados como agentes polticos, considerando como tais somente aqueles
que mantm vnculo de natureza poltica com o Estado (e no vnculo de natureza
profissional), da porque no inclui nesta categoria os membros do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico. Convm conferir as suas palavras:
Agentes Polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja,
ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder.
Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o
Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos do
Chefe de Executivo, isto Ministros e Secretrios das diversas Pastas, bem como os Senadores,
Deputados federais e estaduais e os Vereadores.8
6

Ib idem, p.231.
MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.77.
8
Curso..., cit., p.232.
7

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Comentando tal divergncia existente na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro prefere a


concepo mais restrita, porquanto a idia de agente poltico liga-se, indissociavelmente, de
governo e de funo poltica, a primeira dando idia de rgo (aspecto subjetivo) e, a segunda, de
atividade (aspecto objetivo), sendo que, no Brasil, a participao do Judicirio em decises
polticas praticamente inexiste, pois a sua funo se restringe, quase exclusivamente, atividade
jurisdicional sem grande poder de influncia na atuao poltica do Governo, a no ser pelo controle
a posteriori.9
O mesmo se diga com relao aos membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, o
primeiro exercendo uma das funes essenciais justia, ao lado da Advocacia Geral da Unio, da
Defensoria Pblica e da Advocacia, e o segundo a funo de auxiliar do Legislativo no controle sobre
a Administrao. Em suas atribuies constitucionais, nada se encontra que justifique a sua incluso
entre as funes de governo; no participam, direta ou indiretamente, das decises governamentais.
No basta o exerccio de atribuies constitucionais para que se considere como agente poltico
aquele que as exerce. So, portanto, agentes polticos, no direito brasileiro, apenas os Chefes dos
Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretrios de Estado, alm de
Senadores, Deputados e Vereadores.10
Da porque a doutrina majoritria prefere entender que a categoria dos magistrados e a dos
membros do Ministrio Pblico fica bem mais alocada entre os servidores estatutrios vitalcios. 11
Em tpico posterior veremos em que consiste tal categoria.
Servidores Estatais so todos aqueles que entretm com o Estado e suas entidades da
Administrao indireta, independentemente de sua natureza pblica ou privada (autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) relao de trabalho de natureza
profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia.12
Na doutrina de Celso Antnio, os servidores estatais subdividem-se em duas categorias: 1)
servidores pblicos, isto , das pessoas de Direito Pblico (Unio, Estados, Distrito
Federal, Municpios, suas autarquias e fundaes estatais de Direito Pblico); 2) servidores
das pessoas governamentais de Direito Privado (empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes estatais de Direito Privado).
Nesse prisma, servidores pblicos so todos aqueles que mantm vnculo de trabalho
profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico. Em suma: so os
que entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao de
trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia.13
Como se v, a expresso servidor pblico, em seu sentido lato, abrange tanto os titulares
de cargos pblicos quanto os ocupantes de empregos pblicos, alcanando ainda os que
exercem funo pblica, como ser visto mais adiante em tpico especfico.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os servidores pblicos compreendem:
9

Direito Administrativo, cit., p.423.


Idem.
11
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 420.
12
BANDEIRA DE MELLO, Curso..., cit, p.242.
13
Idem, p.242-243.
10

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1. os servidores estatutrios, sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos; 2. os


empregados pblicos, contratados sob regime da legislao trabalhista e ocupantes de empregos
pblicos; 3. os servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender
necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art.37, IX, da Constituio); eles exercem
funo, sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico.14
Na vigncia da Constituio anterior, os servidores estatutrios eram chamados de
funcionrios pblicos. A atual Carta ora utiliza termo amplo servidor pblico, ora faz aluso
aos servidores ocupantes de cargos pblicos (vide arts.37 a 41).
preciso fazer uma ressalva em relao aos servidores contratados em regime de
emprego pblico.
Se prestarem servios para entes de Direito Pblico (Administrao direta, autarquias e
fundaes), sero, na esfera federal, regidos pela Lei 9962/2000 naquilo que esta modificar
a legislao trabalhista geral. H, portanto, a, um regime misto de emprego.
Se prestarem servios para entes de direito privado (empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico), estaro
integralmente submetidos ao regime trabalhista geral. Para diferenci-los, alguns
doutrinadores os denominam servidores governamentais.
Quanto aos servidores temporrios, como dito, so agentes contratados por prazo
determinado para que a Administrao Pblica possa atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico (CF, art.37, IX). No mbito federal, tal contratao
regulamentada pela Lei 8745/93, com alteraes dadas pela Lei 9849/99.
Digenes Gasparini qualifica necessidade temporria aquela qualificada por sua
transitoriedade; a que no permanente; aquele que se sabe ter um fim prximo. Em suma, a que
passageira. So exemplos de necessidade temporria cujo atendimento pode ser conseguido com
esses contratos: a restaurao do sistema virio e dos servios de comunicaes destrudos por uma
inundao; a continuidade dos servios de magistrio em razo do afastamento sbito e prolongado
do professor titular; a vacinao emergencial da populao em razo de um surto epidmico
imprevisvel; o recenseamento e outros levantamentos estatsticos; a melhoria do servio pblico
tornado de baixa qualidade pela falta de servidores e a sua continuidade em razo de greve. A
necessidade a ser atendida, alm de temporria, h de ser de excepcional interesse pblico.15
Particulares em colaborao com a Administrao so aqueles agentes que, apesar de
no terem vnculo direto com o aparelho estatal, exercem funo pblica, ainda que em
carter provisrio, tal como acontece com os leiloeiros, tradutores, peritos, concessionrios
etc.
Celso Antnio Bandeira de Mello aponta as seguintes espcies de agentes por
colaborao:
a) requisitados para prestao de atividade pblica, quais os jurados, membros de Mesa receptora ou
apuradora de votos quando das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio etc. Estes
agentes exercem um mnus pblico; b) ao que sponte prpria assumem a gesto da coisa pblica
14
15

Direito Administrativo, cit., p.424.


Direito Administrativo, cit., p.149-150.

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como gestores de negcios pblicos, perante situaes anmalas, para acudir a necessidades
pblicas prementes; c) contratados por locao civil de servios (como, por exemplo, um advogado
ilustre contratado para sustentao oral perante Tribunais); d) concessionrios e permissionrios de
servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblico, quais os titulares de
serventias da Justia no oficializadas, como o caso dos notrios, ex vi do art.236 da Constituio, e
bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Pblico, certos atos dotados
de fora jurdica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.16
No mesmo sentido a lio de Maria Sylvia Di Pietro:
Nesta categoria entram as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio,
com ou sem remunerao. Podem faz-lo sob diversos ttulos, que compreendem: 1. delegao do
Poder Pblico, como se d com os empregados das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, os que exercem servios notariais e de registro (art.236 da Constituio), os
leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos; eles exercem funo pblica, em seu prprio nome, sem
vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao do Poder Pblico. A remunerao que recebem no
paga pelos cofres pblicos mas pelos terceiros usurios do servio; 2. mediante requisio,
nomeao ou designao para o exerccio de funes pblicas relevantes; o que se d com os
jurados, os convocados para prestao de servio militar ou eleitoral, os comissrios de menores, os
integrantes de comisses, grupos de trabalho etc.; tambm no tm vnculo empregatcio e, em geral,
no recebem remunerao; 3. como gestores de negcio que, espontaneamente, assumem
determinada funo pblica em momento de emergncia, como epidemia, incndio, enchente etc.17
Saliente-se que os titulares de servio notarial e de registro (cartrios) so particulares
em colaborao, que agem por delegao do Poder Pblico, ainda que sejam
selecionados por concurso pblico por fora de norma constitucional expressa
(art.236, 3). Conforme j decidiu o STF, esses agentes no esto investidos em
cargos, pois exercem suas atribuies em carter privado (ADI 2.602/MG, DJ de
31/03/2006).
Outra situao sui generis a dos recrutados para o servio militar. Eles no esto
inseridos no quadro funcional da instituio militar, nem exercem cargos. Apenas so
convocados mediante recrutamento para o treinamento militar. Por isso so tambm
considerados particulares em colaborao com a Administrao, apesar de manterem certo
vnculo funcional com o aparelho estatal durante o perodo do servio militar.
Para melhor visualizar o panorama dos agentes pblicos no ordenamento jurdico
brasileiro, apresentamos o seguinte quadro sintico:

I) AGENTES POLTICOS:
- Titulares de cargos estruturais organizao poltica do pas.
- Integram o arcabouo constitucional e formam a vontade superior do Estado nos destinos da sociedade.
- No h vnculo profissional duradouro, mas, sim, vnculo eventual (circunstncias histricas) de natureza poltica.
- Exercem cargos eletivos (Presidente, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador) ou cargos superiores de
confiana (Ministros, Secretrios).
- So denominados membros de poder, porque suas prerrogativas funcionais decorrem diretamente da Constituio.
OBS: A doutrina diverge sobre a incluso, nesta categoria, dos membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
dos Tribunais de Contas, por serem tambm membros de poder. Alguns preferem inserir estes na categoria dos
16
17

Op. cit., p.235-236.


Op. cit., p.427.

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servidores estatais, dado o seu vnculo profissional e no eventual. Sob essa tica, seriam servidores especiais, eis
que vitalcios.

II.1.1) SERVIDORES ESTATUTRIOS:


- Titulares de cargos pblicos
- Regime estatutrio
- Cada ente poltico edita a sua legislao
- No mbito federal h a Lei 8112/90
- Em regra, ingressam por concurso
pblico, salvo os detentores de cargo de
confiana.
II.1.2) EMPREGADOS PBLICOS:
II) SERVIDORES ESTATAIS:

II.1) SERVIDORES PBLICOS:

Vnculo
de
natureza
profissional e carter no
eventual.

- Ocupam cargos ou empregos nos


entes de Direito Pblico (Unio,
Estados, DF, Municpios, autarquias e
fundaes de Direito Pblico).

- Titulares de empregos pblicos


- Regime contratual
- Regidos pela CLT e algumas disposies
de Direito Pblico.
- No mbito federal, alm da CLT, aplicase a Lei 9962/2000. No pode haver leis
estaduais ou municipais tratando de
legislao trabalhista.
Normalmente
exercem
funes
materiais subalternas.
- Em regra, ingressam por concurso
pblico, salvo os que exercem funes
superiores de confiana.
II.1.3) CONTRATADOS TEMPORRIOS

- Atendem a necessidade temporria de


excepcional interesse pblico (CF/88,
art.37, IX).
- Regime de contrato administrativo
especial.
- Cada ente poltico editar legislao
sobre a matria.
- No mbito federal h a Lei 8745/93.
- No ingressam por concurso pblico,
mas h casos de processo seletivo
simplificado.

II.2) EMPREGADOS GOVERNAMENTAIS:


Servidores
de
pessoas
governamentais de Direito Privado
(empresas
estatais
e
fundaes
estatais de Direito Privado)
-Regime trabalhista comum (CLT), com
algumas peculiaridades previstas na
CF/88.

III.1) REQUISITADOS, NOMEADOS OU DESIGNADOS:


III) PARTICULARES EM COLABORAO
- No integram o aparelho estatal
- Exercem munus pblico.
- Vinculam-se por contratos, atos ou fatos
administrativos, a depender do caso.

- jurados, mesrios eleitorais, comissrios de menores, recrutados etc.


III.2) GESTORES DE NEGCIOS PBLICOS:
- situaes de urgncia em que se torne imprescindvel a atuao
estatal.
III.3) CONCESSIONRIOS, PERMISSIONRIOS OU DELEGADOS
DE FUNES OU OFCIOS PBLICOS:
- prestao de servios pblicos ou atividades delegadas pelo Poder
Pblico (ex: diretores de faculdades privadas, notrios titulares de

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cartrios).

3) REGIMES JURDICOS DOS SERVIDORES PBLICOS


Conforme j se disse, os servidores pblicos (em sentido amplo) so todos aqueles que
mantm vnculo de trabalho profissional com as entidades governamentais da
Administrao direta e indireta.
Esse vnculo de trabalho profissional, por sua vez, variar conforme o regime jurdico
adotado para cada servidor.
Entende-se por regime jurdico o conjunto das regras de direito que ordenam determinada
atividade ou relao jurdica.
Sob este aspecto do regime jurdico, existem trs categorias de servidores: a) servidores
pblicos estatutrios; b) servidores pblicos trabalhistas; c) servidores pblicos
temporrios.
Atualmente no mais prevalece a regra do regime jurdico nico, anteriormente previsto no
art.39 da Carta Poltica de 1988, em sua redao original, que tentava, sem sucesso,
estabelecer uma isonomia entre os servidores da Administrao direta e autrquica. Com o
advento da Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa), a norma constitucional
passou a admitir que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotassem
mais de um regime jurdico para seus servidores, com a instituio de conselhos de poltica
de administrao e remunerao de pessoal.
A doutrina destaca bem essa modificao ocorrida no servio pblico brasileiro:
O efeito da alterao de simples inteligncia: com a extino desse regime, a Constituio passou
a permitir que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possam recrutar servidores sob
mais de um regime jurdico. Desse modo, ser possvel, por exemplo, que um Estado tenha grupo de
servidores estatutrios e outro de servidores trabalhistas, desde que, claro, seja a organizao
funcional estabelecida em lei. O mesmo ser permitido para as demais pessoas federativas. Alis, a
prpria Unio Federal, como j vimos, j tem a previso de servidores estatutrios (Lei 8112/90) e de
servidores trabalhistas (Lei 9962/2000 e legislao trabalhista). Nada impedir, claro, que a
entidade poltica adote apenas um regime funcional em seu quadro, mas, se o fizer, no ser por
imposio constitucional, e sim por opo administrativa, feita em decorrncia de avaliao de
convenincia, para melhor atender a suas peculiaridades. A qualquer momento, no entanto, poder
modificar a estratgia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que, logicamente, o novo
sistema seja previsto em lei.18
A Emenda Constitucional n.19, de 4-6-98, trouxe algumas modificaes nessa sistemtica, pois
excluiu a exigncia de regime jurdico nico, contida no caput do artigo 39, bem como a regra da
isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou
entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que constava no 1 do mesmo
dispositivo. Com a excluso da norma constitucional do regime jurdico, ficar cada esfera de
governo com a liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja o
contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a prpria Constituio impe,
implicitamente, o regime estatutrio, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos
18

CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.484.

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organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica,


Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exeram atribuies
que o legislador venha a definir como atividades exclusivas de Estado, conforme previsto no
artigo 247 da Constituio, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional n.19/98.19
Registre-se que, recentemente, o STF, em deciso liminar na ADIN 2135-4 proferida em
agosto/2007, posicionou-se pela inconstitucionalidade formal da EC 19/98 no que concerne
nova redao atribuda ao caput do art.39 da CF/88. Com isso, voltou a prevalecer a
aludida redao original que impe o regime jurdico nico.
O fato de haver previso de um regime jurdico nico, segundo entende Celso Antnio
Bandeira de Mello, no significa que cada ente poltico s possa adotar o regime de cargos
para seus servidores. Com efeito, a prpria Constituio, em outros dispositivos originais,
fala tambm na existncia de empregos pblicos, admitindo, ento, regimes diversificados
em certas hipteses. Para o autor, portanto, o tema comporta uma interpretao
sistemtica da Carta Magna:
A Constituio, antes do advento da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, dispunha
no art.39, caput, o seguinte: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no
mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da
administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. A partir disto prosperou,
com irrefragvel fora, a inteleco, que sempre sustentamos ser errnea, de que as pessoas jurdicas
de direito pblico s poderiam adotar um regime, que veio a ser o de cargo pblico, banido ento o
regime de emprego. Sobrevindo a Emenda 19, o caput do art.39 foi alterado e no se fez mais
qualquer meno a regime nico. Desde ento surgiu o entendimento de que a lei poderia, se lhe
parecesse bem, adotar o regime de emprego para as mais diversas atividades da Administrao direta,
autrquica e fundacional. Ocorre que, consoante dito, em 2 de agosto do corrente, o Supremo
Tribunal Federal, em deciso publicada no dia 14 do mesmo ms, apreciando pedido liminar na ADIn
2.135-4 proposta pelo PT, PDT, PCdoB e PSB houve por bem suspender, at deciso final da ao, a
eficcia da nova redao do caput do art.39 introduzida pela referida Emenda, por vcio de
tramitao, restaurando, ento, o art.39 original, embora com efeitos ex nunc, como prprio das
medidas cautelares. (...) Uma vez que se afirmou que podem existir cargos e empregos nas pessoas
jurdicas de direito pblico, mesmo existindo a previso de regime jurdico nico, agora restaurada,
cumpre responder a duas questes. A primeira delas : como se pode promover a convivncia do
art.39, que prev regime jurdico nico, com disposto nos precitados arts.51, IV, 52, XIII, 61, 1, II,
a, e 114, que contemplam a existncia tambm de empregos nas pessoas de direito pblico? A
conciliao destes dispositivos possvel desde que se entenda que o pretendido pelo art.39 no foi
estabelecer obrigatoriamente um nico regime para todos os servidores da Administrao direta,
autrquicas e fundaes pblicas, mas impor que a Unio e suas entidades da Administrao indireta,
Estados e suas entidades da Administrao indireta e Municpios e suas entidades da Administrao
indireta tenham, nas respectivas esferas, uma uniformidade de regime para seus servidores. Ou seja:
inadmite-se que quaisquer destas pessoas adotem para si um dado regime e atribuam autarquia tal,
autarquia qual ou a fundao tal, diferentes regimes, criando uma pluralidade deles como ocorria
antes da Constituio de 1988. Deve haver, isto sim, um regime jurdico nico na intimidade das
diversas ordens de governo. Em outras palavras: possvel (embora afigure-se-nos inconveniente)
que as atividades bsicas estejam sujeitas ao regime de cargo, isto , estatutrio, enquanto algumas
remanescentes, de menor importncia, sejam exercidas sob regime de emprego. Inversamente, no
possvel haver diversidade de regimes entre Administrao direta e as distintas pessoas das
respectivas Administraes indiretas. (...) para os servidores da Administrao direta, autarquias e
19

DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.430-431.

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fundaes de Direito Pblico (ou seja: servidores das pessoas jurdicas de Direito Pblico),
indubitavelmente, o regime normal, corrente, ter de ser o de cargo pblico, admitindo-se,
entretanto, como ao diante se explicar, casos em que cabvel a adoo do regime de emprego para
certas atividades subalternas.20
Tm-se, assim, trs regimes jurdicos, que podem ser concomitantemente adotados pela
Administrao Pblica direta e autrquica.
3.1) REGIME ESTATUTRIO
O regime estatutrio aquele adotado em relao aos servidores detentores de cargos
pblicos. As suas disposies decorrem diretamente da lei, o que significa dizer que o
vnculo que une o servidor ao Poder Pblico no tem natureza contratual. As suas regras
esto previstas na Constituio, nas leis e em regulamentos administrativos.
Regime estatutrio o conjunto de regras que regulam a relao jurdica funcional entre servidor
pblico estatutrio e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto
funcional da pessoa federativa. As regras estatutrias bsicas devem estar contidas na lei; h outras
regras, todavia, mais de carter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos,
como decretos, portarias, circulares etc. As regras bsicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A
lei estatutria, como no poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre
servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutrio, h um regime constitucional
superior, um regime legal contendo a disciplina bsica sobre a matria e um regime administrativo de
carter organizacional.21
Alm de no ter natureza contratual, como j ressaltado, o regime estatutrio apresenta
como caracterstica a sua pluralidade normativa, o que significa dizer que pode haver
mais de um regimento funcional, conforme o ente poltico e a categoria do servidor.
De fato, cada ente poltico autnomo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) dever
elaborar o seu estatuto funcional, respeitados, claro, os ditames constitucionais acerca do
tema.
No caso da Unio, o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais a Lei 8112/90.
Outrossim, ao lado do regime estatutrio geral direcionado grande massa dos servidores
de cada ente poltico, podero ainda existir regimes estatutrios especiais direcionados a
determinados servidores que exeram funo cuja peculiaridade demande tratamento
diferenciado.
o caso, por exemplo, dos advogados e defensores pblicos, alm de professores,
policiais, auditores fiscais que em algumas unidades federativas tm estatuto prprio,
diverso do geral.22 Sujeitos a regimes estatutrios especiais esto tambm os juzes, os
membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, valendo lembrar que alguns
autores os incluem dentre os servidores pblicos em sentido amplo, enquanto outros os
incluem na categoria dos agentes polticos.

20

Curso..., cit., p.250-252.


CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.477.
22
Idem, nota de rodap, p.476.
21

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Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho disciplinada por
diplomas legais especficos denominados estatutos. Nos estatutos esto inscritas todas as regras que
incidem sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos
servidores e do Estado. Essa categoria ainda admite uma subdiviso: a dos servidores pblicos
sujeitos ao estatuto geral da pessoa federativa correspondente, e a dos servidores pblicos sujeitos a
estatutos especiais. De fato, como regra, ao lado do estatuto geral dos servidores pblicos, que
disciplina os quadros funcionais em geral, com suas classes e carreiras, vicejam estatutos especiais,
que regulam a relao jurdica de trabalho de certas categorias especficas de servidores (...) Cada
pessoa da federao, desde que adote o regime estatutrio para seus servidores, precisa ter a sua lei
estatutria para que possa identificar a disciplina da relao jurdica funcional entre as partes. H,
pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autnomo em
relao aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o
poder de organizar seus servios e seus servidores. Em alguns casos, certos Municpios adotam as
regras do estatuto do respectivo Estado. Se assim for, no entanto, a adoo do regime deve ter sido
autorizada em lei municipal, considerando-se que esta, em ltima instncia, repetiu todas as normas
da lei estatutria do correspondente Estado.23
O fato de o regime estatutrio no ter natureza contratual de suma importncia, pois
esta caracterstica implica que possa haver modificao do regime pela simples mudana
da lei, a critrio do Poder Pblico, justamente por no haver acordo bilateral de vontades
no estabelecimento das normas de regncia.
Contra isso os servidores estatutrios no podem se insurgir, o que significa dizer que no
h direito adquirido a regime jurdico, entendimento esse j consolidado por inmeros
precedentes jurisprudenciais (v.g. STF, AI-ED 567.722/MG, DJ de 28/09/2007).
Jos dos Santos Carvalho Filho nos fornece lio esclarecedora sobre o tema:
O servidor, quando ingressa no servio pblico sob regime estatutrio, recebe o influxo das normas
que compem o respectivo estatuto. Essas normas, logicamente, no so imutveis; o Poder Pblico
pode introduzir alteraes com vistas melhoria dos servios, concesso ou extino de vantagens,
melhor organizao dos quadros funcionais etc. Como as normas estatutrias so contempladas em
lei, segue-se que tm carter genrico e abstrato, podendo sofrer alteraes como ocorre,
normalmente, em relao aos demais atos legislativos. O servidor, desse modo, no tem direito
adquirido imutabilidade do estatuto, at porque, se o tivesse, seria ele um obstculo prpria
mutao legislativa. Citemos um exemplo: suponha-se que o estatuto do servidor, quando este foi
nomeado para o cargo, contemplasse uma licena para estudar no exterior. Nada impede que o Poder
Pblico extinga a licena posteriormente, por entend-la inconveniente Administrao. O servidor
no tem direito adquirido manuteno da referida licena no estatuto funcional. Esse um ponto de
grande relevncia, no se podendo perder de vista que as leis que traduzem normas gerais e abstratas,
como o caso dos estatutos, so normalmente alterveis.24
Deveras, quando se fala em direitos subjetivos tem-se em mira vantagens concretas
usufrudas por determinado servidor e no propriamente a permanncia da lei abstrata que
as contempla.
Nesse prisma, o servidor pblico somente ter direito adquirido se j houver reunido os
requisitos necessrios ao exerccio de determinado direito previsto na lei revogada, pelo
23
24

Ib idem, p.476-478.
Ib idem, p.495.

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que a lei revogadora no poder retroagir. Nesses casos, a mudana do Estatuto no


afetar o direito do servidor, se j adquirido ao tempo da lei anterior.
Vale dizer: o Estatuto muda (no h direito adquirido a sua permanncia); mas a vantagem
que nele era prevista permanece em relao aquele determinado servidor na medida em
que reuniu os requisitos para usufru-la (direito adquirido ao benefcio).
A lei estatutria contempla vrios direitos individuais para o servidor. A aquisio desses direitos,
porm, depende sempre de um suporte ftico ou, se se preferir, de um fato gerador que a lei
expressamente estabelece. Se se consuma o suporte ftico previsto na lei e se so preenchidos os
requisitos para o seu exerccio, o servidor passa a ter direito adquirido ao benefcio ou vantagem
que o favorece. Aqui, portanto, no se trata do problema da mutabilidade das leis, como antes, mas
sim da imutabilidade do direito em virtude da ocorrncia do fato que o gerou. Cuida-se nesse caso de
direito adquirido do servidor, o qual se configura como intangvel mesmo se a norma vier a ser
alterada. que, como sabido, a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, como proclama o art.5o, XXXVI, da Constituio Federal. Vejamos um exemplo:
suponha-se que o estatuto funcional do servidor, quando de seu ingresso no servio pblico,
admitisse adicional por tempo de servio, conferindo o percentual de cinco por cento dos
vencimentos para cada perodo de cinco anos de efetivo exerccio (qinqenios). No tem o servidor
direito adquirido permanncia do adicional; em outras palavras, a Administrao pode extingui-lo.
Se a extino se der, para exemplificar, quando servidor j tiver onze anos de servio, a norma ter
sofrido alterao, mas ter ele direito adquirido ao percentual de dez por cento, porque a essa altura
se ter completado o fato gerador do direito percepo desse percentual: o exerccio das funes
pelo perodo de dois qinqenios. Caso a extino ocorra quando o servidor conte apenas com dois
anos de efetivo exerccio, nenhum direito ter, porquanto no se ter consumado nem o fato gerador
do primeiro percentual, qual seja, o exerccio da funo por cinco anos. A situao aqui de mera
expectativa, diferente da anterior, em que o fato realmente se consumou, originando a aquisio do
direito.25
Saliente-se, porm, que o direito adquirido somente prevalece em relao s normas
infraconstitucionais e s emendas constitucionais (poder constituinte derivado). No se
pode invocar direito adquirido contra a Constituio originria, que consubstancia o
prprio nascedouro da ordem jurdica.
Da porque o art.17 do ADCT estabeleceu expressamente que os vencimentos, a
remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que
estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente
reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito
adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
Pela importncia de que se reveste o regime estatutrio, predominante no mbito da
Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, estudaremos posteriormente as
suas peculiaridades em tpico separado.
3.2) REGIME TRABALHISTA
Para o exerccio de determinadas atividades, a Administrao poder optar em contratar
agentes pblicos sob regime de emprego (trabalhista), ao invs de cargo (regime
estatutrio).
25

Ib idem, p.495-496.

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Nesses casos, a natureza do vnculo que unir o servidor ao Estado ser contratual
(negcio jurdico bilateral, submetido a regras e princpios do Direito Pblico).
Tratando-se, portanto, de empregado pblico, devero ser aplicadas as normas
referentes legislao trabalhista (Constituio, CLT e leis esparsas). claro que, sendo,
empregador o Estado, incidem algumas normas de direito pblico na relao trabalhista. Tais normas,
porm, no podem desfigurar o regime bsico da CLT, que aquele que deve ser observado e que
tem natureza contratual.26
No mbito da Unio Federal, foi editada a Lei 9.962/2000, que trata do regime de emprego
pblico na Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, adaptando, desta forma,
o regime trabalhista geral s peculiaridades do Direito Pblico. O seu artigo 1 o estabelece
que aos empregados pblicos federais ser aplicada a legislao trabalhista, em tudo
aquilo que no dispuser em contrrio. Significa dizer que o regime de emprego pblico
federal obedece s disposies da legislao trabalhista geral, ressalvadas eventuais
normas em sentido contrrio contidas na Constituio e na Lei 9.962/2000. Assim, por
exemplo, o art.3o da Lei 9962/2000 estabelece que a resciso do contrato de emprego
pblico dever ser motivada em uma das hipteses nele contidas (ato vinculado), no se
admitindo, portanto, a simples dispensa sem justa causa prevista na CLT.
Essas regras indicam no s que ficou excluda a hiptese de resilio unilateral do contrato por
parte do Estado-empregador, no sendo assim aplicvel nesse aspecto o art.479 da CLT, mas tambm
que vinculada atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo: em
nenhuma hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao Federal,
decorrente da valorao de convenincia e oportunidade. A lei excluiu da observncia de tais
exigncias a extino de contratos de servidores firmados com base na regra de autonomia de gesto,
de que trata o art.37, 8, da CF. Significa dizer que mais frgil o vnculo trabalhista nessa hiptese
e que, em relao a tais contrataes, ser vivel o exerccio do direito resilio unilateral do
contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha fundamento em razes de natureza
discricionria.27
No mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, os empregados pblicos so
regidos exclusivamente por regras da legislao trabalhista geral. Isto porque a Lei
9962/2000 uma lei federal (e no uma lei nacional), alm do que tais entes polticos no
podero editar suas leis especficas, porquanto da competncia privativa da Unio
legislar sobre direito do trabalho (CF/88, art.22, I). No obstante, devero necessariamente
observar as regras constitucionais relativas aos empregos pblicos (por exemplo, a
necessidade de admisso por concurso pblico art.37, II), bem como respeitar os
princpios que regem o Direito Pblico (moralidade, impessoalidade, supremacia do
interesse pblico etc.). Sobre o tema escreve Odete Medauar:
No regime celetista os servidores tm seus direitos e deveres norteados, nuclearmente, pela
Consolidao das Leis do Trabalho. Por isso, recebem a denominao de empregados pblicos,
numa analogia com o setor privado, em que se usam os termos empregado-empregador. Assim,
emprego pblico posto de trabalho de quem contratado pela CLT. Esse o regime de todos os
que trabalham nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, conforme determina o art.173,
1, II, da Constituio Federal. Nos Estados e Municpios que no adotaram regime nico
26
27

Ib idem, nota de rodap, p.479.


Ib idem, p.481.

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estatutrio, h servidores contratados pela CLT na Administrao direta, nas Autarquias e fundaes
pblicas. No mbito federal, no mais vigorando o regime jurdico nico, abolido pela EC 19/98, a
Lei 9962, de 22.02.2000, disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao direta,
das autarquias e fundaes, sob o regime da CLT e legislao trabalhista correlata. Tendo em vista
que o empregador o ente estatal, alguns preceitos do regime jurdico estatutrio estendem-se aos
celetistas; por exemplo: limite de remunerao (Constituio Federal, art.37, XI), proibio de
acumulao remunerada de outro emprego, funo ou cargo (Constituio Federal, art.37, XVII),
possibilidade de sofrer sanes por improbidade administrativa (CF, art.37, 4 e Lei 8429/92,
art.1o).28
Ressalte-se que a mera faculdade de se adotar o regime trabalhista na Administrao
direta, nas autarquias e fundaes pblicas, no se estende s sociedades de economia
mista, empresas pblicas e fundaes privadas. Deveras, por se tratarem de pessoas
jurdicas de direito privado, estes entes estatais devero obrigatoriamente adotar o regime
trabalhista de emprego (no se aplica a eles a Lei 9962/2000), razo pela qual alguns
autores diferenciam os seus empregados aplicando-lhe a nomenclatura especfica de
servidores governamentais, para distingui-los dos demais empregados pblicos. Confirase, nesse particular, o esclio de Digenes Gasparini:
As pessoas que, sob um regime de dependncia, ligam-se contratualmente s sociedades de
economia mista, empresas pblicas e fundaes privadas, prestadoras ou no de servios pblicos,
mediante uma relao de trabalho de natureza profissional e no eventual, constituem a espcie dos
agentes pblicos chamados servidores governamentais. So caracterizados pela profissionalidade,
pela dependncia do relacionamento, pela perenidade e pela natureza celetista do vnculo que
mantm com essas entidades. Com tais caractersticas podem existir servidores na Administrao
direta, autrquica e fundacional, sem que possam ser considerados servidores governamentais, dado
no se vincularem a qualquer das citadas entidades. Esses so chamados de empregados pblicos. Os
servidores governamentais so, em suma, os empregados das empresas privadas criadas pela
Administrao Pblica direta de qualquer nvel de governo.29
importante registrar, ainda, que, mesmo na Administrao direta, autarquias e fundaes
pblicas, no qualquer atividade pblica que pode ser submetida a regime de
emprego pblico. H determinadas atividades tpicas de Estado que, por sua natureza,
somente podero ser regidas por normas estatutrias, jamais por normas contratuais,
conforme salienta a doutrina, apesar de algumas divergncias sobre qual deveria ser o
regime predominante na Administrao:
No h qualquer dvida de que algumas carreiras realmente no comportam, por sua natureza
particular, a incidncia do regime de emprego pblico e devem continuar sujeitas ao regime
estatutrio, sejam ou no consideradas as respectivas funo como atividades exclusivas de Estado.
Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalizao, polcia, advocacia pblica e a
carreira militar em geral. Por conseguinte, o regime de emprego pblico ser o adequado para os
servidores que executem as funes normais de apoio tcnico e administrativo em geral, os quais,
verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores pblicos.30
O regime normal dos servidores pblicos teriam mesmo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio
do regime trabalhista) o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual no esto
em causa to-s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os
28

Direito Administrativo Moderno, cit., p.322.


Direito Administrativo, cit., p.156-157.
30
CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.481.
29

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servidores pblicos so os prprios instrumentos da atuao do Estado. Tal regime, atributivo de


protees peculiares aos providos em cargo pblico, almeja, para benefcio de uma ao impessoal
do Estado o que uma garantia para todos os administrados -, ensejar aos servidores condies
propcias a um desempenho tcnico isento, imparcial e obediente to-s a diretrizes polticoadministrativas inspiradas no interesse pblico, embargando, destarte, o perigo de que, por falta de
segurana, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitrios governantes em
proveito de objetivos pessoais, sectrios ou poltico-partidrios que , notoriamente, a inclinao
habitual dos que ocupam a direo superior do Pas.31
3.3) REGIME ESPECIAL TEMPORRIO
Alm dos servidores estatutrios e dos servidores trabalhistas, a Administrao Pblica
poder ainda contar com a atuao dos servidores temporrios a que alude o art.37, IX,
da Carta Magna de 1988, que assim dispe: a lei estabelecer os casos de contratao
por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico.
Trata-se de modalidade de contratao excepcional, submetida a trs pressupostos
inafastveis:
a) a determinabilidade temporal da contratao, ou seja, os contratos firmados com esses
servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, alis, do que ocorre nos regimes
estatutrio e trabalhista, em que a regra consiste na indeterminao do prazo da relao de
trabalho.32
b) a temporariedade da funo, isto , a necessidade desses servios deve ser sempre
temporria. Se a necessidade permanente, o Estado deve processar o recrutamento atravs dos
demais regimes.33
c) a excepcionalidade do interesse pblico, eis que a Constituio deixou claro que
situaes administrativas comuns no podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode
dizer-se que a excepcionalidade do interesse pblico corresponde excepcionalidade do prprio
regime especial.34
A princpio, o regime dos servidores temporrios deve seguir as normas referentes
legislao trabalhista geral (CLT e leis esparsas), at porque a mesma contm regra
especfica que trata do contrato de trabalho por prazo determinado (art.479 da CLT).
Poder ainda haver outras disposies previstas na lei que regulamentar a contratao dos
servidores temporrios.
No mbito da Unio Federal, a Lei 8745/93 (com alguns acrscimos trazidos pela Lei
9849/99) regulamenta a contratao de servidores temporrios, estabelecendo hipteses
de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, dentre as quais os casos de
calamidade pblica, surtos endmicos, atividades de recenseamentos a cargo do IBGE,
admisso de professor substituto, visitante ou estrangeiro, algumas atividades a cargo da
FUNAI do INPI, algumas atividades finalsticas no Hospital das Foras Armadas, atividade
desenvolvidas no mbito do SIVAM etc.
31

BANDEIRA DE MELLO, Curso..., cit., p.231-232.


CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.482.
33
Idem.
34
Ib idem, p.483.
32

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O rol previsto na lei deve ser tido como meramente exemplificativo, sendo que muitas das
hipteses nele contempladas so de duvidosa constitucionalidade, pois em alguns casos
chegam a prever contratao prorrogvel por at oito anos, o que no razovel em se
tratando de contratao temporria. Alm disso, a Lei 8745/93 prev a realizao de
processo seletivo simplificado em alguns casos, o que tambm tem sido alvo de crticas
pela doutrina, j que a excepcionalidade do interesse pblico e a temporariedade da funo
seriam incompatveis com a realizao de concurso.
Digenes Gasparini entende por necessidade temporria, aquela qualificada por sua
transitoriedade; a que no permanente; aquela que se sabe ter um fim prximo. Em suma, a que
passageira. So exemplos de necessidades temporrias cujo atendimento pode ser conseguido com
esses contratados: a restaurao do sistema virio e dos servios de comunicao destrudos por uma
inundao; a continuidade dos servios de magistrio em razo do afastamento sbito e prolongado
do professor titular; a vacinao emergencial da populao em razo de um surto epidmico
imprevisvel; o recenseamento e outros levantamentos estatsticos; a melhoria do servio pblico
tornado de baixa qualidade pela falta de servidores e a sua continuidade em razo de greve.35
E acrescenta:
Os agentes temporrios, contratados pelo regime celetista, nas condies do inciso IX do art.37 da
Constituio Federal, salvo o que lhes for atribudo por lei especfica, cumprem seus contratos junto
Administrao Pblica, em termos de direitos e obrigaes, consoante dispuser a Consolidao das
Leis do Trabalho, e, no que respeita aos direitos previdencirios, o que dispuserem as leis pertinentes.
A contratao desses agentes temporrios, nas condies e para os fins assinalados no mencionado
inciso IX do art.37 da Constituio Federal, no exige concurso. A contratao temporria e essa
modalidade de seleo de interessados em ingressar na Administrao Pblica para prestar seus
servios so absolutamente incompatveis. Por isso, Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime
Constitucional, cit., p.61) afirmar tratar-se de hiptese em que a contratao se faz sem concurso,
dada a anomalia da situao Embora seja assim em termos lgicos e prticos, algumas leis vm
exigindo, como o caso da referida Lei federal n.8.745, de 9 de dezembro de 1993 (com suas
ulteriores alteraes), que dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, a realizao de processo seletivo
simplificado. Salvam-se desse processo seletivo e, obviamente do concurso pblico, os casos em que
a contratao for destinada a atender necessidades decorrentes de calamidade pblica (art.3 o, 1) e a
contratao de pessoal enquadrvel nos incisos IV, V e VI, alneas a, c, d e e g, do art.2o, formalizada
vista de notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional e anlise do curriculum vitae
(art.3o, 2).36
Sobre o tema, escreve tambm o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello:
A Constituio prev que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o
caso) estabelecer os casos de contratao para o atendimento de necessidade temporria de
excepcional interesse pblico (art.37, IX). Trata-se, a, de ensejar suprimento de pessoal perante
contingncias que desgarrem da normalidade das situaes e presumam admisses apenas
provisrias, demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao imediata
e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal de concursos). A razo do dispositivo
constitucional em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser
35
36

Direito Administrativo, cit., p.149.


Idem, p.152.

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desempenhada, requerida por razes muitssimos importantes, temporria, eventual (no se


justificando a criao de cargo ou emprego, pelo qu no haveria cogitar do concurso pblico), ou a
atividade no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato
suprimento temporrio de uma necessidade (nesse sentido necessidade temporria), por no haver
tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum
que se tem de acobertar.37
4) ORGANIZAO FUNCIONAL
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, como entes polticos que so
gozam de autonomia que lhes garante dispor sobre a sua organizao administrativa, no
tocante aos seus servios e atividades.
Assim, observadas as normas constitucionais, cabe a cada ente federativo optar pela
organizao funcional que considere mais adequada boa prestao dos servios pblicos
de que so titulares.
Conforme j se estudou, no mais h a exigncia de regime jurdico nico para os
servidores pblicos. Assim, os entes federativos podero adotar mais de um regime
(estatutrio ou trabalhista), organizando a sua estrutura de pessoal por meio de cargos,
empregos e funes pblicas, os quais integram o seu quadro funcional.
O quadro funcional o verdadeiro espelho do quantitativo de servidores pblicos da Administrao.
Se houvesse efetiva organizao funcional, o quadro seria o elemento pelo qual o rgo ou a pessoa
poderiam nortear-se para inmeros fins, como a eliminao de excessos, o remanejamento de
servidores, o recrutamento de outros, a adequao remuneratria etc., pois que nele se teria o real
espectro das carncias e demasias observadas nos setores administrativos. Lamentavelmente, porm,
reina o caos nesse controle funcional e freqentemente se tem tido conhecimento do malogro das
Administraes em identificar os componentes de seu quadro.38
Portanto, o quadro funcional o conjunto dos cargos, empregos e funes pblicas
existentes em determinada Administrao Pblica. Como visto, os servidores ocupantes de
cargos esto submetidos ao regime estatutrio, enquanto os servidores empregados
submetem-se s normas trabalhistas.
J o conceito de funo pblica segue outro referencial, pois se relaciona apenas
atividade desempenhada pelo servidor, seja ele estatutrio ou empregado pblico. Na
verdade, se utiliza separadamente a expresso funo pblica porque existem
determinadas atribuies que no so prprias dos cargos ou empregos pblicos
existentes no quadro funcional e, por isso, so desempenhadas por servidores de forma
adicional s suas tarefas comuns, mediante remunerao suplementar (funes de
confiana). Ou seja, a funo nesse caso nada mais do que um acrscimo de atribuies.
Cargos Pblicos, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, so as mais simples e
indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo,
com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei,
salvo quando concernentes aos servios auxiliares do Legislativo, caso em se criam por resoluo, da
Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma ou de outra destas Casas. Os servidores
37
38

Curso..., cit., p.253-254.


CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.485.

17

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titulares de cargos pblicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta
categoria de agentes. Tal regime estatutrio ou institucional; logo de ndole no-contratual.39
Quanto sua vocao para reteno dos ocupantes, os cargos pblicos podem ser:
efetivos, quando predispostos a receberem ocupantes em carter definitivo, isto , com
fixidez40; em comisso, quando vocacionados para serem ocupados em carter
transitrio por pessoa de confiana de autoridade competente para preench-los, a qual
tambm pode exonerar ad nutum, isto , livremente, que os esteja titularizando 41; vitalcios,
quando predispostos reteno dos ocupantes, mas sua vocao para ret-los ainda maior.
Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vitaliciados, s podem ser desligados mediante
processo judicial.42
Cargos vitalcios so aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a seus ocupantes.
Somente atravs de processo judicial, como regra, podem os titulares perder seus cargos (art.95, I,
CF). Desse modo, torna-se invivel a extino do vnculo por exclusivo processo administrativo
(salvo no perodo inicial de at dois anos at a aquisio da prerrogativa). A vitaliciedade configurase como verdadeira prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela
circunstncia de que necessria para tornar independente a atuao desses agentes, sem que sejam
sujeitos a presses eventuais impostas por determinados grupos de pessoas. A vitaliciedade tem
previso constitucional. Atualmente so cargos vitalcios os dos magistrados (art.95, I,CF), os dos
membros do Ministrio Pblico (art.128, 5, I, a, CF) e os dos membros dos Tribunais de Contas
(art.73, 3, CF). Cargos efetivos so aqueles que se revestem de carter de permanncia,
constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais. Com efeito,
se o cargo no vitalcio ou em comisso, ter que ser necessariamente efetivo. Embora em menor
grau que nos cargos vitalcios, os cargos efetivos tambm proporcionam segurana a seus titulares: a
perda do cargo, segundo emana do art.41, 1, da CF, s poder ocorrer , depois que adquirirem a
estabilidade, se houver sentena judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla
defesa, e agora tambm em virtude de avaliao negativa de desempenho, como introduzido pela EC
19/98. Os cargos em comisso, ao contrrio dos tipos anteriores, so de ocupao transitria. Seus
titulares so nomeados em funo da relao de confiana que existe entre eles e a autoridade
nomeante. Por isso que na prtica alguns os denominam de cargos de confiana. A natureza desses
cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeao para
ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo
que so considerados de livre nomeao e exonerao (art.37, II, CF).43
Os cargos de comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao no dependem
de concurso pblico para seu preenchimento (CF/88, art.37, II). Eles so destinados
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, podendo ser preenchidos por
pessoas estranhas ao quadro do ente pblico, desde que observado um nmero percentual
mnimo previsto em lei para preenchimento por servidores de carreira (CF/88, art.37, V).
Quanto sua posio no quadro do ente pblico, os cargos pblicos podem ser: de
carreira, quando encartados em uma srie de classes escalonada em funo do grau de

39

Curso..., cit., p.226-227.


Idem, p.270.
41
Ib idem, p.269.
42
Ib idem, p.271.
43
CARVALHO FILHO, Manual..., cit, p.487-488.
40

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responsabilidade e nvel de complexidade das atribuies 44; isolados, quando previstos sem
insero em carreiras.45
(...) leva em considerao a situao dos cargos diante do quadro funcional. Sob esse aspecto,
dividem-se em cargos de carreira e cargos isolados. Os primeiros permitem a progresso funcional
dos servidores atravs de diversas classes at chegar classe mais elevada. Os cargos isolados, ao
contrrio, tm natureza estanque e inviabilizam a progresso.46
Empregos Pblicos so ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista. Quando se trate de
empregos permanentes na Administrao direta ou em autarquia s podem ser criados por lei,
como resulta do art.61, 1, II, a. Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra
inevitveis influncias advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, a
que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidao das
Leis do Trabalho.47
Observa-se, assim, que a distino bsica entre cargo pblico e emprego pblico reside no
regime jurdico aplicvel aos respectivos titulares, isto , natureza do vnculo que os une
ao Poder Pblico. No caso do ocupante de cargo pblico, a vinculao de natureza
estatutria, ou seja, submete-se a normas previstas em lei. Para os servidores federais, o
regime estatutrio o previsto na Lei 8112/90. No caso do ocupante de emprego pblico, a
vinculao de natureza contratual, ou seja, submetido s normas gerais trabalhistas. No
mbito federal, como j visto, a Lei 9962/2000 disciplina o regime de emprego pblico do
pessoal da Administrao direta, autrquica e fundacional, aplicando-se a CLT naquilo em
tal legislao especfica no dispuser em contrrio.
Em relao aos empregados pblicos dos entes da Administrao indireta, com
personalidade jurdica de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia
mista), aplicam-se, sem exceo, as regras gerais do regime trabalhista. Por isso, j se
mencionou que so denominados servidores governamentais.
Destacando as noes de cargo e emprego pblico, comenta Maria Sylvia Di Pietro:
Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob o regime da legislao
trabalhista, a expresso emprego pblico passou a ser utilizada, paralelamente a cargo pblico,
tambm para designar uma unidade de atribuies, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de
vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob
regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo
Estatuto dos Funcionrios Pblicos que, na Unio, est contido na lei que instituiu o regime jurdico
nico (Lei n.8112/90).48
No tocante s funes pblicas, a ilustre autora comenta que ao lado do cargo e do
emprego, que tm uma individualidade prpria, definida em lei, existem atribuies tambm
exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se,

44

BANDEIRA DE MELLO, Curso..., cit., p.269.


Idem.
46
CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p.486-487.
47
BANDEIRA DE MELLO, Curso..., cit., p.227.
48
Direito Administrativo, cit., p.427.
45

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ento, em funo dando-se um conceito residual: o conjunto de atribuies s quais no


corresponde um cargo ou emprego.49
So as funes de confiana aludidas pelo art.37, V, da Lei Maior, as quais, ao lado dos
cargos em comisso, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento. Para tais atribuies, o ente federativo poder optar entre criar um cargo
em comisso ou uma simples funo de confiana a ser desempenhada em carter
adicional por servidores do seu quadro funcional ou at mesmo servidores de outro quadro
que venham a ser requisitados.
Portanto, na Administrao Pblica, os encargos de direo, chefia ou assessoramento
podero ser exercidos por ocupantes de cargos em comisso (observado um percentual
mnimo para os servidores de carreira) ou por titulares de cargos efetivos que passem a
exercer funo de confiana.
Convm no confundir a funo de confiana, a que alude o art.37, V, da Carta, com o que
a doutrina chama de funo temporria exercida na forma do art.37, IX, tambm da
Constituio, nos casos de contratao de servidores por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Tais servidores temporrios,
como j dito, exercem funo, sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico. Maria
Sylvia aponta bem essa distino:
Portanto, perante a Constituio atual, quando se fala em funo, tem-se que ter em vista dois tipos
de situaes: 1. a funo exercida por servidores contratados temporariamente com base no art.37,
IX, para os quais no se exige, necessariamente, concurso pblico, porque, s vezes, a prpria
urgncia da contratao incompatvel com a demora do procedimento; (...) 2. as funes de
natureza permanente, correspondentes a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo de atividade
para a qual o legislador no crie o cargo respectivo; em geral, so funes de confiana, de livre
provimento e exonerao; a elas se refere o art.37, V (...). Com isso, fica explicada a razo de ter o
constituinte, no art.37, II, exigido concurso pblico s para a investidura em cargo ou emprego. Nos
casos de funo, a exigncia no existe porque os que a exercem ou so contratados temporariamente
para atender s necessidades emergentes da Administrao, ou so ocupantes de funes de
confiana, para as quais no se exige concurso pblico. A discusso quanto aos dois tipos de funo
atualmente existentes de fundamental importncia, porque h uma srie de normas constitucionais
que, ao fazerem referncia a cargo, emprego ou funo, esto-se referindo s funes de confiana e
no funo temporria exercida com base no art.37, IX.50
5) NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS A TODOS OS SERVIDORES PBLICOS
Ao tratar da Administrao Pblica, a Constituio Federal contm normas direcionadas a
todos os servidores pblicos, sejam eles estatutrios ou trabalhistas.
De logo, a Carta Magna prev criao, transformao e extino de cargos, empregos
e funes pblicas ser da competncia do Congresso Nacional, por meio de lei
submetida sano do Presidente da Repblica (art.48, X). A regra, ento, a existncia
de lei tratando do tema.
Ocorre que esta regra comporta excees previstas na prpria Carta.
49
50

Idem, p.428.
Ib idem.

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O artigo 84, VI, b (com a redao dada pela EC 32/2001) confere ao Presidente da
Repblica a competncia privativa para dispor, mediante decreto, sobre extino das
funes ou cargos pblicos, quando vagos. Trata-se de uma espcie de regulamento
autnomo excepcionalmente admitido no ordenamento brasileiro.
Os artigos 51, IV e 52, XIII (com as redaes dadas pela EC 19/1998), conferem Cmara
dos Deputados e ao Senado Federal a competncia privativa para dispor sobre a criao,
transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus respectivos servios, e
a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. Portanto, a organizao funcional da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal no depende de lei, dando-se atravs de
resoluo. J a fixao de vencimentos para tais cargos, empregos e funes depende de
lei, conforme adverte Celso Antnio Bandeira de Mello, com vistas referida Emenda 19:
A criao de cargos auxiliares do Legislativo, a teor dos arts.51, IV, e 52, XIII, de competncia
privativa da Cmara ou do Senado, conforme o caso; isto , independente de participao do
Executivo. Faz-se por resoluo, e no por lei, j que na elaborao desta h necessariamente
interferncia do Executivo, atravs da sano ou do veto, conquanto este ltimo seja supervel por
votao da maioria qualificada do Legislativo. A razo dos dispositivos em questo, pois, seria e era,
at o advento do Emendo, assegurar a independncia do Legislativo, propiciando-lhe que se
instrumentasse, conforme lhe parecesse adequado, ao cumprimento de suas funes, j que, a toda
evidncia, o bom desempenho delas est relacionado com o apoio de seus servios auxiliares.
Pretendia-se, ento, evitar interferncias do Executivo na matria, para que este no tivesse forma de
tentar amesquinhar os recursos humanos necessrios ao Legislativo ou meios de impor barganhas
quanto a isto. Desde o Emendo, contudo, com a mudana da redao dos preceptivos
mencionados, estes se tornaram puramente rituais. que a fixao dos vencimentos de tais cargos,
condio para que possam de fato existir e ser preenchidos, depende de lei. Assim, os autores do
Emendo e os congressistas que docilmente votaram a alterao do art.51, IV e 52, XIII,
eliminaram o nico sentido dos versculos referidos, em detrimento da autonomia do Poder
Legislativo e em favor de sua notria e crescente submisso ao Executivo.51
Importante destacar, ainda, que a lei que dispuser sobre a criao e a extino de cargos e
a remunerao dos servios auxiliares no Poder Judicirio, bem como a fixao do
subsdio de seus membros e dos juizes, ser de iniciativa dos respectivos Tribunais
(Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia), conforme previsto
no art.96, II, b, da Lei Maior. Essa autonomia na iniciativa das leis tambm conferida ao
Ministrio Pblico, no tocante criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (CF,
art.127, 2).
Outra determinao constitucional refere-se acessibilidade aos cargos e empregos
pblicos e investidura por concurso pblico. Assim, os cargos, empregos e funes
pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art.37, I). E a investidura em cargo ou
emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao (art.37, II).
51

Curso..., cit., nota de rodap, p.227.

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O que a Lei Magna visou com os princpios da acessibilidade e do concurso pblico foi, de um lado,
ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administrao direta,
indireta ou fundacional. De outro lado, props-se a impedir tanto o ingresso sem concurso,
ressalvadas as excees previstas na Constituio, quanto obstar a que o servidor habilitado por
concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou
emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razo de ser do
concurso pblico. Nas regras do concurso no podem ser feitas discriminaes entre brasileiros natos
ou naturalizados, salvo em relao aos cargos arrolados no art.12, 3, da Lei Maior, quando ento
sero obrigatrias, pois nele arrolam-se os que so privativos de brasileiro nato, como exceo
regra geral fixada no 2 deste mesmo artigo, segundo a qual so vedadas distines entre uns e
outros. Em decorrncia do disposto no art.7o, XXX, ao qual o art.39, 3, faz remisso, em princpio
no seriam admissveis restries discriminatrias por motivo de idade ou sexo para admisso em
cargos ou empregos; contudo, a parte final deste ltimo preceptivo ressalva a possibilidade de se
institurem requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Assim, tal
possibilidade existe, mas apenas em relao a cargos. Isto no apenas pela dico da regra, mas
tambm e sobretudo pelo fato de que os que se candidatem a emprego (na organizao central do
Estado ou em pessoa de sua Administrao indireta) sujeitar-se-o basicamente s normas inclusive
as constitucionais relativas ao Direito do Trabalho. Ora, o art.7 o, onde esto arrolados os direitos
trabalhistas fundamentais, em seu inciso XXX, no incluiu ressalva alguma em sua dico.52
A regulamentao da regra constitucional do concurso pblico poder ser feita pela
legislao infraconstitucional. Conforme veremos em tpico posterior, muitos aspectos j
foram tratados no texto da Lei 8.112/90, que dispe sobre o regime dos servidores pblicos
civis federais, existindo ainda outras leis especficas, inclusive em mbito estadual e
municipal. Mas essas normas infraconstitucionais servem apenas para reforar a regra
geral da obrigatoriedade do concurso pblico, j prevista no art.37, II, da CF/88, que
auto-aplicvel. Vale dizer, mesmo que no houvesse lei dispondo sobre a matria, o prvio
concurso seria obrigatrio.
Segundo previsto nos arts. 11 e 12 da Lei 8.112/90, o concurso pblico poder ser
realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano
de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital,
quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele
expressamente previstas.
O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero fixados em edital,
que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio de grande circulao. Tal
prazo poder ser de at 2 (dois) anos, prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Ou
seja, o edital poder fixar um prazo igual ou menor do que esse, de modo que eventual
prorrogao poder inclusive superar os dois anos. Extrai-se dessa regra que, em havendo
prorrogao, o prazo mximo de validade de um concurso ser de 4 (quatro) anos.
Registre-se que esse prazo de validade contado a partir da data de homologao do
concurso, que s ocorre aps o anncio dos aprovados.
A norma legal diz ainda que no se abrir novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado. Na verdade, a melhor
interpretao a de que pode at ser aberto um novo concurso, desde que os j
aprovados no concurso anterior tenham prioridade em relao aos novos concursados,
como se extrai do art. 37, IV, da CF/88.
52

BANDEIRA DE MELLO, Curso..., cit., p.249-250.

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O art.37, 8, da CF/88, prev que a lei reservar percentual de vagas para portadores
de deficincia, definindo os critrios de sua admisso. Ou seja, certo nmero de vagas
somente sero disputadas por deficientes. No mbito federal, a Lei 8.112/90 e o Decreto
3.298/99 estabelecem percentual mnimo de 5% e mximo de 20%.
Isso no significa que todo e qualquer concurso dever ter vagas para deficientes.
Primeiro h de ser verificado se o cargo objeto do concurso compatvel com a deficincia,
conforme ressalva o art.5, 2, da Lei 8.112/90. Alm disso, dependendo do nmero de
vagas, pode no ser possvel fazer reserva para deficientes.
Em geral, se, com a incidncia do percentual legal, o resultado no for um nmero inteiro, dever
haver aplicao do primeiro nmero interior subseqente, obedecido o limite mximo fixado
(Decreto 3.298/1999). Assim, segundo j decidiu o STF, em havendo to somente duas vagas,
descabida a pretenso de reserva, vez que violaria o princpio da isonomia, a reserva de 50% das
vagas para os candidatos portadores de deficincia (MS 26.310/DF, DJ 31/20/2007).53
Logo, se o edital anunciar menos de cinco vagas a serem preenchidas, fica vedada a reserva de
vagas aos portadores de deficincia. Isso porque, havendo somente uma, duas, trs ou quatro vagas, a
aplicao do percentual de 20% resultar em frao inferior a uma vaga.54
Para alm do que j disposto expressamente na Constituio e na lei, h muitas
peculiaridades que vieram sendo enfrentadas pela jurisprudncia acerca do concurso
pblico.
Assim, por exemplo, a Smula 683 do STF orienta que o limite de idade para a inscrio
em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXV, da Constituio, quando possa
ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Saliente-se que o
edital do concurso somente pode estabelecer limite de idade para determinado cargo se
houver lei prevendo isso. Essa restrio no pode estar prevista apenas em atos
normativos da Administrao, conforme tambm j decidido pelo STF (AI-AgR 589.906/DF,
DJ de 23/05/2008).
Da mesma forma, s por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de
candidato a cargo pblico (Smula 686 do STF).
inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico,
consoante reza a Smula 684 do STF.
E conforme a Smula 266 do STJ, o diploma ou habilitao legal para o exerccio do
cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico.
Questo polmica ainda diz respeito situao jurdica do candidato aprovado em
concurso pblico, se ele teria direito nomeao ou uma mera expectativa de direito.
A Smula 15 do STF h muito considerava que o candidato aprovado somente teria direito
nomeao em caso de preterio da ordem de classificao no concurso, ou seja, se
53
54

PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.145.


MAZZA, Alexandre. Op. cit., p.431.

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outro candidato pior classificado fosse convocado na sua frente. Fora da, entendia-se
haver apenas expectativa de direito. Essa orientao jurisprudencial, todavia, veio
mudando ao longo do tempo, instaurando-se controvrsias sobre o tema.
Com efeito, a jurisprudncia do STF sempre foi no sentido de que a aprovao em concurso
pblico no gera, em princpio, direito nomeao, constituindo mera expectativa de direito. Esse
direito surgir se houver o preenchimento de vaga sem observncia de ordem classificatria (STF,
RE-AgR 306.938/RS, DJ 11/10/2007). No entanto, h julgado em sentido contrrio, proferido pela 1
Turma, por 3 votos a 2, no bojo do RE 227.480/RJ, DJ 21/08/2009: Os candidatos aprovados em
concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Assim, noutro Recurso
Extraordinrio, o STF reconheceu a existncia de repercusso geral na controvrsia sobre a existncia
ou no de obrigao da administrao pblica nomear candidatos aprovados dentro do nmero de
vagas oferecidas no edital do concurso pblico (RE 598.099/MS, DJ 05/03/2010). De seu turno, no
mbito do STJ, h vrias decises no sentido de existir direito subjetivo do candidato (STJ, RMS
27.311/AM, DJ 08/09/2009). Assim, de pacfico, ainda nada existe.55
H concursos em que se exige certa prtica profissional. Nos concursos para a
magistratura e Ministrio Pblico, por exemplo, a prpria Constituio condiciona que haja
trs anos de atividade jurdica.
Os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e o fraseado
atividade jurdica significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a
concluso de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovao desses requisitos deve
ocorrer na data da inscrio no concurso, de molde a promover maior segurana jurdica tanto da
sociedade quanto dos candidatos. Vale ressaltar tambm que, segundo o art. 90 da Resoluo 75, de
12/05/2009, do CNJ, no mais se incluem tempo de curso de ps-graduao na rea jurdica iniciados
aps a publicao de tal Resoluo.56
Somente possvel haver contratao sem concurso quando se tratar de cargo em
comisso ou, ainda, para o atendimento de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico (art.37, IX).
Porm, em respeito aos princpios da moralidade, da eficincia e da impessoalidade, a
indicao para os cargos em comisso deve obedecer a critrios que evitem a ocorrncia
de nepotismo. Para tanto o STF editou a Smula Vinculante n. 13, segundo a qual a
nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao
pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal. Essa proibio estendida a designaes recprocas busca evitar o
chamado nepotismo cruzado.
Por outro lado, o STF ressalvou que a proibio referida na Smula Vinculante n. 13 no
se aplica s nomeaes para cargos de natureza poltica tais como os de Ministro de
Estado e Secretrio de Governo, seja em mbito federal, estadual ou municipal.
55
56

PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.154.


Idem, p. 134.

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Saliente-se que essa proibio de nepotismo, no obstante j seja uma decorrncia direta
do princpio da moralidade, reforada pelo Decreto 7.203/2010 (aplicado Administrao
Federal) e pela Resoluo 7/2005 do CNJ (aplicada no mbito do Poder Judicirio).
Outra norma constitucional relativa a todos os servidores pblicos refere-se aos direitos de
sindicalizao e de greve.
garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical (art.37, VI),
tratando-se de norma constitucional de eficcia plena. J o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica (art.37, VII).
Com vistas a esse dispositivo constitucional, o STF veio inicialmente adotando o
entendimento de que, por se tratar de norma de eficcia limitada, o direito de greve no
servio pblico no poderia ser exercido pelo servidor enquanto no fosse editada uma lei
especfica o regulamentando. Ocorre que passados mais de vinte anos desde o advento da
Constituio, at hoje no h lei regulamentando o direito de greve. No obstante,
inmeras greves de servidores j ocorreram e muitas certamente ainda iro ocorrer. A
necessidade de lei especfica relaciona-se s peculiaridades do servio pblico, haja vista o
princpio da continuidade, alm de obstculos referentes obteno de vantagem pela via
da negociao coletiva.
Na realidade, no devem ser poucas as dificuldades que o legislador federal enfrentar para
regulamentar a greve do servidor pblico; no especialmente por se tratar de servio pblico, cuja
continuidade fica rompida com a paralisao; se fosse essa a dificuldade, poderia ser contornada da
mesma forma por que o foi nos artigos 10 a 13 da Lei 7783/89, que cuida dos servios considerados
essenciais (a maior parte deles sendo servios pblicos) e estabelece normas que asseguram a sua
continuidade em perodos de greve. A dificuldade est no fato de que, tanto o direito de
sindicalizao como o direito de greve, cuja importncia para os trabalhadores em geral diz respeito a
assuntos relacionados com pretenses salariais, no podero ter esse alcance em relao aos
servidores pblicos, ressalva feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exerccio do direito
de greve poder, quando muito, atuar como presso sobre o Poder Pblico, mas no poder levar os
servidores a negociaes coletivas, com ou sem participao dos sindicatos, com o fim de obter
aumento de remunerao. (...) No poderia o servidor de uma categoria participar de negociao
coletiva que lhe assegurasse vencimentos superiores aos definidos em lei e que ainda contrariasse as
normas do art.37. Quer dizer que o direito de greve, com a possibilidade de participar de negociao
coletiva, por meio de sindicato, dificilmente poder alterar a remunerao ou qualquer direito do
servidor pblico que seja definido em lei. Mesmo que a Unio, Estados e Municpios optem pelo
regime da CLT para seus servidores, ele ter que ser adotado com todas as derrogaes previstas no
artigo 37 e seguintes da Constituio. O STF, na ADIN n. 492-1, do Distrito Federal, julgou
inconstitucionais as alneas d e e do art.240 da Lei 8112/90 (que instituiu o regime nico dos
servidores da Unio), que versam sobre o direito dos servidores negociao coletiva e ao
ajuizamento, na Justia do Trabalho, de dissdios individuais e coletivos que envolvam as relaes
por ela regidas.57
Ocorre que recentemente, por meio de mandato de injuno, o STF removeu o obstculo
decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornou vivel o exerccio do direito consagrado
no artigo 37, VII, da CF, admitindo a aplicao aos servidores pblicos da Lei 7.783/1989, que
57

DI PIETRO, op. cit., p.449-450.

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disciplina a matria para os empregados privados 58. De fato, conforme discutido no julgamento
do MI 670/ES (DJ de 31/10/2008), o Pretrio Excelso avanou no seu entendimento
anterior, passando a admitir que, enquanto no sobrevier lei especfica cuidando da greve
no servio pblico, a aplicabilidade do art.37, VII, h de ser garantida aplicando-se
analogicamente a lei de greve da iniciativa privada.
Outra disposio constitucional refere-se proibio de acumulao remunerada, norma
igualmente aplicvel aos servidores estatutrios e empregados, alcanando inclusive os
chamados servidores governamentais das empresas estatais e at mesmo de outras
empresas controladas indiretamente pelo Estado. De fato, reza o art.37, XVI, da Lei Maior
que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, a de dois cargos de
professor, a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, ou, ainda, a de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas,
desde que haja compatibilidade de horrios.
Em seguida, no art.37, XVII, a Carta Magna estabelece que esta proibio de acumular
estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Pblico.
A EC n. 19/98, de reforma administrativa do Estado, alterando o art.37, XVII, da CF, que trata
desses outros casos de inviabilidade de acumulao, ampliou as vedaes ali contidas, para alcanar
tambm as subsidirias das referidas entidades, bem como as sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Pblico. Significa dizer que, mesmo que a entidade no integre a
Administrao Indireta, mas desde que seja subsidiria ou que sofra controle direto ou indireto do
Poder Pblico, vedada estar a acumulao remunerada de funes ou empregos pblicos. A vedao
atinge, por conseguinte, a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes na Administrao
Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administrao entre si. O
fundamento da proibio impedir que o acmulo de funes pblicas faa com que o servidor no
execute qualquer delas com a necessria eficincia. Alm disso, porm, pode-se observar que o
Constituinte quis tambm impedir a cumulao de ganhos em detrimento da boa execuo das tarefas
pblicas. Tantos so os casos de acumulao indevida que a regra constitucional parece letra morta;
quando se sabe que o caos que reina nas Administraes sequer permite a identificao correta de
seus servidores, afigura-se como grotesca a proibio constitucional, pois que ser praticamente
impossvel respeitar o que se estabelece a respeito. Note-se que a vedao se refere acumulao
remunerada. Em conseqncia, se a acumulao s encerra a percepo de vencimentos por uma
das fontes, no incide a regra constitucional proibitiva.59
Saliente-se que, conforme se posicionou o STF, tal proibio de cumulao ocorre mesmo
que se trate de proventos de inatividade, alcanando, portanto, os servidores aposentados.
Esse entendimento do Pretrio Excelso resultou no advento da EC n.20/98, acrescentando
o 10 ao art.37, tornando expressa a proibio de percepo simultnea de proventos de
aposentadoria pblica com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica,
ressalvados os cargos acumulveis na forma da Constituio, resguardados os direitos dos
aposentados que eventualmente j vinham acumulando proventos com vencimentos de
outro cargo efetivo.

58
59

PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.135.


CARVALHO FILHO, op. cit., p.518-519.

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Fala-se ainda em um teto salarial com base no subsdio mensal fixado para os Ministros
do STF (CF, art.37, XI), para os servidores pblicos detentores de cargos, empregos,
funes pblicas e agentes polticos membros de Poder. Esse teto salarial aplica-se a
todos os agentes pblicos, inclusive os empregados das empresas pblicas, sociedades de
economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio
em geral (CF, art.37, 9).
O teto alcana as percepes cumulativas autorizadas na Carta Magna, ou seja, os casos
em que o agente acumula legalmente cargos, funes ou empregos pblicos, aplicando-se o limite
soma das retribuies60 (CF, art.37, inciso XVI, que remete ao inciso XI). O valor do subsdio
dos Ministros do STF (pagamento em parcela nica) fixado por lei (art.48, XV). Tal lei
antes dependia da iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos
Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal, o que dificilmente viria a ocorrer.
Todavia, a recente Emenda n.41/2003 alterou o dispositivo constitucional, de forma a no
mais exigir tal iniciativa conjunta. A iniciativa, ento, passou a seguir a regra geral do art.96,
II, b, da Carta, ou seja, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa da lei de
subsdios de seus ministros, o que j foi feito.
Outra regra constitucional aplicvel aos servidores pblicos em geral diz respeito s
sanes por improbidade administrativa. Segundo o art.37, 4, da Lei Maior, os atos
de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. E o 5 do mesmo artigo
considera imprescritveis as aes de ressarcimento contra os agentes pblicos que
tenham praticado ato ilcito em prejuzo ao errio.
Por derradeiro, no tocante ao exame jurisdicional de litgios envolvendo a relao entre os
agentes pblicos e o Estado, a competncia judicial depender do tipo de regime a que
estejam submetidos. Se a lide decorrer de contrato de trabalho nos moldes da CLT
(detentores de emprego pblico, empregados governamentais e empregados temporrios),
a competncia ser da Justia do Trabalho, na forma do art.114 da CF/88. J se o regime
for o estatutrio ou de contrato administrativo (detentores de cargos efetivos, cargos em
comisso ou cargos temporrios), a competncia ser da Justia Comum, Estadual ou
Federal a depender do caso. Justia Federal se for servidor federal. Justia Estadual se
for servidor estadual ou municipal.
Os litgios referentes greve de servidores estatutrios devem ser resolvidos pela Justia Comum
(estadual ou federal). Segundo o STF, se a paralisao for de mbito nacional ou abranger mais de
uma regio da Justia Federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a
competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia. Ainda no mbito federal,
se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da Justia Federal, a competncia ser dos
Tribunais Regionais Federais. Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a
controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal
de Justia. As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou
Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de
servidores municipais, estaduais ou federais (MI 670/ES e MI 708/DF, DJ 31/12/2008).61

60
61

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, p.327.


PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p. 148.

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Existem outras normas constitucionais tratando dos servidores pblicos, mas que somente
se aplicam aos estatutrios. Estas sero vistas no tpico a seguir.
6) ASPECTOS GERAIS DO REGIME ESTATUTRIO DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS DA UNIO, AUTARQUIAS E FUNDAES FEDERAIS DE DIREITO PBLICO (LEI
8112/90)
A Lei 8112/90 dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das
Autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundaes federais, com personalidade
de direito pblico.
Como j se mencionou, o servidor pblico estatutrio est legalmente investido em um
cargo pblico (art.2o).
Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art.3 o). Os cargos pblicos,
acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e
vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em
comisso (art.3, p. nico).
proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei (art.4 o).
Dentre as peculiaridades do regime estatutrio dos servidores pblicos, previstas na
Constituio Federal e na referida legislao, destacam-se as formas de provimento dos
cargos, a estabilidade dos servidores, alm de outras vantagens, e as formas de
desprovimento e vacncia dos cargos.
Investidura o ato jurdico, em virtude do qual se d posse pessoa para desempenho de
cargo ou funo para o qual foi nomeado.
A investidura, portanto, consubstancia um procedimento complexo que envolve o
provimento e, se tal se der por nomeao, a posse no cargo pblico.
Veremos mais frente que o provimento pode ocorrer por sete formas: nomeao,
promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo.
Mas s haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao (art.13, 4).
Significa dizer, que o servidor que vem a ser nomeado para um cargo, s estar nele
completamente investido aps tomar posse (art.7 o). A posse dever ocorrer no prazo de 30
(trinta) dias contados da publicao do ato de provimento (nomeao), caso contrrio ser
tornado sem efeito (art.13, 1 e 6).
Alm de tomar posse, o servidor deve entrar em exerccio, iniciando o efetivo desempenho
das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana (art.15), no prazo de 15
(quinze) dias aps a data da posse, caso contrrio ser exonerado do cargo ou ser
tornado sem efeito o ato de sua designao para funo de confiana (art.15, 1 e 2).
6.1) PROVIMENTO DE CARGO PBLICO

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Provimento o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo pblico,


consubstanciado atravs de um ato administrativo de carter funcional: so os atos de provimento.62
atravs do provimento que um servidor vem a ocupar um cargo pblico; a lei cria o
lugar e o servidor o preenche.
O provimento poder ser originrio ou derivado.
No provimento originrio, tambm chamado de autnomo, o preenchimento do cargo d
incio a uma relao estatutria nova, seja porque o titular no pertencia ao servio pblico
anteriormente, seja porque pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege o
cargo agora provido. Exemplo: provimento originrio aquele em que o servidor, vindo de empresa
da iniciativa privada, nomeado para cargo pblico aps aprovao em concurso. Tambm
provimento originrio a hiptese em que um detetive, sujeito a estatuto dos policiais, nomeado,
aps concurso, para o cargo de Defensor Pblico, sujeito a estatuto diverso.63
No provimento derivado, o cargo preenchido por algum que j tenha vnculo anterior com
outro cargo, sujeito ao mesmo estatuto. Se, por exemplo, o servidor titular do cargo de Assistente
nvel A e, por promoo, passa a ocupar o cargo de Assistente nvel B, o provimento derivado.64
Atualmente so formas de provimento de cargo pblico, segundo o art.8 o da Lei 8112/90 (j
alterado pela Lei 9527/97)65, a nomeao, a promoo, a readaptao, a reverso, o
aproveitamento, a reintegrao e a reconduo. Destas, somente a nomeao forma de
provimento originrio. As demais so formas de provimento derivado.
A Lei 9527/97 revogou os incisos III e IV do art.8, acabando com os antigos institutos da
ascenso e da transferncia, eis que o STF somente as admitia se o servidor fosse
aprovado em concurso pblico66, situao que, portanto, se caracterizaria sempre como
nomeao (provimento originrio).
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERENCIA E
APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITERIO DO MERITO
AFERIVEL POR CONCURSO PUBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA
CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE
NOMEACAO E EXONERACAO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO PUBLICO ISOLADO OU EM
CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM QUALQUER HIPOTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO
NELA, QUE SO SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO PUBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS
TITULOS, NAO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATE O
FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A
"PROMOCAO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA
CONSTITUICAO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SAO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA
DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PUBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NAO SAO,
POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE
SUCEDE COM A PROMOCAO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NAO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA
SUCESSAO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUICAO
FEDERAL TAMBEM NAO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HA
IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO
DISPOSITIVO. ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA

62

CARVALHO FILHO, op. cit., p.489.


Idem, p.490.
64
Ib idem.
65
A Lei 9527/97 extinguiu as figuras da transferncia e da ascenso.
66
Vide ADI 231, Relator: Ministro Moreira Alves e MS 22148, Relator Ministro Carlos Veloso.
63

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DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSICOES CONSTITUCIONAIS


TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.67

Vejamos cada uma destas formas de provimento, segundo a melhor doutrina:


Nomeao o ato administrativo que materializa o provimento originrio. Em se tratando de
cargo vitalcio ou efetivo, a nomeao deve ser precedida de aprovao prvia em concurso pblico.
Se se tratar de cargo em comisso, dispensvel o concurso.68
O provimento autnomo ou originrio aquele em que algum preposto no cargo
independentemente do fato de ter, no ter, haver ou no tido algum vnculo com cargo pblico. Vale
dizer, o provimento no guarda qualquer relao com a anterior situao do provido. Por isto se diz
autnomo ou, ento, originrio. A nica forma de provimento originrio a nomeao, a qual se
define, pois, como o provimento autnomo de um servidor em cargo pblico. O provimento por
nomeao de alada do Chefe do Poder Executivo, para os cargos da Administrao Central, e se
faz por decreto (art.84, XXV, da Constituio Federal). Entretanto, tal competncia delegvel aos
Ministros (pargrafo nico do mesmo artigo). Nesta hiptese ser por eles efetuada mediante
portaria. H alguns cargos estranhos ao Executivo que, por expressa previso constitucional, tambm
so providos pelo Chefe do Executivo. Isto sucede com cargos de Magistrados de Tribunais e de
Ministros (Conselheiros) do Tribunal de Contas. J, os cargos de juiz singular e dos servios
auxiliares do Judicirio so providos pelos Presidentes dos Tribunais a cuja rbita estejam afetos
(art.96, I, c e e). Os cargos dos servios auxiliares da Cmara ou do Senado so providos pelos
Presidentes da Cmara ou do Senado, conforme se liguem a uma ou outra destas Casas (arts.51, IV, e
52, XIII).69
Por se tratar de forma originria de provimento, a nomeao por si s no instaura a
relao funcional do Estado com o servidor nomeado. Para que a investidura se complete,
como dito, preciso que o servidor nomeado tome posse, no prazo de trinta dias. Em
seguida, dever entrar em exerccio no prazo de quinze dias.
Ao tomar posse, o servidor nomeado declara aceitar o cargo e se compromete a bem
desempenh-lo, assinando o respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os
deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero
ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio
previstos em lei (art.13). A posse poder dar-se mediante procurao especfica (3). No
ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu
patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo
pblica (5).
O servidor entra em exerccio quando d incio ao efetivo desempenho das atividades
inerentes ao cargo provido.
Portanto, o regular provimento originrio de um cargo pblico pressupe um procedimento
complexo de investidura (nomeao + posse), seguido da entrada em exerccio pelo
servidor nomeado e empossado.
No basta a nomeao para que se aperfeioe a relao entre o Estado e o nomeado. Cumpre que
este tome posse, que o ato de aceitao do cargo e um compromisso de bem-servir e deve ser
67

ADI 231 / RJ, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 05/08/1992, Publicao: DJ DATA-13-11-92.
Idem.
69
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.272-273.
68

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precedida por inspeo mdica. Com a posse ocorre a chamada investidura do servidor, que o
travamento da relao funcional. O servidor deve tomar posse em 30 dias contados da publicao do
ato de provimento, sob pena de sua nomeao caducar, isto , perder o efeito (art.13 e 6 da Lei
8112). Depois da posse, dispe de 15 dias para entrar em exerccio, isto , para colocar-se
disposio da repartio em que vai desempenhar suas funes, findos os quais, se omitir-se em fazlo, ser exonerado (art.15 e pargrafos da lei citada).70
Promoo a forma de provimento derivado pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa
em outro situado em classe mais elevada. a forma mais comum de progresso funcional. 71 A
promoo poder ser por antigidade ou por merecimento, conforme dispuser a lei.
O provimento derivado diz-se por promoo quando ocorre a mudana do servidor pblico de um
para outro cargo da mesma natureza de trabalho com elevao de funo e de vencimento. Conforme
a legislao, essa espcie de provimento pode-se dar alternadamente, por merecimento ou por
antigidade, a cada perodo de tempo, desde que haja vaga. Com a promoo as atividades do
servidor passam a ser de maior complexidade e responsabilidade e ensejam maior remunerao.72
Necessrio salientar que a promoo pressupe a sucesso de classes de cargos dentro
da mesma carreira (derivao horizontal). A Lei 9527/97 acabou com a figura da ascenso
ou acesso na esfera federal, que era uma espcie de promoo em que a progresso se
dava entre carreiras diversas (derivao vertical), o que foi considerado inconstitucional
pelo STF73. Sobre o tema escreve Lcia Valle Figueiredo:
A promoo pode se dar por derivao horizontal ou vertical. Na derivao vertical tem-se a figura
da ascenso, assim definida por Celso Antnio: Ascenso (...) a forma de provimento derivado
consistente na elevao do titular de cargo alocado na classe final de uma dada carreira (srie de
classes) para cargo da classe inicial de outra carreira, predefinida legalmente como complementar da
anterior. Segue-se que a ascenso, disposta no art.8 o da Lei 8112/90, era o antigo acesso, tambm
chamado de progresso vertical (ocorre que o inciso correspondente foi revogado pela Lei 9527, de
10.12.1997), aps a declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte.74
Readaptao a forma de provimento derivado pela qual o servidor passa a ocupar cargo
diverso do que ocupava, tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exerccio da funo
pblica com a limitao sofrida em sua capacidade fsica ou psquica. 75 Conforme o art.24 da Lei
8112/90, a investidura do servidor por readaptao deve ocorrer em cargo de atribuies e
responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica
ou mental verificada em inspeo mdica. Se julgado incapaz para o servio pblico, o
readaptando ser aposentado (1). A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies
afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos
e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como
excedente, at a ocorrncia de vaga (2).
A readaptao pode ocorrer quando o servidor for acometido de determinada doena que no o
inabilita para o servio pblico, mas que o impede de continuar exercendo as funes de seu cargo.
Constatando-se esse fato, o servidor deve ser posicionado em outro cargo do mesmo nvel de
70

Idem, p.273.
CARVALHO FILHO, op. cit., p.490.
72
GASPARINI, op. cit., p.248.
73
Vide ADIN 245, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ de 13/08/1992.
74
Op. cit., p.579.
75
CARVALHO FILHO, op. cit., p.490-491.
71

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escolaridade no qual a sua deficincia no lhe impea exercer as respectivas funes. A avaliao,
nesse caso, de competncia do servio mdico oficial. Esse rgo que indica que tipo de funo o
servidor pode desempenhar sem sacrifcio de sua sade. Essa modalidade de investidura ocorre muito
entre os professores. Estes profissionais, com o tempo, em razo da atividade em sala de aulas,
podem ter as cordas vocais danificadas, chegando, em alguns casos, rouquido ou perda da voz. A
readaptao depende de lei especfica reguladora do procedimento. O servidor, quando for o caso,
ser readaptado para cargo de mesmo grau de escolaridade. Laudo mdico oficial indispensvel
readaptao.76
Diz-se provimento por readaptao quando o servidor provido em outro cargo cujo exerccio
mais compatvel com sua superveniente limitao fsica (provimento do cargo de vigilante escolar
com servidor ocupante de cargo de motorista, que perdeu um dos braos em acidente), conforme j
decidiu o STF (RDA, 128:145). provimento horizontal, pois o servidor no ascende nem
rebaixado. Faz-se essa espcie de provimento sem concurso, dada a finalidade do provimento. Se
assim no for entendido e for obrigatrio o concurso pblico, essa finalidade poder no ser
alcanada, pois a vaga, eventualmente, ser ocupada por algum que no o readaptando, aprovado no
concurso pblico.77
Reverso o provimento derivado decorrente de reingresso do servidor inativo no servio
pblico, o que, conforme o art.25 da Lei 8112/90 78, pode ocorrer em duas hipteses:
I) restabelecimento do servidor aposentado por invalidez, quando junta mdica oficial
declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; II) no interesse da administrao,
desde que o servidor tenha solicitado a reverso, a aposentadoria tenha sido voluntria, o
servidor tenha sido estvel quando na atividade, a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco
anos anteriores solicitao e haja cargo vago. A reverso far-se- no mesmo cargo ou no
cargo resultante de sua transformao (1). O tempo em que o servidor estiver em
exerccio ser considerado para concesso da aposentadoria (2). No caso de
restabelecimento de servidor aposentado por invalidez, encontrando-se provido o cargo, o
servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga (3). O
servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber, em substituio
aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar a exercer, inclusive
com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente aposentadoria (4).
No poder reverter o aposentado que j tiver completado 70 (setenta) anos de idade (Lei
8112/90, art.27).
Reverso o reingresso do aposentado no servio ativo, ex officio ou a pedido, por no mais
subsistirem, ou no mais subsistirem, as razes que lhe determinaram a aposentao; ou seja, por ter
sido erroneamente decidida ou porque, em inspeo mdica, apurou-se a ulterior superao das
razes de sade que a estribavam. Na legislao federal admitida a reverso, seja quando junta
mdica oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez, seja no interesse da
Administrao, desde (a) o aposentado tenha solicitado a reverso, (b) sua aposentadoria haja sido
voluntria, (c) se trate de servidor que era estvel, (e) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos
anteriores ao pedido de reverso.79
O servidor pblico aposentado pode voltar ao servio pblico quando assim o solicitar, ou quando
determinado o retorno pela entidade a que se ligava, dado que insubsistentes (deciso viciada) os
motivos da aposentao ou por no mais subsistirem (os motivos desapareceram) os motivos
76

FARIA, op. cit., p.135.


GASPARINI, op. cit, p.248-249.
78
Com redao dada pela MP 2225-45/2001 e posteriores.
79
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.275.
77

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determinantes de sua aposentadoria. a reverso. Na primeira hiptese, ou seja, mediante


solicitao, costuma-se dizer que a reverso a pedido. Enquanto no atingir a idade-limite da
aposentadoria compulsria, o servidor pode solicitar a reverso, cabendo entidade requerida,
tomadas as cautelas de estilo (exame mdico, existncia de vaga), deferir ou no o pedido. Na
segunda hiptese, isto , quando determinada pela Administrao Pblica, diz-se ex officio. As razes
dessa manifestao da entidade que aposentara o servidor so a insubsistncia dos motivos da
aposentao e a ilegalidade da concesso. Os Estatutos regulam a reverso, e alguns s a permitem
at uma certa idade, se houver laudo mdico favorvel. A reverso, em princpio, far-se- no mesmo
cargo, mas, se for impossvel, em outro de atribuies e vencimentos semelhantes. Conforme j
decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo (RDA, 121:228), a reverso ato discricionrio da
entidade pblica a que se vinculava o servidor. Embora decidido dessa forma, no cremos que a
Administrao Pblica possa optar ou no pela reverso quando presentes os motivos que lhe do
ensejo. A reverso sempre obrigatria em tais casos, sob pena de responsabilidade, j que no seria
jurdico, nem justo e lgico, que algum desfrutasse de uma situao a que no tem direito (o
aposentado est curado, a aposentadoria foi concedida ilegalmente). Por essas razes no se pode
submeter o servidor sujeito reverso, a concurso pblico, pois outro candidato poder vencer esse
certame, salvo nos casos de reverso a pedido. Nessa hiptese, se o servidor interessado na reverso
no for aprovado e classificado no concurso, continuar na situao de aposentado. No cabe
reverso quando a aposentadoria deveu-se ao tempo de servio ou idade.80
Aproveitamento o provimento derivado decorrente de reingresso do servidor que estava
em disponibilidade remunerada.
Disponibilidade procedimento jurdico-administrativo adotado pela Administrao Pblica por
ocasio de reforma ou reorganizao estrutural de rgo ou entidade pblica que implica a
reduo de cargos e, conseqentemente, de servidores. Nesses casos, os servidores
excedentes so, por ato da autoridade competente, postos em disponibilidade com direito a
vencimentos proporcionais ao tempo de servio (EC n.19/98). A qualquer tempo, no
interesse do servio, o servidor em disponibilidade pode ser convocado para retornar s
atividades prprias do cargo de que era detentor antes do afastamento.81
Assim, o art.41, 3, da Carta Magna estabelece que, uma vez extinto o cargo ou
declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com
remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em
outro cargo.
Da mesma forma, dispe o art.30 da Lei 8112/90 que o retorno atividade de servidor em
disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e
vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Ser tornado sem efeito o
aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio no prazo
legal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial (art.32).
Ou seja, o aproveitamento significa o retorno do servidor a determinado cargo, tendo em vista
que o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessrio. Enquanto no se d o
aproveitamento, o servidor permanece em situao transitria denominada de disponibilidade
remunerada. A disponibilidade reclama que a Administrao providencie o adequado aproveitamento
do servidor, evitando-se que fique indefinidamente percebendo remunerao sem exercer qualquer
funo pblica. A exigncia emana do art.41, 3, da CF.82
80

GASPARINI, op. cit., p.250.


FARIA, op. cit., p.136.
82
CARVALHO FILHO, op. cit., p.493.
81

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O servidor pblico estvel, e somente ele, pode ser colocado em disponibilidade, nos termos dos
2 e 3 do art.41 da Constituio Federal. Finda a disponibilidade, o servidor pblico estvel
retorna ao servio na entidade que o colocara nessa situao de inatividade. o aproveitamento. Os
Estatutos regulam essa forma de provimento derivado. O aproveitamento , sempre que se apresentar
essa oportunidade, obrigatrio. No , pois, faculdade para a Administrao Pblica nem pode ser
contestado pelo aproveitando, que deve tomar posse e entrar no exerccio do cargo nos prazos legais,
sob pena de ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade (art.38, 5, do
Estatuto paulista). O aproveitamento dar-se-, quando possvel, no mesmo cargo; caso contrrio, em
outro que lhe corresponda em termos de atribuies e vencimentos. falta de lei disciplinando essa
forma de provimento, no pode o servidor em disponibilidade exigir seu aproveitamento, conforme
Smula 39 do STF.83
Reintegrao o provimento derivado por reingresso de servidor que tenha sido
indevidamente demitido do servio pblico. Reza o art.41, 2, da Lei Maior que, invalidada
por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual
ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao
tempo de servio. No mbito federal, dispe o art.28 da Lei 8112/90 que a reintegrao a
reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante
de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou
judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Observe-se que o Estatuto Federal faz
referncia tambm a deciso administrativa de reintegrao (alguns Estatutos estaduais
somente prevem a reintegrao por deciso judicial, o que, todavia, no deve obstar a
reintegrao pela prpria Administrao, haja vista o princpio da autotutela).
Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, at posterior
aproveitamento (art.28, 1). Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante
ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro
cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (2).
Reintegrao o retorno de servidor ilegalmente desligado de seu cargo ao mesmo, que dantes
ocupava, ou, no sendo possvel, ao seu sucedneo ou equivalente, com integral reparao dos
prejuzos que lhe advieram do ato jurdico que o atingira. Tal reconhecimento tanto pode vir de
deciso administrativa como judicial. No Estado de So Paulo s pode provir de deciso judicial.84
D-se a reintegrao do servidor ao cargo que antes ocupava porque fora desvinculado ilegalmente.
Nesse hiptese, o retorno faz-se com a plena restaurao dos direitos violados (volta para o mesmo
cargo, com todas as vantagens) e com o integral ressarcimento dos prejuzos sofridos (recebe todos
os vencimentos, com juros e correo monetria), no obstante deciso em contrrio do STF (RDA,
127:377) no que concerne correo. A reintegrao pode ser judicial (decorre de deciso do Poder
Judicirio em ao de anulao de ato jurdico cumulada com reintegrao do servidor) ou
administrativa (deriva de deciso da entidade a que se ligava o servidor), conforme prev o art.28 do
Estatuto federal. O Estatuto paulista no prev a reintegrao administrativa. Isso, cremos, de
nenhuma importncia, visto que, pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica direta, a
autrquica e a fundacional pblica podem rever seus atos. Para essa finalidade irrelevante
argumentar em sentido contrrio, com o disposto no 2 do art.41 da Constituio Federal (...),
porque a s se prev a invalidao da demisso por via judicial. Essa expressa modalidade de
83
84

GASPARINI, op. cit., p.249-250.


BANDEIRA MELLO, op. cit., p.276.

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reintegrao no elimina a outra; ambas convivem. Se o cargo foi extinto e no houver interesse no
seu restabelecimento, o servidor reintegrado ser posto em disponibilidade, com proventos
proporcionais, se no puder ser aproveitado em cargo equivalente. Se o cargo foi transformado, a
reintegrao dar-se- nesse cargo. Dada a finalidade da reintegrao, sua utilizao incompatvel
com o concurso pblico. No se pode, assim, submeter o reintegrando a concurso pblico, que, no
caso, absolutamente dispensvel.85
Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer
de duas hipteses: I) inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II) reintegrao do anterior ocupante (art.29 da Lei 8112). Encontrando-se provido o cargo
de origem, o servidor ser aproveitado em outro de atribuies e vencimentos compatveis
com o anteriormente ocupado.
O servidor estvel retornar ao cargo que ocupava quando foi desprovido do cargo que ocupa
devido reintegrao do seu ento titular. a reconduo. Para essa espcie de provimento
desnecessrio o concurso pblico. No ocorre a reconduo quando o servidor inabilitado no
estgio probatrio que cumpria em razo da nomeao em outro cargo, dado que para a investidura
neste cargo teve de exonerar-se do que anteriormente ocupava, sob pena de acumulao ilegal. Se o
afastamento do cargo primitivo decorrncia de uma licena, o retorno se d pela extino desta, no
por fora da reconduo.86
6.2) ESTABILIDADE
Estabilidade o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em virtude de concurso
pblico, de permanecer no servio pblico aps trs anos de efetivo exerccio, como passou a
determinar a EC n.19/98, que alterou o art.41da CF, pelo qual anteriormente era exigido o prazo de
apenas dois anos.87
Em suma, estabilidade a garantia de permanncia no cargo efetivo, que se justifica por
assegurar ao servidor a independncia no desempenho de suas funes, afastando-lhe o
receio de perseguies polticas.
A estabilidade do servidor pblico, modernamente criticada por alguns seguimentos da sociedade,
principalmente pelos governos nos trs nveis de Administrao Pblica, de fundamental
importncia para respaldar deciso de servidor que no cumprir ordem superior em desacordo com a
lei ou com a moralidade administrativa. O servidor instvel pode ser levado a praticar atos ilegais,
embora em desacordo com a sua conscincia, mas cumprindo ordem superior, por medo de perder o
cargo. A instabilidade do servidor pode fragilizar a prpria Administrao e resultar em prejuzo para
a sociedade. A estabilidade do servidor pblico garantia do cidado e no privilgio daquele.88
A estabilidade no se confunde com a efetividade, pois esta atributo do cargo
concursado, enquanto a estabilidade est relacionada ao servio pblico na pessoa do
servidor. Vale dizer, o servidor adquire estabilidade no exerccio do cargo efetivo (no h
estabilidade em cargos comissionados ou temporrios).
Com muita freqncia tm sido confundidas as noes de estabilidade e efetividade. Trata-se,
entretanto, de figuras de perfil bem diferenciado, com natureza e finalidades prprias, embora ambas
85

GASPARINI, op. cit., p.249.


Idem, p.250-251.
87
CARVALHO FILHO, op. cit., p.523-524.
88
FARIA, op. cit., p.138.
86

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tenham grande relevncia no estudo dos servidores pblicos. Estabilidade, como vimos acima, a
garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o
perodo de trs anos de efetivo exerccio. Efetividade nada mais do que a situao jurdica que
qualifica a titularizao dos cargos efetivos, para distinguir-se da que relativa aos ocupantes de
cargos em comisso. Se um servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cargo em
comisso, no a tem. Vejamos a aplicao prtica dessa diferena. Um servidor que, aps aprovao
em concurso, investido em cargo efetivo, tem efetividade, e esta nasce no momento em que o
servidor toma posse e completa a relao estatutria. Nos primeiros trs anos, continua tendo
efetividade, embora no tenha ainda estabilidade.89
A estabilidade somente pode ser adquirida pelos concursados e no se confunde com a efetividade.
Esta a efetividade inerente ao cargo. dizer: o cargo postula ocupante que permanea, que no
tenha precariedade de permanncia como tm, por exemplo, os ocupantes de cargos em comisso. A
estabilidade, antes de ser garantia do funcionrio, garantia do desempenho independente da funo
pblica. E pontue-se: o fato de o funcionrio ser estvel no tira a possibilidade de afast-lo, caso
infrinja seus deveres. A legislao infraconstitucional traz nitidamente demarcada a possibilidade.
No , assim, a estabilidade que pode gerar a desdia, o locupletamento etc. Na verdade, a omisso
administrativa no tocante s punies (cuja aplicabilidade no constitui poder, mas dever do
administrador) que leva mais variada gama de desmandos administrativos.90
Registre-se, todavia, que em casos excepcionais o ordenamento jurdico considerou
estveis servidores que no ocupavam cargos efetivos, tal como previsto no art.19 do
ADCT.
O perodo entre o incio do exerccio pelo servidor e a aquisio de sua estabilidade
denominado estgio probatrio, tambm chamado de perodo confirmatrio. Durante esse
perodo, o cargo efetivo ocupado temporariamente por servidor no estvel (dizemos
temporariamente porque, durante o perodo probatrio, o funcionrio ocupa cargo efetivo, porm no
se encontra ainda estabilizado91).
Conforme j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, a estabilidade diz respeito ao
servio pblico, e no ao cargo, razo pela qual o servidor estvel, ao ser investido em
novo cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio nesse novo cargo. 92
O servidor pblico estvel s perder o cargo: I) em virtude de sentena judicial transitada
em julgado; II) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa; III) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa (art.41, 1, da CF/88). Como condio para a
aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso
instituda para essa finalidade (4).
A avaliao desfavorvel no implica exonerao automtica, sumria. H muito tempo o STF
formulou a Smula 21, no seguinte teor: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado
nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Por sua
vez, a Constituio Federal, art.5o, inc. LV, assegura o contraditrio e ampla defesa aos que tm
controvrsias com a Administrao e aos acusados em geral. Por fora da referida smula e do
preceito constitucional, ao servidor em estgio probatrio deve ser dada cincia prvia de apresentar
89

CARVALHO FILHO, op. cit., p.527-528.


FIGUEIREDO, Lcia Valle, op. cit., p.550.
91
Idem, p.544.
92
STJ, RO em MS 859, 2a Turma, Relator: Ministro Jos Jesus Filho, RDA 191/135, 1992.
90

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alegaes e documentos a respeito (contraditrio e ampla defesa), mesmo que o processo


administrativo seja simplificado; tudo isso, reitere-se, antes de se editar o ato de exonerao ou
demisso.93
Alm disso, o art.169, 4, da Carta Magna, com a redao dada pela EC 19/98, previu a
possibilidade de exonerao de servidor estvel em observncia ao limite de gasto
oramentrio com pessoal, quando no forem suficientes outras medidas de reduo de
despesas previstas no 3 (I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com
cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis).
O servidor estvel que perder o cargo por motivo de reduo de despesas far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio (CF/88, art.169,
5). Outrossim, o cargo objeto da reduo ser considerado extinto, vedada a criao de
cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro
anos (6).
Verifica-se, portanto, que a estabilidade tem novo perfil, porque poder ser, como to a gosto dos
autores do projeto da Emenda, flexibilizada. Todavia, h necessidade, para que se possa dar
validamente tal flexibilizao, do atendimento de alguns parmetros, a seguir enumerados: 1) que as
medidas adotadas para a compatibilizao, como a reduo em 20% dos cargos em comisso, a
exonerao dos servidores no estveis, no tenham sido suficientes; 2) que lei federal disponha
sobre as normas gerais a serem obedecidas diante de tais situaes; 3) que haja ato normativo
motivado de cada um dos poderes especificando a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo. Portanto, podemos verificar que ficou substancialmente alterado o
perfil da estabilidade por fora da possibilidade de flexibilizao.94
No tocante a alguns agentes polticos (servidores em regime especial, segundo parte da
doutrina) a garantia de permanncia no cargo se reveste de maior fora do que a
estabilidade, denominando-se vitaliciedade (juzes de primeiro grau e membros do MP
tm vitaliciedade assegurada aps dois anos de exerccio do cargo, somente podendo
perder o cargo por deciso judicial transitada em julgado CF/88, arts.95, I e 128 5, I, a).
So vitalcios tambm os membros do Tribunal de Contas (CF/88, art.73, 3).
A vitaliciedade somente possvel com relao a cargos que a Constituio federal define como de
provimento vitalcio, uma vez que a vitaliciedade constitui exceo regra geral da estabilidade,
definida no art.41. A lei ordinria no pode ampliar os cargos dessa natureza.95
Enquanto o provimento efetivo se d sempre por concurso pblico, o vitalcio nem sempre depende
dessa formalidade. Na Magistratura de primeiro grau, essa exigncia consta do art.93, I, da
Constituio; nos Tribunais, o provimento se faz por promoo dos juzes de carreira ou por
nomeao, sem concurso, pelo Chefe do Poder Executivo (art.84, XIV e XVI, da Constituio).
Nesse ltimo caso, a vitaliciedade adquirida independentemente de estgio probatrio; este s
existe para os juzes de carreira, nomeados por concurso, hiptese em que a perda do cargo, nesse
perodo, exige deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado (art.95, I).96
6.3) DIREITOS E VANTAGENS
93

MEDAUAR, op. cit., p.330.


FIGUEIREDO, op. cit., p.546.
95
DI PIETRO, op. cit., p.479.
96
Idem.
94

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Alm da estabilidade, podemos destacar outros direitos e vantagens previstos no Estatuto


dos servidores pblicos civis federais (Lei 8112/90), os quais beneficiam diretamente o
servidor ou seus dependentes.
Em benefcio diretamente do servidor existem os direitos e vantagens de ordem
pecuniria e os direitos de ausncia ao servio.
Os direitos e vantagens de ordem pecuniria referem-se contraprestao salarial paga ao
servidor em razo do servio e as verbas que possibilitam o desempenho do servio.
H basicamente duas modalidades de pagamento aos servidores: o sistema de
remunerao e o sistema de subsdios.
A remunerao o montante percebido pelo servidor pblico a ttulo de vencimentos e de
vantagens pecunirias. , portanto, o somatrio das vrias parcelas pecunirias a que faz
jus, em decorrncia de sua situao funcional. 97
A remunerao compreende o vencimento (parcela fixa paga ao servidor, referente ao
cargo que ocupa), acrescida das vantagens pecunirias (indenizaes, adicionais e
gratificaes de ordem pessoal ou referentes a certos fatos).
Vencimento a retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de seu cargo, conforme
a correta conceituao prevista no estatuto funcional federal (art.40, Lei 8112/90). Emprega-se,
ainda, no mesmo sentido vencimento-base ou vencimento-padro. Essa retribuio se relaciona
diretamente com o cargo ocupado pelo servidor: todo cargo tem seu vencimento previamente
estipulado. O aumento dos vencimentos dos cargos deve ter previso legal (art.61, 1, II, a, CF).98
Vantagens pecunirias so as parcelas pecunirias acrescidas ao vencimento em decorrncia de
uma situao ftica previamente estabelecida na norma jurdica pertinente. Toda vantagem pecuniria
reclama a consumao de certo fato, que proporciona o direito sua percepo. Presente a situao
ftica prevista na norma, fica assegurado ao servidor direito subjetivo a receber o valor
correspondente vantagem. Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das
funes por certo do tempo; natureza especial da funo; grau de escolaridade; funes exercidas em
gabinetes de chefia; trabalho em condies anormais de dificuldades etc. So vantagens pecunirias
os adicionais e as gratificaes.99
Para ter direito a sua remunerao, o servidor h de cumprir regularmente a sua carga
horria de trabalho.
Como regra geral, os servidores cumpriro jornada de trabalho fixada em razo das atribuies
pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a durao mxima de trabalho semanal de 40 horas e
observados os limites mnimo e mximo de seis e oito horas dirias, respectivamente, podendo haver
estabelecimento de horrios diferenciados em leis especiais. J o ocupante de cargo em comisso ou
funo de confiana submete-se a regime de integral dedicao ao servio, observada a possibilidade
excepcional de acumulao, podendo ser convocado, sempre que houver interesse da Administrao
(Lei 8.112/90, art.19, caput, e 1).100
97

CARVALHO FILHO, op. cit., p.565.


Idem, p.566.
99
Ib idem, p.567.
100
PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p. 151.
98

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A Lei 8112/90 prev indenizaes, tais como as ajudas de custo (arts.53 e 54), as dirias
(art.58) e a indenizao de transporte (art.60).
Tambm prev gratificaes, tais como a referente ao exerccio de funo de direo,
chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial
(art.62) e a gratificao natalina (art.63).
So previstos tambm adicionais, tais como o referente ao exerccio habitual de
atividades insalubres, penosas ou perigosas (art.68), ao desempenho de servio
extraordinrio (art.73), de trabalho noturno (art.75), 1/3 de frias (art.76), alm de outros
benefcios, como, por exemplo, o auxlio-natalidade (art.196) e o salrio-famlia (art.197).
Ainda segundo o art.39, 3, da Lei Maior, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
pblico o disposto constitucionalmente no art. 7, IV, VII (salrio mnimo), VIII (dcimo
terceiro salrio), IX (adicional noturno), XII (salrio-famlia), XIII (limite de jornada), XV
(repouso semanal remunerado), XVI (horas extras), XVII (frias com acrscimo de 1/3),
XVIII (licena gestante), XIX (licena-paternidade), XX (proteo do mercado de trabalho
da mulher), XXII (reduo dos riscos inerentes ao trabalho) e XXX (proibio de diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil).
O subsdio a modalidade de pagamento pela qual o servidor remunerado em parcela
nica, sem acrscimos de qualquer espcie, excetuadas apenas eventuais parcelas
indenizatrias.
Subsdio a denominao atribuda forma remuneratria de certos cargos, por fora da qual a
retribuio que lhes concerne se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja,
indivisas e insusceptveis de aditamentos ou acrscimos de qualquer espcie. Seu conceito se
depreende do art.39, 4, segundo o qual O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por
subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono,
prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria (...). Assim, na vedao
estabelecida s no se incluem as verbas indenizatrias, qual, por exemplo, o pagamento de ajudas
de custo para acobertar despesas de mudana do servidor designado para servir em local fora da
sede, ou a do art.57, 7, onde se prev que os senadores e deputados percebero, quando de sesso
legislativa extraordinria, um pagamento de parcela indenizatria, no superior ao subsdio mensal
que lhes corresponde.101
Com o advento da EC 19/98, a Constituio Federal passou a prever a remunerao por
subsdios para os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de
Estado, Secretrios de Estado e Municpios. Tal sistema ainda no foi implementado,
porquanto se aguarda a definio legal de um teto remuneratrio referente ao subsdio de
Ministro do STF (CF, art.48, XV) 102. Outrossim, essa definio de parmetros
remuneratrios para o servio pblico se encontra pendente por conta da reforma
administrativa em andamento.
Alexandre de Moraes assinala que alm dos servidores pblicos citados no 4, do artigo 39,
obrigatoriamente, pela existncia de regras constitucionais de extenso, o subsdio acaba sendo
101
102

BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.242.


Conforme decidiu o STF em Sesso Administrativa (de 24/06/1998) e na ADI (MC) 2648-CE, Rel. Min. Maurcio Corra.

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estendido a outras carreiras do servio pblico. Assim, o regime de subsdios aplicvel tambm aos
membros do Ministrio Pblico (CF, artigo 128, 5, I, c), aos integrantes da Advocacia Geral da
Unio, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e aos Defensores Pblicos (CF, artigo
135), aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio e aos servidores pblicos policiais (CF, artigo
144, 9).103
Cabe registrar, ainda, que o art.39, 8, da Carta Magna dispe que a remunerao dos
servidores pblicos organizados em carreira tambm poder tambm ser fixada em
subsdios.
Ainda no tocante s vantagens pecunirias, existem as regras referentes aposentadoria
dos agentes pblicos. Conforme aponta Celso Antnio Bandeira de Mello, a Constituio
dispe que ao servidor pblico titular de cargo efetivo assegurado regime de previdncia de
carter contributivo (art.40, caput, com a redao da Emenda 41, de 19.12.2003), e lhe garante
aposentadoria e proventos. (...) As disposies constantes deste art.40 tambm se aplicam aos
titulares de cargos vitalcios; aos magistrados, por fora do art.93, VI, aos membros do Ministrio
Pblico, ex vi do art.129, 4, e aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, em
decorrncia do art.73, 3. Os demais servidores, inclusive os ocupantes exclusivamente de cargo em
comisso, cargo temporrio ou emprego pblico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social
(art.40, 13). O mesmo ocorrer com os servidores das entidades da Administrao indireta com
personalidade de Direito Privado.
As regras de aposentadoria no servio pblico so muito complexas e variadas, por
decorrncia de recentes modificaes no ordenamento constitucional (EC 20/99 e EC
41/2003, envolvendo diversas questes, dentre as quais a constituio de fundos
previdencirios de natureza complementar. O tema no ser aqui especificamente
abordado, por envolver relao jurdica de natureza previdenciria pblica, distinta da
relao de servio pblico ativo objeto do presente estudo. Assim, at pela extenso da
matria tendo em vista as polmicas alteraes decorrentes da reforma previdenciria,
deve o aluno examinar o contedo do art.40 da Constituio Federal, bem como recorrer
literatura especializado sobre o assunto.
Alm das vantagens de ordem pecuniria, os servidores pblicos usufruem tambm dos
chamados direitos de ausncia, relacionados s frias (Lei 8112/90, arts.77 a 80), licenas
(arts.81 a 92), os afastamentos (arts.93 a 99) e as concesses (arts.97 a 99).
As licenas podero ocorrer por motivo de doena em pessoa da famlia (art.83); por
motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro (art.84); para o servio militar (art.85);
para atividade poltica (art.86); para capacitao (art.87); para tratar de interesses
particulares (art.91) e para desempenho de mandato classista (art.92). Existe ainda a
licena para tratamento de sade (arts. 202 a 206); a licena gestante, adotante e
licena-paternidade (arts.207 a 210); a licena por acidente em servio (arts.211 a 214).
Os afastamentos podero ser para servir a outro rgo ou entidade (art.93); para o
exerccio de mandato eletivo (art.94) ou para estudo ou misso no exterior (art.95). Mais
recentemente, a Lei 11.907/2009, acrescentando o art.96-A na Lei 8.112, criou uma nova
modalidade de afastamento, para participao de programa de ps-graduao stricto
sensu no pas.
103

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, So Paulo: Atlas, 2002, p.178.

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Maral Justen Filho aponta a distino entre os dois institutos:


"O afastamento tem grande semelhana com a licena, no sentido inclusive de estar condicionado
emisso de ato administrativo formalizador de seu deferimento. Mas a diferena fundamental reside
em que o agente continua a desempenhar alguma atividade de interesse pblico, na pendncia do
afastamento. H, portanto, uma distino relevante no tocante ao interesse a que os dois institutos se
destinam a atender. Assim, a Lei n. 8.112 prev os casos de afastamento para servir a outro rgo ou
entidade (art.93), afastamento para exerccio de mandato eletivo (art.94) e afastamento para estudo
ou misso no exterior (art.95). Essa ponderao no afasta a possibilidade de a lei qualificar como
afastamento uma hiptese em que a suspenso temporria do exerccio das atribuies se faz no
interesse do servidor. Nessa linha, o art.102 se vale da expresso afastamento para indicar casos em
que h ntida preponderncia do interesse do prprio servidor, fazendo referncia inclusive
hipteses de licenas. Deve-se entender que o referido art.102 utilizou o vocbulo 'afastamento' como
um gnero, abrangente de diversas espcies (inclusive os afastamentos em sentido tcnico e as
licenas). Veja-se que o afastamento para exerccio de mandato eletivo se constitui em direito lquido
e certo do servidor, contrariamente s outras duas hipteses. A disciplina correspondente aos
pressupostos e s condies de remunerao depende de regulamentao".104
As concesses podero ser de 1 (um) dia, para doao de sangue; de 2 (dois) dias, para
se alistar como eleitor; de 8 (oito) dias consecutivos em razo de casamento, falecimento
do cnjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda
ou tutela e irmos (art.97). A lei prev ainda horrio especial ao servidor estudante e aos
portadores de deficincia (art.98).
A lei trata, ainda, do direito de petio especificamente assegurado ao servidor pblico,
em defesa de direito ou interesse legtimo, com possibilidade de vista de processo ou
documento, pedido de reconsiderao e interposio de recursos (arts.104 a 115).
Em benefcio dos dependentes do servidor existem os direitos e vantagens de natureza
previdenciria e assistencial, quais sejam a penso (Lei 8112/90, arts.215 a 225), o
auxlio-funeral (art.226) e o auxlio-recluso (art.229).
6.4) LOTAO E RELOTAO DO SERVIDOR
Todo servidor pblico, quando em atividade, deve estar lotado em alguma repartio
administrativa.
Lotao termo empregado para designar o conjunto de servidores que devem exercer
atividades em dada repartio. 105 Assim, cada rgo pblico deve contar com certo
nmero suficiente de servidores, de variados cargos, para o adequado desempenho da
atividade administrativa.
A Lei 8112/90 no cuidou de definir o instituto da lotao, ao contrrio do que foi feito no
anterior estatuto dos servidores da Unio (Lei 1.711/52), cujo art. 33 assim dispunha:
Entende-se por lotao o nmero de servidores que devem ter exerccio em cada
repartio. Tambm o Decreto-Lei 1713/39 tratou do instituto em seu art.36: Entende-se

104

Curso..., cit., p. 901.

105

CRETELLA, Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 475.

41

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por lotao o nmero de funcionrios de cada carreira e de cargos isolados que devam ter
exerccio em cada repartio ou servio.
Ao tomar posse e entrar em exerccio, ao servidor dada uma lotao inicial em
determinado rgo pblico ou unidade administrativa. Todavia, essa lotao pode ser
modificada ao longo da sua vida funcional, a pedido ou por convenincia do servio, de
modo que ocorra a transferncia do servidor para outro rgo. Essa transferncia,
portanto, ensejar a relotao do servidor, isto , uma nova lotao, deixando vaga a
lotao anterior.
A Lei 8112/90 trata de dois institutos que ensejam a relotao do servidor. So eles a
remoo e a redistribuio.
Segundo dispe o art.36, remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no
mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede. E o pargrafo nico do mesmo
artigo prev trs modalidades de remoo: I - de ofcio, no interesse da Administrao;
II - a pedido, a critrio da Administrao; III - a pedido, para outra localidade,
independentemente do interesse da Administrao: a) para acompanhar cnjuge ou
companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da
Administrao; b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente
que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada
comprovao por junta mdica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na
hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo
com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados.
Observe-se que a remoo pode ocorrer de um rgo para outro dentro da mesma sede
ou com mudana de sede. A lei no veda, nem condiciona, a remoo de servidor que
ainda esteja em estgio probatrio.
Como aduz Maral Justen Filho:
"A remoo sempre retrata um ato unilateral, mas pode ser resultado de um pleito do particular. Em
alguns casos, pode at se caracterizar um direito do particular remoo. Tal se passa, por exemplo,
na hiptese prevista no art.36, pargrafo nico, III, 'a', da Lei n. 8112, que determina que o servidor
pblico federal ser removido a pedido quando o cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico,
tiver sido o removido no interesse da Administrao. Mas a remoo tambm pode ser imposta no
interesse da Administrao, sem que a tanto se possa opor o servidor - a no ser que o servidor seja
beneficiado pela garantia de inamovibilidade, que reservada constitucionalmente para os
magistrados e algumas carreiras similares. Nada impede, no entanto, que a Administrao submeta a
remoo avaliao de convenincia dos servidores, tomando em vista o princpio de que o melhor
desempenho funcional depender da satisfao pessoal do servidor. Assim, diante da necessidade de
remoo de algum servidor para determinado local, a Administrao consulta os diversos servidores
para verificar qual deles se dispe a 'aceitar' a remoo. Obviamente, no se trata propriamente de
um consenso de vontades, mas de identificar o voluntrio para certo encargo que dever ser
executado de modo necessrio".106
Redistribuio, por sua vez, o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado
ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo
106

Curso..., cit., p. 897-898.

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Poder, observados os seguintes preceitos: I - interesse da administrao; II - equivalncia


de vencimentos; III - manuteno da essncia das atribuies do cargo; IV - vinculao
entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nvel de
escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; VI - compatibilidade entre as
atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade (art.37).
A redistribuio ocorrer ex officio para ajustamento de lotao e da fora de trabalho s
necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao, extino ou criao de
rgo ou entidade (art.37,1o). Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no rgo
ou entidade, o servidor estvel que no for redistribudo ser colocado em disponibilidade,
at seu aproveitamento (art.37,3o). No obstante, poder ser mantido sob
responsabilidade do rgo central de pessoal, e ter exerccio provisrio, em outro rgo ou
entidade, at seu adequado aproveitamento (art.37,4 o).
Ainda segundo Maral Justen, a redistribuio "reflete uma reavaliao sobre a distribuio
eficiente dos recursos materiais e humanos da Administrao. No se destina a alterar propriamente
as competncias do cargo, mas apenas a possibilitar o exerccio daquelas atribuies no mbito de
outro setor administrativo. A redistribuio no tem cabimento quando h um quadro nico de
cargos de cada Poder. Nesse caso, a alterao no exerccio das atribuies no apresentar qualquer
peculiaridade, seno a edio de ato administrativo da autoridade competente. A necessidade de
redistribuio surge quando existem diversas estruturas organizacionais, integradas por cargos
prprios, mas com atribuies equivalentes. A transferncia de cargo de uma para outra estrutura
organizacional consiste na redistribuio. A redistribuio pode compreender tanto cargos vagos
como ocupados".107
Percebe-se nitidamente a distino entre os dois institutos acima destacados. Enquanto na
remoo a transferncia do servidor se d no mbito de um mesmo quadro funcional, na
redistribuio o servidor transferido para outro quadro funcional, desde que dentro da
estrutura administrativa do mesmo Poder da Unio (j que a Lei 8112/90 refere-se aos
servidores federais).
Deve-se ter cuidado para no confundir as duas situaes de relotao acima enfocadas
(remoo e redistribuio) com outra modalidade de transferncia que pode ocorrer sem,
contudo, haver mudana de lotao. o caso do afastamento para servir em outro rgo
ou entidade, mediante cesso, em carter provisrio.
Consoante dispe o art. 93 da Lei 8112/90, o servidor poder ser cedido para ter exerccio
em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, ou do Distrito Federal e
dos Municpios, nas seguintes hipteses: I - para exerccio de cargo em comisso ou
funo de confiana; II - em casos previstos em leis especficas. Na primeira hiptese,
sendo a cesso para rgos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios, o nus da remunerao ser do rgo ou entidade cessionria, mantido o nus
para o cedente nos demais casos (art.93, 1o).
Na hiptese de o servidor cedido empresa pblica ou sociedade de economia mista, nos
termos das respectivas normas, optar pela remunerao do cargo efetivo, a entidade
cessionria efetuar o reembolso das despesas realizadas pelo rgo ou entidade de
origem (art.93, 2o). A cesso far-se- mediante Portaria publicada no Dirio Oficial da
Unio (art.93, 3o).
107

Idem.

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Na cesso, o cargo ocupado pelo servidor continua integrando o quadro funcional do rgo
de origem, de modo que, junto ao rgo de destino, o servidor estar atuando como
excedente, isto , fora do quadro.
Nada impede que um servidor em estgio probatrio seja cedido a outro rgo ou
entidade, desde que seja para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento
em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, de nveis 6, 5 e 4, ou
equivalentes (art.20, 3o ).
6.5) SUBSTITUIO DO SERVIDOR
Visando zelar pela continuidade do servio pblico, a Lei 8112/90 estabelece que os
servidores investidos em cargo ou funo de direo ou chefia e os ocupantes de cargo de
Natureza Especial tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de
omisso, previamente designados pelo dirigente mximo do rgo ou entidade (art.38).
O substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo do cargo que ocupa, o
exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia e os de Natureza Especial, nos
afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacncia do cargo,
hipteses em que dever optar pela remunerao de um deles durante o respectivo
perodo (art.38.1o).
O substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia ou
de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do
titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporo dos dias de efetiva
substituio, que excederem o referido perodo (art.38.2o).
6.6) DEVERES E PROIBIES
O art.116 da Lei 8112/90 prev que so deveres do servidor: I - exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as
normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as
informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides
requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; VI - levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar
pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo
sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade
administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Corolrios desses deveres so as seguintes proibies, previstas no art.117: I - ausentarse do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar,
sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da
repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao
andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao
de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha
repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
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responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de


filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua
chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o
segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de
empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comrcio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditrio; XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a
reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais
de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina,
comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies;
XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob
qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou
recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII - cometer a
outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de
emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis
com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; XIX - recusar-se a
atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
6.7) RESPONSABILIDADES E PROCESSO DISCIPLINAR
6.7.1) As trs instncias de responsabilidade
Dispe o art.121 da Lei 8112/90 que o servidor responde civil, penal e administrativamente
pelo exerccio irregular de suas atribuies.
So, portanto, trs esferas distintas de responsabilidade, consoante aponta a doutrina:
O servidor pblico, por seus atos e omisses, responde em trs nveis diferentes. O primeiro deles
o administrativo em que vai ser apurada a possvel prtica de infraes disciplinares, o segundo o
civil, no qual vai se verificar a presena do dever de indenizar prejuzos resultante de sua atuao
causados a terceiros e prpria Administrao. Por ltimo a responsabilidade criminal na qual se
apura a possvel prtica de crimes ou contravenes atribudas ao servidor em razo de sua condio
funcional.108
Jos dos Santos Carvalho Filho assinala que cada responsabilidade , em princpio,
independente da outra. Por exemplo: pode haver responsabilidade civil sem que haja
responsabilidade penal ou administrativa. Pode tambm haver responsabilidade administrativa sem
que siga conjuntamente a responsabilidade penal ou civil. Sucede que, em algumas ocasies, o fato
que gera certo tipo de responsabilidade simultaneamente gerador de outro tipo; se isto ocorrer, as
responsabilidades sero conjugadas. Essa a razo por que a mesma situao ftica idnea a criar,
concomitantemente, as responsabilidades civil, penal e administrativa.109
O funcionrio pblico que eventualmente deva ser responsabilizado por ilegalidade,
omisso ou abuso de poder ser representado perante a sua autoridade superior (Lei
8112/90, art.116, XII e pargrafo nico).

108
109

OLIVEIRA, Cludio Brando de. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.153.
CARVALHO FILHO, op. cit., p.580.

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A autoridade superior, por sua vez, tendo cincia dos fatos, obrigada a tomar
providncias no sentido de apurar a eventual irregularidade na atuao do seu
subordinado.
O art.143 da Lei 8112/90 estabelece que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no
servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou
processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
A par disso, o nosso ordenamento considera crime de condescendncia criminosa
deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu
infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente (Cdigo Penal, art.320).
Est prevista ainda, como sendo uma contraveno penal, a omisso de comunicao
de crime, quando deixar de comunicar autoridade competente crime de ao pblica,
de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde que a ao penal no
dependa de representao (Decreto-lei 3688/41, art.66, I).
Importante assinalar que as providncias a serem tomadas pela autoridade administrativa
devem observar um prazo legal. Na esfera da Administrao Pblica Federal, nos termos
do art.142 da Lei 8112/90, a ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto
s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e
destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180
(cento e oitenta) dias, quanto advertncia. O prazo de prescrio comea a correr da
data em que o fato se tornou conhecido. Os prazos de prescrio previstos na lei penal
aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. A abertura de
sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso
final proferida por autoridade competente. Interrompido o curso da prescrio, o prazo
comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Extinta a punibilidade pela
prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos
individuais do servidor (art.170).
A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros (art.122 da Lei 8112/90).
Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda
Pblica, em ao regressiva (2). A obrigao de reparar o dano estende-se aos
sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida (3).
Confira-se a doutrina a respeito:
Se o agente, por ao ou omisso, dolosas ou culposas, causou dano Administrao, dever
repar-lo, sendo responsabilizado civilmente. A apurao da responsabilidade civil poder ter incio e
trmino no mbito administrativo ou ter incio nesse mbito e ser objeto, depois, de ao perante o
Judicirio (...) Para que o servidor possa ser responsabilizado e obrigado a pagar o prejuzo
necessrio comprovar seu dolo (teve a inteno de lesar ou assumiu esse risco) ou sua culpa
(imprudncia, negligncia ou impercia). Para isso, a Administrao obrigada a tomar as medidas
legais pertinentes, no podendo, a priori, inocentar o servidor. De regra, se efetua apurao
administrativa por meio de sindicncia e, se for o caso, de processo administrativo. Se for verificado
dolo ou culpa, a Administrao poder consultar o servidor a fim de obter o pagamento, por desconto
em folha ou forma diversa. Na ausncia de concordncia, a Administrao deve ingressar no juzo
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civil para obter o ressarcimento; se a Administrao visa a obter ressarcimento de indenizao que
pagou a particulares, em virtude de dano causado pelo agente, trata-se de ao regressiva, como
prev a Constituio, art.37, 6, parte final.110
Deve-se distinguir duas situaes especiais, no captulo da responsabilidade civil dos servidores
pblicos, conforme tenham sido os danos causados direta ou indiretamente Fazenda Pblica. Se o
servidor causa, diretamente, por culpa ou dolo, dano ao errio da pessoa de direito pblico a que
serve, tem o dever de repar-lo, como mera aplicao da regra geral de proteo patrimonial, de sede
civil. Se o servidor inflige, indiretamente, um prejuzo Fazenda do ente de direito pblico a que
serve, em razo de Ter ele respondido objetivamente perante terceiros por danos por ele causados,
nessa qualidade, a Constituio (art.37, 6) lhe impe o dever de reembols-la do que justamente
pagou, desde que o servidor tenha agido, comprovadamente, com culpa ou dolo. A referida norma
constitucional, auto-aplicvel, institui o direito de regresso da pessoa jurdica de direito pblico
contra o servidor responsvel nos casos de culpa ou dolo, tema a que se retornar no estudo da
responsabilidade patrimonial do Estado. O servidor responder, de maneira especial, pelos danos que
causar, em razo de abuso de autoridade, de conformidade com a Lei 4898, de 9 de dezembro de
1965 (art.6o, caput e 2). Existe, ainda, garantindo a satisfao do errio em caso de
responsabilidade de certos servidores, o instituto da hipoteca legal Fazenda Pblica Federal,
Estadual e Municipal, sobre os imveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores,
prepostos, rendeiros e contratadores de renda e fiadores.111
Importante destacar que, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, vedado
Administrao auto-executar a cobrana de indenizao por dano causado pelo servidor. 112
Logo, o desconto em folha das parcelas indenizatrias s pode ser efetuado se o
servidor concordar com esta forma de pagamento, caso contrrio, restar
Administrao acionar o Judicirio. Jos dos Santos Carvalho Filho concorda com esse
posicionamento, ressaltando que o Poder Pblico no tem crdito privilegiado em relao a seu
servidor. Seu crdito indiscutvel, mas a forma de satisfaz-lo h de ser a empregada para a
cobrana dos crditos em geral.113
Ainda em matria de responsabilidade civil, a Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade
administrativa, dentre os quais se destacam aqueles que causam prejuzo ao errio
(art.10)114 conforme ser estudado mais frente.
A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor,
nessa qualidade (art.123 da Lei 8112/90).
So os chamados crimes funcionais, previstos no Cdigo Penal e na legislao
extravagante, como, por exemplo, a Lei 4898/65 (crime de abuso de autoridade) e a Lei
8666/93 (que prev crimes em matria de licitaes e contratos administrativos).
Em relao aos agentes polticos, alm dos crimes comuns, existem ainda tipos penais
especiais definidos como crimes de responsabilidade de natureza poltica, tambm objeto
de leis especficas, como, v.g., a Lei 1079/50 (Presidente da Repblica, Ministros de
110

MEDAUAR, op. cit., p.351-352.


MOREIRA NETO, op. cit., p.314-315.
112
STF, MS 24182-DF, Relator: Ministro Maurcio Corra, Informativo n.279 de ago/2002.
113
Op. cit., p.582.
114
Ao lado destes, a Lei 8429/92 trata ainda dos atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito (art.9) e dos atos de improbidade que
atentam contra os princpios da administrao pblica (art.11).
111

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Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica); a Lei 7106/83 (Governadores e


Secretrios de Estado) e o Decreto-lei 201/67 (Prefeitos e Vereadores).
A responsabilidade criminal deve ser apurada mediante instaurao de ao penal pelo
Ministrio Pblico.
Sobre o tema assinala a doutrina:
O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contraveno. Existem, no ilcito penal, os
mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilcitos, porm com algumas
peculiaridades: 1. a ao ou omisso deve ser antijurdica e tpica, ou seja, corresponder ao tipo, ao
modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contraveno; 2. dolo ou culpa, sem
possibilidade de haver hipteses de responsabilidade objetiva; 3. relao de causalidade; 4. dano ou
perigo de dano: nem sempre necessrio que o dano se concretize; basta haver o risco de dano, como
ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime que pem em risco a incolumidade pblica. A
responsabilidade criminal do servidor apurada pelo Poder Judicirio. De acordo com o artigo 229
da Lei n. 8112/90, assegurado auxlio-recluso famlia do servidor ativo, nos seguintes valores:
dois teros da remunerao, quando afastado por motivo de priso, em flagrante ou preventiva,
determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a priso; ou metade da remunerao,
durante o afastamento, em virtude de condenao, por sentena definitiva, a pena que no determine
a perda do cargo. Pelo Estatuto de So Paulo (art.70), o funcionrio perde, em qualquer hiptese, dois
teros do vencimento.115
A responsabilidade penal do servidor a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como
infrao penal. A matria da responsabilidade penal tpica das reas do Direito Penal e Processual
Penal e exige que a soluo final do litgio seja definida pelo Poder Judicirio. Nesse caso, a
responsabilidade s pode ser atribuda se a conduta for dolosa ou culposa, estando, por conseguinte,
descartada a responsabilidade objetiva. O servidor pode ser responsabilizado apenas penalmente.
Mas se o ilcito penal acarretar prejuzo Administrao, ser tambm civilmente responsvel. Os
crimes contra a Administrao so, basicamente, os dos arts. 312 a 326 do CP crimes praticados por
funcionrio pblico contra a Administrao Pblica. A legislao especial, a seu turno, prev outras
condutas tpicas, acarretando tambm a responsabilidade penal do servidor. Diga-se, por oportuno,
que a responsabilidade penal pode ser, ou no, pertinente funo administrativa. Quando est fora
de sua funo pblica, a eventual prtica de ilcito penal pode no causar nenhuma influncia no
mbito da Administrao.116
A responsabilidade administrativa tem relao com a aplicao de penalidades
disciplinares ao servidor, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a
ampla defesa e o contraditrio.
No caso dos servidores estatutrios federais, as sanes disciplinares previstas na Lei
8112/90 so a advertncia, a suspenso, a demisso, a cassao de aposentadoria ou
disponibilidade, a destituio de cargo em comisso e a destituio de funo
comissionada (art.127).
Logo, para punir o servidor, deve a Administrao lanar mo de uma dessas modalidades,
no podendo inovar alm delas.

115
116

DI PIETRO, op. cit., p.486.


CARVALHO FILHO, op. cit., p.582.

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Por outro lado, ao contrrio do que ocorre na esfera penal, as penalidades disciplinares
no esto correlacionadas a condutas tipificadas especificamente. a chamada
atipicidade das infraes disciplinares.
Na verdade, a aplicao de tais sanes faz-se com vistas ao elenco de deveres e
proibies previstos para o servidor pblico na Lei 8112/90.
Muitos dos deveres encerram situaes indeterminadas tais como manter conduta
compatvel com a moralidade administrativa, exercer com zelo e dedicao as atribuies
do cargo etc (art.116).
J quanto s proibies, o legislador se cercou de elementos de maior objetividade:
ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato;
valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da funo pblica, manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,
cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil etc. (art.117).
De qualquer forma, o exerccio do poder disciplinar pela Administrao Pblica demandar
certa margem de discricionariedade na adequao da penalidade adequada a cada caso
concreto, compatibilizando a sano com a conduta (princpio da adequao punitiva ou
da proporcionalidade).
Assim, na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art.128).
No obstante, a Lei 8112/90 fornece alguns critrios que devem nortear o administrador na
aplicao da penalidade adequada.
O art.129 trata dos casos em que cabvel a advertncia por escrito. O art.130 trata dos
casos em que cabvel a suspenso pelo prazo mximo de noventa dias. O art.132 trata
dos casos em que cabvel a demisso. O art.134 trata dos casos em que cabvel a
cassao de aposentadoria ou a disponibilidade do inativo. O art.135 trata dos casos em
que cabvel a destituio de cargo em comisso.
Como assinala Jos dos Santos Carvalho Filho, o sistema punitivo na esfera administrativa
bem diferente do que existe no plano criminal. Neste, as condutas so tipificadas, de modo que a lei
cominar uma sano especfica para a conduta que a ela estiver vinculada. Assim, o crime de leses
corporais simples enseja uma sano especfica: a de deteno de trs meses a um ano (art.129, CP).
Na esfera administrativa, o regime diverso, pois que as condutas no tm a precisa definio que
ocorre no campo penal.117
Maria Sylvia Di Pietro faz ainda importante anlise da matria:
No h, com relao ao ilcito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilcito penal. A
maior parte das infraes no definida com preciso, limitando-se a lei, em regra, a falar em falta
de cumprimento dos deveres, falta de exao no cumprimento do dever, insubordinao grave,
procedimento irregular, incontinncia pblica; poucas so as infraes definidas, como o abandono
de cargo ou os ilcitos que correspondem a crimes ou contravenes. Isto significa que a
117

Idem.

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Administrao dispe de discricionariedade no enquadramento da falta dentre os ilcitos previstos na


lei, o que ainda mais se amplia pelo fato de a lei (art.128 da Lei Federal e 256 do Estatuto Paulista)
determinar que na aplicao das penas disciplinares sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico. precisamente essa
discricionariedade que exige a precisa motivao da penalidade imposta, para demonstrar a
adequao entre a infrao e a pena escolhida e impedir o arbtrio da Administrao. Normalmente
essa motivao consta do relatrio da comisso ou servidor que realizou o procedimento; outras
vezes, consta de pareceres proferidos por rgos jurdicos preopinantes aos quais se remete a
autoridade julgadora; se esta no acatar as manifestaes anteriores, dever expressamente motivar a
sua deciso.118
No mesmo sentido os ensinamentos de Digenes Gasparini:
A aplicao dessas penas no est vinculada lei, no que concerne definio da infrao e
respectiva sano, nem ao fato de que se tem de comear pela menos rigorosa para ir, num crescendo,
alcanar a de maior rigor punitivo, medida que o servidor ao longo de sua carreira pratica infraes.
O comportamento da entidade , nesse particular, discricionrio, sendo inaplicvel o princpio que
vigora para o Direito Penal da pena especfica (no existe infrao sem prvia lei que a defina e a
apene), que os romanos expressavam pelo brocardo nullum crimen, sulla poena sine lege. A
autoridade competente, em razo da gravidade do fato determinante da punio, escolhe, dentre essas
penas, a que melhor atenda ao interesse pblico e que melhor puna a infrao praticada. Com efeito,
essa autoridade, para aplicar a pena, deve levar em conta, conforme exigem os estatutos, a natureza e
a gravidade da infrao e os danos que possa ter causado ao servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art.128 do Estatuto federal). Ademais, deve
explicitar os fundamentos de sua deciso, sob pena de invalidade.119
6.7.2) Independncia entre instncias, hipteses de comunicabilidade e efeitos da
condenao penal
As esferas de responsabilidade civil, penal e administrativa so, a princpio, distintas e
independentes; podendo ocorrer de um mesmo ato ensejar cumulao de sanes civis,
penais e administrativas (art.125 da Lei 8112/90).
O STF j decidiu que a absolvio em processo administrativo disciplinar no impede a
apurao dos mesmos fatos em processo criminal, uma vez que as instncias penal e
administrativa so independentes.120
No obstante, em alguns casos poder haver a comunicabilidade, de modo que o que for
decidido na instncia penal repercute necessariamente na instncia administrativa.
A Lei 8112/90 estabelece que haver o afastamento da responsabilidade administrativa no
caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria (art.126).
Ressalte-se, todavia, que a absolvio do servidor na esfera penal somente repercute nas
demais esferas se restar provada a inexistncia do fato ou a negativa de autoria, nos
moldes do art.386, I e V, do CPP. As demais hipteses de absolvio previstas no CPP,
relacionadas falta de provas ou ausncia de tipificao penal (art.386, II, III, IV e VI), no
repercutem nas esferas civil e administrativa.
118

Op. cit., p.485.


GASPARINI, op. cit., p.217-218.
120
HC 77784-MT, Relator: Ministro Ilmar Galvo.
119

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No caso de absolvio por falta de provas, no h comunicabilidade porque as provas que


no so suficientes para demonstrar a prtica de um crime podem ser suficientes para comprovar um
ilcito administrativo.121
Em caso de mera ausncia de tipificao penal, o servidor, mesmo absolvido na esfera
criminal, pode vir a ser condenado administrativamente. Isso porque o mesmo fato que no
constitui crime pode corresponder a uma infrao disciplinar; o ilcito administrativo menos do que
o ilcito penal e no apresenta o trao da tipicidade que caracteriza o crime. 122 Tem-se a a
chamada falta residual a que se refere a Smula 18 do STF: Pela falta residual, no
compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do
servidor pblico. Ao revs, se a deciso absolutria proferida no juzo criminal no deixa
resduo a ser apreciado na instncia administrativa, no h como subsistir a pena
disciplinar.123
J no que concerne condenao na esfera penal, a sua repercusso na esfera
administrativa vai depender do tipo de crime praticado pelo servidor e da pena que lhe for
aplicada pelo juzo criminal.
Como leciona Jos dos Santos Carvalho Filho, "primeiramente, deve agrupar-se as decises
penais em duas categorias, conforme o crime imputado ao servidor pblico: a) crimes funcionais,
aqueles em que o ilcito penal tem correlao com os deveres administrativos; e b) crimes no
funcionais, os demais, isto , os que no tm essa conexo".124
No tocante condenao por crime funcional, haver sempre alguma comunicabilidade
com a instncia administrativa. Consoante explica o referido professor:
"Em se tratando de deciso penal condenatria por crime funcional, ter que haver sempre reflexo na
esfera da Administrao. Se o juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este conexo funo
pblica, a Administrao no tem outra alternativa seno a de considerar a conduta como ilcito
tambm administrativo. Exemplo: se o servidor condenado pelo crime de corrupo passiva
(art.317. CP), ter implicitamente praticado um ilcito administrativo. No caso da Lei n. 8.112/90, o
servidor ter violado o art. 117, XII, que o probe de receber propina ou vantagem de qualquer
espcie em razo de suas atribuies. A instncia penal, ento, obriga a instncia administrativa"125.
Com efeito, se o juiz criminal declara a ocorrncia de um fato criminoso de natureza
funcional, atribuindo a sua autoria ao servidor, tal concluso h de ser adotada tambm em
processo disciplinar no qual se esteja apurando a responsabilidade administrativa pelo
mesmo fato, e precisamente nisso que consiste a comunicabilidade de instncias.
Significa dizer que se o servidor for condenado na esfera criminal, ter de tambm sofrer
uma punio na via administrativa.
Acrescente-se a isso que o Cdigo Penal prev a possibilidade de o prprio juiz decretar
de logo a perda do cargo do servidor, como efeito direto da condenao penal. Deveras, se
o servidor for condenado por crime funcional praticado com abuso de poder ou violao de
dever para com a Administrao Pblica, poder ser decretada a perda do cargo, funo
121

DI PIETRO, op. cit., p.487.


DI PIETRO, op. cit., p.487.
123
STF, RDA 123/216.
124
CARVALHO FILHO, Manual..., cit., p. 830.
122

125

Idem.
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pblica ou mandato eletivo sempre que a pena privativa de liberdade for superior a 1 (um)
ano (CP, art.92, I, a). Ressalve-se que esse efeito da condenao penal no automtico,
devendo ser motivadamente declarado pelo juiz na sentena criminal (CP, art.92, p. nico).
Apesar de a doutrina em geral no fazer distino, tratando essa situao como hiptese
de comunicabilidade entre as instncias, pensamos no haver a propriamente tal
comunicabilidade, porquanto a perda do cargo decorrncia direta da sentena criminal e
no de uma condenao administrativa baseada no quanto decidido na esfera penal.
Quando se fala em comunicabilidade, pressupe-se que haja duas decises, uma na
esfera criminal e outra na esfera administrativa, sendo que esta deve seguir a concluso
daquela. J em se tratando de efeito da sentena penal, a perda do cargo independe de
uma deciso na via administrativa.
Da mesma forma, em relao condenao por crime no funcional, apesar de no
configurar propriamente uma situao de comunicabilidade entre as instncias (por no
haver falta disciplinar a punir), ainda assim pode ensejar repercusso na esfera
administrativa, como efeito direto da condenao penal, se o juiz, aplicando pena privativa
de liberdade superior a 4 (quatro) anos, decidir decretar de logo a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo (CP, art.92, I, b).
Se a condenao em pena privativa de liberdade no implicar a perda do cargo,
naturalmente o servidor dever ficar afastado do servios enquanto cumpre a pena,
conforme esclarece Jos dos Santos:
a) se a privao de liberdade for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de seu
cargo ou funo, prevendo o estatuto federal nesse caso o benefcio de auxlio-recluso, pago sua
famlia (art.229); b) se a privao de liberdade superior a quatro anos, incide o art.92, I, b, do CP
(com a redao dada pela Lei 9268, de 1/4/1996), pelo qual a condenao, nessa hiptese, acarreta a
perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.126
6.7.3) Sanes por ato de improbidade administrativa
Importante salientar ainda que se o ato praticado pelo servidor se configurar como ato de
improbidade administrativa, caber especificamente a ao de improbidade
administrativa prevista na Lei 8429/92, que, apesar de se tratar de ao de natureza civil,
poder ensejar a aplicao de sanes similares s previstas nas esferas penal e
administrativa.
Atos de improbidade so todos aqueles que importem enriquecimento ilcito (Lei 8429/92,
art.9o), que causem prejuzo ao errio (art.10) ou que atentem contra os princpios da
administrao pblica (art.11).
O art.37,4, da Constituio Federal de 1988 estabelece que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

126

CARVALHO FILHO, op. cit., p.586.

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Realando o carter civil e poltico das sanes por improbidade administrativa, escreve
Maria Sylvia Di Pietro:
Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas pode
corresponder tambm a um crime definido em lei; (b) as sanes indicadas no artigo 37, 4, da
Constituio no tm a natureza de sanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a ressalva
contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao das medidas sancionatrias nele
indicadas sem prejuzo da ao penal cabvel; (c) se o ato de improbidade corresponder tambm a
um crime, a apurao da improbidade pela ao cabvel ser concomitante com o processo criminal.
Alm disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor pblico, corresponde
tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao estatutria de cada ente da federao, o
que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para
apurao de responsabilidade. (...) A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est
a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqncias na esfera criminal, com
a concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a
perda da funo pblica e a instaurao de processo administrativo concomitante) caracteriza um
ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio.127
A exemplo do que ocorre com a condenao penal por crime funcional, conforme visto no
tpico anterior, a condenao por ato de improbidade pode ensejar a perda do funo
pblica, que uma das penas previstas no art.12 Lei 8429/92. Nesse caso, trata-se de um
efeito direto da condenao judicial, independente do que vier a ser decidido em processo
disciplinar na via administrativa.
6.7.4) O processo administrativo disciplinar
O processo administrativo disciplinar (PAD) " o instrumento formal, instaurado pela
Administrao Pblica, para a apurao das infraes e aplicao das penas correspondentes aos
servidores, seus autores".128
" a sucesso ordenada de atos, destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a
ponderar as circunstncias que nela concorreram e aplicar as sanes pertinentes".129
Costuma-se utilizar a expresso inqurito administrativo, por analogia ao inqurito
existente na via de investigao policial. Tal nomenclatura, porm, inadequada porque, ao
contrrio do procedimento policial inquisitrio, o processo administrativo disciplinar
demanda a observncia da ampla defesa e do contraditrio. No obstante, o art.151, II, da
Lei 8112/90 utiliza esta expresso para indicar a fase de colheita de provas, j no bojo do
processo administrativo disciplinar instaurado, a qual dever obedecer ao princpio do
contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos
admitidos em direito (art.153).
Tambm se utiliza o vocbulo sindicncia, que, na verdade, melhor empregado para
designar uma fase investigatria anterior ao processo disciplinar propriamente dito. A
sindicncia, nesse caso, tem carter inquisitrio (sem necessidade de ampla defesa e
contraditrio), pois no h ainda acusao contra servidor.
127

Op. cit., p.664-665.


GASPARINI, op. cit., p.807.
129
MEDAUAR, op. cit., p.358.
128

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Todavia, emprega-se o termo sindicncia tambm para designar um processo


administrativo de natureza sumria para apurao de faltas consideradas leves, tais como
a advertncia ou suspenso de at trinta dias (nesse caso, ser necessrio o contraditrio
e a ampla defesa).
Da sindicncia poder resultar: I) arquivamento do processo; II) aplicao de penalidade de
advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; III) instaurao de processo disciplinar
(art.145).
Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de
suspenso por mais de trinta dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou
disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de
processo disciplinar (art.146).
Sobre o tema escreve Odete Medauar:
Nos estatutos, em geral, aparecem duas modalidades de sindicncia: a sindicncia preliminar a
processo administrativo e a sindicncia como processo sumrio. A primeira modalidade caracteriza
a pea preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar, devendo ser instaurada
quando os fatos no estiverem definidos ou faltarem elementos indicativos da autoria. Configura
meio de apurao prvia, em relao ao processo administrativo disciplinar, destinada a colher
elementos informativos para instaur-lo ou no. Nesta acepo, a sindicncia no se instaura contra
um servidor; visa a apurar possveis fatos irregulares e seu possvel autor. Inexistem, ento, acusados
ou litigantes a ensejar as garantias do contraditrio e da ampla defesa, previstas na Constituio
Federal, art.5o, LV. Em geral observa as seguintes fases: instaurao, instruo, relatrio. Desta
sindicncia pode resultar o seguinte: o arquivamento do caso, por inexistncia de infrao, de
irregularidade, ausncia de autoria; ou instaurao de processo disciplinar, ante a caracterizao do
fato como infrao e a identificao do possvel autor. A segunda modalidade a sindicncia de
carter processual, pois destina-se a apurar a responsabilidade de servidor identificado, por falta leve,
podendo resultar em aplicao de pena. Trata-se, na verdade, de um processo administrativo
sumrio.130
Observe-se que o art.143 da Lei 8112/90 distingue as duas situaes, ao dispor que a
autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a
sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar,
assegurada ao acusado ampla defesa.
Nessa linha, preferimos empregar o termo sindicncia para designar a fase de investigao
prvia na qual ainda no esto reunidos elementos concretos em torno da materialidade do
fato ou de sua autoria.
H casos em que a abertura de processo administrativo disciplinar pode ser feito
independentemente de prvia sindicncia, quando j haja prova da materialidade e
indcios suficientes para responsabilizar o servidor, de modo que a autoridade superior
procede imediatamente a instaurao do PAD. 131
Porm, se ainda existem dvidas acerca da autoria ou materialidade da infrao disciplinar,
deve a autoridade superior promover uma sindicncia para apurar. Para tanto designar
130

Idem, p.360.
Algo similar ao que ocorre na rea criminal, porquanto o Ministrio Pblico pode promover de logo a ao penal, independentemente de prvio
inqurito policial, quando j estejam reunidos indcios suficientes da autoria e prova da materialidade, mediante outras peas de informao.
131

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uma comisso de sindicncia. Se desta sindicncia forem reunidos elementos suficientes


para apontar a responsabilidade de determinado servidor (ou seja, se o servidor
responsvel foi identificado) a ensejar penalidade de suspenso por mais de trinta dias, de
demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em
comisso, a sim ser promovido o respectivo processo administrativo disciplinar contra
o mesmo, com as garantias de ampla defesa. Nesse caso, haver uma comisso
processante, tambm chamada de comisso disciplinar.132
Os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como pea informativa da
instruo. Na hiptese de o relatrio da sindicncia concluir que a infrao est capitulada
como ilcito penal, a autoridade competente encaminhar cpia dos autos ao Ministrio
Pblico, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar (arts.154 e
171).
Ressalte-se que as comisses no tm a funo de dar a deciso final da sindicncia ou do
processo administrativo disciplinar; apresentam-se, ao mesmo tempo, como rgos de instruo, de
audincia e de assessoramento autoridade competente para julgar.133
A cincia da autoridade superior pode decorrer de atuao ex officio ou, ainda, de
provocao por outra autoridade ou por terceiro (denncia). As denncias sobre
irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a
denncia ser arquivada, por falta de objeto (art.144).
O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser
prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior (art.145, pargrafo nico).
J o prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias,
contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua
prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. Sempre que necessrio,
a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros
dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final. As reunies da comisso sero
registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas (art.152).
Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da
irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu
afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo
da remunerao. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual
cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo (art.147).
O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores
estveis designados pela autoridade competente, que indicar, dentre eles, o seu
presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter
nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. A Comisso ter como secretrio
servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair em um de seus
membros. No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge,

132
133

MEDAUAR, cit., p.359.


Idem, p.359-360.

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companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at


o terceiro grau (art.149).
A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado
o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. As
reunies e as audincias das comisses tero carter reservado (art.150).
Na fase de inqurito administrativo, a comisso promover a tomada de depoimentos,
acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa
elucidao dos fatos (art.155). assegurado ao servidor o direito de acompanhar o
processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. O
presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente
protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Ser indeferido o
pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento
especial de perito (art.156).
As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da
comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos. Se
a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados
para inquirio (art.157). O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no
sendo lcito testemunha traz-lo por escrito. As testemunhas sero inquiridas
separadamente. Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes (art.158).
Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do
acusado. No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e
sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida
a acareao entre eles. O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem
como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas,
facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso (art.159).
Quando houver dvida sobre a sanidade mental do acusado, a comisso propor
autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta mdica oficial, da qual
participe pelo menos um mdico psiquiatra. O incidente de sanidade mental ser
processado em auto apartado e apenso ao processo principal, aps a expedio do laudo
pericial (art.160).
Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a
especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. O indiciado ser citado
por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no
prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. Havendo dois
ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte) dias. O prazo de defesa poder ser
prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis. No caso de recusa do
indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data
declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a
assinatura de (2) duas testemunhas (art.161).

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Ponto objeto de controvrsia na doutrina diz respeito necessidade ou no de elaborao


de defesa tcnica, ou seja, de estar o administrado representado por advogado no
processo administrativo.
O art.3o, IV, da Lei 9784/99 (lei do processo administrativo federal) facultou que o
administrado se faa assistir por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por
fora de lei. Logo, a regra a facultatividade da defesa tcnica. No obstante, h quem
sustente a necessidade da defesa tcnica, sempre que a extrema complexidade da causa
impea o administrado de exercer sua ampla defesa. 134
No tocante aos processos sancionatrios ou disciplinares, h doutrinadores que
consideram necessria a defesa tcnica, como salienta Lcia Valle de Figueiredo:
O direito defesa tcnica est nsito no direito de ampla defesa, inserida no processo penal. Se a
parte acusada da prtica de infrao administrativa no se defender por advogado, dever lhe ser
nomeado defensor. Ainda, se defesa no houver, quer por revelia, quer porque entenda a parte de no
se defender, a nomeao de defensor dativo absolutamente necessria, do mesmo modo que no
processo penal (art.261 do Cdigo de Processo Penal), sob pena de nulidade. (...) No h
tergiversaes maiores entre os autores arrolados sobre a necessidade da defesa tcnica nos processos
sancionatrios ou disciplinares.135
No mbito da jurisprudncia, a questo tambm veio desafiando controvrsias, tendo o
STJ chegado a editar a Smula n. 343 prevendo a necessidade de advogado nos
processos disciplinares, o que, poucos dias depois, foi desconsiderado pelo STF ao reputar
meramente facultativa tal defesa tcnica, nos termos da Smula Vinculante n. 05: A falta
de defesa tcnica por advogado no processo disciplinar no ofende a Constituio.
O indiciado que mudar de residncia fica obrigado a comunicar comisso o lugar onde
poder ser encontrado (art.162).
Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no
Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio
conhecido, para apresentar defesa. Nesse caso, o prazo para defesa ser de 15 (quinze)
dias a partir da ltima publicao do edital (art.163).
Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no
prazo legal. A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo
para a defesa. Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo
designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo
superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado
(art.164).
Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas
principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua
convico. O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou
responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso
indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias
agravantes ou atenuantes (art.165).
134
135

MOREIRA, Egon Bockman. Processo Administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. So Paulo: Malheiros, 2000, p.257.
Op. cit., p. 425-427.

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O processo disciplinar, com o relatrio da comisso, ser remetido autoridade que


determinou a sua instaurao, para julgamento (art.166).
No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora
proferir a sua deciso. Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade
instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir
em igual prazo. Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento
caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. Se a penalidade
prevista for a demisso ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento
caber s autoridades de que trata o inciso I do art. 141 da Lei 8112/90 (Presidente da
Repblica, das Casas do Poder Legislativo, dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral
da Repblica). Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade
instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente
contrria prova dos autos (art.167).
Isto , o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos
autos. o chamado efeito vinculante do relatrio, que somente no ocorrer quando o
mesmo contrariar as provas dos autos, caso em que a autoridade julgadora poder,
motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de
responsabilidade (art.168).
Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do
processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e
ordenar,
no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao de novo processo. O
julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do processo. A autoridade julgadora
que der causa prescrio da ao disciplinar ser responsabilizada (art.169)
O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou
aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da
penalidade, acaso aplicada. Ocorrida a exonerao quando no satisfeitas as condies do
estgio probatrio, o ato ser convertido em demisso, se for o caso (art.172).
O processo disciplinar poder ser revisto (reviso do processo), a qualquer tempo, a
pedido ou de ofcio, quando se aduzirem
fatos novos ou circunstncias suscetveis de
justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. Em caso de
falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da famlia poder
requerer a reviso do processo. No caso de incapacidade mental do servidor, a reviso
ser requerida pelo respectivo curador (art.174). No processo revisional, o nus da prova
cabe ao requerente (art.175). A simples alegao de injustia da penalidade no constitui
fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no
processo originrio (art.176). O requerimento de reviso do processo ser dirigido ao
Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a reviso, encaminhar o
pedido ao dirigente do rgo ou entidade onde se originou o processo disciplinar (art.177).
A comisso revisora ter 60 (sessenta) dias para a concluso dos trabalhos (art.179). O
julgamento caber autoridade que aplicou a penalidade, no prazo de 20 (vinte) dias,
contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poder
determinar diligncias (art.181). Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a
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penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao


destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao. Da reviso do
processo no poder resultar agravamento de penalidade (art.182).
6.7.5) A verdade sabida e o termo de declarao.
Antes da Constituio Federal de 1988, costumava-se utilizar mecanismos sumrios de
apurao de responsabilidade de servidores, tais como a verdade sabida e o termo de
declarao.
Pela verdade sabida, a autoridade competente, que presenciou a infrao, aplica a pena,
consignando no ato punitivo as circunstncias em que foi cometida a presenciada falta. Tambm j se
considerou verdade sabida a infrao pblica e notria, divulgada pela imprensa e por outros meios
de comunicao em massa.136
Pelo termo de declarao a comprovao da falta do servidor surge com a tomada do
depoimento do acusado sobre a irregularidade que lhe imputada. Se esta confessada, o termo de
declarao serve de base para a aplicao da pena.137
A jurisprudncia nunca viu com bons olhos tais mecanismos, que foram definitivamente
abolidos com o advento da nossa atual Carta Magna, cujo art.5o, LV, contempla
expressamente que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
6.7.6) A ao regressiva contra o servidor pblico
O tema em destaque tem relao com o chamado direito de regresso, que o
assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretenso indenizatria contra o agente
responsvel pelo dano, quanto tenha este agido com culpa ou dolo. 138 Assim, se o Estado
foi obrigado a indenizar terceiro prejudicado por ato de agente seu, deve dirigir contra esse
uma pretenso regressiva.
Nessa esteira a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Como a responsabilidade do agente subjetiva, s ser cabvel a ao de regresso se o agente
responsvel tiver agido com culpa ou dolo. A causa de pedir da ao a ser ajuizada pelo Estado, por
conseguinte, consiste na existncia do fato danoso, causado por culpa do agente, e na
responsabilidade subjetiva deste. Sendo assim, cabe ao Estado, autor da ao, o nus de provar a
culpa do agente, como estabelece o art.333, I, do CPC. Em conseqncia, se o dano tiver sido
causado por atividade estatal sem ser possvel a identificao do agente (culpa annima do servio), o
Estado ser obrigado a reparar o dano, jungido que est pela teoria da responsabilidade objetiva, mas
lhe ser impossvel exercer o direito de regresso contra qualquer agente.139
O mesmo ocorre quando o Estado buscar se ressarcir do dano que lhe foi provocado
diretamente pelo agente.
136

GASPARINI, op. cit., p.823.


Idem.
138
CARVALHO FILHO, op. cit., p.458.
139
Op. cit., p.459.
137

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O art.37, 5, da Constituio federal de 1988 estabelece que a lei estabelecer os prazos


de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Com base na parte final desse dispositivo, alguns doutrinadores, dentre eles os mestres
Celso Antnio Bandeira de Mello 140 e Digenes Gasparini141, entendem que a ao de
reparao movida pela Administrao contra o servidor que causa dano ao errio seria
imprescritvel.
Esse entendimento, porm, objeto de algumas divergncias, tendo em vista que a
Constituio Federal veda a perpetuao das penas (art.5 o, XLVII, b), o que indiretamente
ocorreria em se admitindo a imprescritibilidade da ao de reparao. No obstante esse
dispositivo constitucional refira-se a penas, tem sido interpretado extensivamente para
abranger qualquer tipo de sano aplicada aos cidados pelo Estado, no apenas as de
natureza criminal.
Confira-se, a respeito, o seguinte posicionamento calcado na lei de improbidade
administrativa:
O art.37, 5, da Constituio Federal, parece, de forma indireta, declarar que a ao de
ressarcimento de danos ao errio seria imprescritvel. Todavia, esse entendimento mostra-se
insustentvel perante o prprio ordenamento jurdico vigente, pois a Constituio Federal estabelece,
como direito e garantia fundamental, a vedao de penas perptuas art.5 o, XLVII, b. Ora, no caso,
a se entender imprescritvel o ressarcimento, estaria se criando a possibilidade, eterna, de se
demandar, v.g., um tataraneto de um administrador mprobo... Criada estaria, assim, em antinomia
com a prpria Constituio, uma pena perptua. (...) Tanto certo a prevalncia do direito
fundamental de vedao de penas perptuas sobre a norma do art.37, 5, CF, que o art.23, I, da Lei
8429/92, prev a prescrio qinqenal para a aplicao de suas sanes entre as quais se situa,
obviamente, o perdimento de bens e a imposio de indenizar o errio142
No mesmo sentido j se encontram alguns posicionamentos dos tribunais: de cinco
anos o prazo de prescrio para exigir-se do administrador o ressarcimento de prejuzo
causado a rgo pblico, no sendo correta a interpretao do art.37, 5, CF, no sentido
da imprescritibilidade. 143
Registre-se, porm, que a jurisprudncia dominante, a partir de decises do prprio
Supremo Tribunal Federal, tem se inclinado no sentido de admitir a imprescritibilidade
das aes visando o ressarcimento por danos causados ao errio, includos aqueles
praticados por servidores pblicos.
At mesmo nas situaes envolvendo a prtica de ato de improbidade por servidor pblico,
prevalece o entendimento de que a regra da prescrio quinquenal prevista no art. 23, I, da
Lei 8.429/92 somente se aplica s sanes aos atos de que importem enriquecimento ilcito
(art.9o) ou que atentem contra os princpios da administrao pblica (art.11), sendo
imprescritveis no tocante aos atos que causem prejuzo ao errio (art.10)

140

Op. cit., p.291.


Op. cit., p.837.
142
ANDRADE, rico. O controle judicial da responsabilidade fiscal: ao civil pblica de improbidade. RDA n.232, abril/junho/2003, pp.301/302.
143
TJMG, AC 160.191-3, Relator: Desembargador Ximenes Carneiro.
141

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6.8) DESPROVIMENTO DE CARGO PBLICO


Ao desprovimento de um cargo pblico denomina-se vacncia, que o fato administrativofuncional que indica que determinado cargo pblico no est provido, ou em outras palavras, est
sem titular.144
Desprovimento a excluso do servio pblico, tendo por objeto a destituio do servidor de cargo,
emprego ou funo. O desprovimento poder decorrer de fato ou de ato administrativo, este, por sua
vez, ou constitutivo ou declaratrio. A conseqncia do desprovimento a vacncia do cargo,
emprego ou funo desocupados.145
Portanto, ocorrida a destituio do servidor do cargo que ocupava, este resta vago, instaura-se uma
situao de vacncia, ou seja, de cargo sem titular. Vrias so as causas que podem levar um cargo
situao de vacncia.146
O art. 33 da Lei 8112/90 dispe que a vacncia do cargo pblico decorrer de:
exonerao; demisso; promoo; readaptao; aposentadoria; posse em outro cargo
inacumulvel e falecimento.
Examinando o dispositivo legal, constata-se que a vacncia pode ocorrer com extino do
vnculo (exonerao, demisso, falecimento e aposentadoria) ou sem extino do vnculo
(promoo, readaptao e reconduo).
As formas de vacncia sem extino do vnculo j foram estudadas anteriormente, ao
tratarmos das formas de provimento derivado (o provimento derivado no cargo posterior
implica o desprovimento do cargo anterior, com a conseqente vacncia).
Vamos examinar agora as formas de vacncia com extino do vnculo, conforme apontam
os doutrinadores.
Exonerao o desligamento de servidor, sem carter de penalidade, de cargo em
comisso, de cargo efetivo quando ainda no haja estabilidade ou, ainda, de cargo efetivo
quando haja estabilidade nas hipteses excepcionais previstas no ordenamento (j
estudadas anteriormente), que pode se dar a pedido ou por ato de ofcio da Administrao.
Est prevista nos artigos 34 e 35 da Lei 8112/90.
Exonerao o ato administrativo constitutivo cuja finalidade extinguir a relao jurdicofuncional entre o funcionrio ou servidor e o Estado. A exonerao pode ser aplicada para romper a
relao jurdica dos ocupantes de cargos em comisso e dos que estejam em estgio probatrio, desde
que se assegure o contraditrio. Tambm praticada nas hipteses em que a relao jurdica vai se
extinguir a pedido do funcionrio ou servidor.147
Exonerao o desligamento do servidor do quadro de pessoal da entidade a que se vinculava, sem
carter punitivo. Pode ser a pedido do servidor ou por deliberao (ex officio) da entidade a que
estava vinculado. A exonerao ex officio somente pode ter lugar se o servidor titularizava cargo de
provimento em comisso ou se era ocupante de cargo de provimento efetivo antes de ocorrer a
estabilidade. Nesta ltima hiptese, exige-se a apurao, em processo administrativo, da inadequao
144

CARVALHO FILHO, op. cit., p.494.


MOREIRA NETO, op. cit., p.304.
146
GASPARINI, op. cit., p.254.
147
FIGUEIREDO, op. cit., p.575.
145

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do servidor na execuo da atividade pblica (RDA, 101:124, 126:147). H a extino do vnculo


existente entre o servidor e a Administrao Pblica, mas no a extino do cargo, que aguardar
novo titular.148
A exonerao no penalidade; ela se d a pedido ou ex officio, neste ltimo caso quando se tratar
de cargo em comisso ou, no caso de cargo efetivo, quando no satisfeitas as exigncias do estgio
probatrio ou quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido
(arts.34 e 35 da Lei 8112/90).149
Demisso o desligamento de servidor do cargo, com carter de penalidade, ou seja, com
efeito sancionador (art.127, III, da Lei 8112/90). Os casos de aplicao da penalidade de
demisso esto previstos no art.132 do Estatuto, quais sejam: I - crime contra a
administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade
administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a
particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de
dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos
incisos IX a XVI do art. 117.
Demisso, como est a palavra a dizer, ato administrativo constitutivo cuja finalidade o
desligamento do funcionrio estvel, aps regular inqurito administrativo ou processo judicial,
tendo por motivo o cometimento de infraes tipificadas como graves. Ao ato de demisso, como j
enfatizamos, devero preceder o contraditrio e a ampla defesa o devido processo legal, como
reiteradamente falado. No prescinde, ainda, da designao de defensor ad hoc, pois h o direito e,
conseqentemente, o dever de a Administrao possibilitar a defesa tcnica. De seu turno, a
demisso a bem do servio pblico tambm desligamento, acrescendo-se, porm, um plus. O
funcionrio desligado porque, alm de ter cometido infraes graves (onde cabem sanes), sua
permanncia absolutamente indesejvel ao servio pblico, o que torna impraticvel sua volta.150
Demisso o desligamento do servidor do quadro de pessoal da entidade a que se vinculava, como
medida punitiva. Trata-se, pois, de sano, e assim considerada pelo Estatuto federal no art.127.
aplicvel, segundo essa lei, nos casos de: crime contra a Administrao Pblica; abandono de cargo;
inassiduidade habitual; improbidade administrativa; incontinncia pblica e conduta escandalosa, na
repartio; insubordinao grave em servio; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular,
salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; revelao
de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional; corrupo; acumulao ilegal de cargos, empregos pblicos ou funes
pblicas; transgresso dos incisos IX a XVI do art.117 do Estatuto federal. Alguns estatutos
estabelecem que a demisso pode ser simples ou agravada e indicam quando pode ser desta ltima
espcie e, portanto, aplicada com a nota a bem do servio pblico, como o faz o Estatuto paulista
(art.257). Por ela ocorre o rompimento do vnculo que vigorava entre a Administrao e o demitido,
sem, obviamente, o desaparecimento do cargo, que dever ser ocupado por outro titular.151

148

GASPARINI, op. cit., p.255.


DI PIETRO, op. cit., p.480.
150
FIGUEIREDO, op. cit., p.583-584.
151
GASPARINI, op. cit., p.255-256.
149

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Falecimento o desaparecimento (por isso o cargo fica vago) do servidor. Sua morte pe fim ao
vnculo que mantinha com a entidade a que se ligava. Ocorre, assim, a vacncia. O cargo at ento
ocupado aguardar novo titular.152
Posse em outro cargo inacumulvel espcie de vacncia, na medida em que pela nova
posse acontece a vaga no cargo anteriormente ocupado, pois significa a renncia do cargo
precedente, que, por isso, fica vago. H rompimento do vnculo at ento existente entre a
Administrao Pblica e o servidor, sem a extino do cargo. O servidor, no caso, passa a ocupar
outro cargo em razo do novo vnculo que se constitui.153
6.9) NOES SOBRE A PREVIDNCIA DO SERVIDOR PBLICO
Entendemos que o estudo do regime previdencirio dos servidores pblicos, no atual
contexto do ordenamento brasileiro, demandaria uma disciplina especfica e adequada
complexidade de questes jurdicas e as peculiaridades das normas relacionadas ao tema,
a exemplo do que j ocorreu em outros campos da administrao pblica. No obstante, os
manuais de Direito Administrativo costumam fazer meno s normas previdencirias
aplicadas aos servidores estatutrios titulares de cargo efetivo, segundo os ditames do
art.40 da CF/88, razo pela qual faremos aqui uma abordagem do tema, ainda que sucinta.
A anlise da matria, como dito, trabalhosa, sobretudo porque o ordenamento jurdico
brasileiro que trata da previdncia dos servidores pblicos sofreu, nos ltimos anos, duas
alteraes substanciais.
Conforme salienta Dirley da Cunha Jnior, o regime prprio de previdncia do servidor pblico
titular de cargo efetivo, sob a gide da atual Constituio Federal, j foi alterado duas vezes. Uma
primeira vez, por meio da EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Na segunda, atravs da EC n. 41, de
19 de dezembro de 2003. O objetivo principal e indisfarvel destas reformas foi, reduzindo os
direitos sociais do servidor pblico, equipar-los aos trabalhadores da iniciativa privada.154
No Brasil, existem dois regimes de previdncia pblica.
O Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) o aplicado aos trabalhadores em geral,
inclusive os empregados das empresas estatais. Est previsto nos artigos 201 e seguintes
da Constituio Federal de 1988. Seu estudo objeto da disciplina jurdica denominada
Direito Previdencirio.
J os servidores estatutrios, titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, esto submetidos a
Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS), que alguns autores, a exemplo de
Digenes Gasparini155, tambm chamam de Regime Especial de Previdncia Social
(REPS). As normas fundamentais deste regime esto escritas no art.40 da Carta Magna,
sendo que cada ente poltico dever ainda editar legislao prpria dispondo
especificamente sobre a previdncia dos seus servidores efetivos, instituindo, e cobrando
deles, contribuies a fim de custe-lo (CF, art.149, 1).

152

Idem, p.256.
Ib idem.
154
CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3. ed. Salvador: Podium, 2004, p. 238.
155
Op. cit., p.204.
153

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Este regime prprio de previdncia social (CF, art.40), em cada ente da federao,
estabelecer os proventos de aposentadoria referentes a todos os servidores pblicos
titulares de cargos efetivos, inclusive os membros vitalcios do Poder Judicirio (CF, art.93,
VI), do Ministrio Pblico (CF, art.129, 4) e dos Tribunais de Contas (CF, art.73, 3). Os
dependentes destes servidores tero direito a proventos de penso.
Observe-se que nem todos os servidores pblicos submetem-se a tal regime prprio. S os
efetivos, porque, na forma do art.40, 13, da CF/88, aos demais servidores estatais,
inclusive os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, cargo temporrio (so os
servidores temporrios contratados por tempo determinado para atenderem necessidades
temporrias de excepcional interesse pblico, nos termos do art.37, IX, da Constituio
Federal) ou emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social previsto no
art.201.156
Vejamos, ento, quais as principais regras do regime prprio de previdncia social na atual
legislao brasileira, nos moldes do art.40 da nossa Lei Maior, aps as alteraes
implementadas pela EC n. 41/2003.
De acordo com o art.40, 1, da CF, existem trs modalidades de aposentadorias a que faz
jus o servidor estatutrio efetivo: I) por invalidez permanente; II) compulsria; III) voluntria.
Tais aposentadorias podero ser com proventos integrais ou proporcionais, a depender da
modalidade e da situao do segurado.
Na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos sero integrais se decorrente
de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na
forma em lei. Nos demais casos, os proventos sero proporcionais ao tempo de
contribuio.
Na aposentadoria compulsria, aos setenta anos de idade, os proventos sero
proporcionais ao tempo de contribuio.
Na aposentadoria voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo
exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria,
devem ser observadas as seguintes condies:
a) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de
contribuio, se mulher, com proventos integrais, sendo que tais requisitos de idade e de
tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil
e no ensino fundamental e mdio.
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero
exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.

156

CUNHA JNIOR, op. cit., p.238.

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As referidas emendas 20 e 41 mudaram a forma de clculo de tais proventos, bem como


de sua reviso. Anteriormente, havia uma paridade entre a situao do servidor da ativa e o
aposentado ou pensionista. O valor da aposentadoria integral correspondia exatamente ao
valor dos vencimentos mensais que o servidor recebia ao se aposentar. Os proventos de
penso, para os dependentes, eram calculados da mesma forma, bem como os
parmetros para a reviso peridica do seu valor seguiam as mesmas regras do pessoal
da ativa.
Esta paridade foi abolida. Atualmente, de acordo com o art.40, 3, da CF, para o clculo
dos proventos de aposentadoria sero consideradas as remuneraes utilizadas como
base para as contribuies do servidor feitas ao longo do seu tempo de servio, na forma
da lei. Fixando os parmetros deste clculo, foi editada a Lei 10.887/2004.
Dirley Cunha assim explica em que consiste esta legislao:
Com o objetivo de disciplinar a aplicao das disposies da Emenda 41/2003, foi elaborada a Lei
n.10.887, de 18 de junho de 2004, que determinou, no seu art.1, que, no clculo dos proventos de
aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, previsto no 3
do art.40 da Constituio Federal e no art.2 do texto da EC 41/2003, fosse considerada a mdia
aritmtica simples das maiores remuneraes, utilizadas como base para as contribuies do
servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou desde a do incio da
contribuio, se posterior quela competncia. As remuneraes consideradas no clculo do valor
inicial dos proventos tero os seus valores atualizados ms a ms de acordo com a variao integral
do ndice fixado para a atualizao dos salrios-de-contribuio considerados no clculo dos
benefcios do regime geral de previdncia social (1). A base de clculo dos proventos ser a
remunerao do servidor no cargo efetivo nas competncias a partir de julho de 1994 em que no
tenha havido contribuio para o regime prprio (2). O art.15 da Lei dispe que os proventos de
aposentadoria e as penses sero reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefcios
do regime geral de previdncia social.157
Em relao ao clculo dos proventos de penso, os critrios esto previstos no art.40,
7, da CF, com a redao dada pela EC 41:
Segundo a EC 41/2003, a penso por morte, para os futuros pensionistas, no mais corresponder
totalidade da remunerao ou dos proventos do servidor falecido. Ela ser igual: (I) ao valor da
totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do
regime geral de previdncia social de que trata o art.201 (que foi fixado pelo art.5 do texto da
Emenda 41/2003 em R$2.400,00), acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este
limite, caso aposentado data do bito; ou (II) ao valor da totalidade da remunerao do servidor no
cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do
regime geral de previdncia social de que trata o art.201, acrescido de 70% (setenta por cento) da
parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. Assim, se o servidor, na data do
bito, percebia, como remunerao ou provento, R$5.000,00, a penso por morte corresponder ao
limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social (R$2.400,00),
acrescido de 70% da parcela excedente a este limite (R$5.000,00 R$2.400,00 = R$2.600 x 70% =
R$1.820,00 + R$2.400,00 = valor da penso: R$4.220,00).158
157
158

Op. cit., p.244.


CUNHA JNIOR, Dirley da, op. cit., p.244-245.

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A Constituio veda percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia


dos servidores, salvo se decorrerem dos cargos acumulveis nela previstos (art.40, 6).
Mas mesmo nesse caso, de acordo com o art.40, 11, h de ser observado o teto salarial
do servio pblico tratado no art.37, XI (valor do subsdio de ministro do STF).
No bastasse a complexidade de todas estas regras de regncia da previdncia dos
servidores pblicos, mormente aps as modificaes feitas pelas emendas 20 e 41, outro
ponto torna o estudo do assunto ainda mais complexo. que tais regras s so
inteiramente aplicveis aos servidores que ingressaram em cargos pblicos aps o advento
da EC 41. Para os servidores que ingressaram antes da EC 20, bem como para aqueles
que ingressaram no perodo entre a EC 20 e a EC 41, as regras aplicveis so diferentes,
segundo regras de transio que tambm foram previstas nestas emendas, bem como na
posterior EC 47/2005.
Saliente-se que tal previso no decorreu da existncia de eventual direito adquirido por
parte destes servidores antigos, pois, conforme precedentes do STF, no h direito
adquirido a regime jurdico. Vale dizer, de acordo com este entendimento, somente tinham
direito adquirido aposentadoria aqueles servidores que j haviam preenchido os
requisitos de inatividade estabelecidos nas regras em vigor antes da mudana
constitucional. Se a mudana veio quando ainda no preenchidos estes requisitos, o
servidor apenas tinha uma mera expectativa de direito. Nesse caso, visando minimizar o
impacto da mudana para aqueles que j estavam a caminho da aposentadoria, mas ainda
no havia adquirido este direito (alguns, inclusive, faltando poucos meses), foram
estabelecidos critrios mais flexveis. Buscou-se, assim, harmonizar a passagem do servidor
de um para outro sistema.159 Esta foi a razo poltica das aludidas regras de transio.
Por fim, registre-se que outra mudana produzida pela EC 41/2003 talvez a mais
polmica delas foi a previso de cobrana de contribuio previdenciria dos
servidores inativos, tal como passou a constar no art.40, 18, da Carta. Aps acirrados
debates, com muitos juristas de peso asseverando haver a uma violao a direito
adquirido e a ato jurdico perfeito, o STF, em deciso histrica no julgamento das ADINs
3105 e 3128, colocou uma p de cal no assunto e considerou constitucional a cobrana.
7) NOES SOBRE O REGIME ESTATUTRIO MILITAR
Os agentes militares so agentes pblicos submetidos a um regime estatutrio prprio,
distinto do regime aplicvel aos demais servidores estatutrios.
Segundo Digenes Gasparini, so todas as pessoas que, permanente ou temporariamente,
desempenham atividade militar no mbito federal ou estadual, percebendo por esse desempenho um
subsdio. Para a Lei Maior em vigor so agentes militares os integrantes das Foras Armadas
(Exrcito, Marinha e Aeronutica), os pertencentes s Polcias Militares e os integrantes dos Corpos
de Bombeiros Militares. Os primeiros so federais, enquanto os ltimos so estaduais, distritais e
territoriais.160
Todos os integrantes dessas corporaes so agentes militares com direitos, prerrogativas e
obrigaes decorrentes diretamente da Constituio Federal, notadamente dos art. 42 e 142, e dos
159
160

GASPARINI, op. cit., p.206.


Op. cit., p.225.

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respectivos estatutos. A condio de integrante das Foras Armadas ou das Polcias Militares
estadual, distrital e territorial s pode ser atribuda aos oficiais e praas que compem os quadros
militares definidos em lei. No so, portanto, militares os demais agentes eventualmente lotados nas
referidas instituies (Foras Armadas, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).161
Aos membros das Foras Armadas aplicam-se as diversas disposies previstas no
art.142,3, da Carta. Assim, as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas
inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos
oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos
militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras
Armadas.
O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser
transferido para a reserva, nos termos da lei. O militar da ativa que, de acordo com a lei,
tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que
da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder,
enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo
depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos
termos da lei.
Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve, assim, como, enquanto em servio
ativo, no pode estar filiado a partidos polticos. Aplicam-se aos militares alguns
dispositivos previstos na Carta em relao aos trabalhadores em geral e aos servidores
civis, quais sejam o art. 7, incisos VIII, (dcimo terceiro salrio com base na remunerao
integral ou no valor da aposentadoria); XII (salrio-famlia pago em razo do dependente
do trabalhador de baixa renda nos termos da lei); XVII (gozo de frias anuais remuneradas
com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal); XVIII (licena gestante, sem
prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias); XIX (licenapaternidade, nos termos fixados em lei), XXV (assistncia gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas) e o art.37, incisos
XI, (teto salarial igual ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal); XIII (vedao de vinculao ou equiparao de quaisquer espcies
remuneratrias); XIV (proibio de cumulao de acrscimos
pecunirios); XV (irredutibilidade de subsdios, salvo nas hipteses constitucionais). Alm
disso, aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, 7 e 8 da Lei
Maior.
A Constituio previu ainda lei dispondo sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites
de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade,
os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos
militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas
por fora de compromissos internacionais e de guerra (art.142, 3, X).
No mbito federal, tal lei a Lei 6680/80 (Estatuto dos Agentes Militares Federais),
com algumas alteraes legislativas posteriores.

161

Idem.

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No mbito dos Estados e do Distrito Federal aplicam-se as disposies do art.42 da


Constituio Federal, que trata dos membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, com um regime semelhante aos das Foras Armadas (art.142, 2 e 3). Incidem
tambm os dispositivos da Lei 6880/80, porm os Estados-membros e o Distrito Federal
podero editar leis dispondo sobre os seus respectivos estatutos militares.
Quanto ao ingresso no quadro, os agentes militares podero ser oriundos de recrutamento
ou de concurso pblico.
O recrutamento ocorre por ocasio do servio militar obrigatrio nas Foras Armadas, tal
como previsto no art.143 da Carta Magna de 1988. s Foras Armadas compete, na forma
da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem
imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de
convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente
militar (1). As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em
tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir (2). Nas polcias
militares e corpos de bombeiros no h recrutamento; o ingresso nestas instituies
somente ocorre por concurso.
O concurso pblico aplica-se ao ingresso nos cursos de formao de oficiais e praas.
Seguindo uma escala hierrquica prpria, os oficiais tm patente (tenente, capito, major,
coronel, general etc.), enquanto os praas tm graduao (soldado, cabo, sargento,
subtenente etc.) 162
O oficial tem assegurada a vitaliciedade, isto , s perder o posto e a patente se for
julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de
carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra. O
oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois
anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento acima
mencionado. J o praa somente ter estabilidade aps dez anos de servio, conforme
disposto na Lei 6.880/80.
Conforme estejam ou no no exerccio do seu posto ou graduao, os agentes militares
so classificados em ativos e inativos. O militar inativo est afastado do servio, seja
temporariamente, seja permanentemente. O estado de inatividade poder decorrer de
agregao, reserva ou, ainda, reforma.
A agregao a situao do militar da ativa que deixa, temporariamente, de ocupar vaga
na corporao a que pertence por ter aceito cargo, emprego ou funo pblica no eletiva
na Administrao Pblica direta ou indireta.
A agregao no dever ultrapassar dois anos. Depois desse prazo, o servidor militar ser transferido
para a reserva. Enquanto durar a agregao, seu beneficiado somente poder ser promovido por
antigidade. A agregao no automtica, dependendo, assim, de ato da autoridade militar
162

Essas nomenclaturas de patentes e graduaes citadas so aquelas empregadas no Exrcito Brasileiro e geralmente tambm utilizadas nas Polcias
Militares. J a Marinha do Brasil e a Fora Area Brasileira utilizam outras nomenclaturas, porm com distribuio equivalente entre os postos. Na
FAB, as nomenclaturas so similares ao Exrcito, porm seguidas do termo aviador. Assim, v.g., no Exrcito tem-se o major e na FAB o major
aviador. Na Marinha, que considerada a fora armada mais antiga, as nomenclaturas so bem diferentes. Por exemplo, o posto equivalente a major
chama-se capito de corveta e o coronel chama-se capito-de-mar-e-guerra. No tocante aos oficiais generais, as nomenclaturas tambm variam. No
Exrcito h generais (de brigada, de diviso e de exrcito), na FAB h brigadeiros (brigadeiro, major-brigadeiro e tenente-brigadeiro) e na Marinha h
almirantes (contra-almirante, vice-almirante e almirante de esquadra). Nas Polcias Militares no h oficial general, o ltimo posto o de coronel.

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competente. Inexistindo esse ato, inadmissvel a agregao. Cessada a agregao, o servidor militar
volta ativa.163
Reserva a denominao genrica dada aposentadoria do militar que preenche os
requisitos legais. Porm, o militar da reserva, mesma estando na inatividade, pode ser
convocado a qualquer tempo, retornando ativa por necessidade do servio militar.
Caso sobrevenha doena ou ocorra acidente que torne o militar definitivamente
incapacitado para o servio militar, ele ser reformado. O mesmo acontecer quando o
militar atingir a idade-limite prevista no estatuto. Ou seja, a reforma a situao do servidor
militar da ativa que deixa, em carter definitivo, de ocupar vaga na corporao a que pertence. O
agente militar reformado no pode, sob qualquer hiptese, retornar ativa. 164 A reforma pode
ocorrer tanto para um militar da ativa (quando, por exemplo, venha a sofrer um acidente),
ou at mesmo a um militar que j esteja na reserva (quando venha a atingir a idade-limite).
Alm dessas situaes de incapacidade fsica ou limite de idade, existe ainda a figura da
reforma disciplinar compulsria, que decorre da aplicao de penalidade disciplinar ao
militar, uma modalidade semelhante aposentadoria compulsria aplicada a servidores
civis.
8) AGENTES DE FATO
A eventual investidura irregular de agente pblico constitui tema interessante tratado na
doutrina, sob o ttulo de teoria do funcionrio de fato, ou do agente de fato,
sustentando-se a validade dos atos por ele praticados, em nome dos princpios da
aparncia, da boa-f, da segurana jurdica e da legalidade:
De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente no acarreta, s por s,
a invalidade dos atos que este praticou. a conhecida teoria do funcionrio de fato (ou agente
pblico de fato). Funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem
a aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da
segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se
vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Por outro lado, uma vez
invalidada a investidura do funcionrio de fato, nem por isto ficar ele obrigado a repor aos cofres
pblicos aquilo que percebeu at ento. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Pblico, se lhe
fosse exigida a devoluo dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do
Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.165
Portanto, os agentes de fato so aqueles que, apesar de no terem sido regularmente
investidos em funo pblica, vieram a praticar atos em nome do Estado. Tal pode
ocorrer em duas hipteses:
I) excepcionalmente, por urgncia em situaes emergenciais (ex: epidemias, incndio,
enchentes, guerra, rebelies etc.), sendo nesses casos chamados de agentes necessrios;
II) em situaes comuns de interesse pblico, nas quais o agente, por erro, exerce uma
funo estatal (quando tudo realmente leva a crer que possa faz-lo) ou ainda quando
tenha sido investido na funo de forma invlida. Nesses casos tm-se os chamados
agentes putativos.
163

Idem, p.227.
Ib idem.
165
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.230.
164

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Os servidores que desempenha funes pblicas para as quais foram regularmente investidos, seja
por um regime estatutrio, seja sob regime contratual, so servidores (ou agentes, quando atuam
decisoriamente) de direito. Existem, todavia, servidores que desempenham funes pblicas sem
regular investidura, caracterizando-se como servidores (ou agentes) de fato. Desde logo, no se deve
confundir a figura do servidor de fato com a do usurpador, que se apodera da funo pblica pela
fraude e pela violncia para a satisfao de interesse privado. O agente de fato, distintamente, exerce
a funo pblica tal como se esperaria do agente de direito, ou seja, para atender ao interesse pblico.
Assim, algum pode ser considerado como um servidor de fato, levado tanto por erro, como pelas
contingncias de necessidade pblica, jamais por dolo ou malcia. Ao atuar decisoriamente e no
suposto de desempenhar uma funo pblica, distinguem-se, destarte, duas categorias de agentes de
fato: o agente putativo e o agente necessrio.166
Quanto aos agentes necessrios, a doutrina reconhece a validade dos atos praticados,
tratando-os como gestores de negcios pblicos e, portanto, como agentes particulares a
colaboradores.
So os que assumem validamente (RDA, 123:170) a gesto dos negcios pblicos em momentos de
emergncia, de forma instantnea (priso de um criminoso) ou duradoura (casos de guerra, em que
as autoridades constitudas ou os agentes regulares abandonaram suas funes ou foram mortos ou
presos pelo inimigo), para a salvaguarda dos interesses coletivos. So chamados pela doutrina de
funcionrios de fato. A assuno diz-se sponte propria. Os servios de distribuio de gua
domiciliar, os de sade pblica e os de segurana, por exemplo, so essenciais e, como tal, no
podem sofrer soluo de continuidade. Podem, pois, render, em casos de guerra, calamidade pblica
ou rebelio, ensejo a que algum os assuma e os administre em prol da comunidade, em razo da
ausncia da autoridade competente. Tais agentes normalmente nada recebem pela colaborao que
prestam. Entre esses agentes e a Administrao Pblica no h qualquer vnculo formal. Por essas
razes tem-se entendido que o tempo de prestao desse servio no computado para qualquer
efeito (RDA 130:294). Respondem pelos seus atos, e, para fins penais, so considerados funcionrios
pblicos.167
Como regra, pode dizer-se que os atos de agentes necessrios so confirmados pelo Poder Pblico,
entendendo-se que a excepcionalidade da situao e o interesse pblico a que se dirigiu o agente tm
idoneidade para suprir os requisitos de direito.168
Se, em estado de necessidade pblico, um indivduo assumir o encargo de desempenhar funes
pblicas, que de outra forma no seriam executadas, agindo como faria o servidor regularmente
provido, temos o agente necessrio. (...) devero ser tidos como vlidos os atos praticados pelo
agente necessrio, se satisfizerem os requisitos legais relativamente aos demais elementos do ato, de
modo que a emergncia convalida a competncia, tanto para os efeitos externos como para efeitos
internos.169
No que se refere aos agentes putativos, com investidura irregular, sustenta-se a validade
dos atos por ele praticados, em nome dos princpios da aparncia, da boa-f, da segurana
jurdica e da legalidade. Por praticarem atos da Administrao, levando terceiros de boa-f
a acreditar serem eles agentes pblicos regularmente investidos em suas funes, aplicase a teoria da aparncia.
166

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.277.
GASPARINI, op. cit., p.155.
168
CARVALHO FILHO, op. cit., p.473.
169
MOREIRA NETO, op. cit., p.277.
167

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Confiram-se os ensinamentos dos nossos ilustres doutrinadores:


De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente no acarreta, s por s,
a invalidade dos atos que este praticou. a conhecida teoria do funcionrio de fato (ou agente
pblico de fato). Funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem
a aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da
segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se
vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Por outro lado, uma vez
invalidada a investidura do funcionrio de fato, nem por isto ficar ele obrigado a repor aos cofres
pblicos aquilo que percebeu at ento. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Pblico, se lhe
fosse exigida a devoluo dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do
Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.170
Em relao aos agentes putativos, podem ser questionados alguns atos praticados internamente na
Administrao, mas externamente devem ser convalidados, para evitar que terceiros de boa-f sejam
prejudicados pela falta de investidura legtima. Fala-se aqui na aplicao da teoria da aparncia,
significando que para o terceiro h uma fundada suposio de que o agente de direito. (...) Como
exemplo, cite-se a hiptese de um servidor que, sem investidura legtima, tenha recebido valores de
tributos pagos por contribuintes e tenha firmado sua quitao. Os contribuintes so terceiros de boaf e fizeram os pagamentos a algum que tinha efetivamente a aparncia de servidor legitimamente
investido. Sendo assim, so vlidas as quitaes e convalidados os atos do agente putativo.171
O problema do agente putativo mais complexo, pois, internamente, os atos padecem de vcio de
competncia e, assim, no produzem efeitos enquanto no vierem a ser objeto de sanatria. Fica
ressalvada, porm, a percepo da remunerao do agente, que no devolvida, se houver ocorrido
efetivo exerccio de funo, pois o Estado no pode locupletar-se do trabalho alheio prestado de boaf. Externamente, porm, em ateno presumida boa-f dos administrados, como se exps,
produzem-se todos os efeitos regulares. Observe-se, contudo, que essas presunes so apenas juris
tantum, cedendo ante a prova de conluio ou de pr-conhecimento, por parte do administrado,
eventualmente beneficiado da irregularidade da investidura ou de seus atos.172

170

BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.220-221.


CARVALHO FILHO, op. cit., p.473.
172
MOREIRA NETO, op. cit., p.277.
171

71