You are on page 1of 29

La nueva ley de salud mental 26.657.

A propsito de la internacin
psiquitrica involuntaria y del derecho de defensa tcnica de las nias,
nios y adolescentes con padecimientos en su salud psquica.
Laura Rodrguez
Responsable de la Clnica Jurdica de la Fundacin Sur

I. Del modelo tutelar, en el cual la edad o la problemtica de salud mental, era


motivo de disminucin de los derechos al modelo de respeto riguroso de
los derechos humanos de las personas menores de edad o con
padecimientos psquicos y de su capacidad para ejercerlos.
Las personas con discapacidad mental conforman un colectivo social en
particular situacin de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia, abandono y un grupo
de riesgo con debilidad jurdica estructural, lo que conlleva la necesidad de una
proteccin especial de parte del derecho y del sistema judicial en su conjunto,
garantizando el acceso a la justicia y a un debido proceso legal, en especial, a la
defensa tcnica. Derecho de defensa que debe sin dudas abandonar el histrico
abordaje asistencialista del problema y considerar a dichas personas como sujetos
de derechos con capacidad para ejercerlos por si.1
Dentro de este marco, los nios, nias y adolescentes con padecimientos
psquicos duplican su debilidad jurdica estructural pues a la merma por sus
problemas de salud se le debe sumar el retaceo a sus derechos y garantas bajo
pretexto de su menor edad. Esta disminucin histrica de la condicin jurdica de
la infancia se traduce en la ardua y larga lucha por su reconocimiento como
sujetos de derechos y su consiguiente capacidad de obrar por si, plasmada en la
Convencin de los Derechos del Nio ratifica en el ao 1990- y reglamentada por
la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes
sancionada en el ao 2005En este escenario, durante mas de un siglo

el sistema tradicional de

abordaje judicial de los problemas de salud mental y de la problemtica de los


menores se baso en la idea de que el presunto enfermo mental o el menor
1
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R M de J sobre insania, 19 de febrero de 2005, citado por Amendalaro Roxana y
Laufer Cabrera Mariano El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud
mental

necesita la proteccin estatal, es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y
desde arriba por los intereses de un objeto de proteccin que debe ser sustituido
en la toma de sus decisiones; en consecuencia, se restringe su capacidad de
ejercer sus

derechos para evitarle as los males mayores que puede traer

aparejados su interrelacin con el mundo exterior. Dado que el fin es proteger no


es necesario el derecho de defensa. 2
As el abordaje tradicional que se les ha dado a las personas adultas con
padecimientos psquicos es idntico al abordaje histrico que se les ha dado a los
nios considerados objetos de proteccin y tutela y ,por ende, se anulo

su

capacidad para actuar por si y su derecho a un debido proceso constitucional.


Por tales razones, la norma pilar de este paradigma de abordaje de los
padecimientos psquicos resulta ser el Cdigo Civil, que define a las personas
declaradas incapaces como menores de edad. Por eso sustituye su voluntad por
el criterio del curador y aplica para el manejo de sus bienes y de su persona reglas
de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a los nios como
objetos de proteccin y no como sujetos de derecho. As, el tutor o curador del
incapaz termina siendo el representante en todos los actos de la vida civil del
afectado y, adems, gestiona y administra solo, sin el concurso del menor y
prescindiendo de su voluntad. Su figura termina de moldearse cuando el Cdigo
le impone el deber de administrar los intereses del menor como un buen padre de
familia.3
Llegados a este punto vale aclarar que - sin dudas- si las personas adultas
con padecimientos psquicos son tratadas como menores, cuando es un nio
quien tiene padecimientos psquicos se avanza en el proceso de incapacitacin y
se acentan los abordajes tutelares y segregativos.
Sin embargo, estos abordajes para las personas con padecimientos
psquicos y tambin para las personas menores de edad han quedado atrs
mediante la ratificacin de instrumentos de derechos humanos y la posterior
adecuacin de la normativa interna al derecho convencional.

2
3

Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citda


Artculos 377, 411, 413 y 475 del Cdigo Civil citados por Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera en ob citada

En este sentido,

con la sancin de la Convencin de los Derechos de las

Personas con Discapacidad en 2008 y la sancin de la ley de salud mental 26657


se reconoce

a las personas con padecimientos psquicos el derecho al debido

proceso legal, a la defensa tcnica y al consentimiento informado. Desde esta


perspectiva, uno de los principios que guan esta metodologa supone asumir la
dignidad del riesgo, el derecho a equivocarse y a transitar por el mundo con
todos sus peligros y posibilidades.4
Algo muy similar ha sucedido con la ratificacin de la Convencin de los
Derechos del Nio y posterior sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes que viene a reconocer a las personas
menores de edad un debido proceso legal, el derecho de defensa tcnica y el
derecho de los nios, nias y adolescentes a actuar por si con la gua y
orientacin de sus padres.

II- Lineamientos bsicos de la nueva ley de salud mental 26657 y sus


especificaciones cuando de nios con padecimientos en su salud mental se
trata
La ley 26657 no hace ms que adecuar la legislacin nacional a los
principios y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales la
Argentina es parte.5
En este escenario, la norma implica un cambio de paradigma frente a la
visin de los padecimientos mentales y

una vlvula de escape del concepto

biolgico jurdico de la incapacidad todava latente en el Cdigo Civil y su


reemplazo por el respeto de la voluntad y consentimiento informado de la
persona.6
Dentro de este marco, estable como regla la presuncin de capacidad de
las personas con afectaciones en su salud mental.
Por su parte, el artculo 3 reconoce a la salud mental como un proceso
determinado por componentes histricos, socioeconmicos, culturales biolgicos y
4

Minkowicz Tina, La capacidad legal inherente y la toma de decisiones con apoyo, citado por Amendalaro Roxana y Laufer
Cabrera Mariano
5
Kraut Alfredo, Diana Nicolas Derecho de las personas con discapacidad: hacia una legislacin protectoria, la ley on line
6
Kraut Alfredo, Diana Nicolas, ob citada

psicolgicos y enfatiza la necesidad de una dinmica de construccin social a fin


de lograr la consecucin de los derechos humanos y sociales. Incluye dentro del
grupo de personas con padecimientos en su salud mental la problemtica de las
adicciones.7
Adems realiza un reconocimiento de los derechos de las personas con
padecimientos psquicos basados en instrumentos internacionales.8
Al respecto, la nueva ley tiene como norte la desmanicomializacin ya que
no solo deroga la ley 22914 sino que tambin prohbe la creacin de nuevos
hospitales monovalentes. En el caso de los ya existentes establece que se
debern adecuar a los objetos y principios de la nueva ley de salud mental hasta
su remplazo definitivo por dispositivos alternativos , como ser, casas de medio
camino, casas de convivencia, tratamientos ambulatorios, acompaamientos
teraputicos, hospitales de da, programas de reinsercin social y comunitaria,
programas de apoyo a las familias que tienen miembros con padecimientos en su
salud psquica.9
Asimismo considera a la internacin como una alternativa de ltimo recurso
que solo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios que el resto de
las intervenciones desarrolladas en el medio familiar, social y comunitario. Por su
parte, la internacin en salud mental se debe realizar en hospitales generales y
por plazos breves10
Segn la nueva ley rige como principio el consentimiento informado para
todo tipo de intervencin y limita los tratamientos con psicofrmacos.11 No
obstante, tambin regula la posibilidad de internaciones involuntarias bajo el
supuesto del cumplimiento de estrictos requisitos establecidos legalmente.
Al respecto, es

importante

destacar que

la

persona

internada

involuntariamente tiene derecho a designar un abogado y en caso que no lo

Feirstein Nancy, Acciones necesarias para la implementacin de la ley de salud mental, Revista de Derecho de Familia La
Ley
Feistein Nancy, ob citada
9
Feirstein Nancy, ob citada
10
Feirstein Nancy, ob citada
11
Feirstein Nancy, ob citada
8

designe el Estado debe proporcionrselo gratuitamente desde el inicio de la


internacin.12
Segn los principios internacionales sobre derechos humanos, para
considerar que el derecho de defensa se est gozando efectivamente deben
respetarse algunas manifestaciones concretas, como: a) el derecho a la igualdad y
no discriminacin en el acceso a la Justicia, b) el derecho a contar con un
defensor tcnico idneo y gratuito desde el inicio del proceso, c) el derecho al
reconocimiento de la capacidad legal y de la autonoma de la voluntad de la
persona, d) el derecho a recurrir las decisiones judiciales, e) el derecho a tener
audiencias personales con el juez, f) el derecho a ser debidamente informado, a
ser odo y a participar por s mismo en el proceso, y g) el derecho al plazo
razonable.13
El derecho de defensa tcnica cobra trascendencia en el marco de este
nuevo paradigma pues las personas con discapacidad mental, en tanto sujetos de
derecho pueden y deben ser protegidas tambin del accionar del Estado protector
puesto que, al desempear esta funcin, ste puede cometer irregularidades y
abusos como en cualquier otra esfera de actuacin, o, aun procediendo de forma
correcta, simplemente puede orientar su accionar hacia fines que no coinciden con
los de la persona involucrada, que, por su parte, tiene derecho a defender su
postura ante los actos que afectan su vida. 14
Cabe agregar que los abogados que lleven adelante las defensas tcnicas
de la personas con padecimientos mentales deben ser designados gratuitamente
por el Estado en caso que los afectados no designen abogado de confianza y
deben

estar suficientemente capacitados y especializados para realizar una

defensa realmente idnea y, de ser necesario, deben contar con el apoyo de un


equipo interdisciplinario (integrado por profesionales en psicologa, trabajo social,
intrpretes de lenguaje de seas, asistentes personales, etc.), que los ayuden a
comprender y cumplir ms fielmente la voluntad de su representado, y a traducir
sus inquietudes en peticiones concretas dentro del mbito judicial. Garantizar el
12
13
14

Feirstein Nancy, ob citada


Amendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada
Arendalaro Roxana y Laufer Mariano Cabrera ob citada

cumplimiento de este derecho constituye un apoyo concreto al ejercicio de la


capacidad jurdica de la persona con discapacidad mental, y no implica sustituir su
voluntad con el criterio del profesional, sino asistirlo tcnicamente para
desenvolverse y expresar su voluntad en el marco del procedimiento judicial. 15
Por lo dems, para que esto se logre es evidente que no debe haber
conflicto de intereses entre la persona y su asistente legal, por lo que el defensor
slo podr representarla a ella en el juicio, y no a sus familiares, o al personal de
la institucin psiquitrica, o a otras dependencias del Estado. Tampoco, claro est,
deber tener en cuenta otros mandatos ms que los de su representado. As, su
criterio personal o sus creencias acerca de los intereses sociales comprometidos
no deberan interferir en el desarrollo de su actuacin profesional.
Por otra parte, el aspecto material de la defensa o el derecho a ser odo
consiste en la posibilidad de la persona de participar en el proceso, de tener
audiencias personales con el juez y de presentar pruebas y dictmenes mdicos
independientes sobre su salud mental.16
Adems, involucra el derecho a ser debidamente informado desde el inicio
sobre los fines y las caractersticas del proceso al que est siendo sometido y
acerca de las garantas de las que goza durante su tramitacin y las formas de
hacerlas efectivas. Para eso, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias
para reducir las dificultades de comunicacin entre los operadores judiciales y la
persona sometida a proceso.
Finalmente, tambin forma parte de la debida defensa en juicio el derecho
al plazo razonable, es decir, que la decisin judicial respecto de la capacidad legal
de la persona sea adoptada en un trmino lgico y que la amenaza de
incapacidad no se prolongue indefinidamente, porque esto termina estigmatizando
su existencia.17
Adems del derecho de defensa tcnica, la nueva ley de salud mental
impone para el caso de internaciones involuntarias la necesidad de una evaluacin
interdisciplinaria por un equipo de psiclogos, psiquiatras, trabajadores sociales,
15
16
17

Arendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada


Arendalaro Roxana y Laufer Cabrerra Mariano, ob citada
Arendalaro Roxana y Laufer Mariano, ob citada

terapistas ocupacionales, la existencia de riesgo cierto y eminente, la inexistencia


de otra alternativa menos lesiva de derechos y el control judicial de legalidad.18
Para el caso que la internacin sea por problemticas de orden social el
juez debe ordenar al rgano administrativo la inclusin en programas sociales y
dispositivos adecuados y la externacin a la mayor brevedad posible,
comunicando la situacin al rgano de revisin.19 En otras palabras, jams la
internacin puede responder a problemas sociales de la persona afectada en su
salud mental, pues si es as se convierte en una privacin ilegal de la libertad,
como se desarrollar en los prximos apartados.
Como ya fuera dicho, las internaciones involuntarias deben notificarse
obligatoriamente al juez y al rgano de revisin. El juez puede autorizarla si
considera que estn dados los requisitos legales, puede pedir informes
ampliatorios de los profesionales tratantes o de profesionales externos y puede
finalmente

declarar

ilegales

las

internaciones,

hacindolas

cesar

inmediatamente.20
En

las

internaciones

voluntarias

la

consentimiento informado para la internacin y

persona

internada

presta

su

podr en cualquier momento

decidir el abandono de la misma.21


Vale aclarar que incluso tratndose de internaciones voluntarias que se
prolonguen por mas de dos meses se debe dar intervencin al poder judicial y al
rgano de revisin creado por la ley para el control de legalidad de la internacin.22
Cabe agregar que la decisin de la externacin es siempre competencia
del equipo interdisciplinario de salud mental. Dentro de este marco, nunca un juez
puede ordenar la internacin de una persona, excepto cuando se cumplan los
requisitos del artculo 20 de la ley 26657 y el equipo de salud no preste la
cobertura necesaria.
Por ltimo es preciso manifestar que la ley 26657 contiene disposiciones
especficas referidas a los nios, nias y adolescentes.

18

Feirstein Nancy, ob citada


Feirstein Nancy, ob citada
20
Feirstein Nancy, ob citada
21
Feirstein Nancy, ob citada
22
Feirstein Nancy, ob citada
19

Establece la nueva ley de salud mental que en el caso de nios, nias y


adolescentes, adems de la aplicacin de ley 26.657, se proceder de acuerdo a
la normativa nacional e internacional de proteccin de derechos.
En tal sentido, los nios son considerados sujetos de derechos, con
autonoma progresiva para ejercerlos por s mismos, en sintona con el artculo 5
de la Convencin de los Derechos del Nio y los artculos 24 y 27 de la ley
26.061. Por tales razones, rige para los nios el principio del consentimiento
informada para la internacin y para los diversos tipos de tratamientos que reciba
para el restablecimiento de su salud psquica, teniendo en cuenta su grado y
posibilidades de comprensin, evaluados por los equipos de salud.
Sin embargo, la ley 26657 considera siempre involuntarias a las
internaciones de nios, nias y adolescentes, y por ende, las personas menores
de edad con padecimientos en su salud psquica tienen derecho a designar un
abogado de confianza y sus internaciones estn sujetas a control de legalidad y a
la revisin peridica ,a travs de informes interdisciplinarios, para hacerlas cesar
en caso de inexistencia de riesgo cierto e inminente o existencia de una alternativa
menos restrictiva de derechos.
En otras palabras, los equipos de salud deben siempre tender a recabar el
consentimiento informado de los nios pero - incluso cuando los nios consientan
la internacin- la nueva ley de salud mental la considera involuntaria, lo cual
redunda para las personas menores de edad en gozar de la garanta del control
judicial de su internacin y, en especial, de la garanta de defensa tcnica.
Cabe agregar que las internaciones de nios, nias y adolescentes
tampoco nunca pueden ser decididas judicialmente, salvo el supuesto que se
cumplan con los requisitos del artculo 20 y los equipos de salud no presten la
cobertura.
A esta altura tambin es necesario precisar que ni el Consejo de Derechos
ni la Guardia Permanente de Abogados pueden decidir la internacin psiquitrica
de un nio, nia y adolescente, a travs del dictado de una medida excepcional o
especial de proteccin de derechos. La nica

funcin que le corresponde al

Consejo es contribuir a desarrollar estrategias de egreso y de fortalecimiento

familiar y tramitar la obtencin de los recursos necesarios para el restablecimiento


de la salud.

III. La realidad de los nios, nias y adolescentes con problemas en su


salud mental en la Ciudad de Buenos Aires y su sistemtica vulneracin de
derechos bsicos.
Segn la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, en su
informe de gestin del ao 2010, el mismo en trminos generales deja un saldo
positivo por una serie de avances tanto en materia legislativa como jurisprudencial,
que paradjicamente, combina con el mantenimiento, incluso la profundizacin de
practicas vinculadas al viejo modelo basado en la incapacidad y la implementacin
de polticas de estigmatizacin, segregacin y encierro.23
Como ya fuera dicho, a nivel legislativo se promulga la ley Nacional de
Salud Mental 26657 que implica un cambio radical de paradigma en tanto avanza
hacia el reconocimiento de las personas con discapacidad y con padecimientos
en su salud mental como sujetos de derechos y establece expresamente el
respeto de su voluntad, y como se resalto en los apartados anteriores, el acceso a
la justicia, debido proceso legal y derecho de defensa. Si bien en la Ciudad de
Buenos Aires rige desde el ao 2000 la ley 448 de salud mental, era la ahora
derogada ley 22914, de evidente corte tutelar, la que mayoritariamente se
aplicaba.24
No obstante estos cambios legislativos el Poder Ejecutivo profundizo la
atencin diferenciada de acuerdo al perfil socioeconmico de los destinatarios. As
mientras los nios, nias y adolescentes acompaados por sus grupos familiares
pueden acceder a un tratamiento a su salud mental ambulatorio, aquellos que
carecen de cuidados parentales que en casi su totalidad estn en situacin de
pobreza- encuentran como nica respuesta su internacin psiquitrica, por
tiempos prolongados, aun contando con alta mdica.25
23

Niez, Adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires. Informe de Gestin de Ministerio Publico Tutelar, Eudeba,
pagina a 93
24
Informe citado, pgina 93
25
Informe citado, pgina 94

IV. La internacin psiquitrica de nios, nias y adolescentes es privacin


de la libertad y si se prolonga indebidamente y existiendo alta del equipo de
salud mental es una privacin ilegal de la libertad
Llegados a este punto vale aclarar que a las personas internadas
psiquitricamente se las identifica como personas detenidas o encerradas, de
acuerdo con los estndares internacionales en la materia, para superar antiguas y
erradas discusiones que no asociaban estos conceptos por no comprender que la
equiparacin se realiza en un sentido pro homine y a los efectos de maximizar la
proteccin de los derechos fundamentales de las personas privadas de su
libertad.26 Como lgica consecuencia, a estas personas se les tienen que aplicar sin dudas-

todas y cada una de las garantas que rigen para las personas

privadas de su libertad acusadas por haber cometido infracciones a la ley penal.


El carcter de privacin de la libertad de las internaciones involuntarias aun
cuando tenga carcter teraputico

ha sido prescripto tanto en la normativa

internacional como en la local y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin desde 1923.27
La internacin involuntaria es una privacin ilegal de la
libertad en los trminos del artculo 482 del Cdigo Civil.
Por su parte, la regla 12 B de las Reglas para la Proteccin
de los Menores Privados de la Libertad define por privacin de libertad toda
forma de () internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Sin lugar a dudas, la internacin
psiquitrica involuntaria de una persona menor de edad encuadra en la privacin
ilegal de la libertad.
Cabe agregar que las citadas reglas son de aplicacin
obligatoria en el derecho interno pues son receptadas por la ley 114, en el artculo
12 y por el decreto 415 reglamentario de la ley 26.061, en el artculo 19.

26

Arendalaro Roxana y Laufer Cabrera Mariano, ob citada


Articulo 482 del Cdigo Civil, Regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados
de su libertad, fallos 139:154
27

Asimismo,

los Principios y Buenas Prcticas sobre la

Proteccin de las Personas Privadas De Su Libertad en las Amricas definen


como privacin a la libertad a las internaciones psiquiatritas.
Por ltimo, cabe mencionar -como ya fuera explicado- que la
internacin psiquitrica ha sido equiparada a la privacin de la libertad por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
De modo expreso ha dicho que: La institucionalizacin de un
paciente, cuando no medie, de manera innegable, un propsito teraputico debe
interpretarse como un tratamiento arbitrario, una verdadera detencin28
Una

vez aclarada

que la internacin psiquiatrita -aunque

tenga carcter teraputico- implica privacin de la libertad es necesario precisar


que la misma deviene en una privacin ilegal de libertad, cuando la persona
internada cuanta con alta 29
No obstante, el monitoreo de la Asesora General Tutelar de la Ciudad de
Buenos Aires , durante el ao 2010, dio cuenta que el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires mantuvo inalterada la practica ilegal de prolongar innecesariamente
las internaciones en hospitales monovalentes de salud mental por razones de
pobreza.30
Por tales motivos, la Asesora Tutelar de Primera Instancia , a cargo del
Doctor Bigalli, interpuso un habeas corpus preventivo y correctivo. La Sala II de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas
confirmo la ilegalidad decretada en primera instancia de la practica sistemtica
llevada a cabo por los autoridades locales de mantener internados en hospitales
monovalentes de Salud Mental a nias, nios y adolescentes a pesar que
contaran con el alta medica.31
No obstante, en la actualidad el fallo citado contina incumplido.32

28
29
30

SM C c Ministerio de Justicia . Poder Judicial- Estado Nacional, de fecha 1 -9-09


Informe de gestin citado, pgina 96
Informe de gestin citado, pgina 96
31
Causa 20384- 2010 Gobierno de la Ciudad de Buenos Airees sobre habeas corpus.Sala II sentencia 21 12

2010,
32
Gomez Paula Regueiro Inaki. Rodriguez Lucia y Gabriela Spinelli, Los dispositivos para la externacin de las personas
menores de edad internadas por razones de salud mental en la CABA. Los diagnsticos como forma de discriminacin

Solo a modo de ejemplo, se ha registrado un caso en el cual una nia ha


permanecido luego de tres meses de su alta medica privada de su libertad en el
hospital psiquitrico Alvear dado que la Direccin de Niez no le consegua una
vacante en un hogar convivencial, pese a ser intimada por el juzgado interviniente
y haberse reiterado tal intimacin, bajo apercibimiento de dar intervencin a la
justicia penal por el delito de desobediencia, a raz del pedido hecho por el asesor
de menores y el abogado de la nia.33
La ilegalidad de mantener privados de la libertad a nios, nia y
adolescentes con alta ha quedo demostrada en, por lo menos, cuarenta casos que
se denunciaron en la accin de habeas corpus, en los cuales se prob que, pese a
contar con el alta de internacin, ninguna de las personas fue derivada dentro de
los plazos legales a los dispositivos adecuados.34
Paralelamente al habeas corpus, en el ao 2010 la Asesora General
Tutelar junto con el Asesor Tutelar de Primera Instancia, Dr Juan Carlos Toselli,
inicio en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario cinco acciones de
amparo a favor de 16 nios internados con alta medica. El objetivo de los amparos
fue que los organismos competentes otorgaran los dispositivos adecuados para
efectivizar la externacin indicada por los equipos de salud mental35
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpli las resoluciones
judiciales pues las ejecuto irregular y desordenadamente. Dentro de este marco
realizo intempestivos traslados sin respetar los dispositivos propuestos por los
profesionales de la salud para las derivaciones. Como ejemplo paradigmtico
basta citar que cuatro de las personas externadas fueron trasladas a una clnica
psiquitrica privada contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es

33
34

VD sobre internacin, en tramite ante el juzgado nacional civil con competencia en familia de primera instancia Nmero 86
Informe de gestin citado, pagina 97
35
Expte 37 324, en trmite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 13.

Expte 37838 en trmite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 10. Expte 38473
en tramite ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 15. Expte 38917 en trmite ante
el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario 15. Expte 39479 en tramite ante el juzgado de
primera instancia en lo contencios0 administrativo y tributario 8.

decir, continan privadas de su libertad en un centro de salud de las mismas


caractersticas, aunque de carcter privado.36
Por tales razones se puede afirmar que si bien es cierto que la
promulgacin de la ley de salud mental 26657 incluyo entre sus objetivos
fundamentales la desistitucionalizacin progresiva no es menos cierto que la
transformacin que implica el paradigma propuesto en la normativa aun hoy es un
desafo pendiente.37
Ello es as pues las polticas de la CABA destinadas a los nios privados
de su medio familiar y afectados en su salud mental estn centradas casi en su
totalidad en respuestas institucionales que clasifican y discriminan a las personas
segn su diagnostico. As, los nios y nias y adolescentes que al momento del
alta mdica no pueden ser externados con sus grupos familiares son derivados a
otras instituciones que reproducen el encierro y la lgica totalizante.38

V - La especializacin de dispositivos de albergue como poltica de


segregacin. A propsito del decreto 647
El 18 de agosto de 2010 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dicto el
decreto 647-2010 segn el cual se transfieren a la orbita de la Direccin General
de Salud Mental del Ministerio de Salud de la CABA la competencia referida a la
atencin en salud mental de nios con problemticas de salud mental. En esta
lgica transfieren a la Direccin citada las instituciones de albergue de atencin
especializada y de atencin integral de salud mental. Los primeros estn
destinados a aquellos nios, nias y adolescentes que requieren mayor
contencin profesional debido a su salud mental. Los segundos estn destinados
a los nios, nias y adolescentes con patologa mental grave.
El argumento de la transferencia fue que la atencin en salud mental de
estos nios excedan las competencias del Ministerio de Desarrollo Social. Sin
embargo, pese a que estos nios presentasen problemticas de salud mental, el
motivo de su alojamiento radicaba en el hecho que se encontraban privados de
36
37
38

Informe de gestin citado, pagina 98


Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada

cuidados parentales. En otras palabras, el criterio de ingreso a tales dispositivos


no responde a cuestiones de salud mental ya que no ingresa all cualquier nio
con problemticas de salud, sino solo aquellos que- estando afectados en su
salud mental- se encuentran privados de cuidados parentales, y estos en su
totalidad son nios que se encuentran en situacin de pobreza39
El resultado de esta decisin es psiquiatrizar a personas que ingresan al
circuito por problemas familiares, en caso de pertenecer a familias pobres y
culminan internados bajo la orbita del Ministerio de Salud. En otras palabras, el
citado decreto vino a legitimar una prctica iniciada por el Ministerio de Desarrollo
Social segn la cual los nios privados de cuidados familiares con padecimientos
de salud mental son segregados en instituciones cada vez mas especializadas. 40
Estas instituciones totalizantes de atencin especializada o integral en salud
mental

deciden el ingreso de los nios segn sean encasillados en diversos

diagnsticos, que desconocen sus singularidades, sus miedos, deseos y


potencialidades.
Los

diagnsticos

que

contemplan

las

instituciones

de

atencin

especializada son trastornos de inicio en la infancia, la niez o la adolescencia,


retraso mental leve, trastornos del aprendizaje, trastorno por dficit de atencin y
comportamiento perturbador, trastornos adaptativos, trastornos de la identidad
sexual, de la personalidad, del control de los impulsos y comportamiento antisocial
de la niez o la adolescencia. Mientras que, en las instituciones integrales de
salud mental se incluyen los diagnsticos de neurosis grave, deficiencia mental
leve o moderada con alteraciones psiquitricas41.
Dentro de este marco, el encasillamiento segn diagnsticos pone de
resalto una visin patologizadora que margina y excluye a los nios con
padecimientos mentales de los espacios destinados a los otros nios42
Esto sucede en

franca colisin con la ley 26657 que prohbe la

discriminacin por razones de salud mental y tiene como norte la integracin social

39

Informe de gestin citado, pgina 100


Informe de gestin citado, pgina 100
41
Gomez Paula, Reguero Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
42
Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
40

y comunitaria y con la ley 26.061 que prohben la discriminacin por razones de


salud.
Llegados a este punto, vale aclarar que cuanto mas especializada es la
institucin mas totalizadoras son sus practicas y por ende, mas segregativas. En
este escenario, en las instituciones de atencin especializada e integral en salud
mental las actividades de la vida cotidiana, los tratamientos psicolgicos y
psiquitricos y , en muchos casos,

la escolaridad es brindada en la misma

institucin .43
Cabe agregar que -sin perjuicio de la transcendencia de la falta de polticas
de fortalecimiento familiar- tambin las posibilidades de egreso decrecen en
funcin de la mayor especializacin de las instituciones.44
Por otra parte, de nuevo en clara oposicin con la ley de salud mental, en
muchos casos, la medicalizacin es utilizada como nica estrategia y en dosis
que superan los mrgenes permitidos.45
Los servicios de salud contribuyeron a este proceso de medicalizacin en el
cual los

problemas sociales se transforman en mdicos y, por ende, fueron

tratados como problemas mdicos, generalmente en trminos de enfermedades o


desordenes, utilizando un lenguaje medico para describirlo, adoptando un marco
medico para comprenderlo y

utilizando la intervencin medica para tratarlo

(Conrad 2982, 19992). Producto de estas intervenciones en numerosas


oportunidades luego de ser diagnosticados los nios, nias y adolescentes fueron
expulsados de los servicios de salud ambulatorios , medicados como nica
prescripcin e internados en hospitales psiquitricos, como forma de control social
.46
Asimismo, suele suceder que los nios privados de su medio familiar en la
mayora de los casos por razones de pobreza- y

albergados en instituciones

convivenciales que luego sufren alguna crisis en su salud mental son derivados a
hospitales psiquitricos y al momento de su alta no son readmitidos en hogares

43

Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada


Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
45
Gomez Paula, Regueriro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
46
Barcala Alejandra, Los dispositivos de atencin de nios, nias y adolescentes con padecimientos en su salud mental en la
CABA
44

convivenciales y son derivados a instituciones de atencin especializada o


integral.47
Solo ha modo de ejemplo esto se ha verificado en un supuesto en el cual
una nia luego de pasar varios aos institucionalizado en hogares convivenciales,
luego de un crisis en su salud mental, fue derivada al Hospital Alvear. Una vez
dada de alta ha permanecido tres meses privada ilegalmente de la libertad pese a
que reiteradamente la Direccin de Niez fue intimada por el juzgado interviniente
a conseguirle una vacante en un hogar convivencial. Segn los equipos tcnicos
de salud del citado hospital la nia ha sido entrevista por dos hogares
convivenciales que se han negado a admitirla sin motivar su decisin.48
Entonces a estos nios a la institucionalizacin de su pobreza se le suma
la psiquiatrizacin y medicalizacin de su pobreza en un proceso doblemente
injusto que adquiere ribetes perversos.
A esta altura es necesario precisar que difcilmente la psicopatologa sola
pueda dar cuenta de la complejidad de los problemas que atravesaban y
atraviesan las infancias y adolescencias actuales, y que su utilidad como
herramienta para la clnica se desvanece cuando se le requera ser explicacin
nica y, mas aun, cuando sucumbe a la lgica de la medicalizacin. Se plantea el
riesgo que la tutela del Patronato que se deslegitimo frente al paradigma de la
Proteccin Integral de Derechos retornara bajo el disfraz de la atencin
psiquitrica psicolgica estigmatizante ,segregativa e institucionalizadora.49
De este modo, el criterio de riesgo que llevaba a la internacin era la falta
de contencin familiar, sumada a una situacin socioeconmica desfavorable.
Esto no hacia sino reduplicar el padecimiento psquico ya que la respuesta a la
deprivacin afectiva y econmica era el castigo de una internacin y la
consiguiente segregacin y exclusin.

47

50

Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada


D c V sobre violencia familiar, en tramite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia con competencia en Familia N 86
49
Barcala Marcela, ob citada
50
Barcala Alejandra, ob citada
48

Dicho en otros trminos, en vez de propiciar el ingreso a dispositivos que le


posibiliten su reinsercin social perpeta la segregacin y la privacin de la
libertad.51

VI - Las comunidades teraputicas y el serio riesgo de vulneracin del


debido proceso legal

La situacin de los nios, nias y adolescentes con consumo problemtico


de drogas es alarmante, en trminos de respeto de derechos humanos y garantas
del debido proceso. Tambin lo es en funcin de criterios bsicos de equidad y
justicia dado que a las comunidades teraputicas ingresan mayoritariamente los
adolescentes pertenecientes a los sectores ms pobres de nuestra

sociedad,

mientras que los adolescentes pertenecientes a los sectores medios , en general,


resuelven sus problemas de adiccin , a travs de tratamientos psicolgicos
ambulatorios privados.
La primera objecin que se les puede hacer a las comunidades teraputicas
en trminos de comparacin con el nuevo paradigma de salud mental es su
pertenencia institucional.
Al respecto, estas dependen del Ministerio de Desarrollo Social mientras
que la nueva ley 26657 entiende a las adicciones como una afectacin de la salud
mental.
Por otra parte, tambin en oposicin a los principios rectores de la nueva
ley de salud mental, las comunidades teraputicas realizan abordajes que se
enmarcan en un modelo medico hegemnico.52
No respetan el centro de vida de los adolescentes pues la mayora estn
ubicadas en el conurbano bonaerense y alojan a nios de la Ciudad de Buenos
Aires53 Por tal razn resulta mentiroso el objetivo declarado de reinsercin familiar,
social y comunitaria y parece mas cierto el fin no declarado de control social.

51
52
53

Informe de gestin citado, pgina 100


Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodriguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada
Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodrguez Lucia y Spinelli Gabriela, ob citada

Asimismo, los chicos alojados en comunidades teraputicas no tienen


derecho al control judicial de su internacin, ni a la defensa tcnica, ni al
consentimiento informado.54

VII - El derecho de defensa tcnica de los nios, nias y adolescentes con


padecimientos psquicos como garanta del debido proceso legal, en los
trminos de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias
y Adolescentes y de la ley

26657 de Salud Mental.

Dice expresamente el artculo 27 de la ley 26.061 titulado garantas


mnimas del procedimiento judicial y administrativo que los organismos del Estado
debern garantizar a la nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
administrativo y judicial que los afecte, el derecho a ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
Al respecto, ha sostenido Solari que tanto el derecho a ser odo como el del
patrocinio letrado debe ser respetado cualquiera fuera la edad del nio. Lo que
cambia, en todo caso, es la consideracin subjetiva que va a adoptar el juzgador
y no la viabilidad de tales derechos. La asistencia de un letrado especializado no
est condicionada a la edad del nio pues constituye una garanta mnima del
procedimiento. La capacidad progresiva del sujeto se refiere a la mayor o menor
influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho a contar con
un abogado.55
Sin dudas, todo nio que se ve afectado por un proceso tiene derecho a
designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o
judicial que lo involucre y hasta su finalizacin. En caso que no lo designe el
Estado le deber asignar uno de oficio. En este sentido, el derecho a la defensa
54
55

Gomez Paula, Regueiro Iaki, Rodriguez Lucia y Spnelli Gabriela, ob citada


Solari Nstor, Eleccin del Abogado del nio; LL 18-05-2009, pgina 409

tcnica establecida en el articulo 27 de la ley 26.061 es una garanta que obliga al


Estado a hacerla efectiva. De este modo, se infiere que es un derecho del nio
contar con esa asistencia letrada. Por tales razones el Estado debe

siempre

proporcionarle al nio un abogado, pues se encuentran comprometidas garantas


constitucionales, como el debido proceso.
En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o
incluya al nio, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el
Estado est obligado a designarlo por tratarse de una garanta mnima de
procedimiento, en trminos expresos del artculo 27 de la ley 26.061. Al respecto,
la garanta del debido proceso legal supone

el derecho irrenunciable a un

abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el


Estado, sino se nombra defensor56
Esta postura ha sido sostenida doctrinariamente, como ya fuera dicho, por
Solari quien manifiesta que todo nio independientemente de su edad tiene
derecho a un letrado patrocinante. Aclara adems cerrando el debate sobre la
imposibilidad del menor impber de dar instrucciones a su abogado- que en caso
que el nio no tenga suficiente discernimiento la funcin del abogado ser asumir
la defensa de los derechos y garantas del nio.57
El derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso parece
surgir -nada ms y nada menos- del antecedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en autos GMS c/ JVL, de fecha 26-10- 2010. Ello es as porque se
ordena a pedido del asesor de menores que se le designe abogado a dos nias de
diez y siete aos sin que la cuestin de la defensa tcnica haya sido introducida
por las otras partes del proceso. En este caso los padres de las nias, quienes
controvertan sobre l rgimen de visitas y no haban hecho mencin ni peticin
relacionada con el derecho de defensa de sus hijas. Sin embargo, la Corte,
adems de resolver el fondo de la cuestin, ordena que se les designe abogado a
las nias.
Dice expresamente el Defensor ante la Corte : Pero lo cierto es que en la
incidencia no se ha dado participacin alguna a las nombradas, quienes como
56
57

Convencin Americana de Derechos Humanos, articulo 8.2.


Solari Nstor , Eleccin del Abogado del Nio, LL 18-05-09, pgina 410

sujetos de derecho tienen derecho a opinar y a ser escuchadas (cf. art. 12 de la


Convencin de los Derechos del Nio- art. 75 inc. 22 C.N.- y arts. 19, 24 y 27 de la
Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes N
26.061)
Asimismo, estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que
deber proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia
para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles
modificaciones del rgimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su
derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente
su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22 CN,
art. 12 de la Convencin de los Derechos del Nio y art. 27 incs. c), d), y e) de la
Ley N 26.061).
Ello, sin dudas asegurar su participacin en calidad de parte, y bajo la
atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse,
en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las nias tambin tienen
derecho a peticionar.
En comentario a este fallo sostuvo Solari que es relevante destacar que la
Corte Suprema con buen criterio no distingue entre menores adultos y
menores impberes para tener un abogado en el proceso judicial como
contrariamente lo vienen haciendo algunos- los tribunales inferiores. 58.
Tambin es destacable que la designacin se hace a pedido del asesor de
menores, sin que la cuestin haya sido introducida por las otras partes del
proceso. Desde similar perspectiva, expresa Solari que el derecho de defensa
debe efectivizarse a pedido de parte o an de oficio. El juez tiene facultades de
ordenar que se designe un letrado patrocinante, en cumplimiento de la ley, dado
que el ltimo prrafo del art. 2 de ley 26.061 establece: "Los derechos y garantas
de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles." En tal contexto, prev las consecuencias de las
medidas adoptadas, frente a la omisin de los mismos (art. 1, tercer prrafo). 59
58
Solari Nestor, Un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia sobre la figura del abogado del nio; LL 01-122001
59
Solari Nestor, ob citada.

En otras palabras, la designacin a pedido del asesor de menores y sin que


haya sido introducida por las otras partes del proceso, independientemente de la
edad de discernimiento del Cdigo Civil y sin hacer ninguna alusin a la capacidad
progresiva me hace sostener que la Corte parece defender la postura del abogado
de nio como garanta del debido proceso legal, destacando la participacin de los
nios como partes procesales.
En el caso de nios afectados en su salud mental resulta evidente que se
aplica el artculo 27 de la ley 26.061 y el artculo 22 de la ley 26657, como
garanta del debido proceso legal y , por ende, como limite a posibles
intervenciones arbitrarias del Estado.
Ello es as pues, segn los artculos 20 y 26 de la ley 26057, toda
internacin de una persona menor de edad se considera involuntaria. Por tal
razn, ms all de su finalidad teraputica, implica, como ya fuera dicho, una
privacin de la libertad, en los trminos de los artculos 482 del Cdigo Civil y de la
Regla 11 b de las Naciones Unidas para la Proteccin de las Personas Menores
Privadas de su Libertad, incorporadas al derecho interno , a travs del artculo 19
del decreto 415 reglamentario de la ley 26.061 y el artculo 12 de la ley 114. En
otras palabras, si existe potestad para privar a un nio de su libertad aunque sea
por fines teraputicos- esta potestad tiene que encontrar lmites a travs de la
garanta constitucional de defensa en juicio.
En este sentido, la aplicacin de la garanta de defensa tcnica para las
personas menores de edad afectadas en su salud mental surge de modo expreso
del artculo 26 de la ley 26657, pues establece que a los nios -adems de
aplicarse la citada ley-

se les aplica la normativa nacional e internacional de

proteccin integral. Al referirse a la normativa nacional de proteccin integral se


refiere -sin lugar a dudas- a la ley 26.061 y a todos y cada uno de sus artculos,
entre ellos, de modo evidente el artculo 27 de la ley 26.061.
El citado artculo 27 hace referencia a procesos administrativos y judiciales
que afectan al nio, y sin dudas, una internacin psiquitrica los afecta, pues
implica una privacin de la libertad.

Por otra parte, de modo contundente, la ley 26657 establece expresamente


que a los nios, nias y adolescentes se les aplica el artculo 22 de la citada ley
que establece el derecho de defensa tcnica como garanta del debido proceso.
Dice el citado artculo 22 que la persona internada involuntariamente tiene
derecho a designar un abogado. Sino lo hiciere el Estado debe proporcionarle uno
desde el momento de la internacin. El defensor podr oponerse a la internacin y
solicitar la externacin en cualquier momento. El juzgado deber permitir al
defensor el control de las actuaciones en cualquier momento.
VIII - Diferencias con la representacin promiscua del asesor de menores y
del tutor ad litem y la representacin legal de los padres.
A modo preliminar se debe recordar que no debe confundirse el papel del
Ministerio Pblico de Menores en la defensa de los derechos de la infancia con la
defensa tcnica que pueda ejercer el propio nio o adolescente en un caso
concreto.
Segn Graciela Medina y Gustavo Moreno el Ministerio Pblico de Menores
es defensor, por mandato constitucional (Art. 120 CN) y legal (Art. 59, 491 a 494
del Cdigo Civil y la ley 24.946), de los derechos de los nios, las nias,
adolescentes y dems personas incapaces de hecho en la medida de su
indisponibilidad. La defensa de estos derechos -que interesan a la sociedad y al
Estado- no puede confundirse con la defensa que puede ser ejercida en el marco
del proceso por la asistencia tcnica propia de un abogado del nio, a quien se le
asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su
conocimiento tcnico para que se dicte una decisin jurisdiccional favorable a la
voluntad y postura individual del nio.60
Desde similar postura argumenta Solari que debemos distinguir claramente,
a los fines de evitar confusiones conceptuales, la figura del patrocinio letrado con
la de los representantes legales del nio.
En efecto, el Cdigo Civil establece un sistema de representacin legal para
los incapaces entre ellos, los menores de edad para la realizacin de los
60
Medina Graciela y Moreno Gustavo, Sobre la defensa tcnica de las personas menores de edad y la cuestionable sancin a
un abogado que permiti a un mayor de catorce aos hacerse or por s en tribunales, publicado en Jurisprudencia Argentina
2004-II-4

actos de la persona y bienes del menor. Adems, se suma la representacin legal


del ministerio de menores. De ah que la representacin legal es dual y conjunta,
pues se otorga al menor de edad una representacin necesaria, legal o individual
y una representacin promiscua del ministerio pupilar. Sin embargo, lo anterior no
debe confundirse con el patrocinio letrado del nio, instituido en la Convencin
sobre los Derechos del Nio y en la ley 26.061, previstas como defensa tcnica de
sus derechos, en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen
que el abogado del nio acte en condicin de parte legtima en el proceso,
patrocinando al nio en su carcter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la
representacin legal, necesaria y promiscua.61
Esta distincin surge clara del decreto 415 -reglamentario de la ley 26.061que establece que el derecho de asistencia letrada previsto en el inciso c) del
articulo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales del nio en el proceso judicial, todo ello sin perjuicio de
la intervencin del asesor de menores.
De este modo, el asesor de menores materializa la mirada adulta del inters
superior del nio y el abogado la mirada del nio de su mejor inters.
Vale aclarar que en sus orgenes la figura del asesor de menores ha estado
ligada a la cultura del patronato. Al punto que la ley de Ministerio Pblico Numero
24946, en su artculo 54 inciso g), establece que el ministerio publico ejerce el
patronato en conjunto con los jueces.
No debemos olvidar que la figura del asesor de menores fue concebida en
sintona con la lgica del patronato que basado en la consideracin del nio
como objeto de proteccin- parta de la premisa de su incapacidad para todos los
actos de la vida civil62 .
Por tales razones se engendro un sistema que consideraba a los nios y
jvenes como objetos de proteccin compasin y represin, donde sus intereses
eran llamados a ser tutelados por el asesor de menores, sin que en nada interfiera
la voluntad del representado.
61

Solari, ob citada
Mizrahi Mauricio, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061,
pagina 82, Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garcia Mendez
compiladote, Editores del Puerto, Buenos Aires 2006

62

En definitiva, la representacin legal del asesor de menores se convierte en


una ficcin legal por la cual se otorga al representante un poder en la esfera
jurdica ajena, y por ende, solo es posible la actuacin del representante, nica
voluntad a tener en cuenta en la formacin del acto jurdico.63
Desde similar perspectiva, con relacin a la representacin de los tutores y
curadores, no debemos olvidar que estos actan , en los trminos del Cdigo Civil,
como buenos padres de familia y al margen de la voluntad de sus representados.
En el caso concreto de nios, el tutor ad litem representa el inters superior
del nio segn la mirada adulta, y el abogado de confianza representa el inters
particular del nio segn la mirada del propio nio. Dentro de este marco, el tutor
ad litem defiende el inters del nio de acuerdo a su leal saber y entender,
quedando mediatizado o directamente desconocida cual es la voluntad y opinin
del nio. Se vuelve un sucedneo de los representantes tutelares de los nios.
As mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del nio
que sustituye su voluntad y por ende patrocina su inters superior desde su
mirada adulta (confundindose en algn punto con la figura del asesor de
menores), el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva
que justamente aparece a raz de la madurez y desarrollo del nio para participar
en el proceso. Entonces,

el abogado no sustituye su voluntad sino que la

reproduce y transmite al juez mediante su defensa especializada, como podra


ocurrir con cualquier adulto 64
Con relacin a la representacin paterna, si bien es cierto que conforme las
normas del Cdigo Civil los nios son representados por sus padres, no es menos
cierto que conforme la Convencin de los Derechos del Nio, las personas
menores de edad tienen derecho a ejercerlos por si, segn su grado de madurez y
con orientacin paterna.

63

Diez Picaso Luis, La representacin en el derecho privado Civitas, Madrid, 1979, pagina 49
Gil Dominguez Andres, Fama Victoria y Herrera Marisa, La ley de Proteccion Integral de Nias, Nios y Adolescentes.

64

Derecho constitucional de Familia. Comentada. Anotada. Concordada, Ediar, Buenos Aires, 2007

Cabe agregar que quienes patrocinamos a nios, nias y adolescentes, en


especial con padecimientos psquicos, sabemos que muchas veces los intereses
de los nios son contrarios a los intereses de sus padres.
Dentro de este marco y para finalizar debe quedar claro que el fin del
abogado del nio afectado en su salud mental es transmitir al tribunal la voluntad
del nio, independientemente de cual fuera la opinin del asesor de menores, del
tutor ad litem, de los padres del nio y del propio abogado de lo mas conveniente
para el nio.
Llegados a este punto es fundamental precisar que la nica funcin posible
de los equipos interdisciplinarios conformados por psiclogos, psiquiatras,
terapistas ocupacionales y trabajadores sociales que asistan al abogado del nio
es contribuir a que el nio pueda trasmitir su real voluntad mas nunca suplir la
voluntad del nio sobre lo que se considera el mejor recurso teraputico para su
salud. Dicho en otros trminos, la dignidad del riesgo y el derecho a equivocarse
que rige para las personas adultas con padecimientos psquicos tambin es
aplicable a los nios con padecimientos psquicos.

IX Las facultades procesales del abogado del nio afectado en su salud


mental como forma de acortar la brecha entre la teora de la ley 26657 y la
realidad de las prcticas tutelares aun vigentes.
Expresa Solari que la intervencin del letrado patrocinante del nio significa
reconocerle el carcter de parte en el proceso judicial. A no dudarlo, cuando los
nios intervienen en un proceso judicial, se lo debe considerar como "parte",
desde el punto de vista procesal. Su condicin de sujeto de derecho as lo exige.65
En este sentido, adems de garantizar el derecho del nio a ser odo y a que
su opinin sea debidamente tenida en cuenta, la funcin del abogado ser aportar
pruebas y controlar la prueba de la contraria,

facultades comprendidas en el

artculo 27 inciso c) de la ley 26.061 cuando hace mencin al derecho del nio a
participar activamente en el proceso.

65

Solari ob citada

Asimismo, resta mencionar que el nio tiene derecho a recurrir toda decisin
contraria a sus intereses, conforme lo establecido en el citado artculo 27.
El recurso de apelacin debera ser concedido al nio en forma libre en todo
tipo de procesos, teniendo en cuenta su inters superior, y pese a las
disposiciones contrarias establecidas en el Cdigo Procesal que para algunas
resoluciones y tipos de procesos establecen la apelacin en relacin. Esto es as,
a la luz del artculo 27 inciso d) de la ley 26.061, pues bajo esta figura, es decir la
apelacin libremente concedida, se abren

facultades procesales que podran

favorecerlo, entre ellas, la produccin de prueba en segunda instancia66


Tampoco sern aplicables al nio las restricciones al recurso establecidas en
las leyes procesales porque la ley 26.061 reconoce el derecho a recurrir cualquier
decisin que lo afecte, debiendo prevalecer -sin dudas- la ley 26.061 sobre el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tampoco se le podr rechazar al
nio un recurso extraordinario por no haber cumplido los requisitos formales para
su procedencia, entre ellos, la reserva de la cuestin federal.
En otras palabras, el derecho al recurso tiene un alcance ms amplio y
garantista para los nios que para los adultos, no siendo aplicables a ellos las
restricciones al derecho al recurso establecidas en los Cdigos Procesales.
Resta aclarar que la calidad de parte del nio en el

proceso supone su

derecho irrenunciable a participar de todos los actos procesales y ser notificado de


todas las resoluciones judiciales, en igualdad de armas con las otras partes del
proceso. Esto no suele suceder en la realidad de los tribunales que muchas veces
no notifican a los nios de las resoluciones que los afectan, ni los citan a audiencias,
en las cuales participan las otras partes procesales. En este supuesto, el abogado
del nio, a travs de las pertinentes peticiones, deber exigir la participacin activa
en las mismas, bajo pena de nulidad.
En el caso concreto de nios, nias y adolescentes afectados en su salud
mental la primera y fundamental funcin del abogado es oponerse a la internacin
cuando la misma es contraria la voluntad del nio.

66
Kielmanovich Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes) , en LL 17 de noviembre de 2005, pgina 992

En su defensa tcnica podr argumentar que el dictamen interdisciplinario


no ha lograda acreditar el riesgo cierto e inminente o la inexistencia de otra
alternativa teraputica menos lesiva de derechos. Para lograr tal finalidad el
abogado del nio podr impugnar el dictamen interdisciplinario que propone su
internacin y proponer un peritaje de parte.
En el supuesto que no obstante la existencia de una alternativa menos
restrictiva de derechos se proceda a la internacin psiquitrica porque los padres
del nio no cuenten con recursos

o el Estado no cuenten con el dispositivo

adecuado, entre ellos, tratamiento ambulatorio, acompaamiento teraputico o


casas de medio camino, ser funcin del abogado interponer los pertinentes
habeas corpus preventivos para hacer cesar la privacin ilegal de la libertad y las
acciones pertinentes de amparo para conseguir el dispositivo adecuado.
Asimismo ser funcin del abogado, en caso que se realice la internacin
sin practicarse

la notificacin al poder judicial para que efecte el control de

legalidad, en los trminos del artculo 21, intimar al hospital psiquitrico a realizar
la notificacin o realizarla directamente, adems de solicitar se le aplican al
hospital las sanciones pertinentes.
De modo evidente, como ya fuera dicho, para cuestionar la legalidad de la
internacin

el abogado podr solicitarle al juez la realizacin de informes

ampliatorios y de parte y cuestionar el informe interdisciplinario que sugiere la


internacin, en los trminos del artculo 21 de la ley 26657 y del artculo 27 inciso
4) de la ley 26.061.
En caso que la internacin sea declara legal, sin dudas, el abogado del nio
podr recurrir la decisin, en los trminos del artculo 27 inciso 5) de la ley 26.061.
En el supuesto que la resolucin de

Cmara confirme la resolucin podr

interponer recurso extraordinario federal por estar afectado el derecho a la libertad


ambulatoria, a la no discriminacin e igualdad ante la ley, a la convivencia familiar
y comunitaria y a la defensa tcnica y tratarse de una decisin equiparable a
sentencia definitiva, por causar gravmenes irreparables.
Por otra parte, en caso que el juez no cumpla con las previsiones del
artculo 24, es decir, solicitar informes mensuales sobre el estado de salud mental

del nio, nia y adolescente, el abogado del nio le solicitara al juez los peticione y
tambin podr presentar informes de parte.
Dentro de este terreno, en todo momento que el nio considere que estn
dadas las condiciones para l alta mdica o desee el cese de su internacin y el
equipo de salud tratante considere lo contrario, la persona menor de edad, a
travs de su abogado, podr solicitar al juez la externacin.
Adems, en caso que el nio cuente con alta medica, segn las
disposiciones del articulo 23, pero permanezca internado por cuestiones de
pobreza, en franca oposicin con el artculo 15 de la ley 26657 ,deber iniciar la
pertinente accin de habeas corpus, pues la internacin se ha convertido en una
privacin ilegal de la libertad y, adems, deber iniciar la correspondiente accin
de amparo a fin de tramitar la obtencin del dispositivo adecuado.
Desde esta perspectiva, cabe agregar que la funcin del abogado del nio
deber tender a que se cumpla con el artculo 15 que garantiza la provisoriedad
de la internacin. Para tal fin tendr que arbitrar los medios para que el nio, nia
o adolescentes reciba el mejor tratamiento teraputico y tambin arbitrar todas las
acciones pertinentes para la inclusin familiar, escolar, comunitaria, social del
nio, nia y adolescente y el apoyo a sus familias, en los trminos del artculo 7 y
15 de la citada ley.
En sintona deber oponerse a traslados fuera del centro de vida de los
nios , segn las disposiciones categricas del artculo 30 de la ley 26657, salvo
que el nio consienta el traslado.
Asimismo, deber garantizar que el nio durante su internacin reciba el
tratamiento menos lesivo de sus derechos y preste su consentimiento informado
para la aplicacin de tales tratamientos, en los trminos de los artculos 7 y 10 de
la ley 26657.
Tambin,

el abogado del nio deber prestar extrema atencin a que se

cumpla con el artculo 12 de la ley, es decir, garantizar que la medicalizacin


responda solo a criterios teraputicos, evitando que sea empleada como medio de
castigo, conveniencia de terceros o para suplir la necesidad de acompaamiento

teraputico o cuidados especiales, para - de este modo- suprimir la practica ilegal


de medicalizacin de los conflictos sociales.
En suma, las personas con padecimientos psquicos tienen derecho a ser
informadas de modo comprensible de todos y cada uno de sus derechos, en los
trminos del artculo 7. Entonces ser funcin del abogado asesorar al nio sobre
los derechos que le asisten y garantizar su cumplimiento a travs de su defensa
tcnica.67

X. Algunas conclusiones preliminares a modo de cierre


La nueva ley de salud mental 25657 implico para los nios, nias y
adolescentes con padecimientos psquicos el reconocimiento de sus derechos
humanos, de su dignidad, de su derecho a la convivencia familiar y comunitaria,
de su consentimiento informado y del acceso al debido proceso legal, a travs del
control judicial de sus internaciones, de la obligatoriedad de los controles
peridicos y , fundamentalmente, del reconocimiento de su derecho de defensa
tcnica como garanta del debido proceso.
No obstante, en la practica se continan con intervenciones tutelares que
excluyen, segregan y vulneran groseramente derechos bsicos de las personas
menores de edad con problemas en su salud psicolgica, en especial si
pertenecen a los sectores sociales mas vulnerables.
Llegados a este punto vale recordar que las 100 Reglas de Brasilia de
Acceso a la Justicia consideran como factores vulnerables para el acceso a la
justicia la edad, el padecimiento psquico y la pobreza.
Por estas razones, la figura del abogado del nio, como garanta del debido
proceso legal y proporcionado gratuitamente por l Estado, es una herramienta
fundamental para acortar la brecha entre la teora y la realidad, arbitrando para
ello estrategias jurdicas tendientes a la implementacin de los derechos humanos
reconocidos a los nios con padecimientos psquicos.

67
Laufer Cabrera Mariano, Reflexiones sobre la ley Nacional de Salud Mental 26657: su impacto sobre la administracin de
justicia y el mbito de la infancia