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II. CMO NACE?

LEGISLADORES Y TRIBUNALES
Normal es que nazca el derecho administrativo visto
como norma del rgano legislativo que autorice la
Constitucin de cada pas. A veces, sin embargo, son
los tribunales, cuyas sentencias y jurisprudencias poseen la autoridad moral suficiente para que se les reconozca normatividad y obligatoriedad. En este ltimo
caso est el Consejo de Estado, tribunal administrativo
de Francia, que durante dos siglos de existencia logr
conquistar la autoridad moral para hacer que su jurisprudencia fuese el derecho administrativo que rigiera
no slo a la administracin francesa, sino tambin a
los particulares en sus relaciones con ella. Meritsima
labor legislativa del Consejo de Estado cuando, simultneamente, legislaba la Asamblea Nacional, el parlamento francs.
Ha sido tal el prestigio de la obra de este tribunal
administrativo doblemente centenario, que sirvi de
modelo a muchos pases del mundo, especialmente
de Europa y Amrica. Conviven la jurisprudencia
administrativa del Consejo y la legislacin de la Asamblea. Bien se dice que el derecho administrativo francs es derecho jurisprudencial.
Tribunales del Poder Judicial como la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos y la de Inglaterra,
tambin gobiernan la administracin y a los administrados a travs del podero moral de sus jurisprudencias
y precedentes. Producen as un derecho administrativo
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paralelo al que legislan el Congreso y el Parlamento,


respectivamente, en tales pases.
Sin duda la interpretacin jurdica y poltica que
hace de la Constitucin la Corte Suprema de los Estados Unidos hace pensar que la Constitucin es lo que
dice la Corte Suprema, como lo revela Charles Evans
Hughes, ex presidente de la misma, en su obra La Corte
Suprema de Estados Unidos. Comenta Antonio Carrillo
Flores, antiguo profesor de derecho administrativo de
la Escuela Nacional de Jurisprudencia y distinguido
funcionario de la administracin pblica federal, en
el prlogo que hizo a dicha obra: Lo autnticamente
trascendental es que la Corte Suprema ha podido hacer la ley y tambin deshacerla sin subordinarse, cuando
ha credo que est involucrada una cuestin constitucional, a la voluntad de los cuerpos legislativos, tanto
federal como locales.1
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto de fuente del derecho
Es comn encontrar en los libros de texto y en las exposiciones de profesores que las fuentes formales del
derecho en general son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Esta
idea nos resulta inaceptable, pues implica un concepto
equivocado de fuente del derecho.
Fuente es, para nosotros, aquello de donde surge o
brota algo, en este caso el derecho. Luego, afirmar que
1 Antonio Carrillo Flores, Prlogo, en Charles Evans
Hughes, La Suprema Corte de los Estados Unidos, trad. Roberto Molina y Vicente Herrero, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1946, p. 8.

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la ley es fuente del derecho, es hacerlo en forma inexacta. La ley es el derecho mismo y no puede ser fuente
de s misma; la ley es un producto de algo, pero no de
s. Problema ser descubrir de dnde nace la ley, pero
esto es cosa aparte. La ley administrativa no es fuente
del derecho administrativo, es l o una parte de l.

Fuentes formales del derecho administrativo


Existen en el derecho administrativo las tres fuentes
que suelen citarse: histricas, materiales y formales.
De las primeras bastar mencionar las leyes fundamentales vigentes en el siglo XIX, de 1824, 1836, 1843 y
1857, que pueden servir de inspiracin para instituciones jurdicas actuales. De las segundas, son muchos
los fenmenos econmicos, sociales y polticos que generan nuevas leyes; por ejemplo, la contaminacin
nociva que padecen la atmsfera de la ciudad de Mxico y muchos de los ros y lagos nacionales ha motivado
primero dos leyes2 protectoras del medio ambiente y,
despus, por su reconocida gravedad, la reforma constitucional al prrafo tercero del artculo 27 y la adicin
de la fraccin XXIX-G al artculo 73,3 y otra: la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de 1988.4
Olvidadas las poblaciones indgenas por el texto
original de la Constitucin, sin prever su rgimen
legal, es hasta 1992 que se hace memoria de ellas y se
2 Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminacin
Ambiental (Diario Oficial, 23 de marzo de 1971) y Ley Federal
de Proteccin al Ambiente (ibid., 11 de enero de 1982).
3 Reforma publicada en el Diario Oficial, 10 de agosto de
1987.
4 Diario Oficial, 28 de enero de 1988.

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adiciona un prrafo, el 1, al artculo 4 (DO, 28 de enero de 1992); despus, para colmar las demandas de los
indgenas del estado de Chiapas, levantados en armas
el 1 de enero de 1994, el gobierno federal promovi
una segunda reforma constitucional esta vez desocup
el artculo 2 y lo llen con un largo texto de varios
prrafos distribuidos en dos apartados, el A con ocho
fracciones y el B con nueve, de gran extensin (DO, 12
de noviembre de 2002). A pesar del tamao de la reforma en palabras, no satisfizo totalmente, no cumpli
con lo acordado anteriormente por el gobierno federal
y los indgenas en los llamados Acuerdos de San Andrs Larrinzar. Brotaron de la misma fuente social
otros textos legales: a) Ley de la Comisin Nacional
para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (DO, 21 de
mayo de 2003), que es rebautizo del anterior Instituto
Nacional Indigenista creado por ley en 1948; b) Ley
General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas (DO, 13 de marzo de 2003) y Presupuesto de
Egresos de la Federacin para el Ejercicio Fiscal 2005
(DO, 20 de diciembre de 2004), que prev recursos para
atender a la poblacin indgena en el Anexo 2. Empero
el problema indgena sigue latente. Sobre las formales,
que son los procedimientos formadores del derecho,
profundizaremos mucho ms.
Antes de ver cules son las fuentes formales es preciso destacar lo siguiente: la costumbre no es fuente
del derecho administrativo, pues la ley no la tiene como
obligatoria y, sin negar que pudiera existir, no tiene en
nuestro medio fuerza normativa. Tampoco la jurisprudencia administrativa, pues la de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, como la de los tribunales colegiados de circuito, slo obligan a los tribunales federales a seguirlas por imperativo de la Ley de Amparo, pero
no son obligatorias para las autoridades administrati102

vas y los particulares. Guarda la misma situacin la del


Tribunal Fiscal de la Federacin, que por reforma legislativa de diciembre de 2000 cambi de nombre a
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
no es obligatoria para autoridades y particulares. Finalmente, los principios generales del derecho no crean
ni son derecho administrativo; carecen de obligatoriedad formal para los tribunales; acaso ms bien sirven a
stos como orientadores para juzgar y en nada obligan
a la administracin y a los particulares.
Veamos ahora cules son las fuentes formales del
derecho administrativo mexicano.

Congreso Constituyente
La primera fuente formal del derecho administrativo,
como proceso generador, es el Congreso Constituyente
de 1916-1917. Este Congreso fue el creador de la vigente Constitucin de 1917, cuyo texto contiene numerosas normas relativas a la administracin pblica.
A guisa de ejemplo recordemos el artculo 27, regulador de los bienes patrimoniales de la Federacin; el
artculo 28, que previene cules son los monopolios del
Estado (que cubren las llamadas reas estratgicas);
el artculo 31, fraccin IV, que prev la obligacin de los
mexicanos de pagar las contribuciones para el sostenimiento de la Federacin, estados y municipios en que
residen; el artculo 82, que fija los requisitos para ser
presidente de la Repblica; el artculo 89, que seala
las atribuciones del presidente; el artculo 90, que constituye la base de toda la administracin federal, dividida en centralizada y paraestatal; el artculo 92, que
impone el refrendo secretarial para los reglamentos,
decretos, acuerdos y rdenes del presidente, etctera.
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Poder reformador de la Constitucin


La segunda fuente formal es el poder reformador de la
Constitucin o Congreso Constituyente constituido,
cuya estructura orgnica se previene en el artculo 135
constitucional. Segn este precepto, es la accin conjunta del Congreso de la Unin (por voto de las dos terceras partes de los individuos presentes) y la aprobacin de la mayora de las legislaturas de los estados, lo
que puede producir una reforma constitucional.
El precepto es omiso en sealar quin puede presentar una iniciativa de reforma constitucional; pero
en la prctica se hace bajo la forma de iniciativa de ley
y, por esto, conforme al artculo 71 constitucional, ese
tipo especial de iniciativas las pueden presentar el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al
Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados.
Son ms de 300 las reformas que ha sufrido la Constitucin, entre adiciones, supresiones, modificaciones
y desahucios. En su gran mayora se han debido a la
iniciativa del presidente y ninguna a las legislaturas estatales.
En dichas reformas descubrimos grandes cambios
en la administracin pblica. Cabe citar ahora slo
algunas: la del 24 de enero de 19285 al artculo 83, que
cambi el periodo presidencial de cuatro a seis aos; la
del 20 de agosto de 1928 al artculo 73, fraccin VI, que
suprimi el sistema municipal en el Distrito Federal; la
del 28 de marzo de 1951 al artculo 131, que sent las
bases para que el Ejecutivo federal pudiera legislar en
materia de comercio exterior (impuestos de importacin
y exportacin); la del 21 de marzo de 1981 al artculo
5 Todas las fechas corresponden a la publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.

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90, que institucionaliz la administracin paraestatal


como parte de la administracin pblica federal, y la
del 3 de febrero de 1983 al artculo 115, que consolid
la autonoma econmica del municipio, entre otras.

Congreso de la Unin
La tercera fuente formal es el Congreso de la Unin,
integrado por la Cmara de Diputados y la Cmara de
Senadores. A l se deben las leyes y decretos, cuya iniciativa proviene de alguno de los funcionarios pblicos
que fija el artculo 71 constitucional y que antes ya precisamos. El procedimiento para la elaboracin de las
leyes y decretos se registra en el artculo 72 constitucional.
Aunque los artculos 71 y 72 citados hablan de leyes y decretos, no se trata de dos ordenamientos generales diferentes; son iguales, tienen la misma fuerza y
valor jurdicos. Ms bien obedeciendo a una costumbre legislativa y no a una regla establecida, se puede
observar que la palabra decreto la reserva el legislador
federal para regular asuntos concretos como ocurre
cotidianamente con las reformas a las leyes, y la palabra ley la ocupa para regular asuntos o materias ms
generales, por ejemplo la Ley General de Poblacin, la
Ley General de Salud, la Ley General de Bienes Nacionales y la Ley General de Asentamientos Humanos.
A veces esa costumbre no se respeta o resulta discutible. Hablar de la Ley Aduanera, la Ley Federal de
Turismo, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley General
de Desarrollo Forestal Sustentable o Ley General de
Vida Silvestre, es hacerlo de ordenamientos que regulan asuntos bastante concretos y, sin embargo, no se
les da el membrete de decreto.
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Es preciso puntualizar que conforme al proceso


legislativo previsto en el artculo 72, no basta la sola
intervencin de ambas cmaras legislativas para la elaboracin de la ley o el decreto; adems de lo discutido
y aprobado por ellas se requiere la sancin o aprobacin del presidente de la Repblica, sin la cual no puede haber ley (artculo 89, fraccin I). Lo que significa
tambin que tal acto de sancin o aprobacin tiene la
naturaleza jurdica de un acto de colegislacin.
Resulta que, en esta fuente, son en el fondo tres los
sujetos que concurren en la formacin de la ley: la Cmara de Diputados, la Cmara de Senadores y el presidente de la Repblica.

Cmara de Diputados
Caso especial es el de la Cmara de Diputados, fuente
de una ley, el Presupuesto de Egresos de la Federacin,
que la expide en uso de las facultades exclusivas que le
otorga la Constitucin en el artculo 74, fraccin IV. Es
una ley que no slo previene las cantidades en dinero
que podrn gastar las dependencias pblicas, posee
adems normas regulatorias de los egresos pblicos,
es materialmente una ley y formalmente tambin. Que
se le enuncie como decreto de la Cmara y no con la palabra ley, como se hace con la Ley de Ingresos de la Federacin, no cambia su condicin normativa. Para la Constitucin, ley o decreto es lo mismo (artculos 71 y 72).
Acreditan la naturaleza de ley del presupuesto el
artculo 72 constitucional, que en sus lneas dispone:
Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no
sea exclusiva de alguna de las Cmaras, y el 126:
No podr hacerse pago alguno que no est comprendido en el Presupuesto o determinado por ley poste106

rior. Es una ley que slo puede iniciar, ante la Cmara


de Diputados, el Ejecutivo federal como lo ordena el
prrafo segundo de la fraccin IV, del artculo 74, ambos, Ejecutivo y Cmara, son la fuente. Como toda ley,
una vez aprobada por la Cmara, pasar al presidente
para su promulgacin y publicacin, o en su caso para
que haga sus observaciones.

Presidente y Senado
La cuarta fuente es la accin conjunta del presidente
de la Repblica y el Senado, que da origen a los tratados internacionales. Son numerosos los tratados que
ha celebrado Mxico, a travs del presidente con aprobacin del Senado, cuyo contenido es administrativo,
o sea, existen tratados que son leyes administrativas
internas.6
La coexistencia de acciones citada se previene en
los artculos 76, fraccin I; 89, fraccin X, y 133 constitucionales, y de este ltimo precepto se deriva que junto con la ley fundamental y las leyes del Congreso de la
Unin, los tratados son la ley suprema de la Unin.
Entre estos tratados administrativos citamos como
ejemplo el Convenio Internacional de Telecomunicaciones, celebrado primero en 1932 en Madrid, Espaa;
luego en 1947 en Atlantic City, Estados Unidos; luego
en 1959 en Ginebra, Suiza; en 1974 en Mlaga, Torremolinos, Espaa; en 1982 en Nairobi, capital de Kenia,
frica, y en 1991 en Niza, Francia.
6 En 1974 el Senado de la Repblica public la magna obra
Tratados ratificados y convenios ejecutivos celebrados por Mxico, integrada por 29 volmenes, ms ndice general, que
comprende desde el siglo XIX hasta el ao 1972.

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Los tratados internacionales son derecho interno


para los pases; lo son para Mxico. Est aceptado por
la doctrina mexicana, de constitucionalistas en especial, que el citado artculo 133 constitucional fija una
jerarqua al ordenamiento nacional, en el cual los
tratados ocupan el tercer nivel y estn por lo mismo
subordinados a lo mandado por las leyes y la Constitucin.
Pero ahora, con la celebracin de tratados y convenios internacionales por pases que han decidido formar bloques de defensa econmica como el tratado
de la Unin Europea y el Tratado de Libre Comercio,
se ha planteado la jerarquizacin normativa, pues se
opina que estos tratados se imponen no slo a las leyes, sino tambin a las constituciones, as sea en este
ltimo caso bajo modalidades, requisitos o condiciones especiales. La Suprema Corte de Justicia sostuvo
en 1992 la tesis de que leyes y tratados tenan igual
jerarqua normativa, y en 1999 la sustituy por otra que
sostiene que los tratados estn por encima de las leyes
federales y en un segundo plano respecto a la Constitucin. Son tesis que no cambian el texto del artculo 133
citado y cuyo sentido no compartimos.
Durante el gobierno del presidente Salinas de Gortari, promotor del Tratado de Libre Comercio entre
Canad, Estados Unidos y Mxico, se iniciaron reformas con aprobacin del Congreso de la Unin a varias
leyes administrativas federales para injertar el principio de que los tratados internacionales tienen prioridad
sobre las leyes. Un ejemplo es el Cdigo Fiscal de la
Federacin, el cual se aplica a los contribuyentes, sin
perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales, frase que se utiliz en las otras leyes, y que desde
luego contradice el 133. Ni el Congreso de la Unin ni
la Suprema Corte de Justicia pueden reformar con sus
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decisiones tal precepto constitucional. Caso distinto es


el que vive la Unin Europea, el derecho comunitario
ha desnacionalizado los derechos de los pases miembros, incluso sus constituciones se han subordinado o
se reforman para estar de acuerdo con el nuevo derecho supranacional que ahora cuenta con su Constitucin, cuyo proyecto fue redactado por una convencin
de diputados nacionales y europeos dirigidos por el ex
presidente francs Valery Giscard dEstaing y acordado
por los lderes de la Unin Europea; el texto se aprob
el 29 de octubre de 2004 por los pases comunitarios
(25 ahora, pero con la clara tendencia a aumentar su
nmero), tambin fue aprobado por el Parlamento Europeo el 12 de enero de 2005 por 500 votos a favor, 137
en contra y 40 abstenciones, faltando slo su aprobacin por los cuerpos legislativos nacionales o en su caso por el referndum que impongan las constituciones.

Presidente legislador
La quinta fuente es el presidente de la Repblica, al expedir leyes con la misma fuerza jurdica formal que
tienen las emitidas por los rganos legislativos federales. Al decir que tienen la misma fuerza o valor jurdico
se quiere subrayar que poseen igual jerarqua que la
ley del Congreso de la Unin; pueden inclusive reformar o abrogar leyes de ste. Tal hecho constituye una
autntica excepcin al principio formal de las leyes
que recoge el inciso f) del artculo 72 de la Constitucin, el cual reza: En la interpretacin, reforma o
derogacin de las leyes o decretos, se observarn los
mismos trmites establecidos para su formacin.
Aqu se exige que sea una ley o un decreto del Congreso los que interpreten, reformen o deroguen las mis109

mas leyes o decretos de aqul, con la excepcin sealada.


Dos son los casos que en principio registra la Constitucin, en su artculo 49, como de excepcin a la clsica divisin de poderes del gobierno y precisamente
de legislar por un rgano distinto que el autorizado
para hacerlo (el Congreso de la Unin). Los dos son
fruto de adiciones al texto del 49; la primera se hizo en
19387 y la segunda en 1951.8
Por la adicin de 1938, el artculo 49 remite al artculo 29 de la misma Constitucin. En este ltimo se
recoge el supuesto de suspensin de garantas individuales, parcial y temporal, con que el Congreso de la
Unin puede autorizar al presidente de la Repblica a
que dicte leyes para hacer frente a las situaciones de
excepcin que se prevn: casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.
Esto ya ha sucedido. El presidente de la Repblica
en 1942 expidi la Ley de Indulto;9 en 1943, la Ley que
Reglamenta la Portacin de Armas de Fuego10 y la Ley
sobre la Lotera Nacional,11 y en 1944 la Ley que Crea
el Comit Administrador del Programa Federal de
Construccin de Escuelas,12 entre otras.
Por la adicin de 1951, el artculo 49 remite al artculo 131 del mismo cuerpo constitucional, el que a su
vez fue adicionado con un segundo prrafo para autorizar al Congreso de la Unin para que si as lo decide
faculte al Ejecutivo federal para que expida leyes reguDiario Oficial, 12 de agosto de 1938.
Ibid., 28 de marzo de 1951.
9 Ibid., 28 de noviembre de 1942.
10 Ibid., 13 de febrero de 1943.
11 Ibid., 16 de marzo de 1943.
12 Ibid., 10 de abril de 1944.
7

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ladoras de los impuestos de importacin y exportacin


y del trfico de mercancas de importacin y exportacin.
Como lo exige el artculo 131 el Congreso podr facultar al Ejecutivo a legislar en esos campos, y cada
ao este ltimo dar cuenta del uso que hubiese hecho
de la facultad. Parece que este mecanismo constitucional no fue del agrado del Ejecutivo y envi al Congreso
una iniciativa de ley, reglamentaria del prrafo adicionado, que sera la Ley Reglamentaria del prrafo segundo del artculo 131 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos;13 sta fue sustituida
por la Ley Reglamentaria del artculo 131 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de Comercio Exterior14 y luego la tercera y
vigente: Ley de Comercio Exterior.15
Son leyes, sin embargo, que han incurrido en el vicio de la anticonstitucionalidad. Su sola expedicin es
violatoria de la Constitucin, pues el texto del prrafo
segundo del 131 slo autoriza al Congreso de la Unin
para que a su vez pueda facultar anualmente al
Ejecutivo a legislar en los campos referidos, pero anualmente; no da la autorizacin permanente e indefinida
que implica la presencia de dichas leyes. No es posible
otra interpretacin, si incluso el propio mandato constitucional exige al Ejecutivo que informe del uso que
hubiere hecho de tal facultad, en el momento de enviar
al Congreso, para su aprobacin, el presupuesto fiscal
de cada ao.
Inconstitucionales son tambin las leyes que comentamos por otro motivo. Sin ningn apoyo en el
Ibid., 5 de enero de 1961.
Ibid., 13 de enero de 1986.
15 Ibid., 27 de julio de 1993.
13
14

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prrafo del 131, las dos primeras leyes previnieron que


el presidente de la Repblica podra delegar en los secretarios de Hacienda y Crdito Pblico y de Comercio
y Fomento Industrial (antes Secretara de Comercio) la
facultad de legislar que le otorg el Congreso; o sea, que
uno y otro secretario podran legislar, como lo haran
los legisladores federales correspondientes, en materia
de aranceles y de comercio exterior de mercancas. La
tercera y vigente ley prohja igual vicio, aunque limitado a la Secretara de Comercio, y no se ocupa de las
facultades legislativas de la otra secretara.
Fuera de los casos que prev el artculo 49, vale la
pena citar otro, que recoge el artculo 73 constitucional,
en su fraccin XVI. El Consejo de Salubridad General,
organismo administrativo que depende directamente
del presidente de la Repblica, dicta disposiciones generales que, como el precepto seala, son obligatorias
en el pas. Para nosotros se trata de verdaderas leyes
que, en el campo de la salubridad general, puede expedir el consejo. No es frecuente que lo haga, ni lo ha hecho en el pasado.

Presidente y secretarios o jefes


La sexta fuente es el presidente de la Repblica, que
expide reglamentos, decretos y acuerdos de carcter
general. Conforme a lo previsto en la fraccin I del
artculo 89 constitucional, el presidente tiene la atribucin de promulgar y ejecutar las leyes provenientes
del Congreso de la Unin, proveyendo a su exacta observancia en la esfera administrativa. No dice la fraccin, literalmente, que tenga la atribucin de expedir
tales ordenamientos generales, pero por interpretacin
de la doctrina constitucional mexicana (Gabino Fraga
112

Magaa, Felipe Tena Ramrez, Manuel Herrera y Lazo,


Ignacio Burgoa Orihuela) y de la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la frase
ejecutar las leyes est la atribucin reglamentaria
que se comenta.
Decir ejecutar las leyes debe entenderse como poner los medios para que las leyes se puedan aplicar, y
esto es posible por dos clases de actos: administrativos
y reglamentarios. Gracias a estos ltimos, que son de
carcter general, abstracto, obligatorio y coercible, es
factible llevar a la prctica las frmulas normativas
muy generales que emplean las leyes.
Se entiende que el papel que cumplen los reglamentos es el de particularizar o desarrollar el contenido de las leyes para facilitar su acatamiento, pero sin
que con este pretexto se rebase ese contenido al crear
situaciones generales que aqullas no prevn. Cuando
el reglamento se excede en su papel se vuelve anticonstitucional; choca con lo previsto por el artculo 89,
fraccin I.
Ordena la Constitucin que esos actos del presidente, reglamentos, decretos y acuerdos, deben estar refrendados por el secretario de Estado o jefe de departamento administrativo, a cuya rea competencial se
refieren aqullos (artculo 92). Si falta este refrendo o
aprobacin, la norma seala que no sern obedecidos
y la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
indica que carecern de validez jurdica. Se trata, como se ve (el refrendo), de un acto de coautora con el
presidente, y as se integra esta fuente: por dos actos
complementarios.
Originalmente el artculo 92 slo impona el refrendo o aprobacin de los secretarios de Estado; exclua a
los jefes de departamentos administrativos o de Estado. Despus se reform y se impuso la firma de stos.
113

En la prctica, el refrendo o aprobacin se da como


mero requisito formal; es casi imposible que un secretario o jefe niegue su aprobacin al presidente de la
Repblica. De presentarse este caso, es obvio que implicara la renuncia al puesto.

Secretarios de Estado
La sptima fuente es la accin de los secretarios de Estado, subsecretarios, oficial mayor y de directores generales inclusive, que expiden la circular, la hija menor
de toda la legislacin administrativa. Siempre se ha
servido la administracin de las circulares para arreglar
cuestiones internas de organizacin o de funcionamiento de sus distintas dependencias, o para aclarar, precisar o particularizar textos legales mayores, como son
las leyes, reglamentos o decretos, procurando su mejor
entendimiento y alcance y facilitar as su cabal cumplimiento.
Expiden los funcionarios citados circulares de dos
tipos: las que encierran simples resoluciones administrativas y las que contienen verdaderas normas generales y abstractas. En este ltimo caso se exige, para su
posible obligatoriedad, su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin (artculo 3 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal).
En la historia de la administracin siempre ha sido
riesgoso el uso de las circulares para el segundo fin sealado. Con frecuencia las circulares de carcter general, con el pretexto justificado de aclarar o precisar el
sentido o alcance de uno o varios artculos de una ley o
de un reglamento, se exceden y crean nuevas situaciones generales, derechos u obligaciones, con lo cual en
el fondo estn legislando, cosa totalmente inconstitu114

cional, pues se est reformando sin base el texto de


una ley o reglamento que se pretende aclarar.
Ahora, ciertamente, ya no expide tantas circulares
la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, lo que por
largos aos y en forma cotidiana haca; era un utensilio jurdico, domstico, que serva para superar las
fallas en que incurran con frecuencia las leyes de impuestos: lagunas, incongruencias, imprecisiones, oscuridad, etc., cuyo abuso origin muchsimos amparos
que ganaron los causantes y que provocaron descrdito absoluto a tamao acto legislativo. Sin que est
prohibida la expedicin de circulares a toda autoridad
administrativa, incluidas las autoridades fiscales, existe otro sinnimo jurdico de la circular, la llamada por
el Cdigo Fiscal de la Federacin resolucin administrativa de carcter general (artculos 33, fraccin I,
inciso g, y 36), a cuya especie pertenece la miscelnea
fiscal que expide la citada secretara, herramienta
administrativa que aparte de su texto original anuda
anexos y su trnsito a travs de los aos fiscales se
orna con numerosas reformas, aclaraciones, derogaciones, sustituciones. Es una tela de mil parches que
atenta abiertamente contra los principios tributarios
de certeza y comodidad de los contribuyentes; cmoda
a todas luces, sin embargo, para las autoridades hacendarias que as legislan. Esta miscelnea fiscal es
diferente a la que acostumbra expedir el Congreso de
la Unin como ley, que encierra en su texto diversas
reformas a leyes impositivas.
El cdigo en cita propicia ese tipo de resoluciones
administrativas de carcter general; el primer prrafo
de la fraccin III, artculo 33, autoriza a las autoridades
fiscales a que dicten reglas de carcter general para dar
a conocer a los contribuyentes los criterios que tienen
sobre el cumplimiento de las disposiciones fiscales,
115

reglas que no podrn crear obligaciones para los particulares pero s derechos. Con tal limitacin, pero se
legisla, son ordenamientos generales que deben estar
subordinados a los mandatos de leyes y reglamentos
por ser superiores. Cunde el ejemplo y el mismo cdigo
previene (artculo 39) que el Ejecutivo federal, mediante resoluciones de carcter general, puede condonar o
eximir, total o parcialmente, el pago de contribuciones
y sus accesorios a los contribuyentes, sealando las
contribuciones del caso; amplsima facultad discrecional que no requerir en su ejercicio del requisito formal del refrendo secretarial por no ser uno de los actos
que previene el artculo 92 de la Constitucin. Luego,
si las leyes de impuestos no previenen la condonacin
o la exencin, el presidente las otorga con apoyo en el
citado precepto mediante una simple resolucin administrativa, cuya naturaleza general resultar siempre
discutible a la luz de una sana interpretacin del artculo 28 de la Constitucin.
Pasos semejantes al cdigo da la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, que inventa actos administrativos de carcter individual y actos administrativos de carcter general y encierra en estos ltimos
los que encontr, tales como: reglamentos, decretos,
acuerdos, normas oficiales mexicanas, y circulares y
formatos, as como los lineamientos, criterios, metodologas, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones
especficas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza anloga a los actos
anteriores que expidan las dependencias y organismos
descentralizados de la administracin pblica federal (artculo 4). Los actos administrativos por naturaleza siempre producen efectos jurdicos individuales, nunca generales, sea como actos administrativos
116

unilaterales o bilaterales (contratos administrativos).


Yerra la ley en su invencin hecha a la ligera, de paso,
sin consecuencias positivas para la actividad administrativa. Por cierto, los actos de carcter general estaran obligados a cumplir con los elementos y requisitos
que el artculo 3 de la ley fija para todo acto administrativo, lo que se estima no podran. Cmo se puede
fundar y motivar (fraccin V) un reglamento, un manual, metodologas como se exige, y tambin el artculo
16, primer prrafo, de la Constitucin?
El Cdigo y la ley en comentario imponen que las
llamadas resoluciones administrativas de carcter general y los actos administrativos de carcter general se
publiquen para su obligatoriedad en el Diario Oficial
de la Federacin, publicacin que no les da su ndole
general.
Hoy estn de moda en la legislacin administrativa
federal las normas tcnicas que tambin expiden los
secretarios de Estado. Se prevn, por ejemplo, en la
Ley General de Salud, en la Ley General de Equilibrio
Ecolgico y la Proteccin del Ambiente, y en la Ley
Federal sobre Metrologa y Normalizacin.
Esta ltima regula las normas oficiales mexicanas
que pueden expedir las secretaras y entiende por ellas:
la regulacin tcnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a
las finalidades establecidas en el artculo 40 (artculo 3); las normas encierran descripciones de caractersticas tcnicas que deben reunir ciertos bienes o
servicios, sin lo cual stos no se autorizan para su uso,
empleo o consumo en bien de la sociedad. Es el artculo 40 el que se encarga en 18 fracciones de puntualizar
esas descripciones y luego el 41 precisa qu debern
contener en su texto las normas. Apoyadas en estos
artculos u otros del captulo II, que fijan la secuela a
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seguir para la elaboracin de las normas por las secretaras, en la prctica al expedir sus normas las
dependencias formulan un verdadero reglamento de
los preceptos de la ley, no se restringen a la descripcin
tcnica. Son las normas seudorreglamentos, pararreglamentos o, ms bien, normas generales, abstractas y
obligatorias que reglamentan a la ley; sin que sea ste
el papel legal que corresponda a una secretara, se legisla, se excede a lo que regula la ley, se la adiciona.

Organismos descentralizados
Octava y ltima fuente es la accin de los cuerpos directivos de los organismos descentralizados, que expiden reglamentos y acuerdos generales, obligatorios para
ellos y para el pblico en general. La ley del Congreso
de la Unin o el decreto del Ejecutivo federal, al crear
un organismo descentralizado, lo autorizan para que
expida los reglamentos que le sean necesarios para su
funcionamiento. En la prctica esto ha sucedido, por
ejemplo, con la UNAM, que cuenta con varios reglamentos: Reglamento General de Inscripciones, Reglamento
General de Exmenes, Reglamento General de Pagos,
Reglamento General de Estudios de Posgrado y otros,
expedidos por el Consejo Universitario; el Instituto
Mexicano del Seguro Social tiene algunos reglamentos
debidos a su Consejo Tcnico, a saber: Reglamento para
el Traslado de Enfermos, Reglamento de Organizacin
Interna de las Delegaciones Regionales y Estatales del
IMSS16 y Reglamento para la Prestacin de Servicios de
Guarderas para Hijos de Asegurados.17
16
17

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Ibid., 14 de julio de 1981.


Ibid., 13 de julio de 1981.

Esos reglamentos, tanto los de la UNAM como los


del IMSS, cumplen el papel de reglamentar dos leyes del
Congreso: la orgnica de la primera, y la Ley del Seguro Social, del segundo, y, como es obvio, no son expedidos por el presidente. En rigor, tales reglamentos son
inconstitucionales de origen. La Constitucin otorga el
poder reglamentario de las leyes al presidente y lo hace
en forma absoluta, pues en ninguna de sus normas
prev excepcin alguna, como tampoco autoriza al
Congreso para que delegue ese poder y lo otorgue
sin ser suyo ni tener base a organismos descentralizados. Ni el mismo titular de ese poder puede delegarlo, pues la Constitucin no recoge semejante situacin.
Si grave es que el Congreso autorice u otorgue la facultad de reglamentar leyes a los citados organismos,
con mayor gravedad se presenta el fenmeno cuando
lo hace el Ejecutivo al travs de un decreto o acuerdo,
pues la facultad reglamentaria prevista en la fraccin I
del artculo 89 constitucional es indelegable.
Cerramos esta fuente con el comentario de que
ahora son muchos los organismos desconcentrados
federales que estn autorizados para dictar y as lo
han hecho sus reglamentos interiores.
Acostumbra el Congreso tambin con su ley autorizar a los organismos descentralizados a que dicten sus
reglamentos interiores. Ser calificados de interiores no
salva a tales reglamentos del vicio de inconstitucionalidad si reglamentan una ley. Deberan seguir esos reglamentos el camino correcto de las secretaras cuyos
reglamentos interiores los expide el presidente. Se podra defender ese poder reglamentario invocando la
flexibilidad de operacin que presta a los organismos,
pero esa virtud se pierde primero por el vicio en que se
apoya y segundo porque su ejercicio se vuelve desor119

den y anarqua; en el nmero de rganos internos y su


competencia, los procedimientos administrativos cambian en forma constante sujetos a polticas pblicas
transitorias, a decisiones inseguras de funcionarios
improvisados, a desconocimiento del organismo, pocas veces anda en buen camino esa virtud.

Fuentes formales locales


Aparte de fuentes formales federales, el derecho administrativo mexicano tiene fuentes formales locales
que corresponden a los estados, municipios y el Distrito Federal. Los estados tienen constitucin, leyes y
reglamentos que reconocen como origen un cuerpo
constituyente (diputados constituyentes), un rgano
legislativo (que son las legislaturas integradas por
diputados) y un poder ejecutivo a cargo del gobernador. Los municipios tienen constitucin, se integra por
el artculo 115 y otros de la Constitucin federal y la
constitucin de cada estado, luego no tiene cada municipio una constitucin; leyes que son expedidas por la
legislatura estatal, pues carece de rgano legislativo
propio, y bandos de polica y gobierno, reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas expedidos
por el Ayuntamiento.
El distrito Federal, o ciudad de Mxico, es una
parte de la Federacin cuyo derecho administrativo
ha crecido desmesuradamente a partir de que cont
con un rgano legislativo propio, la Asamblea Legislativa, fuente de leyes. No tiene constitucin propia,
se sirve de los preceptos de la Constitucin federal
que lo regulan. El Ejecutivo, en manos del jefe de Gobierno del Distrito Federal, es fuente de reglamentos,
bandos de polica, decretos, acuerdos. La administra120

cin pblica cuenta con organismos descentralizados y desconcentrados que, como los federales, hacen
uso de un poder reglamentario con desdoro constitucional.

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