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A autonomia conflitual e o reenvio no mbito do Regulamento (UE)


n. 650/2012 do PE e do Conselho,
de 4 de Julho de 2012
Professio iuris and renvoi in Regulation (EU) No 650/2012 of the European
Parliament and of the Council of 4 July 2012
Helena Mota
Professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
Janeiro 2014

REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO FEVEREIRO 2014 N. 1





relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de decises, e


aceitao e execuo dos actos autnticos em matria de sucesses e criao de um
Certificado Sucessrio Europeu, cria um quadro jurdico amplo em matria de sucesses
internacionais. O respeito pela vontade do de cujus, a planificao da sucesso, a defesa dos
direitos dos herdeiros e credores, e a coerncia e harmonia de decises so alguns dos
objectivos

assumidos

apresentadas

no

pelo

legislador

Regulamento,

comunitrio

maxime,

atravs

exerccio

da

das

diferentes

autonomia

solues

conflitual

admissibilidade do reenvio.

PALAVRAS-CHAVE: direito internacional privado, sucesses, Unio Europeia, reenvio, lei


aplicvel, conflitos de leis

ABSTRACT: Regulation (EU) No 650/2012 of the European Parliament and of the Council of
4 July 2012 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and
acceptance and enforcement of authentic instruments in matters of succession and on the
creation of a European Certificate of Succession creates a comprehensive legal framework on
international successions. The respect for the will of the deceased, his succession planning,
the defense of the rights of heirs and creditors, and the coherence and harmony of decisions
are some of the goals undertaken through the different solutions presented in Regulation,
maxime, the exercise of professio iuris and admissibility of the renvoi.

KEY WORDS: private international law, successions, European Union, renvoi, applicable law,
conflicts of law

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RESUMO: O Regulamento (UE) n. 650/2012 do PE e do Conselho, de 4 de Julho de 2012,





1. Introduo. Breve descrio do Regulamento (EU) n. 650/2012 do PE e do Conselho, de


4 de Julho de 2012
2. A autonomia conflitual no Regulamento das sucesses internacionais
2.1. A escolha de lei na sucesso legal
2.2. A escolha de lei nas disposies por morte
3. O mbito da Lex successionis e a autonomia privada
4. O reenvio no Regulamento das sucesses internacionais
4.1. Comparao crtica com o sistema de reenvio do DIP portugus
Bibliografia


1

O texto que agora se publica serviu de base comunicao intitulada Autonoma privada y sucesin mortis
causa en el vigente DIPr: una comparacin entre Portugal, Espaa y el derecho comunitrio apresentada, a 8
de Novembro de 2013, no Congresso Internacional Autonoma privada, familia y herencia en el siglo XXI:
cuestiones actuales y soluciones de futuro organizado pela Universidade de Sevilha.

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SUMRIO1:





do PE e do Conselho, de 4 de Julho de 20122


Segundo dados estatsticos referidos em 20093, na Unio Europeia so abertas, todos os
anos, 450 000 sucesses internacionais que representam um patrimnio estimado em 120
000 milhes de euros.
A diversidade de regras materiais e processuais aplicveis nos Estados-Membros4 dificulta a
vida quer dos herdeiros que, por exemplo, venham a receber um bem localizado num outro
Estado-Membro, diferente daquele em que residem, quer de todos aqueles que queiram
planear antecipadamente a sua sucesso5 e possuam bens em mais do que um Estado ou
tencionem reformar-se e mudar de residncia para outro pas para a viverem os ltimos
anos das suas vidas.
A insegurana jurdica gerada por esta situao, com decises contraditrias emitidas pelas
autoridades dos vrios Estados, e o desrespeito pela vontade e legtimas expectativas, em
matria sucessria, dos cidados, reclamou a criao de um quadro jurdico conflitual e
adjectivo comum que garantisse, por um lado, que todos os Tribunais e demais rgos de
aplicao do direito da Unio Europeia aplicassem a mesma lei, seguissem os mesmos
critrios de competncia judiciria e reconhecessem mutuamente as decises tomadas e, por
outro, proporcionasse aos particulares a autodeterminao do regime jurdico sucessrio,
sem olvidar a proteco dos herdeiros legais e dos credores envolvidos6.
Sem prejuzo da determinao da lei aplicvel supletivamente por todos os Estados
Membros, estes objectivos seriam, em linhas gerais, assegurados por uma professio iuris
limitada escolha da lei nacional do de cujus, quer no momento da morte quer no momento
da escolha, aplicvel totalidade do seu patrimnio qualquer que fosse o lugar da
localizao concreta dos bens e independentemente da lei aplicvel no Estado da sua
residncia habitual, cujas autoridades seriam, em regra, competentes mas que, em


2

JOUE L 201/107, de 27.07.2012, pp. 107-134.


Cfr. Europa Press releases in http://europa.eu/rapid.
4
Cfr., para um estudo de Direito Comparado sobre as regras de conflitos de jurisdies e de conflitos de leis
relativos aos testamentos e sucesses nos Estados-Membros da Unio Europeia, DEUTSCHES NOTARINSTITUT, Les
successions internationales dans lUnion europenne Perspectives pour une harmonisation, Deutsches
Notarinstitut, Wrzburg, 2004, onde se inclui uma anlise comparativa de direito material sucessrio, apoiada
em relatrios nacionais. Nas concluses deste estudo, foi defendida a harmonizao das regras de conflitos em
matria sucessria mas descartada a unificao material, dadas as diferenas de tradies jurdicas, de
concepo do casamento e de famlia nos vrios Estados-Membros, relevante em questes como a legtima
(p.19). O respectivo relatrio portugus pode ser consultado em:
http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/report_conflits_portugal.pdf.
5
Como se constata no estudo supra referido, a simples diversidade das regras de conflitos nos vrios EstadosMembros torna imprevisvel a determinao da lei aplicvel e impossvel uma programao antecipada da
sucesso: de facto, na Unio Europeia convivem, nesta matria, e em traos muito largos, a aplicao da lei da
residncia habitual (Dinamarca, Finlndia, Pases Baixos) ou a aplicao da lei nacional do de cujus ao tempo
do falecimento (Alemanha, ustria, Espanha, Grcia, Itlia, Portugal e Sucia), a fragmentao do estatuto
sucessrio atravs da aplicao da lex rei sitae que pode ser admitida s para uma categoria de bens imveis
(Blgica, Frana, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda), a possibilidade (Alemanha, Finlndia, Pases-Baixos,
Itlia) ou no da escolha de lei aplicvel, a admisso (Alemanha, ustria, Frana, Reino-Unido e Portugal,
Espanha, Blgica, Luxemburgo, Irlanda, em verses mitigadas) ou no do reenvio (Grcia, Dinamarca,
Finlndia e Sucia).
6
Assim assumido expressamente no Considerando 7 do Regulamento: os cidados devem ter a
possibilidade de organizar antecipadamente a sua sucesso. necessrio garantir eficazmente os direitos dos
herdeiros e dos legatrios, das outras pessoas prximas do falecido, bem como dos credores da sucesso.
3

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1. Introduo. Breve descrio do Regulamento (EU) n. 650/2012





pelas autoridades do Estado nacional. Em suma, era necessrio admitir, em matria


sucessria, a autonomia conflitual, estimular a aplicao do direito interno do Estado do foro
e permitir, ainda que condicionalmente, o reenvio sempre que a lei competente fosse
aplicada supletivamente.
E assim surge o Regulamento (UE) n. 650/2012 do PE e do Conselho, de 4 de Julho de
20127, relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de decises, e
aceitao e execuo dos actos autnticos em matria de sucesses e criao de um
Certificado Sucessrio Europeu, neste trabalho doravante denominado Regulamento das
sucesses internacionais ou, to-somente, de Regulamento.
A base legal do Regulamento decorre do art. 65 do Tratado de Amsterdo (e actual art.
81, n. 2 c) do TFUE) em que a UE chamou a si a competncia para tomar medidas de
cooperao judiciria em matria civil com incidncia transfronteiria quando tais medidas se
mostrassem necessrias para o bom funcionamento do mercado interno, nomeadamente
compatibilizando as normas aplicveis nos Estados-Membros em matria de conflitos de leis
e de jurisdies.
O Regulamento agrupa as normas em sete captulos: no Captulo I, delimitando positiva e
negativamente o seu mbito de aplicao e esclarecendo o sentido de algumas das
expresses e conceitos utilizados; estabelecendo, no Captulo II, as regras de competncia
jurisdicional; definindo, no Captulo III, a lei aplicvel supletivamente ou em resultado da
escolha de lei pelas partes, assim como as questes gerais suscitadas na aplicao dessa lei
(ordem pblica, reenvio, ordenamentos plurilegislativos); no Captulo IV, consagrando um
sistema de mtuo reconhecimento de decises e executoriedade e execuo das mesmas;
regulando os actos autnticos e as transaces judiciais, no Captulo V; criando um
certificado sucessrio europeu no Captulo VI e remetendo para o ltimo captulo as
disposies gerais e finais, tais como a relao com convenes existentes, as disposies de
direito transitrio e a sua entrada em vigor.
O Regulamento aplicvel em todos os Estados-Membros excepo da Dinamarca (arts. 1
e 2 do Protocolo n. 22 relativo posio da Dinamarca anexo ao TFUE) e da Irlanda e do
Reino Unido (arts. 1 e 2 do Protocolo n. 21 anexo ao TFUE) sem prejuzo, quanto a estes
ltimos, da eventualidade de notificarem a sua inteno de opt in.
Nos termos do art. 83, n. 1, o Regulamento aplicar-se- s sucesses abertas a partir de
17.08.2015, salvaguardando, transitoriamente, nos termos dos n.s 2, 3 e 4, a escolha de lei
feita pelo de cujus ou a validade formal e material de disposies por morte feitas antes
dessa data.


7

Apesar da sua publicao recente, o Regulamento originou uma abundante recenso doutrinria como se pode
constatar pela sntese bibliogrfica feita por BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des
successions. Comentaire du Rglement n. 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, onde constam
no menos de 72 entradas, muitas ainda em fase de publicao. Na doutrina portuguesa, destacamos ainda
sobre a Proposta da Comisso de 14.10.2009 (COM (2009)154), ALMEIDA, JOO GOMES DE, Direito de Conflitos
Sucessrio: alguns problemas, Coimbra, Almedina, 2012.

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determinadas situaes, nomeadamente havendo escolha de lei, poderiam ser substitudas





ambicioso do que os instrumentos comunitrios uniformizadores de regras de DIP que o


antecederam: de facto, tanto o Regulamento Roma I (obrigaes contratuais) quanto o
Regulamento Roma II (obrigaes extra-contratuais) e ainda o Regulamento Roma III
(separao e divrcio) no incluam regras de competncia e de reconhecimento, limitandose aos conflitos de leis e determinao da lei aplicvel.8
O seu carcter inovador no se queda, no entanto, pela incluso dos conflitos de jurisdies:
tambm quanto lei aplicvel, as solues do Regulamento das sucesses internacionais so
originais, especialmente no que tange admissibilidade do reenvio e concreta regulao do
exerccio da autonomia conflitual. Por esse motivo nos deteremos, neste trabalho, somente
nestas duas questes mas no poderemos esquecer a soluo apresentada quanto lei
aplicvel na falta de escolha pelas partes, at porque esta soluo a aplicao da lei da
residncia habitual representa uma profunda alterao ao paradigma conflitual sucessrio
actual de muitos dos Estado-Membros que, como Portugal, consagravam no seu DIP de fonte
interna a competncia da lei nacional do de cujus. Acresce que a lei da residncia habitual
continuar, como veremos, a regular aspectos importantes da sucesso, mesmo tendo
havido escolha de lei aplicvel validade e admissibilidade de disposies sucessrias e
pactos sucessrios; alis, na ausncia do exerccio, pelas partes, de professio iuris para
regular estas questes, as mesmas tambm se submetam a uma conexo especial em que o
elemento de conexo residncia habitual imobilizado no tempo9.
assim que o art. 21 do Regulamento determina, como regra geral, i.e. salvo disposio
em contrrio (cfr. arts. 22, 24 e 25) a aplicao da lei da residncia habitual do falecido
no momento do bito. O nmero 2 do mesmo preceito admite, como clusula de excepo, a
aplicao da lei de outro Estado com o qual o falecido tinha, no momento do bito uma
relao manifestamente mais estreita10.


8

Obviamente que a aplicao destes Regulamentos foi pensada em harmonia com, respectivamente, o
Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (Bruxelas II-bis) e o Regulamento
(CE) n. 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000 (Bruxelas I).
9
Sobre as vantagens relativas da aplicao da lei da residncia habitual ou da lei nacional, cfr., entre
outros, KINDLER, P., La legge regolatrice delle successione nella proposta di Regolamento dellUnione Europea:
qualche riflessione in tema di carattere universal, rinvio e professio iuris, RDI, vol. XCIV, 2, 2011, pp. 422-432
(424-425), defendendo o elemento de conexo nacionalidade como aquele que mais bem representa a
proximidade cultural entre as pessoas e o ordenamento jurdico, mesmo com eventual desconhecimento das
solues legislativas concretas; como sendo o mais democrtico, pois nesse ordenamento que a vontade
poltica das pessoas respeitada, atravs do voto, e mesmo no que concerne liberdade de circulao, em
particular no seio da UE, parece ao A. que esta mais bem assegurada quando aplicvel a lei nacional, uma
vez que um elemento de conexo mais estvel e que permite as sucessivas mudanas de residncia sem os
inconvenientes de uma constante alterao da lei aplicvel. No obstante esta defesa inicial, o A. acaba por
conceder preferncia aplicao da lei da residncia habitual pois aquela que permite a maior integrao do
cidado estrangeiro e que no discriminatria, para alm de coincidir, na maior parte dos casos, e porque
representa o centro de interesses do indivduo, com a localizao do seu patrimnio e, por ltimo, porque
permite uma coordenao com a lei do foro, uma vez que a competncia genrica se situar no tribunal da
residncia habitual do de cujus.
10
A qualificao desta soluo como clusula de excepo tornada mais clara pelos Considerandos 24 e 25
onde se adverte que o recurso conexo do n. 2 do art. 21 no dever servir para ultrapassar as dificuldades
sentidas pelo rgo de aplicao do direito em determinar a residncia habitual do falecido (especialmente
sentidas dada a omisso, ao invs do que sucede no Regulamento Roma I (art. 19) e Roma II (art. 23), de
uma norma de densificao, no mbito do Regulamento, de residncia habitual) nem deve esta torna-se
subsidiria; nestes casos, o Considerando 24 concede critrios de deciso baseados na noo clssica de
centro de vida ou, na sua ausncia, na nacionalidade ou situao dos bens coincidente com um dos Estados
das suas residncias alternadas ou temporrias. Defendendo as vantagens da ausncia de definio legal do

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O Regulamento das sucesses , como se percebe desta brevssima apresentao, mais





autonomia

conflitual

no

Regulamento

das

sucesses

internacionais
O exerccio da autonomia conflitual em matria sucessria no uma originalidade exclusiva
do Regulamento. J a Conveno da Haia de 1.08.1989 sobre a lei aplicvel s sucesses por
morte a previa, ainda que em termos diversos. A Conveno da Haia s foi, no entanto,
ratificada pelos Pases Baixos onde esteve em vigor, de forma unilateral11.
Apesar da autonomia conflitual se ter revelado uma verdadeira tendncia do DIP
contemporneo,

no

nas

matrias

mais consensuais

como

as

contratuais

mas

estendendo-se ainda s obrigaes extra-contratuais, ao divrcio e s relaes patrimoniais


entre os cnjuges12, especialmente no DIP de fonte comunitria, a verdade que na maioria
dos Estados-Membros a lei aplicvel sucesso ainda determinada de forma objectiva13.
Em favor da professio iuris em matria de sucesses por morte so apresentados vrios
argumentos: o papel corrector da escolha de lei natureza abstracta e rgida da regra de
conflitos que, elegendo um determinado elemento de conexo para a questo jurdica,
desconhece o caso sub iudice e as suas concretas coordenadas espcio-temporais, correndo
o risco de no conduzir aplicao da lei mais prxima no caso concreto14; o papel
pacificador na tenso entre as opes conflituais dos vrios ordenamentos jurdicos que
oscilam entre a aplicao da lei nacional e da lei da residncia habitual, consoante sejam


conceito residncia habitual e a consagrao de uma noo puramente factual que permita alguma
discricionariedade, flexibilidade e funcionalidade nessa determinao, cfr. DAVI, ANGELO E ZANOBETTI, ALESSANDRA,
Il diritto internazionale privato delle successioni nellUnione Europea, CDT, Out. 2013, p.33.
11
Sobre as primeiras manifestaes da admissibilidade da autonomia conflitual em vrias legislaes e, em
particular, no mbito da Conveno da Haia, cfr. DE CESARI, PATRIZIA, Autonomia della volont e legge regolatrice
delle successioni, Pdua, Cedam, 2001, pp. 65-112.
12
No DIP portugus, a lei aplicvel sucesso resulta de elementos objectivos (lei pessoal). Vendo, no entanto,
a consagrao da autonomia conflitual tambm no domnio das sucesses por morte, atravs do preceituado no
art. 64, alnea a) do CC, cfr. SANTOS, ANTNIO MARQUES DOS, Algumas consideraes sobre a autonomia da
vontade no Direito Internacional privado em Portugal e no Brasil, in Estudos em homenagem Professora
Doutora Isabel Magalhes Collao, vol.I, Coimbra, Almedina, 2002, pp.379-429, (p.396) e RAMOS, RUI MOURA,
Da lei aplicvel ao contrato de trabalho internacional, Coimbra, Almedina, 1990, p. 856. Cfr. ainda PINHEIRO,
LUS DE LIMA, Direito Internacional Privado, II, 3 ed., 2009, p. 549, defendendo a autonomia conflitual no
mbito sucessrio se e quando tal autonomia for admitida nas restantes matrias do estatuto pessoal.
13
Mas a aceitao generalizada da autonomia conflitual foi visvel logo nas respostas ao Livro Verde sobre a
matria (SEC(2005) 270). Tambm a doutrina era receptiva autonomia conflitual em matrias pessoais: cfr.
VON OVERBECK, ALFRED, Lirrsistible extension de lautonomie en droit international priv, in Nouveaux
itineraires en droit Homage a Franois Rigaux, Bruxelas, Bruylant, 1993, pp.618-636 (p. 635) , CARLIER, JEANYVES, Autonomie de la volont et statut personnel (tude de DIP), Bruxelles, Bruylant, 1992, e Les contrats de
marriage internationaux: aspects particulier des clauses relatives aux relations personelles in MICHEL
VERWILGHEN E ROLAND DE VALKENEER, Relations familiales internationales, Bruxelas, Bruylant, 1993, p. 276-300 e
GANNAGE , PIERRE,La pentration de lautonomie de la volont dans le droit international priv de la famille,
RCDIP, n. 3, 1992, t. 81, pp. 425 a 454, DE CESARI, PATRIZIA, Autonomia della volont e legge regolatrice delle
successioni, Pdua, Cedam, 2001.
14
Angelo Davi, no seu estudo in DEUTSCHES NOTARINSTITUT, Les successions internationales dans lUnion
europenne Perspectives pour une harmonisation, Deutsches Notarinstitut, Wrzburg, 2004, p. 388, admite
que esta vantagem pode resultar no uso da escolha de lei como opo material (v.g. aplicao da lei que mais
convm ao de cujus), antes que uma correco conflitual no sentido de escolher a lei mais prxima (v.g. no
caso em que a lei da residncia habitual a soluo supletiva mas o de cujus mantm laos estreitos com o
Estado da sua nacionalidade, para onde pode pretender voltar e onde deixou parte importante do seu
patrimnio) mas considera que ainda assim no defensvel uma soluo comunitria e uniformizadora que
no se possa flexibilizar, entendendo que tal papel pode e deve ser atribudo escolha de lei. Poder-se-
sempre argumentar que tal funo ser melhor desempenhada por uma clusula de excepo, o que alis foi
acolhido pelo Regulamento, soluo que criticada pelo A. (cfr. DAVI, ANGELO E ZANOBETTI, ALESSANDRA, Il diritto
internazionale privato delle successioni nellUnione Europea, CDT, Out. 2013, p. 35).

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2.





de cujus garantir a legalidade e viabilidade das suas disposies por morte que se acostaro
lei escolhida.
A discusso hoje j no se centra tanto na admissibilidade ou no da professio iuris mas sim
nas suas modalidades, limitaes, forma e validade. So os aspectos que veremos em
seguida.

2.1. A escolha de lei na sucesso legal


Nos termos do art. 22 do Regulamento das sucesses internacionais, o de cujus pode
escolher, como lei para regular toda a sucesso, a lei do Estado de que nacional no
momento em que faz a escolha ou no momento do bito.
A aplicao da lei nacional surge assim como uma alternativa para todos aqueles que no
querem que a sua sucesso seja regulada pela lei da sua residncia habitual no momento da
morte, uma vez que esta , como vimos, a soluo supletiva do Regulamento, estabelecida
no seu art. 21; esta escolha da lei nacional, imobilizada ao momento da prpria escolha ou
suspensa ao momento da verificao do bito, pode servir ainda como preveno contra a
impreviso, ainda que excepcional, que decorre da aplicao da lei escolhida pela autoridade
competente enquanto lei com uma conexo mais estreita com o falecido do que a lei da sua
ltima residncia habitual, nos termos do art. 21, n. 2.
O de cujus poder ainda, no caso de ser plurinacional, escolher a lei de qualquer um dos
Estados de que nacional no momento em que faz tal escolha ou no momento do bito16.
Em todos os casos previstos de exerccio de autonomia conflitual, a escolha pode recair
sobre qualquer lei mesmo no sendo a lei de um Estado-Membro ou de um Estado-membro
no vinculado por este Regulamento, nos termos habituais de aplicao universal dos
regulamentos comunitrios (art. 20)17.
A articulao entre o exerccio da autonomia conflitual e a consagrao de solues
supletivas, incluindo uma clusula de excepo, pode ilustrar-se no seguinte exemplo: A.,
luso-brasileiro, de 70 anos de idade, residente h mais de 30 anos em Valladolid, Espanha,
decide escolher, como lei aplicvel sua sucesso, a lei brasileira. Um ano depois, casa com
B, italiana, tendo o casal adoptado residncia em Milo, onde A. veio a falecer, um par de
meses mais tarde. Qual ser a lei aplicvel sua sucesso?


15

Assim, DAVI, ANGELO in DEUTSCHES NOTARINSTITUT, Les successions internationales dans lUnion europenne
Perspectives pour une harmonisation, Deutsches Notarinstitut, Wrzburg, 2004, p.389 e DE CESARI, PATRIZIA,
Autonomia della volont e legge regolatrice delle successioni, Pdua, Cedam, 2001, 113.
16
Esta a soluo que consta tantos das verses em lngua espanhola como inglesa; na verso em lngua
portuguesa, que parece ter assim um erro manifesto, o 2 do n. 1 do art. 22 apenas se refere lei de
qualquer dos Estados de que nacional no momento em que faz a escolha.
17
Cfr. no Regulamento Roma I, o art. 2, no Regulamento Roma II , o art. 3 e no Regulamento Roma III, o
art. 4.

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pases de emigrao ou imigrao15; a segurana e previsibilidade que confere permitindo ao





brasileira, mesmo no sendo a lei de um Estado-Membro (arts. 20 e 22, 2); se no for


vlida, aplicvel a lei italiana (art. 21, n. 1), sem prejuzo de o tribunal considerar que,
por exemplo, a lei espanhola, lei da sua anterior residncia habitual e lei da localizao dos
seus bens, tinha uma relao manifestamente mais estreita com o falecido (art. 21, n. 2).
Por sua vez, a validade material da professio iuris, maxime a perfeio e liberdade da
declarao negocial ou consentimento na escolha de lei, regulada pela lei escolhida,
independentemente de esta lei admitir ou no (como, neste caso, a lei brasileira) a
autonomia conflitual. Acresce que a escolha de A. tambm poderia recair sobre a lei
portuguesa (art. 22, n. 1 e 2) mas j no sobre a lei italiana (considerando que no
adquiriu a nacionalidade italiana com o casamento) nem sobre a lei espanhola uma vez que
no nacional espanhol, e a aplicao supletiva da lei espanhola, no caso de no existir
escolha de lei ou esta no ser vlida, s poderia resultar, a ttulo excepcional, da clusula
de excepo prevista no art. 21, n. 2.
Com esta limitao da autonomia conflitual, objecto de crtica por muitos autores18, ter
pretendido o legislador comunitrio, e de acordo com o Considerando 38 do Regulamento,
assegurar a conexo entre o falecido e a lei escolhida, evitando a escolha de uma lei com a
inteno de frustrar as expectativas legtimas das pessoas com direito legtima. Ora, sem
prejuzo da discusso e crtica bondade intrnseca da filosofia assim declarada do
Regulamento, sempre se poder dizer que a defesa dos direitos dos terceiros no seria
prejudicada pela possibilidade de uma autonomia conflitual mais ampla, pelo menos no que
diz respeito possibilidade de escolha da lei da residncia habitual ao tempo da escolha, por
exemplo, uma vez que sempre estaramos em presena de leis muito prximas do de cujus
para alm de possibilitar uma coordenao com a lei aplicvel aos regimes de bens19.


18

Cfr. OBERGFELL, EVA INS, La libre eleccon de la ley aplicable en el derecho internacional privado de
sucesiones: una perspectiva desde Alemania, AEDIPr, t. XI, 2011, pp. 407-414, considerando que o carcter
limitado da autonomia conflitual no Regulamento pretende conciliar a segurana jurdica e a flexibilizao do
planeamento individual da sucesso, por um lado, e os interesses dos familiares do de cujus, em especial os
filhos e o cnjuge sobrevivo, por outro, mas tal no impediria o seu alargamento lei aplicvel ao regime de
bens. Neste sentido, cfr. FONTANELAS MORELL, JOSEP M., El nuevo reglamento europeo en material de
sucesiones", REDI, vol. LXV, 1, 2013, pp. 284-290 (286), realando a impossibilidade de uma soluo formal
objectiva para regular os direitos do cnjuge sobrevivo, uma vez que o Regulamento exclu a matria dos
regimes de bens matrimoniais do seu mbito de aplicao (art. 1, n. 2, d)) e a Proposta de Regulamento do
Conselho relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de resolues em matria de
regimes matrimoniais (COM (2011) 126 final) exclui, por sua vez, a questo dos direitos hereditrios do
cnjuge sobrevivo. O A. v como prefervel uma soluo como a do DIP espanhol (art. 9, 8) que, na parte
final, prev a aplicao da lei reguladora dos efeitos do casamento aos direitos sucessrios legais do cnjuge
sobrevivo; restar a possibilidade de escolher a lei aplicvel a ambas as questes mas, na ausncia de uma
ampliao da autonomia conflitual no Regulamento, haver que acostar a lei escolhida prpria soluo
conflitual do futuro Regulamento dos regimes de bens. Fica ainda na dvida o preciso alcance da recomendao
contemplada no Considerando 12 s autoridades que lidem com o problema sucessrio no sentido de levar em
conta a liquidao do regime de bens do casamento, a qual, para o A. pode implicar um concertao material.
Ainda sobre o carcter limitado da autonomia conflitual no Regulamento, cfr. LVAREZ GONZLEZ, SANTIAGO, Las
legtimas en el Reglamento sobre sucesiones y testamentos, AEDIPr, tomo XI, 2011, pp. 369-406, RODRIGUEZRA SUREZ, ISABEL, La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012, InDret,
2/2013, (www.indret.com) e KINDLER P., La legge regolatrice delle successione nella proposta di Regolamento
dellUnione Europea: qualche riflessione in tema di carattere universal, rinvio e professio iuris, RDI, vol. XCIV,
2, 2011, pp. 422-432 (432).
19
Sobre o futuro instrumento comunitrio que harmonizar os conflitos de leis e de jurisdies em matria de
regimes de bens, cfr. BONOMI, ANDREA, The interaction among the future EU Instruments on matrimonial
property, registered partnerships and successions, YBPIL, vol. 13, 2011, pp. 217-231, GONZLEZ BEILFUSS, C.,
Propuestas de Reglamento comunitario en materia de regmenes econmicos matrimoniales y sobre los efectos

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Se a escolha de lei feita por A. for formal e materialmente vlida, ser aplicvel a lei





tcita. A professio iuris tem de ser exercida em declarao que revista a forma de uma
disposio por morte ou, como ser mais habitual, inserida nessas disposies; mas admite
ainda o Regulamento que a escolha resulte somente da interpretao que seja feita das
demais disposies por morte, mesmo sem existir declarao expressa nesse sentido. Esta
opo arriscada, fomenta alguma insegurana mas vem acautelar as expectativas daqueles
que desconhecendo a possibilidade de escolherem a lei aplicvel, acostaram as suas
disposies a uma determinada lei20.

2.2. A escolha de lei nas disposies por morte


O Regulamento quer ainda garantir, a fim de proporcionar segurana jurdica, que as
pessoas possam antecipadamente organizar a sua sucesso, escolhendo ou prevendo a lei
aplicvel s disposies por morte (maxime testamentos e pactos sucessrios21) para que
estas no venham a ser invlidas por aplicao da lei supletivamente aplicvel sucesso
(lei da residncia habitual ao tempo do bito ou lei mais prxima do falecido nesse mesmo
momento) ou, no limite, pela prpria lei nacional escolhida para regular a sucesso; assim,
prev conexes especiais para regular precisamente a validade material destas disposies e
a sua prpria admissibilidade (e, no caso dos pactos sucessrios, a sua fora vinculativa).
Estas conexes especiais podero ser objectivas (lei da residncia habitual ou lei mais
prxima do falecido) e so imobilizadas ao tempo da disposio22 ou haver mesmo
autonomia conflitual, podendo o de cujus escolher a lei da nacionalidade ao tempo da
disposio ou ao tempo do bito, nos termos previstos para o exerccio da autonomia
conflitual, no art. 22 (cfr. arts. 24 e 25).


patrimoniales de las uniones registradas in Anuario de Derecho Civil, Tomo LXIV, Fascculo III, Julio-sept.,
2011, pp. 1149-1154 y The proposal for a council regulation on the property consequences of registered
partnerships, YPIL, vol. XIII, 2011, pp. 183-198, VAQUERO LPEZ, C., Los regmenes matrimoniales en un
espacio de libertad, seguridad y justicia. Apuntes sobre la codificacin comunitaria de las normas sobre
competencia judicial, conflicto de leyes y reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales, AEDIPr, VI,
Madrid, Iprolex, 2006, pp. 195-208, (p. 201), NAGY, C., El derecho aplicable a los aspectos patrimoniales del
matrimonio: la ley rectora del matrimonio empieza donde el amor acaba, in AEDIPr, t.X, 2010, pp. 511-529,
VIARENGO, I., The EU proposal on matrimonial property regimes, YPIL, vol. XIII, 2011, pp. 199-215 (211),
FARRUGIA, RUTE, The future EU Regulation concerning matrimonial property regimes, in CAMPUZANO DAZ,
BEATRIZ, CZEPELAK, MARCIN, RODRGUEZ BENOT, ANDRS E RODRGUEZ VSQUEZ, NGELES (ED.), Latest developments in
EU Private International Law, Intersentia, 2011, pp. 63-82., MOTA, HELENA, El mbito de aplicacin material y la
ley aplicable en la Propuesta de Reglamento Roma IV: algunos problemas y omisiones, Cuadernos de
Derecho Transnacional, n.2, 2013, pp. 428-447.
20
Dando um exemplo concreto desta possibilidade, cfr. RODRIGUEZ-RA SUREZ, ISABEL, La ley aplicable a las
sucesiones mortis causa, p.13. Considerando haver mais inconvenientes do que vantagens, cfr. BONOMI,
ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des successions. Comentaire du Rglement n. 650/2012 du 4
juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, p.324.
21
As doaes mortis causa parecem estar tambm includas no mbito material do Regulamento uma vez que o
Considerando 12, em comentrio ao art. 1, n.2, d), afirma que a excluso das convenes antenupciais
depende de elas no tratarem de matria sucessria. Neste sentido tambm FONTANELAS MORELL, JOSEP M., El
nuevo reglamento europeo, cit., p. 286.
22
Soluo semelhante, por exemplo, consagrada no DIP espanhol (art. 9, 8 do Cdigo Civil espanhol) que
determina que a validade dos testamentos e dos pactos sucessrios, nos termos da lei nacional do testador ou
do disponente ao tempo da sua feitura, ser conservada ainda que seja outra a lei reguladora da sucesso, i.e,
a lei nacional do de cuius ao tempo do seu falecimento; no entanto, ressalva que as legtimas continuam a ser
reguladas pela lex successionis, o que implicar a eventual inoficiosidade dos testamentos ou dos pactos ainda
que estes permaneam vlidos.

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A escolha de lei, nos termos do Regulamento (art. 22, n. 2), poder ainda ser expressa ou





pactos sucessrios, celebrar um pacto pelo qual deixa a totalidade dos seus bens a um
amigo de infncia e mais tarde vier residir para Portugal, onde acaba por falecer, a lei
aplicvel sucesso, a lei portuguesa, no poder declarar a nulidade deste pacto, nos
termos do art. 2028 do CC, uma vez que a lei X os admite e os considera materialmente
vlidos. E se o mesmo A. j vivesse em Portugal quando decide fazer o pacto, poderia
escolher a lei X, enquanto sua lei nacional, e o pacto seria igualmente vlido.
A lei que rege a validade material das disposies por morte aplicar-se-, nos termos do art.
26, capacidade do autor para fazer tal disposio, s indisponibilidades relativas,
admissibilidade de representao, interpretao da disposio e perfeio e liberdade da
vontade.
No entanto, continuar a ser a lex successionis, eventualmente diferente desta, quem reger
todos os demais aspectos da sucesso (art. 23), nomeadamente a determinao dos
herdeiros, as suas quotas-partes, a deserdao, a capacidade sucessria, a determinao da
legtima e a colao e eventuais redues das disposies por morte inoficiosas23. Isto
implica, desde logo, que apesar de o Regulamento pretender a aplicao de uma lei nica
sucesso, e para alm dos casos em que a fragmentao do estatuto sucessrio resultar do
reenvio admitido nos termos do art. 34, poderemos ter duas leis reguladoras da sucesso,
fruto da aplicao destas conexes especiais24ainda que se compreenda a sua existncia,
tratando-se afinal, de questes jurdicas diferentes e que tm objectivos diversos, pois a
introduo de uma conexo especial visa, precisamente, a imobilizao, ao tempo da
disposio, da lei aplicvel para evitar, nesta matria, o conflito mvel e no desvirtuar a
validade das disposies feitas luz de uma lei diferente daquela que ser aplicvel
sucesso e que pode surpreender o autor da disposio que com ela no contava, no
momento em que a faz.
Relativamente aos pactos sucessrios, dispe o art. 25 que a mesma lei referida no art.
24, quanto s demais disposies por morte, se aplicar no s, como a estas, validade
material e admissibilidade do pacto mas tambm aos efeitos vinculativos entre as partes.
Prev ainda o n. 2 do art. 25 que um pacto sucessrio relativo sucesso de vrias
pessoas s ser admissvel se o for ao abrigo de todas as leis indicadas no nmero 1; no
entanto ser apenas a lei, de entre estas, com a qual tem uma relao mais estreita, que
reger os demais aspectos de validade material e efeito vinculativo. Em qualquer caso, como
j havamos referido, tambm o pacto sucessrio pode ser submetido lei escolhida pelas
partes no que respeita sua admissibilidade, validade material, efeitos vinculativos e
condies de dissoluo.


23

No caso exposto, a lei portuguesa se no poderia declarar a nulidade do pacto sempre o poderia declarar, no
todo ou em parte, inoficioso por ter afectado a legtima dos eventuais herdeiros legitimrios. Para evitar esse
inconveniente A. teria igualmente de escolher a lei X para regular os demais aspectos da sucesso. Voltaremos
a esta questo em infra.
24
Crtica desta fragmentao RODRIGUEZ-RA SUREZ, ISABEL, La ley aplicable a las sucesiones mortis causa
en el Reglamento (UE) 650/2012, InDret, 2/2013, (www.indret.com), p. 11.

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Isto significa que se A., nacional e residente habitualmente no Estado X que admite os





A questo, to debatida na doutrina, sobre a limitao da autonomia privada na


programao da sucesso pelo de cujus e at na sua conformao material

possvel de

forma indirecta pelo exerccio da autonomia conflitual e escolha da lei aplicvel s


disposies por morte

, resultado da manuteno da aplicao da lei sucessria a questes

fundamentais como a previso da legtima, a sua medida, e a inoficiosidade das liberalidades


feitas em vida, parte, do nosso ponto de vista, de um dissenso fundamental quanto aos
objectivos visados pelo legislador comunitrio na consagrao destas conexes especiais.
De facto, parece-nos que o legislador comunitrio, mais do que tentar restringir a liberdade
contratual entendeu que a professio iuris serve (ainda) nesta sede como corrector dessa
putativa limitao ao permitir-lhe que, no momento em que faz a disposio por morte,
escolha a prpria lex successionis; ser at normal que o faa sabendo que a escolha desta
lei, nos termos do art. 22, n. 2, deve revestir a forma de uma disposio por morte ou
resultar, tacitamente, dos termos desta disposio. No ser crvel que o de cujus ao fazer,
por hiptese um testamento e tendo a preocupao de escolher a lei aplicvel sua validade
material tambm no o acoste lei sucessria que tambm pode escolher nesse mesmo
momento.
Tomemos o seguinte exemplo: se A., ingls, residente habitualmente em Portugal, faz um
testamento, poder escolher a lei inglesa para o validar do ponto de vista material e
simultaneamente (ou tacitamente) escolher a lei inglesa como lei sucessria de forma a no
ter de respeitar a legtima prevista no direito portugus que seria aplicvel supletivamente,
enquanto lei da residncia habitual.
Mas j se A., espanhol, residente em Inglaterra, quiser voltar a Espanha depois de
reformado e pretender assegurar a validade do testamento feito em Inglaterra e as
disposies materiais feitas, segundo as quais privava os seus filhos da legtima, de facto
no o conseguir fazer porque a nica lei que poderia escolher seria a lei espanhola e o
direito comum espanhol prev a legtima; o testamento vlido porque lhe aplicvel a lei
da residncia habitual ao tempo da sua feitura (lei inglesa) mas a lei sucessria ser sempre
a lei espanhola, enquanto lei da residncia habitual ao tempo da morte, no lhe sendo
permitida outra escolha diferente.
O Regulamento, no , claramente, neutral25 no que tange ao problema da legtima, isto ,
as solues que oferece no so independentes do concreto modo como os Estados
garantem os direitos dos herdeiros, ampliando ou restringindo a plena liberdade de dispor
post mortem. Dito de outra maneira, haver Estados que adoptam regras mais protectoras
dos herdeiros legais, garantindo-lhes o direito a sindicarem as disposies feitas pelo de
cujus se acaso elas limitam o seu direito ao quinho hereditrio e at exigirem a


25

Assim, LVAREZ GONZLEZ, SANTIAGO, Las legtimas en el Reglamento sobre sucesiones y testamentos,
AEDIPr, tomo XI, 2011, pp. 378 e ss.

12

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3. O mbito da lex successionis e a autonomia privada





falecido e no apenas aos relicta por ele deixados. E haver outros que defendem a maior
liberdade de dispor e garantem menos, ou nada, por esta via sucessria, os direitos dos
herdeiros legais. Ora, o Regulamento, no que concerne lei aplicvel poderia ser
completamente neutral, indiferente a estas tendncias substancialistas dos ordenamentos
jurdicos e adoptar a soluo que, do ponto de vista estritamente conflitual e formal, fosse a
mais adequada, independentemente da lei que, concretamente viesse a ser aplicada e, com
ela uma determinada viso material sobre o problema sucessrio.
Que no assim, isto , que o Regulamento acolheu solues que visam garantir as solues
mais protectoras dos herdeiros legais, deixado bem claro logo nos Considerandos iniciais26
27

. A prpria autonomia conflitual visa, acima de tudo, a organizao antecipada, da

sucesso:

antecipadamente

presente
a

sua

regulamento
sucesso,

dever

atravs

da

permitir
escolha

aos
da

cidados
lei

aplicvel

organizarem

mesma

(Considerando 38, 1 parte) bem como as conexes especiais a fim de proporcionar


segurana jurdica s pessoas que pretendam organizar antecipadamente a sua sucesso, o
presente regulamento dever prever uma norma especfica de conflito de leis relativamente
admissibilidade e validade material das disposies por morte e ainda para facilitar a
aceitao nos Estados-Membros dos direitos adquiridos por fora de um pacto sucessrio, o
presente regulamento dever determinar a lei que regula a admissibilidade de tal pacto, etc.
(Considerandos 48 e 49).
Ou seja, a professio iuris no surge, no contexto do Regulamento, como uma forma de
flexibilizar e estimular a autonomia privada material em matria sucessria, permitindo uma
ampla escolha de leis (e, com isso, de regimes sucessrios diferentes); surge apenas como
forma de assegurar uma antecipao na vontade e, com isso, uma maior previsibilidade para
todas as partes envolvidas e uma maior segurana jurdica. Por isso ela limitada conexo
nacionalidade (ainda que matizada com a escolha entre vrias nacionalidades dos


26

Cfr. Considerandos 6 in fine, 7 in fine, 14 in fine, 38 e 50.


A prpria redaco actual do art. 35, relativo ao problema da reserva de ordem pblica, tambm confirma
este entendimento. De facto, na Proposta de 2009 (art. 27, n.2) previa-se expressamente a figura da
legtima, considerando-a como um exemplo de uma regra material que no integraria a figura da OPI, o que
poderia ser interpretado como uma manifestao de defesa dos sistemas jurdicos menos restritivos da
liberdade de testar, no sentido de permitir a escolha da lei que no impe a legtima e que ter de ser,
forosamente, aplicada pela lei do foro no podendo esta recusar a sua aplicao por invocao da reserva de
OPI; mas tal soluo no impedia a neutralidade, uma vez que tambm os estes sistemas menos restritivos no
poderiam accionar a reserva de OPI contra a lei aplicvel que consagrava uma poro legitimria; a redaco
era, no entanto, dbia pois poderia ainda ser entendida como referncia s pores de legtimas, no sentido de
somente ser contrria reserva de OPI a legislao que de todo protegesse os familiares mais prximos do de
cujus. A redaco actual do art. 35 est em harmonia com a soluo dos restantes instrumentos comunitrios
em matria de conflitos de leis e parece ter sido receptiva posio da Alemanha que consagra na sua Lei
Fundamental a figura da legtima. Sobre este ponto, cfr. KINDLER P., La legge regolatrice delle successione nella
proposta di Regolamento dellUnione Europea: qualche riflessione in tema di carattere universal, rinvio e
professio iuris, RDI, vol. XCIV, 2, 2011, pp. 422-432 (428), LEIN, EVA, A further step towards a European Code
of private international law, YPIL, 2009, pp.107-141 (pp. 124-5) e WYSOCKA, ANNA, The public clause in the EU
Succession Regulation, AEDIP, tomo XI, pp. 919-936. Na jurisprudncia portuguesa, cfr. o Ac. RE de
28.10.1993 (in CJ, Ano XVIII, 1993, pp. 276-278, em que se discutiu a lei aplicvel sucesso de um cidado
britnico mas com domiclio em Portugal data do falecimento e que havia feito, em Inglaterra, um testamento
em que institua a sua mulher como nica e universal herdeira dos bens situados em Portugal. O tribunal no
acolheu a pretenso dos filhos que defendiam o seu direito legtima nos termos da lei portuguesa, uma vez
que considerou competente a lei inglesa que admite a plena liberdade de testar sem que tal envolvesse a
ofensa OPI, pelo menos in casu, dada a dbil conexo dos factos com a ordem jurdica portuguesa, uma vez
que os filhos no eram portugueses.
27

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reintegrao de liberalidades feitas em vida, o que implica um direito ao patrimnio do





porque o Regulamento, de forma assumidamente parcial, defende uma determinada viso


material do fenmeno sucessrio esta escolha dever limitar-se lei do estado da sua
nacionalidadea fim de evitar que seja escolhida uma lei com a inteno de frustrar as
expectativas legtimas das pessoas com direito legtima28. E mesmo admitindo que a
alternativa que se coloca ao de cujus entre escolher a lei da nacionalidade ao invs da lei da
residncia habitual que se aplicar supletivamente lhe permite efectivamente comparar dois
regimes jurdicos diferentes com solues materiais diversas, a verdade que essa escolha
nunca poder ser completamente consciente, uma vez que apenas poder comparar o
contedo da lei nacional com o da lei de uma residncia habitual hipottica ao tempo da
morte, o que reafirma a inteno do legislador: garantir a segurana jurdica e a organizao
prvia da sucesso, sem grande margem de modelao ou autonomia material29.
Por outro lado, as conexes especiais apenas se justificam, do ponto de vista do legislador
comunitrio, para evitar o conflito mvel e o defraudar das legtimas expectativas criadas
pela lei aplicvel ao tempo da feitura dessas disposies, mas tal no poder, em todo o
caso, prejudicar o direito legtima: (esta) lei no dever prejudicar os direitos de qualquer
pessoa que, por fora da lei aplicvel sucesso, tenha um direito legtima ou outro direito
de que no possa ser privada pelo autor da sucesso (Considerando 50 in fine). Este
desgnio ser conseguido, como j vimos, pela articulao entre as questes abrangidas pela
lei designada pelas conexes especiais e a lex successionis nos termos dos arts. 23, n. 2,
h) e i) e art. 26, a contrario.
Do ponto de vista do almejado respeito pela vontade do de cujus e de um aprofundamento
da autonomia privada em matria sucessria, parece claro que o Regulamento insuficiente,
uma vez que a previsibilidade e a segurana jurdica, na dimenso conhecendo a lei
aplicvel, a vontade a ela se ajusta, s deste modo remoto satisfazem aqueles objectivos.
De facto, a lei aplicada supletivamente no de antemo conhecida e tambm (mas no s),
desse ponto de vista, a alternativa pela electio iuris da lei nacional tem um alcance limitado
j que as disposies por morte ficaro sempre, em questes fundamentais, refns da lex
successionis. Mas no nos parece que tenha havido incoerncia do legislador comunitrio,
uma vez que os objectivos foram claramente enunciados e as solues encontradas a eles se
ajustam. Mas, uma vez mais, no foi conseguida uma soluo verdadeiramente neutra e


28

De facto, nesta perspectiva, a possibilidade de escolha da lei da residncia habitual como lei reguladora da
sucesso e, no mbito da sua aplicao material definido pelo art. 23, da legtima poderia revelar-se
fraudulenta, uma vez que nada obsta a que seja temporria. LVAREZ GONZLEZ, SANTIAGO, Las legtimas en el
Reglamento sobre sucesiones y testamentos, AEDIPr, tomo XI, 2011, p.380, admite essa possibilidade. O A.
alerta ainda para o facto de a opo do Regulamento, como conexo supletiva, pela lei da residncia habitual
ao tempo do falecimento (ao invs da conexo nacionalidade usada pelo DIP portugus ou espanhol),
tambm no revelar qualquer flexibilidade ou maior respeito pela autonomia privada, no sendo um bnus de
autonomia, ao invs do que se poderia supor, uma vez que no lhe parece crvel que se escolha a ltima
residncia habitual para fins meramente sucessrios, deciso que tomada por outras razes bem diversas,
desde o mais baixo custo de vida ou o melhor clima.
29
Neste sentido, LVAREZ GONZLEZ, SANTIAGO, Las legtimas en el Reglamento sobre sucesiones y
testamentos, AEDIPr, tomo XI, 2011, p.382. , no entanto, de assinalar que no que diz respeito s disposies
por morte a professio iuris j ser feita de forma mais consciente, uma vez que a escolha da lei nacional
substitui a aplicao da lei da residncia habitual ao tempo da disposio, isto , com o conhecimento prvio
das suas concretas solues materiais.

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plurinacionais ou entre a nacionalidade no momento da morte ou da escolha), precisamente





material em favor de uma certa ideia de sucesso prevaleceu quando, em rigor, deveria
intervir apenas em sede de reserva de ordem pblica.

4. O reenvio no Regulamento das sucesses internacionais


Quando a lei aplicada sucesso internacional resultar da regra geral do art. 21 do
Regulamento ou das conexes especiais previstas nos arts. 24, n. 1, e 25, n.s 1 e 2,
todas supletivas, essa lei poder no ser a lei de um Estado-Membro, dada a aplicao
universal do Regulamento prevista no art. 20. Quando assim acontecer, essa lei nem
sempre se considerar competente, apresentando uma soluo conflitual diferente daquela
que resulta, para os Estados-Membros, da aplicao do Regulamento, e lograr indicar uma
terceira legislao, tanto de um Estado-Membro como de outro Estado, ou devolver para a
prpria lei do foro.
Este reenvio est previsto e aceite, no Regulamento, atravs do art. 3430, e visa garantir a
harmonia de julgados ou, nos termos usados pelo Considerando 57, a coerncia
internacional31. Assim, se a lei designada supletivamente pelo Regulamento (arts. 21, n.
1, 24, n. 1, e 25, n.s 1 e 2) for a lei de um Estado terceiro (art. 20) poder-se- aplicar
no essa lei mas a lei designada pelas suas regras de direito internacional privado, se se
tratar, em qualquer caso, da lei de um Estado-Membro ou da lei de outro Estado terceiro
desde que esta se considera competente.
De facto, a harmonia de julgados, isto , assegurar que todos os Estados cujas leis so
potencialmente competentes porque esto ligadas situao de forma relevante e esto, por
isso, no mesmo circuito de reenvio, apliquem a mesma lei, est garantida se a lei designada
a de um Estado-Membro que se considerar competente. Por isso, neste caso, no h
sequer uma hiptese de reenvio, visto que a lei do Estado-Membro adopta a mesma soluo
conflitual (a do Regulamento) do Estado do foro.


30

Art. 34, n.1. Nos termos do presente regulamento, por aplicao da lei de um Estado terceiro, entende-se
a aplicao das normas jurdicas em vigor nesse Estado, incluindo as normas de direito internacional privado,
na medida em que estas regras remetam para: a)A lei de um Estado-Membro; ou b)A lei de outro Estado
terceiro que aplicaria a sua prpria lei. Esta soluo oposta seguida pelos restantes Regulamentos
comunitrios (cfr. art. 20 do Regulamento Roma I, art. 24 do Regulamento Roma II, art. 11 do
Regulamento sobre a lei aplicvel ao divrcio e separao).
31
Ainda no mbito da anlise da Proposta da Comisso de 14.10.2009 (COM (2009)154), cfr. KINDLER, P., La
legge regolatrice delle successione nella proposta di Regolamento dellUnione Europea: qualche riflessione in
tema di carattere universal, rinvio e professio iuris, RDI, vol. XCIV, 2, 2011, pp. 422-432 (428-30) que
defendia uma soluo de reenvio (omitida na Proposta (art.26)) mas que veio a ser acolhida no Regulamento,
como veremos) de 1 grau (como exemplo, o da sucesso do cidado italiano com ltima residncia habitual na
Tunsia, quando o direito tunisino considera competente o direito italiano sendo ainda competente um tribunal
italiano). Esta questo da admissibilidade do reenvio constituiu, alis, uma das grandes surpresas do texto final
do Regulamento e veio em sentido contrrio ao da Proposta de 2009 que deu eco s reticncias da doutrina
sobre esta matria (cfr. DEUTSCHES NOTARINSTITUT, Les successions internationales dans lUnion europenne
Perspectives pour une harmonisation, Deutsches Notarinstitut, Wrzburg, 2004, pp. 111).

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equidistante que se valesse com critrios formais e conflituais. A interveno da dimenso





suceder que essa lei no se considere competente e reenvie, atravs das suas prprias
solues conflituais, para: i) a lei do foro (retorno ou reenvio de 1 grau); ii) a lei de outro
Estado-Membro (transmisso de competncias); iii) a lei de um Estado terceiro (transmisso
de competncias). Se em iii) h harmonia de julgados quando a L3 (lei de um Estado
terceiro) se considerar competente, uma vez que tanto L2 quanto L1 a aplicaro, tambm
em i),no caso de retorno, essa harmonia de julgados est assegurada uma vez que, ao
aceitar-se o reenvio, tanto a lei do Estado terceiro (L2) quanto a lei do foro (L1) aplicaro
L133.
Mas na hiptese ii) em que a lei do Estado terceiro remete para a lei de um Estado-Membro
diferente do Estado do foro, pareceria no haver harmonia de julgados pois a L3 remeteria,
sendo um Estado-Membro, para a L2, segundo a soluo do Regulamento que a mesma de
L1. Mas, considerando que a L3, ao aplicar o Regulamento, tambm admite o reenvio nos
termos do art. 34, significa ento que se acha indirectamente competente pois ao aplicar L2
admite que L2, um Estado terceiro, reenvie para um Estado-Membro, ou seja, para ela
prpria, L3; ento todas as leis no circuito, L1, L2 e a prpria L3, aplicaro a mesma lei, isto
, L3.
Assim, suponhamos que o tribunal portugus competente para conhecer da sucesso nos
termos do art. 10, n. 1, a) do Regulamento: o tribunal portugus vai aplicar a lei da
residncia habitual do falecido ao tempo do bito (art. 21, n. 1) que a lei sua, lei de um
Estado terceiro. Supondo ainda que a lei sua remete a questo da sucesso para a lei
nacional do de cujus que espanhol, esta, como lei de um Estado-Membro e nos termos do
Regulamento, aplicaria a lei sua. Deste modo, a aceitao do reenvio nos termos do art.
34, n. 1, a), implicaria que o tribunal portugus deveria aplicar a lei espanhola por ser a lei
de um Estado-Membro, quando essa no a soluo que seria adoptada pelo tribunal


32

Aqui entendido tambm como Estado-Membro no participante, o que abranger o Reino Unido, a Dinamarca
e a Irlanda (assim, BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des successions. Comentaire du
Rglement n. 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, p. 511) ainda que tal no conste
expressamente do texto do Regulamento, ao invs do que acontece, noutras matrias, nos Regulamentos
Roma I (art. 1, n. 4) e II (art. 1, n. 4).
33
Este reenvio de 1 grau a soluo admitida mesmo em sistemas como o espanhol que recusam o reenvio,
uma vez que favorece a aplicao da lei do foro, facilitando a tarefa das autoridades locais competentes, e
reduz os casos de interveno da reserva de OPI (assim, cfr. BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit
europen des successions. Comentaire du Rglement n. 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013,
p. 510). Para alm destas vantagens, os AA. (pp. 516-517) tambm consideram que est assegurada a
harmonia de julgados, pelos menos nos casos em que L2 (a lei de um Estado terceiro, para efeito da aplicao
do Regulamento) uma lei que segue um sistema de referncia material lei estrangeira (tal como acontece
no DIP portugus, em que pressuposto da admissibilidade de retorno, nos termos do art. 18, que a lei
estrangeira designada pelas regras de conflitos portuguesas remeta para o direito interno portugus); j no
suceder o mesmo se a lei do Estado terceiro seguir um sistema de devoluo simples ou referncia global lei
estrangeira, caso em que cairemos em crculo vicioso sem saber que posio adoptar. Os AA. colocam a
hiptese de, para obviar a este resultado, praticar um sistema de referncia global dupla, maneira do foreign
court theory dos tribunais ingleses, o que permitira a coerncia de decises mas implicaria no aplicar a lei do
foro, ou, em alternativa, fazer uma mera referncia global, ou devoluo simples, lei estrangeira,
contornando o crculo vicioso mas preterindo definitivamente a harmonia de julgados. Nos casos em que a
prpria lei estrangeira segue um sistema de dupla devoluo ou referncia global dupla lei do foro, os AA.
defendem o retorno uma vez assegurada a harmonia internacional de julgados e a aplicao da lex foi (numa
posio que, entre ns, e na aplicao do art. 18 do CC, sufragada por BAPTISTA MACHADO, Lies de Direito
Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 1988, pp. 202-203; contra FERRER CORREIA, A., Lies de Direito
Internacional privado, 2000, pp. 290 e ss., MARQUES DOS SANTOS (Direito Internacional Privado: sumrios,
Lisboa, AAFDL, 1987, pp. 162-3) e o Ac. RE de 28.10.1993 (in CJ, Ano XVIII, 1993, pp. 276-278), o Ac. STJ de
18.05.1975 (in BMJ, 245, p.498) e o Ac. STJ de 27.09.1994 (in CJ, 1994, III, p. 72).

16

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Mas nos casos em que a lei designada a lei de um Estado terceiro32 pode precisamente





a referncia da lei sua feita lei de um Estado-Membro e se fossem os tribunais


espanhis a decidir iriam aplicar a sua prpria lei uma vez que, nos termos do art. 34, n.
1, a), a aplicao da lei de um Estado terceiro implica a aplicao das suas regras de DIP se
estas remeterem para a lei de um Estado-Membro, o que o caso. Tudo se passa como se
L3, a lei espanhola, fosse um sistema como o francs, de devoluo simples, que ao devolver
para a lei de um Estado que, atravs das suas regras de conflitos, o considera competente
est a aceitar, indirectamente, essa competncia34.
J a hiptese de reenvio referida no art. 34, n. 1, b), e a que nos referimos em iii) a da
referncia da lei do Estado terceiro a um outro Estado terceiro mas que se considera
competente, isto , que aplicaria a sua prpria lei. De facto, se nos termos da hiptese
acadmica anterior, o de cuius residir em Lausana ao tempo da morte e for de nacionalidade
brasileira, o tribunal portugus aplicar sua sucesso a lei brasileira se esta se considerar
competente, aplicando tambm a lei brasileira, havendo coincidncia ou coerncia
internacional entre os trs ordenamentos envolvidos, o portugus, o suo e o brasileiro.

4.1. Comparao crtica com o sistema de reenvio do DIP portugus


A redaco do art. 34 do Regulamento apresenta-se obscura, lacunosa e suscita dvidas de
interpretao. Algumas das suas solues so semelhantes s previstas pelo legislador
portugus no sistema de reenvio do CC portugus, nomeadamente no seu art. 17. Donde o
cotejo entre as solues de ambos se revelar de muita utilidade.
Na hiptese de transmisso de competncias referida no Regulamento em que o DIP do
Estado terceiro (L2) mandado aplicar pela regra de conflitos do foro (L1) remete para a lei de
outro Estado terceiro (L3), o reenvio s admitido, nos termos do art. 34, n. 1, b), se a lei
desse Estado terceiro aplicar a sua prpria lei. No entanto, no se diz se essa aceitao de
competncia pelo Estado-terceiro se deve fazer apenas de forma directa, isto , se as suas
regras de conflitos a consideram aplicvel no caso concreto ou se, pelo contrrio, a esse
mesmo resultado se chega indirectamente atravs do seu prprio sistema de retorno.
Ilustrando: se o tribunal portugus indica a lei do nacional brasileiro residente em Lausana
como competente atravs do reenvio dever manter essa soluo mesmo que a lei brasileira
remeta, atravs das suas regras de conflitos, para a lei sua, enquanto lei da residncia
habitual, isto se a lei brasileira, por sua vez, aceitar o reenvio35 que lhe faz a lei sua,


34

Tal como vimos para os casos de retorno, BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des
successions. Comentaire du Rglement n. 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, pp. 516-7,
entendem que deve ser feito o reenvio, desta feita de transmisso de competncias, porque a harmonia de
julgados estar assegurada desde que a L2 faa referncia material lei estrangeira o que nos parece estar,
neste caso, por provar, uma vez que L3, sendo a lei de um Estado-Membro no se considera competente mas
adopta a soluo do Regulamento, i.e, a de L1; pelo menos sem dar a explicao que defendemos no texto, i.e,
que L3 se acha competente porque, caso fosse o tribunal do foro faria reenvio de 1 grau.
35
Na realidade, o direito internacional privado brasileiro consagra um sistema de referncia material lei
estrangeira (Cfr. art. 16 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro), pelo que nesta hiptese no se

17

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espanhol se acaso a fosse colocada a aco. No haveria harmonia de julgados? Sucede que





brasileira aplicaro a lei brasileira e, a lei do foro alcanar a plena harmonia de julgados se,
aceitando o reenvio, aplicar a lei brasileira. Para isto, o art. 34, n. 1, b), quando diz
aplicaria a sua prpria lei deve ser lido aplicaria, directa ou indirectamente, a sua prpria
lei. Esta interpretao a nica coerente no s com a ratio da norma (alcanar a harmonia
de julgados) como com a prpria soluo do art. 34, n. 1, a), que, como vimos, aceita o
reenvio da lei do Estado terceiro para a lei do Estado-Membro, sem mais condicionantes,
porque sabe que a lei do Estado-Membro aceita o reenvio e se acha indirectamente
competente36.
Noutra hiptese, tratando-se de um espanhol que reside, na altura do bito, em Lausana, a
lei sua da residncia habitual aplicar a lei espanhola que, sendo um Estado-Membro,
dever ser a lei aplicvel uma vez que h reenvio da lei de um Estado terceiro para a lei de
um Estado-Membro (art. 34, n. 1, a)). No cuidou aqui o Regulamento de saber quais as
regras de reenvio da lei sua e se, nesta hiptese, sendo favorveis ao reenvio no estaro
a prejudicar o objectivo da harmonia de julgados. De facto, se a lei sua for favorvel ao
reenvio e remeter para a lei espanhola, que por sua vez considera competente a lei sua
enquanto lei da residncia habitual, vai-se aplicar a si prpria fazendo retorno. Neste caso,
apesar de as regras de direito internacional privado da lei do Estado terceiro (L2) mandada
aplicar pela lei do foro (L1) remeterem para a lei de um Estado-Membro (L3) no aplicam a
lei desse Estado, no havendo harmonia de julgados.
No sistema de reenvio portugus, o art. 17 do CC tem uma redaco muito semelhante ao
do art. 34, n. 1, b): Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela norma
de conflitos portuguesa remeter para outra legislao e esta se considerar competente, o
direito interno dessa legislao que deve ser aplicado. No entanto, a interpretao desta
norma, luz do princpio da harmonia de julgados, conduz a uma leitura mais depurada em
que se deve entender o verbo remeter como aplicar e se insere a locuo directa ou
indirectamente a seguir a se considera competente37

38

Para alm desta preciso, tanto as solues de reenvio portuguesas de retorno como

de

transmisso de competncias consagram regras especiais para as matrias do estatuto


pessoal, incluindo a questo sucessria a lei aplicvel sucesso. Assim, nos termos do art.
17, n. 2, no haver reenvio se a lei da residncia habitual insistir na aplicao da lei
nacional, havendo uma convergncia conflitual entre as duas leis mais relevantes em matria


consideraria indirectamente competente e nos termos do Regulamento o tribunal portugus deveria limitar-se a
aplicar a lei sua, sem reenvio.
36
Para BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des successions. Comentaire du Rglement n.
650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, pp.519-20, o reenvio de segundo grau para a lei de um
Estado terceiro est apenas condicionado ao facto de L3 (ou mesmo L4 ou L5) se considerar competente no
cuidando de saber se essa competncia directa ou indirecta nem exigindo, numa hiptese de transferncia em
3 ou 4 grau, que a L2 aplique efectivamente, nos termos do seu prprio sistema de reenvio essa lei,
pressuposto que nos parece essencial se se defende, como os AA., que a harmonia jurdica internacional o
objectivo a alcanar pela admissibilidade do reenvio.
37
Cfr. SANTOS, ANTNIO MARQUES DOS, Direito Internacional Privado: sumrios, Lisboa, AAFDL, 1987, p. 161 e
PINHEIRO, LUS DE LIMA, Direito Internacional privado, I, 2 ed., 2009, pp. 481 e ss.
38
Salvo nas situaes em que, estando preenchidos tais pressupostos no haja harmonia total visto que uma
das leis desempenha um papel instrumental. Assim, COLLAO, ISABEL DE MAGALHES, Direito Internacional
Privado. Casos prticos de devoluo e qualificao, Lisboa, AAFDL, 1983, caso 20, pp. 34-35.

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achando-se competente indirectamente, pois nessa hiptese tanto a lei sua quanto a lei





estado que considere aplicvel a lei da nacionalidade nesta matria. Somente se, ainda
assim, a lei nacional (L2) remeter para a lex rei sitae, haver reenvio para esta lei39, o que,
no limite, provocar uma fragmentao do estatuto sucessrio na medida em que os bens
podero estar situados em Estados distintos e a prpria lei nacional pode remeter para leis
diferentes consoante se tratar da sucesso de mveis40 ou de imveis41.
Tambm na forma de retorno, o estatuto pessoal e a lex successionis alcanam solues
diferenciadas no sistema de reenvio portugus. Se o retorno, nos termos do art. 18, n.1,
do CC, s admitido se a L2 aplicar o direito interno portugus, j tratando-se do estatuto
pessoal ainda necessrio que a lei do foro seja a lei da residncia habitual do de cuius ou
seja aplicada por essa mesma lei.
O reenvio, tal como no art. 19 do CC, estar excludo, no mbito do Regulamento, quando
h exerccio da autonomia conflitual (art. 22), quando a lei aplicada supletivamente for a lei
mais prxima ao abrigo da clusula de excepo prevista no art. 21, n. 2, em matria de
validade formal das disposies por morte (art. 27) e da aceitao ou repdio da herana
(art. 28, b)) e as normas imperativas previstas no art. 30. Ao contrrio, no entanto, do


39

Esta soluo justificada atendendo ao princpio da efectividade, na vertente de maior proximidade (cfr.
FERRER CORREIA, Lies de direito internacional privado, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 37-38, e BAPTISTA
MACHADO (Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, p. 200) segundo o qual, em matrias
pessoais com incidncias patrimoniais sobre imveis, como o caso das sucesses por morte, em que a lex rei
sitae a lei mais prxima do que a lei prxima, a pessoal e com melhores condies para se aplicar. A
difcil articulao entre a lex successionis e a lex rei sitae nestas matrias no foi olvidada pelo Regulamento
que, defendendo um modelo unitrio de sucesso segundo o qual se aplicar a mesma lei, resulte ela da
aplicao das regras supletivas ou da professio iuris, a toda a sucesso, independentemente da concreta
localizao dos bens hereditrios, tambm consagrou regras que atendem s disposies especiais da lex rei
sitae, nomeadamente no que tange ao estatuto jurdico-real, atendendo aos direitos reais transmitidos atravs
da sucesso e que sejam desconhecidos no Estado da situao dos bens, aos concretos poderes dos
administradores da herana ou dos executores testamentrios, aos quais, em alguns sistemas, os direitos so
transmitidos numa primeira fase e que se tornam os seus proprietrios transitrios, competindo-lhes no s
actuar no interesse dos herdeiros mas tambm dos credores do falecido, necessidade ou desnecessidade de
aceitao da herana e ainda s leis territorialmente imperativas nesse domnio. Sobre esta questo, cfr.
HEREDIA CERVANTES, IVN, Lex successionis y lex rei sitae en el Reglamento de sucesiones, AEDIPr, t.XI, 2011,
pp. 415-445. O A. louva a opo unitria do Regulamento que contorna todos os inconvenientes de contradio
entre vrias leis quanto determinao dos herdeiros e das quotas hereditrias ou mesmo diferente
qualificao de um bem como mvel ou imvel, para alm de ser o nico que assegura o planeamento
antecipado da sucesso, mas chama ateno dos problemas que resultam do facto de parte do patrimnio do
de cujus se situar num Estado diferente daquele cuja lei aplicvel sucesso, seja o da residncia habitual
seja o da nacionalidade, consoante os casos. Defende a tomada em considerao, em casos pontuais, da lei do
lugar da situao dos bens, como sucede no Regulamento, quando determina a possibilidade de as autoridades
administrativas do Estado da situao dos bens adaptarem os direitos reais desconhecidos no foro e
transmitidos segundo a lei reguladora da sucesso, tendo em conta os interesses e objectivos do direito real em
questo e os objectivos que lhe esto associados (art. 31), permite a nomeao e determinao dos poderes
dos administradores da herana pelo Estado do foro para o qual esta questo se qualifica como processual e
no sucessria (art. 29), e d voz s eventuais lois police do Estado da situao de determinados bens
(art.30) ainda que tal cedncia no possa implicar diferente determinao da legtima, como se l no
Considerando 54 do Regulamento.
40
Nesta hiptese, a aceitao do reenvio, nos termos do art. 17, n. 2, depender de a lei da residncia
habitual no remeter para a lei nacional.
41
O mesmo acontecer, atravs do reenvio, no mbito do Regulamento; de facto, se os bens estiverem
situados em diferentes Estados e a lei da residncia habitual for, por hiptese, a lei inglesa que remete para a
lei da localizao dos bens e os Estados em que estes esto localizados se acharem competentes vo-se aplicar
a suas diferentes leis. Assim como, se a lei da residncia habitual for a inglesa distinguir entre a sucesso de
mveis e imveis, sendo que pode reenviar, por exemplo, para a lei de um Estado-Membro no que diz respeito
aos mveis e para a lei norueguesa que se acha competente relativamente aos imveis; nestes caso, por fora
quer da a) quer da b) do art. 34, teremos duas leis, a do Estado-Membro e a lei do terceiro Estado a regular a
sucesso. BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen ds successions. Comentaire du Rglement n.
650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, p. 523, no vm margem de manobra na letra do art.
34 para outra interpretao, apesar de crticos desta fragmentao de um estatuto sucessrio que se
pretendia unitrio.

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de estatuto pessoal; tal suceder se, por exemplo, o de cuius residir em Portugal ou num





aferir da validade das disposies por morte ou dos pactos sucessrios, no se prevendo
qualquer excluso que obedea ao princpio do favor negotti ou favor validitatis.42
Desta breve comparao resulta, a nosso parecer, que o sistema portugus de reenvio,
previsto nos arts. 16 a 19 do CC, pese a sua reconhecida complexidade tcnica, se pode
revelar, pelas semelhanas que apresenta com as solues adoptadas no Regulamento, um
instrumento valioso na sua interpretao e aplicao que se antevem difceis.

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42

O que criticado por BONOMI, ANDREA E WAUTELET, PATRICK, Le droit europen des successions. Comentaire du
Rglement n. 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruxelas, Bruylant, 2013, p.513, defendendo que o reenvio s
deveria ser admitido nos casos em que coerente com o objectivo daquelas conexes especiais, isto , manter
a validade destas disposies feitas luz da lei da residncia habitual do de cujus ao tempo das feitura das
mesmas, o que s acontecer se elas so vlidas luz da lei designada pelas regras de DIP do Estado dessa
residncia; caso contrrio, isto , se do reenvio e da aplicao dessa lei, elas resultarem invlidas, deveria ser
recusado.

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art. 19, n.1, o reenvio no est excludo nos casos de conexes especiais previstas para





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