DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxIX N135

Tomo La Ley 2015-D

BUENOS AIRES, argentina - mircoles 22 DE juLio DE 2015

ISSN 0024-1636

El orden pblico en el contrato de locacin

Mara Cristina Carnaghi
SUMARIO: I. Introduccin. II. El orden pblico en las locaciones. III. El plazo en la locacin. IV. El precio en la locacin.

V. El orden pblico econmico-social de proteccin en la locacin habitacional. VI. Conclusin general.

Son vlidos los contratos en los

que se fijen alquileres en moneda extranjera, haciendo operar la correccin
del valorismo resultante del art.772
del Cdigo Civil y Comercial en caso
de suscitarse burbujas locativas
generadas por devaluaciones en la poltica econmica gubernamental para
responder a intereses de Orden Pblico
Econmico de Direccin.
I. Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto sealar algunos aspectos de la relacin locativa
que han sido modificados por el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin que nos rige a partir del 1 de agosto de este ao(1).

Vigente an la ley 25.561, que se autocalificara de orden pblico diciendo que:

Ninguna persona puede alegar en su contra
derechos irrevocablemente adquiridos(2), y
derogara toda norma que se opusiera a lo en
ella dispuesto (art.19).
Se abre una nueva etapa de la locacin
en Argentina, en la cual se han reducido las
normas de orden pblico a ella aplicables.
Un prestigioso doctrinario advirti que: De
una manera u otra, los contratos de locacin
y el mutuo hipotecario pagadero en cuotas,
constituyen, en la historia jurdica argentina, las figuras de derecho civil patrimonial,
ms afectadas por normas de orden pblico,
erigindose en paradigmas contractuales de
tracto sucesivo(3).

II. El orden pblico en las locaciones

El Cdigo unificado slo considera el rgimen locativo respecto de las cosas, efectuando
una correccin necesaria al escindir las obras
y los servicios, regulados como contratos diferentes. De aqu en adelante slo pueden alquilarse cosas, nunca haceres humanos.
Cabe acotar que la Ley de Arrendamiento
(y Aparcera) Rural sigue vigente en su mbi-

CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

to (inmuebles ubicados fuera del ejido urbano con destino agropecuario) con plazos mnimos y mximos diferenciados (3 y 20 aos)
y normas de orden pblico(4), aplicndose
el Cdigo en forma subsidiaria (art.41 inc. C
L.A.R.).
Se ha unificado el rgimen del Cdigo Civil con el de las locaciones urbanas de la ley
23.091 que, en su art.29 como lo hicieran
las leyes anteriores, declar ser de orden
pblico con la consecuente imperatividad
de sus disposiciones(5), diferencindose en
ella un orden pblico de proteccin en los
captulos I y II (tuitivos del locatario) y un
orden pblico de direccin(6) en los captulos III y IV(7) (De la promocin de locaciones destinadas a vivienda y Disposiciones complementarias con normas tuitivas
como los arts.27 y 29 bis).
Si bien ha dejado vigente, como dato de
color, el art.6 de la ley 21.342 que dice: Garanta del Estado. El Estado garantiza la
libertad de contratacin y el ejercicio regular de los derechos de los contratantes en
las locaciones iniciadas o que se inicien a
partir del 1 de enero de 1974. Las condiciones pactadas entre locadores y locatarios
no sern alteradas por el Poder Pblico ni
ste aplicar medidas en relacin con las locaciones urbanas que deban ser cumplidas
a expensas de una sola de las partes. Aunque, como admite su inspirador, nada obsta
a que el Estado a travs del orden pblico
ex post de las leyes de emergencia intervenga en los contratos con el solo lmite del
derecho de propiedad garantizado constitucionalmente.
Respecto del orden pblico se ha dicho:
Como los valores de que se nutren los bienes a proteger no son estables, su apreciacin es mvil y, por lo tanto, difcil de inmovilizarlo por largo tiempo, lo que se ha
considerado inters social comprometido
en un momento y espacio determinado no lo
es al siguiente, como por ejemplo el hoy llamado orden pblico econmico o social.
Y sobre su empleo: ...con este justificativo
donde la doctrina especializada registra su
evolucin desde el orden pblico econmico social a un orden pblico econmico
de direccin, se intenta sostener ideolgicamente una intervencin en las reglas de

configuracin del contenido contractual,

alterando sustancialmente el principio de
autonoma privada(8).

III. El plazo en la locacin

III. 1. Plazo mximo

Vlez Sarsfield consider de Orden Pblico(9) (y nosotros aclaramos: Econmico

Social de Direccin) que la duracin de las
relaciones locativas no excediera el plazo
de 10 aos. Prevea para el caso de violacin
de la norma la nulidad parcial con integracin legal del contrato (art.1505 Cod. Civil).
Las sucesivas leyes de emergencia locativa distorsionaron el rgimen legal al imponer prrrogas (algunas desde la crisis de
los aos treinta) que hicieron que los locadores-propietarios se desentendieran del
mantenimiento de los inmuebles locados,
los que tampoco eran reparados ni menos
an mejorados por los inquilinos por ser
cosa ajena. Ello fue solucionado de manera progresiva imponiendo la desocupacin
de lo que quedaba de los bienes locados por
aplicacin de la ley 21.342.
El nuevo Cdigo ampla los plazos mximos llevndolos a veinte aos en materia
habitacional y cincuenta en los dems destinos(10).
III. 2. Plazos mnimos

Fueron introducidos en la locacin inmobiliaria con la ley 11.156 modificatoria del

art.1507 Cd. Civil fundndose en un Orden
Pblico Econmico Social de Proteccin del
dbil jurdico: el inquilino. Mecanismo tambin presente en la Ley de Locacin Urbana
(art.2 L.U.).
Ahora se los ha unificado en dos aos(11)
sin importar el destino del inmueble (en el
arrendamiento rural el plazo mnimo es de
tres aos).
La tlesis(12) de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el
contrato(13) perdiendo el beneficio del plazo mnimo legal(14). Obviamente este beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando
necesidad y urgencia en la restitucin del

doctrina. El orden pblico en el contrato de locacin

Mara Cristina Carnaghi.............................................................................................................. 1

CUENTA N10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. Incumplimiento de la obligacin de informar una operacin de concentracin

Diego Hernn Serebrinsky........................................................................................................... 6

bien locado. Siempre el arrendador deber

respetar el plazo fijado contractualmente,
que nunca podr ser inferior a los dos aos.
III. 3. Plazo para cumplir un objeto
El art.1199 in fine CCyC contempla un
caso que, si bien estaba comprendido en el
art. 1508 Cod. Civil entre los denominados
plazos presuntos, permite superar las dudas que surgan para exceptuar algunos supuestos fcticos del plazo mnimo legal en
locacin urbana, atento el carcter de orden
pblico que tena el art.2 L. U.: tal el caso de
aquellos que alquilan slo por temporada de
verano locales comerciales en calles como
Alem, de Mar del Plata (el art. 2 L.U. slo
contemplaba como excepcin al plazo mnimo legal la locacin de inmuebles amueblados para alojamiento con fines tursticos en
zonas de turismo y por no ms de 6 meses).
Ahora puede sostenerse la inaplicabilidad
del plazo mnimo a este arrendamiento en
el que, en realidad, no interesa a ninguna de
las partes vincularse por ms de unos pocos meses (resulta claro que el inquilino se
compromete a abonar elevados alquileres
slo justificados por la rentabilidad de la
temporada estival o invernal, en su caso).

IV. El precio en la locacin

IV. 1. Rgimen vigente hasta el 1 de agosto.
El precio de la locacin regulado por el
art. 1 de la ley de L.U. es una norma imperativa por fundarse en un orden pblico
econmico y social de proteccin, y tanto la
Ley de Convertibilidad que declara en el
art.13 su carcter de ley de orden pblico
como la Ley de Emergencia Pblica que lo
hizo en el art.19, responden a un orden pblico de direccin(15).
Tema reiteradamente considerado al
sancionarse la Ley de Convertibilidad del
Austral (B. O. 28/03/1991), al ubicar dentro
de las obligaciones de dar dinero a las contradas en moneda que no tenga curso legal
en la Repblica, es la posibilidad de pactar
alquileres en moneda extranjera atento a
los trminos del art.1 de la Ley de Locacin
contina en pgina 2

jurisprudencia
Defensa de la competencia. Notificacin de concentracin econmica. Violacin del
plazo legal. Multa (CS)........................................................................................................6

2 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

El orden pblico
en el contrato
de locacin
viene de tapa

Urbana (B.O. 16/10/1984) y la modificacin

introducida por la Ley de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario
(vigente desde el 6/1/2002 segn decreto 50
del 9/1/2002) al derogar el art. 13 de la ley
23.928
Cuestin que recobra inters en las actuales condiciones econmicas que no son de
estabilidad monetaria y cambiaria un pas
cuya moneda ha sido devaluada y depreciada por inflacin, muy diferente al de la ley de
convertibilidad y habiendo transcurrido casi
veinticinco aos de su entrada en vigencia
motivada por la hiperinflacin de 1989. Es

por ello que en un trabajo anterior(16) expres: ... no puedo omitir considerar que la tesis
que sustento: la imposibilidad legal de pactar
alquileres en moneda extranjera, motivar
crticas fundadas en el realismo jurdico,
en momentos en los cuales la reforma intenta mantener un nominalismo circunstancial(17), creando el CER y el CVS pero ratificando la prohibicin de pactar mecanismos
indexatorios y/o de actualizacin(18).

Lo cierto es que, quiz por ello, un importante sector de la doctrina sostuvo tanto antes como luego de la ley 25.561, que se puede
acordar el pago en moneda extranjera, sea
ella dlar u otra(19). Sin embargo, encuentro razn en quienes sostienen que deben
compatibilizarse ambas normas(20), y ello
aun antes de la vigencia de la ley 25.561, es
decir, en momentos en los que la ley de convertibilidad prevea expresamente su imperatividad derivada de ser una ley de orden
pblico.

tacin: la vigencia del texto del art.1 de la L.U.

que exige que el precio sea en moneda de curso
legal (y no dinero), prev expresamente la sancin
de nulidad (cabe acotar: relativa y parcial) y dispone la integracin judicial del contrato, en caso de
pactarse moneda que no sea de curso legal.

inters particular se impone una nulidad

relativa y parcial por la cual caer la clusula sobre precio en moneda extranjera, pero
slo si el protegido por la norma la articula,
lo que en estas circunstancias econmicas
no es improbable.

Analizando la conducta del legislador y tratando de desentraar por qu priv a la ley

de convertibilidad del carcter de orden pblico al derogar sin sustituir el art.13(21).
Y por qu, en cambio, ratific la prohibicin
de pactar clusulas de reajuste y/o indexatorias, y reafirm el texto ya reformado del
Cdigo (arts.617, 619 y 623), sin derogar expresamente el art.1 L.U.

Lo expresado me llev a discrepar respetuosamente con la solucin imaginada si

bien no especficamente para la locacin
urbana por el Dr. Atilio Alterini(24) en el
sentido de que: Para conciliar los intereses
de ambos podra ensayarse la utilizacin de
la categora de obligacin alternativa con
eleccin a favor del deudor (art.637 Cd. Civil). En un contrato de locacin de cosas, por
ejemplo, el inquilino se obligara a pagar a
su eleccin pesos indexados o dlares; si
planteara la nulidad de una de las alternativas (la de pagar pesos indexados) quedara
igualmente obligado a pagar dlares (la otra
alternativa) conforme a lo establecido por el
art.638 del Cd. Civil.

La redaccin de la Ley de Emergencia Pblica me permiti sostener la siguiente interpre-

Consider(22) que el legislador de la

emergencia no quiso las clusulas de ajuste
ni indexatorias(23) e hizo valer, en cuanto
a ellas, la imperatividad que deriva de su
fundamento el orden pblico, pero dejando a la ley especial (de locacin urbana)
la imperatividad resultante de su finalidad
protectora de la parte dbil: el inquilino
de orden pblico. Como se trata de un

el orden pblico econmico (tanto de proteccin como

de direccin), distinto al orden pblico tradicional del s.
XIX principalmente poltico y familiar, que tiene por objeto la cosa pblica, el estatuto familiar y las buenas costumbres. Mosset Iturraspe ha advertido sobre Las consecuencias de la imperatividad y el fraude a la ley expresando
que: Los intereses perjudicados por la regulacin tuitiva
tienen ante s dos caminos: obedecer a la ley, acatando su
preceptiva y, por tanto, ajustando los contratos a lo que
ella dispone, o alzarse contra la misma, desobedecerla,
contratando en fraude a la ley. Lamentablemente esta ltima va aparece facilitada por una concepcin tica que
descree de la obra del Estado en cuya actuacin ve algo
as como una inmoralidad intrnseca y de all que no
juzgue malo el intento de burlarlo y (en nota al pie) acota.
La cuestin de la moralidad de la trampa, que sigue a la
ley prohibitiva, es patente en el Derecho Tributario y de
all avanza a otras ramas (997-998).
(8) COMPAGNUCCI DE CASO, op.cit. p.2.
(9) Ver la opinin contraria expuesta por el Dr. LEIVA FERNNDEZ, L.F.P., La locacin en el Proyecto de
Cdigo, LA LEY, 6 de febrero de 2013, p.1 y ss. (punto
XI).
(10) ARTCULO 1197.- Plazo mximo. El tiempo de la
locacin, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte aos para el destino habitacional y cincuenta aos
para los otros destinos.- El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los mximos previstos contados desde su inicio.
(11) ARTCULO 1198.- Plazo mnimo de la locacin de inmueble. El contrato de locacin de inmueble, cualquiera
sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado
mayor, se considera celebrado por el plazo mnimo legal
de dos aos, excepto los casos del artculo 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si est en la tenencia
de la cosa.
(12) Cd. Civ. y Com. ARTCULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme
con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto,
se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho. ARTCULO 2.- Interpretacin. La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y
los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
(13) Se ha incorporado la posibilidad de realizar convenios de desocupacin pero siempre que el inquilino
est en la tenencia de la cosa para evitar fraudes (art.29
ley 21.342 ahora art.1198 in fine Cd. Civ. y Com.).
(14) Cd. Civ. y Com. ARTCULO 1221.- Resolucin
anticipada. El contrato de locacin puede ser resuelto
anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es
un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato,
debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador. Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer
ao de vigencia de la relacin locativa, debe abonar al

locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opcin se ejercita
transcurrido dicho lapso; b) en los casos del artculo 1199
excepciones al plazo mnimo legal, debiendo abonar
al locador el equivalente a dos meses de alquiler. Arias
Ca-Nieto (op.cit.) si bien manifiestan su preocupacin
por no aclararse expresamente el carcter de orden pblico de esta disposicin, luego aclaran que un anlisis
del plexo axiolgico subyacente en la norma debe concluir en la inderogabilidad de este precepto, salvo que el
mismo resulte ms beneficioso a la parte dbil (locatario
de inmueble (996) y explican que cuando las locaciones de inmuebles tienen por destino los consignados en
el art.1199 (excepciones al plazo mnimo legal), no se requiere el plazo mnimo de 6 meses para el ejercicio de
la facultad resolutoria, pero deber abonarse siempre
un monto equivalente a dos meses de alquiler. En caso
de contratos de consumo hay que estar a las reglas del
art.1092 y siguientes del proyecto (997).
(15) Resulta cuestionable el texto de ambas normas
que recuerda al derogado art.5 del Cd. Civil.
(16) CARNAGHI, M.C., El precio en moneda extranjera en la locacin urbana, revista Aequitas, Seccin
Doctrina, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
de Mar del Plata, Ao 2002, ps.44 a 47.
(17) Pueden leerse con provecho las reflexiones que
el tema motiva en CIFUENTES, S. en Nominalismo y
valorismo, situacin actual (LALEY, del 8/3/2002, p.2)
que lo opone al nominalismo puro impuesto imperativamente por la Ley de Convertibilidad..
(18) Modifica el art.7 de la ley 23.928 (art.4 ley 25.561):
El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de pesos cumple su obligacin dando el da de
su vencimiento la cantidad nominalmente expresada.
En ningn caso se admitir actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de los costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o
no mora del deudor, con las salvedades previstas en la
presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren
lo aqu dispuesto. Y el art.10 (d.): Mantinense derogadas con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las
normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria,
variacin de costos o cualquiera otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los
bienes, obras o servicios. Esta derogacin se aplicar
aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna
clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos
que corresponda pagar.
(19) As se expide LEIVA FERNNDEZ (op.cit.en
nota 3, p.4, punto 16): Con o sin interpretacin ministerial se refiere la res. 144/93 del Ministerio de Economa declarado inconstitucional por la jurisprudencia,
es claro que la nueva previsin de los arts.617, 619 y 623
del Cd. Civil (en la redaccin de la ley 23.928) en cuanto
ley posterior deroga a la ley anterior 23.091 en ese

Entend que en ese caso (ley 23.091) el inquilino poda alegar y obtener la nulidad de

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Segn ley 26.994 reformada por ley 27.077.
(2) Desandando el camino de la ley 17.711 que deroga-

ra el art.5 del Cdigo Civil originario. Como lo hiciera en

1991 la Ley de Convertibilidad.
(3) LEIVA FERNNDEZ, L.F.P., Presente y futuro
de las relaciones locativas ante la emergencia econmica (LA LEY del 4/4/2002, p.1).
(4) Ley 13.246 (ley 22.298).
(5) En tal sentido se expide LLAMBAS, J.J., Tratado de Derecho Civil Parte General, Ed. Perrot, 1978, T.
I, p.162). El nuevo Cdigo se ocupa del orden pblico de
manera expresa: ARTCULO 12.- Orden pblico. Fraude
a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado
el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir. Y tambin al ubicarlo como lmite a
la autonoma de la voluntad: ARTICULO 958.- Libertad
de contratacin. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. ARTCULO 959.- Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prev. ARTCULO 960.- Facultades
de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que
sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la
ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el
orden pblico. ARTCULO 961.- Buena fe. Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso
y previsor. ARTCULO 962.- Carcter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de
su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carcter indisponible.
(6) GHESTIN, J. en La formation du contrat, Trait
de droit civil, Ed. I.G.D et. J., 3 Ed., Paris, 1996, informa
que despus del orden pblico econmico y social de proteccin aparece un orden pblico econmico de direccin, que es un moindre que viene a proteger a ciertos
grupos sociales resultando esencialmente variable, cuya
eficacia tcnica exige una aportacin a la coyuntura
y que se vincula con el dirigismo en los contratos. (Cit.
por COMPAGNUCCI DE CASO, R. en La contratacin privada y el decreto 214/2002, LA LEY diario del
23/4/2002, p.1, donde califica de original al decreto al
fundarse en el orden pblico econmico arts.9 y 14
consagrando nociones de la doctrina francesa)
(7) Consultar con provecho MOSSET ITURRASPE,
J. El orden pblico y el tiempo de vigencia en la ley de
locaciones urbanas 23.091 (LA LEY, 1985-A, Sec. doct.,
p. 996 y ss.), quien seala las dos clases de orden pblico:

aspecto. Y luego (en el punto 19): El art.619 del Cd.

Civil modificado por la ley 23.928 y ratificado por la ley
25.561, deroga en forma tcita ese requerimiento y por
ende permite pactar el alquiler en dlares sin inconveniente alguno de orden normativo. Pero aade: El
inconveniente reside en que la reciente devaluacin ha
originado una razonable resistencia en el mercado a pactar en dlares.
(20) Sobre la derogacin tcita (lex posterior derogat priori) y las dificultades que ocasiona la diferente
extensin lgica de la ley nueva respecto de la anterior
ha advertido LLAMBAS (op.cit. ps.62/63).
(21) En oportunidad del dictado de la L. 23.928 el Dr.
RAMREZ, J. O. en Efectos de la ley de convertibilidad
23.928 en las obligaciones dinerarias. Los contratos y el
proceso (publicado en un Suplemento Especial de la revista Quorum del Colegio de Abogados de Mar del Plata,
octubre de 1991) deca que la ley 23.091 haba quedado
vaciada en todo lo relativo al precio, y sostena que la ley
23.928 haba interferido el contrato de locacin de inmuebles a travs de dos artculos: por el art.7 al derogar el
art.3 de la ley 23.091 que restaba operatividad a las
disposiciones legales sobre actualizacin monetaria, indexacin por precio, variacin de costos o repotenciacin
de deudas cualquiera fuere su causa, haya o no mora del
deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991,
y por el art.9 haba derogado el art.1, en cuanto exiga
precio en moneda de curso legal, ya que la nueva ley estableca un mal llamado desagio conforme la evolucin
del dlar estadounidense (p.11). Cabe acotar que el art.9
al que aluda el Dr. Ramirez como fundamento de su tesis,
fue derogado expresamente (art.3 L.E.P).
(22) Si bien no desconozco la doctrina que sostiene
que adems de un orden pblico textual, cuya fuente
es la ley, existe un orden pblico virtual que nacera
de la jurisprudencia y la costumbre. Creo que al suprimir el legislador el carcter de orden pblico de la ley
de convertibilidad, slo cabe predicarlo de aquellas normas que expresamente ratifica entre ellas la falta de
vigencia de mecanismos de actualizacin y/o indexatorios .
(23) Prohibicin a la que no escapa, a mi criterio,
tampoco la clusula mercanca. Ver en sentido concordante la opinin de LEIVA FERNNDEZ (op.cit.
nota 3, p.4). En sentido opuesto ALTERINI con cita de
MOISSET DE ESPANS, L. (p.5, artculo individualizado en la nota 8) y jurisprudencia de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil del 17/12/02 Rec. NL 80068:
Si la posibilidad de incrementar el precio originario del
alquiler que surge del contrato de locacin no est previsto en funcin de mecanismos usualmente empleados
para contemplar futura depreciacin del signo monetario, sino que est relacionada con la explotacin desarrollada en el inmueble arrendado, en donde la locadora se
beneficia con eventuales aumentos en los ingresos de la
locataria, pero tambin se perjudica con las disminuciones producidas en ellos, la clusula que as lo estipula no
se aparta del art.7 de la ley 23.928, en cuanto veda la
actualizacin monetaria, la indexacin por precio, la variacin de costos y la repotenciacin de deudas.
(24) ALTERINI, A. A. Un sistema teido de inseguridad (Emergencia econmica, LA LEY, abril 2002, p.6).

mircoles 22 DE juLio DE 2015 | 3

ambas alternativas: a) del precio en dlares

por no ser moneda de curso legal, y b) de la
clusula indexatoria por prohibicin expresa de las mismas en cualquier clase de contrato(25) dispuesta en la ley de emergencia
(de orden pblico ex post y por tanto imperativa). Resultado: el inquilino debera pagar
slo el monto convenido en moneda de curso
legal sin actualizacin.
Conclusin
Resultaba claro que el vedar las clusulas
de estabilizacin previstas como paliativo
de la inflacin poda lesionar, en las aquellas
circunstancias, el derecho de propiedad(26).
Por ello existieron resoluciones judiciales declarando la inconstitucionalidad de los arts.7
y 10 L. 23.928 reformados por art.4. L. 25.561
tanto en el mbito laboral como en el civil y
comercial(27). Las que, sin embargo, no prosperaron.
No se me escapaba entonces ni ahora
que, con la tesis que sustento cercenaba una
de las vas de alivio al cerrojo impuesto por el
nominalismo circunstancial, impidiendo la
operatividad de un medio de estabilidad convencional del contrato. Pero, deca entonces:
salvo derogacin expresa del art.1 de la Ley
23.091, otros sern los remedios a intentar
para paliar los efectos indeseados, entre ellos
me inclino por los alquileres escalonados, sobre todo si se efectuaron mejoras y/o gastos
para comenzar a utilizar el inmueble, podra
pactarse un alquiler desigual con dicha justificacin, pero aclaro que diferente slo en su
monto y no en cuanto a su periodicidad, pues
la ley de L.U. prescribe el pago mensual del
alquiler en locaciones destinadas a vivienda

(art.6); ello an durante el plazo mnimo legal(28).

Tambin consider que podra intentarse,

como propuso el Dr. Leiva Fernndez(29),
un pacto de negociacin peridica(30) que
sera inobjetable aplicado a un contrato
de locacin cuyo plazo mnimo legal hubiera
transcurrido, o previsto para operar cuando
hubiera transcurrido. Ello en razn del texto y espritu del art. 1507 del Cd. Civil (ley
11.156) que, en su primer prrafo y con relacin a los plazos mnimos que establece, dice:
sin que durante los mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo.
El problema consistira en que las partes no
se pusieran de acuerdo sobre el nuevo precio,
pudiendo en ese caso delegar su fijacin a un
tercero(31).

Prrafo aparte merecen la solucin pretoriana de impulsar la renegociacin contractual haciendo uso de las facultades conferidas por el art. 36 C.P.C.B.A. incluso en
segunda instancia(32), y la utilizacin de los
institutos de revisin (imprevisibilidad, abuso, esfuerzo compartido) para recomponer
equitativamente el contrato(33).

in fine de la Ley de Locacin Urbana). Lo

que torna viables las siguientes soluciones
propuestas para la fijacin del precio en la
locacin, en circunstancias econmicas inflacionarias como las presentes:
IV.2.1.- Alquileres escalonados(35).

Este mecanismo resulta admisible pero

siempre y cuando no se pacte una diferencia
sideral de sumas de alquiler entre los perodos de lo que se deducira la intencin de
violar la normativa tuitiva que fija Plazos
Mnimos (Orden Pblico Econmico Social de
Proteccin), que haga imposible al inquilino
completar el tiempo acordado (un claro supuesto de Fraude a la Ley(36)).

Sin embargo, no puedo dejar de considerar que, al haber ampliado considerablemente los plazos mximos a 20 aos para
locacin habitacional y 50 para los restantes
destinos, el clculo de la graduacin de los
alquileres resultar una tarea de imposible
cumplimiento, y este mecanismo de poco servir para paliar los efectos de la depreciacin
monetaria.

El anlisis de la normativa que nos rige a

partir del 1 de agosto de 2015 permite afirmar que no se han reiterado las restricciones sealadas (arts.1507 del Cdigo Civil y 1

Si pareca factible establecer una suma

global por el tiempo de la locacin que se
fraccionaba de manera desigual, teniendo en
cuenta la amortizacin de los gastos fijos que
afrontara el inquilino para instalarse en la
cosa locada, especialmente en caso de inmuebles, pudiendo convenirse el pago de sumas
inferiores al inicio, las que gradualmente (es
decir: escalonadamente) se aumentaran de
una manera justificada y sin que tales modificaciones pudieran ser invalidadas como maniobras para violar la ley prohibitiva. Ahora,

adems de ser contraria a las normas referenciadas en

el prrafo anterior que justamente fueron dictadas
con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo
monetario, no haran ms que contribuir a ese proceso... (Causa B 49.193, Fabiano, Julio Esteban c. Prov.
de Buenos Aires s. Incidente de determinacin de indemnizacin, del 2 de octubre de 2002). Publicado en
Quorum, N80, p.35.
(28) El pacto de alquileres escalonados fue cuestionado por alguna jurisprudencia: CCiv. y Com. Baha Blanca,
Sala 1, agosto 22, 1995, Urso, Lidia Norma c. Garca de
Deluchi, Aurora Nieves s. Nulidad de clusulas contractuales y consignacin en pago, publicado en diario ED del
20/3/96, con nota crtica de E.A. Ramos Meja. Y admitido
por la departamental, as el Tribunal Arbitral del Colegio
de Abogados de Mar del Plata Vanwetter de Calcoen, Simona c. Lubricentro Mar del Plata, 03/08/00 publicado
en LLBA N3. Ao 2001, p.344, en los siguientes trminos:
Es vlida la clusula contractual que estipula aumentos
escalonados del canon locativo, pues ninguna norma del
Cdigo Civil ni de la ley 23.091... prohiben el pacto libre
de un aumento de alquileres conforme con el art.1197 del
citado Cdigo. No niego que, pactarlos escalonados estimando la evolucin del fenmeno inflacionario es obrar en
fraude a la ley prohibitiva, como lo es tambin utilizar tasas de inters impuras.
(29) LEIVA FERNNDEZ, op.cit. nota 3, p.5.
(30) ALTERINI, A.A., Contratos, Abeledo Perrot,
1998, p.444, dentro de los mecanismos de adaptacin voluntaria (adems de los de adaptacin automtica o indexacin), se ocupa de las clusulas de salvaguarda, p.ej.
la clusula de hardship (infortunio, injusticia) de adaptacin del contrato, que permite revisarlo cuando sobrevienen circunstancias que afectan a su ecuacin econmica, y ha sido descripta como una clusula rebus sic
stantibus perfeccionada: Su variedad es muy amplia:
a) puede enunciarse una frmula general (por ejemplo,
tomar en cuenta una situacin grave, de carcter financiero, econmico o poltico); b) o acudirse a un enunciado
puntual (por ejemplo, dar relevancia a nuevos costos fiscales, restricciones derivadas de polticas ambientales,
variaciones en la tasa de cambio, etctera); c) establecer
que, dadas las circunstancias previstas, las partes debern renegociar el contrato en cierto plazo o someterse al
arbitraje; d) permitir, en fin, que la parte perjudicada se
desligue del contrato; etc.. Como es fcil advertir la solucin propuesta debe manejarse muy cuidadosamente,
pues muchos de los enunciados chocan contra la prohibicin indexatoria y/o de actualizacin.

(31) Esta es la opinin de VZQUEZ FERREYRA,

R.A. Cambio de Circunstancias y distribucin del riesgo contractual (Contrato y emergencia econmica, Suplemento Especial Rev. Jurdica. Arg. LaLey setiembre
2002, p.48).
(32) Tendencia jurisprudencial evidenciada en pronunciamientos de la Cmara Nacional Civil en nuestro
medio.
(33) El tema fue objeto de tratamiento especifico en
las prximas Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Rosario, setiembre de 2003, en la Comisin
N3: Contratos: Renegociacin y revisin del contrato.
(34) CAPTULO 4 Locacin SECCIN 1a Disposiciones generales. ARTCULO 1187.- Definicin. Hay contrato de locacin si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago
de un precio en dinero. Al contrato de locacin se aplica
en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento,
precio y objeto del contrato de compraventa. ARTCULO 1208.- Pagar el canon convenido. La prestacin dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la
locacin y toda otra prestacin de pago peridico asumida convencionalmente por el locatario. Para su cobro
se concede va ejecutiva. A falta de convencin, el pago
debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de
contado; y si es inmueble, por perodo mensual. CAPTULO 1 Compraventa SECCIN 3 Precio ARTCULO
1133.- Determinacin del precio. El precio es determinado
cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicacin al arbitrio
de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a
otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que
hay precio vlido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. ARTCULO 1134.- Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determinado por
un tercero designado en el contrato o despus de su celebracin. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
designacin o sustitucin, o si el tercero no quiere o no
puede realizar la determinacin, el precio lo fija el juez
por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.
(35) Cfr. la opinin contraria del RINESSI, A. J. respecto del consumidor-locatario habitacional en DJ Los
alquileres escalonados y la ley de defensa del consumidor (Ao XXV, n11, del 18/3/2009): la ley 26.361 extiende sus normas a la persona fsica o jurdica, consumidor o usuario que adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, y esta
descripcin no est limitada a un objeto determinado,

Y terminaba explicando No es la mejor solucin slo la posible en estos difciles e inestables tiempos de transicin.

IV. 2. El precio en la locacin en el nuevo rgimen(34)

ese mecanismo deviene inoperante para ser

aplicado a plazos locativos alejados del mnimo.
IV.2.2.- Alquileres en moneda extranjera(37).

Como resulta evidente, el Cdigo Civil y

Comercial ha sufrido una modificacin trascendente en este tema, puesto que, mientras
en el Anteproyecto elaborado por la Comisin de juristas se reiteraba el criterio de la
Ley de Convertibilidad, imponindose el nominalismo tambin en caso de pactarse precios en moneda sin curso legal en la Repblica, eso fue revisado por el Poder Ejecutivo,
pero sin volver al rgimen anterior (arts.617
y 619 del Cd. Civil y art.1 L.U.)
IV.2.2.1. Obligacin de dinero u obligacin de
valor?(38)

Resulta interesante comparar el texto elaborado por los juristas conducidos por los
Dres. Higton de Nolasco - Kemelmajer de
Carlucci - Lorenzetti con el vigente.
Pargrafo 6 Anteproyecto de Cdigo,
Obligaciones de dar dinero ARTCULO 765.Concepto. La obligacin es de dar dinero si
el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de
constitucin de la obligacin. Si por el acto
por el que se ha constituido la obligacin, se
estipul dar moneda que no sea de curso legal
en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero.

contina en pgina 4

{ NOTAS }
(25) Valga recordar que en materia de nulidades implcitas (arg. art.1037 Cd. Civil) de la correlacin entre
dicho texto legal y el art.18 del Cdigo Civil resulta que el
locador se encontrar con un inquilino que deber pagar
slo el importe consignado en moneda de curso legal no
indexada ni indexable.
(26) SALERNO, M. U. Situacin actual del reajuste
de las prestaciones dinerarias (LA LEY del 13/3/2002,
p.2).
(27) Cabe citar en esta lnea el fallo del Tribunal
de Trabajo N1 del Departamento Judicial Mar del
Plata en autos: Gonzlez, Juan P. c. Luna, Eduardo
A. s. Indemnizacin por despido causa n45.571 del
28/6/2002 (publicado en la rev. Quorum del Col. de
Abogados, octubre 2002, ps. 17/20). Y el fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial N14, Expte. 17 caratulado Banco Francs S.A. c. Barchiesi, Jorge Daniel s.
Cobro Ejecutivo del 2/7/2002 (sumario obrante en
la misma publicacin, p.25). Sin embargo, el Superior
Tribunal provincial se ha expedido en sentido contrario
a la actualizacin: ...la pretensin de la accionante de
que la suma establecida en la liquidacin se actualice
hasta la fecha del efectivo pago no puede ser acogida
en tanto, no obstante las sustanciales modificaciones
operadas recientemente en los regmenes financiero
y cambiario, se ha decidido ratificar expresamente el
principio nominalista consagrado en 1991, una de cuyas
manifestaciones fue la prohibicin de utilizar cualquier
mecanismo de actualizacin monetaria... As la modificacin introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928
mantuvo la redaccin del art.7 de sta, en el que slo
cambi el trmino australes por pesos, estableciendo
que el deudor de una obligacin de dar una suma determinada de pesos cumple su obligacin dando el da de
su vencimiento la cantidad nominalmente expresada
y que en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o
repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa y,
adems, ratific la derogacin dispuesta por su artculo 10, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, de todas
las normas legales o reglamentarias que establecen o
autoricen la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de
repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios... Aun cuando es de
pblico y notorio que en el transcurso del corriente ao
se ha producido una acentuada depreciacin de nuestra moneda, entiende este Tribunal que el acogimiento
de una pretensin, como la expuesta por el accionante,

como lo haca la anterior ley, por lo que sus normas le

son aplicables a la relacin locativa urbana (p.639). Si
bien limita la restriccin a las locaciones con destino a vivienda y no a las comerciales, profesionales o lucrativas
y concluye diciendo que: Resultan por lo tanto abusivas
las clusulas que se introducen en el contrato de locacin de viviendas que imponen en el contrato alquileres
escalonados o sea la exigencia que para ocupar la vivienda deber pagar los aumentos del precio del alquiler en
los meses subsiguientes al inicio de la locacin (p.640).(36) ARTCULO 12, Cd. Civ. y Com.
(37) Respecto del precio en moneda extranjera, y citando a RUBIN, C. en El orden pblico. Precisiones
(DJ, 1998-2-893), puede afirmarse que: El orden pblico corresponde a principios, instituciones y organismos
que son esenciales para la existencia de determinada sociedad humana y su organizacin, en espacio y tiempo.
Esas enunciaciones pueden ser de distintos rdenes (poltico, jurdico, econmico, religioso, etc.) siendo sus caracterstica el ser conceptos delimitados espacial y temporalmente, constituyendo su esencia la movilidad, transitoriedad e imperio. En este sentido baste recordar el
fallo de la Corte Suprema de la Nacin (marzo 5, 1953, in
re Pacheco Santamarina de Bustillo c. Caf Paulista,
publicado en LALEY, t. 70-399), donde sentenci que no
puede establecerse una locacin en moneda extranjera,
por ser atributo fundamental de la soberana del Estado argentino el establecer el valor de la moneda nacional
circulante y su fuerza cancelatoria para el cumplimiento de las obligaciones. Y su opuesto: la tan amenazada
dolarizacin de nuestra economa. En esta ltima lnea
se inscribe la que ALTERINI, A. (DJ del 24/04/1991, p.1)
denominara imposicin legal de la clusula valor dlar
(por el art.9 de la ley 23.928 derogado por el art.3 ley
25.561). Mecanismo por el cual se desagiaran las obligaciones repotenciadas por clusulas indexatorias aplicndo la clusula valor dlar retroactivamente.
(38) Nuestro querido profesor Dr. Pedro Nstor Cazeaux (en CAZEAUX, P.N.-TRIGO REPRESAS, F.A.,
Derecho de las obligaciones, Grfica Pafernor S.R.L.,
Bs. As., 1989, t. II, p.192 y ss.) explica que: Las obligaciones de dar sumas de dinero... son las que tienen por
objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda....en el derecho aparece en varias clases de prestaciones, p.ej. como precio, como capital, como renta, como
retribucin, como indemnizacin, como inters, etc...
Teniendo como funciones: a) valormetro (medida de valor); b) instrumento comn de cambio; y c) medio legal
de pago. Para que la moneda cumpla estas funciones el

4 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

viene de PGINA 3

ARTCULO 766.- Obligacin del deudor. El

deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la Repblica como si no
lo tiene.
Pargrafo 6 Cd. Civ. y Com. Obligaciones
de dar dinero ARTCULO 765.- Concepto. La
obligacin es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitucin de
la obligacin. Si por el acto por el que se ha
constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica,
la obligacin debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal.
ARTCULO 766.- Obligacin del deudor. El
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
Acudo en auxilio a la explicacin obrante
en el Cdigo Comentado(39) dirigido por el Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la Comisin creada por decreto 191/2011 del 28 de
febrero de 2011 donde Ossola, Federico Alejandro en el comentario a los artculos 765 y
766 Cd. Civ. y Com., y luego de explicar que
se ha abreviado notablemente la regulacin
de las obligaciones de gnero, comprendiendo
las de dar cantidades de cosas, dice que las
obligaciones monetarias se refieren a dinero
que es cosa mueble fungible, divisible y consumible. Es un gnero que como tal nunca perece y, dada su importancia, es necesaria una
regulacin especial. Indica que el valor no
es intrnseco, no deriva de su materialidad...
independientemente de que se utilice papel,
medios electrnicos o metales, lo que importa
es el valor representativo (123). Refirindose
al peso argentino oro y al peso, que tienen curso forzoso (irrecusables como medio de pago e
inconvertibles).
Por su parte el Dr. Rubn H. Compagnucci
De Caso(40) al comentar dichos artculos dice
que ...es posible afirmar que el deudor puede prometer moneda nacional pesoso bien
pesos argentinos oro (ley 1130) y que en esos
casos no puede cambiar el tipo de moneda. y
agrega: Esta solucin lleva implcito el saludable principio nominalista, ya que impone que
el dinero debe darse y recibirse en la cantidad
establecida con relacin a la unidad ideal, sin
comprobarse el resto de sus cualidades. Entendindose que una unidad es siempre igual
a s misma, por ejemplo, un peso es igual a un
peso(91). Aclarando que cantidad de moneda
determinada, o determinacin de origen

es la que realizan las partes en el momento de

constituirse la obligacin, al acordar el precio.
Y determinable, cuando dejan dicho importe para un momento posterior en la vida de la
obligacin. Por ejemplo, cuando se indica que
una mercadera se pagar al precio de mercado al tiempo del vencimiento o al de plaza
(art.1353 del Cd. Civ.), etctera(92).
Respecto de las obligaciones en moneda
extranjera o moneda que no tenga curso legal (dinero extranjero), debe considerarse
como obligacin de dar cantidades de cosas,
pero seala que el nuevo Cdigo no regula
ni trae disposicin alguna sobre las llamadas
obligaciones de cantidad o de dar cantidades de cosas, es decir, aquellas que para su
cumplimiento exigen la operacin de contar,
pesar o medir (arts.606 a 615 del Cd. Civil).
Ello genera una cierta perplejidad, pues aparentemente se admite la validez del pacto en
moneda que no tenga curso legal(92).
Ossola (op. cit.) explica que la moneda extranjera no es dinero y carece de curso legal,
porque la nica moneda que tiene aptitud
para ser impuesta como medio de pago es el
peso y no el dlar, el nico medio de pago con
poder cancelatorio es el peso. Una legitimacin de la moneda que proviene de la legislacin monetaria. En cambio, nada impide que
la moneda extranjera sea impuesta por una
obligacin, porque las partes utilizan la divisa
extranjera como medio de pago y le dan una
funcin dineraria a una cosa que no es dinero.
La legitimacin proviene de la obligacin y no
de la legislacin monetaria (123).
Pero luego aclara que la norma residual del
art.765 Cd. Civ. y Com. no es de orden pblico, no es una norma imperativa (126) por
lo que las partes, en uso de la autonoma de
la voluntad (arts.958 y 962 Cd. Civ. y Com.)
pueden pactar que el deudor debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie designada (art.766 Cd. Civ. y Com.) Y agrega
que est prohibida la clusula(41) pero no que
la moneda extranjera sea objeto de la obligacin(42) (130).

cierto valor, su cuantificacin en dinero no puede

ser realizada empleando exclusivamente ndices
generales de precios(45). El monto resultante
debe referirse al valor real(46) al momento
que corresponda tomar en cuenta para la evaluacin de la deuda. Puede ser expresada en
una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Seccin.
Se ha explicado que dicho artculo establece
una serie de criterios para la cuantificacin
del monto de la obligacin, que son los que
han receptado la doctrina y jurisprudencia. El
primero es que la obligacin es una prestacin
que consiste en un valor, que luego se transforma en dinero. Esa transformacin debe tomar en cuenta el valor real, que, en la mayora
de los casos, es el precio de mercado del bien
de que se trata (Ossola, op.cit. p.157).
IV.3.- El valorismo en la fijacin del precio
Respecto de la posibilidad de establecer el
valor en moneda extranjera Ossola (op. cit.)
sostiene que la cuantificacin slo puede ser
en moneda de curso legal: Si bien en el artculo en comentario se indica que el quantum de
la obligacin puede ser expresado en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el trfico, lo cierto es que de cara
a las modificaciones introducidas por el P.E.
en los arts.765 y 766 del Cdigo, tal previsin
es de imposible concrecin. Es que de lo que
aqu se trata es de establecer el monto de una
obligacin de dar dinero; y las obligaciones
de dar moneda que no sea de curso legal en
la Repblica son obligaciones de gnero. En
consecuencia, siempre la evaluacin de la deuda deber ser practicada en moneda de curso
legal (159).

ARTCULO 772.- (del Anteproyecto) Cuantificacin de un valor. Si la deuda consiste en

Compagnucci De Caso (en Cdigo, p. 104)

diferencia las obligaciones de dinero puras de
las obligaciones de valor(47) indicando que, en
las primeras, tanto en su origen como al tiempo de cumplimiento, el objeto de la prestacin
es el dinero; en cambio, en las segundas, la gnesis est constituida por un valor abstracto
que se traducir en dinero al tiempo del cumplimiento. Y admite que: A veces ocurri que,
ante algunos reajustes econmicos, la liquidacin judicial o extrajudicial duplicaba o triplicaba el importe del valor de origen. Ello dio
lugar a la normativa a que hice referencia, y a
(la) que el artculo en comentario se refiere. Y
contina explicando que La norma... dispone
que al tiempo que corresponda para el cumplimiento el valor establecido no puede exceder el real que corresponda a la cosa. Se trata de un mecanismo que lleva a desindexar
algunas obligaciones donde se utiliz una for-

peso... dlar por dlar, cualquiera sea la depreciacin que

haya tenido la misma. Se aplica aqu el principio nominalista, vale decir que debemos atenernos al valor que el
Estado asigna a la moneda lo que es injusto en pocas
de envilecimiento monetario. b) Obligacin de valor... se
aplican los principios del valor corriente... el dinero no es
propiamente el objeto de la prestacin, es el medio con
el que se trata de lograr el resarcimiento de un valor concreto. Con cita de Puig Brutau: el dinero es sustitutivo
de la prestacin dirigida a proporcionar bienes con valor
intrnseco. Ello es exigible si ha habido depreciacin en el
momento del resarcimiento. Se debe hacer el reajuste de
valores correspondiente (202/203).
(39) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, 28/4/2015, Imprenta Lux
S.A., Santa Fe, t. V, Lorenzetti, R. L. Director: Di Lorenzo,
M.F. - Lorenzetti, P. Coordinadores, p.113 y ss.
(40) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, LaLey S.A.E.eI., Bs. As, 2a quincena de 2014, t. III.
RIVERA, J. C.-MEDINA, G., directores; ESPER, coordinador.
(41) Cabe interpretar que se refiere a la clusula de actualizacin en moneda extranjera (p.e. valor dlar).
(42) Ossola en Cdigo..., dirigido por LORENZETTI, refiere que En el sistema no slo no hay ninguna
prohibicin expresa para contratar en moneda extranje-

ra, sino que hay varias normas que as lo permiten, lo que

destruye toda tesis de que, al ser obligacin de gnero,
no pueden constituirse en precio del contrato. Refiere
los arts.1390 (depsito bancario); 1408 (prstamo bancario); 1409 (descuento bancario); 1405 (cuenta corriente);
1410 (apertura de crdito); 1525/1527 (mutuo) e incluso
el decreto ley 5965 letra de cambio y pagar donde son
vlidas las clusulas de pago efectivo en moneda extranjera.
(43) A su vez Compagnucci de Caso, R. H. en Cdigo..., dirigido por RIVERA-MEDINA dice: El problema
se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la normativa prevista en el art.505 del Cd. Civil y
su similar art.730 del nuevo Cdigo, el juez debe condenar
a entregar la moneda pactada (inc. 1 pago in natura), en
caso contrario le permitir al acreedor seguir el camino y
curso que indican los artculos referidos (92).
(44) ARTCULO 772.- Cuantificacin de un valor. Si la
deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe
referirse al valor real al momento que corresponda tomar
en cuenta para la evaluacin de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Seccin.
(45) Lo sealado en cursiva fue suprimido en el Cd.
Civ. y Com., art. 772.

Conclusin

Como no est prohibida la obligacin de dar

sumas de moneda extranjera (generalmente
dlares), bastar que se pacte la deuda en esa
moneda para dar a la misma una funcin de
estabilidad monetaria(43).

IV.2.2.2. O viceversa: Obligaciones de valor y

luego dinerarias?(44)

ma de actualizacin que desvirtu el objeto

de prestacin. Esto significa que no es posible
aplicar ndices de reajuste (precios minoristas, mayoristas, canasta familiar, clusula oro,
etc.), aunque algunos autores propiciaron utilizar la evolucin de alguna moneda extranjera
como el dlar norteamericano o el euro europeo.
Citando jurisprudencia de Corte: Cuando con
el empleo de ndices oficiales el resultado econmico obtenido fuese objetivamente injusto,
deba prevalecer la realidad sobre las frmulas matemticas (CS, LALEY, 1995-D, 796. d.
LALEY, 1994-D, 217; ED 156-152 con nota del
Dr. Bidart Campos. d. LA LEY, 1992-B, 216;
SCBA, DJ 1994-I-615 (105).
Al analizar la posibilidad de fijarlo en moneda
extranjera manifiesta que La ley prev esta
posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos concretos. Es una frmula que
tiene un cierto acercamiento a la evolucin de los
precios, pero es posible afirmar que no ofrece
mucha seguridad pues se trata de un mercado con
muchas variaciones (105).
IV.3.1. El valorismo como morigeracin
Acudiendo al Cdigo... dirigido por RiveraMedina, cito lo expresado por Arias Ca, E.
J - Nieto, M. L. en su comentario al art. 1187
Cd. Civ. y Com.: Finalmente... se requiere un
precio en dinero, obligacin tpica y principalsima del locatario. Sin embargo, surge el interrogante de la tipificacin contractual cuando
se ha pactado el precio en moneda extranjera
(arg. art.765, por la modificacin que le introdujo el P.E.N. al Anteproyecto), debindose
estar, en este ltimo supuesto, a lo normado
por el art.970 en materia de contratos innominados. El contrato reviste carcter consensual
(arg. art.971). El precio debe ser determinado
o determinable (arg. art.1133). Ante el silencio
sobre el valor locativo, debe estarse, por la remisin del ltimo prrafo a lo dispuesto en el
art.1144 (1143, Cd. Civ. y Com.?), y entender
que el mismo es el corriente de plaza para el
tipo de cosa locada (928)(48).

Confrontando dicha postura con la opinin

vertida por Ossola en el Cdigo... al comentar
el art.772 Cd. Civ. y Com.: En el Pargrafo
6, referido a las obligaciones de dar dinero,
se regulan las tpicamente dinerarias, las que
tienen por objeto una moneda extranjera y las
que consisten en la cuantificacin de un valor.
En estas obligaciones el dinero se utiliza para
cuantificar el valor que se debe, es decir, no
est como objeto (in obligatione), sino como medio de pago (in solutione). El objeto de la obligacin consiste en un valor, que no est expresado en dinero al momento en que sta se genera.
Al tiempo del cumplimiento surge un proceso
de evaluacin en dinero que debe determi-

{ NOTAS }
Estado le impone lo que se llama el curso legal; Busso: el
acto de potestad del Estado, por el cual reconoce, respalda e impone la circulacin de una moneda determinada y
constituye el fundamento legal de su valor de cambio ...
los sbditos de una soberana, estn obligados a aceptar,
como medio irrecusable de pago a la especie de moneda
impuesta (194). En la moneda hay que distinguir tres
clases de valores: a) nominal; b) real o metlico y c) valor
corriente o de cambio ... corresponde al valor que resulta del inters que el pblico demuestra en la adquisicin
de cada moneda en los bancos, casas de cambio y bolsas
(200). Cuando media la depreciacin de un signo monetario, por su envilecimiento de hecho o su desvalorizacin
dispuesta por leyes del Estado, interesa considerar estos
tipos de valor pues segn uno u otro las consecuencias son
muy distintas. No hay Cdigo que se atenga slo a una clase de valores... Si bien hay Cdigos que se inclinan por una
u otra clase de valor, no lo hacen en forma exclusiva, de
manera que si como principio general algunos siguen los
lineamientos basados en el valor real, otros en el valor nominal y otros en el valor de cambio, en realidad se admiten
importantes excepciones (201). Y ensea que hay distintos casos de obligaciones dinerarias a) Obligacin puramente pecuniaria... aquella en que se debe una cantidad
determinada de moneda... se cumple pagando la cantidad
exacta de la misma especie de moneda pactada: peso por

(46) El antecedente normativo del artculo es la ley

24.283 de Actualizacin del valor de bienes y prestaciones, B.O. 21/12/93 cuyo objetivo fue paliar los efectos
indeseados de la indexacin. Cuyo art. 1 dice: Cuando
deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier
otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro
mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante
no podr establecer un valor superior al real y actual de
dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago. La
presente norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas (Art. 2 de forma). COMPAGNUCCI DE CASO (op.cit. p 104) seala como fuente de este artculo al art.724 del Proyecto de 1998 y recuerda que la ley
24.283 fue denominada Martnez Raymonda por haber
sido el ex diputado quien propuso su sancin.
(47) Ver en sentido coincidente las enseanzas del Dr.
Pedro Nstor Cazeaux.
(48) ARTCULO 1143.- Silencio sobre el precio. Cuando el
contrato ha sido vlidamente celebrado, pero el precio no
se ha sealado ni expresa ni tcitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicacin en contrario, que las partes han hecho referencia
al precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin del contrato para tales mercaderas, vendidas en
circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que

mircoles 22 DE juLio DE 2015 | 5

narse y el criterio establecido en el artculo es

computar el valor real actual en ese momento.
Las obligaciones de valor han sido reconocidas
por la doctrina y la jurisprudencia hace mucho
tiempo; y han cumplido un rol fundamental en
contextos inflacionarios(49). El gran avance es
incorporar esta categora al Cdigo Civil, la que
es de gran utilidad para dar solucin a numerosos casos prcticos (154).
IV.3.2. El valorismo atenuado
La expresin pertenece a Ossola (op. cit.
p.159 punto IV): Una especial concepcin de
las obligaciones de valor. Se incorpora en el
Cdigo la distincin entre obligaciones dinerarias y de valor, que si bien es mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, no se encuentra exenta de polmicas.- De
todas maneras, el criterio para distinguir una
de otra es nicamente la objetiva indeterminacin inicial del monto, lo que una vez subsanado importa la conversin de la naturaleza de
la obligacin: pasa a ser dineraria, sea cual sea
el momento en que se practique la cuantificacin y por una nica oportunidad. Se trata,
por as decirlo, de un valorismo atenuado, desde que una vez que el quantum de la obligacin
se establezca, impera el sistema nominalista
dispuesto en los artculos 765 y 766 del Cdigo. La obligacin, en consecuencia, pasa a ser
dineraria (160).
IV.4. Nuestra opinin
No puedo dejar de anticipar mi opinin
favorable a la reforma introducida por el
P.E.N. al texto del art. 765 del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, como modo de superar la contradiccin imperante entre un
sistema legal que permite la contratacin en
moneda sin curso legal en la Repblica y, que
al mismo tiempo, obstaculiza la posibilidad
de adquirir divisas(50). Pero slo como norma dispositiva, por tanto las partes, en uso de
la autonoma de la voluntad, pueden acordar

que el pago en moneda extranjera sea esencial (art.766 Cd. Civ. y Com.).
Ello con fundamento en el realismo jurdico y econmico. No me parece que la modificacin introducida al art.765 Cd. Civ. y
Com. sea un capricho irreverente del Poder
Ejecutivo. Por el contrario, resulta razonable para los que tenemos alguna experiencia
y hemos vivido los vaivenes de la economa
nacional e internacional, caracterizada por
la sucesin cclica de perodos en los que
dlares estadounidenses inundaron las plazas sudamericanas y asiticas, seguidos por
otros donde eran aspirados por haber aumentado las tasas de inters abonadas por
la Reserva Federal de los Estados Unidos.
Colapsando las economas que, aun sin adoptar el dlar estadounidense como moneda de
curso legal, como hizo Ecuador a quien estuvimos muy cerca de imitar, ven alterarse
ecuaciones econmicas contractuales e imposibilitar el cumplimiento in natura de la
obligacin preexistente.
No comparto la vuelta a polmicas superadas sobre la tipicidad de los contratos donde
el precio fuera fijado en moneda sin curso
legal. Y me remito a las enseanzas del Dr.
Jorge Horacio Alterini,(51) para afirmar que
es vlido admitir como dineraria la deuda en
moneda sin curso legal, y slo en caso que
la ley expresamente lo haya prohibido cabe
anularla (lo que ocurria durante la vigencia
del art.1 L.U., pero no actualmente)

(peso y peso argentino oro); como las obligaciones de dar moneda sin curso legal en la Repblica (dlares estadounidenses, canadienses,
etc., euros, yenes, yuanes, rublos o cualquiera otra(52)). Todas ellas son obligaciones de dar
dinero o dinerarias en sentido amplio.
La diferencia radica en que, como unas tienen curso legal, respecto de ellas se aplica la
solucin nominalista: no opera la Regla de la
Equivalencia, y debe pagarse en la moneda
convenida.
Por su parte, aquellas que no tienen curso legal en la Repblica son afectadas por la Regla
de la Equivalencia; y el deudor se libera dando
la cantidad de moneda nacional, para adquirir
la moneda extranjera al tiempo del vencimiento.
Obviamente, una vez que se oper la conversin, la obligacin se vuelve puramente
pecuniaria.
Ahora bien, no se me escapa que, atento a
que en nuestro pas no se emiten dlares (slo
se los acapara, en algunos casos), el contratante que se obligue a abonar en moneda extranjera como esencial se arriesga demasiado, porque no controla la disponibilidad de la
misma en el mercado local.
Pero aun aquel que la utiliza como una manera de cuantificar el valor, tambin se expone a devaluaciones pronunciadas que pueden
afectar la ecuacin econmica contractual.

mente del valor de cambio de la divisa en el

caso p.ej. de una devaluacin dispuesta por el
gobierno para favorecer las ventajas comparativas de nuestro pas para el exportacin de
bienes y servicios.
Creo que la incorporacin al texto legal del
valorismo, no estando vigente la Ley de Locacin Urbana, permite paliar los desfases o
colapsos que una modificacin del valor de
nuestra moneda respecto de las divisas extranjeras pudiera producir en las relaciones
contractuales internas.
Operar como una clusula de renegociacin peridica que se activar en caso de que
una alteracin en el valor de la divisa no sea
compatible con el valor locativo de un bien
similar (determinable por terceros: agencias
inmobiliarias elegidas por locador y locatario,
y/o tablas elaboradas por el colegio de martilleros y corredores pblicos de la localidad).
Ello permitir subsanar la nada improbable
desvirtuacin del mecanismo de estabilizacin
del contrato a travs de la fijacin del precio en
moneda sin curso legal en la Repblica, ahuyentando la posibilidad de que se generen burbujas
locativas.

V. El orden pblico econmico social de proteccin en la locacin habitacional

ARTCULO 1195.- Habitacin de personas
incapaces o con capacidad restringida. Es nula
la clusula que impide el ingreso, o excluye
del inmueble alquilado, cualquiera sea su
destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida, que se encuentre bajo la
guarda, asistencia o representacin del locatario o sublocatario, aunque ste no habite el
inmueble.

Sin embargo, no puedo dejar de criticar la

modificacin introducida al art. 765 del Anteproyecto desde el punto de vista lgico. No
debi decir que la obligacin de dar moneda
sin curso legal es de dar cantidades de cosas.
Menos an ahora, porque, como seala el Dr.
Compagnucci De Caso, la reforma suprimi
esa clasificacin y la reemplaz por una ms
abarcativa: obligaciones de gnero. Y tanto
las obligaciones de dar moneda de curso legal

Por ello considero que en el caso del contrato de locacin (cualquiera fuera el destino de
la cosa inmueble), adems de los mecanismos
de revisin del contrato (imprevisibilidad, esfuerzo compartido, abuso de derecho, etc.),
resulta particularmente valioso el texto del
art.772 Cd. Civ. y Com.
El valor real al que alude dicha norma es
el valor locativo que podra despegarse total-

contina en pgina 6

por equivalente al modificar el art.619 del Cdigo Civil,

pues ahora, el deudor de moneda extranjera, slo puede
liberarse entregando la moneda extranjera prometida,
sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un
equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina
PIZARRO, Ramn Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones,
tomo 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p.371). En
atencin a lo que ahora dispone el art.617 del Cd. Civil y
de conformidad a las reglas establecidas para las obligaciones de dar sumas de dinero (por ej., principio de identidad del pago: art.740 del Cd. Civil), y especialmente
el nuevo art.619 del mismo Cdigo, el deudor que se ha
obligado a pagar en determinada moneda extranjera,
slo puede liberarse entregando esa especie prometida,
con lo cual queda derogada la facultad de cumplir por el
equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina
Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador); LLAMBAS,
Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones,
Editorial LexisNexis, ao 2005). Cabe subrayar que la
redaccin dada a los arts.617 y 619 del Cdigo Civil por
la ley 23.928 no ha sido modificada por la legislacin de
emergencia (Leyes 25.561 y 25.820), ni tampoco a partir
de la imposicin del cepo cambiario y su posterior flexibilizacin. Al respecto, debe recordarse que en materia de regulacin del Mercado Cambiario, la autoridad
competente resulta ser el Banco Central de la Repblica
Argentina. ste ha dictado el da 5 de julio de 2012 la Comunicacin A N5.318. Asimismo el da 14 de diciembre de 2012, emiti la Comunicacin A N5377, cuyo
contenido complementa la Comunicacin precedentemente referenciada. A travs de la legislacin citada, el
Banco Central de la Repblica Argentina, ha suspendido la adquisicin de Moneda Extranjera en aquellos supuestos no mencionados taxativamente. Conforme con
la Comunicacin A N5526 del Banco Central de la Repblica Argentina, publicada el 27 de enero del corriente, las personas fsicas slo tienen acceso al mercado
local de cambios para las compras de billetes que realicen por el concepto de compra para tenencia de billetes
extranjeros en el pas, siempre en funcin a los ingresos de su actividad declarados ante la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos. La descripcin normativa

efectuada precedentemente revela una aparente contradiccin: por un lado permite la contratacin en dlares
manteniendo su catalogacin como una deuda dineraria, pero paralelamente se limita la adquisicin en el
mercado local de la mencionada moneda. Ahora bien,
cabe preguntarse entonces si, ante el aparente conflicto
normativo existente entre las disposiciones del Cdigo
Civil que regulan las obligaciones en moneda extranjera y las Comunicaciones recientes del BCRA, el deudor
de una obligacin contrada en moneda extranjera podra requerir que se la tenga por cancelada pagando su
equivalente en moneda nacional al da del cumplimiento.
Para responder a ello, debe previamente procederse a la
lectura de la Clusula Quinta de la convencin motivo de
esta ejecucin, la que establece: ...QUINTA: (...) sin perjuicio de lo convenido precedentemente, si la parte deudora no pudiera abonar su deuda por capital, intereses
y/o dems cargas convenidas mediante billetes dlares
estadounidenses por alguna prohibicin o limitacin que
se establezca en el futuro por ley o decreto, sta deber
cancelar su deuda mediante alguno de los procedimientos que se detallan seguidamente, a opcin de la parte
acreedora: a) pago de la cantidad de moneda de curso
legal y forzoso de la Repblica Argentina suficiente para
adquirir, en el mercado libre nacional o extranjero que
la parte acreedora elija, la cantidad necesaria de dlares estadounidenses (billetes) para cancelar su deuda
por capital, intereses y/o dems cargas de este contrato...). Como puede observarse, las partes, al contratar,
han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias anteriormente mencionadas esto es, la imposibilidad o limitacin de adquirir la moneda extranjera
pactada y, por ello, han previsto otros mecanismos
distintos a los fines de calcular la paridad de dicha moneda y as efectuar el pago en ttulos o en pesos argentinos. Dicha previsin contractual pone a la vista la plena
conciencia de los contratantes respecto a cul sera el
camino a seguir ante el posible cambio de escenario normativo en nuestro pas. Por lo tanto, teniendo en cuenta el principio de la autonoma de la voluntad y la fuerza obligacional de los contratos, resulta vlido concluir
que las partes deben ceirse a lo acordado (conf. art.1197
del Cdigo Civil). Sin nimo de adentrarme a resolver

la contradiccin normativa sealada anteriormente, lo

cierto es que, atendiendo el planteo que efecta la ejecutada respecto a la imposibilidad para el cumplimiento de la obligacin en la moneda pactada, debe estarse a
lo convenido por las partes a los fines de poder lograr el
cumplimiento en moneda de curso legal (clusula quinta), tal como acertadamente lo resolvi el juez de grado.
Resumiendo lo hasta aqu expuesto se desprende que la
obligacin asumida por la parte deudora es la de pagar la
deuda en dlares estadounidenses. Ahora bien, atento al
acaecimiento de circunstancias que dificulten su obtencin, tambin podr liberarse mediante el cumplimiento
de las obligaciones alternativas pactadas, cuya moneda
de pago est estipulada en pesos argentinos. Cotejando
esto ltimo con lo resuelto por el Magistrado de grado,
se desprende que cuando se refiri a ...la cantidad de
pesos moneda nacional suficientes para para posibilitar obtener en el mercado libre de cambios la referida
cantidad de divisas norteamericanas al tipo vendedor al
momento del efectivo pago... no hizo ms que, en rigor,
reflejar lo que originalmente haba sido pactado por las
partes en la clusula analizada del contrato de mutuo.
Cabe acotar que esta es la solucin jurdica aplicable a
un contrato de mutuo en dlares, no a la locacin urbana
por impedirlo el entonces vigente art.1 in fine de la ley
23.091. Agradezco el aporte de jurisprudencia local realizado por el Adscripto Dr. Toms Marino.
(51) ALTERINI, J. H., Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, en LALEY, 1987-E,873. Quien
magistralmente super la polmica generada entonces
y reiterada ahora por algunos comentaristas del nuevo cdigo: Que la moneda extranjera sea dinero, auque no tenga curso legal en el pas, explica que el precio
de una compraventa pueda fijarse en dlares, dndose
as cumplimiento a a la exigencia de contraprestacin
dineraria que impone el art.1323 del Cd. Civil (878).
(52) Salvat, R. M. en el comentario al art.617 del Cdigo
velezano recordaba que: Cuando el Cdigo Civil se dict
carecamos de una moneda nacional, tenan entonces el
curso legal algunas monedas extranjeras, como el napolen francs, el soberano ingls (libra esterlina), el dobln
espaol, el cndor chileno, etc., y por consiguiente, a los
efectos de las aplicacin de este artculo haba que distin-

{ NOTAS }
se trate. ARTCULO 1144.- Precio fijado por peso, nmero o
medida. Si el precio se fija conrelacin al peso, nmero o
medida, es debido el precio proporcional al nmero, peso
o medida real de las cosas vendidas. Si el precio se determina en funcin del peso de las cosas, en caso de duda, se
lo calcula por el peso neto.
(49) Para esclarecer la cuestin se impone la cita de
lo expresado por CASIELLO, Juan Jos en el Cdigo
Civil Comentado (Direccin BUERES, A. J. - Coordinacin HIGHTON, E. I.), t. 2 A, Hammurabi, en el comentario al art.617 Cd. Civil, p.431: La finalidad con
la que se incluye la moneda extranjera en los contratos.-... a) como cosa u objeto especfico debido, esto
es, como moneda mercanca, en cuyo supuesto se
aplicaban las disposiciones de los arts.617 (hoy modificado) y 607 del Cd. Civil, el deudor deba cumplir
entregando las especies monetarias designadas en la
obligacin. b) Como precio de los bienes y servicios
cambiados en un contrato oneroso, con lo cual vena a
desempear la funcin del dinero en estos contratos.
Atento a que la finalidad que perseguan los otorgantes
del negocio al valerse de la monda extranjera en este
segundo supuesto era la de proveerse de una clusula
de estabilizacin de la prestacin dineraria, con fundamento en la mayor fortaleza del signo forneo elegido, se coincidi tradicionalmente en que el deudor podra cumplir su obligacin por entrega del equivalente
de los signos extranjeros en moneda nacional.
(50) Resulta relevante el anlisis efectuado en el fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial,
Sala Tercera del Departamento Judicial Mar del Plata,
Expte. N156.172, Fernndez Ordez, Miguel ngel C.
- Oliverio, Santiago Luis y otros s. cobro ejecutivo, voto
Dra. Nlida Zampini, adhesin Dr. Grez, al ocuparse de
los antecedentes normativos vigentes: LaLey de Convertibilidad N 23.928 ha producido un cambio significativo en cuanto a las Obligaciones de dar sumas de dinero,
al derogar el texto originario del art.617 del Cdigo Civil
y reemplazarlo por el siguiente: Si por el acto por el que
se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar
moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero.
Del mismo modo, ha derogado tambin la regla del pago

6 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

viene de PGINA 5

ARTCULO 1196.- Locacin habitacional. Si

el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres
anticipados por perodos mayores a un mes;
b) depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de
locacin contratado; c) el pago de valor llave
o equivalentes.
Resulta clara la influencia del art. 1504
in fine del Cdigo Civil (Ley 11.156) en el
art. 1195 Cd. Civ. y Com., pero ampliando
la tutela a todos los incapaces o con capacidad restringida. Acota Leiva Fernndez
que esta proteccin resulta comprendida en
la ley 23.592 (antidiscriminatoria) y agrega
que el artculo invalida la exigencia de que el
locador pueda imponer como condicin que
el eventual locatario capaz habite el inmueble
junto con el incapaz(53).

Respecto del art.1196 aclara que no comparte dicha regulacin restrictiva por considerar que deba dejarse librado al juego
de la oferta y la demanda (no incluyendo
en su propuesta los enunciados del art. 7
L.U., que tampoco estaban en el Proyecto de
1998) y manifiesta que La Comisin decidi
incorporar en el art. 1196 la prohibicin de
requerir en las locaciones con destino habitacional el pago de ms de un mes en concepto de alquiler anticipado, la exigencia de

depsito en garanta u otras garantas por

ms valor que el de un mes de alquiler por
cada ao de contrato, y el pago de valor llave o equivalente. Con ms coherencia que la
ley 23.091 elimin la regulacin de las consecuencias de violar tales prohibiciones, pues
en definitiva le caben las reglas generales,
es decir la nulidad(54).

Arias Ca-Nieto (op. cit p. 943) agregan

que ...la norma proyectada (aun habiendo
eliminado la ltima regla de su redaccin),
no pierde su contenido de orden pblico y
como tal es inderogable, pues de otro modo
se vera frustrada la finalidad perseguida con
la misma... y no resulta aplicable a la locacin
comercial, industrial o empresarial en las
cuales sigue siendo prctica frecuente pactar
perodos de pago mayor de un mes y exigir el
pago de un valor llave (Borda).

VI. Conclusin general

Manifiesto mi opinin favorable a la reforma, especialmente por obviar declaraciones
genricas de orden pblico que restringen la
autonoma de la voluntad posibilitando sinsentidos, como era aplicar el plazo mnimo
legal a locaciones comerciales por temporada turstica no contempladas expresamente
como excepcin al art.2 L.U.
Queda comprendido tal supuesto en el Orden Pblico Econmico Social de Proteccin
del inquilino en favor del cual se establecieron los plazos mnimos (por ello puede ejer-

cer su derecho a rescindir unilateralmente el

contrato renunciando a ese beneficio en los
trminos del art.1221 Cd. Civ. y Com., pero
siempre que est en la tenencia de la cosa
art.1198 in fine.
En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretacin que
lo admite al no exigir la normativa vigente a partir del 1 de agosto que el precio se
establezca en moneda de curso legal en la
Repblica, sino slo el precio determinado
en dinero. Son vlidos en cuanto al precio
los contratos en los que se fijen alquileres
en moneda extranjera, pero haciendo operar la correccin del valorismo resultante del art. 772 Cd. Civ. y Com. en caso de
suscitarse burbujas locativas generadas
por devaluaciones en la poltica econmica
gubernamental para responder a intereses
de Orden Pblico Econmico de Direccin
totalmente alejados en su razn de ser del
valor real (valor locativo), que es la tlesis
de la clusula de estabilizacin contractual
que representa la divisa extranjera. Salvo
que se pacte que la moneda sin curso legal
en la Repblica es esencial (art. 766 Cd.
Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden pblico(55).

Las normas tuitivas del inquilino habitacional son de Orden Pblico Econmico Social de Proteccin y, por tanto, inderogables
por voluntad de los particulares, representando un lmite justificado a la autonoma
negocial.

Respecto del plazo mximo que se ha extendido de 10 a 20 y 30 aos respectivamente,

entiendo que se trata de una norma de Orden
Pblico Econmico Social de Direccin, tendiente a evitar que prolongados perodos de
contratacin conspiraran contra la funcin
social de la propiedad (los locadores desinteresados en mejorar o ampliar los bienes por
no mejorar el aprovechamiento derivado de
su uso y goce; y los inquilinos, porque al no
ser dueos de los mismos tampoco efectuaran desembolsos significativos en una cosa
ajena).
Ahora falta que el recin nacido Cdigo
se ponga a andar para que la labor doctrinaria y la jurisprudencial, sumadas a la praxis
negocial, se encarguen de limar las asperezas que inevitablemente se evidenciarn en
el curso de su aplicacin. l
Cita on line: AR/DOC/2101/2015
MAS INFORMACIN

Leiva Fernndez, Luis F. P., Las modificaciones

al contrato de locacin en el Cdigo Civil y Comercial,
Sup.Esp.Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Contratos en particular 2015 (abril), 71.
Hernndez, Carlos A., Aspectos relevantes de la
regulacin de los contratos civiles en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Sup.Esp.Nuevo Cdigo Civil
y Comercial 2014 (Noviembre), 113

{ NOTAS }
guir segn se tratase de moneda extranjera con curso legal en la Repblica o sin l... en Tratado de derecho civil
argentino. Obligaciones en general, t. I, nm. 465, p.409, 6
ed. actualizada por Enrique V. Galli, Bs. As., 1952. (En ALTERINI, J. J., op.cit. nota 51, p.878 nota al pie n11).

(53) LEIVA FERNNDEZ, op.cit nota 9, p.2.

(54) LEIVA FERNNDEZ, op.cit. (2013), p.3.
(55) Ossola en Cdigo..., dirigido por LOREN-

ZETTI refiere que En el sistema no slo no hay

ninguna prohibicin expresa para contratar en mo-

neda extranjera, sino que hay varias normas que

as lo permiten, lo que destruye toda tesis de que, al
ser obligacin de gnero, no pueden constituirse en
precio del contrato. Refiere los arts.1390 (depsito
bancario); 1408 (prstamo bancario); 1409 (descuen-

to bancario); 1405 (cuenta corriente); 1410 (apertura

de crdito); 1525/1527 (mutuo) e incluso el decreto
ley 5965 letra de cambio y pagar donde son vlidas
las clusulas de pago efectivo en moneda extranjera.

1. - La multa impuesta a una sociedad dominante que adquiri mediante una concentracin econmica ms del 40% del
paquete accionante de otra sociedad dominante en el mercado de las comunicaciones, con fundamento en la no notificacin en el plazo legal de esa operacin,
debe ser confirmada, pues la funcin de
la autoridad de aplicacin de la ley 25.156
es determinar si esa concentracin introdujo condiciones anticompetitivas en
el mercado, determinando si las medi-

das adoptadas son suficientemente eficaces para reguardar la libre competencia; y para esto es necesaria la notificacin oportuna que permite evaluar la suficiencia de las condiciones establecidas
(del dictamen de la Procuradora General
de la Nacin que la Corte hace suyo).

jurisprudencia
Defensa de
la competencia
Notificacin de concentracin econmica.
Violacin del plazo legal. Multa.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Varias sociedades que constituyeron una sociedad de acciones fueron

multadas por la CNDC por violacin de

la Ley de Defensa de la Competencia ante
la omisin de notificar a la autoridad de
aplicacin la operacin de compra de acciones de una empresa telefnica, actor dominante en el mercado. La Cmara redujo
el monto de la multa. Apelada la sentencia
mediante el recurso extraordinario y las
correspondientes quejas ante las respectivas denegaciones, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin confirm parcialmente la sentencia.

2. - La determinacin de la existencia de una

concentracin econmica, en el caso,
mediante la adquisicin de control o influencia sustancial a travs de derechos

nota a fallo

Incumplimiento de la obligacin de informar una operacin

de concentracin
SUMARIO: I. Introduccin. II. El caso. III. El fallo de la Sala A de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico. IV. El dictamen fiscal y el

fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. V. El dictamen fiscal. VI. Procedencia de la sancin. VII. Graduacin de la multa de Telefnica SA y procedencia de la sancin al resto de las compaas. VIII. Nuestra opinin. IX. Conclusin.

Diego Hernn Serebrinsky

I. Introduccin
Dada la general orfandad doctrinaria y
jurisprudencial argentina salvo honrosas
excepciones respecto al Derecho de Defen-

sa de la Competencia, en comparacin con

su trascendencia en Europa(1) y los Estados
Unidos(2), celebramos el dictado del fallo que
comentamos, y ms proviniendo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Es que el

alto tribunal no se ha pronunciado en demasiadas ocasiones sobre cuestiones relacionadas con el Derecho de Defensa de la Competencia, por lo que cada pronunciamiento de
ella sobre el tpico, resulta de gran inters
para los estudiosos de la materia, pues si bien
sus fallos no tienen efectos erga omnes, tienen
una importante funcin moral para los tribunales inferiores, que aunque pueden decidir

en forma contraria, en dicho caso deben fundamentar acabadamente el alejamiento de la

doctrina del Alto Tribunal. Tambin despierta
inters este caso por la entidad econmica de
las multas, en especial la impuesta a Telefnica SA, pues, en general, en la praxis argentina las mismas no son tan elevadas, por lo que
esta resolucin va acercando a nuestro pas a
los estndares de seriedad con que la materia
es tratada en las naciones antes descriptas, y
que son un ejemplo de aplicacin de la legislacin antitrust a los fines de la correccin de
las distorsiones en los mercados, para mantener la libre competencia en un mercado libre
con sistema poltico democrtico.

mircoles 22 DE juLio DE 2015 | 7

sobre acciones, no implica un juicio sobre

su capacidad efectiva de distorsionar la
competencia, lo que justificara su prohibicin en los trminos del art.7 de la ley
25.156, pero s genera el nacimiento del
deber de informar, que est sustentado
en el carcter especialmente riesgoso de
determinadas operaciones por su volumen y sus caractersticas, lo que justifica su control previo (del dictamen de la
Procuradora General de la Nacin que la
Corte hace suyo).
3. - La sentencia que disminuy la multa impuesta a una sociedad dominante que adquiri, mediante una concentracin econmica, ms del 40% del paquete accionante de otra sociedad dominante en el
mercado de las comunicaciones por no
haber notificado en el plazo legal de esa
operacin, sobre la base de una estimacin errnea del plazo del incumplimiento y sin efectuar un anlisis fundado de
los restantes criterios que determinaron
el monto de la sancin en los trminos del
art.49 de la ley 25.156, debe ser revocada
(del dictamen de la Procuradora General
de la Nacin que la Corte hace suyo).
4. - Las sociedades de inversin constituidas en el extranjero que celebraron una
concentracin econmica no pueden ser
eximidas de conocer las normas que regulan la actividad comercial en la que invierten, mxime cuando no existe prueba fehaciente de que, aun actuando con
la debida diligencia, no habran tenido la
posibilidad real y efectiva de comprender el carcter antijurdico de su conducta (del dictamen de la Procuradora
General de la Nacin que la Corte hace
suyo).
5. - El art.10, inciso c, de la ley 25.156 exime
del deber de notificacin alas operaciones burstiles por las cuales una nica
empresa extranjera sin activos en el pas

II. El caso
El Secretario de Comercio Interior del
Ministerio de Economa, haciendo suyas
las consideraciones del dictamen de la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) N 775/2010, determin
que Telefnica SA, Assicurazioni Generali
SpA, Intesa San Paolo SpA, Mediobanca
SpA, Sintona SA y Pirelli SA haban violado su obligacin de notificar una operacin de concentracin econmica dentro
del plazo legalmente previsto por la ley
25.156. A su vez, les impuso las multas de
$ 104.692.500; $ 43.414.500, $ 17.649.000,
$ 17.437.000, $ 17.264.000 y $ 35.520.000,
respectivamente.
Conforme surge del dictamen fiscal, entre
abril y octubre de 2007, las compaas nombradas negociaron y suscribieron un acuerdo
por el cual constituyeron la sociedad Telco
SpA, en las siguientes proporciones: Telefnica SA el 42,3 %, Assicurazioni Generali SpA el
23 %, Intesa San Paolo SpA el 10,6 %, Mediobanca SpA el 10,6 % y Sintonia SA 8,4 %.
Se contina explicando en el mencionado
dictamen que por medio de Telco SpA las
imputadas adquirieron alrededor del 24 % de
las acciones con derecho a voto de Telecom
Italia SpA, de la forma en que se indica en el
segundo pargrafo del dictamen fiscal.

o acciones de otras empresas adquiere

otra empresa que s los tiene; por lo tanto, todas las empresas que participaron
en la operacin de compra de acciones no
exceptuada por la norma referida tenan
el deber de someterse al procedimiento
de control previo del captulo III de la ley
(del dictamen de la Procuradora General
de la Nacin que la Corte hace suyo).
118.640 CS, 10/03/15. - Pirelli y CSPA y

otros s/notificacin art.8, ley 25.156 incidente de apelacin de la Resolucin SCI

n2/10 en concentracin 741.
Cita on line: AR/JUR/1724/2015

Dictamen de la Procuradora General de

la Nacin
-IEntre abril y octubre de 2007 se negoci y
suscribi un acuerdo por el cual las sociedades europeas Telefnica S.A., Assicurazioni
Generali SpA, Sintonia S.A., Intesa San Paolo SpA y Mediobanca SpA constituyeron la
sociedad Telco SpA, de la cual pasaron a ser
accionistas en las siguientes proporciones:
Telefnica S.A. adquiri el 42,3 por ciento
del capital accionario; Assicurazioni Generan SpA, el 28 por ciento; Sintonia S.A., el 8,4
por ciento; Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por
ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento.
A travs de Telco SpA adquirieron cerca
del 24 por ciento de las acciones con derecho
a voto de Telecom Italia SpA. Ms especficamente, Telco SpA le compr a Pirelli & C.
SpA, Sintonia S.A. y Sintonia SpA la totalidad de las acciones de la sociedad Olimpia
SpA y de ese modo adquiri el 17,9 por ciento
del capital accionario de Telecom Italia SpA.
El 5,6 por ciento restante fue aportado a Telco SpA por Assicurazioni Generali SpA y
Mediobanca SpA.

Amplia el dictamen fiscal que siendo que

las noticias periodsticas de la operacin aparecieron en la prensa argentina en mayo de
2007, la CNDC inici una investigacin ya
que dicha operacin implicaba que Telefnica SA compaa controlante de una de las
dos sociedades dominantes en el mercado de
las telecomunicaciones argentino estaba
adquiriendo acciones de una empresa controlante de la otra compaa dominante del
mencionado mercado (Telecom Argentina
SA), pues Telecom Italia era indirectamente
uno de sus accionistas principales.
Luego de la pertinente investigacin, cuyos avatares estn prolijamente descriptos
en el dictamen fiscal, se determin en sede
administrativa que las empresas encartadas
haban violado su obligacin de notificar y someter al procedimiento de control previo la
operacin de que se trataba, pues desde que
fueron intimadas por la CNDC a informar,
las compaas lo hicieron slo luego de transcurridos trescientos das hbiles.

III. El fallo de la Sala A de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico

Las investigadas apelaron la sancin, de tal
suerte que la Sala A de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico confirm la
medida en cuanto impona multa a Telefnica SA, pero redujo su monto a $50.000.000,

La noticia de esta operacin -identificada en estas actuaciones como Operacin

Telco- apareci en la prensa argentina a
comienzos de mayo de 2007. La noticia dio
lugar a una investigacin de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC)
dado que esa operacin implicaba que Telefnica S.A. -empresa controlante de uno de
los dos actores dominantes del mercado de
telecomunicaciones de la Argentina, Telefnica de Argentina S.A.- adquiriera acciones
de una empresa controlante del otro de los
actores dominantes de ese mercado -Telecom Argentina S.A.-, de la que Telecom Italia es, indirectamente, uno de los accionistas
principales-. Esa investigacin tuvo por objeto determinar si la operacin descripta configuraba una concentracin econmica de las
que exigen el control previo de la autoridad
de aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156).
Tras esa actuacin -registrada como Diligencia Preliminar n 29 en el expediente
S01-0147971/2007-, la CNDC entendi que
Telco SpA haba sido constituida con el
propsito de controlar Telecom Italia y
que Telefnica S.A. tena influencia sustancial sobre Telco SpA, en los trminos
del artculo 6, inciso o, de la ley 25.156. Por
ello, y dado el volumen de negocios de las
empresas afectadas en el pas (Telecom
Argentina y Telefnica de Argentina), el
organismo concluy que la operacin debi
haber sido notificada y sometida al procedimiento de control previo de acuerdo con
las normas previstas en el captulo III de la
ley 25.156. En consecuencia, el organismo
dict la resolucin 4/2009, el 9 de enero de
2009, por la que orden a las empresas involucradas en la Operacin Telco a que
procedan a dar cumplimiento con lo dispuesto en el artculo 8 de la ley n 25.156,
bajo apercibimiento de ley, y sin perjuicio
de aplicar el artculo 9 del mismo cuerpo
legal, por el tiempo transcurrido desde la
efectiva concrecin de la operacin indica-

y la revoc en cuanto a sancionaba al resto de

las compaas.
En tal sentido, el Tribunal entendi que la
operacin debi haber sido informada pues
se produjo un cambio de control en Telecom
Italia SpA, que permita la intervencin de
Telefnica SA. Tuvo en cuenta la Cmara
que Telefnica SA era la nica accionista de
Telco SpA especializada en el negocio telefnico y que existan restricciones contractuales para controlar e impedir el ingreso
de otras telefnicas a la compaa. Adems,
estableci que con la operacin Telefnica
SA adquiri influencia sustancial conforme
la ley 25.156 (LDC) sobre Telco SpA, pasando
a controlar Telecom Italia e indirectamente
Telecom Argentina SA, competidora directa de Telefnica de Argentina S.A., empresa
controlada por Telefnica SA.
Todas las partes incoaron recurso extraordinario contra la sentencia, y las correspondientes quejas en los casos en que aqul se
deneg, tal como se explica en el fiscal.

IV. El dictamen fiscal y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

En un dictamen fiscal que entendemos impecable desde el punto de vista del Derecho de
Defensa de la Competencia, la Dra. Gils Carb,
luego de dar slidos fundamentos llega a la con-

da hasta la fecha en que se d cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 8 conforme

lo establecido en la presente resolucin
(CNDC, resolucin n 4/09, artculo 1,
fs.191/265, expediente n61.183 -al que me
referir de aqu en ms, salvo aclaracin
en contrario-, folio n012 del registro de la
sala interviniente).
Entre el 15 de enero y el 9 de marzo de
2009, las seis empresas involucradas en la
Operacin Telco (Telefnica S.A., Assicurazioni Generali SpA, Mediobanca SpA,
Intesa San Paolo SpA, Sintonia S.A. y Pirelli SpA) notificaron la transaccin. A raz de
ello, se inici un proceso de evaluacin que
culmin, tras varias incidencias, en la autorizacin de la operacin, aunque subordinada
al cumplimiento de ciertas condiciones en los
trminos del artculo 13, inciso b, de la citada ley (cf. CNDC, dictamen n835, del 12 de
octubre de 2010; y resolucin n148/2010 de
la Secretara de Poltica Econmica del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas,
del 13 de octubre de 2010, fs.80/360 vta., expediente n61.925, folio 74 del registro de la
Cmara).
Las presentes actuaciones versan sobre
una de esas incidencias: la imposicin de
multas por la omisin de notificar en tiempo
y forma la Operacin Telco a la autoridad
de aplicacin de la ley 25.156. En efecto, mediante la resolucin n 2/2010, el Secretario
de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, haciendo propias
las consideraciones del dictamen de la CNDC
n775/2010, concluy que las seis empresas
involucradas en la Operacin Telco haban
incumplido su deber de notificar la operacin dentro del plazo legalmente previsto
(fs.152/180 vta.). Apunt que las empresas notificaron la operacin ms de un ao despus
y tras haber sido intimadas a hacerlo por la
contina en pgina 8

clusin de que la sentencia de Cmara debe ser

confirmada en cuanto a que encuentra responsables a las compaas de la infraccin de su
obligacin de informar la operacin de concentracin econmica, y que debe ser revocada en
cuanto a que disminuy la multa de Telefnica
SA a $50.000.000, y en cuanto a que revoc las
sanciones a las dems compaas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
por unanimidad (con el voto de los Seores
Ministros Doctores Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco y Juan
Carlos Maqueda), por concordar en lo sustancial con los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la Procuradora General de
la Nacin, confirma la sentencia respecto a
la sancin aplicada a Telefnica SA, y la deja
sin efecto en cuanto redujo el monto de la
multa y en cuanto revoc la sancin aplicada al resto de las compaas, con costas a las
vencidas.

V. El dictamen fiscal
Siendo que la Corte Suprema hizo suyos
los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, resulta oportuno el estudio de los
mismos. Como breve reflexin introductoria,
creemos adecuado destacar que el dictamen
contina en pgina 8

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La doctrina y jurisprudencia de la Unin Eu-

ropea sobre fusiones y adquisiciones y Defensa de la

Competencia es enorme. Es til para un primer contacto con la misma el captulo a cargo de GRRIZ L-

PEZ, Carlos, Control de las Concentraciones, en la

obra conjunta dirigida por GARCIA CRUCES, Jos,
Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, ps.335
a 417.

(2) La literatura y jurisprudencia americana sobre

mergers & acquisitions and antitrust es inabarcable.
Se destinan a su tratamiento decenas de libros y cientos
de artculos en revistas acadmicas. Para una primera
aproximacin se puede leer con provecho a WERDEN,

Gregory J., Unilateral Competitive Effects of Horizontal Mergers I: Basic Concepts and Models, en la obra
general de tres volmenes de la American Bar Association, Issues in Competition Law and Policy, Volume II,
ABA, United States of America, 2008, ps. 1319 y ss.

8 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

viene de PGINA 7

CNDC. Por ello, en aplicacin de los artculos

9 y 46, inciso d, de la Ley 25.156, el Secretario
de Comercio Interior les impuso las siguientes multas: Telefnica S.A., $104.692.500; Assicurazioni Generali SpA, $43.414.500; Intesa
San Paolo SpA, $17.649.000; Medio-banca
SpA, $17.437.000; Sintonia S.A., $17.264.000;
y Pirelli SpA, $35.520.000 (cf. Secretara de
Comercio Interior, resolucin 2/2010, artculo 1, fs.152/155).
- II Las empresas mencionadas apelaron esa
decisin y, ante ello, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Econmico con firm la medida en cuanto
impona una multa a Telefnica S.A. -aunque redujo su monto- y la revoc en cuanto
sancionaba a las restantes empresas involucradas en la Operacin Telco (fs.27402743 vta.).
Al respecto, la cmara concluy que la
Operacin Telco debi haber sido informada porque produjo un cambio de control
en Telecom Italia SpA, permitiendo la injerencia de Telefnica S.A. El tribunal ponder la participacin accionaria de Telefnica S.A. en Telco SpA, el hecho de que es
la nica accionista de Telco SpA dedicada
al negocio de las telecomunicaciones y las
restricciones contractuales tendientes a
controlar el ingreso de otros accionistas de
esa naturaleza. A partir de esas circunstancias, concluy que, a travs de la Operacin
Telco, Telefnica S.A. adquiri influencia
sustancial, en los trminos del artculo 6

viene de PGINA 7

fiscal y el fallo anotado introducen un sano

aire fresco a la alicada aplicacin del Derecho de Defensa de la Competencia en Argentina, pues nos acerca un poco ms a los estndares del Derecho Antitrust en Europa y
Estados Unidos, naciones en que el Derecho
de Defensa de la Competencia es frreamente aplicado, y donde las sanciones son mucho
ms elevadas que la aqu discutida(3).

VI. Procedencia de la sancin

En el apartado V del dictamen fiscal se lee
que En el caso, se encuentra en juego la interpretacin del concepto de adquisicin de influencia
sustancial sobre una empresa previsto en el artculo 6, inciso c, de la ley 25.156. En esta instancia, la cuestin controvertida versa sobre si Telefnica SA adquiri, a travs de la Operacin
Telco, influencia sustancial sobre Telco SpA.
Luego se recuerda que la LDC prev que
las operaciones de concentracin econmica
de gran importancia en el mercado deben ser
notificadas previamente o una semana despus de su concrecin a los efectos de permitir su fiscalizacin y en su caso autorizacin por la autoridad competente (arts.6 y
8, LDC). Menciona la Procuradora tambin,
que este sistema de control previo contiene
races constitucionales en virtud de la disposicin del art. 42 de la CN, y en correcta
frase precisa ... y tiende a prevenir que ciertas

de la ley 25.156, sobre Telco SpA, y pas a

controlar Telecom Italia e, indirectamente,
Telecom Argentina S.A.
Sin embargo, la cmara hizo lugar a la defensa de error excusable opuesta por las sociedades constituidas en el extranjero, a excepcin de Telefnica S.A. Consider que esas
empresas, que celebraron una transaccin
financiera o burstil desvinculada de la actividad de las telecomunicaciones, pudieron verosmilmente haber incurrido en un error respecto de los recaudos impuestos por la autoridad argentina concernientes a la competencia
en el mercado de esa actividad. A su vez, con
relacin a la empresa Mediobanca SpA, el a
quo estim procedente la exencin del artculo
10, inciso c, de la ley 25.156.
Por ltimo, el tribunal redujo el monto de la multa aplicada a Telefnica S.A.,
considerando especialmente que era excesiva la ponderacin de la CNDC sobre la
extensin del incumplimiento del deber de
notificar. Teniendo en cuenta la gravedad
de la infraccin, el dao causado, los indicios de intencionalidad, la participacin
del infractor en el mercado y el tamao del
mercado afectado, sostuvo que el monto de
$104.692.500 era excesivo y lo redujo a la
suma de $50.000.000.

neamente los artculos 6, inciso c, y 8 de la ley

25.156 al concluir que la Operacin Telco
generaba el deber de notificar a la autoridad de aplicacin. En concreto, arguye que
el deber de notificacin del artculo 8 debera
estar determinado por estndares generales
como los relacionados con el porcentaje del
capital accionario adquirido, y no con apreciaciones subjetivas del organismo de control.
Adems, la recurrente postula que la decisin de la cmara fue arbitraria al determinar
que la Operacin Telco confera a Telefnica S.A. influencia sustancial sobre Telco SpA
e, indirectamente, sobre Telecom Argentina
S.A., pues habra ignorado consideraciones
relevantes oportunamente planteadas. En
particular, sostiene que el a quo no tuvo en
cuenta que, en atencin a los porcentajes
accionarios adquiridos, la capacidad de controlar las empresas adquiridas dependera
de coaliciones variables. Adems, niega que
los especiales derechos polticos reservados
le otorguen un derecho de veto, pasible de
ser encuadrado en el concepto de influencia
sustancial.

Contra la sentencia de la cmara, Telefnica S.A. y el Estado Nacional interpusieron

sendos recursos extraordinarios federales
(fs.1/21 vta. y 31/51, respectivamente).

A su vez, objeta tambin la cuanta de la

sancin aplicada por el tribunal de apelacin.
En ese sentido, atribuye arbitrariedad a la
decisin en virtud de la carencia de fundamentos en respaldo del monto de la multa.
Agrega que la decisin contiene una interpretacin errnea del rgimen de defensa
de la competencia con relacin al tiempo por
el que se habra extendido el alegado incumplimiento.

Por un lado, Telefnica S.A. impugna la decisin alegando que el a quo interpret err-

Por otro lado, el Estado Nacional objeta,

en primer trmino, la reduccin de la multa

concentraciones puedan causar daos irreparables al correcto funcionamiento del mercado,

a sus agentes econmicos y, en definitiva, a los
usuarios y consumidores, as como evitar los costos que implica la reversin de los resultados de
una concentracin ilegtima (Dictamen Fiscal,
Cap.V, 2do pargrafo, in fine).

nar la existencia de influencia sustancial, no se

requiere que el socio haya ejercido efectivamente su capacidad de incidir en la determinacin
del comportamiento competitivo; basta con que
sea razonablemente probable que la ejerza en
atencin al conjunto de circunstancias del caso
(Notaria, Mario, La nozione di controllo
nella discipina antitrust, Ed. Giuffr, Milano,
1996, ps.258 y ss.) (Dictamen Fiscal, Cap.V.,
ltimo pargrafo, in fine).

- III -

A su turno la Procuradora repasa el concepto de concentracin econmica del art.6

de la LDC, y en especial la adquisicin de control o influencia sustancial de una empresa a
travs de la propiedad de cualquier derecho
sobre acciones, dispuesta en su inc. c)(4).
Bien se pronuncia la Procuracin cuando
llama la atencin respecto a que el concepto
de toma de control en el Derecho de Defensa de la Competencia excede el concepto de
control societario del art.33 de la ley 19.550
y su doctrina, pues abarca tambin el fenmeno de la influencia sustancial. As, con
interesante cita de Mario Notari, escribe:
Para que exista influencia sustancial basta
con que el socio pueda incidir en la determinacin de la estrategia competitiva de la empresa;
no es necesario que, adems, incida en otras decisiones de la empresa. A su vez, esa posibilidad
de injerencia puede ejercerse en forma positiva
a travs de la posibilidad de imponer su propia voluntad en la adopcin de decisiones o
negativa a travs de la posibilidad de vetar
decisiones de los restantes socios. La razn
de ello es que la prdida de autonoma de un
competidor pude darse en todos los supuestos
mencionados. Adems, a los efectos de determi-

La Procuracin considera inaudible la

defensa de Telefnica SA respecto a que su
adquisicin del 43,2 % es una participacin
minoritaria y no controlante de la sociedad,
por los motivos antes anotados respecto a la
aplicacin modalizada del art.33 de la LSC
en el mbito de la LDC. Y precisa que lo relevante, ms all de la posibilidad de Telefnica SA de imponer positivamente su voluntad, es el hecho de que su tenencia accionaria configura un derecho de veto sobre diversas
decisiones de la sociedad que hacen al diseo
de la estrategia competitiva de la empresa. En
este sentido, cabe destacar que Telefnica SA
tiene un poder de obstaculizar las decisiones
de los restantes socios den todas las cuestiones
que requieren para su aprobacin del voto de
una mayora calificada en la asamblea de accionistas y en el consejo de administracin de
Telco SpA, como la aprobacin y modificacin
del presupuesto de Telco SpA, o las decisiones sobre el voto a ser emitido en la asamblea
extraordinaria de Telecom Italia SpA (Dictamen Fiscal Cap. VI, cuarto pargrafo).
Concluye la Procuradora que la Cmara ha

mente utilizado para la adquisicin del control de estructuras empresarias, como es la compra o transferencia de
derechos respecto de acciones y otros tipos de organizaciones societarias. Dada la estructura orgnica de las
figuras societarias, mediante la adquisicin de acciones
y otras participaciones de capital puede lograrse el control de toda la estructura de la sociedad. Las acciones o

participaciones no son sino instrumentos representativos de los derechos de los socios, y son sos en definitiva los que tienen derecho, mediata o inmediatamente, a
designar a la totalidad de los integrantes de los rganos
y de la estructura administrativa de la sociedad. Esta relacin entre la titularidad de acciones o participaciones
de capital y el control sobre la estructura organizativa

impuesta a Telefnica S.A. aduciendo que el

a quo interpret errneamente las normas
de la ley 25.156 que determinan el tiempo
del incumplimiento. Agrega que ese tribunal
desconoci el precedente de esa Corte registrado en Fallos: 329:972.
En segundo trmino, el Estado Nacional
se agravia por la revocacin de las sanciones pecuniarias impuestas a las otras empresas que participaron de la Operacin
Telco. Alega que el tribunal de apelacin
habra interpretado equivocadamente la ley
25.156 al hacer lugar a una defensa de error
que esa ley no prev y al aplicar la excepcin
de su artculo 10, inciso c, a la empresa Mediobanca SpA.
- IV La Sala A de la Cmara de Apelaciones en
lo Penal Econmico concedi los dos recursos extraordinarios en la medida en que pusieron en tela de juicio la inteligencia de las
clusulas de los artculos 6, 7, 8 y 10 de la ley
25.156. Sin embargo, rechaz las impugnaciones en cuanto atribuyeron arbitrariedad
al fallo (fs.198-199). Ante ello, ambas partes
interpusieron sendos recursos de queja (cf.
expedientes S.C. P. 209, L. XLVII, y S.C. P.
216, L. XLVII, que acompaan a las presentes
actuaciones).
En mi entender, la cmara ha declarado
correctamente admisibles las dos apelaciones
federales interpuestas (artculo 14, inciso 3,
de la ley 48, y Fallos: 329:972, entre otros) en
tanto objetan la inteligencia de normas de carcter federal. A su vez, la decisin definitiva
impugnada ha sido contraria a las pretensiones que los recurrentes han fundado en ellas.

dado razones suficientes para demostrar

que Telefnica SA ocupa una posicin de liderazgo y privilegio sobre la determinacin
de la estrategia competitiva de Telco SpA,
e indirectamente sobre Telecom Italia y sus
controladas, aunque no haya adquirido el
control formal de la compaa (Dictamen
Fiscal Cap.VI, sexto pargrafo).

VII. Graduacin de la multa de Telefnica SA y

procedencia de la sancin al resto de las compaas
Luego de haber determinado la suerte adversa que correran los agravios de las compaas recurrentes respecto a la procedencia
de la sancin, el dictamen fiscal se ocupa
con correccin del tema de la disminucin
de la multa respecto a Telefnica SA y a su
revocacin con relacin al resto de las compaas: Las multas originalmente impuestas
por la Secretara de Comercio Interior fueron
determinadas en funcin de un conjunto de factores: La estimacin del impacto probable de la
operacin en la competitividad del mercado [...],
el perjuicio al inters econmico general [...], el
tamao del mercado afectado en el pas [...], el
patrimonio y la capacidad econmica de las empresas [...], el monto de la operacin y los activos
involucrados [...], las implicancias de la realizacin de la diligencia preliminar por parte de la
CNDC [...], y la experiencia anterior de algunas
de las empresas participantes con el rgimen de
control de concentraciones de la ley 25.156 [...], el
plazo de la demora [...], y factores particulares
relacionados con la intervencin de cada una de

{ NOTAS }
(3) Por citar un solo ejemplo, recurdese que entre
2004 y 2012, poca en la que la Unin Europea someti
a investigacin antimonoplica a Microsoft por abuso de
posicin dominante, la sancion con varias multas que
totalizaron alrededor de 1600 millones de Euros.
(4) Sobre el art.6, inc. c) de la LDC, Cabanellas ensea: Esta disposicin se dirige a un instrumento amplia-

de la sociedad debe tenerse especialmente en cuenta a la

hora de determinar los efectos de dicha titularidad sobre
el control de la sociedad, aspecto relevante para que se
configure la hiptesis descripta en el art.6, inc. c), de
la LDC, CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia, t. 2, Heliasta,
Buenos Aires, 2005, p.84.

mircoles 22 DE juLio DE 2015 | 9

Por el contrario, estimo que la cmara ha

errado, en parte, al rechazar los recursos en
relacin con las arbitrariedades planteadas
por las partes. Tal como se mostrar en la
seccin VI, las objeciones de hecho formuladas por Telefnica S.A. en relacin con su adquisicin de influencia sustancial sobre Telco SpA no logran demostrar que la decisin
impugnada sea arbitraria. Sin embargo, tal
como desarrollar en las secciones VII y VIII,
los agravios trados por ambos recurrentes
con relacin a la graduacin de la multa, y los
expuestos por el Estado Nacional vinculados
a la procedencia de la defensa del error excusable en el caso, deben ser tratados en tanto
la decisin apelada luce, al respecto, dogmtica y carente de fundamentos. Por ello, entiendo que las tachas de arbitrariedad son
procedentes en esos aspectos. Finalmente,
en la seccin IX, se mostrar que las objeciones de hecho formuladas con relacin a si la
Operacin Telco es una transaccin comprendida en la exencin del artculo 10, inciso 4 de la ley 25.156 estn inescindiblemente
asociadas a las cuestiones federales planteadas y, por lo tanto, deben ser examinadas en
forma conjunta de conformidad con la doctrina de ese Tribunal (Fallos: 330:2206).
Por ello, opino, las quejas registradas en
los expedientes S.C. P. 209, L. XLVII, y S.C.
P. 216, L. XLVII han de ser acogidas, en la
medida que se desarrollar en los puntos siguientes.
-VEn el caso, se encuentra en juego la interpretacin del concepto de adquisicin de
influencia sustancial sobre una empresa previsto en el artculo 6, inciso c, de la ley 25.156.

las empresas involucradas (Dictamen Fiscal,

Cap.VII, pargrafo segundo).
Para sellar la suerte a favor del Estado
Nacional sobre el agravio relacionado con la
disminucin del monto, la Procuracin anota:
La decisin apelada enunci parcialmente esos
criterios y, sin efectuar un anlisis concreto con
relacin a los hechos del caso ni a las valoraciones
efectuadas por la Secretara de Comercio Interior
al respecto, consider que la sancin era excesiva.
En este sentido, la decisin luce dogmtica y desprovista de fundamentos, por lo que no puede ser
reputada como un acto jurisdiccional vlido, y en
este punto debe ser dejada sin efecto en virtud de
la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 312:683;
329:5424, entre muchos otros) (Dictamen Fiscal, Cap.VII, pargrafo tercero).
Finalmente, la Procuracin se ocupa del
asunto de la revocacin de la sancin al resto de las compaas por existencia de un
error excusable por parte de la Cmara, que
entendi que incurrieron en el mismo al haber participado en una operacin burstil o
financiera, lo que las justificara de desconocer el derecho argentino. Haciendo mencin
a precedentes de la Corte Suprema respecto
a la interpretacin restrictiva del error excusable ya que la profesionalidad de las compaas hace imposible prcticamente que incurran en el mismo, el Dictamen Fiscal aconseja revocar en este aspecto la sentencia y
dejar firme las sanciones a dichas compaas.
La Corte Suprema hace suyos los fundamentos y conclusiones del Dictamen Fiscal y
confirma la sancin impuesta por el Secretario de Comercio Interior as como los montos
por aquel impuestos.

En esta instancia, la cuestin controvertida

versa sobre si Telefnica S.A. adquiri, a travs de la Operacin Telco, influencia sustancial sobre Telco SpA. Cabe destacar que
la empresa recurrente no trae argumentos
concretos para cuestionar que Telco SpA
controla Telecom Italia SpA e, indirectamente, Telecom Argentina S.A., sino que sus
defensas se centran en su falta de influencia
sustancial sobre Telco SpA.
LaLey de Defensa de la Competencia prev que las operaciones de concentracin econmica de gran trascendencia en el mercado
deben ser notificadas en forma previa a su
perfeccionamiento -o dentro de una semana
despus de su concrecin- para su fiscalizacin y autorizacin por parte de la autoridad
de aplicacin (artculos 6 y 8, ley 25.156). Ese
sistema de control previo responde a la manda constitucional prevista en el artculo 42 de
la Constitucin Nacional, y tiende a prevenir
que ciertas concentraciones puedan causar
daos irreparables al correcto funcionamiento del mercado, a sus agentes econmicos y,
en definitiva, a los usuarios y consumidores,
as como evitar los costos que implica la reversin de los resultados de una concentracin ilegtima.
Cabe precisar que la determinacin de la
existencia de una concentracin econmica
no implica un juicio sobre su capacidad efectiva de distorsionar la competencia, lo que justificara su prohibicin en los trminos del artculo 7 de la ley 25.156. Por el contrario, slo
genera el nacimiento del deber de informar,
que est sustentado en el carcter especialmente riesgoso de determinadas operaciones
por su volumen y sus caractersticas, lo que
justifica su control previo. El incumplimiento

VIII. Nuestra opinin

Sobre la procedencia de la sancin
La Procuradora General hace un anlisis
claro y conforme a las normas aplicables a la
cuestin, por lo que estamos de acuerdo con
sus fundamentos y conclusiones sobre la procedencia, en el caso, de las sanciones a todas
las compaas encartadas.
Queda claro entonces con este fallo de la
Corte Suprema que toda persona, que se
encuentre en los actos iniciales de una operacin comercial que pueda encuadrar en el
art.9 de la LDC, est obligada a notificarla
previamente a la CNDC o una semana despus. Si tuviere dudas sobre si la operacin
es notificable, puede solicitar a la CNDC
una opinin consultiva al respecto. Con ello
demuestra su buena fe. Debe tambin subrayarse el importante obiter dictum del dictamen fiscal en cuanto a que en el campo de
las concentraciones econmicas ser sumamente extrao que se declare la procedencia
del error de prohibicin all se lo denomina
error excusable, justamente porque estamos ante compaas y/o personas fsicas
altamente especializadas, que cuentan con
grandes cuerpos de asesores legales, contables e impositivos, lo que aleja la posibilidad
de la concurrencia de un error de prohibicin. Y ello se hace extensivo a las compaas
extranjeras cuyas concentraciones tengan
efectos en Argentina.
Queda tambin destacada la importancia
que tiene como forma de adquisicin de control la participacin social. Si bien apuntando
a la materia societaria ms que a la antimono-

{ NOTAS }
(5) Ver la fundamental obra de MANVIL, Rafael,
Grupos de Sociedades, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, p.302.

(6) CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonoplico..., ob. cit., ps.85 y 86.

de ese deber es el que determin las sanciones pecuniarias aqu controvertidas.

A los fines de la Ley de Defensa de la Competencia, su artculo 6 entiende por concentracin econmica la toma de control de una
o varias empresas a travs de la realizacin
de las operaciones detalladas en sus cuatro
incisos. En lo que aqu interesa, en el inciso
c establece que ello ocurre cuando un sujeto
adquiere el control o la influencia sustancial
de una empresa a travs de la adquisicin de
la propiedad o de cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital.
Para desentraar la inteligencia de la nocin de control de la ley 25.156, cabe tener
en cuenta el concepto de control societario
previsto en el artculo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550). Por un lado,
la ley societaria contempla el llamado control
interno o de derecho, que ocurre cuando un
socio posee participacin, por cualquier ttulo, que le otorga los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones
sociales o asambleas ordinarias (artculo 33,
inciso 1, ley citada). Por otro lado, la norma
recepta el llamado control externo o de hecho, que ocurre cuando un sujeto ejerce una
influencia dominante como consecuencia de
las acciones, cuotas o partes de inters posedas, o por los especiales vnculos existentes
(artculo 33, inciso 2, ley citada).
Ambas supuestos previstos en la ley societaria estn comprendidos en el artculo 6,
inciso o, de la ley 25.156, cuando se refiere a
la adquisicin de control. Sin embargo, esta
ltima extiende la nocin de toma de control
como elemento relevante para determinar
la existencia de una concentracin econ-

plica, ensea Manvil en el ms importante

tratado argentino sobre Derecho de grupos
de sociedades: La fuente por excelencia de
la relacin dominacin-dependencia es la
participativa. Es decir, la dependencia que
deriva de la condicin de socio o accionista
de la sociedad controlada(5).
Asimismo, el fallo subraya la importancia
de la influencia sustancial como operacin
de concentracin econmica que debe notificarse. Si bien el trmino sustancial es correctamente utilizado en el dictamen fiscal,
quizs en aras de ser puristas se hubiera
podido utilizar el trmino determinante.
Al respecto Cabanellas ensea en el ms
importante tratado argentino de Defensa de
la Competencia en palabras que hacemos
nuestras que:
El artculo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales reconoce varios tipos de control.
Existe as un control derivado de la posesin
de acciones o participaciones que otorguen la
mayora de los rganos de gobierno de la sociedad, un control derivado de una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes posedas, y un control
que resulta de una influencia dominante (...)
por los especiales vnculos existentes entre
las sociedades.
La LDC, sin embargo, no utiliza el concepto de influencia dominante, sino el de
influencia sustancial. La interpretacin administrativa [...], as como la doctrina, es que
no se trata de una mera inadvertencia, sino
de una intencionada extensin del concepto
de control, a los fines de la LDC.
A nuestro entender, existe un argumento
terminante a favor de esta interpretacin, y
es el que surge de la redaccin dada al inc. d)
del art.6, de la LDC. Este inciso opera como
cierre de toda la construccin implcita en el
art.6, pues por su redaccin viene a ser una
figura residual que recoge a los casos de ad-

mica en el mbito del rgimen de defensa de

la competencia al incorporar la figura de la
influencia sustancial. Ese supuesto se configura cuando un sujeto adquiere la posibilidad
de injerir sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una empresa, a travs de la adquisicin de capital, aun cuando
no posea el control en los trminos del artculo 33, incisos 1 y 2, de la ley 19.550.
No puede perderse de vista que el propsito de la Ley de Defensa de la Competencia
es garantizar la libre competencia entre los
distintos agentes econmicos del mercado.
Para ello, es dirimente que los actores puedan
comportarse como libres competidores y ello
puede ser afectado por las concentraciones
econmicas en cuanto implican que la sociedad controlada o participada pierda autonoma para adoptar sus decisiones competitivas.
Esta misin del rgimen de la ley 25.156 explica los motivos por los que el concepto de
toma de control en el mbito del rgimen de
defensa de la competencia excede la nocin
de control societario del artculo 33 de la ley
19.550, para abarcar tambin el supuesto de
influencia sustancial Para que exista influencia sustancial basta con que el socio pueda
incidir en la determinacin de la estrategia
competitiva de la empresa; no es necesario
que, adems, incida en otras decisiones de la
empresa. A su vez, esa posibilidad de injerencia puede ejercerse en forma positiva -a travs
de la posibilidad de imponer su propia voluntad en la adopcin de decisiones- o negativa -a
travs de la posibilidad de vetar decisiones de
los restantes socios-. La razn de ello es que la
contina en pgina 10

quisicin de control no previstos en los restantes incisos. Ahora bien, ese inc. d) incluye,
como posible caso de concentracin econmica, a los actos que otorguen influencia
determinante en la adopcin de decisiones
de administracin ordinaria o extraordinaria
de una empresa. Resulta as que, aunque se
adoptara una interpretacin restrictiva del
inc. c) del art.6 de la LDC, los actos mediante los que se adquiera una influencia
determinante sobre la administracin de la
sociedad constituiran concentraciones econmicas, aunque no resultaran en la influencia dominante que prev el art.33 de la Ley
de Sociedades Comerciales.
Nos encontramos as que, por un lado, la
LDC habla de influencia sustancial y de influencia determinante, y la Ley de Sociedades Comerciales de influencia dominante.
Para distinguir entre uno y otro concepto
debe observarse que lo que la LDC busca
determinar, fundamentalmente, es cul es
el impacto de un acto sobre la competencia.
Por lo tanto, si un acto implica que una persona adquiere, por va de sus derechos en una
estructura societaria, la posibilidad de determinar su comportamiento competitivo, debe
entenderse que esa persona participa de una
concentracin econmica. Se habr logrado,
por va de ese actor, el efecto estructural
sobre la competencia que caracteriza a las
concentraciones econmicas desde el punto
de vista del Derecho de la Competencia(6).
Sobre el monto de las sanciones
En el Derecho Antitrust americano y europeo, los montos de las multas impuestas a
las compaas son enormes. Si convertimos
a dlares la mayor multa impuesta en este
caso, la cifra sera de unos U$S 9.000.000,
una cifra que en las naciones mencionadas
se aplica para casos menores. No obstante,
contina en pgina 10

10 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

viene de PGINA 9

prdida de autonoma de un competidor puede darse en todos los supuestos mencionados.

Adems, a los efectos de determinar la existencia de influencia sustancial, no se requiere
que el socio haya ejercido efectivamente su
capacidad de incidir en la determinacin del
comportamiento competitivo; basta con que
sea razonablemente probable que la ejerza
en atencin al conjunto de circunstancias del
caso (NOTRI, Mario, La nozione di controlo nella disciplina antitrust, Ed. Giuffr,
Miln, 1996, p.258 y ss.).
- VI De acuerdo con esa inteligencia del artculo 6, inciso c, de la ley 25.156, Telefnica S.A.
no ha demostrado, en el recurso bajo examen, que la decisin apelada sea arbitraria
en cuanto entiende que esa empresa adquiri, a travs de la Operacin Telco, influencia sustancial sobre Telco SpA.
La recurrente alega que su adquisicin
del 43,2 por ciento del capital accionario de
Telco SpA reviste el carcter de una participacin minoritaria y no controlante de esa
sociedad. Enfatiza que depender de la conformacin de coaliciones variables con otros
accionistas para imponer la voluntad social

viene de PGINA 9

es destacable que la Corte Suprema haya

confirmado una multa de tal entidad. En especial, por la funcin disuasiva que las multas tienen en el Derecho de la Competencia.
Ello, ya que si se impusieran multas menores,
no serviran a los fines preventivos para las
compaas infractoras, dado su gran patrimonio. Por ello en el futuro las multas deberan ser aumentadas al aplicarse(7).
Bien recuerda el dictamen fiscal (Cap.VII,
Cuarto pargrafo), el art. 46, inciso d) de la
LDC dispone que aquellos sujetos que incumplan la notificacin previa dispuesta en el
art.8, sern pasibles de una multa de hasta
$ 1.000.000 diarios contados desde el vencimiento de la obligacin de notificar los proyectos de concentracin econmica(8). En el
caso, habindose determinado que dichos das
fueron 300, le podra haber cabido a la compaa una multa de $300.000.000, por lo que
el rgano administrativo no fue tan severo. Es
que debe merituarse al establecer los montos
de las multas por la violacin a las disposiciones de la LDC, que las mismas no slo estn

de Telco SpA. Sin embargo, tal como expliqu en la seccin anterior, la nocin de influencia sustancial de la Ley de Defensa de la
Competencia excede al control interno o de
derecho previsto en el artculo 33, inciso 1, de
la Ley de Sociedades Comerciales.
A los efectos de tener por acreditada la
existencia de influencia sustancial, el tribunal a quo ponder que la recurrente posee
la mayor participacin accionaria en Telco
SpA. Concretamente, tiene el 42,3 por ciento
de las acciones con derecho a voto, mientras
que Assicurazioni Generali SpA posee el 28
por ciento; Sintonia S.A., el 8,4 por ciento;
Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por ciento; y
Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento. La participacin accionaria de Telefnica S.A. se
acerca al porcentaje que le permitira imponer positivamente su voluntad en las reuniones sociales y en las asambleas de accionistas
de Telco SpA, donde las decisiones se adoptan por simple mayora (cf. convenio de accionistas agregado a fs.472/482). A su vez, el
resto del capital accionario est fragmentado
en cuatro sociedades, lo que acrecienta la
capacidad de Telefnica S.A. de incidir efectivamente en las decisiones de Telco SpA.
Por ltimo, cabe destacar que Telefnica
S.A. designa 4 de los 10 directores que conforman el consejo de administracin de Telco
SpA (cf. convenio de accionistas agregado a
fs.472/482).

destinadas a la prevencin especial del infractor, sino que en este mbito las multas tienen
un enorme carcter de prevencin general, en
el sentido que el resto de los participantes del
mercado tambin se hacen eco de la imposicin de las mismas. Y ese efecto preventivo
general, es de primersima importancia en el
Derecho Antitrust. Por supuesto que deben
tenerse en cuenta el resto de los elementos comnmente utilizados para graduar la entidad
de la multa y que hacen al sujeto determinado,
lo que subrayamos es que tambin debe tenerse en cuenta por el rgano de aplicacin y por
los tribunales su efecto altamente preventivo
sobre el resto de las compaas del mercado(9). En los Estados Unidos, en el ao fiscal
2013, la Antitrust Division recaud, en concepto de multas, en 50 investigaciones criminales antimonoplicas, la suma de 1 billn de
dlares. Y en los aos fiscales contados desde
el 2009 hasta el 2013 ha obtenido por tal concepto la suma de 4 billones de dlares(10).

Ms all de la posibilidad de Telefnica

S.A. de imponer positivamente su voluntad,
su tenencia accionaria configura un derecho
de veto sobre diversas decisiones de la sociedad que hacen al diseo de la estrategia competitiva de la empresa. En este sentido, cabe
destacar que Telefnica S.A. tiene un poder
de obstaculizar las decisiones de los restantes
socios en todas las cuestiones que requieren
para su aprobacin del voto de una mayora
calificada en la asamblea de accionistas y en
el consejo de administracin de Telco SpA,
como la aprobacin y modificacin del presupuesto de Telco SpA, o las decisiones sobre el
voto a ser emitido en la asamblea extraordinaria de Telecom Italia SpA (cf. instrumento de
fs.472/482).
A su vez, el tribunal a quo ponder la incidencia de la participacin accionaria de Telefnica S.A. junto con el hecho de que es el
nico accionista de Telco SpA que se dedica
al negocio de las telecomunicaciones, que es
la actividad desarrollada por la empresa que
Telco SpA estaba dirigida a controlar. Adems, consider las estipulaciones contractuales tendientes a controlar el ingreso de otros
accionistas que operen en ese mercado. En
el convenio de accionistas, los socios de Telco SpA pactaron que no ingresaran nuevos
socios que fueran operadores de telecomunicaciones (cf. instrumento de fs. 472/482). En
ese acuerdo, las partes comprendieron en su

de la autoridad administrativa, principio que

slo cede ante una manifiesta arbitrariedad
(cfr. Cmara Contencioso Administrativo Federal, Sala V in re: Musso, Walter c.
Prefectura Naval Argentina, sentencia del
27/05/97, dem Sala IV in re: Luis Losi SA c.
DNCI s/recurso directo Ley 24.240 art. 45,
sentencia de marzo de 2015, entre muchas
otras). Mal puede existir arbitrariedad en
el clculo del monto de la sancin del caso
cuando la misma poda haber sido establecida en $ 300.000.000 pues como dijimos
ms arriba la ley establece que puede fijarse hasta $1.000.000 por da de demora y los
encartados demoraron 300 das hbiles en
notificar, y fue fijada en un tercio de dicha
suma, en alrededor de los $100.000.000.

IX. Conclusin

Se podra haber enriquecido los ya correctos dictamen fiscal y sentencia, haciendo referencia a la inveterada doctrina pretoriana
en virtud de la cual la determinacin y graduacin de la sancin es atribucin primaria

El dictamen final y el fallo de la Corte Suprema constituyen un avance para la aplicacin seria del Derecho de Defensa de la Competencia
en la Argentina, en la que mucho falta en comparacin a otras naciones democrticas con
sistema de mercado libre, en que su frrea implementacin es una forma efectiva de mantener competitiva la estructura de los mercados.

sancin efectiva. De all la institucin de los daos triplicados, que prev el Derecho Antitrust estadounidense, y
el rgimen de multa del derecho de la Competencia europeo, con sanciones que no son meramente reparatorias
de daos, sino que se calculan en proporcin a la magnitud patrimonial de las empresas involucradas CABANELLAS, Derecho Antimonoplico..., ob. cit., p.377).
(10) Todos los datos extrados de la pgina web del
United States Department of Justice, Antitrust Divisin: http://www.justice.gov/atr/public/division-update/2014/criminal-program.html
(11) Ensea al respecto Cabanellas: Debido a la generalidad de las disposiciones incluidas en el art.1 de
la LDC sobre la participacin en los organismos de administracin de empresas competidoras son, bajo esa
ley, de una gran amplitud. Se aplican no slo a la participacin en directorios, sino tambin a otros puestos de
gerencia o administracin que permitan a una persona
coordinar las actividades y decisiones de empresas competidoras, eliminando o restringiendo la independencia
entre ellas. El carcter anticompetitivo de este tipo de
vinculaciones es particularmente grave, no slo por su
relativa frecuencia, sino porque convierten a la libre
concurrencia en los mercados afectados en una mera

apariencia, en la medida en que las empresas afectadas

controlen una porcin significativa de ellos. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la vinculacin de directorios, a diferencia de otros actos con efectos estructurales sobre la competencia, no presenta los beneficios
que pare el inters econmico general pueden resultar
de la integracin entre diferentes empresas. En los casos aqu analizados, las firmas cuya independencia se ve
afectada mantienen, por hiptesis, la separacin de sus
actividades productivas, no existiendo, por lo tanto, la
posibilidad de economas de escala o de unificacin de
actividades de investigacin, comercializacin u otras
cuya duplicacin sea innecesaria. CABANELLAS,
Derecho Antimonoplico..., ob. cit., ps.171y 172). Para
un estudio profundo y moderno del tema de los directorios cruzados en Estados Unidos, se puede consultar
con provecho: ABA, SECTION OF ANTITRUST LAW,
Interlocking Directorates. Handbook on Section 8 of
the Clayton Act, American Bar Association, 2011, United
States of America.
(12) La doctrina americana ha estudiado con seriedad
el efecto disuasivo de la imposicin de multas en el Derecho Antitrust. Asimismo, se han realizado estudios empricos que tambin demuestran el enorme poder disua-

definicin de operador de telecomunicaciones a cualquier sujeto fsico o jurdico que

tenga ms del 10 por ciento de las acciones de
una sociedad que cotice en bolsa y opere en
ese negocio, o que al menos tenga derecho a
nombrar un miembro del directorio. Adems,
en el acuerdo de accionistas, Telefnica S.A.
se reserv el derecho a peticionar la escisin
en el caso de que Telecom Italia SpA celebre
alguna alianza estratgica con algn operador
de telecomunicaciones.
En conclusin, la cmara ha ofrecido razones suficientes en apoyo de la tesis de que Telefnica S.A. ocupa una posicin de privilegio
y liderazgo sobre la determinacin de la estrategia competitiva de Telco SpA e, indirectamente, de Telecom Italia y sus empresas controladas, a pesar de que no adquiri el control
formal de su gobierno.
Por ltimo, la recurrente enfatiza la relevancia de las convenciones contractuales celebradas entre los accionistas a los efectos de
garantizar una administracin independiente
entre Telefnica S.A. y Telecom Italia SpA,
y, en definitiva, que la operacin no afecte la
libre competencia. Al respecto, entiendo que
la decisin recurrida no luce arbitraria en
cuanto entendi que esas convenciones entre
partes no podan reemplazar el control estatal
sobre los efectos de una operacin de concentracin. Precisamente, la funcin de la autori-

Si bien estamos satisfechos con el fallo

anotado y entendemos que constituir sana
doctrina para la evolucin del Derecho de la
Defensa de la Competencia argentino, en algunos aspectos, tanto en investigaciones administrativas como en fallos futuros, podran
perfeccionarse dicha evolucin ampliando el
radio de temas analizados, como por ejemplo
estudiar la posible existencia o inexistencia, en casos de influencia determinante, de
directorios cruzados(11), a los fines del saneamiento de ese delicado problema.
Tambin debera tenerse en cuenta fuertemente como pauta hermenutica el sentido
preventivo general de la imposicin de sanciones en el Derecho de Defensa de la Competencia, y por lo tanto, elevar la media de
las multas que suelen imponerse en la Argentina, a los fines de que las mismas tengan en
la prctica el efecto preventivo general sobre
el resto de los participantes en los mercados,
que es uno de los efectos fundamentales de
las sanciones pecuniarias en este campo del
Derecho(12). l
Cita on line: AR/DOC/2120/2015

{ NOTAS }
(7) Por supuesto teniendo en cuenta el resto de condiciones que deben meritarse al graduar la sancin.
(8) Explica Cabanellas sobre el particular: Tratndose de la obligacin de notificar, la multa debe considerarse aplicable desde el vencimiento del plazo para notificar, establecido por el artculo 8 de la LDC (CABANELLAS, Derecho Antimonoplico..., ob. cit., p.379).
(9) Lo que queremos explicar en el texto, lo ensea
con claridad Cabanellas: Eliminadas de la LDC las penas restrictivas de la libertad que prevea la Ley 22.262
que nunca tuvieron aplicacin en la prctica, las
multas establecidas por el art.46, inc. b), constituyen el
eje de la funcin penal de la LDC. Ello debe ser tenido en
cuenta a la hora de interpretar ese inciso y los criterios
all incluidos para la graduacin de la pena. La funcin de
las multas aqu analizadas no es crear un mecanismo indemnizatorio colectivo para lo cual estn las acciones
civiles que prev el art.51, sino crear un incentivo para
que no se efecten conductas daosas que slo en una
proporcin reducida de los casos sern efectivamente
castigadas. Para que los potenciales infractores evalen adecuadamente la perniciosidad de su conducta,
las multas deben contemplar el hecho de que la mayor
parte de los ilcitos definidos por la LDC escaparn a una

sorio que tienen las acciones privadas antimonoplicas

que son las que realizan los particulares a los efectos
de resarcirse de los daos y perjuicios que el demandado
les ha ocasionado con una accin anticompetitiva en la
que puede solicitarse la triplicacin de dichos daos. En
rigor, estas acciones tienen an mayor poder disuasorio
que las investigaciones administrativas, de ah la importancia de que las mismas comiencen a ser ms utilizadas en la Argentina. Resulta esencial en ambos temas la
lectura de cuatro artculos del Profesor Lande, Robert,
How high do cartels raise prices? Implications for Reform of the Antitrust Sentencing Guidelines (en coautora con John Connor), Tulane Law Review, December
2015, 80, ps. 513 y ss.; Cartels as rational business strategy: crime pays (en coautora con John Connor),
Cardozo Law Review, Vol. 34, ps.427 y ss.; uno de sus ms
recientes y fundamentals trabajos: Comparative Deterrence from Private Enforcement and Criminal Enforcement of the US Antitrust Laws (en coautora con Joshua Davis), Brigham Young University Law Review 2011,
ps.315 y ss.; y The Extraordinary Deterrence of Private
Antitrust Enforcement: A Reply to Werden, Hammond,
and Barnett, (en coautora con Joshua Davis), The Antitrust Bulletin, Vol. 58 N1/Spring 2013, ps.173 y ss.

mircoles 22 DE juLio DE 2015 | 11

dad de aplicacin de la ley 25.156 consiste en

determinar si las concentraciones econmicas
introducen condiciones anticompetitivas en el
mercado o no. No compete a la sociedad sino
al organismo de control determinar si las medidas adoptadas son suficientemente eficaces
para reguardar la libre competencia. Ello reafirma la necesidad de que la operacin fuera
notificada oportunamente, lo que habra permitido a la CNDC evaluar la suficiencia de las
condiciones establecidas.
Por lo dicho en esta seccin, concluyo que,
en lo que respecta al agravio considerado, el
recurso de Telefnica S.A. debe ser rechazado.
- VII Por otra parte, Telefnica S.A. impugn
la graduacin de la multa fijada por la Secretara de Comercio Interior por considerarla excesiva y peticion su reduccin. El
Estado Nacional, por su parte, impugn la
decisin apelada en cuanto redujo el monto
de la sancin.
Las multas originalmente impuestas por
la Secretara de Comercio Interior fueron
determinadas en funcin de un conjunto de
factores: la estimacin del impacto probable de la operacin en la competitividad del
mercado (cf. CNDC, dictamen 775, prrafos 26-32), el perjuicio al inters econmico
general (id., prrafos 33-35), el tamao del
mercado afectado en el pas (id., prrafos
36-37), el patrimonio y la capacidad econmica de las empresas (id., prrafos 38-64),
el monto de la operacin y los activos involucrados (id., prrafos 80-86), las implicancias de la realizacin de la diligencia preliminar por parte de la CNDC (id., prrafos
71-79) y de la experiencia anterior de algunas de las empresas participantes con el rgimen de control de concentraciones de la
ley 25.156 (id., prrafos 87-91), el plazo de la
demora (id., prrafos 65-70), y factores particulares relacionados con la intervencin
de cada una de las empresas involucradas
(id., prrafos 115-153).
La decisin apelada enunci parcialmente esos criterios y, sin efectuar un anlisis
concreto con relacin a los hechos del caso
ni a las valoraciones efectuadas por la Secretara de Comercio Interior al respecto,
consider que la sancin era excesiva. En
este sentido, la decisin luce dogmtica y
desprovista de fundamentos, por lo que no
puede ser reputada como un acto jurisdiccional vlido y, en este punto, debe ser dejada sin efecto en virtud de la doctrina de
la arbitrariedad (Fallos: 312:683; 329:5424,
entre muchos otros).
A su vez, la sentencia adopta una interpretacin errada del artculo 46, inciso d,
de la ley 25.156, que dispone que los sujetos
que no cumplan con la notificacin previa
dispuesta en el artculo 8 sern pasibles
de una multa de hasta un milln de pesos
($1.000.000) diarios, contados desde el
vencimiento de la obligacin de notificar los
proyectos de concentracin econmica.
El monto de la multa originalmente impuesta haba sido determinado, en parte,
tomando en consideracin el tiempo durante el que se extendi el incumplimiento del
deber de notificacin, que, en el caso de Telefnica S.A., la CNDC haba fijado en trescientos das hbiles (cf. CNDC, Dictamen
n775, del 6 de enero de 2010, prrafos 6579). Ese perodo comprende todo el tiempo
que medi entre el vencimiento del plazo de
una semana desde el cierre de la Operacin Telco hasta el da en el que la empresa notific en legal forma la transaccin, el
21 de enero de 2009, tras ser intimada por
la CNDC mediante la resolucin n4/2009.
En el sub lite, el tribunal a quo sostuvo que
no era atinente considerar todo el tiempo

que demor el cumplimiento de la notificacin desde que se celebr la transaccin.

Sin embargo, de acuerdo con el rgimen
del captulo III de la ley 25.156 y su reglamentacin -decreto 89/2001-, toda empresa
que interviene en una operacin de concentracin econmica debe notificarla a la autoridad de aplicacin. Tal como lo sostuvo
la Corte Suprema en el precedente de Fallos: 329:972, slo cuenta como notificacin
aqulla que se realiza de conformidad con
la reglamentacin vigente, mediante la presentacin de los formularios y documentos
especficamente requeridos para esos fines.
Cualquier otra transmisin de informacin relacionada con la transaccin que la
empresa haga a la autoridad de aplicacin
no es suficiente para dar por satisfecho el
deber de notificar, y la empresa no puede
valerse del silencio de la autoridad para inferir lo contrario.
En el caso en examen, las empresas involucradas en la Operacin Telco no se sometieron voluntariamente al procedimiento
de notificacin, ni peticionaron en su favor
la suspensin del plazo pertinente, por
ejemplo demandando formalmente una opinin consultiva o requiriendo una decisin
expresa en el sentido de que la diligencia
preliminar iniciada por la CNDC habra de
tener los mismos efectos. La participacin
de las empresas en la diligencia preliminar
promovida de oficio por la CNDC, y no a instancia de las partes, sobre quienes pesaba
el deber de informar y promover el control
previo, no puede suplir el cumplimiento de
sus deberes formales. En efecto, la satisfaccin de los fines del rgimen de notificacin previa depende en parte del adecuado
cumplimiento de esos deberes formales por
parte de los protagonistas de una concentracin econmica.
En autos, el incumplimiento del deber
de informar se verific una semana despus del cierre de la Operacin Telco y
se perpeto hasta el 21 de enero de 2009,
cuando la empresa notific formalmente la
operacin. Es irrelevante el tiempo que insumi al organismo la culminacin de la diligencia preliminar, pues nada impidi que
las empresas intervinientes cumplieran,
durante ese lapso, el deber de notificacin,
o requirieran una declaracin expresa de
suspensin del plazo o de equiparacin del
procedimiento en marcha con un pedido de
opinin consultiva. Ms an, segn reporta
la CNDC en su dictamen n775, as lo han
hecho, en efecto, en otras jurisdicciones:
antes del cierre de la Operacin Telco, las
empresas participantes realizaron una consulta de interpretacin ante la Direccin
General de la Competencia de la Comisin
Europea y notificaron la transaccin ante
las autoridades de defensa de la competencia de la Repblica Federativa de Brasil y la
Repblica Federal de Alemania (cf. CNDC,
dictamen 775, del 6 de enero de 2010, prrafos 68-69).
Por ello, concluyo que corresponde dejar sin efecto la decisin de la cmara en
la medida en que modific el monto de la
multa impuesta a Telefnica S.A. sobre la
base de la estimacin errnea del plazo
relevante del incumplimiento, y sin efectuar una anlisis fundado de los restantes
criterios que determinaron el monto de la
sancin en los trminos del artculo 49 de
la ley 25.156.
- VIII Finalmente, el Estado Nacional impugna la resolucin del a quo en cuanto revoc la imposicin de multas a Mediobanca
SpA, Intesa San Paolo SpA, Assicurazioni
Generali SpA, Sintonia S.A. y Pirelli SpA.
La cmara fund su decisin en el hecho
de que, segn entendi, la omisin de estas
empresas de someterse al procedimiento de
notificacin obedeci a un error excusable.

El Estado Nacional controvierte la procedencia de la defensa de error excusable

en el marco de la ley 25.156, lo que configura un agravio de carcter federal, en tanto se encuentran en juego las condiciones
de aplicacin del sistema sancionatorio del
rgimen de defensa de la competencia, que
tiene naturaleza federal (punto III del dictamen de este Ministerio Pblico en Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. s/ley
22.262 - Comisin Nacional de Defensa de
la Competencia - Secretara de Comercio e
Industria).
Cabe destacar que esa Corte Suprema ha
reiterado recientemente (Fallos: 335:1089)
que los principios y reglas del derecho penal son aplicables en el mbito de las sanciones administrativas (Fallos: 289:336;
329:3666, entre muchos otros), en la medida
en que resulten compatibles con el rgimen
jurdico diseado por las normas especiales
(Fallos: 311:2453) y siempre que la solucin
no est prevista en el ordenamiento jurdico especfico (doctrina de Fallos: 335:1089).
Esa doctrina concuerda con el propio artculo 56 de la ley 25.156, que prev la aplicacin supletoria de las normas del Cdigo
Penal de la Nacin. De este modo, la defensa de error excusable (artculo 34, inciso 1,
Cdigo Penal de la Nacin) es, en principio,
aplicable al mbito de la defensa de la competencia en la medida en que resulte compatible con ese rgimen jurdico.
Tal como ha interpretado esa Corte Suprema, la procedencia de la defensa de
error excusable exige acreditar fehacientemente que el sujeto, a pesar de haber
actuado con la debida diligencia, no tuvo
la posibilidad real y efectiva de comprender el carcter antijurdico de su conducta
(Fallos: 211:1344; 292:195; ente otros). En el
marco del rgimen de la ley 25.156, el anlisis de la procedencia de esta defensa debe
ser particularmente estricto, en atencin a
los bienes protegidos -el bienestar general,
el correcto funcionamiento del mercado, y,
en definitiva, los derechos de los usuarios y
consumidores-, y a la diligencia que le es exigible a los agentes econmicos que actan
en el mercado y cuyos actos tienen capacidad de afectar o distorsionar la competencia. De oto modo, el mero desconocimiento
del marco regulatorio y de los deberes que
la ley impone a los actores del mercado podra desbaratar el funcionamiento de la ley
25.156 y neutralizar sus preceptos.
En el caso, la decisin recurrida luce arbitraria en cuanto eximi de responsabilidad
a las cinco empresas aqu en cuestin con la
sola referencia a que era verosmil que sociedades constituidas en el extranjero que
celebraron una transaccin financiera o
burstil pudieran haber incurrido en error
respecto de los recaudos impuestos por la
autoridad argentina que regula la defensa
de la competencia. En ese sentido, la decisin luce dogmtica y desprovista de fundamentos, por lo que no puede ser reputada
como un acto jurisdiccional vlido y, en este
punto, debe ser dejada sin efecto por aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 312:683; 329:5424, entre muchos otros).
En efecto, los elementos sealados por el
tribunal a quo no alcanzan para tener por
configurada la prueba fehaciente de, que,
aun actuando con la debida diligencia, las
empresas en cuestin no habran tenido la
posibilidad real y efectiva de comprender
el carcter antijurdico de su conducta.
Aun tratndose de empresas extranjeras,
la debida diligencia para la realizacin de
una operacin econmica de gran trascendencia e impacto econmico exiga el conocimiento de las normas de nuestro pas;
donde esa operacin tambin tendra efectos. Especficamente, demandaba el conocimiento del marco regulatorio de la defensa de la competencia, mxime cuando esas
empresas extranjeras tenan conocimiento

de que la Operacin Telco poda tener

impacto en el correcto funcionamiento del
mercado, lo que las llev a consultar a las
autoridades de contralor de otras jurisdicciones -a saber, la Direccin General de la
Competencia de la Comisin Europea y las
autoridades de defensa de la competencia
de la Repblica Federativa de Brasil y la
Repblica Federal de Alemania (cf. CNDC,
dictamen 775, del 6 de enero de 2010, prrafos 68-69)-.
El carcter de sociedad de inversin no
puede eximir a la empresa de conocer las
normas que regulan la actividad comercial en la que invierten. Por el contrario,
la profesionalidad que cabe atribuir a esas
empresas, en su rol de grupos empresarios
internacionales, as como tambin la envergadura de las operaciones que realizan, requieren que acten con prudencia y pleno
conocimiento de las normas, entre las que
se encuentran los artculos 6 y 8 de la ley
25.156, el artculo 8 del decreto 89/2001 y la
Gua para la Notificacin de Operaciones
de Concentracin Econmica, aprobada
por la Resolucin 40/2001 de la Secretara
de Defensa de la Competencia y del Consumidor. Esas normas determinan qu operaciones deben ser notificadas a la autoridad
de control y quines deben efectuar esa notificacin. A su vez, el rgimen prev un mecanismo de consulta, al que podran haber
recurrido las empresas intervinientes para
plantear, de buena fe, las cuestiones que estimaran pertinentes sobre el alcance de sus
deberes frente a la autoridad local (resolucin 26/2006 de la Secretara de Coordinacin Tcnica).
Por las razones expuestas, entiendo que
la decisin recurrida debe ser dejada sin
efecto en la medida que estim procedente
la defensa del error excusable.
- IX Por ltimo, con relacin a la empresa Mediobanca SpA, el a quo fund la revocacin
de la multa en la procedencia de la exencin
del artculo 10, inciso c, de la ley 25.156, segn el cual no han de someterse al procedimiento de notificacin del artculo 8 las
adquisiciones de una nica empresa por
parte de una nica empresa extranjera que
no posea previamente activos o acciones de
otras empresas en la Argentina.
Sin embargo, esa interpretacin de la
norma en cuestin es errada en tanto entiende que el citado artculo 10, inciso c,
exime del deber de notificacin a las empresas extranjeras que no posean activos
en el pas, cuando lo que la regla excepta son ciertas transacciones en las que
participa una nica empresa extranjera
sin activos previos en la Argentina. Las
transacciones exceptuadas por esta clusula son aqullas por las cuales una nica
empresa extranjera sin activos en el pas o
acciones de otras empresas en la Argentina
adquiere otra empresa que s los tiene. La
Operacin Telco no es una transaccin de
esta clase, sino un caso en el que un conjunto de empresas, la mayora de las cuales poseen activos en el pas o acciones de
sociedades en Argentina, adquirieron un
capital accionario de una empresa italiana
que controla empresas en Argentina. Todos
los que participaron en esa operacin no exceptuada por el artculo 10, inciso c, de la
ley 25.156 tenan el deber de someterse al
procedimiento de control previo del captulo III de la ley, incluida Mediobanca SpA.
En ese aspecto, la decisin de la cmara se
funda en una errnea interpretacin de la ley
federal en cuestin y debe ser revocada en ese
punto.

contina en pgina 12

12 | mircoles 22 DE juLio DE 2015

viene de PGINA 11

-XPor las razones expuestas, entiendo que corresponde confirmar la decisin en cuanto estim procedente la sancin a Telefnica S.A.,
y dejarla sin efecto en cuanto redujo la multa
fijada a esa sociedad y en cuanto revoc las
sanciones aplicadas a Assicurazioni General
SpA, Intesa San Paolo SpA, Mediobanca SpA,
Sintona S.A., y Pirelli S.A. Buenos Aires, 27 de
noviembre de 2013. Alejandra M. Gils Carb.
Buenos Aires, marzo 10 de 2015.
Considerando:
Que el Tribunal concuerda -en lo sustancial- con los fundamentos y las conclusiones
del dictamen de la Procuradora General de la
Nacin, a. los que cabe remitir en lo pertinente por razones de brevedad.
Por ello, y lo concordemente dictaminado
por la seora Procuradora General, se decla-

Sganos en

ran admisibles los recursos extraordinarios

del Estado Nacional y de Telefnica S.A.,
con el alcance indicado, y el recurso de hecho CSJ.209/2011 (47-P); y se desestima el
recurso de hecho CSJ 216/2011 (47-P). En
consecuencia, se confirma la sentencia con
respecto a la sancin aplicada a Telefnica
S.A., y se la deja sin efecto en cuanto redujo
el monto de la multa fijado por la Secretara
de Comercio Interior y en cuanto revoc la
sancin aplicada a Pirelli C.S.P.A., Assicurazzioni Generali S.p.A., Intesa Sanpaolo
S.p.A., Medio-banca S.p.A., Sintona S.A. y
Ediziones S.R.L. Con costas (arts.68 del Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por
medio de quien corresponda, dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto.
Reintgrese el depsito correspondiente al
recurso de hecho CSJ 209/2011 (47-P) y agrguese la queja a los autos principales. Dse
por perdido el depsito correspondiente al
recurso de hecho CSJ 216/2011 (47-P), y archvese la queja. Notifquese y devulvase.
Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton
de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan C.
Maqueda.

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

edictos
39798/2015 GONZLEZ GUERRICO, CARLOS s/SUCESIN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N 11, Secretara nica, cita y emplaza por
treinta (30) das a herederos y acreedores de
CARLOS GONZLEZ GUERRICO. Publquese por tres en el diario La Ley.
Buenos Aires, 3 de julio de 2015
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
65638/2014. BURSZTYN, MOISS JOS
y OTRO s/SUCESIN AB-INTESTATO. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N 11, Secretara nica, cita y emplaza
por treinta (30) das a herederos y acreedores de MOISS JOS BURSZTYN. Publquese por tres das en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 7 de octubre de 2014
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil
N 16, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de OSVALDO JOS DI
BENEDETTO a fin que comparezcan a hacer
valer sus derechos. Publquese por tres das
en LA LEY.
Buenos Aires, 30 de junio de 2015
Mariela Oddi, sec. int.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
18112/2015. El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N 21, Secretara nica
con sede en Talcahuano 490 Piso 1 de la
CABA, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ALBERTO OSCAR
GILARDONI a los efectos que hagan valer
sus derechos. El presente deber publicarse
por tres (3) das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 17 de junio de 2015
Mara Laura Ferrari, sec. int.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N 24 cita
y emplaza por treinta das a acreedores y
herederos de GUILLERMO EDUARDO ANDERSON para que hagan valer sus derechos.
Publquese por tres das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 22 de junio de 2015
Maximiliano J. Romero, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
26830/2014 CALABRESE, ERNESTO s/
SUCESIN AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N
35, cita y emplaza a herederos y acreedores
de ERNESTO CALABRESE, para que dentro
del plazo de 30 das comparezcan en autos a
hacer valer sus derechos. Publquense edictos por tres das en LA LEY.
Buenos Aires, 6 de julio de 2015
Gustavo C. Prez Novelli, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 40, a cargo del Dr. Horacio Alejandro Liberti, Secretara nica, a mi cargo,
cita y emplaza por treinta das (30) das a
herederos y acreedores de Doa MARTHA
ESTHER SUERO. Publquese por tres (3)
das en La Ley.
Buenos Aires, 7 de julio de 2015
Silvia C. Vega Collante, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N
42, cita y emplaza por 30 das a herederos
y acreedores de HILDA AMELIA GARCA
BARE a efectos de hacer valer sus derechos.
El presente edicto deber publicarse por tres
(3) das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 7 de julio de 2015
Laura Evangelina Fillia, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 104, sito en la calle Talcahuano
490, 1 piso, de esta ciudad, cita y emplaza
por 30 das a herederos y acreedores de MARA CRESCENTE. Publquese por tres das
en el diario La Ley.
Buenos Aires, 30 de junio de 2015
Hernn L. Coda, sec.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
1488/2014 GARCA, GUILLERMO s/SUCESIN TESTAMENTARIA / AB INTESTATO.
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N 105, cita y emplaza a herederos y
acreedores de don GUILLERMO GARCA

por el plazo de treinta das, a fin de que hagan

valer sus derechos. El presente edicto deber
publicarse por tres das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 6 de julio de 2015
Georgina Grapsas, sec. int.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15
Juz. Civ. y Com. Federal N 1, Secc. N 2 de
la Cap. Fed., hace saber que ROXANA VANESSA CASTILLO MATAMOROS, DNI N
94.671.202, ecuatoriana ha solicitado la
concesin de la Carta de Ciudadana Argentina. Se deja constancia que deber publicarse
por dos das en LA LEY.
Buenos Aires, 8 de julio de 2015
Mercedes Maquieira, sec. int.
LA LEY: I. 22/07/15 V. 23/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N20, Secretara nica a mi cargo, cita y emplaza por 30 das a herederos y
acreedores de EMILIA MANUELA CERATTI
y HCTOR MAGISTRALI a efectos de hacer
valer sus derechos. Publquese por 3 das en
LALEY.
Buenos Aires, 1 de junio de 2015
Juan Carlos Pasini, sec.
LALEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N104, sito en la calle Talcahuano
490, 1 piso, de esta Ciudad, cita y emplaza
por 30 das a herederos y acreedores de SILVIA BEATRIZ DIAZ. Publquese por tres das
en el diario LALEY.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2015
Hernn Lorenzo Coda, sec.
LALEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15
31109/2015 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N105, cita y emplaza a
herederos y acreedores de doa CELIA MARA LALIN, por el plazo de treinta das, a fin
de que hagan valer sus derechos. El presente
edicto deber publicarse por tres das en el
diario LALEY.
Buenos Aires, 8 de junio de 2015
Georgina Grapsas, sec. int.
LALEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15
El Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal de La Plata N4,
a cargo del Dr. Alberto Osvaldo Recondo,
Secretara N11 a mi cargo, sito en calle 8,
N925 de La Plata, hace saber a NERCES
BALIAN S.A.C.I.A.F.I., que en los autos ARPIGIANI MARTIN ADRIAN c/AFIP y otro
s/ordinario, expte. N42105743/07, se
ha dictado la siguiente sentencia: La Plata,
15 de setiembre de 2014.- Por ello: Fallo: I)
Declarando abstracta la cuestin planteada
por la accionante (art.163, inc.6, CPCCN). II)
Imponiendo las costas del proceso a los codemandados (art.68, CPCCN). III) Difiriendo la
regulacin de honorarios para la oportunidad
procesal correspondiente (ley21.839). Regstrese, notifquese y oportunamente archvese.
Fdo. Alberto Osvaldo Recondo, Juez Federal.
El presente edicto deber ser publicado por
dos das en el Boletn Oficial de la Repblica
Argentina y en el Diario de la Editorial LALEY
de la Capital Federal.
La Plata, 19 de junio de 2015
P. Martn Labombarda, sec. fed.
LALEY: I. 21/07/15 V. 22/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N7 a cargo en
forma subrogante del Dr. Ivn E. Garbarino,
Secretara N14 a cargo del Dr. Carlos G.
Mallo, sito en Libertad 731, 6 piso de Capital
Federal, en los autos caratulados INSTITUTO DE AYUDA FINANC. PARA PAGO DE
RET. Y PENS. MILIT. c/FERNANDEZ, RAL
MARIO s/ PROCESO DE EJECUCIN
Expte. N5.165/2007, cita al Sr. FERNANDEZ RAUL MARIO (D.N.I. N11.080.766)
para que en el plazo de cinco (5) das comparezca personalmente en Secretara, a fin
de reconocer o desconocer las firmas de los
documentos que se le atribuyen, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.525 y
concordantes del CPCC. Publquese por dos
(2) das en el diario LALEY. Fdo.: Ivn E. Garbarino, Juez Federal Subrogante.
Buenos Aires, 15 de mayo de 2015
Carlos G. Mallo, sec. fed.
LALEY: I. 21/07/15 V. 22/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N21, Secretara nica, con sede

en Talcahuano 490, Piso 1 de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
JOS SOUSA a los efectos que hagan valer
sus derechos. El presente deber publicarse
por tres (3) das en el diario LaLey.
Buenos Aires, 27 de mayo de 2015
Mara Laura Ferrari, sec. int.
LALEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N33, Secretara nica, ubicado en
la calle Uruguay 714, piso 4, CABA, cita y
emplaza por el trmino de treinta das, a los
efectos de hacer valer sus derechos, a herederos y acreedores de MORSELLA, LILIANA
HAYDEE. Publquese por tres das en LaLey.
Buenos Aires, 29 de junio de 2015
Clementina Ma. Del V. Montoya, sec.
LALEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15
87484/2014 MEJAIL, LUCIA S/SUCESION
AB-INTESTATO El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N67, a cargo
de la Dra. Marcela Eiff, Secretara nica, interinamente a cargo del Dr. Jorge G. Basile,
cita y emplaza a los herederos y acreedores
de LUCIA MEJAIL por el trmino de treinta
das a efectos de hacer valer sus derechos.
Publquese por tres das en LaLey.
Buenos Aires, 29 de junio de 2015
Jorge G. Basile, sec. int.
LALEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N71, cita y
emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de NSTOR GUIDO REIS
a presentarse en autos a fin de hacer valer
sus derechos. Publquese por tres das en
LALEY.
Buenos Aires, 6 de mayo de 2015
Manuel J. Pereira, sec.
LALEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N71, cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y
acreedores de OSCAR FRANCISCO SALAMERO a presentarse en autos a fin de hacer valer sus
derechos. Publquese por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 27 de abril de 2015
Manuel J. Pereira, sec.
LALEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15
El Juzg. Nac. de 1 Inst. en lo Civ. y Com. Fed.
N4, Sec. N8, informa que CARLOS ALEJANDRO TORREZ GUZMAN, de nacionalidad boliviana, pediatra, DNI N94.270.529,
ha iniciado los trmites para obtener la
Ciudadana Argentina. Cualquier persona
que conozca algn impedimento al respecto
deber hacer saber su oposicin fundada
al Juzgado. Publquese por dos veces en un
lapso de 15 das.
Buenos Aires, 27 de abril de 2015
Mariana Roger, sec.
LALEY: I. 20/07/15 V. 20/07/15
El Juz. Fed. Civ. y Com. N1, Sec. N1
de la Cap.Fed. hace saber que YE FANG
de nacionalidad chino, Pasaporte Chino
NG60507394 ha solicitado la concesin de
la Ciudadana Argentina. Se deja constancia
que debern publicarse por dos veces dentro
del plazo de quince das en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2015
Ana Laura Bruno, sec.
LALEY: I. 20/07/15 V. 20/07/15
30811/2015 GALIZKY, HILDA LEONOR S/
SUCESIN AB-INTESTATO El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N2, Secretara nica, en Talcahuano 490,
5, cita y emplaza por el trmino de treinta
das a herederos y acreedores de GALIZKY,
HILDA LEONOR. Publquese por tres das
en LALEY.
Buenos Aires, 25 de junio de 2015
Mnica Alejandra Bobbio, sec.
LALEY: I. 17/07/15 V. 21/07/15
270977/1987 OLARIAGA DE GARCIA FELISA MERCEDES Y OTRO S/SUCESIN
AB-INTESTATO El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N11, Secretara
nica, cita y emplaza por treinta (30) das a
herederos y acreedores de FELISA MERCEDES OLARIAGA DE GARCA. Publquese
por tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 28 de mayo de 2015
Javier A. Santiso, sec.
LALEY: I. 17/07/15 V. 21/07/15

Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.