FRANZ YON LISZT

LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL

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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO

PENAL

INSTITtITO

DE ~TIGACIONES

JURDICAS

Serie J. Enseanza del derecho y material didctico, nm. 15

FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL~

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UNIVERSIDAD NAOONAL AlITNOMA DE MIDGCO

UNIVERSIDAD DE VALPARASO DE CHilE
Mxico, 1994

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Primera edicin EDEVAL; V alparaso (dule ): 1984

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DR e 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F.

INsmuro

DE INVEsTIGACIONES }UJDICAS

Impreso y hecho en Mxico

ISBN968:36-3485-0

PRESENTACIN

amistosa entre Mxico y Chile ha sido

una constante en la historia contempornea de Amrica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto
entre el Instituto de Investigaciones jurdicas de 'la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico y i Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Unieersi
dad de Va/paraso y su sello editorial, EDEVAL, viene
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oportunamente a ratificar los lazos de cotaboracion
entre ambas instituciones acadmicas.
' -... -. ~ '.
El Instituto de Investigaciones jurdicas ya ha tenido entre sus autores a distinguidos acadmicos chilenos, como Agustn Squea y A/do Topasio; precedentes
quefacilitan esta coedicin sobre un clsico del derecho
de un valor indiscutible.
Para iniciar la colaboracin se ha escogido, como
no podra ser menos, a un insigne del derecho, Pranz
von Liszt (18511919), y dentro de su oastisima producci6n un texto caracterstico, El programa de Marburgo (1882), que, a pesar de su importancia y
La relacin

.f

'

slgniflcact(m, y de poderse leer hace tiempo en todos

los Idiomas cultos, no se habla vertido al castellano
hasta que se tradujo y se publtc6 por tntaauoa y con
el seo de EDEVAL en 1984. Agotada su edicin, parece oportuno ponerto de nuevo al alcance de tos Interesados en esta materia, con un designio y una
tirada ahora ms dilatados. Sin embargo, se conserva
con fidelidad el estudio preliminar del maestro ftmnez de Ma y el amplio y documentado pre/acto del
profesor Manuel de Rioacoba con que aparea dicha
ediaon y que sin duda enriquecen tambin sta.
Todo ello nos colma de satis/'accton y de optimismo.
Mxico, D. F., Valparaso, 1994.
Dr. Jos Luis Soberanes

ltalo Paolinelli Monti

Decano

Director
Instituto de lnvesti1aciones

FllCUltad de Derecho
y Ciencias Sociales

iurfdicas

1NDICE
Pginas
Prlogo: Franz von Liszt y el "Programa de
IY1arburgo"1 por MANUEL DE RIVACOBA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

"Corsi e ricorsi": La ouclta de uon Liszt, por

LUIS }IMNEZ DE As., . . . . . . . . . . . . .

27

RlvACOilA

La idea de fin en el Derecho penal . . . . . . . .

I. El punto de partida . . . . . . . . . . . . .
lI. La pena como accin instintiva . . . .
HI. La objetivacin de la pena . . . . . . .
IV. El principio de medida de la pena . .
V. La pena como proteccin jurdica
consciente de su finalidad . . . . . . . .
VI. Objetivos puntuales . . . . . . . . . . . . .

111
127

lndic e

135

[Nota editorial]

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Colofn

53
55

65
83
93

137
139

135

La

JURISTAS

coleccin

PERENNES

pretende poner al alcance del lector de temas

jurdicos 1111a serie de obras, por lo comn breves,
que han constituido, sin embargo, momentos decisivos en la evolucin del pensamiento jurdico y
que conservan, por lo mismo, un valor perdurable part1 la comprensin adecuad a y profunda del
Derecho. Abarcar obras fundamentales para el
estudio del Derecho en general, y tambin aquellas que pueden considerarse hitos relevantes en
las distintns ramas o disciplinas jurdicas particulares. Sus autores pertenecern la mayora de las
veres al f){fsado, pero pueden ser asimismo contemporneos consagrados por la opinin jurdica
de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en
otro idioma, se ofrecern versiones castellanas ya
clsicas de ellas, o bien traducciones preparadas
especialmente para nuestra coleccion; y, en los
casos en q11e se revele 1til o necesario, se presentar(JJ d.ebidrunent c 1rologarla.r y anotadas. As,
c;1/rer,r1111os hoy al 11hlico especializado t111 oolu111e11 de i11rl1uh1hle i1111ortcmcia
para el Derecho
penal, traducido y /'rologado para esta coleccin.
E D E V A L

137

La idea de fin en el derecho penal, editado por el

Instituto de Investigaciones Juridicas, se termin de imprimir el 31 de enero de 1994, en el
Instituto. En esta edicin se emple papel Bond
de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couch
Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de
1000 ejemplares.

PROLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA
DE MARBURGO"
1.De una familia de origen htngaro y ciertamente numerosa, de veinticinco hermanos, el segundo
fue padre, en Raiding, el 22 de. octubre de 1811, del
clebre msico Franz Liszt ( +31-VII-1886), y el penltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,
con el mismo nombre, habra de ser, andando Jos aos,
una de las figuras ms representativas del Derecho
penal en el perodo que abarca Jos ltimos lustros
del siglo XIX y Jos primeros del
Este, q,ue es el que ms nos interesa aqu, t1i11i
plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun
despus Je haber partido de l, en un ambiente jurdico. Su padre fue procurador ame la Corte imperial
de Casacin, y el hijo, ms all de Jos naturales sentimientos filiales, abrig hacia l una especial admiracin, bien puesta de manifiesto Jlam11dole Maestro
al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche
Aussage vor Geridit oder oeff entliche Behoerde nadi
. deutsdiem und oesterreiohischem Recht (La declara-

xx.

cion falsa ante tribunal o autoridad pblica segn el

Derecho comn alemn y el austraco), que public
en Graz el ao 1877. Entre 1869 y 1873 el joven uon

Liszt estudi Derecho en [a Universidad de Viena, en

una Facultad de la que eran pro/ e sores, entre otros,
uon St ein (1815 - 1890), oou lhering (1818-1892),
Glaser (1831-1885) )' 1'Ierkel (1836-1896). y donde
su profesor de Derecho penal fue Etuil JI~ ahfberg
(1831-1385). En 1875 obtiene la b.1hilitaci11 y es libredocente en Graz, y luego deja Austria y p({sa a Alemnuia como rat cdrtico de Derccbo [rctta] c11 Glessen
(1879-1882), ''I"rhurgo
(1882-1889), Jlallc (18~9;
1899) )' Bcrlin, donde cuscii Derecho /'"'"'' y Procedimiento criminal en el semestre ele iurienio y Filosofa del Derecho constit ncional y Derecho internaciounl /'1h/ico e11 el de t-erano, desde 1899 liast su j"hi[acin c11 1916, )' .!011de [allece el 21 de j1111io de 1919.
Apli1t11"lo al co11ce110 1111a conocida cxpresi de
Terencio, levemente modificada, tenemos dicho que
slo es en verdad jurista aquel bombre para quien
11i11!(!ll 1roh/e111a del Derecho resttlt nieno: y, en tal
'sentido, 110 cabe d11clt1 de que 1011 Liszt lo [ue e11
gMdo eminente. Con todo. la 1m11.i del rbol jurdico
e11 que sobresali, e11 que hizo aportaciones ms originnles y [ecnndns, en la que sign 1111a /1oca, pero con
ello tambi alrnttz ti/Id 11M 1 dejr 1111a huella de
percnnldeu], es el Derecho pell{d.
Se form. }' en gran parte diswrri s11 vida de
penalista. e11 los tiempos de la lucha de las escuelas,
de la cual 110 dej de recibir i11fl11e11cias que se incorporaron como rasgos 17crd11rahles a sn pensamiento.
As, en partml,rr, su concepcin de la ciencia del De1

recho penal conjunta (die gesamte Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de

carcter propiamente sistemtico y designios eminentemente prcticos, por la C1imi11ologJa y la Penologa, q11e explican, la una, la naturaleza )' las causas
del delito, )', la otra, la naturaleza y los efectos de las
penas, y, basada en los materiales empricos que estos
ltimos saberes le suministran, por la Poltica criminal, de sentido crtico del Derecho que es y prospectivo del que ser. Hoy es comn observar con acierto
los elementos poco conipatiblcs entre s que contiene
/al concepcin )' que en dcfinilil'tt la hacen heterognea y contradictoria, sin embargo, esto 110 era 1a11
ftril de percibir hajo el prejuicio milenario de q11e
111.r ciencias naturales eran el prototipo del ronocimiento cientfico y el deslnmbramieuto regador que
s11 arnnce y s!IS logros oenlan a la sazn produciendo,
sin 1err({/rl/"se (llll de la existencia dentro del corpus
scientiarurn de otras regione.r 110 menos cientljicas,
pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta
1111a apertura evidente y promisoria, en ademn colabor.trlor y co~t .rig11ifica.ci11 y valor permanentes, a las
inuestigaciones de distinta estirpe y orientacin sobre
los 1ropios objeto.r, divisndose ya, por lo dems, en
ella el espritu am/Jlio y conciliador del mismo uon
Liszt.
Abara bien, a lo que ste se aplica con 11efe- .
re11ci(l y donde ejerce 1111a labor constructira ms acu.ra:ltt es la dogmtica, cabiendo aseverar que es q11ie11
m.r viioro.ra y sistemticamente afirma su existencia
luego de las especulaciones y los devaneos escolares
y mejor perfila la etapa que en ella podrianto: deno-

minar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tambin en este cometido gravita sobre l la preocupacin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo
y su recepcin en el Derecho, pero en general se
mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para
l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestacin de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontnea y motiuadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad
coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que
ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente
considerado y 'sin estimacin die momento subjetivo alguno, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-:
colgicemente, por dolo o culpa, al autor, y, en ltimo trmino, tambin punible (sancionado con una
pena). Con su distincin, por inconsistente que sea,
entre antijuridicidad formal y material -sta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido
esencial de lo injusto; y con su teora del fin reconocido por el Estado, corolario de la nocin de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificacin s11pralegal. Que, despus de sostener el riguroso >Carcter objetivo de
antij11ridicidad, con su
lgica consecuencia de la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir
la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del superior, admita que ste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no
advierta la inexistencia de relacin psquica entre el
remltado y el agente en su concepto de culpa, son
incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la

'

10

magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee

significado ms profundo que el que suele reconocrsele su afirmacin de la punibilidad como carcter
especfico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares,
y 110 menos su decisin de superarlas o esquivarlas
para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado,
cierto influjo o resonancia ms o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociolgicos, se revelan
bien, dentro del pensamiento de uon Liszt, y, ms en
concreto, dentro de su teora del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones
y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la define, en trminos mucho ms modestos, como "la capacidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar
conforme a las exigencias de la vida humana en comn, y la hace consistir en "la facultad de determinacin normal", o sea, en que el sujeto disponga de
un contenido normal de representaciones y que stas
posean una fuerza motivadora tambin normal. Con
ella inicia asimismo una direccin fe cunda para la
ciencia jurdicopunitiva, en la que sta ha ido logrando sucesiva y ms depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en
su concepcin, esencialmente finalista, teniendo por
objeto la proteccin de bienes j11rdicos esto es, de
intereses de la vida humana individual o social que
el Derecho, al tutelar/os, eleva de intereses vitales a
bienes jurdicos; proteccin de bienes jurdicos que se
realiza mediante la af ectacin, slo aparentemente
paradjica, de bienes jurdicos, los del delincuente,
produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto
1

11

de los sujetos de Derecho como prevencin general,

y, por otra, sobre e/ propio delincuente como prevencin especial, sea, seg11 la ndole de aqul y la
categora a que en consecuencia pertenezca, por su
intimidacin, su resocializacin o s11 inocuizaciu (11e11tralizacin }, Los efectos de preoencin genera/ deben
servir de criterio para el establecimiento y la configuracin de 101 s11puesto1 delictivos y de las respectiva!
amenazas penales, mientras q11e el efecto concreto que
haya de surtir la pena c11 el criminal, o sea, la prevencin especial, determinar, a su uez, la especie y
la extensin de aq11lla en cada caso particular.
r-
Los intereses protegidos pueden pe1tenecer a los
ms variados dominios j11rdicos. Por tanto, la esencia
del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la proteccin; y de ah, q11e las prescripciones punitivas posean naturaleza secuudaria, sancionatoria, compi ementaria.
Con con Liszt entran definitivamente
e11 el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de
la filosofa idealista, )', con 1111s precisin, del hegelianismo, ma1110 de la j11rispmdencia de Jos conceptos, con Bi11di11g (1841-1920), e irrumpe el i11flt1jo
de Ja j111pmde11cia de los intereses, que, recibiendo
luego caudal de otras corrientes, dar lugar en desenooloimientos progresivos a la j11rispmdcncia teleolgica y la de los valores.
Mas s11 coucepcin penal, no slo guarda armona
con, sino que, para 1111a comprensin correcta, exige
1111 conocimiento
de su pensamiento
poltico. V 011
Liszt 110 [ue, como se ha dicho, socialista, sino liberal, "liberal de izquierda" -en palabras de Ca/vi-,
12

o sea, liberal avanzado, autntico, de arraigado respeto por el indioiduo y su libertad, imbuido de un

poderoso sentido social, 01 viceversa, de un poderoso

sentido social, contenido por su arraigado respeto al
individuo )' su libertad. Parece que en stt juventud,
impresionado por la decadencia del Imperio y atrado
por la poderosa personalidad y la arrolladora poltica
de Bismerck (1815-1898), milit en organizaciones estudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germnica, y se ha querido uer un reflejo de estas conoicciones en su marcha de Austria a Alemania en 1879; y,
sin dud, en sus escritos postreros, durante la primera
Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su
temple )' su actividad poltica quedan caracterizados
por los principios liberales, 120 por estos extremos. En
efecto, afiliado al Partido democrtico-progresista, en
1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en
1912 dip11tado del Reichstag. Y, en definitiva, es su
liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe. na/ como proteccin de intereses sociales y aun como
defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las
q11e pudieran ser las 1ltimas consecuencias lgicas en
tal direccin, que seala Calvi: "substituir integramente las penas con 1111 sistema de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con 1111
ti/Jo suhjetivo de peligrosidad en el cnal no se permita distinguir entre delito consumado y tentado"; y,
lejos de ello, concibe el cdigo como "la Magna Gharta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena
sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la
omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la ma13

yora, contra el Leviathan", Es s11 liberalismo el q11e,

110 obstante situar la Poltica criminal entre la Criminologa y el Dercho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este ltimo; y es,
en fin, el que impone las restricciones ms importantes a s11 creacin de la pena finalista. Por encima de
todo, pues, predominan en uon Liszt la reverencia y
el desvelo .por el individuo y su libertad, A este propsito es usnal hablar de las a11ti110111ias o incoherencias de s11 pensamiento, mando se trata, ms bien,
del esjuerzo y la posicin de m esnra y equilibrio
caracterlsticos de todo liberalismo. Con lo cual de 11i11g111 modo pretendemos que el unllateralismo 11at11nt:
lista y sociolgico en q11e intelectualmente se asentaba
le proporcionara
f 1111da111c1110 adecuado para sus concapciones ni q11e stas 110 se resientan internamente,
alg1111as reces, de cierta iurongrnencia; m11y por lo contrario, slo la awriri11 de la filosofa de los rnlores
y del 11eok1111tis1110 sudocrident al, que l ya 110 recogi, ofrece base epistemolgica mficiente para distinguir el 1111111do y l: ciencias de l nat uralcza )' los rle
la rultnra . .l' le bubiera consentido ar111011iz11r lgicamente los diversos elementos o 11specto.r de s11 pemamiento,
Cabe sospechar q11e debe a los positivistas italianos, y especialmente '' Fcrri ( 18'i6- l 929), 111,.r que lo
que gusta de reconocer. Desde lrte!!,O, rechaz el concepto de criminal nato, fiero re "en las condiciones
sociales la f{(Z profrmdtt de l,1 critninalidod", En todo
raso, su clara ntentalid.u! i11rdictt )' sus firmes conoiccioues liberales le pre.ren aro11 t!e disol uer, como la
Scuola, el estudio del delito y de la pe1111 en 1111 cmulo
1

14

biolgicas y sociolgicas y de olvidar

o menospreciar las gara11tas legalistas. Ahora bien,
moteja asimismo de clsicos a los oponentes a su direccin, a la que denomina direccin moderna o direccin sociolgica, de expreso sentido eclctico en lo
doctrinal y afn constructivo y renovador en lo legislativo. Von Liszt centra a los que llama clsicos en su
apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asombrar que de entre ellos surgieran sus ms vigorosos y
en ocasiones enconados contradictores y adversarios:
Binding )' Birkmeyer ( 1847-1913). Su direccin, en
cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la
prevencin y con/ iere particular realce a la prevencin especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en
una de las incoherencias o de los compromisos que se
le suele achacar, las medidas de seguridad. Lo ms
destacado en l es, empero, su empeo cientfico y la
construccin de s11 sistema penal. Recientemente, Zaff aroui le ha relacionado con 1V undt ( 1832-1920).
A nadie extraar que fue1a un gran, 1111 sobresaliente maestro. Fue un innovador tambin en los
mtodos de enseanza. Desde la poca de Ma1b11rgo,
adems de.la labor que cumpla en su ctedra oficial,
desarrolla su docencia en el Krirninalistisdier Seminar,
que crea en 1888 J' dirige y mantiene a su costa primero all J' ms adelante en Halle y en Berln, donde en 1914 le cambia el nombre por el de Krirninalistischer Institut. E1a un centro privado, en el que i11vcst igt1ha con 1111 gmpo de discpulos en la mayor
libertad intelectual, orientando siempre uon Liszt con
suma honestidad cientfica y guardndose de imponer
nunca s11 criterio personal, "la verdadera ppinire

de indagaciones

15

-en expresin de [imnez de As1a {1889-1970)- de

Jos jvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que,
efectii;amente, en l trabajaron, 110 slo numerosos
alemanes, sino asimismo belgas, espaoles, italianos,
rusos, suizos ... , y hubo 1111 tiempo e11 que buena parle de 101 profesores de Derecho penal e11 diversos
paies europeos haban pasado e11 alg1l1 momento de
su formacin por aquel Seminario o Instituto.
Como. dice [imnez de Asta, "en 1875 se inicia
s11 actividad de publicist incansable y al fin el nmero de artlculos y libros con que ha enriquecido la
bibliograffo jurdica de J1I pas pasa de ciento". Eu
efecto, la primera produccin q11e de l conoccmoses
1111 artculo, Das "arnerikanische Duell" im oesterreiohischen Strafgesetzentwurfe
(El "duelo a Ja amricana" en el Proyecto de Ley [Cdigo penal austraca),
publicado en la Allgemeine oesterreichisohe Gerichtszcitung
(Gaceta general de tribunales austraca).
de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, )' recogido treinta mos desp11s e11 cabeza (tomo 1, pgs.
1-7) de s11 obra miscelnea Strafreclrtliche Aufsaetze
und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se
edit en Berlln el mo 1905 y en cuyos dos oolmenes recopil treinta y cuatro escritos y discursos sobre
diversas materias penales, pertenecientes, los agmpados en el primero, al perodo 1875-1891, y los del
seg1111do, al de 1892-1904. Y s11 1rimer libro, Meineid
und falsoher Zcugniss (Perjurio y falso testimonio),
es de Viena, en 1876.
A sus propias obras hay q11e aadir la coleccin
de .A!bhandlungen, esto es, Memorias, de .r11 Seminario
o Instituto, en que bajo s11 direccin se iban dando a

16

.l, Mas, de
todas, las ms famosas son las de carcter sistemtico,
en Derecho penal, con el ttulo de Das deutsche Reiehsstrafrechts, auf Grund des Reichsstra.fgesetzbuchs und
der brigen strafrechtliahen Reichsgesetze unter Brcksichtigung der Reehtsprechung systematiseh dargestellt
en la primera edicin (Berlin y Leipzig, 1881), mudado po1 el ms sencillo de Lehrbuoh des deutschen
Strafrechts a pal'lir de la segunda (Berln y Leipzig,
1884), y en internacional, con el de Das Voelkerrecht systematisch dargestellt (Berlfo, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,
veintids y once ediciones. Ambas se encuentran traducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: Ja
una, slo en su Parte general, con el ttulo de Tratado de Derecho penal, en tres volmenes (el primero, de la dcimoctaoa edicin alemana, por Qui11tilia
no Saldaa, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigsima, por [imuez de As, Madrid, 1916 y 1917, adicionados todos poi el mencionado Saldaa), y la otra,
con el de Derecho internacional pblico, de la duodcima edicin alemana (p1eparada por el doctor Max
Fleiscbmanh, profesor de la Universidad de Halle;
Berln, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrtico de la Universidad de Zaragoza ( Barcelona,
1929). A propsitp de obras de oon Liszt puestas en
castellano, recordemos tambin su opsculo Una Confederacin centro-europea, vertido por [imnez de Asta
y Julio Bejarano y publicado en Madrid el ao 1915.
En otro orden de cosas, se hallaba ig11alme11te
muy bien dotado para la organizacin y la gestin de
difcileJ y grandiosas empresas cientficas. As, en
conocer Jos trabajos q11e .se pro411c.an en

17

1881 fund con Adolf Docbow, profesor ordinario en

la Universidad de Hell, la Zeitschrift fr die gesamte

Strafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), con sede inicial en Berln y
Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al afio, que an
vive en Berln J es una de las p11blicacio11es peridicas
de mayor prestigio dentro de su especialidad en el
mundo entero. Docbou/, que haba nacido el 24 de
st1ptiembre de 1844, muri el 20 de diciembre de
1881; y uon Liszt le dedic en seguida, en el primer
fascculo de la Zeitschrift del aiio siguiente, 1111a necrologa, q11e luego recogi en sus Strafrechtliohe Aufsaetze und Vortraege (estudio 5, en el tomo L, pgs.
79-89). Y el 17 de septiembre de 1888 cre con los
profesores Gerbard Adolf van Hamel, de Amsterdam
(1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (18451920), la Internationale kriminalistisohe VereinigungUnion internationale de Droit pnal, que empez a
[uncionar el 19 de enero de 1889 y subsisti muy activa hasta la primera Guerra mundial. De su espritu
es hasta cierto punto heredera la Association internationale de Droit pnal, que se coustltny en Pars a
fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prcticamente
a todos los penalistas del mundo.
Est semblanza del peualist quedara gravemente incomplet sin recordar s11 actividad de proyectista,
participa11d1J con los projcsores Kahl (1849-1932), 11011
Lilientbsl (1853-1927), y Goldscbmidt (1874-1940)
en la preparacin del conocido Gegencntwurf zum
Vlorentwurf cines deutschen Straf gesetzbuchs (Con-

traproyecto al Anteproyecto de un Cdigo penal alemn), que dieron a la estampa en Berln el mio 1911.
18

El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909.

Y a se ha dicho que fue tambin internacionalista,
aunque, por cierto, con dedicacin menos intensa y re
nombre m,enos fulgurante. Sus pr6/ogos a las ltimas
ediciones que personalmente dispuso de sus obras sistemticas son en verdad interesantes. El de la de Derecho penal, porque est fechado el 19 de abril de
1919, apenas dos meses y medio antes de s11 muerte,
y presiente que ser lo :postrero que escriba: "Este
prlogo -dicetal vez es, al mismo tiempo, un
eplogo". El de la otra, porque est datado en diciembre de 1917, en plena guerra, una guerra que someti
a prueba y signific la crisis y transformacin precisamente del Derecho internacional. Es de tener en
cuenta que su tratado en esta rama jurdica comenz
en 1898 siendo -en frase de Pleiscbmann, al prologar la duodcima edicin alemana- "una sencilla reproduccin de las lecciones que uon Liszt daba en la
Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y
que, por ende, se difundi en y es un libro caracterstico de la belle poque, una poca -r-cualesquiera que
fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto
de sus formas apacibles- de relativa tranquilidad social y de notable estabilidad jurdica y poltica. Pues
bien, conmovido el embeleso de esta calma por la
contienda blica que dividi a Europa, von Liszt, sin
periuicio de denotar un decidido germanismo, muestra
tambin un hondo sentido jurdico, por cuanto en sus
pginas proemiales escribe q11e "una obra de Derecho
no puede olvidar que sera in/ ie/ a su misin si se p11sier al servicio de una de las partes'', y firme confianza en e./ porvenir del Derecho internacional y en que
19

al trmino de las hostilidades "se formar una Sociedad pacfica de laJ Naciones, que, ampliendo y des-

""ol/ando la j11riJdicci6n arbitral internacional, har

posible la reduccin de los armamentos, con que desaparec.er 'el ms grave peligro de la paz", y formula
lo que llama "una confesin de fe", a saber; "que la
ciencia del Derecho internacional 110 solamente debe
explicar el actual estado jurdico, proyectando sobre
l la luz de la historia, sino que est llamada a sealar
el camino de porvenir y a elaborar las normas directrices para la resolucin de los grandes problemas
que el destino plantear a las generaciones oeuideras'":
nobles y penetrantes ideas en c11alq11ier caso, y ms,
para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha
y desde el seno de 1111 pueblo belicoso.
Et1 todo alieut y se 11M11ifiestr1 d natura] del
autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseueraute y uiuaz, Fue terrible couteudor q11e 110 hera, y
e11 su pensamiento,
as como es profundo, hay 1111 toque alado de gracia y de belleza que le da claridad
y aun [nlgor y le hace atractivo y amable. Como 1111tuerosos otros, desde con Lilieutbn! en sn tiempo basta
Ca/vi e11 nuestros das, [tmnez de Asht ensalza e11 oou
Liszt "la admirada musirali,hul oratoria y la elegantisima 111wo11t1 de sus escritos", .r seiial q11e, hie11 como la [onuaci en los mtodos ,tfe/Jlt/JleS dio a sn
intelecto disciplina y jerarqua sitemtica, su origen
da1111bia110 haba dotado a s11 es1rit11 ele una rapidz
de comprcnsion y unos atribut as brillantes ms ajenos
q11e [recuentes en el tudesco. Indndablement e, algo
ms q11e lazos de sangre tena en co111111 con JJt primo, el msico bomtrimo, de fogosa sonoridad. E11
20

este aspecto, siempre. nos parecieron receladores los

relatos, odos muchas veces a [imnez de Asa,. de las

veladas en casa del Maestro berlins, en que Ja hija

de ste ejecutaba en el piano composiciones de aqul
con delicado sentimiento.

2.-Una de las obras ms renombradas de uon

Liszt es la leccin con que se incorpor al claustro
universitario marburgus como catedrtico de Derecho penal, intitulada Marburguer Universitaetsprogramm, esto es, Programa universitario de Marburgo,
ms conocida generalmente por el nombre abreviado
de Programa de Marburgo. All ve la luz en 1882; la
reproduce, bajo el ttulo de Der Zweckgedanke im
Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) J' con
algunas variantes, en s11 Zeitschrift, uolutn en Ill
( 1883), pgs. 1-47, J' mos ms larde la incluvc, con
el mismo epgrafe )' leves modificaciones en las 110
tas, en m mentada recopilacin Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1,
pgs. 126-179.
En ella, como prenuncia el ttulo y ver el lector, se sig11e el pensamiento del Ibering de Der. Zweck
im Reoht (El fin en el Derecho) (2 uols., Leipzig,
1877-1884) J' se lo aplica al Derecho penal con 1111
designio precisamente programtico: de indagar la
esencia permanente de este Derecho, de criticar el
Derecho que es al presente y de delinear el Derecho
que debe ser o que ser en el porvenir.
Sin exageracin en lo esencial, la ha identificado
Calui "como el ncleo del cual procede toda la teora
21

Jisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crtmt-

nsles", como "el nico escrito de uon Liszt capaz de

expresar cumplidamente, en pocas decenas de pginas,
las lineas fundamentales de s11 pensamiento", como el
opscnlo de cuyas teoras "toda s11 sucesioa produccin puede, por tanto, ser vista mal desarrollo lgico
y absolutamente consecuente", En efecto, perfectamente se advierte en sus pginas JI/ desvo por la filosofa, a lo menos, entendida como metafsica; su reduccin de los saberes cientficos al concepto de ciencia positiva, con la consiguiente adhesin al mtodo
emplrico-inductivo; la adopcin del principio evolutivo,
aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis:
trico y la i11vestigaci11 histrica, atendiendo a datos
biolgicos y atenida al desarrollo de las realidades
sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y
formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la
incorporacin de las nociones de inters, de bien y de
fin, de neto significado realista, caractersticas de la
j11rispmdcncia de los intereses; la utilizacin del material estadstico y de otras obserraciones empricas;
la imposibilidad de desrincular el arto delictivo de su
autor, con la lgica necesidad de clasificar los delincuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello.
el desplazamie11to de la idea retributira, de matriz
tica, por la preve11tiva, inspirada en 1111 claro afn
de provecho social, y la primaca, dentro de sta, de
Ja prevencin especial, que, correspondindose en cada caso con la respectira ndole del criminal, se propondr diferentes [lnalidades. A travs de s11 construccin intelectual se trampare11ta el polemista r11e sabe
valerse de cuantos recursos /1!1ede11 suministrarle una
22

erudicin nutrida, una inteligencia gil y una magi11aci11 frtil y oportuna, y tambin un espritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de s
arg11me11tacin y procura resolver en un sincretismo
operativo y [ecundo la disputa estril de posiciones
a11tag11icas. Y tras todo ello, dominndolo todo, se
percibe la figura gigante del pensador y del artista.
De estos rasgos, muchos llevan indeleble la impronta de una poca, con sus insujiciencias y limitaciones, pero otros supone 1111 progreso innegable y
poseen vigencia perdurable: tales, por citar slo dos,
para el Derecho en general, la saperacin del abstraetismo ahistrico y [ormalista, y para el Derecho puitivo en particular, el mantenimiento y la decantacin
de la idea preventiva, q11e de una u otra forma y con
mayor o menor intensidad en los diversos momentos,
es una constante del pensamiento penal.
Incluso su fondo naturalista y sociolgico, que,
por un lado, lastra su concepcin preoentiooespecial
y le impide elevarse hasta las formas o modalidades
ltimas y ms depuradas, de reeducacin y correccin
mor'!/ del delincuente, favorece as, por otro, en feliz
combi11aci'll con su mentalidad liberal, el respeto a
la intimidad del individuo, dndole en este sentido un
valor in].a/ible y -constituyndola, de modo ms inmediato, en autorizada enseiianza o advertencia para la
actualidad.

En cambio, entre sus puntos de vista y sus recomendaciones resultan inaceptables para 1a conciencia
agudizada y vigilante de la dignidad humana en nuestra poca insoportables para la sensibilidad contempornea, .Y se han tornado anacrnicas en algunas d

23

cadas, la c~tegora de delincuentes

irrecuperables

la segregacin perpetua o por tiempo indeterminado

que propone para _ellos, as como los castigos corporales y el ayuno nguroso que admite como sanciones
disriflinarim en ciertos establecimientos penitenciarios;
pav, />1Jr Jurl1m.t, stos 1:0 f>.u.111 Je ser puntos secundarios en s11 obra.
3.-llmecesario parece decir que esta obra, el Programa de Marburgo, ha obtenido el honor de m traduccin a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque
inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar.
de haber sido varios los penalistas espaoles r;..ue pasaron por el Seminario o Instituto de von Liszt en Berln.
A colmar este lamentable vaco viene la traduccin que acaba de ef ectnar el profesor ENRIQUE
AlMONE Gmsox, tan fiel al original alem, a sn
contenido y a m esplritu, al estilo y hasta a los detalles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace
veintids aos, al publicarse la versin italiana (La
teora dello srnpo nel Diritto penale, Mila110,Giulfr,
1962, e11 un volumen de XXXII + 72 /Jgi11as, de la
preciosa coleccin "Civilt del Diritto"), ponderaba
Ca/vi las difict1l1t1desque ofreca traducir este op1smJo lisztiano a una /eng11a romnica, por la [recuencia
de ses "im.ecncs fi.e11rttd11.r. de expresiones arcaicas,
de locuciones extraas, 10111,1.l.is ora del de11g11aje docto, ora del familiar''. Pues bien, nos atrevemos a asegurar q11e tales dificultades han sido J11peradasen la
versin cestellan, muy ceida al texto alemn, pero
110 menos correcta e11 castellano, que 110 busca
g~

""

24

la ni se permite una libertad que pu_dieran 'traicionar

al primero, sin atentar por esto en ningn momento
contra el segundo. Creo que da con acierto a un uon
Liszt autntico en un castellano verdadero. Por e/Jo,
el profesor .AIMONE merec.e bien.de quienes nos._ded~cantos al Derecho penal en el ancburoso mundo "his-

pnico.
.
Por estimarla pref erible, la traduccin se ha realizado sobre la edicin del Programa. en la Zeitschrift,
que queda reseada. La italiana, justamente elogiada
en su momento por sus muchos mritos, est hecha
sobre el t erto que aparece en los Strafre:::htliche Aufsaetze und Vortraege, tambin reseado, pero es de
deplorar que prescindiera olmpicamente de las notas,
con todo .su afe_arato crtico y bibliogrfico, sin dar
siquiera una explicacin de tal proceder; omisin en
que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen,
donde se ha guaidado con las notas tanto o ms cuidado que con el cnerpo de la obra.
A modo de introduccin se ha antepuesto a sta
el sagaz y sugestivo artculo que escribi [imnez de
Asta, cercano ya a sus postrimeras, para la conmemoracin de 11011 Liszt en el cincuentenario de s11 bito,
y cuvo ttulo constituye toda una afirmacin de la
gravitacin y presencia de su pensamiento en el m1111do del Derecho punitivo. Y a se sabe que, por ms que
evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmric.
mente neoclsicas, / imnez de Asa ha sido llamado,
con razn, por A11tn Onecn (1897-1981) "el ms
lisztiano de los penalistas espaoles", lo que equivale
a decir de todos los penalistas de habla espaola.
Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu25

ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de

von Liszt, cuyo original en castellano se public6 en la
revista bonaerense, fundada por el propio [imnez de
Asa, Nuevo Pensamiento Penal, afio 1, nmero 2,
mayo-4gosto de 1972, pgs. 191-203, y que en alemn,
con el ttulo "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz
von Liszts, haba aparecido en la Zeitschrift berlinesa,
tantas veces citada, volumen 81 ( 1969), [asclculo 3,
pgs. 685-699.
Por todo lo cual, la lectura del volumen que presentamos ser, por cierto, tura leccin, pero espero que
tambin u11 deleite.

M.

DE RIVACOBA

Vifi11 del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.

26

CORSI E RICORSI
LA ViUELTA DE VON LISZT

Todo vuelve. La crisis positivista

l.

No se repetirn los hechos, pero s los ciclos. Y

en nuestro Derecho penal se producen peridicamente
las crisis. No me refiero a la Neue Reoision de Koestlin 1, gue complementa la de Feuerbadi 2, sino a
crisis ms hondas. La llamada "Scuola positiva" produjo una intenssima en nuestra disciplina, en Ia gue
se intent trabajar con los mtodos experimentales
propios de las ciencias de Ja naturaleza. Sea:l esta
crisis, con palabras de gran nobleza Iiteraria, Bernardino Alimena, el malogrado prof esor de Mdena, en
1910. Comenzaba as su bellsimo prlogo: "Ogni
scrittore
prima di tutto e sopra tutto un temperamento; onde non possibile giudicare un libro en maniera ecqua. 'Se non ci si mette in un certo senso da'l

Ncu Rerisiou der Grrmdbcgrijfe des Criminslrecbrs, Tbingen,

Esta obra, que representa la culminacin hegeliana en nuestra rama jurdica (tendencia en Ja que inspiran tambin sus LebrIJJidNr Abe~ y Berner), se estima tan importante que ha sido reimpresa ahora mediante el sistema fotogrfico, como tantas ms
C;is de Bierling, \X'ilda, Engisch y tantas m:s, as como otras muchas que estn anunciadas, ctc., como Die Normcn de Dinding).
11815.

2 La RCl'i1io11 des f>ei11/iche11 Recbts, publicada en dos vols. en

1799-1800, tambin ha sido roproducida ahora por el procedimiento
fotogrfico ya mencionado.

29

punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre

vero, vero a maggior ragione per la scienza nostra,
che in questa ora attraversa la crisis pi intensa" ~.
2.

La crisis de ahora

Desde 1930 nuestra dogmtica acusa otra cnsis.

La produce Hans \X'elzel y es, como no ha dejado de
sealar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemtico.
La teora de la "accin finalista" --que impera hoy
entre los jvenes italianos, como Santamaria '; espaoles, como Cerezo Mir, el hasta ahora ms correcto
traductor de \'<.' clzcl6; e iberoamericanos, como Enri:
que Bacigalupo en la Argentina 7, y Juan Bustos en
Chile, que ha vertido ail castellano el Derecho penal
del profesor de Bono, sobre la 10~ edicin alemana 8~ Principii i Diritto pmale, Npolcs. Pierre, 1910, tomo I, p:\.i:. XV .
:1011 Tne1cruhnf1
1111J Teiluabme, Gocttingen, Vcrbs Karl-Fricdrich Fischcr, 1919, p~s. 22 y si,i:s. ( recocido
luego en el volumen de artculos del autor S1rn/rNht1liuhe
U111er111cbunge, Goettingen, Schwartz, 1957, pgs, 49 y sigs.},

.C Ueber d.-tI V!:rh1tel1ni1

' Prospettire del concetto [iualistica di azioue, Npoles,

1955.
6 Ha vertido al castellano El 1111e10 sistema

Hans Wclzcl, Barcelona, J\rid,

Jovcne,

del Derecho penal, de

1961.

Vide sus dos obras !.A nocin de 1111/or e11 el Cdif!o penal, Buenos Aires, Abclcdo-Perrot, 1965, y C11lpabi/iJad, dolo y partidpaci11, Buenos Aires, Ed . .Alvarcz, 1966.

1 En todo lo por l escrito

fta. Vide, especialmente,

demuestra, adems, su conviccron finaCulp y fi11alidad (Los delitos culpo-

30

no slo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la accin delictiva, sino que transforma
radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar

en el injusto tpico todos los elementos objetivos y

subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y
subjetivo y llevando a ste la "intencin" (Vorsatz);
relegando fa. culpabilidad a un captulo postrero, de
la que se han extrado fos elementos meramente psicolgicos, y Ilevando a otro posterior, como "delitos
especiales", no slo los hechos "culposos", sino los
delitos <le omisin, sobre Ios cuales ha escrito Armin
Kaufrnann 9, con el resultado de dividir de manera
completa los delitos de accin y los delitos de omisin. como mucho antes do haba hecho Gustav Radbruch 10
3.

r:N11eva crisis?

No deja de ser un tanto desconcertante que entre

los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filosofa, se den antinomias internas. Un tratadista como
Hans \Y/ elzel, que nos atreveramos :a decir, con suma
prudencia, que es social y polticamente conservador,
mis bien se muestra racionalista en lo cientfico; en
cambio, Baucr (muerto recientemente), que pareca
en poltica ms [iberal, tiene un trasfondo irracionaJoJ y la teora
1967.
9

no

f inal

de la arci11), Santiago, Ed. Jurdica de Chile,

Die Do gm atil: der Unterlassungdelib],

1959.

Der Jla11dlun.~Jbe;riff in s einer Bedeuntung fiir das Strairecbts:

syst cm, Berln, 190'1, pgs. 76, 131 y sigs. y 140 y sigs,

31

lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietzsche, etc.) peligrosamente cercano a 'la escuela de

Kid.

Ahora, como se ver al final, se inicia un retorno

a los mtodos naturales, se abomina de la pena como
retribucin (con fo que se pon~ en entredicho la

"culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a

von Liszt y a. su Programa de Marburgo. De esto es
<le lo que quiero ocupavme.
4.

Recuerdo de uon Liszt

Hace
cincuenta
aos
que muno
Franz'
von Liszt, sien<lo profesor en Berln y director del
Kriminalistiscbes lnstit ut, que as denomin, al fin,
al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistisches Sctuinar, al ser creado en Marburgo en 1888.
En l se formaron, aparte de buen nmero <le alemanes que luego 'l'legaron a profesores, una plyade de
extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por 1!os nazis al invadir Blgica; el italiano Grispigni, los espaoles Faustino Ballv, Quintiliano Saldaa y quien
esto escribe, adems de Jos suizos Ernst Hafter y
Ernest Delaquis 11 adicto discpulo, este ltimo, de
von Liszt,
De familia ginebrina, naci en Egipto, el 13 de noviembre de
1878, pero toda su formacin fue alemana y, ms propiamente,
Hsztiana. Slo la venida de Hitler le hizo abandonar el pas que
tena por suyo y la c~edra que regentaba en Harnburgo. Le conoc
en 1913 y 191'1, cuando yo era alumno del Instituto de Berln y
l Privatdocent, y muchos aos ms tarde, en 1933, la casualidad
nos reuni en un vagn de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba
~t

32

No har aqu su biografa -ni -el repertorio de su

obra, de que a buen seguro se ocuparn en estas pginas otros juristas con m:s autoridad que yo, pero
me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen
hngaro y nacido en Viena, era primo del famoso
compositor homnimo. El amor por da msica se hered por 'la hija del gran penalista, a la que escuchamos varias veces ejecutar en el piano obras maestras
de 'SU to abuelo. Pero no fue slo esa herencia, de
tipo rocesivo, sino otra ms directa lia que hizo que
mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada musicalidad oratoria y la elegantsima armona d_e sus
escritos, cuya belleza recuerda, en su Lebrbucb, Edrnund Merger

11

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro

de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritseres Stu/recht?,
Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo destacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando,
l como delegado de Suiza y yo de la Repblica . espaola, concurrimos a las discusiones de la "Confrence internationale pour la
rpression du terrorsrne", el ao 1937. Por cierto, que ambos conseguimos que' la expresin "orden pblico", tan expuesta a interesadas tergiversaciones polticas, no figurara en el texto de la "Convention pour la prvention et la rpression du terrorisrne", publcada por la Socit des Nation.s en 1938. Luego,_ fue secretario de
la '"Commission intemationale pnale et pnitentiaire" y muri en
su democrtica Helvetia el 19 de septiembre de 19.51. Nos hemos
extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecemos imposible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su
ms querido discpulo.
12 Strafrecht, Ein Lebrbucb, Mnchen-Leipzig, Duncker und Hum.
bolt, 2 edicin, 1933, pgs. 36 y sigs.

33

:;.

La ouelt de uon Liszt

No rolo se escribi con sumo elogio sobre Franz

von Liszt en vida del eximio iuspenalista in, sino que,
al morir, se publicaron muy sentidas notas necrolgicas, en algunas de las cuales se valoran sus doctrinas )14 La mayora de 'los juristas y profesores muertos
agotan al trmino de su vida el inters de os colegas
y discpulos, aunque con fines de erudicin se consulten sus libros. No ocurri as con Franz von Liszt. Aparte de haberse vertido su Lebrbucb a varias lenguas, entre
V~de: Prjwalski, Le Pro/. Franz aon Lh zt el ses opinions fondamentales sr Je crime el le chtiment, 1896; Ernile S. Rappaport,
Le Prof esseur uon Lis, en "Apndice" a su obra La lutte autour
de la rforr,;e Ju Drait pnal en Allemagne el les lrans/ormations
Ju Droh p11.1l moderna, Pars, Sircy, 1910, pgs. 97<103 (en este
Apndice se da la bibliografa de van Lis:z.t hasta 1910); Luis Jimnez de As_a, Franz ron Litzs, en la revista Renovadn esp.ruld
(Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido ms tarde este artculo
en El Criminalista, Primera serie, vol. YIU (Buenos Aires, TE.A,
1948), pgs. n2.260.
U

14 Los ms importantes artculos conmemorativos fueron los de R.

von Hi.ppel y von Li.lienthal, aparecidos en Zeit scbri] 1 fiir die

gesamte S1rafrech1wiuenscha/1, vol. XL (1919), pgs. H9 y sigs, y

535 y sigs., respectivamente; ). Goldschmidt, Fra11:: uon Lis zt, en
Arcbi ftir Kriminolagie, vol. LXXHI ( 1921), pgs. 81 y sigs,
Fuera de Alerr.~nia tambin se escribieron sentidas necrologas:
Hafter, en Scbureizeriscbe Zeitscbrl]: f iir S1r11/rech1, vol. XXXII
( 1919), pgs. 27-1-2n; annimo, en Ri1i11a pena/e, agosto-octubre
1919, pg.s. 10-1--105; Filippo Grispigni, en Rirista l ntcrnazionalc
i Filoso] ia del Diritto; este estudio del conocido penalista italiano
se tradujo y public, muchos aos despus, en Revista de Derecho
penal (Buenos Aires), 29 trimestre de 1915, pgs. 105-110.

34

u, y reeditado por su discpulo

Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas
<le sus teoras con el fin de que la obra estuviera de
actualidad :16, advirtamos cue jams dejaron de comentarse sus ideas 17, hasta Jos das de hoy, en que, por
ehlas a'l castellano

15 A-pareci traducida

slo Ja parte general, en tres vols. El primero lo verti l espaol Quintiliano Saldaa, con copiosas
"Adiciones" suyas; Jos otros dos los traduje yo, y llevan tambin
"Adiciones" de Saldaa: Trarado de Derecho penal, Madrid, Reus,
191-1-1916-1917. Era tan grande Ja fama ointernacional de von Lisz.t,
que su Lehrb11ch se tradujo adems al portugus por Duarte Pereir, al griego .por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso
por Eliasenwitz, al japons por Okada, .Abisco, Suni, y al francs
por Lobsren,
16 Eberhard

Schmidt .publica la 23' edicin y despus se imprimen

la 25' en 1927 y la 26'1- en Berln, Walter de Gruyter, 1932,
en la que slo aparece el volumen titulado Ei11lei11111g 11nd Allgemelner Tell. No creemos acertado el transformar las opiniones del
autor por las de E. Schrnidt, como se hace con mucha frecuencia.
Quien va a consultar el Lehrb11rh del famoso maestro quiere saber
su opinin y no Jo que hoy piensan los ms recientes penalistas
alemanes. Acaso, como hizo Aramburu con los Elementi de Pessina,
y el propio Saldaa con Ja obra de von Liszt, pudo E. Schmidr,
por notas bien difer.enciadas del texto lisztiano, informar al lector
de fas nuevas teoras en nuestro ramo jurdico.
17

H. von Wedel, Frt111z uon Liszt gesicbtlicb Bedeutung als Ueber-

u/indcr de1 11rttfrech1lirhe Po1i1ivi1m111, en Schweizerisrhe Zeits

cri]: f iir Stra/recht, vol. XLVII ( 1933), pgs. 324 y sigs.; A.
Baumgarten, Die Llsztsbe Strajrerbtsschule u11d ibre Brdeutung f iir
Gegenuisrr, en Schwz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georgakis, Geistegcscbicbtlicb Studien zur Krminalpolitik u11d Dogmatll:
Frmrz t/on Liszts, en el cuaderno 123 de Lelpziger Rechtwi11e11Iehaftlicbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Simson, Franz oan Liszt und
die scb urediscbe Krimlnalpolitlk, en Fe11krift ti!laeg11ad Karl Srhly.

'35

los eternos corst e ricorsi, parecen volver a estar de

actualidad, como hemos dicho anteriormente 18
6.

Die gesamte Strafrechtswissemchaft

Antes de que explicara en su prelusin berlinesa 19 el contenido de la ciencia del Derecho . penal
de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, puesto que la revista que funda con Dachow en 1881,
Ileva el ttulo, que conserva hasta hoy: Zeit scbrijt fiir
die gesamte Strafrechtswisscnschaft.
Antes de decir el propsito de von Liszt de ampliar el contenido del Derecho penal, nos parece preciso sealar [a poca en que el gran maestro escribiera.
Estaba saturada fa atmsfera cultura'! del criterio de
que slo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, pgs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz uon Liszt, Anlago und
Umu-elt, en el vol. Elegantiae iuris criminalis, 2' ed., Bascl, 1950,
pgs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Frane uon Li1z1 u11d die beurige Problemauk des Stra/rechJJ, en Festscbri]: /Jir [ulius uon Gierke, Berln, 1950, pgs. 201 y sigs., as como en muchas pginas de
su excelente Einfhrung in die Ges cbicbte der deuts cbcn S1rafrech11pf/.ege, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz uon Lis zt el le nouueat Droit p nal s uis s e, en Reru l ntern.uion.de de Droit p nal,
1951 f ipigs. 209 y sigs.
Ms tarde, en las notas de los nmeros 26, 28, 29 y 32, se citarn
La lntroduzione de .Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz
Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra .la actualizacin
del pensamiento lisztiano.
18

119 Die Au/g4be und die Metbod e des Simirechtsu-isscnscbeit, que

luego recoge en sus Stralrecblicbe .llu/1ae1ze u11d V'ortracge, en
dos vols., Berln. 1905, vol. l. pgs. 285 y sigs,

Derecho es acientfico. La filosofa positivista de Comte y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios
morales y polticos, y, sobre todo, fa "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho ms de lo que confiesa. Cuando, en su Lebrbucb,
se refiere a 'la triparticin de fos delincuentes ( Augenblicksverbrecher y Zustandsuerbrecber,
dividida esta
ltima categorfa en corregibles e incorregibles), subraya que ella no se debe "a los italianos", sino a su
maestro viens E. W ahlberg, e incluso pretende que
las medidas de seguridad estaban organizadas en 'las
obras de Klein, Stibel y von Grolmann.
Digamos, tambin, que von Liszt neg fa existencia del "delincuente nato", cit lo menos posible a
Ferri, y hasta en uno de sus artculos !'leg a decir que
en esos "naturalistas radicales tenemos Ios ms peligrosos adversarios" 20 Por todo el'lo dijo Georgakis
que von Liszt, ms que un "positivista ideal", fue un
"idealista positivista" ( ob. cit., pg. 8).
Filippo Grispigni, cue fue su discpulo (acaso
ms bien alumno), destacaba en sus lecciones que von
Liszt deba todo a los positivistas italianos y stos
nada al maestro austro-alemn. A fuer de irnparciales diramos que el propio Grispigni en su Diritto
[iennle 21, a pC"sar de seguir llamndose positivista,
20

Die Z11k11nf I des Strafrechts, en Ja citada recopilacin Strairecbtlicbc A11f1::e1ze 1md Vortrnege, vol. 11, pgs. 1112.

z1

En Ja primera edicin titul el torno I, Cono di Diritto penale,

Padova, Cedarn, 1932; el vol. LI ya .JJeva el ttulo de Diriuo
pena.le,. y Ja segunda edicin del primero (Miln, Giuff r, 1917)
se denomina como consta en el texto.

37

divide en varios aspectos el Derecho penal,

y en su

obra se propone hacer dogmtica. Ms an, al poner

mano Ferri en asuntos Iegislativos, hace renuncia de
sus ms agudas convicciones, y su Proyecto de 1921
es la. ms clara abjuracin de sus ms caras ideas. Finalmente, sealemos que, en su ltima etapa, Ferri
niega -<:on singular falta de memoria- que el positivismo no se caracteriza por la filosofa corntiana,
sino por el mtodo experimental, que hace arrancar
de Galileo.
Diramos, pues, que en ltima instancia, Ferri en
sus das postreros y Grispigni en su tratado, ms se
aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo
agresivo, dando asi razn al maestro <JUe ahora recordarnos, al hacer medio siglo de su muerte.
Mas volvamos a lo que quiso significar con su
gesamte Strajrecbtswissenscba] t. Supone, ante todo, 1.a
apertura del Derecho penal, que no puede ser mera
dogmtica, sino una disciplina compuesta, en fa. que
conviven otros conocimientos heterogneos, de carcter jurdico y criminolgico, que von Liszt pretende
fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anticientificismo del Derecho. A la Strajrecbtsusissenscba]t
se le asignan estos cometidos: '') la formacin de los
penalistas, desde el perfil jurdico y criminalstico,
b) la explicacin causal del <le! i to y de la pena, entendida como Criminologa (etiologa criminal), como
Penologa y como investigacin histrica sobre el desarrollo de fa delincuencia y de Ios sistemas penales:
e) la elaboracin de la Poltica criminal considerada
como sistema de principios, investigados con la observacin emprica, sobre fa base de los cuales se proce0

38

der a ila crtica y a 'la reforma de la legislacin penal.

En su Lebrbucb queda resumida esta nocin de
la Poltica criminal, que, lejos de ser "racionalista",
como on ilos viejos tiempos de Beccaria, se ha de
basar en el estudio de Ja somatologa y psicologa
(Antropologa) y en Ia estadstica (Sociologa criminal).
No deja de ser interesante la supervivencia del
pensamiento Iisztiano, en cuanto respecta a su concepcin de da Poltica criminal y de sus fundamenrtos.
Edrnundo Mezger, que llev a la realidad sus investigaciones psicolgicas y psiquitricas en las respectivas
instituciones de Munich, hasta el punto de ser nombrado Doctor honoris cama en Medicina, titul su
Ebro (que se verti al castellano por Rodrguez Muoz con el nombre de Criminologa)
Kriminalpolitik
au] hrnninologischer Gmndlage, Stuttgart, Enke, 1933.
Cierto, que ms adelante, al publicar sus Studienbcbcr, da al tercero de estos "cortes tratados" la denominacin de Kriminologie
(Miichen-Berlin,
Beck,
1951).
Esta ampliacin del Derecho penal no dej de
ser criticada por la derecha y por la izquierda.
Los ms conservadores, ailgunos de los cuales Ie
tarharon de marxista, creen, como Birkrncyer, que deja reducido el Derecho penal a su mnima expresin 22;
los hitlerianos 'le imputaban haberse "reblandecido" 23,
22
23

JI"ar lucsst uon Lis zt rom Strafrerht brig?, Munch, 1907.

Dahm y Schaffstein, Liberales oder autoritueres Strll/rerht?, Hemburgo, 1933.

39

y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de camino 24 Jams perdi su humor ante las crticas del
primero. En cada Kommers que l presida con su gran
sable en ristre, se hacan ail.usiones irnicas a Birkmeyer, que nunca Ilegaron a fo irrespetuoso. Su imparcialidad era tal, que, segn nos contaba Faustino Ballv, que estudi con l en Berln, fue von Liszt quien
le recomend el libro de Beling, Die Lebre vom Verbrechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la.
crtica de la definicin del delito dada por von Liszt.
En su afn de "compromisos", que tanto se 'le
reprocharon, no deja. de yacer mis de una. incongruencia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina. se
distingue, ms que por el objeto de estudio, por el
mtodo de investigacin; y, por ende, el mtodo que
diferencia una ciencia, ilo que la hace ser verdaderamente tal es Ia "explicacin causal", es decir, el "couocirniento de un fenmeno a travs de 'la causa que
'lo determina" n. En su gesamte Strttfrechtswissenschaft
habr siempre una contradiccin, ya que pretende
abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tradicionalmente como dogmtica jurdica., como la. Cri24 En Italia tambin seala Calvi, en la lntroduzione que Iuego se

citar, que "Franz von Liszt no tiene el valor <le dar el ltimo
paso: no osa sustituir ntegramente las penas con un sistema de
medidas de seguridad por tiempo indeterminado, o! juicio penal
con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con
un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distinguir entre delito consumado e intentado" (pg. XXI).

2'

Dit Auf gab un die Mthode,

pg. 29.

40

cit.,

en el lugar mencionado,

Los mtodos para construir aqulla y los

q~e han de usarse en 'la indagacin de sta no son 'los
mismos.
Nos interesa, antes de pasar al mis importante
tema, destacar gue esa gesamte Strafrechtswissenschaft,
aungue sin la ambiciosa unificacin gue von Liszt pretendi para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en
la aceptada diversidad de fas que denominamos Cieneras penales. As se conoce al Instituto chileno, a los
Corsos de especializacin fundados por nosotros, primero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de
Buenos Aires en 1962, as como a la prestigiosa publicacin espaola Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.

minologa.

7.

La pena de fin

Ya dijimos gue el llamado Programa de Ma,-burgo tuvo como ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecbt 26. La pena de fin fue su gran hallazgo, pero
no 'lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar fa
pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum
est y el pu11it11r ne pcccetttr. Es la pena una retribu26 Con

el mismo ttulo y algunos retoques se imprimi en la

Zeits cbrijt f iir die ges amte Strairecbrnoissenscbais,
vol. III
( 1883 ), pgs. 1 y sigs. El propio autor lo recogi despus en su
recopilacin titulada Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, Berln, 1905, vol. I, pgs. 126 y sigs, Erik Wolf hizo publicar el importantsimo trabajo en el cuaderno 11 de la coleccin Dcuts cbes
Rerbs dcnl-en, Frankfurt, 1918, pero fue suprimida la parte po lmica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano:
La teora dello scop o nel Diritto pena/e, con una magistral lntroduzionc de A.lessandro .Alberto Calvi, Mi.ln, Giuffr, 1962.

41

cion como necesaria consecuencia del delito, o ha de

tener un fin que trascienda esa esencia del castigo
hacia el futuro (ne peccetur) ? Entre los mismos clsicos, no se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como proteccin <le los intereses o bienes
jurdicos?
iMed.iante Ia investigacin histrico - naturalista,
cree Franz von Liszt poder llegar a [a conclusin de
que la pena no puede ser sencilln y nicamente "retribucin". De la reaccin instintiva contra el reo no
puede deducirse que 'la pena sea retributiva, ya que
esa reaccin era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en h culpabilidad. A juicio de
von Liszt, an en la ms primitivas pocas se apercibe
el fin de tutelar Ios bienes jurdicos y, poco a poco,
el hombre adquiere fa idea, la conciencia de ese fin.
Acaso nadie haya visto mejor la <lif erencia entre la
venganza primigenia y la concepcin sociolgica de
la pena como Mieczyslaw Szercr 27
Cuando von Liszt lanza su Progrnnia de iHarhurgo, la idea dominante era que ila pena haba de ser
retributiva y que la justicia de Ia pena radicaba en su
naturaleza tica. No lo cree as el gran maestro gue,
desde Marburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La
tica -a su entender-e- no justifica ni fundamenta In
pena. Slo el fi11 puede justificarla y .Ja pena justa ser
la que mejor proteja los bienes jurdicos. Para von
Liszt, la po:ia justa es la t= necesaria,

27

LA conception s ociolo gique de l.i peine, traduccin

.por Duval, Pars, Girar<l et Brire, 1911.

42

clcl polaco

No se crea que por ello se abandonarn Ios fines

de prevencin general, ya que llega a demostrar lo
absurdo de contraponer el quia peccatum est y el ne

pcccetur; es decir, que niega la anttesis entre repre-

sin y prevencin, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevencin actuada
a travs de la represin.
Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la
poca en que rigi en Prusia ( 1851), de critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad.
8.

La uuelt a de uon Liszt

En Italia, Calvi, en cuya Introduccin (cit. en nota

anterior) no slo se expone la teora del fin en Derecho pena], sino que se sealan las contradicciones de
von Liszt, se aprecia en todo su mrito la obra del
insigne maestro y se reconoce su intento de sntesis.
Pero es ahora, en un grn po de penalistas alemanes, entre quienes figuran los ms jvenes, donde
parece renacer 'la inquietud por 'lo escrito en el Pro
gr:m1a de /11drb11rgo.
Comencemos por fritz Baucr 28, que, lo mismo
que von Liszt, abomina del Cdigo ele 1871 por haberse apoyado ideolgicamente en las concepciones de
K~rnt y Hegel y soriolgicarncnte en una nocin del
28

D.1J
Strt1frccht und das hmli<~e Bild 10111 l>fc11JChcn1 en Di1
dcurscbe S1r<1/rechtJtcfor111, Minchen, 1967, pgs. 11,23.

43

al ancien r gime de Alemania:

retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant,
en su Grrmdlegung zur Alethaphisik d er Sitten ( l 785),
construy un riguroso sistema t.rlional como expresin
de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento
rechaz la retribucin al relatar la muerte de Abel
pcr Can: "El Derecho y la Justicia actan segn su
voluntad; son libres de toda reflexin real y de fines
y objetivos reales" (pg. 12). Por su parte, Hegel
slo nos brinda la suma ele dos negaciones: "del afecto del autor surge un afecto Je la sociedad ... que
no es, sin ms, justicia" (pg. 12).
En un todo Je acuerdo con von Liszt, seala que,
no slo del Cdigo del Reich, sino las leyes ele reforma, que artualmcnte pas:rn ele setenta, continan basando el Derecho penal vigente en el retribucionismo,
e incluso se aferran a. l los recientes Proyectos, si
b!-0 1 se enrnascarn Ia idea de h retribucin con el
trmino Schu!dstrdfrecht,
sin tener en cuenta que la
imagen del horbre que contemplan tiene rn.is ele un
siglo (pg. 13), a pesar de que ya Protgoras, en
Grecia, busraba un fundamento r arional a la idea de
seguridad social, despojndolo <le conceptos religiosos
y morales (pg. 14).
Estado correspondiente

En el fondo, tanto el Derecho vigente como quienes haren dogmtica, no pueden menos <le estar influidos, adems ele por la. sociologa, psicologa, biologa y psicoanlisis nnturnlistns, por las ideas de
Srhopcnhaucr y Nictzs: he, as como de otros pensado res que creyeron que {a real existencia del hombre
reside en el corazn (pg. 1 "i). Cierto, que esas in-

44

fluencias quedaron soterradas,

en escritos y discursos.

pero

a veces

afloran

En efecto, Schopenhauer rechaz la idea de la

retribucin, pues agregar a lo injusto un dolor no es

ms que odio (Die Wett als JVitte und Vorstellungv,

E, inspirndose
en l, escribe Fritz Bauer: "Kein
Mensch hat die Befugnis sich zum rein moralisrhen
Richter und Vergelter aufzuwerfen" (pg. 15). El
propio Bauer recuerda (pg. 16) que Nietzsche vivi
bajo el influjo del conocimiento de fas nuevas ideas
criminolgicas de Lombroso, f,erri y von Liszt, y por
ello exigi un nuevo y revolucionario Derecho (en
!lforgcmote, 1881), y hasta crey en h identificacin
<le culpable y enfermo. De aqu, que afirme Bauer que
el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofa
clsica y que ampliamente ha hecho plasmar en la
'legislacin y en la jurisprudencia, sea puesto en tela
de juicio por Ias ciencias naturales y sociales. La conciencia del hombre est influida por Ia manipulacin
social, por fas relaciones de produccin, por los hechos del pequeo mundo en que vive (pg. 19).
La reforma penal en Akmania acepta mejor rnodi f icacioncs formales que una renovacin total, y por
ello no puede respondernos las cuestiones que le presentamos (pg. 22). Para Bauer, Ia vetusta idea de
Ia rulpnbilid.id, ('11 tanto que con olla se quiera significar alg8 m.is que la diferencia entre el dolo y la
culpa, ha de ser reemplazada por el concepto de causa,
1lo que significa desmitologizar el Derecho penal. La
terapia criminal debe concebirse como el intento <le
una programacin de nueva dignidad humana (pg.
22).
45

Y termina Bauer, muy sarcsticamente, con estas

palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros
proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El
bblico precepto Mein ist die Rache pone un lmite
a da idea de culpa-expiacin, y a todo viejo o nuevo
kantismo o hegelianismo. Santo Toms de Aquino tom
en serio el Mcin ist die Rache y Ilam a la pena
poena m edicinalis, intervencin medicinal para el mejoramiento del autor y el bien pblico. La ciencia moderna Uega a Ios mismos resultados" (pg. 23).
Ms claramente an se refiere a von Liszt, ponindole de actualidad, el profesor Jrgen
Baumann 29 "Los intentos de reforma -dice en el Prlogo-- comenzaron propiamente en 1882 con el conocido Programa de 1\farlmrgo Je! gran profesor ele Derecho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se
inicia el debate sobre la tcor a Je la retribucin, que
informa el Cdigo de 1871, y una moderna concepcin tendiente a educir y mejorar al hombre"; y tambin destaca, como Baucr, gue las reformas, gue, como
hemos dicho, suman en total in.is de setenta, no han
servido de mucho para orientar de otro modo la vieja
ley Je origen prusiano. Con harto motivo dice Baumann cue el Proyecto de 1962 traera a la Repbl ica
Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por
ello, un grrupo <le profesores de 1-cnguas alemanas, se
han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-

29

V'oruort

de llaumann,

Pro gram m

fi

eincs

a la obra,
neu es

en que colaboran

Str.-!fxe1ctzbuch.

46

otros autores,

En un artculo ms reciente dice,

sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no
contradice el principio culpa-expiacin ;i, trminos,
estos ltimos, que nos pa,,recenimpropios, como luego
se dir.
Concluiremos con la referencia a un trabajo de
Claus Roxin, inserto en el volumen que prologa Baurnann, en ruyo ttulo incluso se habla del fin de la
32.
pc11d
Con ms prudencia gue Bauer, dice gue el
lmite de la .intervencin estatal mediante fa pena,
est dado por 'la culpabilidad del autor, a la que ciertamente no renuncia el "Proyecto Alternativo". El
tratamiento del hombre -:ulcga Roxin- como libre,
responsable y, en consecuencia, culpable, es fa premisa
en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley
fundamental (pg. 76). El principio de culpabilidad,
tal corno lo entiende el "Proyecto Alternativo", protege .la esfera de libertad del individuo contra la intervencin del Estado. No se trata de interpretar abusivamente 'la "utilidad social", sino atenerse a la culto .Ailternativo"

30.

Vide nuestros artculos El cst.uio de la rejormn [aridico-p en al en

Alcn11111i,1 Orcidentni y sus /1cr.r/1cctir.~.s, en La Ley, tomo 123
(julio-septiembre de 1966), pgs. 1107-1116; y Proyectos de rejor11!1 del Cdigo [icn.t] alemn, en Rcuist. de Derecho p enal y C1imi11o!o;.1, n" 2, abri.l-junio 1968, p;p. 123-H5.
30

'11 Cu/1,1 y 0:1i,1ci11 como los ms rm p ort ant cs problem as del

Derecho penal artual?, traducido por Gladys Romero, en Nue10
Pcns.unicnto Pena] (Buenos Aires), mero-abril 1972.
32

rmd Strajrccbtsrejorm,
en la citada obra
ftir cines n eucs Stra]ges etzbucb, pgs. 75-92.

Str.rjzu-ec]:

47

Pro grnm m

pabilidad del autor para determinar la admisibilidad

y medida de fas sanciones.
Exagerando un tanto Ias virtudes del "Proyecto
Alternativo",
que es una obra heterognea, en que
cada autor ha puesto una parte de sus convicciones,
el profesor Roxin dice que el cudruple intento de aquel
Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal
el carcter metafsico, ya que lo que legitima la sancin penal no es ila racional e '.insolubl.e idea de la retribucin, sino Ia necesidad de la intervencin para
proteger a la sociedad, que ele otro modo no puede
conseguirse; b) en h cli111inaci11 del carcter moral
del Derecho penal, ya que 'la pena slo intervendr a
causa de la directa perturbacin de Ia paz social y no
por la oposicin a la moral; e) en fa. /iheralizacin
del Derecho penal, puesto que h pena impuesta al
delincuente no debe servir para intimidar a 'los dems,
sino que debe adoptar una medida adecuada a la culpabilidad (no podemos menos de sealar el peligro
de desguarnecer la prevencin general, que, como deca J. Goldschrnidt, es 'la {mica que hemos logrado
asegurar <los penal is tas) ; el) en Ja h111JldllZ1{(11 d el
Derecho [tena], ya que Lt C:xucim de [a pena debe
servir en general para la rcsori.rlizncin del delincuente, en tanto sea posible (pg. 77).
9.

Conclusin

F ranz von Liszt fue u11 positivista en filosofa

-aunque haya negado Radbruch la versacin en ella
del famoso penalista- y tambin pretendi serlo en
el mtodo. En materia estrictamente jurdica fue. ro48

mo Je califica

H.

H. Jescheck,

vismo jurdico y Iegal

un secuaz

del positi-

33

A nuestro juicio, a pesar de sus ironas para la

dogmtica, fue un eximio jurista. Su positivismo legal
est patente cuando, despus de haber postulado, en
las primeras ediciones de su Lehrbucb, la correccin
de los excesos a que conducira .la estricta aplicacin
ele los delitos calificados por el resultado, mediante la
exigencia de un elemento culposo en el resultado
m.is grave, acab diciendo gue de lege lat no puede
hacerse as, atmque est de acuerdo con la crtica de
Scuffert. En suma, slo puede enmendarse la responsabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege
f erenda. Como al fin se ha hecho.
Busc el equilibrio entre prevencin y represin
con mejores expresiones gue Ins usadas por Baumann
(que trata ahora <le conciliar el fin de la pena con
la culpa-expiacin). En efecto, si queremos mantener
la doble funcin de fa. pwa, como prevencin general y prevencin especial, as como la concepcin norrnativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la
retribucin como esencia de l a pena, y distinguir el fin
que con sta pretendemos. Ese fin es el que seal von
Liszt, dividindolo, segn la clase de delincuentes a
los gue se apliquen las sanciones, en intimidacin,

Die Ent u.ic elun g des Verbrecbcnsbegrij]: i11 DeutJchJan, s ei

Belin g im Vergleich mil d cr ocuerreicbis cben Lebre, en Zeiiscbrijt fiir die gesamte S1ra/rechtmiJJc111chafJ, vol. LXXIII ( 1961)
pgs. 181 y 182.
33

49

correccin e inocuizacin, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formul.
Me importa, por razones personales, referirme a
la ideologa poltica de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. Qu
profesor universitario se hubiera atrevido a proclamarse tal, estando tan cerca todava la ley "contra
'los socialistas"? Pero en sus tendencias poltico-criminales se aproxima ms al socialismo que al Iiberalismo de su poca.
Por haber sido discpulo suyo, y por ser yo socialista, me inclin al positivismo en un momento de
mi evolucin cultural y hasta cre ver en el pensamiento de Ferri, sediccnte "socialista", un porvenir
juridico-penal como lo pensaron los soviticos al hacer su Cdigo penal de 1922, aungue luego se desengaaron de la sinceridad del rapo <le la Scuola. y
actualmente el Cdigo ruso de 1960, a pesar de los
leves retoques de 1964, se parece ms a un Cdigo de
Occidente que a una ley socialista ~1.
Mucho antes nos habamos desilusionado nosotros, refugindonos en la dogmtica y concentrando
nuestras 'lejansimas y casi imposibles esperanzas en
una Criminologa <JUC en un porvenir, que vemos
cada da ms remoto, acaso reemplace al Derecho
H Marc Anccl expresa su desilusin por el giro que toma la lcgislacin soviuca;
pero no ciertamente por no realizar el socialismo, sino Ja defensa social "nueva" con la que hace tantos aos
que suea. Vide lntrodurtion a l riorm e pnnle s oviti quc, Pars,
Centre

francais

de Droir

compar,

50

1963,

pgs.

LIX y sigs.

penal, No se trata de una "inclinacin" al positivismo

criminolgico, a la italiana, especie de devaneo que
algunos nos han imputado, sino de convicciones poltico-sociales, de las que jams he abjurado, y de las

que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido

Lurs

JrMNEZ

DE

35

AsA

3~ No voy a referirme a quienes no merecen ser por m nombra.

<los, sino tan slo a quien, en uno <le los ltimos nmeros de
la Zeits cbri]t
;;,. die gcsamt e S1r,1frcchlstl'iJJe11Jchaf1 (tomo 80, Heft
2, p.gs. 155-156), escribe estas palabras, citndonos en tercer IUJlar,
despus <le Beristin
y <le Quintano:
"j irnncz
de A.sa war in
seincr Zeit Schle von Lszt, spacter neigtc er mm kriminologischcn
Positivismus. Heute ist wiedcr zu eincr gemaessigteren Anschaunung
gckommen.
Dcnn nach den politischen
Erf ahrungen der letzten
Jahrzehnte legt er ein grosscs Gewicht auf die Strafrechts;arantien
une! bctrachtet
die Vergeltung
als \\l'cssensmerkmal
dcr Strafe".
Cierto, que el autor de estas frases jams fue mi discpulo, pero
su largo trato conmigo durante veinte aos, antes de la guerra espao!a, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurdico-penales, polticas y sociales ... , pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento.

Se ha reproducido

en estas pginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el articulo
Je don Luis Jimncz de Asa que con el mismo ttulo public
primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Pe11.1l, de Buenos Aires, aio 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, a
la cabeza de Ja seccin Doctrina de dicho fascculo, y bajo el epgrafe "Corsi e ricorsi", Die )F'icderhch,. Fr.mz 1011 Lis;;IJ, antes,
en alemn, la Zeits cbri]: f iir die gesamte Stm/rerhtswi.rse11schaf1
( Rcrist a de la ciencia co11;11u1a del Derecho pc11al), de Berln,
torno 81 (1969), fascculo 3, pgs. 685-699, en la seccin que dedica a conmemorar el quincuagsimo
aniversario de la muerte de
von

Liszt,

(Nota del editor],

51

l
EL PUNTO DE PARTIDA

La antigua oposicin del pensamiento filosfico,

que recibe una expresin limitada, pero precisa en la
frmula dileaion nmoi y dkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la tica, la significacin
prctica inmediata que tiene para la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como
forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya
una creacin intencional y consciente de la sociedad
estatal; si olla encuentra en Ja expiacin del pasado
-quia peccatum est- su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra
su base en su eficacia futura -ne peccetur-, que no
precisa de una justificacin adicional, no es una disputa escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico
pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible f.e en la autoridad del Derecho vigente.
En la =r== a tales cuestiones subyace ms bien
la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como tambin 'la medida para
el contenido y extensin de la pena; medida que es
necesaria al legislador,cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres55

ponde al delito especfico; al funcionario de pns10nes, cuando confiere a .la pena impuesta su concreto
contenido en el proceso <le ejecucin. Y de la respues-

ta a aquellas preguntas deducimos nosotros el criterio

de solucin en fa lucha tanto a favor como en contra
de los propsitos <le reforma. Quien contemple en la
pana una creacin libre de fa inteligencia humana,
establecida para prevenir las acciones nocivas a la
sociedad, se indinar fcilmente a espera:r <le una
reforma Iegislativa el remedio radical de todos los
males sociales, sea que l vea el objetivo de la reforma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su
restriccin a travs <le medidas preventivas. Quien considere la pena la necesaria consecuencia del delito,
anterior e independiente de toda especulacin humana, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de la virtud curativa de las profundas recstructuracioncs. Basta una mirada a la historia ele la
pena para percatarse de la exactitud de esta afirmacin: toda la evolucin del sistema penal, tanto en
el buen como en el mal sentido, y en especial toda
Ja configuracin y desfiguracin de la pena privativa
de libertad cerno elemento caracterstico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado
y desarrollado en la lucha entre las teoras absolutas
y .tas relativas, o <le un.is u otras entre s, es decir,
por la acentuacin de los fines del castigo.
Por d!o, incurren en antoennafio los que, como
T h. R. Schiitze ( 1874), creen posible desterrar tales
temas de los manuales de Derecho penal. No se
puede entender la historia del Derecho p:'n:-tl. ni va lorar el Derecho positivo, ni determinar 1:-t clirccci

de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos Ios

mviles de toda evolucin del Derecho penal.
Debe reconocerse que tal cautelosa retraccin encuentra su justificacin psicolgica en el estancamiento
general que dominaba este terreno ele la ciencia ele!
Derecho penal. Durante decenios ejerci la concepcin de la pena retributiva un dominio indisputado
en la communis o pinio de los penalistas; sea que se
apoyar:in en Kant o Flrbte, en Hegel o Hcrbnrt . y
aun cuando s.:: hubieran propuesto artificial,
afanos.uncnte y sin xito injertar en el tronco Je la repres/rn absoluta el brote dd pensamiento del fin, en
:llgu estuvieron de arucrdo: en la reprobacin sin miramientos, y me atrevo a decir, en la cstigmatizacin
c'.-1itfic:i Je todas aquellas teoras ciue se atrevieran
a hacer de h idea de fin su punto de partida. An
c-11 1878 podri el mismo [)i!l(fing e quitar a las teorias relativas,

con su carartcristica

resolucin,

el dcrc-

cho a proseguir participando en la discusin cicntfir:i. Como sus expresiones describen b posicin consiclcl':tda todava entonces como inatacable, y como sobre ellas deber volver ms adelante, sarne
permitido
rcproducirlns textualmente. Bi11cli11g dice:
"Junto con la quiebra ele la concepcin
iusnatur.rlistn del Estado SC" dccidi el triunfo, repetido
en tiempos rcrientcs, de .las teoras absolutas sobre
(,~n111.iriss d cr V'orl cs uneen /(her d curs cb es S1r.1frrrh1
f Es q uem.,
,/r
l crc ion cs de Derecho jJCJJ<tl .1icm,1n), 2'~ cd., 1878. pi,~. S)-1.
T;i:nhiln BinJinp;, en la X.c1:lsi:1>n/1
ir Prna: 1111. ocf/c1111. i?tf/~-1
(R.Ltn:.i de Derecho Pblico )' i?r.;r.:.lo),
IV (1378).
p.'1-.:s. 117
2

.::r

y sigs.

'57

Ias relativas. Y con razn! Porque, por respeto

que tengamos a la agudeza y la noble intencin
de algunos seguidores de las distintas teoras, no
se puede negar su inconsistencia cientfica. Segn
ellas, el delito no es fundamento, sino slo necesario presupuesto <le la pena. Pero esto, por qu?
Por qu slo S::! cJ:stiga una vez que se ha delinquido? Por qu constituye el delito el nico sntoma del que se pueden inferir los riesgos de la
sociedad? Cmo Mega luego la teora relativa a
castigar a aquel cuya accin no es fundamento de
la pena, sino que ha escondido con ella el real
fundamento punitivo, que es la inseguridad social? No sera ms apropiado que acordramos
darle las gracias por ollo on nombre de la socied:1lP Desde este !'tllltt' de vist.i. no sera lo {mico
procedente responder al doli to con un mejoramiento ele las instituciones educativas y de polica? Y cmo puede justificar la teora relativa
que el delincuente, es decir, un hombre, sea degradado Jil convertlrselc en objeto de un experiment que verifique si por medio de su castigo
se ocluyen fuentes <le futuros males para otros
hombres similares a l? Y agreguemos que tal
experimento se realiza en muchos casos sin resultado positivo: o sea, que la pena, cuyo nico fundamento jurdico debiera ser la adecuacin a fin,
no alcanza su objetivo! Por ltimo, la teora relativa debe, consecuentemente,
arribar al principio
siguiente: no d Estado, sino los crculos sociales
amenazados son los que debieran poseer el derecho de castigar, mientras la realidad nos ensea lo
58

contrario. Pero una teora penal que no sepa decir

por qu realmente se castiga, por qu slo se castiga despus de haberse delinquido, y pcr qu se
castiga al delincuente, aun cuando el acto de ste
no d el fundamento jurdico de [a pena, y, en
fin, que reconoce que es el Estado quien pune al
delincuente, una semejante teora no puede seguir
pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" '
Sin embargo, rpidamente se alter la situacin.
Los enemigos que haban sido declarados muertos levantaron de nuevo fa cabeza y desenvainaron la espada enmohecida. Nada menos que Iherng, en su Fin
en el Derecho, haba hecho, en 1877, de la idea fundarnental de las teoras relativas d punto J<:: partida
y de llegada de todas sus reflexiones y haba designado el fin como el mvil que hace emerger <le s
Derecho y Estado; y esto solo hubiera bastado para
revelar el, en cierto modo, anacronismo ele la pretenciosa reluctancia a discutir Ia idea de fin. A ello se
agreg una segunda circunstancia. El general descontento con los logros prcticos de la legislacin penal,
dominada por la conununis o pnio, y el creciente pnico por la impotencia de la justicia punitiva de inspiracin doctrinal, puesta de manifiesto en forma irrefutable por la estadstica criminal, hicieron crecer en
crculos cada vez ms amplios el escepticismo acerca
de las doctrinas que haca decenios gue se enseaban
en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan
slo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas
3

El subrayado es mo.

59

latentes. Y tal motivo 'lo dio la conocida monografa

<le Mittelstaedt, Contra las penas privativas de libertad ( 1879). En elfo reside su significacin, frecuentemente desconocida, y en ello tambin el misterio
de su xito. Expres sin reserva alguna, acaso de manera demasiado brusca y seguramente con excesiva
unilateralidad, lo que haca tiempo intua la masa de
los juristas que no estaba bajo el anatema de las escuelas, No constitua un programa, pero s un "grito
de guerra" 4; y cumpli tal objetivo. Desde 1879, la
lucha estall a lo largo <le toda la lnea 5. Sea cual
fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante
han conquistado ya hoy el reconocimiento como potencia beligerante; tres aos despus de que Binding
escribiera fas palabras recin reproducidas, prorrumpi H. 1\feyer, que inventaba situarse delante de 'la
brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por
largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones
idealista y realista en ol Derecho penal pareca estar
resuelta en favor de la primera, ahora Ia direccin
4 Sontag, Zeitscbri]t f iir die geMmte Str,tfrechtJU'iJJemcha/t (Revhra de la ciencia conjunto det Derecho Penal), I ( 1881), pg.
481.
~ Se puede destacar: Van Schwarze, Die Freiheitsstra] e (Lr pena
privaJita de libertad), 1880; Sichart, Vber Riictfaelli!!,keit der
Verbrecbcr (Aetrca de la reincidencia de los dclincuent cs Y, 1881;
Krohnc, Dcr gegcnuacrtit; S1a11d d cr Ge/tteng11hwiuen.rchaf1 (El
estado actual de la ciencia u11itet1ciari,1), en la Zeitscbri]! fiir die
geJ. Srr:rfrechtrniJJ ., I, pgs. 5 3-92; Son tag, Beitrnege zur Lebre van
der Sira/e (Conrribucin a la t corla de /,, /1ena), ibdem, I, pgs.
480-n9 (aparecida tambin en edicin separada bajo el ttulo Fiir

60

realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su

ataque" 6.
Tambin Fuera de Alemania se gener el movimiento. La joven escuela ntropoiogica de Italia 7, conducida por Lombroso, Fel'l'i y Garfalo, qu~ ha conquistado rpidamente adeptos y que particularmente
ca Francia ha sido saludada con simpata, tom Ia
[uoha contra la criminalistica clsica, con juvenil mp::tu en la valoracin de resultados apenas 'logrados,
die Frcibeits straicn [Por las pcuas priratiuas de libcr!ad]), y Mitu-lstacdt, Flir und icider die frcihcitJJtraf en (Pro y rontrn de las
/m:ts n-/ro,1Ji1o1s J,. libcr1<1d), ibidcm, II ( 1882),
p.ij;s. 119-129.
Adems: Kraepclin, Die AbJChaffrmg des Stl'tljmassn (t elimina,
cin de 111 m cdid a de l.z 1c11d), 1880 (indicacin del contenido, en
Zeitscbri]: 11. s. w., I, pg. 157), )' \J\'il.lert, Dus Post ulat d cr Absch11/f1111g des Slrrrfma.rses rmd die dd,~ege11 erbobc uc Ei11111c11dr111gen (El 10J111/<1do de /.~ elimin.tri n de !11 111cdid11 de lr1 pcn.t )' /<1s
ohjaio11cs al res 1ccto), en Z eitsrbri] 1, I I, p:.:s. l7 3-196.
H. Mcycr, Die Gcrcchtigkcit im Sird/rNht (Lr jrutici<1 en el Derecho fien.~I), en Gericbtss aal (S,rfa de justici.r), XXXIII, p,i;s.
1O1 y sigs. y 161 sigs. (indicacin del contenido, en Zcrsrbri] r,
t. pg. 60<!).

Uber .lrn Urs/>ru11g, d.u ll"csc11 111111 die !Jn1rcb1111xc11 d cr 11cuc11

,1111hmpologisch-krimi11aNstischc11 Srbul e i11 J1.1!im (Sobre el 01ig cn, !11 esencia )' los ob jct iros de /,1 1/t1(t1tl
csr ucln de antropologa
crimin.t! e11 J1rfia), inform ampliamente el profesor Csar Lornbroso, de Turn, en la Zcit srbrir, I, pgs. 130-151. Los trabajos
it.rlinnns y franceses or iui naclos por este movimiento y publicados
hast.i b feche, csr.in consiun.idos ntegramente en la Zcit s cbri jt, con
indicacin de sus resultados. Por ello, me conformo con una referencia al ndice tcm.irico de los volmenes aparecidos hasta ahora,
y hago especial mencin <le los trabajos de Fcrri, autor particularmcnre destacado en el ltimo tiempo.
7

61

tambin con fuerza y entusiasmo juveniles. EHa

disputa al Derecho penal el carcter de disciplina jurdica y lo transforma en una rama de la Sociologa;
desconfa de la eficacia de .1:.1 pena y quiere reemplazarla en una amplia extensin de su reciente dominio
por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita
al proceso penal su estructura jurdica y lo transforma
en un examen tcnico psiquitrico-antropolgico
de'!
delincuente; ve su principal tarea como la de la investigacin de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurdicos como mdicos, compiten en investigaciones estadisticas y antropolgicas.
No cabe duda de cue todo este movimiento, lo
mismo en .Atlonania que en Italia, no ha Hegado a
clarificarse. Aun cuando nosotros prescindamos de las
apreciaciones
revolucionarias
de los italianos, los
adherentes del movimiento ele reforma siguen, en sus
exigencias, direcciones divergentes: mientras Mi11elstaedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen
en lo posible todo arbitrio judicial, Krae pelin y !Villert
creen que el remedio del futuro no se encuentra sino
en la indeterminacin de la pena. Sin embargo, el
movimiento est ah; puede ser desaprobado y refutado, combatido y rechazado, pero no puede ni debe
ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a
l. Y es ste el primer triunfo que la .idea de fin se
pero

haba propuesto.

Ya en rru Derecho penal del Imperio

8

Pgs. 14 t sigs.

62

(1881)

haba planteado yo mi pos1aon

frente a este movimiento. El espacio que tena a mi disposicin me exi-

gi gran parquedad. Deba limitarme a alusiones; tanto una exposicin como una fundamentacin eran imposibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las
veces mal entendida, prinoipalrnente por aquellos escritores que la apreciaron ms a conciencia 9. Quisiera que estas lneas lograran despejar las causas de tal
malentendido.
Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexin con mi exposicin
de entonces. La pena es originariamente, o sea, en
aquellas formas primitivas que se pueden reconocer
e11 los comienzos de fa historia de la cultura humana,
una reaccin de la. seriedad frente a perturbarioncs
externas de las condiciones de vida, tanto del individuo como del grupo ele individuos, ciega, instintiva y
no intencional
ni dctcr:nin:1da por la representacin
de un fin. Pero poco ;1 x;rn la x:na transforma su
car.irrcr. Su objetivacin, es decir, la transicin desde
la reaccin de los crculos inmediatamente afectados
hasta entregar el examen del asunto a rganos no
afectados, rnpaces de examinarlo con serenidad, posibilita la sobria observacin de sus efectos. La experiencia lleva a Ja conclusin del carcter finalista de
la pena. A travs de Ja idea de fin, ella ga.na objetivo
y medida, y se desarrollan tanto el pres11711esto ele la
pem (el delito) como su contenido y su mbito (el
sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento
9 Vori lhr, l!a11Jb,.,h .l cs d c ut s cbcn
r ecb o p enal alm1.1m), I, 1882,

63

\"1ra/ruhtr

(J,/,11r..1! ,,, Dc-

finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho

penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma
direccin el desarrollo iniciado; transformar, consecuentemente, la ciega reaccin en una proteccin jurdica de bienes consciente de su objetivo.
La posicin debiera ya reconocerse como contraria a fas "teoras" anteriores. Se dirige contra las teoras relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de
la pena, independiente de la idea de fin; combate
las teoras absolutas, al comprobar el desenvolvimiento
de .la pena por b. idea de fin, como resultado de Ia
evolucin hasta hoy, y al plantearla corno exigencia
del futuro. Permite -y en ello hago especial hincapi-- cualquier fundamentacin metafsica de la pena
y prohbe al mismo tiempo -y en ello no hago menos
hincapi-- a toda especulacin metafsica influir en
la configuracin emprica de la pena. Es, si se quiere,
una teora unitaria, pero Iundamcnt.ilmontc distinta
de las que antes se denominaban as. En cf ecto, encuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia
inconciliables mediante la admisin Je una paulatina
adicin de pequeas di ferencias cuantitativas.
Podra, por lo dicho, denominarse una teora "CTolucionista", si no fuera por el hecho de gue ta 1 trmino se emplea para designar una concepcin del
mundo esencialmente diversa, gu2' niega el origen absoluto de 'las cosas.

64

11
LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA
1. Al ca.lificar [a pena primitiva como ciega e
instintiva reaccin, en una palabra, como accin instintiva, quera yo en -primer lug:u y principalmente
c--:prcsar con agu<lez:1 UJ1a cuali dad negativa <le la pe;t:l prn11itiv:L. La pena, en efecto, no es, como lo supa:; ~'ll
un.iuimemcntc los sustentadores de las teoras
rel.itivns, una sutilizacin
del ingenio humano, el resultado Je un clculo estatal; no ha sido gestada por
LL idc:1 <le fin, sino independientemente de ella y ha
c.u ra.do precedindola en h historia de la cultura
hum.in.i. Si la p:::na fuese una invencin de la sagacidad humana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudiramos encontrarla en todas partes, en
LL prehistoria de todos los pueblos, en la misma rerurt ente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar
en forma tan brillante, como convincente, la ciencia
del Derecho comparado, no obstante los vacos de su
material y a pesar <le la inseguridad de sus movimientos i o Si fuese una invencin del ingenio humano,
especialmente Jos distintos trabajos de .A.. H. Post: Die
Ges cblccbts gcnoss enscbe]t d er Urzeit (Las sociedades de estirpes
de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Recbts (El origen del
De-ruho), 1876; Dio An]nenge des St aats und Recbtslebens (Lo!
10 Cfr.

65

cmo podramos explicarnos

los distintos
fenmenos
observables en los animales, an.Uogos a la pena primitiva, y diferenriables <le ella tan slo cuantitativamente? Pues, precisamente, porque la pena primitiva
fue accin msthrt ira, esto es, una reaccin 110 determinada por la finalidad, contra perturb-iones de las
condiciones <le vida del individuo y ele los grupos ya
existentes de individuos; lo cue quiere decir, contra
acciones cnc nosotros, para emplear una formulacin
breve, aunc1ue imprecisa, podr:unos J.csig11ar como delitos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia
necesar ia del delito.
Fsr conclusin, a mi juicio, difiere
fund.imcnt.il
y definitivamente
de
todas
las teoras relativas. A fin de expresar con la mayor
fuerza y precisin
posibles esta necesidad de la pena,
su incl::-pc11dc-;ici:t del ingenio hum.uro, y de la sagacidad estatal, y destaca el rechazo de la ide:t de fin
en la pcn:l primitiva,
la lie desig;1ado Ctm10 accin
instintiva. Puede el dlairm 1hysci ser acentuado an
ms? 11.
Pero, ele dnde procede esta accin instintiva?
C{imo podemos explicarnos igu:tl aparicin de la pena primitiva en todos los cs.uloncs iniciales de la

inicios J, l.r 11d.r del Lr"r,/o y del Dcrrcbo ), 1878, y Bnust cin e f r
ein e allcem cin c I?cchtrtl'i<Jn!ch,1/1
,111/ 1er.~leiche11.l ctbnolo gis cber
D:tris (Elemento! /idr.t 1111,1 ci cnii iurdit,z general Job re base
et nol:ic.r ro mti.tr.ui.t }; vol. l. 188'.l, mi. 11, 1881 (Zeiuchrift,
II, pg.
117).
11

Por ello, la observacin J("I l!.mdburh de Von Bar, I, pg. 19~.

radic.1 en un malentendido

historia humana? Cul es fa causa de esta instintiva

y por ello necesaria reaccin contra el delito?

Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de
formularla, no toca a la existencia emprica del hecho,
y tan slo esto ltimo es lo que me p!ieocupa. Una
sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina
donde empieza la metafsica. Si el empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar 01 enigma del universo, de levantar el velo de
la maja; si este impulso, el rn.is serio y santo <le todos,
:uraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y
no slo arr:i.iga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en el aro que por tal camino no se
llega a la verdad cientfica. La ciencia ele! Derecho
penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de
la pc.:na, ni en s hs rechaza, pero nccesar iamente tiene cuc considerar extraos a ella todos 'estos intentos
y pc:rmanecer alejada de los mismos.
/1'k cnp:::1.ar 1:1 esperanza de que es precisamcn te en este punto donde podra lograrse un entendimiento de las concepciones opuestas, un entendimiento entre el Derecho penal y la. filosofa frente a
la 1 nea infranqueable, ni desde ac ni desde all?
Pero este rechazo de la metafsica, no desde las
concepciones del mundo que compiten buscando aceptacin, sino desde el punto de vista de la ciencia que
pretende conocer, no signifca el rechazo ele hiptesis
cientficas,
supuesto que ellas no pretendan aparentar ms de lo que son. Conforme a las hiptesis que
67

pl'J1,il del Imperio, acerca

de cuy:i. Fructfera idoneidad me convenzo ms y ms,
la pena primitiva es accin instintiva, no slo en sentido negativo, sino tambin
en el sentido positivo y
autntico, accin instintiva, queriendo signifo:ar consecuencia del. afn de autoafirrnacin
del individuo,
y autoconservacin individual
(y con ello tambin y
en ltimo trmino conservacin de la especie), la que
reacciona frente a perturbaciones
exteriores de sus
condiciones vitales a travs de acciones que repelen
la causa Je tales perturbaciones.
As qucdar ia a la
vez justificada y explirada de nuevo nuestra tesis sobre h ausencia de h idea Je fin en la penalidad
primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tambin en esta significacin
positiva, por su ciego e impulsivo actuar, de la voluntad en sentido estricto.
Ahora bien, fa referencia de la pena primitiva a
aquella reaccin de repulsa contra perturbaciones externas me p:irece tan confirmada por los hechos, y en
lo esencial tan generalmente reconocida 12, que, personalmente, no quisiera introducir en la explicacin ele
Ja pena el instinto individual ele conservacin, ni squiera como hiptesis, aun cuando no tenga motivo para
ya insinu en mi Derecbo

Dhring, Kur1111 d er Pbilos opbie ( Curso de Fi/010/ itt), 1 sn,

pgs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Pbaenomenologie de1 sittli:
cbe Beunasneins (Fenomenologia de la conciencia moral), 1879,
pgs. 196 y sigs, Post, Bausteine, !, pg. H 1: "En todas partes la
venganz.a acta con la fuerza de una ley natural. Su no uso equivale a la opresin o a la destruccin de la individualidad". Cfr.
tambin JeLlinek, Die sozialetbiscbe Bede111ung oon Recht, Unrecbt,
Strtr/~ (La 1i.~nificacin ticosocial d~/ Derecho, de lo ilcito 1 de
L. pnra), 1878, pgs. 90 y sigs.
12

68

plantear reparo alguno en contra de esta argumentacin. Tal como el animal, as tambin el hombre primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea

que provengan de un ser vivo, racional o irracional,

sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas

naturales; como en aqul, as se da en ste la reaccin
como una autoafirrnacin, por destruccin o lesin de
quien se capta como autor del entorpecimiento. Aunque el progreso de la civilizacin haya hecho retroceder las reacciones instintivas, procurando vas indirectas para la satisfaccin del instinto, todava en
nuestros das, en el caso de la ley de Lynch, el instinto
sojuzgado barre con elemental violencia (su signo
distintivo) las barreras que le coloca la sociedad.
La hiptesis comienza slo si nos figuramos el
instinto de autoronservacin individual al servicio inconsciente de la conservacin de la especie 13. No
n

La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del instinto de conservacin se encuentran en los siguientes trabajos
de G. H. Schneidcr, con amplia base emprica: Der tieris rbc IF'i/le
( l. ra/11111,rd mli11Ml), 1880, y, especialmente, Der mcnsrblicbe
win; 1'0111 Str111dp1111kte der neucren E111wicke/1111githeo1i,e11 (des
Duru-inis mu s' (Lt roluntad bumnn.: desde el p unt o de 1'J/tt de
las recientes teorlas de la evolucin [del darui11ismo]), 1882. Por
otro camino va Post, Bausteine, I. pg. 110: "El sentimiento de
venganza es muy general; no se di rige slo contra otros hombres.
Cuando no es domeado por el intelecto, se dirige tambin contra
animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre;
lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relacin, al parecer, con
la forma de expresin teluricoorgnica de una ley csmica general,
que acta sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El
mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros
individuos csmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

69

quisiera proseguir con tal hiptesis, que nos podr

proporcionar alguna profunda visin en la esencia de
la pena, y que por ello se justifica a s misma 11. Sin

embargo, acaso no carezca de inters observar cmo

tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones
ms diversas, desde el physei politikn dson, de
Aristteles, hasta la "coincidencia de los fines", de
lbering, segn el cual el egosmo trabaja al servicio
de la totalidad como "el infusorio: vivindose a s
mismo, construye el mundo" D.
Ser necesario recalcar expresamente cue, tambin por la aceptacin de nuestra hiptesis, subordinndose el instinto de autoconservacin al instinto de
conservacin de la especie, no se excluye la explicacin metafsica? La teora cientfica natural Je la
descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido
resolver, el enigma universal. Colquese el instinto
de conservacin de la especie al servicio de un poder
superior, de una idea, de un ordenamiento divino del

en cada individuo csmico

individualidad. Slo cuando
hombre en el universo como
sar en referir la vcncanza a
debemos renunciar a ello".

se asienta el instinto de conservar su

hayamos comprendido la posicin del
sistema csmico parcial, podremos pcnsus orgenes csmicos. Por el momento

14 Aquel para quien el trmino resulte hiriente, escriba, en vez de

conserracin de la especie, humaniddd. Mientras se trate de la
pena humana como emanacin del instinto de conservacin (y slo
de esto se trata aqu), el cambio no supone diferencia.
1~ Von

Ihering, Zuw. im Recbt (El [in en el Derecho),

38 y sigs., y especialmente pg. ~2.

70

pgs.

mundo, y con ello queda tendido el puente para todo

aquel que no tema el "viaje al reino de las cosas en
s". Pero la ciencia del Derecho penal se traicionara
a s misma si pensara en seguirle 16
2. El valor de toda hiptesis se determina por
los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista
del observador cuando ste investiga Jos hechos, y debe facilitarle las conclusiones, cuando l examina y
juzga los hechos que ha descubierto. La remisin de
la pena primitiva en forma inmediata al instinto de
conservacin, y en forma mediata al instinto de conservacin de la especie, se acredita, en seguida, al
proourarnos reconocer y comprender con claridad un
hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado
por alto, que es de la mayor importancia para Ja comprensin de la historia del Derecho penal. La pena
primitiva, como consecuencia, aunque sea tan slo
mediata, del instinto de conservacin de la especie,
debe, desde su 'Principio, tener carcter social, aparecer como reaccin social contra perturbaciones sociales. Tal cua.l el bell11111 011112i11m contra omnes como
estado originario de la humanidad no existi sino
en la ahistrica especulacin de tiempos pasados, as
ta.mpo::u ha existido en la historia de la hwnanidad
una venganza privada desprovista de todo elemento
social El hombre entra como politiku dson a la '
historia universal: lo que acaso precediera, cae tarn-

Von Bar, Ha11db11ch, I, p:l.&s. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinin el reproche de ser una descripcin y no una explicacin
de la pena. En cierto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

16

71

bin, desde el punto de vista del darwinisrno, y precisamente desde l, antes de la humanizacin 17
La observacin de la historia confirma esta consecuencia, extrada de nuestra hiptesis.
La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino
venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en
la primitiva asociacin, la sociedad ele la sangre, la
Sippe. Originariamente, aparece como desafo de dos
gentes; constituye derecho y deber ele la Sippe de.
muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la
Sippe del autor 19, como portadora colectiva de la
deuda de s1ngre 20 Lo propio puede decirse del dinero dado en reparacin, que aparece sustituyendo a la
venganza de sangre, el que, en un principio, es pa
plicar lo in!xp:i~~blc.
que abandone el terreno
si explicar quiere decir retrotraer ;i la ltima
reproche es injustificado. En el instinto de
especie humana hemos llegado a la frontera del

Je la ciencia. Pero,
causa conocida,
el
conservacin
de la
conocimiento natu-

ral.
17 Cfr.

Jellinck,

18 Donde

no de
pg. H6.

P cit.,

pg.

17.

existe parentesco
la madre

19 Tambin aqui
Post, op. cit.

femenino, se venga
o el hijo de la hermana.

es decisivo

el

,~ten111

de

por ello el hermaPost, I3.1111111e, l.

parentesco

femenino.

de la pena Je la familia, cfr. Post, B11u11ei11c, 1, p:gs.

238 y sigs., y Bernhoefr, Sld.11 und Recbt dcr roem, Kocnigs zeit
(futttdo y Derecho en el riem}>n de /01 rt'yn romsnos'[, 1882, p:_
18, nota l.
20

Acerca

72

gado y recibido por toda ola comunidad 21 Slo paulaninamente se limitan la venganza y la responsabilidad

de fa sangre: aqulla, al heredero ms prximo; sta,

al autor del dao. Y lo propio vale para el dinero de
reparacin. Pero aun las formas del proceso judicial
alemn del Medioevo nos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad consangunea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que,
totalmente armados, y unidos en un apretn de manos, refuerzan a coro el juramento de Ios principales
actores, nos remite a la hostilidad ( Paida) de la
comunidad .22.
Ms claro an se nos aparece el carcter social
en la s-::gunda forma de la. pena primitiva, en la
proscripcin ( Friedloslegrmg), es decir, en la expulsin de la comunidad, del comunero de paz (el expulsado se convierte en libre como el lobo, gerit capu:
lupinum), en sus distintas, cada vez ms debilitadas,
manifestaciones, las que conducen inmediatamente a
la muerte, a la confiscacin patoirnonial, al destierro
y a la deshonra 23

-- Sobre

la distribucin, en particular entre los francos del valle

del Saale (reparacin hereditaria y ele los parientes), cfr. H.
Brunner, en la E11cyklopMdie (Enciclopedia)
de Von Holtzendorff,
1 cd., 1882, pg. 196.
2l

Puedo dar por sabida la concepcin del Derecho germnico.

Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente
sus Bnusteine, 1, p:gs. 1'12 y sigs.

22

:a.J ar. Post, Bausteine, 1, pgs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido
de que tampoco fueron extraas al Derecho alemn (como lo
sostiene Von Bar, op. cit., pg. ~7), cfr. Brunner, op. cit., pg. 199.

73

Con la transformacin de las comunidades gentiiicia y de paz en sociededes estatales se llega a la

tercera forma de fa pena primitiva: la pena estatal;
sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del
ejrcito en ~a guerra, o por el sacerdote como jefe
de la asamblea del pueblo, como gua.rdin y vengador de la comunidad en paz y en guerra 21 El carcter social de esta forma es imposible de soslayar. Pero tal carcter no conviene slo a esta forma, sino
tambin a. las dos primeras. En todo caso, la total
objetivacin de ila pena 110 es posible sino con el
castigo estatal, que corrsbituye un presupuesto de su
ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido propio no surgi de inmediato: no constituye una contradiccin radical frente a la venganza de la sangre
y la proscripcin, sino que ha emergido de stas
corno el Estado emerpiera de la comunidad genti.Jicia
y <de 'la comunidad de paz.
-El carcter social de la pena primitiva, sin embargo, constituye a Ja vez una nueva confirmacin de
nuestra concepcin de la misma como una accin instintiva. Si la p::na Fuera una reaccin consciente y ademada a fin, no podramos explicarnos su carcter
social en las etapas iniciales de la cultura humana.
En efecto, una reaccin adecuada a fin de la sociedad
est determinada por un claro reconocimiento del
sentido que tiene el delito para los grupos dados de
individuos
(familia, comunidad de paz, Estado).
24 Post, B11u11~i11c, I, pgs.

171 y sigs, Si acaso la forma sacral de

la pena primitiva tena significacin independiente, puede quedar
aquf al crit~ del lector.

74

bien, tal interpretacin es el resultado de una

experiencia de siglos, lograda en la Iucha y en la vida.
Pero la pena apare.ce antes de toda experiencia.
3. La concepcin de la pena primitiva como una
accin instintiva nos hace posible, adems, un importante panorama de la relacin de la pena con la tica.
Corno accin instintiva no puede ser la pena expresin de un juicio valorativo de quien castiga;
no puede tener su origen en una accin del castigado,
reconocindolo como inmoral, La accin instintiva no
tiene nada que ver con la tica. El origen de la pena
puede y debe ser, pues, desvinculado de la tica, sin
necesidad, por ello, de que sta sea negada o repelida.
La ventaja de tal separacin debe tenerse en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro <le ser
arrastrado en el no clccidido combate por la fundamontacin de la tica, y tambin de la obligacin de
revalidar cotidianamente el ttulo jurdico en que basa
su existencia.
Pero tal consecuencia de nuestra hiptesis, gueda
confirmada por la historia de la pena?
La tesis contraria ha sido, tan s6lo hace poco,
sustentada. de nuevo, y 'lo ha hecho, con mucha firmeza, uon Bar u, quien aparece especialmente llamado
a la solucin de tales problemas por darse en l una
poco frecuente combinacin <le vastos conocimientos
histricos con una profunda formaoi6n filosfica. Por
ello, en adelante ser recomendable confrontar la justificaoin de la tesis arriba expuesta con la teora
Ahora

2~

Ya en sus Grrmd/age11 des Strnjrechrs (Frmdamenlos

cho penal),

del Dere1869. Luego, en su Handbuch, I, pgs. 311 y sigs,

75

bariana de la reprobacin moral (teora de la reprobacin).

V 011 Bar se adhiere a He gel. Pero el principio

activo no es el Derecho, como afirmaba Hegel, sino
la moral 26 Pertenece a la esencia de la moral el
formar o pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad <le toda accin, tambin de las
de otros. El juicio acerca de la accin inmoral es la
reprobacin. No obstante, con la reprobacin in abstracto no se 'da an el modo de su expresin concreta. En principio, toda expresin ele la reprobacin,
hasta el aniquilamiento total, y an ms, todo dao
imaginable como expresin de la reprobacin, es justa
en rolaoin con el culpable. Ante grandes inmoraliclades, la comunidad reacciona con la supresin <le!
malhechor; por dio, la 'pena primitiv:i. consiste por
doquier en fa privacin de todo derecho. Pero mientras ms fuerte es el orden moral, menos fuerte precisa ser la expresin ele reprobacin; con el avance
de la cultura se morigeran .las penas.
Hasta aqu las disquisiciones de /!011 Bar 27 que
nos interesaron. Desde nuestro punto Je vista resultan las siguientes objeciones:
Primera: La p::na como accin instintiva e-s cosa
distinta del juicio de valor moral. Este lbirno es un
hecho psquico, que ocurre en la conciencia del juzgador y que no precisa en absoluto asomar en todos
26

Cfr. especialmente Von Bar,

27

.Al abordar el principio de la medida de la pena, volver a la

teora de Von Bar.

lLmd b uc], I, pg. 279.

76

los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es

accin que repele; es accin, o sea, movimiento corporal ; constituye una intervencin en el mundo exterior, un ataque a la causa de la accin perturbadora;
se diirige contra el delincuente, a fin de quebrar o
doblegar su voluntad 2s, al daar o destruir los bienes jurdicos de que aqul es titular, constituye proteccin de bienes jurdicos realizada a travs del dao
de bienes jurdicos.
Para refutar tal observacin, claro es que uon Bar
podra recalcar que por reprobacin l entiende precisamente la exteniorizacin del juicio de condena mor al, es decir, una accin que se dirige contra el delincuente. Pero con ello le sera necesario comprobar la
potenciada actividad de la moral: la moral no deber
tan slo generar el juicio moral, sino, adems y luego,
la exteriorizacin del juicio moral 29 No hay motivos
para reconocer este segundo efecto, y su prueba no
se ha rendido.
Segunda: La pena como accin instintiva con carcter social presupone organizacin social y rganos
sociales. Como accin instintiva no puede partir sino
Je los individuos aislados que son llamados, o que
estiman serlo, a intervenir en inters social. La pena,
por ello, es conceptualmente posible y de hecho se
28

Esto es reconocido por el propio Von Bar, Hnudb ucb, [I], pg.
322.

29 Von

Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia

entre juicio de valor y expresin del mismo. Caractersticas
de lo dicho son las referencias de la p:g. 313.

77

da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 1posible ni se da donde falten organizacin y
rganos. La humanidad como tal no puede actuar;
por tanto, tampoco castigar; la tica, sin embargo,
es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica
os inccocebible.
No se replique que la humanidad acababa. de organizarse en el 1E1stado. En ofecto, con ello se reconoceria que antes de la creacin del Estado habra faltado la organizacin, es decir, que la pena primitiva,
indubitadamente existente ya en tal situacin, ser independiente de la pretendiida organizacin de la comunidad moral-humana.
Toreen: La pena como accin instintiva. debe
existir antes del juicio moral. Porque ste presupone,
de parte del juzgador y del enjuiciado, el conooirniento del cdigo moral, cerno la medida de los valores
y la mxima, reguladora a la que deben adecuarse los
actos humanos. Pero la acoin instintiva se caracteriza precisamente -en oposicin a la accin volunta1'ia- -por ocurrir sin adecuacin a una norma reconocida, a algo reconocido cerno tal norma. En otros trminos: la tica es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formacin de dicho
producto. As se da, tambin aqu, la independencia
de la pena primibiva -respecto de la tica ~0

Y tal independencia es ratificada por la historia

de la manera ms lapidaria. La pena, corno accin
de repulsa contra. trastornos de las condiciones de vida,
)O El subrayado es de Von Bar, pg. 316.

7s

como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace
esta formulacin, la pena primitiva que aparece en la
historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbacin de las condiciones .de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-

siona un dao, contra el nio, contra el insano mental; entra en escena sin consideracin alguna respecto
de la responsabilidad del autor, sin distinguir intencin, negligencia o casualidad, y tampoco se limita
exclus.vamente al oulpab.e, sino que, en la venganza
de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aqul. El
concepto de responsabilidad resulta de una larga y
paulatina evolucin 31 El juicio de valor moral no es
pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena
apareci antes que l. Por ello, la pena tiene que ser
independiente de la tica 32
4. Y en la misma relacin se encuentra la pena
respecto del Derecho. En el Derecho existe la idea
de adecuacin a fin; constituye la esencia del Derecho. Tal es el pensamiento bsico de la concepcin
Para los Derechos germarncos, especialmente los septentrionales.
dr. Wilda, St1afrecht der Ger111mre11 (Derecho penal de 101 .~a111111101), pgs. 6-10 y sigs. Adems, en particular, las numerosas pruebas de todos los continentes reunidas por Post, Bausteine, I, pgs.
1-15 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. tambin Jellinc.-k, op. cit.,
pgs. 110 y sigs ..
31

Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instintiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilcito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego
del hecho para la conciencia antes vigilante.
32

79

I hering. Pero la aceren instintiva es conceptualmente independiente de la idea de adecuacin a fin

y la -ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la
incompatibilidad de mi concepcin de la pena con la
idea de llierinv, de adecuacin a fin; ms bien, aqulla obtiene a travs de sta una nueva aclaracin y
confirmacin, y viceversa. Como lo afirma el propio
Ihering 33, la experiencia es la fuente, tanto del Derecho con;io de la moral. La pena primitiva, sin embargo, quo.Ia antes Je tocia experiencia: no slo antes de la moral, sino tambin antes del Dercolio H.
Tan slo en un gr:L<lo m.is alto de su evolucin, como
pena objetivada, ella se asienta en la experiencia; tan
slo como pena de Dercolio [jll'fdica] asume la idea
de adecuacin a fin.
Por ello, cuando lberiug, en su fundamcnta-in
de la tica '5 dice "que al hombre no le est permitido matar, robar, hurtar,. . . ha debido aprondcrlo
slo en el camino de la experiencia. . . tambin en el
de

33 Los pasajes que demuestran

esto pertenecen al capitulo prximo
(en especia]. p;.:s. 90.CJ 1). que es d"ndr: puedo exponer y just
[icar tal postulado.

H Cornpr cce lo que dice lher ing. Zu-crl: im Rerbt, p.:. 3S, acerca del scntimieuto [uridiro, d cual, a su juicio, precede tanto
al D2:cdn
c>:1H1 al Lsr.ulo y "tiene su Iundnmcnto
ltimo en d
irut.nto
<le conservacin de 13 persona".

>~ Die .r:.cHhich1!irh.~e.<t!l11h.1f 1!if'hm

Cm11,l/t1,r:,e11 d cr T:thik
(Lo.r
bistrico-sori.tlcs de /,1 ,:1ir.r). en el [abrbuc] fiir
Goctz,1;cb111ig. Vermt!tu11.i; und Vo.U.rwir1.tch:r/t im 1fr111.crhen Reid11
(A1111.1Jio rfe legiJL1L'ii11. ,1d1niniJ!r,ui11 J cran o m i.t de! l m pivio a!~JJl;ll), <le Schrno'Icr. vol. VI. poip. 1.21
(7.ei1JChrif1, 11, pg. 614).
/1111</i1111c11/0J

80

como en todos los otros planos, el hombre

ha debido aprender sufriendo dao", no podremos
inrterpretar mal esta frase. Por lo dems, el hombre

Derecho,

primitivo, como el animal, reacciona de manera instin-

tiva e inconsciente contra la perturbacin de las con

diciones de vida, y tal reaccin no precisa ser previamente "aprendida", como tampoco el animal precisa
a-prenderla. En aquellos casos (que no necesitan constituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha
sucedido as) en que el robo, el asesinato, el hurto
hayan sido realmente amenazas de las condiciones vitales, all se da tambin siempre de modo espontneo,
y no slo como inferencia luego de un perjuicio, la
reaccin en forma de pena primitiva. Pero la evolucin de la norma jurdica y de la norma moral, la
apreciacin de la accin en su valor jurdico y tico, y
la reaccin en la forma de pena jurdica objetivada,
estn determinadas por la experiencia y por la idea
de adecuacin a fin ganada a travs de la experiencia.

81

III

LA OBJETIVACION DE LA PENA

Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto

del individuo como de la humanidad, consiste en que
la accin instintiva se transforma en accin voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuacin a fn de la. accin instintiva y que la previsin
del fin pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea
del fin lo que distingue la accin voluntaria de la
accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del
fin, y la accin se adecua al objetivo, Cuanto ms claro se ve el fin; cuanto ms perfectamente se realiza
el consciente ajuste; cuantos ms fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos;
36 No es ste el lugar, ni considero

ma la tarea, de comprobar Ja
correccin psicolgica y filosfica de tal postulado, que ya discut en mi Reicbs strajrecbt (Derecho penal del Imperio) (pg. D).
Pinsese en los primeros movimientos del recin nacido y en su
desarrollo. Por Jo dems, la ya citada obra de Schneider, Der m enhliche IVille (.pg. 188), est basada en la misma idea. Como
paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las pgs.
480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal,
Wund.t y otros acerca del desenvolvimiento del lenguaje a partir de
Jos movimientos reflejos.

83

cuanto, en fin, ms se subordina todo el obrar con

sus actividades parciales, a un objetivo superior --cue
acaso sobrepase la existencia de un individuo-, tanto
ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta -la
total coincidencia entre la voluntad individual con
la voluntad general- debe ser abandonada como ideal
y por ello, precisamente, no se da.
Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tambin su desarrollo es determinado por la ley general
de la evolucin.
l. La pena, como accin instintiva, es accin instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no
tan slo del individuo, sirio tambin de los grupas
dados de individuos, son protegidas .de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de
vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la
fuerza protectora de Ja pena, sean reconocidas y comprendidas.

Para hacer posible el conocimiento de la conexin

entre mundo de los bienes Jurdicos, delito y pena, se
precisa de una apreciacin libre y desapasionada
de
Ja experiencia vivida. Ella est determinada por la
objetivacin de la pena, es decir, por la traslacin de
la funcin de castigar desde los crculos inmediatamente afectados a rganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivacin. Pero no es sino con e! ntegro traspaso de
Ja pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" ( Laas) Iiacen posible y aseguran
84

cuando se da el paso decisivo '7 Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo,
padece de deficiente objetivacin; podramos tambin
decir, de deficiente estaaizaoin <le la pena. Slo cuando se generaliza la prosecucin de oficio se pane
trmino a una etapa del desarrollo.
el Libre examen,

2. La objetivacin de la

pena permite, en primer

trmino, el conocimiento de las condiciones de vida

de la comunidad estatal y de los individuos miembros
contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recprocamente, declaradas intereses
protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de
los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar,
ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de
tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de
los lmites del ternitonio, etc. 38
Sobre la historia de esta objetivacin, cfr. Von HaUer, Re11ai;r111io11 der Staal1wJ1emchafte11 (ReJtauraci6n de las ciencias del
Estmlo), II, pgs. 241 y sigs.; Von Hartrnann, Pbaenotnenologie des
Jll1irhen Bet'v1111t1ei111 (Pcnomenologia de la conciencio moral),
pg. 202; Laas; Vergeltun g rmd Zurecbnung (Repre1in e imputacin), en los
Vierteliahr1schrift fiir ioissenscbaitlicbe Pbilosopbie
( Cuadernos trimestrales de Fi/010/a cientficd), vol. V, pgs. 137
y sigs.; A. Merkol, Recht utrd Macht (Derecho y poder), en el
[abrbucb de Schrno llcr, vol. V, pgs. 439 y sigs., y Von Bar,
Handb ucb, I, pg. 323.
37

Cfr. Binding, Die Norm en 1111d ihre Ubertret un g (IAJ norm ss y

.r11 infrJain),
vol. 1, 1872, pgs. 56 y sigs., y Jdlinek, Die
sozial-etbis cbe Bedeut ung uon Rerbt, Unrecbt, Straje, pgs. 43 y
38

&ig.

85

Esta catalogacin <le las normas contiene una

significacin sobresaliente: constituye la primera autolimitacin del poder punitivo estatal; la primera sedimentacin del Derecho y <le la moral, y precisamente
por ello, una formidable palanca para el desarrollo
del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevencin.
Al reconocimiento de los bienes jurdicos est
conectada una observacin ms exacta de las acciones
que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms
amplio sentido. Son descritos primero en forma casustica y luego mcdinntc una generalizacin conceptual; el imperativo jurdico se transforma en el precepto jurdico que desarrolla. el concepto. Esta. paulatina formacin de los conceptos de los distintos delitos 39, que corresponde
a uno de los sucesos ms
interesantes ele la historia del Derecho penal, no est
hoy en da terminada por completo; tambin en nuestro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a
actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an
casusticamente, que no han alcanzado todava la nota conceptual de la generalidad 40.
Debe darse otro paso ms. De los conceptos de1 ictuales singulares hay cue abstraer aquellas notas de
que cada delito es portador, ha ele crearse el sistema
3? En este punto

se t r.it a slo de poner brevemente el acento en

los diversos grados de objetivacin de 13 pena, cuya expresin
es la abstraccin creciente en relacin con el caso concreto.
40 Pinsese en la alta traicin y la traicin a la patria, en la infi-

delidad, cte.

86

de normas formadoras de conceptos que constituyen

la Parte general del Derecho penal. As se generan
paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad, de tentativa, de participacin, de legtima
defensa, de estado de necesidad, etc. Tambin aqu
nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos del "tipo general del delito" constituyen el tema preferido de la ciencia moderna 41

3. La objetivacin muestra sus efectos tambin en

otra direccin no menos importante. En el instinto
viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena primitiva se dirige con elemental violencia contra el deIincuente: "el instinto natural de la venganza no conoce otra medida que la magnitud de la irritacin y
de la fuerza de accin que se han reunido en el individuo" U. La pena primitiva constituye, por ello, la
aniquilacin del delincuente. Lo es en la venganza de
la sangre, que encuentra su meta slo en el efectivo
agotamiento de la fuerza; lo es en la proscripcin,
como total segregacin de la comunidad jurdica; lo
41 Por ejemp'lo, todava hoy se discute

en el Derecho alemn si en
determinados casos no cabe la pena con independencia de la
existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestin, cfr. H.
Meycr, Lcbrb ucb des de111Jche11 Strejrecbts (Tratado de Derecho
penal 11/e11111), 3' ed., pgs. 155 y sig., y la bibliografa y Ja
jurisprudencia por l citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea,
contraria a la opinin expresada en mi Reicbsstrajrecbt, pg. 107,
se habra rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy
existe en todos Jos casos una congruencia entre pena y reprobacin
moral.
.(z Jellinek,

op. cr., pg. 92

87

es tambin en las primeras formas de la pena estatal,

casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripcin,
que se nos presentan como aniquilamiento de la personalidad fsica, jurdica y econmica IJ.
Pero, con '.la naciente objetivacin de la pena, sta
gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada <le lado por los coasociados, limitada y prohibida
por el creciente poder estatal; la proscripcin asume formas ms suaves, segn presupuestos y contenidos, hasta que, al consumarse la transicin <le la comunidad
'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y
esta ltima se conforma con el debilitamiento
en vez
del aniquilamiento <le los bienes jurdicos de que es

titular el delincuente.
La observacin sin prejuicios permite ms adelante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida
como medio de proteccin del ordenamiento jurdico.
Obviamente, este reconocimiento es provisional, poco
claro, protagonista, todava, de una evolucin a saltos. An no se reconocen ni se valoran en todo su
significado las fuerzas instintivas que subyacen en la
pena, y a las que ella debe su global eficacia protectora de los bienes jurdicos y preventiva de delitos.
As se explican las oscilaciones y los tanteos en la
legislaoin y en la administracin
de justicia, cuya
energa est determinada
por circunstancias exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal
reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto como objetivo;
43 Cfr. Von Bar

Ht111db11ch,

I, pg.

88

317.

hace recurrir a la pena en aquellos casos en

ciertos bienes jurdicos precisan proteccin contra
terminadas perturbaciones, y recurre a ella en la
ma y en ei grado necesarios para la proteccin de

que
de-

foresos
bienes jurdicos contra esos delitos; en fin, posibilita,
para decirlo en una palabra, la adecuacin, siquiera
sea de nuevo slo imperfecta e insegura, de la pena
a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la
proteccin de los bienes jurdicos. No conozco ejemplo
ms concreto ni momento a la vez ms importante e
influyente <le esta adecuacin, que la lucha que debi
sostener el ordenamiento jurdico medieval alemn
contra los pcaros, estafadores y rufianes, que se
transformaban proteicamente al mismo tiempo que
mantenan inalterable su ncleo antisocial 44 Precisamente, por ello la historia del Derecho penal es la
historia de los intereses que la humanidad eleva a
bienes jurdicos, y el Dereoho penal de un determinado perodo, el balance de su "debe" y "haber" sociales.
4. As, fa objetivacin de la pena ha llevado a
que tanto, los presupuestos de su aplicacin, como
tambin el contenido y extensin de la reaccin que
aparece como pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuacin a fin. No obstante
44 Cfr. Ja conocida, pero cciminalsticamente

poco aceptada, obra de

Av-Lallement, Das deutscbe Gaunertum in seiner sozial-politiscben, li11era"rische11 und linguistiscben Ausbildung. zu selnem hetltigen Bestnnde (El rufianaie alemn en su evolucin poltico-social,
literaria y lingistic hasta su estera o actual), 1858-1862. Al respecto, Von Bar, Handbucb, I, pgs. 100-101.

89

todos los cambios en cuanto a las acciones que se

designan como de1itos, a pesar de la oscilacin de la
conformacin y estructura del sistema de penas, cada

vez se perfecciona ms, en el curso de la evolucin

histrica, la adecuacin de la pena a la idea de fin:
constituir proteccin de bienes jurdicos. Y en tal desarrollo se nos prefigura el curso del progreso.
As, pues, nuestros resultados podran ser resumidos en estos trminos 45: por autolimitacin, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (jus pu11iendi); por asuncin de la idea de fin, la ciega e
incontrolable reaccin pasa a ser pena de Derecho; la
accin instintiva, accin voluntaria. El poder estatal ha
tomado en sus manos la espada de la justicia, para
defender el ordenamiento jurdico contra el malhechor que atenta contra l.
Se trata del mismo pensamiento que ha empleado Ihering en su Fin en el Derecho para determinar
el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde
otro punto de partida. Un par de citas permitirn
comprobar la coincidencia .indicada y hacerla ms patente.
"As, la violencia da a luz el Derecho, cuando
acta con sagacidad y autodominio" (pg. 250).
"A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la
violencia que toma conciencia de su propia ventaja
y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no
es por esencia cosa distinta de aqulla, sino slo una
de sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la
O

ar. mi

Reichutrafrecht,

l.

90

justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues,

violencia disciplinada, en contraposicin a la salvaje,
cruda, violencia no regulada, que se determina slo
por la. ventaja momentnea"
(pg. 251). "Derecho
no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en
relacin con el uso correcto de la violencia" (pg.
2 54). "El terna de nuestra investigacin es, para describirlo brevemente, la formacin del Derecho por la
va de la autolimitacin de la violencia" (pg. 322).
Tan pronto como coloquemos en primer plano
tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitacin de
la desaforada violencia penal transformada en pena,
se aclara qu valor viene la objetivacin tambin para el delincuente y precisamente para l 46. Un importante derecho del ciudadano es el de ser castigado
( Fichte) ; en la pena se honra al delincuente como
ser razonable (Hegel); stas y otras proposiciones
conseituyen la expresin, paradjica slo en apariencia, del ms ntimo ncleo, de la real esencia, no de
la pena absolutamente, pero s, desde luego, de la pena objetivada.

46 Cfr.

Ihering, pg. 543.

91

IV
EL PRINOPIO

DE MEDIDA EN LA PENA

La contienda
entre las teoras absolutas
y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de
los contrarios, la hemos encontrado en la historia de
la pena. Al recordar aquella regla bsica de la evoluoin, que dice que la adicin de pequeas e imperceptibles di ferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos
percatamos
del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuacin a fin han
cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables.
La necesaria accin instintiva se nos ha transformado
en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La
disputa familiar de las teoras absolutas entre s no
ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo
puede tener lugar en un terreno metafsico, y pisar
ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posibles dnterpretaoiones de lo absoluto una est tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos.
Pero la disputa de las concepciones tiene, como
subray en la introduccin, un significado prctico
inmediato, Su decisin es prejudicial para la respuesta a las dos preguntas siguientes: 1) Qu acciones

93

deben ser sancionadas con pena? 2) Cmo debe medirse la pena segn cualidad y cantidad?
Nos ser posible tambin aqu alisar el terreno

y preparar la conciliacin de las contradicciones?

En primer trmino, se debe destacar que --curiosamente-- la historia de las dos cuestiones no ha
tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la
mayora de los autores 47 nos da la respuesta que est
ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser
penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en
tal poca, ;11parecen corno perturbaciones de sus condiciones de vida el ilcito criminal no es, por su e~ecie, distinto del civil; slo la idea de fin traza la lnea
divisoria.
Por ello, puedo considerar tal cuestin como ya
resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda.
Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de la pena (contenido y alcance, e~pecie del castigo y magnitud de ste) tan slo a partir
de la ~dea de fin, es algo que no precisa de ulterior
justificacin. Debemos seguir marchando por la senda que la historia nos ha sealado previamente. Y
slo puede tratarse de ello: de investigar y determinar ms claramente la idea de f.in de la pena.
Pero esta opinin est en contradiccin aparentemente abrupta con la an hoy indudablemente dominante en la ciencia, en la legislacin y en la administracin de justicia, que pretende deducir, no del
<47 As, Geib, E. l. Bekker, Merkel,

Heinz, Binding, Geyer, Thon,

Liszt, Reichutrafruhl, pg. 13.

94

Von Bar, Schtze, Wahlberg,

Ihering, Dahn, H. Meyer. Cfr.

futuro, sino slo del pasado, la medida de la pena

para el delito cometido; el delito debe ser retribuido

segn su valor.
Mi tarea ser examinar cmo se comporta la pena retributiva en relacin con la pena como proteccin jurdica de bienes, con la pena protectora, para
expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aqu
con una contradiccin irreconciliable y enrgica, o si
tambin aqu impera, al menos en parte, un malentendido fundado en un planteamiento incorrecto del
problema.
1. Se habra dado un paso esencial hacia la comprensin, si hubiese claridad de que no existe fundamentacin metafsica de la pena capaz de resolver el
problema de su medida. EHa nos puede y debe interpretar el hecho emprico de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a travs de sus
manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginarnos la idea metafsica. Que
a determinado delito concreto corresponda cinco aos
de prisin o diez aos de presidio correccional, seis
semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo
puede decir ni debe pretender decirlo.
Kant, naturalmente, lo intent. Pero el intento
fracas y debi fracasar. El talin jug un considerable papel como barrera de una irrefrenable reaccin
y como smbolo de la retribucin. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la pena. Sabre eso hay
hov en da consenso unnime.
, Pero Kant fue, prestemos atencin a ello, el nico
entre les gua~. de la filoscfla especulativa alemana,
'>-- -:,~~-:.-/, seri:-,n~':-c
de la.idea de llegar des;)

de el principio de la pena al principio de la medida

de la pena. No es ste el lugar para comprobar el
fundamento de este hecho en la concepcin kantiana
de la tica, pero urge tener claro el hecho y no perderlo de vista.
As, la concopcin de Fichte de la pena constituye una directa confirmacin de nuestra tesis. La consecuencia del derecho del contrato social que yace en
el delito es la expulsin de la comunidad jurdica; el
delincuente pasa a ser libre como el pjaro. Slo por
razones de utilidad confiere el Estado al delincuente,
a travs del contrato de penitencia, el derecho a ser
castigado, es decir, a comprar su permanencia en la comunidad jurdica, pagando con la prestacin que implica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la
pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la
medida de la pena. El contrato de penitencia es la
objetivacin de la pena a travs de la idea de fin.
Tampoco Herbart Hega a ningn principio acerca
de la medida de la pena. A lo menos para m, es
completa.mente imposible encontrar alguno en sus explicaciones. Lo dicho vale tambin la formulacin que
<le la opinin de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuerdo con el principio de la retribucin, tanto toda accin

Cito segn Holtzendorff, Encyklopaedie der Rech11wiumschaf1

(Enciclopedia Je las ciencia ;uridicaJ), -it ed., 1882, pg. 874.
Comprese asimismo Geyer, Pbilosopbiscbe Einleitung in die Recbts:
wissenscbaiten (Introduccin [iloslic a las ciencias ;urdicai), en
el propio lugar, pgs. 1 y sigs., y especialmente pg. ~8; a.dems,
Geyer, GeschicJ.1e und System d er Recbts pbilosopbie (HiJtoria y
sistema de la Filosofa ;urdi."a), 1863, pgs. 127 y sigs.
'41

96

buena como toda accin mala deben ser compensadas

por la devolucin de igual quantum de bien o mal al

hechor. Con ello, no es el talin el que se ha deducido. . . La cualidad de las clases de pena se determina ms bien por la idea del Derecho, el cual exige
un aseguramiento del orden jurdico, y por la idea de
la benevolencia, la cual aboga por la correccin del
delincuente. . . La consideracin de estos objetivos de
la pena, sin embargo, no debe conducir jams a afectar el principio de la pena: la retribucin. El quantum
de mal que en forma de pena merece el malhechor
debe imponerse siempre". Slo bajo un presupuesto
puedo imaginarme algo con la expresin quantum de
mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal
hecho consiste en que las distintas clases de pena sean
exactamente conmensurables entre s y que por ello
puedan ser colocadas bajo un denominador comn.
Espero la prueba de que esto no es posible ni puede
serlo en ningn sistema del mundo. Entre tanto, la
teora H erbart-Geyer se me reduce a la exigencia
(hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena.
El desarrollo que ha tenido la teora de Hegel
en los crculos criminalsticos es para nosotros, en este
punto, de especial importancia. Hegel exige, como es
sabido, igualdad valorativa y no igualdad especfica
entre delito y pena. Aun cuando la opinin de Hegel
haya sido precisamente el punto de partida para toda
una serie de las ms transitables teoras unitarias (entre otros, Berner'[, dos sobresalientes representantes de
las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe
97

deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor

importancia. Muestran que, respecto de esta cuestin,
no est agotada an la posibilidad de un entendimiento entre los sustentadores ms extremosos de la adecuacin a fin con la filosofa hegeliana, representada
en la ciencia del Derecho penal, todava hoy, par
ilustres nombres.
V on Bar aclara, al referirse a las lneas fundamentales de la filosofa del Derecho de Hegel 49: "En
otras palabras, lo esencial del delito es la rebelda
contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la
cuestin acerca de por qu medios externos, de la
cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin
efecto, no es determinable gracias al principio. . . En
conclusin, lo que obviamente no est desarrollado
por Hegel, es que ni la configuracin ni la medida
de la pena caeran, en absoluto, en la esfera del principio".
Conforme a ello, 11011 Bar rechaza toda determinacin de la pena como retribucin 5. Culpabilidad y
pena son para l magnitudes inconmensurables.
En
principio, toda expresin de la reprobacin es equivalente. La pena originaria es en todas partes el apartamiento del Derecho, y slo el progresivo fortalecimiento del ordenamiento jurdico posibilita y genera
la atenuacin de las penas.
A estas afirmaciones no puedo sino adherirme
por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona
49 l l andb uc], i , p.1;s.

277 y

50 l Lindb ucb, l. pcgs

', 1

si]:

y si.;s

98

Cfr.

tambin

supra,

pg.

76.

de la pena, de dnde la tomamos? Von

Bar responde: La 'tradicin es la justicia. Mirad al
espejo educador de la vida jurdica de otros pueblos
y la reconoceris! Difcilmente podr esta respuesta
dejar satisfeoho a nadie. La advertencia que dirige
uon Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de
que la sana evolucin no conoce saltos, puede que
est justificada. Un principio de medida no hay en
ella.

la medida

Haelscbner ~1, <}Ue en su punto de partida se apoya en Hegel ms estrictamente que uon Bar, pero que
en la respuesta a esta cuestin muestra mucho mayor
independencia, ve la esencia de la pena en la cancelacin del ilcito, pero su medida exclusivamente en
"consideraciones de adecuacin a fin". Porque en la
comparacin valorativa entre delito y pena se trata de
la determinacin del valor individual que tiene aqul
para el Derecho y el Estado y sta pJ.ra el delincuente.
De ello se infiere que para la medida justa de la
pena no puede existir medida absoluta, vlida para
todos los tiempos. "La legislacin penal no puede proceder de otra manera que considerando la pena como
medio para el fin y determinando las penas por consideraciones de adecuacin a fin".
A estos dos representantes de una corriente estrictamente filosfica quiero agregar otro escritor que
llega, desde distinto punto de partida, a igual resul'1 Dns gemeine deatscbe Stra] recbt (El Derecho
111111), 1881, 1, pgs. ~~8 y sigs.

99

penal alemn co-

tado. Sontag 52 se adhiere a la teora absoluta. "El

pensamiento bsico (de la filosofa a lemana] en el
sentido de que la pena no puede ser justificada sino
a partir del delito cometido, quedar eternamente inclume"; y en la misma pgina prosigue: "Debiendo,
de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la
injusticia, es decir, contra la accin u omisin antijurdica, en inters del Derecho, no ,puede estar limitado en modo alguno en IJ. eleccin de los medios que
sirvan a dicha reaccin, ya que la razn exige tan
slo que y no cmo se reaccione contra el ilcito". Yo
mismo no he afirmado nada disninto 53.
El resultado de nuestra investigacin es la confirmacin que se formulara antes: <le! principio metafsico de la pena, que todas las teoras absolutas colocan como fundamento, no se puede inferir un principio slido de medida de la pena. En nuestro intento
de determinar este principio por la idea de adecuacin
a fin, debiramos contar, por ello, como aliados a los
adherentes no comprometidos de las teoras absolutas.
2. Pero la pena retributiva no se nos aparece slo
como igualdad -sea especfica, sea segn su valorentre delito y pena. Es ms bien la idea de la justin Zeitscbri]t, !, pg. 495.
H Por ello. Mittolstacdt. Zcitscbrijt, JI, pg. '123, observa con mucha razn, contra Sonrag : "Objetivamente fluye en tal forma la
f unJamcntacin tericoabsol uta Je la esencia Je la pena, de nuevo
a partir Je! simple postulado Je Bindinj; y Von Liszt: la pena consiste en proteccin de bienes jurdicos mediante lesin de bienes
jur .l.ros".

cia proporcional la que se usa regularmente en la

literatura moderna como base de la pena retributiva.
"La justicia, que jams es absoluta, no puede significar ms que, de acuerdo al grado de desarrollo jurdico de los distintos pueblos, el delito a la sazn ms
grave se con.mina con una pena ms grave que la contravencin ms leve" 54

Es bastante poco lo que la justicia significa al

respecto. En efecto, ella depende totalmente del sisterna de penas. Si la pena justa es la ejecucin capital, o la privacin perpetua de libertad o diez aos
de presidio correccional, podemos decirlo slo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si
sabemos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta aos el mximo que se ha establecido para las
penas temporales de privacin de libertad. Dadme
el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dnde
se torne el sistema de penas, no es algo que pueda
ser sabido por esta "justicia".
Pero hagamos ahora abstraccin de esto y conformmonos con la afirmacin de que no haiy "justicia absoluta". Tambin queremos nosotros suponer
que las penas del sistema dado estn determinadas
y compensadas. Mas, cmo podemos determinar nosotros la gravedad del delito, es decir, la relativa gravedad <le este delito en el sistema de los delitos?
La respuesta que suele darse a tal cuestin difie54 Von Holtzendorff,

ur.rie

Da.r Verbrecben des Mordes und die Todes(El delito de homicidio y la pena de muerte), 187~.

re poco de la del tiempo de Feuerbach ,s. Segn l,

constituyen la medida (relativa) la peligrosidad objetiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente,
segn la importancia de los derechos violados o amenazados, y subjetivamente, segn la peligrosidad e intensidad
de los mviles sensibles. Comprese sta
con otras ms recientes. Segn Sontag 56, la exigencia
de la justicia slo se puede satisfacer en la medida
en C)Ue se capte el delito en lo que l significa
para la vida del pueblo y en que su valor jurdico
ntegro encuentra acogida ... en la ecuacin. Este valor
jurdico se compone de dos factores, que son el objeto
de ataque del delito y la voluntad antijurdica del
autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones".
Y Lassou dice '7: Mientras mayor sea la culpa, ms
pesada la pena. Pero la culpa se determina segn el
carcter ms profundo o ms somero que la accin
tenga en la composicin del ordenamiento jurdico y
segn la intensidad de voluntad delictiva que se exprese con la accin 58.
'S Reuision der Grundbcg1iffc des peinlicbe Recbt (Revisid" de
101 conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, pg!.
131 y sigs.
~6 Zeits cbri] 1, II, pg. '197.
'7

Svstem d cr Rccbts pbilos ophie ( Sistem de Filosofa del Derecho), 1882, pgs. '3' y sig. (Cfr. Zeirscbrijt, II, pg. 1'13).

Ms sencillamente, H. Meyer i Lebrbucb, 3' ed., p::. 15) se

explica la materia as: "Son muy distintas las desventajas que
el Estado emplea corno pena; ello depender esencialmente de las
relaciones y de las concepciones reinantes. . . Adems, la magnitud
~B

102

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista:

uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesin
de los bienes jurdicos, y otro subjetivo, situado en la

voluntad del autor. Apenas podr ser refutado si afirmo que Ia forma en que se han desarrollado estos dos
puntos de vista en nuestro Dereaho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es
una inconsistencia y un desconcierto de nuestra prctica, que el lego no es capaz de representarse 59. El
juez debe, en la apreciacin de la pena dentro del
margen legal, apbicar los mismos puntos de vista que
tuviera presente el legislador al establecer tal margen;
si estos ltimos quedan en la <luda, cmo puede
tener xito la apreciacin?
Pero lo siguiente es ms importante an: ambos
puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden
combinar; a lo menos, no de manera que puedan yuxtaponerse como igualmente legtimos. Slo si uno de
ellos es elevado a principio bsico, esto es, como fonde .Ja pena es cuestin de apreciacin legislativa,
sin <le! objetivo
determinante;
consideracin
aquellos objetivos

siendo

la repre-

slo en segundo trmino entran en

prcticos
de la pena". Corno hasta

ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo
justo, remito, contra H. Meycr, a Merkel, Zeiucbrijr, I, pg. 557,
nota; Rmelin, bcr die Idee der Gerecbti glseit (Acerca de la idea
de j11Jtiri,1), en sus Reden 1md Aui s aetze, Neue Folf!,e (Discursos
y arlrulos, Nueva sei-ie),
1881, y Von Bar, Handbucb, I, pgs.
330, 335, nota, y 336.
~9

Cfr. la eirs ti ca descripcin de In confusin que imper en la

prctica,
en Mitrclstacdt,
Zelts cbriit, II, pgs. '128, 1-12 y, espc.
cialmerue, -!-13.

103

dante del establecimiento del marco punitivo, y se

considera al otro corno principio colateral, es decir,
corno criterio aplicable en la subdivisin del marco
punitivo y en la cuantificacin de la pena dentro del
marco normativo, podra pensarse en una conciliacin.
Pero de eso no se ha hablado en parte alguna.
A lo dicho debe agregarse una adicional vaguedad del principio subjetivo. Se piensa en el enjuiciamiento jurdico de la orientacin de la voluntad al
momento del acto? Y la valoracin tica, se entiende
en relacin con el modo de querer, con la persistente
forma del carcter? Castigamos al hombre por lo que
hace o por lo que es? Fs el acto, o es el autor, el
objeto de nuestro juicio? 60.
La mayora de los juristas, con toda seguridad,
adherir por abrumadora mayora, y decididamente,
a la primera de las alternativas propuestas. Pero, luego de un breve anlisis, pronto nos convencemos de
cue, en muchos de los adherentes a la idea de la
justicia proporcional, el cnjuioiarnicnto
tico de la forma persistente de voluntad es decisivo en una serie
de casos 61. As, si entendemos la pena como retribu6o Cfr.

Vergdtung und Z11rcch111111g,

en los Vicrteljabrsu-is s cnscbnit], Philorophi,, V, pgs. '118 y sigs., y
Zcit scbri] 1, JI, p.i;. 1 16.

Laas,

scbri]:
al res pecio,

f iir

a las observaciones
pertinentes
Je Mcrkcl
ber daJ gemeiue d cnt iclre Str a]rcrbt 1011 l l ncls clmcr und d cr ldealiI111111
t n d er Stra/rechtnncnJfh<tfl
( Ac,rc,1 del Derecho p en.tl alemn
c om n en Haelscb ner y el idealis m o en la ciencia del Derecho
penal), en Zeitscbrijt, 1, pgs. 553 y si gs., y especialmente
593 y
sigs,
61 Remiro

104

cien, no puede justificarse el castigo agravado que

sufre el delincuente habitual, sino como la consideracin especial de la adquisicin del hbito delictivo y
del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante
acta, pasan a constituir agravantes. Quien aprecie como jurista la disposicin adquirida que opera en el
momento del acto y la considere una disminucin en
la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el
delincuente habitual circunstancias atenuantes 62 Sin
embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el firme suelo que haba bajo
nuestros pies. Con qu frecuencia deben ser recordadas, tanto a tericos como a prcticos de la criminaIsbica, las conocidas palabras de Kant: "La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda,
por ello, incluso para nuestro propio comportamiento,
totalmente escondida. Nuestras imputaciones slo pueden referir se al carcter emprico. Pero, cunto de ello
sea puro efecto de la libertad, cunto de la sola naturaleza y cunto de la inocente falta del temperamento
o de su afortunado modo de ser (merito f ortunae v,
no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco
juzgarlo segn la pura justicia"! 63.
Lo que efectivamente
Kleinschrod.
Vase la
thal, Bcitrncge zur Lebrc
,1 la t coria de los delitos
y sigs,
62

6~

ha ocurrido repetidas veces a partir de

historia de esta cuestin, en Von Lilienuou den Kollcktivdeliktem ( Contribuciones
colectivos), 1879, especialmente pgs. 33

Kritil: d cr reinen V ern an]: (Crtica de la raz

von Hartcnstein, 1868, pg 381).

105

pura)

(S. A.

Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de

es adecuada para fundar la
idea de las penas. Contradicindose,
ella porta la
contradiccin a la legislacin y la administracin
de
justicia; si toma la relatividad como fundamento, renuncia a toda valoracin absoluta; si cede al subjetivisrno idealista, en forma ms o menos consciente,
sacrifica el juicio jurdico al fantasma de una justiera ideal, cue realiza el principio de la tica.

la justicia proporcional

3. Quisiramos dejar provisionalmente

de lado la
pena retributiva
y retornar el desarrollo ms arriba
interrumpido. La idea ele adecuacin
a fin, cuc nos
ha conducido felizmente hasta aqu, deber seguir
siendo nuestro gua. Nuestra concepcin Je la pena
como proteccin jurdica ele bienes exige inexcusablemente cue, en el caso de que se trate, se aplique la
pena (en contenido y alcance) (]UC sea necesaria, para
que, a travs de ella, se proteja el mundo de los bicnos jurdicos.
La pena correcta, es decir, la pena justa, es la
pena necesaria. Justi~'ia en Derecho penal quiere decir respeto de la 11ng11itud de pena cxi.~ida por ln
idea de fin. As como 1:1 pcn:1 jurdica naci corno autol imit.uin del poder estatal por l a objetivacin,
llega
a su mxima pcrf crriu por la pcrfccci<'>11 de la objetivacin.
La completa vi nru l acin del poder estatal
a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva.
Slo la pena necesaria es insta.
La pena cs. a
nuestro inicio. medio p;tra u11 fi11. Pero la idea de fin
exige adecuacin del medio al fin y la mayor economa posible en su administracin.
I.st.i exigencia va106

le muy especialmente respecto de la pena, ya que se

trata de una espada de dos filos: proteccin de bienes jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos. No
es posible concebir W1 mayor pecado contra la idea
de fin, que un dispendioso uso de la pena, como
atentado contra la existencia corporal, tica y econmica de un ciudadano,
en situaciones en que no
sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurdico. As, el dominio de la idea de fin es la proteccin ms segura de la libertad individual contra
aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales
-y es necesario recordarlo- no han sido superadas
por Ios creyentes idealistas de la pena retributiva, sino
por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si
Beccaria, en su famosa obra De los delitos )' de las
penc1s ( 1764) no hubiera alzado su voz contra la desmesura <le stas, hubiera tenido que hacerlo Adam
Smith en la suya. acerca de Las causas de la riquez
de las trae iones ( 1776)" M.
As, hemos encontrado en la idea de fin el principio de la medida de la pena, y se sigue tratando
de determinar, a partir del principio, la magnitud
de la pena gue corresponde aplicar a los casos particulares, de medir la justa pena que, conforme al principio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver
64 Von Iher ing, Zwerk im Recht, pg. 362. Cfr. pg. 177. En
tiempos ms recientes, corresponde a \X1ahlbcrg el mrito de
haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistisrbo und n atronaloebonorni srbe Gcs icbrs p unlzte mil Riick1icht t111/ das d eut srbc Strt1/recbt ( Consideraciones cri minalsticns y de economa nacional e11
relecin con el Derccbo penal tTle111d11), 1872.

107

este problema, debemos examinar ms exactamente

los efectos de la pena. La pena es proteccin de bienes jurdicos. Pero, por qu lo es? Cmo realiza
tal proteccin jur<lica? Cu;les son los mviles que
subyacen en la pena; cules, los efectos inmediatos
de la pena? Cmo generan estos mviles el resultado
final, y cmo se comporta ste en relacin con los
efectos inmediatos? En una palabra, (dnde reside
el misterio de la pena? Cuando los adversarios opinan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena,
podra. lograrse en forma ms se-gura y simple por
medio de un mejoramiento ele las instalaciones escolares y policiales, se trata Je un reproche justifica.':
o de un prejuicio miope?
Existe un solo mtodo para contestar a estas preguntas con certeza indubitable: el mtodo de la Sociologa, la sistemtica observacin ele la masa. Slo
la estadstica criminal, tomando el trmino en su sentido ms amplio, nos puede llevar al objetivo. De-hemos examinar el delito como fenmeno social y la
pena como funcin social, si querernos comprobar con
exactitud cientfica su eficacia protectora ele bienes
jurdicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia.
Este es el nico terreno en el que la contienda puede,
al fin de cuentas, tener lugar.
Hoy no disponemos an de una estadstica criminal como la precisamos, ordenada y suficiente para
todas las exigencias cientficas, que d respuesta r.ipida y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es
el juicio de la primera autoridad en la materia, 11n11
108

Esta carencia dificulta el entendimiento

ms que las contradicciones ms irreconciliables de
los principios.
Por ello, si en adelante intento dar una respuesta
a las cuestiones planteadas, s tanto como cualquiera
otro que tal respuesta no puede pretender significar
una constatacin definitiva y fuera de toda duda. De
todos modos, el intento de reunir y de evaluar los
resultados obtenidos hasta la fecha puede considerarse como fructfero en ms de un sentido.
Oeuiugen

65.

ber die m ctbod iscbe Erbeb ung 1111d Be11rteil1111.~ krimi11ahta/Jt is cber D,11e11 (Acerca de la obtcncin y euoluacin metdica de

los dalos de l_a estadistica criminal), en Zeitscbrijt, I, pgs. 414 y

sigs.

109

LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA

CONSCIENTE DE SU FINALIDAD
l. Un logro perenne de las teoras relativas es
el de haber investigado y constatado, con los escasos
medios disponibles a Ja sazn, los impulsos que subyacen en la. pena y sus efectos prximos. La estadstica criminal no podr cambiar nada, o cambiar levemente, tales resultados. La debilidad de las teoras
relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos
nosotros protegernos.
La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad
del delincuente, deteriorando
o destruyendo bienes
jurdicos en los que su voluntad encontrara corporizacin. Como coercin, la pena puede ser de doble
naturaleza 66.
a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o motivacin. La pena ofrece al delincuente los motivos <jUe le faltan, que son adecuados para operar como disuasivo de la comisin de delitos. Ella
multiplica y fortalece los motivos existentes. Ope66 Cfr. Ihering, op. cit., pgs. 50 y sigs.,
Reicbsstrajrecbt, pgs. 3 y sig.

111

y 238 y sigs., y mi

ra como artificial adecuacin del delincuente a la

sociedad,
a) por correccin, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales;
/3) por intimidacin, es decir, por implantacin y
fortalecimiento de motivos egostas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altrustas.
b) Coercin directa, inmediata, mecnica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralizacin, expulsin de la
comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece
como artificial seleccin del .iudividuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel
que atenta contra ella; el Estado lo enva a la
crcel" 67.
Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son,
pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles
que subyacen en ella y mediante los cuales protege
los bienes jurdicos 68
A estos efectos de la ejecucin penal, poco de
importancia puede agregrselcs.
Que Ja pena tenga
una serie de efectos reflejos, como quisiera llamarlos 69, es claro, pero no tan significativo como para
67 Ihering,
68

op. cit., pg. ~l.

Cfr. los tres fines de la pena en Platn, Leg g., IX, BH y sigs.,
y Aristteles, Eth. Nicom., 11, 3, 1, y X, 9, 3, 8 y 9.

69 A este respecto, cabe hablar Je los efectos de la pena sobre

terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-

112

derribar nuestra clasificacin. Slo una cosa precisa

ser mencionada: el significado de la amenaza de la
pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los
motivos gue alejan de la delincuencia. Nosotros no
debemos pasar por alto este efecto, pero aqu debemos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se trata de imperativos estatales, sino de penas estatales; la
amenaza penal es slo un imperativo aguJizado.
El valor de un concreto sistema de penas depende de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales
se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y
lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello
reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot t:mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su canacidad, como ninguna otra, para adaptarse a todos los
objetivos penales, est indudablemente
llamada a un
primer lugar y un papel conductor en el sistema de
las penas.
Se precisa subrayar de manera especial que, de
excluirse los tres objetivos de la pena en un caso
concreto, debo adaptarla, precisamente, y segn la
naturaleza y extensin de la pena, al objetivo penal
que sea necesario en tal caso concreto? Es preciso
subrayar cue, si decapito y ahorco, no por ello voy a
corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco
garrnta:rns no sern capaces de generar en l motivaciones al trustas? Lo es que puede resultar una contradiccin el gue yo pretenda corregir, intimidar y
nifiesran, no slo como prevencin general, sino tambin en otros
casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales: y en le
vctima, que pueden resumirse baro el trmino satisiaccin,

113

neutralizar a A a travs de una determinada pena

(digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo,
una contradiccin intimidar a A por una multa, corregir a B por prisin y neutralizar a C por una pena
perpetua de privacin de libertad? Quizs no sea
del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre
el particular. Sontag dice al respecto 70: "Una teora
aseguradora, que quiera al mismo tiempo escarmentar
y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua,
es en s tan contradictoria,
que aparece como un
total enigma cmo pueda haber sustentadores de la
misma ( uon Liszt y Sichart) ''. El enigma, en todo
caso, se resuelve a la par que el malentendido.
2. Pero, si correccin, intimidacin y neutralizacin
son realmente los posibles efectos de la pena, y con
ello las posibles formas de Ia proteccin <le bienes
jurdicos mediante la pena, entonces estos tres tipos
de penas deben corresponder a tres categoras de delincuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no
contra las figuras de dolito; el delincuente es el titular de los bienes jurdicos cuya lesin o destruccin
constituyen la esencia <le la pena. Esta lgica exigencia est confirmada en lo esencial por los resultados
que hasta ahora ha entregado la antropologa criminal 71. Sin embargo, los vacos de tales resultados,
como su inseguridad, no 1permitcn conclusiones defi70

Zeitscbri]

1,

I, pg. 491.

71 Cfr. los trabajos citados supra, especialmente

Ferri.

114

los <le Lombroso y

rutrvas que lleven al detalle. Pero, en general, podr

aceptarse la siguiente clasificacin como punto de partida para observaciones ulteriores:

1) Correccin de los delincuentes que necesiten

correccin y capaces de ella;
2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin;
3 ) N cu tralizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.
Quisiera discutir en los prrafos que siguen la
utilizacin
prctica de esta clasificacin. Al respecto,
y 1para fines exclusivamente externos, me atendr a un
orden distinto del seguido ms arriba.
PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72. El combate
Es un mrito notable y duradero de \XTahlberg el haber distinguido enrgicamente
la fundamental
diferencia entre delito habitual y delito ocasional. Cfr. en especial ber das gcu-obnb eits72

111t1,.rg{' Vcrbrcrbrn 111i1 bcs ond crcr lUicksicht m1/ den GeuobnhcitsdirhsJ,d1I t Accrc.t del delito h.1bitual, con esp ccinl r ejcrencia al
hurto habituct!), en Gcs.1111111elte kleinere Schriflen (Escritos meurpl
I. p(tgs. 136 y ~ig.;
1111d
J\fcnsrh im Stra/l'Crht (La medida y el hombre medio en el Derecho penal) (Zeitschrift f iir das Priva/ 1111d ocffent!. Recht d er Ge.
gcnuar: [Revista del Derecho Pblico y Pric.id o del /m'smte], vol.
V, pgs. 165 y sias.}; Das GelegenheitSt'erbrcchen (El delito ocasionnl (Ges. kl. Srbrijren, 111, rgs. 55 y sigs.); nis J\faJJ und
die ll"'atshercch111111gim Strajrccbt c (!lfcdida y c1,,ift/(/ri11 en Dercrbo 1ent1l), en el mismo lugar, pgs. 101 y sics., y Comunicanorcs

co

ct

oss

Dns

JHa.r.r

cr

mittl

cre

cin al Congreso penitenciario internacional de Estocolrno

sobre la
lucha contra la reincidencia, en el mismo lunar, p.p. 213 y sigs.
No afecta en nada a dicho mrito Ja, en parte, justificada crtica
a su clefinic.i."n jurdica del delito habitual y a la fundamentacin
jurdica del aumento de pena para l, que ha hecho con gran pericia Von Lilienthal en sus Beitrnegen zur Lehre uon den Kolleluir-

115

enrgico contra la reincidencia es una <le las tareas

ms importantes del presente. Tal como un miembro
enfermo envenena todo el organismo, de la misma
manera el cncer de la reincidencia opera con creciente profundidad en nuestra vida social. El doctrinarismo dominante en el campo de la ciencia del Derecho
penal ha cargado sobre s una grave culpa. En efecto,
sumido en construcciones puramente conceptuales, se
ha mantenido hasta el <la de hoy -prescin<liendo
de algunas escasas excepciones- al margen de la
cuestin.
La lucha contra la delincuencia habitual presupone un conocimiento exacto <le ella. Y ste falta hasta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, <le!
ms importante y peligroso en aquella cadena de sntomas de enfermedades sociales, que nosotros solemos reunir en la denominacin global <le proletariado.
Mendigos y vagabundos, prostituidos ele ambos sexos
y alcohlicos, rufianes y d cmint ondaines, en el sentido
ms amplio, <legenera<los espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejrcito de enemigos fundamentales del orden social. en cuyas tropas m.is distinguidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no
hayamos encarado ol rufianaie bajo el prisma ticosocial, es un vano intento el de encarar la delincuencia habitual como tal. Mucho tendr g,ue servirnos al
respecto la estadstica moral; mucho, en especial, su
aplicacin en el campo de la antropologa criminal,
deli et cn. El delincuente habitual existe. aunque no tengamos una
buena definicin de l. Contra Von Lilicnthal, cfr. tambin Haelschner, op. cit., pg. 551.

116

la que an hoy carece de un mtodo confiable.

Pero

no podernos esperar hasta que tales tareas se cumplan.

Y tampoco precisamos esperar.
La delincuencia habitual encuentra su expresin
jurdica en las cifras estadsticas de la reincidencia. De
ellas, no obstante su imperfeccin, que nadie niega,
podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofreceran base suficiente para una intervencin inrnediata.

En primer lugar, el hecho de que los reincidentes

constituyen la mayora de los delincuentes, y los irrecuperables, la mayora de los reincidentes. Apoyo estas afirmaciones, por un lado, en los clculos de
Sichart para Wrtternberg 73; por otro, en la estadstica carcelaria oficial prusiana para el ao que va
del 19 de abril de 1880 al l9 de abril de 1881 74,
recientemente publicada.
En los establecimientos carcelarios de \V'rttemberg 75, la relacin de los reincidentes con la suma
total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879
subi del 34% al 48%; en la prisin para hombres de
73

bcr die Riickfaelligkeit der V'erbrecber 1111d ber die Mittel

zu d cren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delincuentes y de /01 medios de combaJirla), 1881.

der zum Res s ort des kgl. preuss . Ministeriums des ln

n ern gebo erend en Straf und Ge] angenanstalten pro l. April 1880/
81 (Estadstica de los est ablecimient os penales y penitenciarios dep endientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/
1881), Berln, 1882.
74 Statistik

Sichart, pg. 8.

117

Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51%

al 72%. Ello dara como cifra promedio para el ao
1877-1878, 60% 76 De los reincidentes de la prisin
de Ludwigsburg ( 1649, que comprenden los ingresados desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de
1880), cada uno se encontraba como promedio por
quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se haba
declarado culpable, como promedio, <le 3,27 acciones
punibles entre la fecha de su puesta en libertad y su
ulterior reclusin 78.
Segn la estadstica de los presos que ingresaron
a los establecimientos
penitenciarios
<le Prusia entre
el l? de abril de 1880 y el de 1887 79, convictos de
crimen, el 76,47% 80, habia sido castigado con anterioridad por delitos ms o menos graves. Del total de
quienes fueron condenados en el mismo perodo por
delito de menor gravedad, los reincidentes eran un
64,03% 81, contra 52.37 del ao anterior. Conforme a
ello, la cifra promedio de poblacin reincidente para
el ao del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al
70%. De los 7.033 reclusos en presidio, segn mis
76 Igual

cifra en Krohne, Zeitscbri] 1, I, pg. 76.

77 Sichart, pg.
78 Sichnrt,
79

11.

p:;. 12.

SldliJtik t Est.tdlstica},

30 El porcentaje de los
nidos:
e1

76,70

StatiJtik, pg.

pg. 43.
reincidentes

(pg. 50).
55.

118

en

la suma

total

de

los

dctc-

clculos, y con arreglo a las cifras -indicadas

el
haba sido condenado ms de una vez, y de ellos,
el 27% seis y ms veces. De los 21.357 presos reincidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un
66% haba sido condenado ms de una vez, y de stos,
un 22% seis y ms veces. Los promedios, por ello,
llegan al 74% y 24,5%.
12,

82 %

Las cifras hablan por s solas. Confirman que

nuestro actual tratamiento del reincidente es equivocado e insostenible; cornprueban que al menos la
mitad de todas las personas que anualmente pueblan
nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes
habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gente en presidios celulares, a un costo muy alto 84, carece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto
con el pblico luego de algunos aos, como una fiera 85, y volver a encarcelarlos y a "corregirlos" al cabo
de dos aos, despus de <ue hayan vuelto a cometer
tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensa82

Statistik, pg. 43.

83 Statislik, pg. 55.

Sichart calcula en cuatro mil marcos los costos de construccin
de una celda (p;g. 68); Krohne (Zeitschrift, I, pg. 66), entre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Krohne, en el 10. Vereinsbefte des Nord u/estdeutscb en V ereins fiir Gef acngnis uics en (Cuaderno nmero 10 de la Asociacin del noroeste
alemn /1ara asuntos p enit cnciarios ],
34

B~

Cfr. la drstica descripcin

mas s es, pg. 21.

en Kraepelin, Abschaffung des Straf-

119

tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro

sistema 'Penal de lmites lo permite y lo exige; la
"retribucin" queda satisf eolia y la ciencia penal est
tan preocupada con la doctrina de la relacin de
causalidad, as corno con la controversia sobre los delitos de omisin y otras cosas, que su tiempo no alcanza para ocuparse de estas bagatelas.
La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como
no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que
la privacin de libertad de por vida (en su caso, por

tiempo indeterminado]

sG_

Antes <le decidirme a proseguir con el desarrollo

de esta idea, quiero constatar otro hecho. Sed tarea
de la estadstica criminal el comprobar qu delitos
son los cue suelen cometerse habitualmente; en tal
empeo, la antropologa criminal est en condiciones
de prestar servicios importantes. Pero, sobre la base
de los resultados hoy disponibles, podernos trazar con
alguna certeza el contorno ele estos delitos. Son, en
primer lugar, los delitos contra la propiedad; en segunclo trmino, ciertos delitos contra las buenas rostumbrcs, es decir, aquellos delitos r11e arrancan de los
ms fuertes y originarios instintos humanos. Dicho
86 Esta

exigencia ya ha sido sealada a menudo, con mayor o

menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg
al Congreso penitenciario de Estocolrno ; la bibliografa citada por
Von Lilienthal,
eti
p;ig. 103; Schwarzc,
pg. l7; Sichart, op. cit. p,i.:. 39; Krohne, Zeitscbriit, 1, pgs.
81 y sigs.; Sontag, Zeits cbri] s, 1, p::s. 505 y sig., y Mittelstacdt,
Ge gen die Preibeitsstraien (Contra las penas pritati ras de libertad),
pg. 70.
Kolle

rdeliiite,

Frcibeit

120

sstraj

e,

con ms preos1on, los siguientes seran los delitos que

se podra citar al respecto 87: hurto, alcahuetera; ro-

bo, extorsin, estafa, incendio, daos, atentados sexua-

les y corrupcin de menores 88 Naturalmente, no

queda excluida una complementacin o una correccin de esta lista sobre la base de observaciones ms
exactas.

La "eliminacin de la peligrosidad" me la figuro

de la siguiente manera. El Cdigo penal debera determinar -en la misma forma que los pargrafos 244
y 245 del Cdigo vigente-- que una tercera condena
por uno de los delitos mencionados ms arriba llevara a una reclusin por tiempo indeterminado. La pena se cumplira en comunidad en recintos especiales
(presidios). Ella consistira en una "servidumbre penal" 89, bajo la ms severa obligacin de trabajo y la
mayor explotacin posible de la fuerza de trabajo.
Como sancin disciplinaria, la pena corporal sera
casi inevitable 90 Una prdida obligatoria y perpetua
de los derechos civiles y honorficos debiera sealar
87

Cfr. al respecto Von Lilienthal,

cit., pg. 13.

op. cit., pg. 109, y Sichart, op.

Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en

ltimo trmino se muestra con mayor claridad, como es sabido,
el embrutecimiento <le nuestras masas populares.
88

89 Mittelstaedt,

Zeitscbrijt, II, pg. 43 7.

Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana

de ejecucin penal, 38, nmero 10, y la Exposicin de motivos respectiva. Bibliografa reciente sobre la pena de azotes, en
Sontag, op. cit., pg. 501.

90

121

el carcter incondicionalmente deshonroso de la pena.

La reclusin. individual slo operara como sancin
disciplinaria." combinada con reclusin en cmara oscura y ayuno estricto 91
No se precisara perder toda esperanza de una
vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son
siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser lejana, y la liberacin, muy excepcional, Cada cinco aos
la Comisin revisora 92 anexa al tribunal en cuya jurisdiccin se haya dictado la condena, podra presentar una propuesta de liberacin. Si la Sala criminal
de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedera
a entregar al condenado a los establecimientos correccionales que se mencionarn ms adelante. Un mal
comportamiento tendra como consecuencia el regreso
al presidio.
En lo esencial, se tratara, pues, de un obviamente significativo agravamiento y extensin de la
pena por reincidencia que establece nuestro Cdigo
penal. Aqu se encontrara el punto de encuentro con
cuantos, considerando como algo "histricamente dado" nuestro sistema penal de lmites, se opongan por
principio a toda reforma radical de ste.
SEGUNDO
GRUPO:
Los que precisan de correccin. El crculo de aquellos delitos que suelen ser co91 ar.

la propuesta de Sichart, op. cit., pgs. 40 y sig.

92 Pienso

en la institucin, susceptible de un vigoroso desarrollo,

propuesta en el 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, cfr.
la Exposicin de motivos, pg. 24, y Willert, Zeitscbrijt, JI, pg.
488.

122

metidos de manera habitual encierra a la vez nuestro

segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan correccin, que
por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son an casos
perdidos sin esperanza. Las pequeas crceles son las
principales agencias de enganche, pero los asilos para
canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal

privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva

pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello,
slo por una seria y duradera disciplina. El mnimo de
la pena de privacin de libertad que opera en estos
casos no debiera, en general, bajar del ao. No existe
nada ms corruptor y contradictorio que nuestra pena corta privativa de libertad contra los aprendices
de la carrera de delincuente. Aqu, ms que en cualquier otro caso, lleva la sociedad la parte del len en
la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente habitual.
Prcticamente, el asunto debiera estructurarse de
la siguiente manera: En la primera y segunda comisin de alguna de las acciones penadas que se mencionan ms arriba, el tribunal debe disponer la remisin a un establecimiento correccional. La sentencia
llevara consigo suspensin y no prdida de los derechos honorficos. La duracin de la pena ( cue no
se determinara en la sentencia) no sera inferior a
un ao ni superior a cinco. El castigo comenzara con
reclusin unicelular. In el caso de buen comportamiento, el Consejo de vigilancia podra decidir un
traslado a una progresiv;t reclusin comunitaria. Debe recurrirse al trabajo y a la educacin bsica como
123

medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La

pena corporal como sancin disciplinaria quedara en
todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podra
proponer, una vez al ao, al tribunal del territorio la
remisin que favorezca a aquellos reclusos que aparentemente se hayan corregido. Aquel a quien se hubiera remitido la pena quedara sometido a la vigilancia policial por un trmino igual al tiempo que
permaneciera en reclusin. Luego de cinco aos de
reclusin, ella debera en todo caso terminar 93; la
persona puesta en libertad quedara sometida por otros
cinco aos a la vigilancia policial.
A fin de asegurar el xito <le estos establecimientos correccionales, debiera haber asociaciones privadas de carcter oficioso, es decir, bajo la supervigilancia del Estado 94 y sostenidas f inancicramente
9~
por
ste
que
se preornparan
<le! alojamiento y del apoyo que precisen estos reclusos pues.tos en libertad.
EL TERCER GRUPO est compuesto, luego de
los incorregibles y los que precisan de correccin, por
el gran nmero de aquellos que, usando una expresin breve, podemos calificar como delincuentes oca93 Por mi parte, no hara cuestin alguna contra la proposicin de
aumentar el limite mximo.
94

Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos

penitenciarios.

9) Las asociaciones privadas que no dependan sino de s mismas,

ocasionan, a mi entender, ms <lao que provecho. Apoyo no
planificado es peor que ningn apoyo. la opinin reinante, en todo
caso, no parece ser la expresada.

124

es decir,
aquellos
cara lo;; cuJ.L'S e; :tetJ:,;
cometido constituye un episodio, un d-:scarrio generaG.
anternenre ,, .. ,'. ,f'' ' ... , oui:'.t'
j
- ..
l)Of influencias preponder
nes, por tanto, e! peligro de una fr,~cucnte rcpctic~,:t1
Ja accin punible cometida es mnima, y para quie
nes, por ende, r arere de sentido una sistemtica
corrcccin. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de Ja ley violada; ella debe
ser intimidatoria, una advertencia, un "papel p:ira pensar" adecuado al impulso egosta del delincuente. Objetivamente, el campo de ln pena intimidatoria abarca,
pues, todos los delitos y fa! tas, con excepcin de los
ya mencionados, es decir, to<los aquellos cuya comisin [iabitual no se halla comprobada por la estadstica criminal. En general, podran conservarse aqu las
amenazas de pena de nuestro Cdigo penal, aunque
con disminucin de los diversos grados que l contempla; pero, ciertamente, lo ms recomendable sera
una pena de privacin de la libertad unitaria, que no
necesariamente se deba cumplir en reclusin unicelular, con un mnimo no demasiado corto (no inferior
a seis semanas) y con un mximo tampoco muy alto
(diez aos seran mis que suficientes), y una prdida facultativa de los derechos civiles y honorarios;
junto a ella o en vez Je ella podra considerarse, en
un margen mayor del que tiene ahora, la pena de
multa. L1 prna de muerte me parece superflua, toda
vez que Jos incorregibles han quedado neutralizados 96.
sionales.
4

'

3. Estas proposiciones
96 Aqu, y en todo

otro lugar,
las "contr avcnciones".

;,.l ~ . L ~

.... _

,. ~ ~ L -

,. ...... :) -'

'-J.

J.

por lo pronto slo deben

he prescindido

125

completamente

de

aportar la prueba de que el cumplimiento del principio de la medida de la pena, exigido por la idea
de fin, es perfectamente posible, y sin que sea necesario abatir los postulados fundamentales del Derecho
penal vigente en los pases civilizados. Tambin el
sistema del lmite punitivo es reestructurado y restringido, pero no derribado 97; ni la eliminacin de la
medida penal ni la eliminacin de la medida judicial
de la pena: constituyen el objetivo de mis proposiciones. En dos palabras se puede resumir lo que deba
hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutralizacin de los incorregibles y correccin de los corregibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones,
que, aunque muestren vacos, me parecen jurdicamente comprensibles, no s si uon Bar se ver impulsado a hablar de los "acordes <le una indeterminada
msica del futuro" 98; pero, personalmente, la expresin no me merece reproche alguno. Tan slo quisiera
quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv
que nos salva de la meloda infinita de la negacin
de la negacin del Derecho para conducirnos a la
claridad y a la simplicidad es la idea de fin.
97 Tan slo debiera suprimirse

la liberacin condicional. Pero esta

planta extica jams ha echado races en Alemania, ni, menos,
dado frutos. No la extraaremos.

98 Hanbuch,

I, pg. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicaciones en mi Reicbtstrajrecb: fueron formuladas de manera muy
imprecisa. Pero las kurzgef a111e Lebrbucb (Lecciones resumides no
me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma.
Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. van
Hartmann.

126

VI
OBJETIVOS PUNTUALES
Cuando intentbamos
ganar, bajo fa gua de la
idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de
la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la
pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien
el principio de la igualdad de valor entre delito y
pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto,
que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil.
Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre
aceptable, tanto terica como prcticamente? Estar
esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin?
No pretendo responder decididamente a ambas
cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de
la pena retributiva es la pena de proteccin. No se
trata de nombres. Pero el contraste entre el quia
peccatum est y el ne p cccet ur debe ser reconocido de
una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocacin. Ello no vale tan slo para el principio de la
pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito
penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito
de la pcn:i.. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo

127

segundo, e:; hoy en c:la op~111m, e)n1 f articla ; lo tercero, es fcilmente a.:eptJb)~ 1?. Al e:incuente debe
retribursele s:g:u;. su valor p.r~ ei ordenamiento jurdico: su valor jurdico .eside en la clcsviarin del
equilibrio de las fuerzas gue determinar. ia vida estatal, en la conmocin del ordenamiento jurdico; conforme a ello, la retribucin consiste en la reconstitucin _del equilibrio, eu el aseguramiento
del orden
jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva.
Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento funda
mental de todas las teoras, de todas las csneculaciones metafsicas acerca Je la esencia Je la' pena. El
origen de la divisin de opiniones radica en una conclusin equivocada. De retr ibucin slo podemos hablar frente a un hecho concreto, y ste es inseparable de la persona del autor. Trtese <le un episodio
de su vida caractcrolgica,
trtese ele una expresin
de su ms ntima esencia, no hay delito que no sea
cometido por el delincuente. Hecho y hechor no son
contradictorios, corno lo supone aquel fatal error jurdico, sino gue el hecho es del hechor. Si no lo es
por haber siclo provocado, si ha sido cometido en un
acto de locura, si es obra <le la ciprichos:i casualidad,
entonces no procede la imputacin ni tampoco la retribucin. Slo a partir del hecho concreto puede ser
determinada la medida ele la rctr ibuciu. Partiendo
de estos pensamientos es como liemos i legado a las
proposiciones formuladas m is arriba. Pero la opinin
prevaleciente determina la pena para un hecho sin
hechor; lo cual quiere decir que sus penas corrcspon-

den al concepto de deliro, a la abstraccin que de los

hechos concretos han hecho la legislacin y la ciencia '. Ella se pregunta: qu pena merecen el hurto,
la violacin,
el asesinato, el falso testimonio? Debiera preguntar: qu pena merecen este ladrn, este
asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que
planteamos nosotros, y por eso la respuesta debi ser
otra. Y la cuestin est mal planteada, precisamente
mal planteada desde el prisma de la retribucin. No
es el concepto el que es castigado, sino el autor; por
ello la medida de la pena retributiva no debe regirse
por el concepto, sino que por el hecho del hechor.
Ello parece ser una barata perogrullada; pero todava
hoy es una hereja.
La pena de proteccin es, por tanto, la pena retributiva bien entendida. La contradiccin entre el
quia y el ne es presunta 101 O dicho ms extensamente:
represin y prevencin no son contrarios. Nado porque me he cado al agua o para no ahogarme? Tomo
el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? Extendemos el cordn sanitario, porque en el pas vecino domina una epidemia o para no contagiarnos?
Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que
Claramente, esta falsa con el usin, en Berner. Reprochada con
frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lebrbucb
(Trat,.do).

100

Que las explicaciones C:e Von lhering en Zu/ecl: im Rerbt, pg.

25, se h.1l:en :.;61-:J aparentc.ncnte en contradiccin con 01i afirma-:J,~,n, rnc f.lft"Cf: d? t.r-a evid- . . r.r ia \}t!e 710 requiere prueba
iGI

no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a

aquella que desde hace siglos constituye la manzana
de la discordia de la doctrina iusf ilosfica.
La pena es prevencin mediante retribucin, o, como bien podramos tambin expresarlo, retribucin
mediante prevencin. Con ello est contestada asimismo
la pregunta que formulara Bindi11g 12 a los adherentes a la idea de fin: "Por qu castigamos slo despus de que se ha delinquido?". S; pero, por qu
sano slo a los hombres cue han enfermado?, por
qu no curamos tambin a los sanos? Ambas preguntas estn justificadas. Tal como nosotros llamamos
sanar slo a la actividad mdica que tiende a combatir la enfermedad, as llamamos pena slo a la actividad estatal daina al delincuente, ocasionada por el
delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aqu y all,
profilaxis. "Por qu no, en vez de punir, mejorar
escuelas } polica?' [Desde luego! Si una polica sanitaria, desarrollada a la perfeccin, pudiera evitar
todas las enfermedades, entonces no precisaramos de
mdicos. Pero tal poca dorada an no ha despuntado. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la ms
apta polica sern capaces de exterminar el delito.
"Por qu no agradece la sociedad a aquel delincuente
que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?"
Por la misma razn por la cual el tratamiento sintomtico no promueve ni estimula la fiebre, para que
crezca y prospere, sino que la combate enrgicamente.
"Cmo se justifica que el delincuente, es decir, efectivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un
102

ar. supra, pg. 58.

130

experimento que favorece a otros?" Podramos hacer

alusin a que nadie considera una degradacin qne el
enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado,
para evitar el contagio, al hospital para enfermos contagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no
hemos visto la esencia y la justificacin de la pena precisamente en sus efectos reflejos 103. Tambin con ello

queda aclarado por qu tal experimento sea en tantos

casos un fracaso. Por lo dems, en muchos casos, la penosa intervencin no sirve de nada para prevenir el contagio de las epidemias y de ello no se deduce, como
creen algunos, que haya que dejarse de lado toda medida preventiva. "Al fin, la teora relativa debe arribar consecuentemente al postulado de que no en el
Estado, sino en los crculos sociales amenazados, sin
consideraciones de las fronteras estatales, debiera residir el derecho de castigar, mientras la realidad nos
indica lo contrario". El sentido de este postulado no
me ha quedado del todo claro. Si el delito significa
lesin del orden jurdico estatal, si la pena es proteccin del orden jurdico estatal, entonces no son los
crculos sociales, sino el Estado, quien debe estar investido del poder de castigar. Esta es la necesaria
conclusin de la teora ele la proteccin. Por lo dems,
hay tambin ciertos crculos sociales que son titulares de un Dercoho penal especial, en part.e reconocido
por el Estado, en parte, incluso, transferido por ste
y destinado a la proteccin de intereses especiales de

,lo3

ar.

supra, pg. 112.

131

aqullos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos

venido hablando.
Por ello, la sentencia de condena de Binding
contra las teoras relativas, sobre la base <le estas preguntas, es impugnable "por fundamentacin
insuficiente". Si la teora absoluta no dispone de mejores
armas, es preferible que se mantenga a la defensiva.
Pero el objetivo principal de mis lneas no es el
las prerrogativas que en el Derecho penal puedan corresponder a la idea de adecuacin a
fin, sino representar el punto de vista que pueda llevar a un entendimiento de los rivales. La solucin no
es revolucin, sino reforma. A una reforma, sin embargo, debemos y podemos contribuir todos. Desde
hace decenios, la ciencia del Derecho penal ha visto
cmo se separan a muerte sus principales representantes. Pulverizada su fuerza en luchas estriles, envuelta en una abstracta tarea de pensamiento, no ha
podido darse cuenta de lo que ocurra afuera. Crea,
como antes, tener en sus manos las riendas del mando, mientras la vida haba cesado, luce mucho tiempo, de preocuparse de ella. No podemos renunciar
a la profundizacin de las abstracciones conceptuales,
pero del doctrinarismo debemos prescindir.
A la investigacin del delito como fenmeno ticosocial, y de la pena como funcin social, debe dar-

de defender

104 dr.

al respecto mi artculo Ordnu11gJtrtrfe (Pena reglamentaria), en el Recbtslexi eon (Diccionario iurdico) de Von Holtzendorff, ?> ed.

132

se,

dentro de nuestr ciencia, la; atencin -que merece,

Que haya una antropologa criminal, , una psicologa
criminal, una estadstica criminal, como .disciplinas .especiales, ms o menos distantes del Derecho penal;
constituye la prueba de la grave responsabilidad que
pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es tambin la prueba de la esterilidad
que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Slo en
la accin conjunta de las mencionadas disciplinas con
la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de
un combate fecundo contra Ja criminalidad, A nuestra
disciplina es a la que corresponde el mando en tal
batalla, y a l no puede renunciar sin traicionarse a s
misma, Precisamente por ello, no puede enfrentarse
a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los
representantes de la teora y de la prctica del Derecho penal, Jos profesores, los jueces, Jos fiscales y los
oficiales ele polica, se hallan a la altura de su cometido?; es necesaria un J. diversamente extensa formacin terica y prctica;
se precisa de una fundamental separacin de la prctica penal con la prctica civil, como la (1uc existe entre justicia y administracin, exigida por la esencial diversidad de las tareas (JllC se deben enfrentar y por Jos indispensables
conocimientos p:tra rcsolverlas ? En esta oportunidad
no puedo responder ;t tales preguntas, y aqu no es
rosibk, siquicrn , insinuar una fespuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislacin penal, ni la administracin
de justicia penal,
ha n estado, en lo que rc;rccta a su gran tarea frente
a la vida, a la altura de su gran misin, El reconocimiento de este: hecho traza el camino de la reforma
133

interna. Hago votos por que la inevitable revisin de

nuestro Cdigo penal y la indispensable regulacin

imperial de la ejecucin penal no nos sorprendan sin

preparacin.

134