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PRIMERA PARTE

INTERPRETACIN DEL DERECHO

1. GENERALIDADES
Interpretacin. Interpretacin del derecho. Aplicacin e interpretacin del derecho. Normas jurdicas y lenguaje. Palabras y
definiciones. La interpretacin jurdica: interpretacin de normas
o interpretacin de textos? Interpretacin jurdica, razonamiento jurdico y argumentacin jurdica. Razonamiento judicial y
posibilidad de una nica respuesta correcta. Imponer, explicar,
justificar y probar decisiones judiciales.
Interpretacin. Interpretar es una actividad humana que tiene
que ver con los significados. Con los significados no slo de textos
escritos, sino de cualquier otro signo o smbolo, como tambin
de hechos, frmulas, comportamientos, hbitos, costumbres,
gestos, silencios. Son muchos, pues, los objetos o cosas que se
interpretan y que todas las personas interpretan a diario, donde
interpretar quiere decir dar significado al objeto interpretado.
El objeto interpretado es aquello lo que sea a lo cual se atribuye un significado, de manera que a tal objeto puede llamrsele
tambin objeto significado.
Una pregunta importante es la de si el sentido o significado
se encuentra en el mismo objeto interpretado (por ejemplo, una
novela, un Cdigo) y la labor del intrprete consiste en buscarlo,
hallarlo y explicitarlo, o si lo que ocurre es que el intrprete asigna o atribuye un significado al objeto interpretado. En el primer
caso puede decirse que el intrprete capta el sentido del objeto
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significado, mientras que en el segundo atribuye un sentido a


ese objeto. Esto, como se comprender, tiene importancia en la
interpretacin de textos jurdicos, un campo en el que se utiliza
una buena cantidad de verbos para aludir a la exacta accin que
se realiza por el intrprete en relacin con el sentido de tales
textos: determinar, fijar, inferir, deducir, constatar,
atribuir, captar, establecer, etc. Ms adelante en el acpite
titulado Meta a propsito de la interpretacin vamos a volver
sobre este punto.
Si nos fijamos en distintas e importantes actividades humanas
(el arte, la religin, la ciencia, la filosofa), descubriremos como
advierten Francesco Viola y Guiseppe Zaccaria que cada una
de ellas se vale de diversos lenguajes y constituyen mbitos que
tienen sus propias reglas de pertinencia y de plausibilidad. A
la pluralidad de mundos escriben los autores le corresponde
una pluralidad de tipos de discurso (jurdico, teolgico, literario,
histrico, artstico, etc.) y de diversos tipos de lenguaje, de cada
uno de los cuales es legtimo investigar sus especficos cnones
interpretativos. Cada intrprete se mueve de hecho dentro de
un especfico espacio regional, que no obstante lo coloca en la
dimensin ms amplia y universal del comprender.
Entonces, lo que cabra preguntarse es si la interpretacin
jurdica es una simple especie del ms amplio gnero de la
interpretacin o si, por el contrario, aquella tiene caractersticas
propias que la hacen distinta de cualquier otra interpretacin,
ante lo cual parece razonable admitir la tesis de los autores italianos recin mencionados, a saber, que la existencia de estrechos
ligmenes entre los diversos tipos de interpretacin no renuncia
por ello a subrayar los aspectos especficos y peculiares que son
indudablemente propios de la interpretacin jurdica. Son esos
ligmenes los que aconsejan tener presente cmo otros mbitos
de interpretacin (el literario, por ejemplo) pueden aprender
de lo que ocurre en el mundo de la interpretacin jurdica y, a
la vez, cmo sta puede aprender de aquellos. Respecto de lo
cual podramos distinguir el derecho de la literatura, es decir, las
normas jurdicas que regulan materias literarias o que tienen una
dimensin literaria, tales como la libertad de expresin, los derechos de autor, la tributacin de la compraventa de libros, etc.; el
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derecho como literatura, es decir, como texto a ser interpretado;


y el derecho en la literatura, o sea, la existencia de obras literarias
que presentan problemas de inters jurdico, como sera el caso
de Hamlet y la cuestin de la venganza versus la justicia, y el de
Antgona y la existencia del derecho natural.
En materia e interpretacin es preciso distinguir entre la
interpretacin como actividad y como resultado, puesto que, en
efecto, utilizamos la misma palabra para aludir tanto a lo que
hace el intrprete (su actividad) como a lo que consigue de esa
actividad (el resultado al cual llega).
Al hilo de cuanto venimos diciendo puede entenderse la
distincin de Jerzy Wroblewski entre interpretacin en sentido
amplsimo, en sentido amplio y en sentido estricto. En sentido amplsimo, interpretacin es una actividad destinada a comprender
cualquier objeto producido por el hombre. En este sentido amplsimo, es posible interpretar desde una escultura antigua hasta
un texto escrito recientemente, desde un libro de la Biblia hasta
una pelcula, desde utensilios empleados en sociedades primitivas
hasta los actuales computadores.
En sentido amplio ahora, interpretacin es una actividad
centrada slo en el lenguaje, escrito o hablado y, en especial, en
el lenguaje de textos jurdicos. En este significado del trmino,
cualquier texto, jurdico o no, requiere ser interpretado en el
conjunto de palabras y de frases que lo sustentan. Lo que llamamos derecho se presenta usualmente como texto, como mensajes lingsticos a los que es preciso atribuir sentido, de manera
que segn explica Roberto Vernengo podemos acreditar que
interpretamos un texto de la Constitucin, de un Cdigo, de
una ley, por ejemplo cuando, al captar alguno de sus sentidos,
somos capaces de producir otro texto que expresa el sentido
que atribuimos al primero, de manera que la interpretacin de
un texto desemboca en otro texto. En sentido estricto, en fin,
interpretacin es aquella actividad que se realiza solo en el caso
de que un determinado texto jurdico ofrezca dudas en cuanto
a su significado.
En el caso de la interpretacin de textos jurdicos se distingue
tambin entre interpretacin operativa e interpretacin terica. La
segunda es la que recae sobre textos jurdicos normativos y que
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no est ligada a la necesidad de dar solucin a un caso concreto


de la vida social, como es la que llevan a cabo los juristas en sus
explicaciones orales o escritas acerca del derecho vigente. En
cambio, la primera es aquella que se realiza para resolver un
caso concreto de la vida social, como la que realizan los jueces,
o para adoptar una decisin normativa cualquiera en el marco
del texto interpretado, como la que ponen en prctica los legisladores cuando aprueban una ley en el marco de la Constitucin
correspondiente.
Ahora bien, si la interpretacin es siempre de algo el objeto
interpretado, y si se trata de una actividad realizada por alguien
es decir, todos, porque todos interpretamos, interpretar es una
accin tan habitual como relevante, sindolo en especial en el
caso del derecho, puesto que acompaa de manera inseparable
a las operaciones de producirlo y de aplicarlo, constituyendo incluso el presupuesto necesario de toda decisin jurdica, lo cual
es particularmente visible en aquellas que adoptan los jueces.
Hablar de interpretacin es en verdad hablar de interpretaciones, en plural, puesto que en toda interpretacin como
actividad, cualquiera sea el objeto interpretado, est implicada
la posibilidad de varias interpretaciones como resultado de dicha
actividad. Un mismo objeto, en consecuencia, consiente interpretaciones diversas, y la misma actividad interpretativa se encamina, precisamente, a hacer comprensible lo que de ordinario
no es unvoco. Y aquello que de ordinario no es unvoco no por
ello pierde valor o inters; por el contrario como dice Herman
Petzold Pernia, slo permanece lo que se puede interpretar
de varias maneras.
Lo que tenemos, en suma, es pluralismo interpretativo,
y ello no slo por la infinidad de objetos a interpretar, por la
multiplicidad de intrpretes, y por la variedad de posibles interpretaciones que entran en competencia unas con otras todas las
cuales, como seala Raz, pueden ser buenas interpretaciones,
sino porque las interpretaciones son tambin objeto de interpretacin, producindose as una cadena de interpretaciones. Sin
embargo, y aunque todo lo que es objeto de interpretacin como
escriben Viola y Zaccaria consiente distintas interpretaciones,
esas interpretaciones han de ser razonablemente diversas, con lo
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cual se quiere decir que siempre hay algn lmite que respetar y
que, por lo mismo, el intrprete no debe introducir, ni explcita
ni subrepticiamente, un sentido arbitrario o completamente
ajeno al texto u otro objeto interpretado. Algo puede admitir
varias interpretaciones, y de hecho as ocurre cualquiera sea el
objeto interpretado, pero no puede admitir cualquier interpretacin. Por tanto, si bien atractivas y sugerentes, no habra que
tomarse literalmente advertencias como la del filsofo italiano
Gianni Vattino no hay hechos, slo hay interpretaciones o la
del novelista norteamericano Tobas Wolff la verdad muestra
su rostro por un instante antes de desvanecerse en un nuevo
significado posible. Al contrario, habra que tomar en serio
las advertencias de Umberto Eco y Jean Claude Carrire. En el
dilogo que protagonizan en Nadie acabar con los libros, Carrire
dice: Si hoy hago un grafiti que no tiene ningn sentido en una
pared, maana llegar alguien diciendo que lo ha descifrado. Me
he divertido durante un ao inventando escrituras. Estoy seguro
de que algunas personas le atribuirn un sentido algn da. A
lo cual Eco responde: Naturalmente, porque nada es ms poderoso que la insensatez para producir interpretaciones. O, como
remata Carrire, nada hay ms poderoso que la interpretacin
para producir consideraciones insensatas.
La interpretacin y continuamos examinando la interpretacin en general, no la de carcter especficamente jurdico,
aunque no pocas de las aseveraciones hechas aqu respecto de la
primera valen tambin para la segunda es un acto de intermediacin. Esta ltima palabra proviene de la locucin latina inter-pres,
la que procede a su vez de la expresin griega meta fraxtes, con
lo cual como dice Luis Diez Picazo se quiere indicar al que se
coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de
ellos lo que el otro ha dicho o est diciendo.
En cierto modo, todo intrprete es un intermediario, lo cual
explica que a los traductores de idiomas se les llame tambin de
ese modo.
Interpretacin es tambin el nombre que damos a la ejecucin de una obra de teatro o de una composicin musical. As,
de un actor o de un violinista decimos que es un intrprete. Un
intrprete que es asimismo un intermediario entre el autor de la
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obra teatral o musical y el pblico. Pero en esta intermediacin


entre autor y pblico, ambos se comportan como intrpretes en
otro sentido, puesto que no se limitan a repetir en forma mecnica
algo previamente dado los parlamentos de la obra de teatro y
las notas de la composicin musical, sino que significan, esto es,
interpretan una y otras. En consecuencia, el actor y el violinista
son intrpretes en un doble sentido: intermedian entre el autor de
la obra y el pblico y, adems, significan la obra que transmiten al
pblico. Y al significar o dar determinado sentido a la obra pueden
tanto coincidir o no con el que le atribuya el director de sta.
A la vez, el autor de la obra puede ser considerado l mismo
un intrprete de las realidades objetivas o subjetivas que se encuentran en el origen de su obra.
Por ltimo, el receptor final de la obra, esto es, el pblico,
lleva tambin a cabo una interpretacin de lo visto y odo, o sea,
atribuye algn significado a la obra en cuestin.
Interpretacin del derecho. Interpretar es una accin que consiste
en establecer el significado de algo.
Por lo mismo, interpretar el derecho es la accin que ejecutan
determinadas personas con el fin de establecer el significado del
derecho.
Ahora bien, si entendemos al derecho como una realidad
normativa, esto es, como algo que contiene normas o que tiene
que ver preferentemente con normas, interpretar el derecho
equivale a establecer el significado de las normas y otros estndares en que el derecho consiste.
Por otra parte, tales normas, como fue mostrado en el captulo sobre fuentes del derecho, se hallan repartidas en distintos
continentes normativos, cada uno de los cuales recibe esa misma
denominacin: fuentes del derecho. De este modo, cuando
hablamos de interpretacin del derecho hablamos de la accin
que consiste en establecer el significado de las normas y otros
estndares jurdicos de cualquiera de las fuentes formales del
respectivo ordenamiento jurdico, lo cual trae consigo que exista
una interpretacin de la ley en el sentido amplio de este ltimo
trmino, una interpretacin de los tratados internacionales que
si bien siguen internamente el proceso de formacin de las leyes
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tienen reglas propias de interpretacin, una interpretacin de


la costumbre jurdica, una interpretacin de los contratos, e,
incluso, una interpretacin de las sentencias judiciales.
Todava ms, la interpretacin del derecho es una actividad
que consiste en establecer el significado no slo de las normas
jurdicas, sino tambin, como fue indicado recin, de los dems
estndares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurdico
y que no son normas, como es el caso de los principios explcitos
que es posible encontrar en todo ordenamiento.
Interesa destacar, por lo mismo, que la interpretacin jurdica
no puede ser circunscrita nicamente a las normas escritas del
derecho legislado. La interpretacin jurdica tiene un campo
ms amplio y concierne a todo lo que tiene valor normativo,
criterio bajo el cual como propone Luis Diez Picazo cabe situar
no slo la interpretacin de la ley, sino tambin una funcin de
interpretacin de las normas consuetudinarias y de los principios
generales del derecho.
En suma, cada vez que hablamos de interpretacin del derecho
nos referimos a una actividad que concierne a todas las normas
jurdicas, cualquiera sea la fuente formal por cuyo intermedio
haya sido producida e incorporada al ordenamiento jurdico, y
no solo a las normas legales que produce el rgano legislativo.
Dicho de otro modo: cada vez que hablamos de interpretacin
del derecho aludimos a una actividad que se realiza por referencia
a las normas jurdicas sustentadas en un enunciado lingstico
proveniente de cualquiera de los rganos, autoridades o sujetos
autorizados para producir normas jurdicas, y no slo a las normas
sancionadas por medio de enunciados lingsticos de los poderes
que intervienen en la formacin de las leyes. En consecuencia,
la expresin interpretacin del derecho tiene obviamente un
alcance ms amplio que la expresin interpretacin de la ley.
Del mismo modo, y como no slo las normas jurdicas son objeto
de interpretacin, sino tambin otros estndares del derecho, la
operacin de interpretacin del derecho es ms amplia que la
de interpretacin de normas jurdicas.
Aplicacin e interpretacin del derecho. Si en su teora acerca
del ordenamiento jurdico Kelsen llama la atencin acerca de la
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conexin que existe entre creacin y aplicacin del derecho como


dos funciones que se combinan y que no se excluyen entre s, lo
cual permite afirmar que toda creacin de derecho es tambin
aplicacin de derecho, en su teora sobre la interpretacin jurdica
el mismo autor pone de manifiesto la relacin que existe entre la
aplicacin de las normas jurdicas y la interpretacin de stas.
En efecto, cada vez que el derecho tiene que ser aplicado
por un rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de
las normas jurdicas que aplicar, o sea, tiene que interpretar
esas normas. En este sentido, la interpretacin tiene ese carcter
de inevitabilidad que desarrolla Pablo Navarro, y que se expresa
no slo en la aplicacin de las normas (el modo en que normas
generales resuelven situaciones individuales), sino tambin en la
identificacin de ellas (la relacin entre los textos formulados por
las autoridades y las normas que esos expresan) y en el alcance de
las normas (la correlacin entre normas complejas y casos que
ellas regulan).
La interpretacin escribe Kelsen es un procedimiento
espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho,
en su trnsito de una grada superior a una inferior.
El caso en el que ms se piensa cuando se habla de interpretacin jurdica es el de la interpretacin de la ley por parte de los
jueces, quienes, en aplicacin de las normas del derecho legislado,
deben dar solucin a los casos que se les presentan. En efecto,
los jueces deben resolver los casos en aplicacin de las normas
legales que los regulan, de modo que tienen que interpretar esas
normas, o sea, tienen que acordarles algn significado.
Pero el legislador, que produce leyes en aplicacin de la
Constitucin que regula el proceso de formacin de las leyes y
establece ciertos lmites en relacin con el contenido de stas,
interpreta tambin dicha Constitucin, esto es, acuerda algn
significado a las normas constitucionales dentro de cuyo marco
lleva a cabo su tarea de discusin y aprobacin de las leyes.
Por su parte, un rgano administrativo o un tribunal, sean
de carcter nacional o internacional, deben hacer muchas veces
aplicacin no de una ley en sentido estricto, sino de un tratado
internacional, lo cual exige tambin que lleven a cabo una interpretacin de ese tratado.
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INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Pero la interpretacin jurdica no se circunscribe a las normas


abstractas y generales de la Constitucin, los tratados, las leyes y las
manifestaciones de la potestad reglamentaria, sino que alcanza tambin a las normas particulares, por ejemplo, a las que se contienen
en las sentencias judiciales y en los actos jurdicos. Esto es as desde
el momento en que tambin las normas individuales deben ser
aplicadas, de donde se sigue que tienen que ser interpretadas.
Para Kelsen, en suma, la interpretacin es una actividad que
tiene lugar cada vez que un rgano jurdico aplica una o ms
normas jurdicas, cualquiera sea la fuente formal por medio de
la cual estas normas hayan sido producidas.
A esta interpretacin Kelsen la llama interpretacin autntica, a fin de diferenciarla de aquella que no se efecta por un
rgano jurdico, si no por una persona privada o por la ciencia
del derecho.
Kelsen es consciente de que individuos que no tienen que
aplicar el derecho, sino acatarlo, llevan a cabo una interpretacin
de las normas jurdicas cada vez que intentan comprender qu es
lo que dichas normas establecen y qu es lo que ellos deben hacer
para evitar las correspondientes sanciones. En consecuencia, los
propios sujetos normativos pueden establecer el significado de
las normas jurdicas que regulan su comportamiento.
Por otra parte, los juristas, a quienes tampoco corresponde
aplicar el derecho, sino meramente identificarlo y presentarlo
con fines de conocimiento, formacin jurdica y difusin, llevan
a cabo una interpretacin de las normas jurdicas cuando hacen
ciencia del derecho o dogmtica jurdica.
Esas dos modalidades de interpretacin la que efectan
los sujetos normativos y la que corre por cuenta de los juristas,
en la medida en que no son hechas por rganos de aplicacin
del derecho, constituyen una interpretacin no autntica,
denominacin de la que se vale Kelsen para diferenciarla de la
interpretacin autntica, esto es, la que llevan a cabo los rganos
jurdicos cuando aplican el derecho.
Como dice a este respecto el autor mexicano Rolando Tamayo Salmorn, quien denomina a la interpretacin autntica
interpretacin orgnica y no orgnica a la no autntica, si
en la interpretacin orgnica el lenguaje en que se expresa el
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derecho (Constitucin, ley, etc.) es interpretado por los rganos


encargados de su aplicacin a fin de crear los materiales jurdicos
que los completen (decisin administrativa, sentencias, etc.), en
el caso de la interpretacin no orgnica el intrprete es prima facie
ajeno a la creacin jurdica. Por lo mismo, y puesto que en la
interpretacin no orgnica el intrprete no tiene la posibilidad
de aplicar el derecho que interpreta, entonces la interpretacin
no orgnica se agota, en principio, con la sola significacin dada
al lenguaje jurdico.
Por lo mismo, la interpretacin autntica del derecho produce
nuevo derecho, esto es, la interpretacin autntica de normas
jurdicas de jerarqua superior por un rgano de aplicacin de las
mismas la Constitucin por parte del legislador, la ley por parte
de los jueces conduce a la creacin de nuevas normas jurdicas,
a saber, las leyes en el caso del legislador y las sentencias en el de
los jueces, cosa que no ocurre tratndose de la interpretacin
cognoscitiva que lleva a cabo la ciencia del derecho, puesto que
sta no conduce a la creacin de nuevo derecho y se reduce a
exponer los posibles significados de las normas jurdicas. Los juristas, como dice Kelsen, no pueden adoptar ninguna decisin
entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisin
al rgano jurdico competente para aplicar el derecho. A lo cual
cabra agregar que si los juristas no pueden tomar una decisin
respecto de las posibilidades de interpretacin que admitan una
o ms normas jurdicas, s pueden expresar una preferencia a
favor de alguna de ellas.
Por lo mismo, es frecuente que un jurista presente una determinada interpretacin como la nica correcta, como tambin
lo es que un abogado invoque ante el juez slo una de las varias
interpretaciones posibles de una norma jurdica. Sin embargo,
en tales casos el jurista y el abogado cumplen segn Kelsen una
tarea jurdico-poltica, y no una funcin cientfico-jurdica, puesto
que lo que persiguen es ganar influencia sobre la produccin del
derecho, esto es, persuadir a los rganos jurdicos que aplican
normas jurdicas con miras a producir nuevas normas.
Por eso es que Rolando Tamayo, al referirse a la interpretacin no orgnica, dice que sta se agota, en principio, con la sola
significacin dada al lenguaje jurdico.
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Naturalmente que lo anterior no puede ser negado a los juristas


y a los abogados, esto es, no se les puede privar de su derecho o
pretensin de influir en la produccin jurdica, sobre todo en la
que corresponde llevar a cabo a los jueces. Slo que no deben
hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como suele suceder
con harta frecuencia, acota finalmente Kelsen, sino en nombre
de los intereses de sus clientes o en el de los que suscriban ms
ampliamente acerca de la direccin que a su juicio deban adoptar las decisiones jurdicas que toman los rganos de aplicacin
y produccin del derecho.
Normas jurdicas y lenguaje. Las normas jurdicas se sustentan en
el lenguaje, por lo general escrito, y es esa base de sustentacin que
ellas tienen lo que permite que las normas puedan ser comunicadas
por la autoridad normativa que las dicta a los sujetos normativos
que deben obedecerlas. Como suele decirse, la finalidad que persigue toda autoridad normativa es influir en el comportamiento
de los correspondientes sujetos normativos, lo cual supone que
las normas tengan que ser comunicadas a stos. Ahora bien, la
comunicacin supone el uso de un lenguaje compartido tanto
por el que establece la norma como por los destinatarios de sta.
En trminos de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, dictar
normas supone la existencia de una comunidad lingstica a la
que pertenecen todos los involucrados en la actividad normativa.
Toda norma se formula o puede ser formulada en un lenguaje,
pero la norma no es un conjunto de signos lingsticos, sino el
sentido que esos signos expresan. Esta ltima afirmacin debe
ser concordada con la distincin que hemos hecho en este libro
hoy comn en la teora del derecho entre enunciados normativos y normas, o, lo que es lo mismo, entre disposiciones y normas
propiamente tales. Los enunciados normativos, o disposiciones,
forman parte de los textos normativos del derecho y constituyen
el objeto o materia de la interpretacin jurdica, mientras que las
normas, o normas propiamente tales, son el resultado de dicha
interpretacin.
En consecuencia, trabajar con normas es trabajar con palabras, a saber, con las palabras de que se vali quien produjo la
norma, o, mejor, el enunciado normativo. Esto es bien patente
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INTRODUCCIN AL DERECHO

en el caso del legislador y de las normas del derecho legislado,


puesto que resulta indispensable que aqul se valga de un acto
lingstico al momento de aprobar y promulgar una determinada ley. Como escribe Carlos Nino, los legisladores utilizan un
lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus sbditos, ya
que generalmente estn interesados en comunicar sus directivas
en la forma ms eficaz, lo cual obviamente no conseguiran si
emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado.
Ahora bien, las palabras y esto vale tambin para las palabras
de la ley o para las de cualquier otra norma jurdica son smbolos,
no signos. Los signos tienen una relacin natural o causal con los
objetos que representan, de modo que el humo puede ser considerado un signo del fuego y la alta temperatura del organismo
de una persona como signo de una enfermedad. En cambio, los
smbolos tienen una relacin convencional con los objetos que
representan, lo cual significa que provienen de convenciones
establecidas por los hombres.
Las palabras son smbolos, aunque no faltan quienes las tratan como si fueran signos, esto es, como representaciones que
tendran una relacin natural con los objetos a que se refieren,
que es lo que ponen de manifiesto, por ejemplo, las siguientes
expresiones de Jorge Luis Borges: Si el nombre es el reflejo
de la cosa, en las letras de rosa est la rosa y todo el Nilo en la
palabra Nilo. Como contrapunto, Umberto Eco sostiene que
la rosa est primera en el nombre; no tenemos ms que puros
nombres.
Como las palabras son smbolos, ellas no tienen un nico
significado que pueda ser considerado como el verdadero significado. Por la inversa, las palabras tienen mltiples significados.
As, por ejemplo, una palabra tan sencilla como mesa tiene los
varios significados o usos que identifica el diccionario oficial de
nuestra lengua.
A propsito de lo anterior, y siguiendo en esto a Carri, es
preciso distinguir la ambigedad del lenguaje de la vaguedad de
ste.
La ambigedad se produce cuando una misma palabra tiene
distintos significados, que es lo que acontece con radio, expresin
sta que sirve para designar un aparato elctrico, un metal descu544

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

bierto por los esposos Curie, la mitad del dimetro, e, incluso, el


mbito de accin o de influencia de algo o alguien. De este modo,
para aclarar el significado de esa palabra, o de cualquier otra, es
preciso atender al contexto lingstico en que ella aparece y a la
determinada situacin dentro de la cual se la emplea.
Tambin acusan ambigedad aquellas palabras que se aplican
a varios objetos que no presentan propiedades comunes y donde,
a pesar de ello, se tiene la impresin de que el uso de una misma
palabra no es un mero accidente, sino algo justificado. Tomando
sobre el particular el ejemplo de Wittgenstein, hablamos de juego
para aludir al ftbol, a la rayuela, a los juegos de palabras, al rugby,
al malabarismo, al polo, a los solitarios, al ajedrez, a la lotera, a la
ruleta, a las rondas infantiles y al bridge. Pues bien, qu tienen
en comn todas esas cosas? O sea, cul es la propiedad comn
a todas ellas que justifique el empleo de la palabra juego para
aludir a actividades humanas tan dismiles como esas? Se podra
decir que en todos esos casos se trata de actividades humanas
guiadas por un fin de diversin o entretenimiento. Pero, quin
compra un boleto de lotera para entretenerse? Se podra decir,
entonces, que la nota comn es que se trata de actividades humanas que son todas guiadas por reglas y en las que, de algn modo,
se gana o se pierde. Pero, quin podra decir que ciertos juegos
infantiles estn guiados por reglas y que se les practica siempre
con el fin de ganar o perder?
Tratndose ahora de la vaguedad, la incertidumbre en la interpretacin de ciertos trminos no se produce por el hecho de
no saber en qu sentido han sido ellos empleados, sino porque se
trata de trminos respecto de los cuales se ignora dnde comienza y termina el campo de su aplicacin. Palabras como joven,
adulto, anciano, calvo, son trminos cuyo significado no
ignoramos, aunque tenemos dudas sobre su exacto campo de
aplicacin. No tiene sentido preguntarse a qu precisa edad se
deja de ser joven, o a qu precisa edad se empieza a ser un anciano, o cuntos cabellos es preciso perder para ser calvo. Todo
cuanto podemos decir es que hay casos tpicos frente a los cuales
nadie vacilara en aplicar palabras como esas y casos claramente
excluidos de su aplicacin. Pero, entre unos y otros, queda una
zona bastante extendida de casos posibles frente a los cuales,
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INTRODUCCIN AL DERECHO

cuando se presentan, tenemos dudas de si es o no adecuado


cubrirlos con tales palabras.
La vaguedad est bastante presente en el lenguaje jurdico,
por ejemplo, cuando se habla de buenas costumbres, orden
pblico, culpa grave, inters superior, peligro inminente,
velocidad excesiva, etc.
Por lo mismo, como dice nuevamente Nino, las condiciones
para el uso de una palabra no estn determinadas por la realidad,
si no por ciertas reglas del lenguaje convenidas por la gente, de
donde se sigue que al querer elucidar lo que decimos con la palabra
hombre no procuramos identificar determinadas propiedades
de los hombres, sino establecer los distintos usos que tiene dicha
palabra, o sea, se trata de llevar a cabo un relevamiento de los
casos en que se aplica la palabra hombre.
Ciertas preguntas acerca de palabras importantes, como qu
es el derecho? o qu es justicia? o qu es democracia? suelen sumirnos en hondas perplejidades, porque, a diferencia de otros tipos
de preguntas, como qu temperatura tenemos hoy? o cul es la
raz cuadrada de 749?, ignoramos lo que tenemos que hacer para
encontrar las correspondientes respuestas. Se trata, como dice Isaiah
Berlin, de preguntas filosficas, cuya particularidad consiste en
que se trata de preguntas respecto de las cuales no disponemos de
mtodos ciertos ni convenidos acerca de dnde y cmo buscar las
correspondientes respuestas ni acerca de que es lo que hace que
una respuesta sea verdadera o ms plausible que otras.
Sin embargo, tales preguntas pierden buena parte de su dramatismo si es que procuramos responderlas precisando los usos
ms frecuentes que se hace de las palabras a que las preguntas
se refieren. Por lo mismo, no pocos filsofos convienen en que
el cometido de la filosofa no es descubrir verdades, sino establecer significados, concretamente, los significados de las palabras
que utiliza la ciencia para describir una determinada zona de la
realidad. Es por esta razn que un filsofo como Ortega pudo
decir que la filosofa es la inmersin en el pequeo abismo que
es cada palabra, y que el propio Berlin haya considerado que la
filosofa presta uno de sus mejores servicios a la humanidad cada
vez que consigue aclarar el o los significados en que empleamos
determinadas palabras consideradas importantes. Siguiendo esta
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INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

lnea de pensamiento, el papel de la filosofa del derecho no


consistira en descubrir verdades por ejemplo, dar una nica y
verdadera respuesta a preguntas tales como qu es el derecho? o
qu es justicia?, sino en aclarar los distintos usos que de tales
palabras hacen los juristas.
Este giro de la filosofa general, consistente en pasar de los
problemas filosficos a las palabras, concentrando en stas su atencin, se debi al as llamado positivismo lgico, una corriente
que surgi en Viena en la dcada de 1920 y que tuvo luego un
fuerte desarrollo en Inglaterra, sobre todo al influjo de las ideas
de Ludwig Wittgenstein. Para este autor, el papel de la ciencia
consista en la bsqueda de la verdad, mientras que el de la filosofa
era la bsqueda del significado, de modo que el procedimiento de
la filosofa es la clarificacin y su resultado la claridad.
A eso, repetimos, se le llam el giro o la reorientacin de la
filosofa, puesto que se abandona la idea de que la filosofa sea
propiamente un modo de saber, esto es, un cierto tipo de conocimiento que nos lleva a descubrir nuevas verdades acerca de
algn elenco de problemas identificados en forma previa como
los problemas filosficos.
Podra pensarse que hay algo trivial en esa idea que atribuye
a la filosofa antes una preocupacin por el lenguaje que por
los as llamados problemas filosficos, como son, por ejemplo,
el problema del ser, el problema del conocer, o el problema del
actuar correcto, que han dado lugar, respectivamente, a esas partes
o captulos de la filosofa tradicional que se llaman Ontologa,
Gnoseologa y tica. Pero descontado que las palabras tambin
constituyen problemas, lo cierto es que pensamos con palabras,
de modo que el examen de stas es, a fin de cuentas, el examen
del propio pensamiento.
Palabras y definiciones. Siguiendo nuevamente a Nino, la accin
y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama
definicin. Por su parte, las definiciones admiten las siguientes
clasificaciones:
a) definiciones lexicogrficas, que son aquellas que proporcionan una determinada informacin y que pueden ser tenidas
547

INTRODUCCIN AL DERECHO

por verdaderas o falsas segn si se corresponden o no con el uso


de que pretenden dar cuenta. Por ejemplo, En Chile se usa la
expresin ambo para hacer referencia a una vestimenta masculina que consta de una chaqueta y de un pantaln fabricados de
gneros diversos.
b) definiciones estipulativas, que son aquellas que expresan una
decisin o acuerdo acerca del uso que habr de darse a una palabra. De estas definiciones no puede decirse que sean verdaderas
o falsas, puesto que no pretenden describir el uso lingstico de
un trmino, sino expresar una directiva acerca del significado que
se dar a una determinada palabra en un cierto contexto. Por
ejemplo, las definiciones que de ciertas palabras de uso corriente
en las leyes hace nuestro Cdigo Civil.
Desde el punto de vista del mtodo que emplean para transmitir los criterios acerca del uso de las palabras, las definiciones
admiten las siguientes clasificaciones:
a) definiciones que establecen el significado de una palabra
enunciando las propiedades definitorias de la expresin que se
pretende definir. Por ejemplo, El hombre es un animal racional.
b) definiciones que para establecer el significado de una
palabra mencionan algunos miembros de la denotacin de sta.
Por ejemplo, Son profesionales los abogados, los mdicos, los
dentistas, etc..
c) definiciones ostensivas, que son aquellas que procuran
definir una palabra pronuncindola y sealando al mismo tiempo algn objeto denotado por ella. Por ejemplo, cuando se le
ensea a un nio qu es un caballo pronunciando la palabra
caballo y mostrndole el determinado finasangre que avanza
en ese momento por la pista de carreras de un hipdromo.
d) definiciones contextuales, que son aquellas por medio de
las cuales se comunica el significado de una palabra incluyndola
en un contexto caracterstico, de modo tal que la comprensin
del conjunto de la frase de que se trate permite identificar el
significado de sta. Por ejemplo, Interpusieron amparo a favor
548

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

de Juan Prez, o Interpusieron proteccin a favor de Luis


Prez, donde las palabras amparo y proteccin, como unos
recursos o acciones que nuestra Constitucin autoriza en ciertas
circunstancias, surge del mismo contexto en que esas palabras
se encuentran en la frase correspondiente.
Por otra parte, es un hecho que por lo comn tratamos con
las palabras no aisladamente, sino formando esos conjuntos que
llamamos frases. Recurdese a este respecto lo que se dijo en el
Captulo II acerca de los diferentes usos del lenguaje, puesto que
las frases o oraciones que componemos con las palabras pueden
emitirse con fines tan distintos como informar sobre la realidad,
expresar emociones, establecer directivas para motivar determinados comportamientos, etc.
Por lo mismo, cuando se trata de la interpretacin jurdica lo
que se interpreta son propiamente textos, no normas, puesto que
las normas son fijadas como resultado de la interpretacin que se
hace de los textos jurdicos que tienen significacin normativa.
En consecuencia, lo que encara el intrprete en el mbito del
derecho son textos el texto de una ley, el texto de un tratado,
el texto de un contrato, de modo que las normas slo quedan
fijadas una vez que se ha efectuado la interpretacin del texto
correspondiente, o sea, una vez que el intrprete ha establecido
los significados y alcances que pueden darse al texto de que se
trate. Esto ltimo previene tambin acerca del error de creer que
la interpretacin de los textos jurdicos con significacin normativa, en especial tratndose de textos legales, conduce siempre a
un nico y verdadero sentido de los mismos, en circunstancias
de que, frecuentemente, todo lo ms que puede establecer el
intrprete son los distintos sentidos y alcances que es posible dar
al texto interpretado.
Lo anterior ha sido bien explicado por Kelsen, al advertir que
la interpretacin del derecho, y en particular la interpretacin de
la ley, no consiste en una tarea cuyo resultado sea la determinacin
del nico o verdadero significado del texto interpretado, sino que
se trata de una operacin que tiene por finalidad determinar el
marco de posibles significados de ese texto, y, consiguientemente,
las varias posibilidades de aplicacin que l tiene. Por ello, dice
549

INTRODUCCIN AL DERECHO

Kelsen, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente


a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino
posiblemente a varias decisiones, todas las cuales, en la medida
en que quepan dentro del marco de posibles interpretaciones,
tienen en principio el mismo valor.
La interpretacin jurdica: interpretacin de normas o interpretacin de textos? De acuerdo a lo expresado previamente, conviene
tener presente la distincin entre textos y normas, o, lo que es lo
mismo, entre los enunciados normativos que aparecen en los
textos y las normas que resultan luego de interpretar stos.
Los primeros los textos estn constituidos por enunciados
con significacin normativa, mientras que las segundas las
normas constituyen el sentido o el significado que se establece
para tales enunciados. Como escribe Rolando Tamayo, la interpretacin jurdica muestra una caracterstica especfica: supone
reglas exclusivas de interpretacin. Esto ltimo conduce a la tesis de que el derecho, o mejor, el lenguaje en el que el derecho
se formula, se distingue claramente del lenguaje comn (del
cual toma su vocabulario) en la medida en que se interpreta y
se reformula segn un metalenguaje diferente al del lenguaje
comn. O, como seala Roberto Vernengo, en el mbito del
derecho siempre hay, por una parte, uno o ms enunciados con
significacin normativa que son interpretados y, por la otra, uno
o ms enunciados interpretativos acerca de aqullos. En consecuencia, lo que persigue toda interpretacin de textos jurdicos
es llegar a disponer de una traduccin aceptable del texto de
que se trate, por lo que entender un enunciado es disponer de
otro enunciado que pueda traducir al primero.
Reforzando la distincin precedente entre textos y normas,
o entre enunciados normativos y normas, o entre disposiciones y
normas segn el lenguaje que indistintamente hemos empleado
a lo largo de este libro, podramos decir, con Luis Prieto Sanchs,
que el producto de la interpretacin es un significado al que podemos denominar norma-producto, concretamente el significado
atribuido a la norma-dato. Las normas-dato son producidas
por el constituyente, por el legislador, por autoridades administrativas, en los textos normativos que establecen, mientras que las
550

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

normas-producto son fijadas por los intrpretes, especialmente


por los jueces, lo cual en modo alguno equivale a sostener que
las leyes o normas-dato sean creadas por el intrprete.
Sin embargo, es preciso advertir que en el modo de hablar
habitual de los juristas, sean stos profesores de derecho, abogados o jueces, est siempre presente la idea de la interpretacin
del derecho como una actividad referida a normas y no a los
textos que, una vez interpretados, permiten llegar a las normas.
Por esta razn, puede justificarse que se contine hablando de la
interpretacin del derecho como una interpretacin de normas
lo cual se har a veces ms adelante en este mismo libro, pero
a condicin de que no se pierda de vista de que se trata nicamente de una manera de hablar y de que se mantenga en claro
la distincin entre las normas como significado de los enunciados
que aparecen en los textos jurdicos y los textos jurdicos en que
tales enunciados se contienen.
Por lo dems, si bien la interpretacin jurdica es una interpretacin de textos, la interpretacin de textos en general reconoce
algunas diferencias con la interpretacin de textos jurdicos en
particular. Tal como han puesto de manifiesto autores como Aarnio y Stromholm, la interpretacin jurdica, entendiendo por tal
la que recae sobre textos jurdicos por ejemplo, leyes, presenta
cuatro aspectos relevantes que le son propios:
a) la interpretacin jurdica tiene una conexin ms amplia e
importante con el contexto social que otras formas de interpretacin de textos; b) existe una divisin jerrquica de papeles entre
los intrpretes; c) la interpretacin jurdica aspira a satisfacer
ciertos fines, tales como la seguridad jurdica o la justicia, y d) el
mbito al que se circunscribe la interpretacin jurdica, esto es,
las normas jurdicas forman un ordenamiento, tal como tuvimos
ocasin de analizar en el captulo anterior de este manual.
Interpretacin jurdica, razonamiento jurdico y argumentacin
jurdica. Podemos decir que cuando un agente cualquiera interpreta el derecho por ejemplo, un juez o un jurista y termina
ofreciendo un producto o resultado de su actividad interpretativa,
esto es, una traduccin del texto interpretado, procura siempre
que dicha traduccin sea plausible, esto es, que aparezca ante
551

INTRODUCCIN AL DERECHO

s y ante los ojos de los dems operadores jurdicos como algo


razonable, o sea, como algo que se encuentra suficientemente
justificado, todo lo cual supone de parte de ese agente un esfuerzo
argumentativo en favor de la interpretacin escogida.
Si argumentar, como dice Manuel Atienza, es una actividad
compleja que consiste en producir razones a favor de lo que
decimos, en mostrar qu razones son pertinentes y por qu, y en
rebatir otras posibles razones que justificaran una conclusin
distinta a la nuestra, es evidente que existe lo que podramos
llamar argumentacin jurdica, que sera toda aquella destinada a justificar determinadas posiciones como decisiones que se
adoptan en asuntos o problemas de inters para el derecho.
En consecuencia, la argumentacin jurdica es ms amplia
que la argumentacin interpretativa, y, a su vez, la argumentacin interpretativa es ms amplia que la argumentacin judicial.
Puesto de otro modo, la argumentacin jurdica no se agota en
la argumentacin interpretativa y sta no se agota tampoco en la
argumentacin judicial.
La argumentacin jurdica as, en general es toda aquella
que se produce en contextos jurdicos, ya sea que esos contextos
se refieran a la produccin de normas jurdicas (legislador), a la
interpretacin de normas con fines de conocimiento, difusin y
facilitacin de la solucin de casos (juristas) o la interpretacin y
aplicacin de normas con miras a dar solucin a casos concretos
de la vida social (jueces). En otras palabras, argumentan jurdicamente los legisladores, los juristas y tambin los jueces cada vez
que estas distintas categoras de agentes llevan a cabo las funciones
que les son propias. As, por ejemplo, el legislador razona jurdicamente a favor de una determinada ley que va a ser votada en
el Congreso Nacional. Un jurista razona jurdicamente cuando
analiza el texto de esa ley y trata de explicarla por medio de una
exposicin oral o escrita. En fin, un juez razona jurdicamente
cada vez que, analizados los hechos del caso e interpretadas las
normas correspondientes, funda de alguna manera la decisin
que adopta frente al caso.
Sin embargo, es preciso advertir que la mayora de las teoras
acerca del razonamiento y la argumentacin jurdicas han dirigido
su atencin al mbito de los jueces y han descuidado un tanto los
552

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

otros dos contextos en los que tambin se produce razonamiento


y argumentacin jurdica. Quizs si el menos explorado de estos
otros dos contextos sea el del legislador, al considerarse que se
trata de una argumentacin ms poltica que jurdica.
Al hilo de lo dicho con anterioridad, quizs convenga distinguir entre razonar jurdicamente y argumentar jurdicamente,
porque la expresin razonar alude ms bien a los procesos
interiores que tienen lugar cuando se piensa jurdicamente, en
tanto que el verbo argumentar se refiere a la exteriorizacin,
verbal o escrita, que hace el que ha razonado en forma previa
desde un punto de vista jurdico. Tanto es as que no puede
descartarse que los razonamientos jurdicos de una persona no
coincidan con las argumentaciones jurdicas que esa misma persona comparte con otros miembros de la comunidad jurdica. Y
si bien razonar jurdicamente equivale a formarse o llegar a tener
razones en una materia o asunto jurdico determinado, mientras
que argumentar es aducir o expresar razones, lo cierto, es que
cuando se habla de razonamiento jurdico, como tambin de
argumentacin jurdica, se suelen incluir ambas dimensiones
o aspectos, a saber, la de formarse razones y la de aducir stas,
entendiendo que todo aquel que razona jurdicamente (para
formarse razones) expresa tambin stas, y que todo aquel que
argumenta jurdicamente (para comunicar razones) es porque
antes se ha formado esas razones. De esta manera, argumentacin
jurdica es una expresin que puede presentarse como sinnima
de razonamiento jurdico.
Por otra parte, y en lo que al razonamiento jurdico se refiere,
ste tiene un distinto carcter segn se oriente slo al conocimiento
o a la toma de decisiones. El razonamiento jurdico de los juristas
tiene en este sentido un carcter terico, en cuanto su finalidad
es, ante todo, aumentar el conocimiento que se tiene acerca del
derecho y facilitar la difusin de ese mismo conocimiento, y slo
secundariamente se dirige a influir en los rganos de aplicacin
y creacin del derecho. En cambio, el razonamiento jurdico
de legisladores y de jueces tiene un carcter prctico, puesto que
est orientado a la toma de decisiones que a tales autoridades
corresponde adoptar en el campo de sus respectivas funciones
y competencias.
553

INTRODUCCIN AL DERECHO

En cuanto a la argumentacin interpretativa, es naturalmente


ms restringida que la argumentacin jurdica, puesto que se trata
de aquella que tiene lugar slo cuando se trata de interpretar el
derecho, esto es, de acordar significado a determinadas normas
jurdicas o, como hemos dicho antes, a los enunciados lingsticos en que tales normas se expresan. Esto quiere decir que toda
argumentacin jurdica incluye argumentaciones interpretativas,
tanto de hechos como de normas, aunque el razonamiento o la
argumentacin jurdicas constituyen algo ms que argumentacin
interpretativa.
Por su parte, la argumentacin judicial es aun ms restringida
que la argumentacin interpretativa, puesto que la primera tiene
lugar nicamente cuando un determinado caso de la vida social
es resuelto por los rganos jurisdiccionales. Esto quiere decir que
la argumentacin judicial es aquella que ofrecen los jueces en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, en concreto aquella que
ofrecen para justificar las decisiones que adoptan.
Sin embargo, debe advertirse que la argumentacin judicial
no se reduce a una modalidad de la argumentacin interpretativa,
puesto que los jueces no argumentan slo sobre normas, o no slo
sobre el sentido de las normas que aplican, sino tambin sobre
los hechos que conciernen al caso que deban resolver.
En efecto, se sobrevalora comnmente la importancia que
tienen las normas en la argumentacin judicial y en las decisiones
que tales argumentaciones apoyan, en circunstancias de que la
prueba de los hechos es lo que muchas veces decide la suerte de
un litigio. El derecho, en medida importante, es lo que los jueces
declaran como tal, es lo que los jueces deciden en los casos concretos de que conocen. Por lo mismo, los abogados de las partes
deben procurar la prediccin de ese comportamiento. Esto es lo
que explica la idea de Oliver Wendell Holmes en el sentido de que
el derecho no es otra cosa que las predicciones acerca de cmo se
comportarn los tribunales. Sin embargo, tales predicciones no
se refieren slo a las normas que los jueces aplicarn ni a la interpretacin ms probable que harn de ellas. Se refieren tambin
a la actitud que los jueces tendrn ante los hechos de la causa y
ante la prueba que se rinda para acreditarlos. En consecuencia,
en las controversias que se llevan ante los tribunales muchas de
554

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

las discusiones de las partes se concentran en los hechos, en la


prueba de stos y en la ponderacin que haya de hacerse de la
prueba rendida, antes que en las normas aplicables a los hechos
y en las consecuencias que deban seguirse de su aplicacin.
Como dice sobre el particular otro jurista norteamericano
Jerome Frank, en la gran mayora de los pleitos los abogados
no tienen la menor dificultad en anticipar qu normas jurdicas
aplicarn los tribunales, desde que la mayora de estas normas son
precisas y bien asentadas, y ni las partes ni los jueces se molestan
por ellas, porque los nicos problemas son problemas de hecho,
tales como si Ding estaba conduciendo su automvil a 80 millas
por hora cuando atropell a Dong, o si Nervous dispar contra
High y lo mat, o si Sydney entreg el ttulo de dominio de su
granja a Simn.
En cuanto a los hechos de los casos conocidos por los jueces
se dice que ellos tambin son susceptibles de ser interpretados,
aunque lo que ms propiamente acontece con ellos es que deben se probados. Los hechos de un caso cualquiera no pueden
conocerse en forma directa, puesto que pertenecen al pasado, y
de ellos lo que se tiene son las versiones que sustentan las partes
o interesados: la versin del demandante y la del demandado, la
versin del querellante y la del querellado, la versin del Fiscal y
la del Defensor. Todas versiones que cada cual procura acreditar
con pruebas que el juez tiene que ponderar.
En rigor, los hechos de un proceso no se interpretan, puesto
que lo que se interpreta propiamente son las normas que los
califican jurdicamente, as como las que regulan la prueba de
los hechos. En un proceso lo que se enfrentan son distintas versiones, relatos o narraciones de los hechos, y a esto se le suele
llamar la controversia fctica, la quaestio facti, como parte pero
a la vez como algo distinto de la controversia jurdica, o quaestio
iuris, y de lo que se trata en materia de hechos es de fijarlos, de
constituirlos, sobre la base de la prueba que se rinda acerca de
ellos, aunque lo que se pretende en un juicio no es determinar
los hechos en s mismos, sino en cuanto son el presupuesto para
la aplicacin de normas al caso de que se trate. Por lo mismo, de
los hechos suele decirse que se determinan, se establecen, se
fijan, se definen, se constituyen, se definen, se constitu555

INTRODUCCIN AL DERECHO

yen, se prueban, aunque es este ltimo verbo el que con mayor


propiedad les corresponde.
Quedndonos un tanto ms con el razonamiento jurdico, el
que incluye razonamientos interpretativos, segn dijimos, pero que
es ms que stos, podramos sealar que razonar jurdicamente
es hacerlo en contextos de derecho, mejor aun, en el contexto
de un derecho vlido cualquiera. Razonamos, de hecho, en mltiples contextos por ejemplo, en el de la poltica, la economa,
el arte y eso explica que exista un razonamiento poltico, un
razonamiento econmico y un razonamiento artstico. Tambin
razonamos en contextos de derecho, y lo que tenemos en este
caso es razonamiento jurdico. Ahora bien, el razonamiento
jurdico es llevado a cabo por distintos agentes y en diferentes
sedes, por ejemplo, por el legislador en sede legislativa, caso en
el cual hablamos de razonamiento legislativo, y por los jueces en
sede jurisdiccional, caso en el cual hablamos de razonamiento
judicial. Pero razonan tambin los abogados en sede forense y
los juristas en sede acadmica. Del mismo modo, los funcionarios de la Administracin, cuando producen y aplican derecho,
tambin razonan jurdicamente, como lo hacen igualmente
quienes en condicin de mediadores intervienen en instancias de
mediacin como forma alternativa de solucin de conflictos. En
consecuencia, el razonamiento jurdico, es decir, aquel que tiene
lugar en contextos de derecho, se despliega en distintos tipos o
modalidades, segn sean los agentes que lo realizan y las sedes en
que se lo lleva a cabo. Sin perjuicio de lo cual, es el razonamiento
judicial el que de hecho ha sido ms estudiado y el que resulta
tambin ms visible para cualquiera que procure identificar los
distintos agentes u operadores que razonan jurdicamente en las
diferentes sedes en que ste tiene lugar.
Lo anteriormente expresado que el razonamiento judicial
sea el ms visible y el ms estudiado de los distintos tipos de
razonamiento jurdico, hasta el punto de que no pocas veces se
identifica incluso razonamiento jurdico con razonamiento
judicial es producto de que los jueces, al momento de dictar sus
fallos, estn obligados a justificar stos, o sea, estn obligados a
enunciar las razones que los conducen a la determinada solucin
que administran a un caso dado, razones que, de manera por lo
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INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

dems explcita, ocupan un lugar tambin muy visible y destacado


en las sentencias que los jueces dictan, y la parte resolutiva de
stas aparece ntidamente conectada con las argumentaciones que
conducen a ella. Y sin llegar a suscribir la posicin algo extrema
de que el derecho es lo que los jueces declaran bajo ese nombre,
de manera que hablar de derecho es hacer predicciones acerca
de cmo se comportarn los tribunales frente a un caso determinado, lo cierto es que son stos los que dicen la ltima palabra
a propsito de los asuntos o materias jurdicamente relevantes
que en otras sedes forense, por ejemplo, o acadmica dividen
las opiniones de los operadores jurdicos y pueden continuar
dividindolas por tiempo indefinido. A todo lo anterior que
explica la mayor visibilidad e inters del razonamiento judicial
respecto de otros razonamientos jurdicos, se suma el hecho
de un evidente debilitamiento de la figura del legislador como
autoridad normativa y un robustecimiento de la del juez en ese
mismo carcter. Pero ni la importancia que tiene, ni la visibilidad
que alcanza, ni la mayor atencin y estudio que se dispensan al
razonamiento judicial, pueden conducir al error de creer que
todo razonamiento jurdico es razonamiento judicial, o que aquel
se agota en ste, o que las expresiones razonamiento jurdico y
razonamiento judicial son equivalentes.
Con el solo propsito de ordenar de manera resumida lo que
hemos sealado sobre razonamiento jurdico y razonamiento
judicial, podramos expresar ahora lo que sigue:
Llamamos aqu razn a la capacidad humana para discurrir,
o sea, para desarrollar un estado mental que pueda explicar una
creencia, apoyar una verdad, dar sustento a una preferencia o
justificar una accin o una decisin. Llamamos tambin razn,
o razones, al resultado de poner en marcha esa capacidad
de discurrir. Esto quiere decir que llamamos razn tanto a la
capacidad de producir argumentos o demostraciones como a
los propios argumentos y demostraciones que resultan o luego
de haber utilizado esa capacidad. As, en el primero de tales
sentidos aparece empleada la palabra razn si decimos El
hombre es un ser dotado de razn, mientras que lo es en el
segundo si expresamos Pedro tuvo razn para actuar del modo
que lo hizo.
557

INTRODUCCIN AL DERECHO

Razonar es el verbo que designa una accin que es algo ms


que discurrir: razonar es discurrir, s, pero manifestando o comunicando lo que se discurre.
En el campo del derecho se habla de razonar y de argumentar
como si ambas expresiones significaran lo mismo, o, puesto de otra
manera, como si razonar incluyera argumentar, y viceversa.
Razonamiento es la accin y el efecto de razonar, esto es, se
trata de una operacin que consiste en discurrir y dar razones.
Ms precisamente, se trata de un encadenamiento de proposiciones que, puestas de una determinada manera, de algunas de
ellas, que podemos llamar premisas, se siguen otras que solemos
denominar conclusiones.
Razonamiento terico es aquel que demuestra la verdad de algo
y que, por tal motivo, aumenta nuestro conocimiento. As, por
ejemplo, cuando decimos Todos los hombres son mortales; Scrates es hombre; luego, Scrates es mortal. Razonamiento prctico
es aquel que no demuestra la verdad de algo, sino que apoya o
justifica una preferencia, una decisin o un curso de accin determinado. As, por ejemplo, Los frutos secos son buenos para
la salud humana; stos son frutos secos y yo soy humano; luego,
debo ingerir estos alimentos. Adems de que uno, el terico,
est dirigido a la demostracin, y otro, el prctico, a la accin, razonamiento terico y prctico se diferencian tambin en que,
tratndose del segundo, la conclusin procede de las premisas
y est incluso entraada en stas, pero no es hecha inevitable
por las premisas. As, en el ejemplo antes sealado bien puede
ocurrir que tanto ingiera como no ingiera los alimentos secos
que convienen a la salud.
Razonamiento jurdico es el que concierne al derecho, es decir,
aquel que se produce en contextos jurdicos, y, ms precisamente, aquel que se produce en el contexto de un derecho vlido
determinado.
El razonamiento jurdico es llevado a cabo por diferentes
agentes en general, por operadores jurdicos diversos e incluso
por los propios sujetos normativos, y tiene carcter terico o
prctico segn la sede en que se lo realiza. As, el razonamiento
jurdico que tiene lugar en sede legislativa o jurisdiccional, es de
tipo prctico, mientras que el que discurre en sede acadmica
558

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

es de tipo terico. Con todo, el razonamiento terico de los


juristas influye en el razonamiento prctico de legisladores y de
jueces quienes al tomar decisiones normativas pueden tomar en
cuenta las opiniones de los juristas, al paso que el razonamiento
prctico de los jueces influye tambin en el razonamiento terico
de los juristas, quienes, a su vez, pueden modificar sus enfoques
doctrinarios sobre el derecho vigente en un lugar y tiempo dados
al tenor del desarrollo que experimente la jurisprudencia de los
tribunales. Por otra parte, que el razonamiento jurdico tenga en
determinados casos o sedes carcter prctico, ello no lo transforma en razonamiento moral. Una cosa es razonar en contextos
de derecho y otra es hacerlo en contextos de moral. Adems, la
moral no es un mbito unitario, sino diferenciado, por ejemplo,
en moral personal, moral social y moral crtica, de manera que
se puede razonar moralmente en cada uno de esos mbitos de
la moral. Pero que el razonamiento jurdico de carcter prctico
no equivalga a razonamiento moral no quiere decir que est enteramente desligado de la moral, puesto que a veces un derecho,
aquel en cuyo contexto se razona jurdicamente, remite a la moral
o tiene incluso componentes morales. Es por eso que para un autor
como Jos Juan Moreso, el razonamiento jurdico no es insular
(enteramente desligado de la moral) ni tampoco continental (en
el campo de la moral), sino peninsular (tiene autonoma respecto
de la moral, pero, a la vez, remite en ocasiones a sta).
En fin, razonamiento judicial es una clase de razonamiento jurdico, concretamente aquel que llevan a cabo los jueces con motivo
de ejercer la funcin jurisdiccional que por mandato constitucional
les est encomendada, y consiste en que, a partir de determinadas
premisas normativas y fcticas, se infiere o concluye una decisin
por parte de los jueces para los casos jurdicamente relevantes
que se someten a su conocimiento y fallo. Y si fuera necesario
identificar las caractersticas propias del razonamiento judicial,
o restricciones como las llama Paul Ricoeur, apuntaramos las
siguientes: la discusin se desarrolla en un recinto institucional
bien delimitado, a saber, juzgados y cortes; en ese recinto no todas
las preguntas estn abiertas, sino slo aquellas que conciernen
al respectivo proceso; en el proceso los papeles se distribuyen en
forma desigual, puesto que de un lado estn las partes con sus
559

INTRODUCCIN AL DERECHO

pretensiones y, del otro, el juez del caso que toma las decisiones;
la deliberacin por parte del juez se sujeta a reglas procesales
previamente establecidas; la deliberacin acontece en un tiempo
limitado y no puede prolongarse indefinidamente; la discusin
en sede judicial no termina comnmente por un acuerdo entre
las partes, de manera que el papel del juez es zanjar o decidir la
cuestin controvertida; y, por ltimo, de la deliberacin del juez
tiene ste dejar constancia explcita en el fallo que dicte, el cual
debe estar siempre justificado.
Entre otras operaciones que los jueces realizan con motivo del
razonamiento judicial se encuentra la de interpretar las normas
u otros estndares atingentes al caso de que se trate, de manera
que si al razonar jurdicamente siempre se interpreta jurdicamente, razonar jurdicamente es ms amplio que interpretar
jurdicamente.
Razonamiento judicial y posibilidad de una nica respuesta
correcta. Respecto ahora del encabezamiento de este nuevo acpite, conviene hacerse cargo de la cuestin de si el razonamiento
judicial, que incluye segn hemos sealado razonamientos interpretativos tanto sobre normas como sobre hechos y que conduce
a las decisiones que los jueces adoptan en sus fallos, permite o
no identificar en el derecho preexistente a los casos de que los
jueces conocen algo que pudiera ser considerado como la nica
respuesta correcta que tales casos admitan. Una cuestin que
se plantea, sobre todo, en los llamados casos difciles, que son
aquellos que tuvimos oportunidad de identificar en su momento:
lagunas, esto es, ausencia de regulacin para un caso en el que
cabra razonablemente esperarla; indeterminacin normativa
derivada por lo comn de la equivocidad o vaguedad de los textos normativos; conflictos o antinomias normativas o de otros
estndares jurdicos que se advierten respecto del caso que un
juez debe resolver; conviccin del juez en orden a que al resolver
un determinado caso tiene que apartarse de un precedente que
ha observado antes respecto de casos similares; y consecuencias
notoriamente injustas o inconvenientes que puedan derivarse de
la aplicacin de una ley a un caso y que al juez parece conveniente
evitar que se produzcan.
560

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Un autor como Dworkin, por ejemplo, sostiene que en situaciones como esas, y ni qu decir en los casos fciles o rutinarios
de que conocen los jueces, stos siempre pueden encontrar la
nica respuesta correcta que el caso de que se trate admite, y ello,
principalmente, puesto que si dicha respuesta no es dada por las
normas del derecho o reglas en la terminologa de Dworkin,
lo ser por esos otros estndares que forman tambin parte de
l: los principios.
Una postura como la de Dworkin supone no pocas cosas, a
saber, que el derecho previo al caso provee siempre solucin o
respuesta, que es posible conocer la solucin, y, por ltimo, que
se puede saber con certeza cundo se la ha encontrado.
Auslis Aarnio distingue entre la versin fuerte y la versin dbil
de la doctrina de la nica respuesta correcta. Para la primera,
la nica respuesta correcta siempre existe, siempre puede ser
detectada, y siempre puede saberse que la respuesta detectada es
efectivamente la nica correcta. Por lo mismo, la versin fuerte de
esta doctrina entraa tres tesis: una ontolgica (la nica respuesta
correcta existe), metodolgica (la nica respuesta correcta puede ser
detectada) y la tesis epistemolgica (es posible saber con seguridad
que se ha detectado la nica respuesta correcta). Y en cuanto a la
versin dbil antes apuntada, lo que ella afirma es que la respuesta correcta siempre existe en el ordenamiento jurdico, aunque
no siempre puede ser detectada ni tampoco saberse con certeza
que se la ha encontrado. Por tanto, la versin dbil entraa slo
la primera de las tres tesis previamente sealadas.
Aarnio niega tanto la versin fuerte como dbil de la doctrina
de la nica respuesta correcta, aunque s admite la existencia en el
mbito del derecho de lo que l llama respuesta definitiva. Esta
ltima, en rigor, es condicin necesaria de cualquier ordenamiento
jurdico, e incluso del propio Estado de Derecho, puesto que algn
rgano de los que producen, aplican e interpretan derecho tiene
que estar facultado para decir la ltima palabra en relacin con los
casos jurdicamente relevantes que se puedan haber controvertido
en instancia anteriores. Sin embargo, la respuesta definitiva de
que provea un ordenamiento jurdico a travs de cualquiera de
sus rganos no es necesariamente la correcta y mucho menos
la nica correcta, como escribe el propio Aarnio.
561

INTRODUCCIN AL DERECHO

Las cosas se complican todava ms si la doctrina de la nica


respuesta correcta se aplica no ya en el mbito jurdico, sino en
el terreno moral. As lo hace el propio Dworkin, segn comenta
Csar Rodrguez en su estudio acerca del debate Hart-Dworkin,
y tambin Habermas, de quien puede leerse el siguiente prrafo: es cierto que las normas vlidas conforman una estructura
relacional, flexible, en la que las relaciones pueden variar de un
caso a otro; pero esta variacin est sujeta a la exigencia de la
coherencia que garantiza que todas las normas encajan en un
sistema unificado, diseado para admitir exactamente una solucin correcta para cada caso.
Incluso si uno se queda con la versin dbil de la doctrina
que estamos examinando, ella parece presuponer demasiadas
cosas, a saber, que siempre hay respuesta, que la hay nica, y que
la hay nica correcta, lo cual parece no corresponderse con lo
que acontece en la prctica judicial. Lo que la experiencia de la
funcin jurisdiccional parece ensear es que con frecuencia los
jueces detectan ms de una posible respuesta para los casos de
los cuales conocen y que, sin ser igualmente correctas, todas ellas
son a lo menos plausibles y podran ser adoptadas y argumentadas sin que los respectivos fallos vulneren el derecho previo a
los casos; y todo ello sin olvidar la hiptesis de las lagunas, esto
es, de la falta de respuesta para un determinado caso que deba
ser fallado por un juez.
Todo lo cual confirmara el siguiente principio regulativo
que deberan seguir los prcticos y los tericos del derecho,
segn expresiones de Aarnio: Frente a un caso difcil, trata de
alcanzar una solucin y una justificacin tal que la mayora de los
miembros de una comunidad jurdica que piensen racionalmente
pueda aceptar tu punto de vista y tu justificacin. Sin olvidar
tampoco el consejo que Alexy da a los jueces en orden a justificar
sus fallos como si stos contuvieran en su parte resolutiva la nica
respuesta correcta, aunque no para engaar a las partes ni a las
dems audiencias interesadas en su fallo, sino para que los jueces
tomen mayor conciencia acerca no slo del deber de justificar sus
sentencias, sino de hacerlo bien y de la manera ms convincente
posible. No hay contradiccin, en consecuencia, entre el hecho
de que un juez admita que la solucin que administra frente a un
562

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

caso dado no es necesariamente la nica correcta, y la disposicin


de ese mismo juez a argumentar en su fallo como si se tratara de
la nica respuesta correcta.
Una visin crtica de la posicin asumida por Aarnio en
cuanto a ofrecer la mejor respuesta posible como alternativa
ms realista a la de la nica respuesta correcta es la que tiene
Manuel Atienza, quien lleva a cabo un bien logrado ejercicio
a la vez analtico y crtico del filsofo finlands del derecho en
su trabajo Sobre la nica respuesta correcta, que es una rplica al
que Aarnio firm con el ttulo Una nica respuesta correcta? Lo
que concluye Atienza en aquel texto es que tiene sentido erigir una pretensin de correccin y asumir que existe una sola
respuesta correcta, por muchas que sean las dificultades para
llegar a ella. Naturalmente, la pretensin de correccin no supone que quien la erige parte de la idea de que sus juicios son
de valor absoluto y, por tanto, inmodificables. Lo que pretende
es que tienen un valor objetivo y que, por ello, est dispuesto a
modificarlos si resultan derrotados por argumentos ms fuertes
que los suyos.
Por nuestra parte, apuntaramos que erigir una pretensin de
correccin tratndose de una sentencia judicial parece no slo
razonable, sino tambin obvio, aunque proceder de esa manera
como hace cualquier juez en sus fallos no presupone necesariamente que exista una nica respuesta correcta.
La creciente mayor cantidad y densidad de estndares que
forman parte del derecho reglas, principios, valores superiores
del ordenamiento, derechos fundamentales alientan la hiptesis
de que el ordenamiento provee siempre respuesta, o casi siempre,
pero no se ve cmo podra adjudicarse la condicin de nica
respuesta y, sobre todo, de nica respuesta correcta.
Por tanto, estaramos de acuerdo con la crtica que Neil MacCormick hace a la tesis dworkiana de la nica respuesta correcta,
a saber, que si en casos difciles los jueces valoran las consecuencias que puedan seguirse de sus decisiones, lo hacen mediante
referencias a conceptos tales como justicia, sentido comn,
directriz pblica, aunque, claro, se trata de referencias a sus
concepciones de justicia, sentido comn y directriz pblica,
lo cual significa que atribuyen valor a este o a aquel principio en
563

INTRODUCCIN AL DERECHO

juego, decidiendo cul ha de tener prioridad en una situacin


como las que se le presentan.
Por cierto que los jueces, al proceder de esa manera, advierten
que otros jueces y operadores jurdicos tienen otras concepciones y, desde luego, pueden juzgar stas desde la perspectiva de
las propias, pero la postura que no puede mantenerse escribe
MacCormick es que, adems de las diferentes teoras prcticas
que podamos construir, existe cierto criterio independiente de
todas ellas mediante el cual podemos juzgar que una teora o sistema es mejor que otro, o sea, no hay un criterio independiente
acerca de cul es realmente la mejor entre las teoras que la
gente considera mejores.
Imponer, explicar, justificar y probar decisiones judiciales. Segn
fue analizado en el captulo relativo a las fuentes formales del
derecho, los jueces aplican y crean derecho, o, mejor an, aplican
derecho con vistas a producir derecho. Por lo mismo, los jueces
deben establecer el sentido de las normas que aplican, o sea,
deben interpretarlas, lo cual da lugar a lo que se conoce con el
nombre de interpretacin judicial del derecho y, en particular,
interpretacin judicial de la ley.
La afirmacin de que los jueces aplican determinadas normas jurdicas de carcter abstracto y general con miras a crear
nuevas normas jurdicas de ndole concreta y singular refuerza
la idea de que los jueces toman finalmente decisiones respecto
de los casos de que conocen, la ms importante de las cuales es
la sentencia con que ponen trmino a los juicios que ante ellos
se promueven.
Por lo mismo, interesa destacar ahora qu es lo que se espera
de los jueces, en trminos de argumentacin, cuando, una vez
interpretado el derecho aplicable al caso, adoptan una determinada decisin.
Tratndose en general de decisiones, es conveniente advertir
que stas pueden ser explicadas o justificadas.
Se explica una decisin cuando se mencionan a su respecto las
razones que permiten entenderla. As, si alguien dice que Juan mat
a su mujer Luisa porque sta le arrebataba permanentemente el
control del televisor, lo que est haciendo es explicar la decisin
564

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

de Juan. Por tanto, cuando esa misma persona dice: La razn por
la que Juan mat a Luisa fue que sta le arrebataba el control del
televisor, la palabra razn viene aplicada en un sentido dbil o
impropio, esto es, como sinnimo de motivo.
En cambio, se justifica una decisin cuando se ofrecen a
su respecto razones que permiten aceptarla, esto es, tenerla
por adecuada o correcta, de modo que la decisin pueda ser
aprobada no slo por quien la adopt, si no por cualquier
otra persona que se informe de ella. Si la misma persona de
nuestro ejemplo dice ahora que Juan no tuvo razn al matar
a Luisa porque sta le arrebataba el control del televisor, la
palabra razn viene utilizada ahora en un sentido fuerte o
propio, esto es, como algo cuya ausencia permite reprobar el
comportamiento de Juan.
Pues bien, de quienes toman decisiones jurdicas, en especial
de los jueces, se espera que justifiquen sus decisiones, no que
meramente las expliquen, lo cual supone que esos operadores
jurdicos deban respaldar sus decisiones con razones en un sentido fuerte del trmino, o sea, con razones que permitan que
ellos mismos, as como los restantes operadores jurdicos, puedan
no slo entender tales decisiones, sino, ms que eso, aprobarlas, lo cual supone un esfuerzo argumentativo de parte de tales
operadores a favor de las decisiones que adoptan. La de juzgar
es una funcin poder y est expuesta al doble riesgo del error
y del abuso, como seala Perfecto Andrs Ibez. Pero, como
seala por su parte Luigi Ferrajoli, la de juzgar es una funcin
saber-poder, donde la palabra que se antepone ahora a poder
refiere al fundamento cognoscitivo de las decisiones judiciales,
en especial tratndose de la sentencia definitiva, un fundamento
que tiene que ver tanto con el establecimiento de los hechos
como del derecho, de la quaesto facti como de la quaesro iuris.
La legitimidad de la decisin judicial no se presume escribe
Ibez, no es meramente formal, o por razn de investidura;
tiene que acreditarse mediante la incorporacin de una ratio
decidendi de calidad; y como no podra ser de otro modo, la carga
de hacerlo pesa directamente sobre el juez. Una ratio decidendi,
esto es, una justificacin basada en los hechos y en el derecho
del caso que es exigible no slo en la sentencia definitiva del
565

INTRODUCCIN AL DERECHO

juez, sino tambin en otras decisiones relevantes que l pueda


adoptar y que no sean de mero trmite.
En cualquier caso, y si tuviramos que precisar ahora el conjunto de los principales deberes de un juez, ellos son: conocer;
decidir; decidir conforme a derecho; justificar sus decisiones; y,
por ltimo, hacer cumplir stas.
Tratndose siempre de los jueces y de las decisiones que ellos
adoptan en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, otras dos alternativas son tambin posibles, adems de explicar y justificar tales
decisiones. Nos referimos a las actitudes que consisten en imponer
y en probar decisiones, situndose la de imponer por debajo de
la de explicar, y la de probar por encima de la de justificar. As,
un juez impone una decisin cuando la adopta y comunica sin
ofrecer para ello ningn tipo de razones, ni siquiera en el sentido
dbil del trmino, que es lo que ocurrira, por ejemplo, si un juez,
luego de escuchar al querellante y al querellado en una causa por
homicidio, dijera simplemente, aludiendo al segundo de aquellos,
Mtenlo. Un tribunal impone tambin una decisin si al fallar
un recurso de apelacin dijera simplemente,Visto: se confirma
la resolucin apelada. Pero si el mismo tribunal dijera Visto lo
establecido en el artculo X del Cdigo X, se confirma la resolucin apelada, estara haciendo ahora algo ms que imponiendo
su decisin, estara en verdad explicndola.
Como se ve, imponer una decisin es menos que explicarla,
y, a su turno, explicarla es menos que justificarla.
Por su parte, probar una decisin es ms que justificarla, puesto que podra decirse que un juez prueba una decisin cuando
ofrece en favor de sta razones en un sentido fortsimo del trmino,
esto es, razones de tal modo concluyentes que sean capaces de
dar no slo plausibilidad a la decisin de que se trate, sino de
demostrar que se trata de la nica decisin posible, e, incluso, de
una decisin que debe ser tenida como la verdadera solucin.
En nuestra opinin, lo que cabe esperar de los jueces, en
especial cuando se trata de las decisiones ms importantes que
deben adoptar las sentencias es justificar tales decisiones y no
imponerlas o explicarlas, aunque tampoco probarlas. En otras
palabras, si no es aceptable que un juez imponga ni tampoco explique sus decisiones ms importantes, tampoco es exigible que
566

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

las pruebe como nicas o verdaderas. Otra cosa, sin embargo, es


que un juez, aunque no pueda presentar la decisin que adopta
como verdadera, o como la nica correcta, s puede argumentar
en su fallo como si fuera la nica solucin correcta. Esto ltimo
quiere decir que aunque no haya una nica respuesta correcta
al caso que un juez deba decidir, o que el juez dude o derechamente no crea que la haya, su esfuerzo argumentativo, desde un
punto de vista metodolgico, tendra que ser siempre tan prolijo,
exhaustivo y convincente como si tratara de presentar la nica
respuesta posible para el caso de que se trate. Esto ltimo, por
cierto, no debe entenderse como un llamado a la insinceridad,
sino a un mejor y ms riguroso trabajo de fundamentacin de
las decisiones judiciales.
En las decisiones jurdicas, en especial en el caso de los
jueces, todas las cuales deben ser fundadas, debe distinguirse la
justificacin interna de la externa. En la justificacin interna se
trata de ver si la decisin del juez se sigue o no de las premisas
normativas y fcticas que se aducen como fundamentacin de lo
resuelto, mientras que en la externa lo que se trata de determinar
es la correccin de las propias premisas. Ello porque una cosa es
que la decisin del juez se infiera de las premisas que l aduce
en la parte considerativa de su fallo (justificacin interna) y otra
cosa es que las premisas aducidas sean correctas (justificacin
externa). De esta manera, por ejemplo, si un juez estableciera
en su fallo que forma parte del derecho vigente la norma que
dispone El que difama a otro ser castigado con la pena P , que
Juan difam efectivamente a Pedro, y que, en consecuencia, a
Juan debe aplicrsele P, podramos decir que su argumentacin
est justificada internamente, puesto que la decisin que adopta condenar a Juan a la pena P se sigue o puede ser inferida
de las premisas que conducen a ella. Pero para que ese mismo
fallo est justificado ahora externamente, se requiere que pueda
darse una respuesta afirmativa a las dos siguientes preguntas: Es
una norma vlida del derecho vigente la que dispone: El que
difama a otro ser castigado con la pena P ? y Est probado en
el respectivo proceso que Juan difam a Pedro? Como se ve, la
correccin de la primera de tales premisas depende del resultado a que conduzca la aplicacin de los criterios de validez que
567

INTRODUCCIN AL DERECHO

contemple el ordenamiento jurdico de que se trate, mientras


que la de la segunda depende de la prueba rendida y de que la
ponderacin de sta haya sido efectuada por el juez de acuerdo
con las reglas que acerca de la prueba formen tambin parte del
ordenamiento jurdico del caso.
Por lo mismo, para que un fallo judicial est externamente
justificado, el sentenciador, adems de razonar a favor de la interpretacin hecha de la norma que hace las veces de premisa mayor,
tendr que hacerlo tambin a favor de la validez de esa norma,
al paso que, junto con argumentar para dar por establecido el
hecho, deber hacerlo igualmente en relacin con la o las reglas
relativas a la carga y valor de la prueba que hubiere sido rendida
en el juicio respectivo. Y ello porque, tal como previene Robert
Alexy, de la interpretacin de una norma pueden seguirse efectos
para la misma validez de sta, as como de la interpretacin de
una regla sobre la prueba puede depender el establecimiento de
un hecho determinado.
Concentrndonos siempre en el razonamiento judicial y en
la necesidad que tienen los jueces de justificar interna y externamente sus decisiones, cabe preguntarse tratndose de la primera
de esas justificaciones cul es el papel de la deduccin en dicho
razonamiento.
Una posicin extrema consiste en considerar que las decisiones judiciales no se obtienen a partir de premisas normativas
y fcticas, sino que surgen de manera espontnea o intuitiva
desde la subjetividad de un juzgador que da luego a su fallo slo
la apariencia de un razonamiento deductivo. Para un punto de
vista como ste, la colocacin de tales premisas es un recurso ex
post de que se vale el juzgador para hacer como si justificara su
decisin a partir de ellas y de nada ms que ellas.
En el extremo opuesto se ubica la afirmacin de que todo
fallo judicial es siempre estructural y exclusivamente deductivo.
Para un punto de vista como ste, la parte resolutiva de un fallo
judicial no es ms que la conclusin que se infiere a partir de las
premisas normativas y fcticas de cada caso.
Como seala Juan Antonio Garca Amado, el pndulo se
ha movido permanentemente entre el extremo de pensar que
la lgica poda ser garanta nica y cierta de racionalidad en la
568

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

decisin jurdica y de incontaminada pureza del razonamiento


que lleva a ella, y el extremo de creer que la materia prctica con
que el jurista opera nada tiene que ver con el fro formalismo
lgico.
Por su parte, Neil MacCormick, adoptando en esto una sensata
posicin intermedia, reconoce que la deduccin es importante
en el derecho, aunque no cree que el razonamiento deductivo
sea una forma autosustentable de justificacin jurdica. A veces
escribe es posible mostrar conclusivamente que una decisin
jurdica dada es jurdicamente justificada a travs de un razonamiento puramente deductivo, lo cual acontece, sobre todo en los
llamados casos fciles, aunque ello no significa que la justificacin
se base siempre y exclusivamente en operaciones deductivas. En
consecuencia, la lgica deductiva, que permite obtener conclusiones a partir de premisas, es relevante para la argumentacin
jurdica, y en particular para la argumentacin judicial, puesto
que sta, dentro de ciertos lmites, deja espacio para ella, aunque
no puede decirse por ello que la argumentacin judicial sea
siempre y en todo caso deductiva. Como seala Garca Amado,
podemos asumir que el razonamiento jurdico decisorio de los
jueces tiene una estructura deductiva, aunque ello no quiere decir
que el juez no haga ms que deducciones.
Decidir no es deducir, aunque las deducciones juegan un
papel importante en las decisiones normativas de los jueces, en
especial cuando se trata de casos fciles o rutinarios.
Por todo ello es que MacCormick puede decir que el razonamiento jurdico no puede ser catalogado ni como deductivo
ni como inductivo, en el sentido ordinario de esos dos trminos,
puesto que se trata de un razonamiento sui gneris. El razonamiento
jurdico no es como una cadena de razonamiento matemtico,
donde cada paso se sigue del anterior y donde cualquier error
a cualquier nivel vicia o invalida lo que sigue. Ms bien, el razonamiento jurdico es un asunto de pesar y considerar todos los
factores que variadamente cooperan a favor de una conclusin
determinada, y balancearlos con los factores que apoyan la conclusin contraria. Y concluye de esta elocuente manera: al final
se llega a la conclusin sobre un balance de razones antes que por
inferencias desde premisas a conclusiones. Estas razones por una
569

INTRODUCCIN AL DERECHO

conclusin son mutuamente independientes, ofreciendo cada una


un conjunto de fundamentos para la conclusin, de modo que
un error en una de ellas no deja a la conclusin sin apoyo; esas
razones son, en la vvida frase de John Wisdom, como las patas
de una silla, no como los eslabones de una cadena.
2. INTERPRETACIN DE LA LEY
Concepto y clasificaciones. Meta o propsito de la interpretacin
de la ley. Mtodos o elementos de interpretacin de la ley. Los
elementos de interpretacin de la ley en el derecho chileno. Interpretacin de las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin
de la ley. Criterios de interpretacin de la ley en otras ramas del
derecho, especialmente en Derecho Constitucional y Derecho
Penal. Los razonamientos interpretativos. La interpretacin judicial de la ley como interpretacin operativa. La interpretacin
judicial: qu es interpretar, qu interpretar, por qu interpretar,
cmo interpretar y para qu interpretar?
Concepto y clasificaciones. La interpretacin de la ley es la operacin que consiste en establecer algn significado de las normas
jurdicas que forman el derecho legislado o, si se prefiere, la
operacin destinada a establecer el o los significados posibles que
tienen los enunciados lingsticos de que se ha valido el autor de
las leyes para establecer y comunicar su mensaje normativo
Ese modo doble de definir la interpretacin de la ley se explica
porque en el lenguaje habitual de los juristas dicha interpretacin
es una actividad que recae directamente sobre las normas legales,
en circunstancias de que, en rigor, la interpretacin de la ley fija o
establece las normas legales como resultado de atribuir significado
no a las propias normas legales, sino a los enunciados lingsticos
que expresan y comunican el acto normativo que lleva a cabo la
autoridad legislativa. De acuerdo a este segundo punto de vista,
la interpretacin de la ley es una interpretacin de textos, no de
normas, tal como fue explicado previamente.
Por otra parte, hablamos aqu de interpretacin de la ley
empleando la palabra ley en el sentido de ese trmino, o sea,
570

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

comprendiendo todas las distintas clases de leyes, desde la Constitucin hasta las manifestaciones de la potestad reglamentaria,
con exclusin nicamente de los tratados internacionales, los
cuales tienen un estatuto propio en cuanto a su interpretacin,
segn se mostrar ms adelante.
En cuanto a las clasificaciones ms frecuentes de la interpretacin de la ley, ellas se hacen desde el punto de vista del agente
que la lleva a cabo, desde el punto de vista del resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la actividad interpretativa, en
especial en el caso de la que llevan a cabo los jueces, se encuentra
o no reglada por el respectivo ordenamiento jurdico.
Desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, es posible distinguir entre interpretacin pblica, o por va de autoridad,
e interpretacin privada.
La interpretacin pblica, a su vez, se clasifica en interpretacin
legal, interpretacin judicial e interpretacin administrativa.
La interpretacin legal, llamada tambin autntica, es la que de la
ley lleva a cabo el propio rgano productor de las leyes, esto es, el
rgano o Poder Legislativo, ya sea que lo haga en el propio texto
de la ley interpretada o valindose de una ley posterior que toma
por ello el nombre de ley interpretativa. Esta ley interpretativa
se entiende incorporada a la ley interpretada, segn lo establece
el art. 9 del Cdigo Civil. En cuanto a la interpretacin judicial de
la ley, es aquella que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional que les est encomendada, en virtud de la
cual deben conocer y resolver los casos jurdicamente relevantes
que se les someten en aplicacin de las leyes que regulan tales
casos. Por su parte, interpretacin administrativa es la que realizan
determinados rganos y servicios pblicos que cumplen funciones
fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contralora, Servicio de Impuestos Internos, Direccin del Trabajo, etc., y suele
ella expresarse en dictmenes que emanan del jefe superior del
rgano o servicio de que se trate, dictmenes que tienen por finalidad hacer aplicacin de normas legales que rigen en el mbito
de competencia del respectivo rgano o servicio.
Descontada la interpretacin que el legislador hace siempre
de las normas constitucionales que regulan la actividad legislativa
como resultado de que el legislador aplica esas normas cada vez
571

INTRODUCCIN AL DERECHO

que estudia, discute y aprueba una ley o cumple cualquiera de las


otras funciones que la Constitucin le asigna, lo cierto es que el
rgano legislativo no est obligado a establecer el significado que
habr de darse a las leyes que aprueba y despacha, es decir, no
est obligado a interpretar de modo autntico las normas legales
que produce. Por ello es que la interpretacin legal o autntica
es ms bien escasa y tiene un carcter excepcional.
Los jueces son los llamados a interpretar las normas legales,
puesto que deben hacer aplicacin de stas en relacin con los
casos de que conocen. Es ms, tal como indicamos antes en este
mismo captulo, cada vez que se habla de interpretacin jurdica,
y en particular de interpretacin de la ley, en lo que se piensa
comnmente es en la interpretacin judicial, esto es, en la atribucin de significado que los jueces hacen a las normas abstractas
y generales de las leyes al hacer aplicacin de stas a los casos
concretos de que conocen y al establecer, en fin, la norma jurdica
individual para el caso de que se trate. Es por esta razn que ms
adelante vamos a volver sobre la interpretacin judicial.
Una diferencia importante entre interpretacin legal e interpretacin judicial es que la primera tiene obligatoriedad general,
tal como lo establece el art. 3 del Cdigo Civil que dice que
slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, mientras que la interpretacin judicial tiene obligatoriedad slo en relacin al caso de que se trate,
como indica a continuacin esa misma disposicin del Cdigo
Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
En cuanto a la interpretacin privada, se trata de la que llevan
a cabo los propios sujetos de derecho, la que realizan los juristas y,
asimismo, la que llevan a cabo los abogados en su condicin de
expertos en derecho.
En primer lugar, los propios sujetos normativos, que deben
acatar y obedecer las leyes, llevan a cabo una interpretacin de
stas, o sea, atribuyen algn significado a las normas legales que
regulan su comportamiento. Esto es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando un individuo revisa y trata de comprender la legislacin del
trnsito antes de presentarse a rendir el examen que le permitir
obtener licencia para conducir vehculos motorizados.
572

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

En segundo lugar, tenemos la interpretacin privada que


de las leyes llevan a cabo los juristas cuando hacen ciencia del
derecho, actividad que expresan en sus explicaciones verbales y
en las obras escritas de que son autores.
Seguidamente est la interpretacin que de las leyes hacen
los abogados en las contiendas y dems gestiones que realizan
ante los tribunales y los rganos de la Administracin en representacin de partes o de personas interesadas en determinado
asunto jurdico.
Diferenciamos la interpretacin privada de los abogados
de la de los juristas, porque nos parece que la primera est ms
directamente vinculada a la aplicacin de las normas legales por
parte del determinado tribunal u rgano de la administracin
ante el cual actan dichos profesionales. Se trata, por lo mismo,
de una interpretacin ms circunstancial que aquella que realizan
los juristas, y, asimismo, ms interferida por los intereses de la
parte que el abogado representa ante tales instancias judiciales
o administrativas.
Con lo anterior no se quiere sugerir que la interpretacin
doctrinal de las leyes que llevan a cabo los juristas no est ligada
en absoluto a la aplicacin de las normas o que se encuentre libre
de toda interferencia, sino que en el caso de la interpretacin
profesional que hacen los abogados esa vinculacin e interferencia son ms marcadas y directas. Si lo ponemos en el lenguaje
de Kelsen, tanto el jurista como el abogado, cuando establecen,
promueven o invocan una determinada interpretacin de un texto
legal, buscan influir en la produccin jurdica que est confiada
a los rganos que deben hacer aplicacin de los textos legales,
es decir, buscan persuadir, especialmente a los jueces, de que la
interpretacin que ellos han establecido, o que promueven e invocan, es la correcta. Sin embargo, ese deseo de ganar influencia
es ms fuerte, ms directo y est tambin ms interferido por
intereses en el caso del abogado que en el del jurista.
La interpretacin doctrinal que los juristas llevan a cabo de las
leyes se expresa, oralmente o por escrito, en un lenguaje jurdico
cognoscitivo que recae sobre el lenguaje jurdico prescriptivo de los
textos legales. Esto significa que las proposiciones que enuncia
la ciencia jurdica recaen sobre las normas jurdicas, o bien sobre
573

INTRODUCCIN AL DERECHO

los textos legales, de manera que puede decirse que el lenguaje


de los textos legales es objeto del lenguaje compuesto por las
proposiciones de la ciencia del derecho. En consecuencia, como
observa Rolando Tamayo, las normas jurdicas seran, en relacin
con los enunciados jurdicos, un lenguaje objeto, mientras que
estos ltimos constituiran, en relacin con las normas jurdicas,
un metalenguaje, es decir, un lenguaje que se utiliza para hablar
acerca de otro lenguaje previamente dado.
Desde el punto de vista del resultado a que conduce, la interpretacin legal se clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.
Se llama interpretacin estricta a aquella que, una vez efectuada
por el intrprete, conduce a la conclusin de que el texto legal
interpretado debe ser aplicado slo a los casos que l expresamente menciona, sin extender por tanto la aplicacin del texto
a ms casos de los que ste contempla y sin restringirlo tampoco
a menos casos de los que el propio texto interpretado seala. Se
la llama tambin interpretacin declarativa.
Interpretacin extensiva es aquella en la que como resultado de
la misma se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a ms
casos o situaciones de los que ella expresamente menciona.
Interpretacin restrictiva, por su parte, es aquella que como
resultado de la misma se concluye que la ley interpretada debe
aplicarse a menos casos o situaciones de las que ella menciona
expresamente.
As las cosas, si en la interpretacin estricta el alcance que
se da a la ley interpretada es el mismo que se desprende de las
palabras empleadas por el texto correspondiente, en la interpretacin restrictiva el alcance que se da a la ley se limita a menos
casos de los que el texto indica, mientras que la interpretacin
extensiva es aquella que se produce cuando el alcance que se da
a la ley interpretada cubre ms casos o situaciones de las que su
texto indica.
No es posible establecer una regla acerca de si la interpretacin de las leyes debe ser estricta, restrictiva o extensiva. Slo el
resultado de la actividad interpretativa podr decir cundo estamos
en presencia de una u otra de estas tres clases de interpretacin.
Sin embargo, el art. 23 del Cdigo Civil chileno se inclina por la
primera de esas tres modalidades de la interpretacin.
574

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

El ejemplo de Gustav Radbruch a este respecto es ya clsico,


aunque lo vamos a retocar un tanto en las siguientes explicaciones.
Una norma comunicada por medio de un aviso a la entrada
de una estacin de ferrocarriles dispone Prohibido el ingreso
con perros. Qu acontecera, sin embargo, si un campesino
intenta ingresar al andn con una cabra? Deber el jefe de estacin correspondiente interpretar esa norma en forma estricta
y permitir el ingreso del campesino con su cabra o deber dar a
la norma en cuestin una interpretacin extensiva e impedir el
ingreso de la cabra? Nos parece que lo que el jefe de estacin debe
hacer es lo segundo y, basado en que la finalidad de la norma es
prohibir el ingreso a los andenes de cualquier animal que pueda
perturbar a los pasajeros, sean o no perros, tendra que impedir
el ingreso de la cabra.
Pero supongamos que, cansado de discutir con quienes
pretenden ingresar a los andenes con cabras y otros animales
distintos de los perros, el jefe de estacin cambia el enunciado
de la norma por el siguiente: Prohibido ingresar con animales.
Imaginemos a continuacin que un campesino pretende entrar
al andn con una mariposa posada en su hombro y preguntmonos cul tendra que ser en este caso la actitud del intrprete,
porque si se da una interpretacin estricta a la nueva norma
tendra que impedirse el ingreso del campesino y su mariposa.
Sin embargo, todos coincidiremos salvo tal vez los alrgicos a las
mariposas que la norma ser interpretada restrictivamente, por
entender que al decir animales no quiso incluir a aquellos que
por su tamao y dems caractersticas no estn en condiciones
de molestar a los pasajeros.
Se podra admitir que, en principio, toda interpretacin de
la ley debe ser estricta y que tanto la interpretacin restrictiva
como extensiva slo pueden ser adoptadas como en el ejemplo
anterior en caso de que el intrprete pueda ofrecer buenas
razones para ello.
Otros ejemplos sobre el particular podran enunciarse de
la siguiente manera: Era correcto eximir de responsabilidad
al propietario de una avestruz trada a Roma desde frica que
haba causado daos en la propiedad de un tercero slo porque
575

INTRODUCCIN AL DERECHO

la Ley de las Doce Tablas conceda una accin semejante ante


los deterioros causados por cuadrpedos? Resultaba adecuado,
en el siglo X, impedir la entrada al monasterio benedictino de
St. Gall a la Duquesa de Hadwig, protectora del lugar, slo porque
exista la regla de San Benito que prohiba a las mujeres pisar el
umbral del monasterio?
Respecto del segundo de esos ejemplos, cuenta Luis Diez Picazo que planteado el problema, esto es, habiendo manifestado la
duquesa su intencin de visitar la abada, el abad convoc a una
reunin de todos los monjes, porque si bien la aplicacin estricta
de la regla deba conducir a impedir la entrada de la duquesa por
razn de su sexo, la interdiccin de la entrada a quien era patrona
y protectora de la abada poda ocasionar funestas consecuencias
y poner en riesgo el futuro de aquella casa de Dios. Por lo mismo,
la solucin adoptada fue la que propuso uno de los monjes: La
duquesa es el patrono de nuestra abada y en esta calidad debe
ser considerada como un hombre; y si nuestra regla es estricta,
que entre sin poner los pies en el umbral.
Asumo que todos estaremos de acuerdo con la solucin que
se administr en ese caso, esto es, que todos habramos hecho
una interpretacin de la regla que permitiera el ingreso de la
duquesa a la abada, aunque no tenemos por qu compartir la
argumentacin que fund la decisin de los monjes. En rigor,
la duquesa no poda ser considerada como un hombre y parece
extremadamente formal creer que la regla no se vulneraba porque
ella ingresaba sin poner los pies en el umbral, por ejemplo, subida
en una especie de andarilla. Por lo mismo, lo que los monjes debieron concluir fue que era preciso hacer una interpretacin no
estricta de la norma, sino una de carcter restrictivo, en atencin
a las consecuencias notoriamente inconvenientes, no queridas
por el que promulg la regla, que se habran seguido en caso de
impedir el ingreso de la patrona y protectora del convento. La
duquesa no era un hombre ni tena por qu ingresar en andas.
Simplemente, la norma, en el tenor literal de su enunciado, no
le era aplicable en atencin a razones bastante atendibles que
cualquier observador razonable habra podido compartir.
Una ltima clasificacin de la interpretacin legal es aquella que
distingue entre interpretacin reglada e interpretacin no reglada.
576

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Interpretacin reglada es aquella que en cuanto al mtodo que


debe seguir el intrprete para establecer el o los significados de
las normas legales interpretadas se encuentra normado por el
respectivo ordenamiento jurdico. Es lo que ocurre, sin ir ms
lejos, en el caso del ordenamiento jurdico chileno, que regula
el modo de llevar a cabo la interpretacin de la ley en el ttulo
preliminar del Cdigo Civil. En cambio, interpretacin no reglada
es aquella que no se encuentra normada por el ordenamiento
jurdico de que se trate, de modo que el intrprete de la ley puede
llevar a cabo la atribucin de significado a sta de manera ms
libre que en el caso de la interpretacin reglada.
Meta o propsito de la interpretacin de la ley. Es claro que la
interpretacin de la ley busca establecer un significado para sta,
aunque uno de los problemas centrales que plantea la teora de
la interpretacin jurdica es el de si tal significado debe ser establecido sobre la base de determinar cul fue la voluntad histrica
que como creador de la ley el legislador deposit en sta, o cul
es la voluntad que vive actualmente en la ley, con independencia
de cul haya podido ser la que tuvo quien produjo la ley en un
momento determinado.
Dicho problema es el que ha dado lugar a una teora subjetiva
y a una teora objetiva de la interpretacin de la ley.
Para la primera de esas teoras, toda ley es portadora del sentido subjetivo que imprimi en ella el legislador que la produjo,
de modo que la meta del intrprete no puede ser otra que la de
reconstruir la voluntad histrica que tuvo el legislador al momento de aprobar la ley que se trata de interpretar. De acuerdo
con este punto de vista, como explica Karl Engisch, el intrprete
tiene que penetrar en el alma del legislador, esto es, tiene que
colocarse mentalmente en el punto de vista del legislador y repetir artificialmente en s mismo su actividad.
La teora subjetiva parte de la base de que toda ley es expresin de la voluntad de quien la dict, de modo que lo decisivo al
momento de interpretar una ley es descubrir esa voluntad, para
lo cual el intrprete cuenta, ante todo, con las palabras de la ley,
esto es, con las palabras mediante las cuales el legislador expres
577

INTRODUCCIN AL DERECHO

su pensamiento normativo, las cuales pueden conducirle al sentido


que el propio legislador vincul a tales palabras.
Para la teora objetiva, en cambio, toda ley, si bien emana de
un acto deliberado y consciente de produccin normativa por
parte del legislador, se desprende de la voluntad de ste y, merced
a su insercin en el ordenamiento jurdico y a su incorporacin
a lo que podramos llamar el trfico jurdico, y, sobre todo, como
resultado del cambio de las circunstancias que pueda haberse
producido entre el momento en que fue aprobada y el instante
posterior en que ella es interpretada, la ley adquiere un sentido
objetivo propio que es el que el intrprete debe establecer.
La teora objetiva, en consecuencia, parte de la base de que
toda ley es portadora de un sentido propio, sentido que la ley
adquiere con independencia de aquel que el legislador quiso
imprimirle al momento de su creacin, de modo que la tarea del
intrprete tiene que consistir en fijar ese sentido y no en retroceder aos, y posiblemente decenios, si no siglos, en busca del alma
de un legislador que ya no existe. La tarea del intrprete como
explica nuevamente Engisch consiste en interpretar de acuerdo
con los tiempos, contemporneamente, y dirigir su mirada no
hacia el pasado, sino hacia el presente y el futuro. Y refirindose
en particular a la interpretacin judicial de la ley, aade todava
el mismo autor: Transformar a quien aplica la ley en el fiel sirviente del legislador significara degradarlo en su funcin. Por lo
pronto, el juez, en tanto depositario del tercer poder del Estado,
est situado en un plano de igualdad con respecto al legislador.
Cuando mediante la interpretacin objetiva de la ley la hace valer
como tal, defiende su propia independencia. Por lo dems, el
legislador moderno es un ser annimo formado por una pluralidad de direcciones de voluntad, en tanto que el sentido de la
ley slo puede ser su sentido nico y no contradictorio.
Puesta la distincin entre subjetivistas y objetivistas en otros
trminos, la interpretacin subjetiva sera una interpretacin
conservante, con carcter cognoscitivo, mientras que la interpretacin objetiva sera una interpretacin innovadora, con carcter
modificatorio, aunque no faltan autores que se niegan a calificar
como interpretativas las decisiones innovadoras de los intrpretes
cuando stas no estn basadas en el respeto a la autoridad de la
578

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

ley y de quien la produjo en particular tratndose de decisiones


innovadoras de los jueces, y sostienen, en consecuencia, que la
llamada interpretacin objetiva, ms que un mtodo para identificar
el sentido que tiene un determinado texto legal, es una manera
de cambiar simplemente el sentido de ese texto. Segn expresan
Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, esto ltimo demuestra que
la palabra interpretacin es peligrosamente ambigua, puesto
que se la usa para describir tanto la actividad tendiente a descubrir
el sentido como la que consiste en modificar el sentido.
Por su parte, Alf Ross, quien relativiza la oposicin entre interpretacin subjetiva y objetiva, entendindolas antes como dos
estilos que como dos autnticos mtodos de interpretacin, sostiene que por medio de lo que se llama interpretacin objetiva se
produce no una modificacin de los textos legales interpretados,
sino una metamorfosis de stos que les permite no permanecer estticos mientras las condiciones de vida de la sociedad continan
evolucionando.
La diferencia entre la teora subjetiva y la teora objetiva es
ilustrada por Radbruch con la imagen de un barco que sale de
las aguas del puerto bajo la direccin de un prctico, pero que
busca luego su propio curso en el mar libre bajo el mando del
capitn. Engisch, por su parte, se vale de otro paralelo para ilustrar tal diferencia, al sealar que al referirse a las relaciones del
legislador con la ley uno se siente tentado a pensar en las de los
padres con sus hijos, a quienes en un primer momento se les
infunde el espritu de la casa paterna, pero que luego se vuelven
cada vez ms independientes, hasta llegar a oponerse a los padres
con sus propias concepciones y decisiones.
Por otra parte, es preciso observar que subjetivismo y objetivismo no agotan todas los posibles formas de interpretacin, o,
puesto de otro modo, es preciso advertir que tanto una como otra
teora plantean interrogantes que de alguna manera las aproximan
entre s. De este modo, cuando la teora subjetiva llama a desentraar la voluntad del legislador, se refiere a los antecedentes de
hecho que el legislador tuvo a la vista al momento de aprobar la
ley que se trata de interpretar o a los objetivos que busc con el
establecimiento de la ley? De la misma manera, cuando la teora
objetiva propicia la bsqueda de un sentido actualizado de la
579

INTRODUCCIN AL DERECHO

ley, no debe acaso tener en cuenta cul es el probable sentido


histrico de la ley que ahora debe ser actualizado?
Es por ello que no faltan autores, como es el caso de Karl Larenz
y Luis Recasens Siches, que si bien se muestran partidarios de que
el intrprete busque ante todo el sentido normativo propio de la
ley y no el que est ligado a la voluntad histrico-psicolgica del
legislador, porque segn argumentan la ley es ms sabia que
el legislador, se inclinan finalmente por una sntesis entre ambos
puntos de vista, lo cual no significa colocar una teora al lado de la
otra, sino combinarlas de algn modo que permita pasar desde lo
simple a lo complejo. Por lo mismo, tales autores, conscientes de
que toda ley es portadora de la memoria personal del legislador
que la produjo, aunque conscientes tambin de que en ella se va
acumulando una memoria ms amplia y profunda como consecuencia de que una ley no puede conservar indefinidamente el
mismo sentido y alcance que tuvo cuando fue dictada, propugnan
la bsqueda del sentido normativo propio de la ley, sin perjuicio
de considerar que la investigacin acerca de la voluntad del legislador que la dict no resulta irrelevante a la hora de determinar
cul puede ser ese sentido normativo propio de la ley.
La siguiente cita de Larenz pone de manifiesto el intento del
autor por conseguir la sntesis antes aludida: la cuestin de si la
meta de la interpretacin es el conocimiento de la voluntad del
legislador, en sentido de un factum histrico, o el sentido normativo
de la ley, considerando a ste entonces como regulativo, ha de ser
resuelto claramente, en principio, en el segundo sentido. Pues
el mero factum de lo que realmente se ha querido no tiene por
s solo fuerza normativa; sta slo le corresponde a la ley como
la voluntad jurdica general objetivizada. Con ello no se quiere
decir, sin embargo, que el factum de la voluntad histrica carezca
de significacin para el contenido de este sentido legal normativo.
Antes bien, acta sobre l como impulso creador. La ley, como
voluntad expresada del legislador, lleva en s los caracteres de
su tiempo; pero como ley ahora vigente, se transforma con el
tiempo. Ambos elementos tienen la misma gran significacin;
ambos han de ser tenidos en cuenta por la interpretacin.
Cabe sealar, por ltimo, que existe un aspecto poltico evidente que subyace la discusin entre subjetivistas y objetivistas.
580

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Al propiciar que el intrprete debe buscar la voluntad de quien


produjo la ley y plegarse a ella, lo que se pretende en el plano
poltico es una mejor realizacin de los propsitos de la autoridad legislativa, lo cual cuadra muy bien con los postulados de
un gobierno que quisiera dejar reducidos a los intrpretes y en
especial a los jueces a la condicin de esclavos de la ley, o sea, a
la boca por la que habla el legislador. El intrprete escribe Luiz
Diez Picazo, como servidor de un prncipe o de un jefe, debe
tratar de averiguar qu es lo que ste ha querido y complacerle,
sin perjuicio de que cuando el Poder Legislativo est constituido
por un rgano colegiado y no por uno de carcter unipersonal,
esto es, cuando el Poder Legislativo encarna en un congreso o
en un Parlamento, y no en un prncipe, hablar de voluntad del
legislador no pasa de ser una autntica ficcin.
Sin embargo, un argumento como el antes expuesto puede
ser revertido cuando los integrantes del rgano legislativo son
elegidos democrticamente, mientras los del Poder Judicial no
lo son. De acuerdo con este punto de vista seala ahora Joseph
Raz la teora democrtica requiere que la ley sea determinada
por la voluntad del pueblo tal como es expresada por sus representantes elegidos democrticamente. Por lo tanto, puesto
que el derecho legislado es el derecho tal como es establecido
mediante la interpretacin de las leyes, la teora democrtica
requiere que las leyes sean interpretadas de acuerdo con las
intenciones de los miembros de la legislatura elegidos democrticamente.
Ampliando en cierta medida la distincin entre interpretacin objetiva e interpretacin subjetiva, Carlos Pea, preguntndose qu cosa sea interpretar, o, mejor, cul es la meta de
la interpretacin jurdica referida a normas y otros estndares
del derecho, identifica tres tipos de respuestas. Para la primera
de esas respuestas, interpretar equivale a descubrir o develar el
sentido que la norma tiene y que a veces oculta o no nos resulta
manifiesto; para la segunda respuesta, interpretar quiere decir
atribuir un sentido a la norma por parte del intrprete de sta; y
para la tercera, interpretar significa fijar un sentido a la norma o
estndar de que se trate de entre los varios posibles que aquella
o ste admitan.
581

INTRODUCCIN AL DERECHO

La diferencia entre tales respuestas es evidente: para la primera


razona Pea la norma es portadora de un sentido nico que el
intrprete debe desocultar; para la segunda, la norma carece por s
misma de un sentido, o no es posible conocerlo, de manera que
lo que corresponde al intrprete es dotarla de un sentido; para la
tercera, en fin, las normas y otros estndares del derecho tienen,
pueden tener, e incluso suelen tener, varios sentidos posibles, sobre
todo cuando se las pone en relacin con un caso concreto de la
vida social que un juez deba resolver, de modo que el intrprete
est llamado a escoger uno de tales sentidos. En cualquiera de
estas hiptesis agregaramos por nuestra cuenta el intrprete,
particularmente en el caso de los jueces, tiene que justificar, o
sea, dar razones a favor del sentido que descubre, atribuye o fija, un
deber que parece todava ms exigible en el caso de la segunda
y tercera de tales hiptesis.
En la primera de tales situaciones, la interpretacin es un acto
puramente cognoscitivo que devela el sentido nsito en la norma
interpretada y que exime de toda responsabilidad al juez que, al
aplicar la norma de un caso dado, adopta o simplemente explicita
el nico sentido que ella tiene. En las dos otras situaciones, en
cambio, el juez es responsable del sentido que atribuye o fija. En
la primera situacin, se entiende que la norma es portadora de un
sentido que se impone heternomamente al juzgador, mientras
ejercita su autonoma. Autonoma que es mayor en la segunda
de las situaciones, esto es, cuando el intrprete atribuye sentido
a la norma, y menor en la tercera, o sea, cuando, establecidos los
varios sentidos que la norma admite, escoge y fija uno de ellos
para operar, tratndose de los jueces, en la construccin de la
decisin normativa del caso que les corresponda resolver.
Segn se ver ms adelante a propsito de las doctrinas en
materia de interpretacin por parte de los jueces, la as denominada doctrina o escuela de la exgesis adopta la primera de las tres
respuestas analizadas por Pea, mientra que el realismo jurdico
norteamericano, y en alguna medida Alf Ross, se inclinan por la
segunda, al paso que autores como Hans Kelsen y Herbert Hart
proponen teoras de la interpretacin que funcionan sobre la
base de la tercera de las respuestas. Por su parte, Ronald Dworkin
va ms lejos aun que la exgesis en la adopcin de la primera de
582

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

las alternativas antes explicadas, aunque valindose de una elaboracin terica distinta y bastante ms sofisticada que la de la
exgesis, inclinndose por su conocida doctrina de la nica respuesta correcta. Porque si la exgesis es objetivista y cognocitivista
(todo est regido por la ley, la ley es portadora del sentido que el
legislador deposit en ella, y ese sentido, adems de vinculante
para el intrprete, puede ser conocido por ste, utilizando preferentemente el mtodo gramatical de interpretacin), Dworkin
tambin lo es, aunque sobre bases menos ingenuas: el derecho es
un fenmeno complejo desde el punto de vista de los estndares
que lo componen (reglas, polticas y principios propiamente tales),
donde la palabra principios abre la aplicacin e interpretacin
del derecho a dimensiones de la moralidad.
Mtodos o elementos de interpretacin de la ley. Se entiende
por tales los distintos medios de que dispone el intrprete para
establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales son comnmente aceptados por la doctrina y en
ocasiones consagrados expresamente por los propios ordenamientos jurdicos.
Por lo mismo, los llamados elementos de la interpretacin
de la ley seran, a la vez, mtodos mediante los cuales se lograra
un conocimiento adecuado del derecho legislado; procedimientos
para esclarecer los mensajes normativos del legislador; tcnicas
socialmente prestigiosas para orientar en especial a los rganos
jurisdiccionales en su tarea de especificacin y concretizacin
de las normas abstractas y generales de las leyes; y, en ocasiones,
prescripciones dirigidas a los intrpretes en general y, en particular,
a los rganos que cumplen funciones de aplicacin y produccin
de derecho.
Sin embargo, y establecido que se trata de elementos en los
que se apoya la interpretacin de la ley que llevan a cabo tanto los
juristas como los abogados y los jueces, vamos a dar cuenta ahora
de ellos y no cuando tratemos en particular de la interpretacin
judicial de la ley.
Los elementos de interpretacin de la ley son el elemento
gramatical, el histrico, el lgico, el sistemtico y el teleolgico.
583

INTRODUCCIN AL DERECHO

El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los


posibles sentidos y alcances de la ley atendiendo para ello al tenor
de las palabras de la ley, es decir, al significado de los trminos y
frases de que se vali el legislador para expresar y comunicar su
pensamiento normativo.
Este primer elemento parte de la base de que la ley es expresin de la voluntad e intencin del legislador que la crea, y puesto
que las leyes se escrituran, esto es, se revisten por el legislador de
los smbolos del lenguaje, el medio ms confiable y seguro para
establecer la voluntad e intencin del legislador tiene que consistir en la consideracin de las palabras y frases que ste utiliz
al momento de producir la ley que se trata de interpretar.
Con todo, con la utilizacin o consideracin del elemento
gramatical no se trata de conseguir una determinacin lingstica del sentido de los enunciados normativos, sino, como dice
Vernengo, de recurrir a ciertos patrones culturales que puedan
refrendar, como lingsticamente legtimo, alguno de los sentidos
de un trmino que convenga a la norma que el rgano se propone
establecer, de todo lo cual se sigue que la interpretacin literal
es bsicamente un procedimiento destinado a determinar un
sentido, socialmente admisible, de ciertas palabras.
El elemento histrico es aquel que permite establecer el o los sentidos
y alcances posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del
texto legal que se trata de interpretar. Dicha historia se ve reflejada,
documentalmente, en cada una de las fases o etapas del proceso
de formacin de la ley, en especial en el texto del correspondiente
mensaje o mocin y en las actas en que se hubiere dejado constancia de las discusiones habidas al interior del rgano legislativo con
ocasin de la tramitacin del respectivo proyecto de ley.
A lo anterior se puede llamar elemento histrico en sentido
estricto, puesto que en sentido amplio este elemento alcanzara
tambin a la identificacin y ponderacin de las circunstancias
polticas, econmicas, sociales, o de cualquier otro orden, que
existan al momento de aprobarse la ley y que puedan haber
ejercido influencia en el contenido y objetivos de sta.
El elemento histrico en sentido estricto parte de la base de
que toda ley tiene una historia que es posible de ser reconstruida a
584

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

partir de los distintos documentos que dan cuenta de su respectivo


proceso de formacin. Por su parte, el elemento histrico en sentido
amplio opera sobre la base de reconocer que el estado general del
derecho al momento de aprobarse la ley que se trata de interpretar,
as como las fuentes materiales que sea posible identificar en el
origen de sta, constituyen datos relevantes al momento de tener
que acordar a dicha ley un determinado sentido y alcance.
El elemento lgico es aquel que para establecer el o los posibles
sentidos y alcances de una ley se vale del anlisis intelectual de
las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre
s, esto es, entendidas en el contexto que ellas forman y no de
manera aislada, as como de las conexiones que las normas de la
ley que se trata de interpretar puedan reconocer con las de otras
leyes que versen sobre la misma materia.
El elemento lgico parte de la base de que las normas de
una ley hacen un conjunto y que deben ser interpretadas no en
forma aislada o desvinculada unas de otras, sino en el contexto
del mensaje normativo del cual forman parte, y asume, del mismo
modo, que las normas de una ley hacen tambin un conjunto con
las de otras leyes que versen sobre una materia similar.
En cuanto al elemento sistemtico, no difiere sustancialmente
del elemento lgico y representa slo un grado ms avanzado de
ste, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y
alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley
que se trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurdico del cual forma parte, incluidos los principios
generales del derecho, y no solamente con las normas de otras
leyes que versan sobre la misma materia de la ley interpretada.
El elemento sistemtico asume que las normas de una ley
guardan relaciones no slo entre s y con las de otras leyes que
versen sobre la misma materia, sino que tales relaciones se dan
por referencia a todo el ordenamiento jurdico, de modo que su
interpretacin tiene que ser efectuada en el contexto ms amplio
de este ltimo.
El elemento teleolgico, en fin, es aquel que permite establecer el
o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al fin de
585

INTRODUCCIN AL DERECHO

sta, o sea, a los determinados objetivos que se busc conseguir


por medio de su establecimiento.
Este ltimo elemento parte de la base que el legislador dicta
leyes animado de ciertos propsitos cuya identificacin debe
jugar un papel importante al momento de interpretar dichas
leyes, sobre todo cuando la interpretacin se realiza para aplicar
las leyes a los casos concretos de la vida social que caen bajo el
mbito de su regulacin.
A los mtodos o elementos antes sealados algunas legislaciones y autores agregan a veces el criterio de la realidad social, segn
el cual la interpretacin de la ley debe hacerse atendiendo a las
circunstancias sociales y econmicas del momento en que tiene
lugar la aplicacin de las normas de que se trata de interpretar.
Es un criterio importante en la adaptacin del derecho al cambio
social, aunque se trata de un criterio de interpretacin que, lejos
de sustituir a los cinco antes indicados, debe operar junto con
ellos. Un ejemplo a este respecto lo constituye el Cdigo Civil de
Espaa, que en una de sus disposiciones establece que Las normas
se interpretarn segn el sentido de sus palabras, en relacin con
el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Por su parte,
el Tribunal Supremo espaol seal en una de sus sentencias
que los factores sociolgicos no autorizan para modificar o no
aplicar la ley y s solo para suavizarla, debiendo ser aplicado con
mucho tino y prudencia.
Cabe sealar, por ltimo, que los elementos de interpretacin de la ley no deben ser vistos como si se tratara de caminos
alternativos o excluyentes de que dispone el intrprete a fin de
acordar sentido y alcance al derecho legislado. Por el contrario,
deben ser considerados como tcnicas complementarias que
colaboran todas a esa misma finalidad.
Los elementos de interpretacin de la ley en el derecho chileno. El
prrafo 4 del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil trata de la
interpretacin de la ley y establece los elementos que deben ser
considerados por el intrprete. Por lo mismo, en Chile tenemos
un sistema de interpretacin reglado.
586

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

El inciso primero del art. 19 del Cdigo Civil consagra el mtodo


o elemento gramatical de interpretacin al disponer que cuando
el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a
pretexto de consultar su espritu. En consecuencia, y salvo que
el tenor literal del texto legal que se trata de interpretar merezca
dudas al intrprete, ste debe fijar su atencin nicamente en
las palabras de la ley.
Respecto de cmo debe entender el intrprete las palabras de la
ley, los arts. 20 y 21 establecen una regla general y dos excepciones.
La regla general est establecida en la parte inicial de la primera de tales disposiciones, donde se dice que las palabras de
la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras. En cuanto a qu debe tenerse
por uso general de una palabra, se ha entendido que es el que
fija el diccionario de nuestra lengua.
La primera excepcin a dicha regla general est contemplada
en el mismo art. 20, que advierte que cuando el legislador haya
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les
dar en stas su significado legal. Un ejemplo de ello lo constituye el prrafo siguiente del propio Cdigo Civil, en el que se
definen varias palabras de uso frecuente en las leyes. En cuanto
a la segunda excepcin, est consagrada en el art. 21 y se refiere a
las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, las cuales se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso.
Tocante ahora al elemento histrico, aparece aludido en el inciso 2 del art. 19, en los siguientes trminos: Pero bien se puede,
para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o
en la historia fidedigna de su establecimiento. Es preciso advertir que esta disposicin consagrada el elemento histrico en sentido
estricto, puesto que remite al intrprete a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley que se trata de interpretar. Por otra parte, la entrada del elemento histrico aparece condicionada a la
presencia de una expresin oscura de la ley y nicamente como
un mtodo adecuado para fijar la intencin o el espritu de la ley
que se trata de interpretar.
587

INTRODUCCIN AL DERECHO

En cuanto al elemento lgico, aparece consagrado en el art. 22,


disposicin que establece que el contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armona, a lo cual
se agrega, en el inciso 2 de la misma disposicin, que los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
El elemento sistemtico, por su parte, tal como lo definimos en su
momento, encuentra en nuestro Cdigo Civil una consagracin
bastante poco explcita. Sin embargo, hay dos disposiciones que
interesan a este respecto. Primero, la del art. 22, en la parte que
dice que los pasajes obscuros de una ley podrn ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto, puesto que la presencia de ese adverbio es indicativa de
que los pasajes oscuros de una ley pueden tambin ser ilustrados
por medio de otras leyes, aunque stas no versen sobre la misma
materia o asunto de la ley que se trata de interpretar. Y, segundo,
la del art. 24, en la parte en que remite al intrprete al espritu
general de la legislacin.
En cuanto al elemento teleolgico, se le puede entender consagrado, aunque dbilmente, en el inciso segundo del art. 19,
concretamente en la parte en que esa disposicin autoriza al
intrprete a recurrir al espritu de la ley.
Cabe sealar, asimismo, que el art. 23 refuerza la preeminencia que al elemento gramatical da nuestro Cdigo Civil, puesto
que dispone, tal como vimos en su momento, que lo favorable u
odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin, agregando, todava, que la extensin
que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido
y segn las reglas de interpretacin precedentes.
En cuanto al art. 24, y tal como se coment al tratar de los
principios generales y de la equidad como fuentes del derecho,
se trata de una norma restrictiva a lo menos en tres sentidos,
puesto que autoriza la entrada de los principios generales y de la
equidad slo en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretacin de los arts. 19 al 23, nicamente con el fin de
interpretar pasajes oscuros o contradictorios, y adjudicando a
estas fuentes supletorias del derecho unas denominaciones que
588

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

limitan la conceptualizacin que pueda hacerse de ambas y el


alcance que haya de drseles.
Interpretacin de las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin
de la ley. Una lectura ms atenta de los artculos de nuestro Cdigo
Civil que tratan de la interpretacin de la ley, como la que lleva a
cabo Alejandro Guzmn Brito, permite una mejor comprensin
acerca del sentido y alcance de cada una de esas disposiciones,
puesto que las normas del prrafo cuarto del Ttulo Preliminar de
nuestro Cdigo Civil, si bien tratan de la interpretacin de la ley,
son igualmente, ellas mismas, susceptibles de ser interpretadas y,
por consiguiente, de tener ms de un sentido y alcance.
Tiene razn el autor antes citado cuando dice que la principal de las reglas aludidas es la del art. 23, cuyo texto recordamos
hace un instante. En esta norma se encuentran presentes tanto
el principio que segn nuestro Cdigo debe guiar al intrprete de
la ley como la principal consecuencia que se sigue de ese principio.
El principio consiste en que la meta del intrprete es captar el verdadero sentido de la ley, al que el mencionado artculo se refiere
como genuino sentido de la ley, en tanto que la consecuencia se
refiere a que ese genuino sentido de la ley determina la extensin
que deba darse a sta.
Para fijar ese genuino sentido de la ley es preciso fijarse en
el texto de sta, motivo por el cual el inciso primero del art. 19
establece que cuando el sentido de una ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Esta
regla no quiere sugerir que la interpretacin est de ms o que
deba dejarse de lado cada vez que el sentido de una ley sea claro,
esto es, cada vez que el sentido coincida con el texto de la ley.
Ello, en primer lugar, porque slo como resultado de la accin
de interpretar una ley puede concluirse si su sentido es claro o
no; y, segundo, porque lo que el aludido inciso prescribe no es
evitar la interpretacin de las leyes cuyo sentido sea claro, sino
impedir que se ampla o restrinja el campo de aplicacin que ese
mismo texto delimita con claridad.
Sin embargo, el inciso segundo del art. 19 admite que la ley
pueda ser portadora de alguna expresin oscura, debiendo entenderse por expresin no slo una o ms palabras aisladas de
589

INTRODUCCIN AL DERECHO

la ley, sino las frases que fueron formadas por el autor de la ley
al momento de aprobarla y promulgarla como tal.
Ahora bien, qu hacer en presencia de una expresin oscura
de la ley?
El mismo inciso segundo del art. 19 dispone que en tal caso
debe recurrirse a la intencin o espritu de la ley, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. De este modo, el art. 19 inciso primero, que se
coloca en el caso de que el sentido de la ley sea claro, impide
consultar la intencin o espritu de la ley, en circunstancias de
que, todo lo contrario, esa intencin o espritu es lo que debe
ser consultado en la hiptesis de que la ley interpretada tenga
alguna expresin oscura.
Pero el inciso segundo del art. 19, tal como se ha visto, habla
de intencin o espritu, como si se tratara de trminos sinnimos. Sin embargo, por espritu de la ley habra que entender
la razn de la ley, esto es, el fin objetivo que sta tiene, con lo
cual se podra sostener, tal como adelantamos en su momento,
que tal inciso acoge o da cabida al mtodo o elemento teleolgico
de la interpretacin de la ley. Por su parte, intencin no puede
significar otra cosa que voluntad del legislador que estableci la
ley.
En todo caso, es evidente que el inciso segundo del art. 19
acoge el elemento histrico de interpretacin, aunque en el
sentido estricto y no amplio que ese elemento posee, puesto que
para fijar la intencin o espritu de la ley se remite al intrprete a
la historia fidedigna del establecimiento de aqulla, con lo cual se
parte de la base de que toda ley, como producto humano que es,
tiene una historia, normalmente documentada, que el intrprete
puede reconstruir al momento de tener que establecer el o los
sentidos posibles que la ley interpretada pueda tener.
Concordando ahora el primer inciso del art. 19 con las disposiciones de los arts. 20 y 21, es preciso reiterar que lo que hacen
estas dos ltimas disposiciones es establecer el modo en que
deben ser entendidas las palabras de la ley. Esto significa que si
nuestro sistema reglado de interpretacin vincula al intrprete
a las palabras de la ley, lo cierto es que tampoco lo deja libre a la
hora de responder a la pregunta acerca de cul es el sentido que
590

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

deba acordar a las palabras de la ley. Con todo, la alusin explcita


del art. 20 a un sentido natural de las palabras, si bien puede ser
entendida como relativa al uso comn o general de las mismas,
resulta enteramente inadecuada, puesto que, tal como hemos
sealado antes, las palabras tienen una relacin convencional,
no natural, con los objetos que designan.
Retomando ahora el art. 23, esta disposicin importa una
toma de posicin adversa tanto frente a las interpretaciones extensivas como restrictivas. Al presentar del modo como lo hizo el
mencionado art. 23, Bello se apart de la doctrina que sobre la
materia haba defendido en su obra Principios de derecho de gentes,
donde escribi lo siguiente: En caso de duda, si se trata de cosas
favorables, es ms seguro ampliar la significacin; y si se trata de
cosas odiosas, es ms seguro restringirlas.
Por su lado, tiene razn Alejandro Guzmn cuando dice que
el art. 23 no impide del todo que el intrprete lleve a cabo una
interpretacin extensiva o restrictiva. Lo que la citada disposicin
le impide es tan slo fundar una interpretacin de cualquiera de
esos dos tipos en lo favorable u odioso que pueda existir en una
determinada norma legal que se trata de interpretar. Por lo dems,
y tal como fue advertido al tratar de las distintas clasificaciones de
la interpretacin de la ley, no es posible tomar un partido a priori
por la interpretacin estricta, por la extensiva o por la restrictiva,
o sea, no es posible predeterminar cmo haya de ser siempre la
interpretacin de las leyes, puesto que la extensin razonable
que deba darse a la ley es algo que el intrprete slo puede saber
como resultado de la interpretacin, esto es, una vez efectuada
la interpretacin de la ley de que se trate y una vez fijados los
distintos sentidos y alcances de sta y las diversas alternativas de
aplicacin que ella presente.
En cuanto al art. 24, cabe recordar lo que se dijo a propsito
de la equidad y los principios generales como fuentes supletorias del derecho, en especial el carcter restrictivo que tiene esa
disposicin en los tres sentidos que fueron explicados tambin
en esa parte. Precisamente, una de tales restricciones se produce
en la medida en que esa disposicin se refiere a los principios
generales del derecho con la expresin espritu general de la
legislacin.
591

INTRODUCCIN AL DERECHO

Sin embargo, Alejandro Guzmn interpreta de forma distinta


esa manera de expresarse del art. 24 y considera que espritu
general de la legislacin no alude a los principios generales del
derecho, sino a la razn o finalidad de la ley, aunque en el caso
del art. 24 no se tratara ya de la razn o finalidad de la concreta
disposicin legal que se trata de interpretar, sino de la razn o
finalidad que conciernen al conjunto de la legislacin de la cual
dicha disposicin forma parte.
En cuanto a equidad natural, se trata de una expresin ms
amplia que la de espritu general de la legislacin, puesto que
aqulla, a diferencia de sta, no sera propia de un determinado
ordenamiento jurdico, sino de todo derecho.
En todo caso, es indudable que el art. 24, al adjetivar el sustantivo equidad con la palabra natural, restringi deliberadamente el campo de juego de la equidad, sin perjuicio de introducir
la dificultad que significa acordar algn sentido y alcance a la
palabra natural.
Segn Alejandro Guzmn, la equidad natural no se refiere
a la idea de lo justo que el juzgador puede hacerse frente a un
caso dado y frente a las normas que corresponda aplicar en ese
mismo caso. Tampoco se refiere a una solucin que podra provenir directamente del derecho natural. Equidad natural, para
el autor recin citado, remite aqu a los textos producto de la
reflexin y discusin de los juristas, con el agregado de que, en
su opinin, el Corpus Iuris constituye el texto en el que la equidad
est inscrita por antonomasia.
Se puede estar de acuerdo con Alejandro Guzmn cuando
dice que la equidad no puede ser invocada slo como la opinin
individual y puramente subjetiva del juez al momento de fundar
su fallo y que siempre es preciso tener y ofrecer razones que justifiquen las decisiones judiciales dadas en nombre de la equidad,
aunque nos parece excesivo que dichas razones deban tener por
base premisas objetivas, ciertas y verificables, probadas por la
ciencia y aprobadas por la ms autorizada doctrina. Hablar de
equidad, quirase o no, es hablar del sentido de lo justo que se
forma el juzgador frente a un caso dado. Y si bien nadie podra
negar la importancia que para el juez pueden tener la ciencia y la
doctrina al momento de formar su conviccin acerca de lo justo,
592

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

es evidente que para la formacin de una conviccin como esa


concurren tambin otros factores, tal como tuvimos oportunidad
de analizar al tratar la equidad como fuente del derecho.
Criterios de interpretacin de la ley en otras ramas del derecho,
especialmente en Derecho Constitucional y Derecho Penal. Antes
de concluir los anlisis sobre el sistema reglado de interpretacin
que establece nuestro Cdigo Civil, conviene preguntarse si las
reglas de interpretacin que consagra ese Cdigo valen slo para
el Derecho Civil o si tienen aplicacin, adems, cuando se trata
de interpretar normas de otras ramas del derecho, especialmente
del derecho pblico.
Por lo pronto, la sola ubicacin de tales reglas en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil no restringe su mbito de aplicacin. Dicho ttulo contiene tambin normas sobre fuentes del
derecho en general, as como sobre interpretacin de la ley en
general, que trascienden el campo del derecho civil y que tienen
aplicacin, en consecuencia, respecto de todo el ordenamiento
jurdico nacional.
Por lo mismo, tratndose de normas sobre interpretacin de
la ley, las que establece nuestro Cdigo Civil pueden tener aplicacin en cualquier otra rama del derecho. Tales reglas estn dadas
para la interpretacin de la ley en general, no slo de la ley civil,
de modo que las pautas, criterios y jerarquas de interpretacin
que ellas establecen pueden recibir aplicacin cada vez que se
trata de establecer el o los posibles sentidos y alcances de normas
pertenecientes a otras ramas del derecho chileno.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso advertir que algunas
ramas del derecho en especial del Derecho Constitucional y del
Derecho Penal adoptan algunos criterios de interpretacin que
les son propias. En otras palabras, tratndose de algunas ramas
que forman parte del derecho pblico es posible encontrar pautas
de interpretacin de la ley no establecidas en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y otras que modifican las reglas de interpretacin
de ese Cdigo o que alteran el orden o la jerarqua que el Cdigo
Civil les acuerda.
El caso de la hermenutica constitucional, esto es, de la interpretacin de la ley fundamental, es uno de ellos. Es ms, si,
593

INTRODUCCIN AL DERECHO

como sostiene Manuel Atienza, en los ltimos aos el problema


de la interpretacin ha estado en el centro de la teora jurdica,
el problema de la interpretacin constitucional lo ha estado de
manera muy especial, y ello por varias razones: la constitucionalizacin del derecho, en el sentido de que ms y ms derecho es
llevado a la Constitucin; la diversidad de estndares jurdicos
que acogen las Constituciones de nuestro tiempo; el principio
de supremaca constitucional, que obliga no slo a interpretar
constitucionalmente las leyes y otros textos normativos subordinados a aquella, sino a interpretar la propia Constitucin de una
manera constitucionalmente adecuada; la directa aplicacin
de algunos preceptos constitucionales por jueces y Cortes; y la
entronizacin de una justicia constitucional a cargo de un tribunal especializado.
La interpretacin de la Constitucin corresponde al Tribunal
Constitucional, cuya competencia sobre cuestiones de constitucionalidad est fijada por el art. 93 de nuestra Constitucin.
La Corte Suprema est tambin llamada a interpretar la
Constitucin con ocasin de acciones y recursos que son de su
competencia.
El Congreso Nacional interpreta tambin la Constitucin a
travs de las llamadas leyes interpretativas, que fueron estudiadas a
propsito de los distintos tipos de leyes que existen en el derecho
legislado nacional, sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus
dems funciones, al tener que hacer aplicacin de las disposiciones constitucionales que las rigen, el rgano legislativo tenga que
acordar tambin algn sentido y alcance a tales disposiciones.
La Contralora General de la Repblica interpreta igualmente
la Constitucin con motivo del trmite de toma de razn que le
est confiado y que tiene por finalidad velar tanto por la legalidad
como por la constitucionalidad de los decretos.
Del mismo modo, los tribunales encargados de administrar
justicia electoral interpretan la Constitucin a propsito de los
asuntos especializados de que conocen.
Por su parte, las Cortes de Apelaciones, cuando conocen del
recurso de proteccin, del recurso de amparo y del recurso de
amparo econmico que consagra la propia Carta Fundamental,
interpretan asimismo la Constitucin.
594

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Por ltimo, los dems jueces letrados, tanto civiles como


penales y otros, interpretan asimismo la Constitucin. Uno de
los casos ms frecuentes en que ello ocurre se relaciona con la
libertad provisional. Esta ltima es un derecho de toda persona
detenida o sujeta a prisin preventiva para ser juzgada en libertad,
de manera que el juez penal debe conceder esa libertad siempre
que no considere que la prisin es necesaria para la investigacin
que lleva a cabo o para la seguridad del ofendido por el delito o
de la sociedad en general, segn lo dispone la letra e) del N 6
del art. 19 de la Constitucin, disposicin que deja entregada
a la ley el establecimiento de los requisitos y modalidades para
obtener la libertad del imputado.
Adems de los cuatro mtodos tradicionales de interpretacin gramatical, histrico, lgico y sistemtico, en materia de
interpretacin constitucional cobra particular importancia el
mtodo o elemento teleolgico. Esto quiere decir que las normas
constitucionales han de interpretarse ajustndose ante todo a la
finalidad que ellas persiguen y en el marco de los valores y principios constitucionalmente consagrados.
Tratndose de los mtodos tradicionales, se acepta tambin
la preeminencia del elemento lgico sobre el de carcter gramatical.
Del mismo modo, si los principios generales ocupan una
posicin ms bien disminuida en el art. 24 del Cdigo Civil, en
materia de interpretacin constitucional juegan un papel de
mucha mayor relevancia. Esto ocurre tambin en los mbitos
del Derecho Administrativo, del Derecho Penal, del Derecho del
Trabajo, del Derecho Tributario, y, en general, en todas las ramas
del derecho dotadas de autonoma y capaces de producir algunos
principios, criterios y prcticas que pueden llegar a tener gran
importancia al momento de interpretar, comprender y aplicar
las normas e instituciones jurdicas propias de cada uno de esos
distintos mbitos de regulacin jurdica.
Todava ms, al incrementarse progresivamente la densidad
de la Constitucin Poltica y al aumentar tambin la complejidad
de sta en cuanto a la diversidad de estndares que es posible
encontrar en ella normas (tanto programticas como de directa
aplicacin), principios, valores superiores del ordenamiento, y
595

INTRODUCCIN AL DERECHO

derechos fundamentales, interpretar la Constitucin supone


hoy acordar sentido y alcance a todos esos diferentes tipos de
estndares, algunos de los cuales tienen esa mayor abertura
que menciona Francisco Ziga y que exige una operacin de
concrecin que reconoce al intrprete un espacio de conformacin ms o menos amplio. Como indica el autor, al tener la
Constitucin una vocacin pluralista, nunca hay en ella una
solucin nica, una sola solucin constitucional a los problemas
que se presenten.
Adems de los mtodos ya conocidos de interpretacin de la
ley que pueden ser aplicados a la Constitucin, y sin perjuicio de
los criterios adicionales o ms bien correctivos de tales mtodos
que son admitidos en el caso de la interpretacin constitucional,
cobran en sta gran importancia las prcticas y pautas que sobre
la materia observa y va estableciendo el Tribunal Constitucional.
Esto quiere decir que para saber de interpretacin constitucional es
indispensable revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En el caso chileno, Francisco Zapata seala los siguientes criterios
de interpretacin que, segn dice, ha ido esbozando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tale criterios confirman a) que
la interpretacin constitucional posee una especificidad propia y
que, por ende, no puede quedar sujeta nicamente a las reglas
de interpretacin que fija el Cdigo Civil; b) que las palabras que
utiliza la Constitucin, al tener quizs con mayor frecuencia varios
significados posibles, debe elegirse entre stos teniendo en cuenta
el contexto en que se emplean los trminos y el objetivo o ratio legis
de la norma constitucional; c) que existen situaciones en que se
puede y debe recurrir a la historia fidedigna como un elemento
interpretativo auxiliar que permita discernir con mayor precisin
el sentido objetivo de la norma constitucional en examen; y d) la
Constitucin debe ser interpretada de manera sistemtica, de modo
que cada una de sus partes sea entendida como un elemento til y
relevante dentro de un sistema coherente. En apoyo y clarificacin
de todos esos criterios, Zapata, en su libro Justicia constitucional.
Teora y prctica en el derecho chileno y comparado, menciona y analiza
diversos fallos de nuestro Tribunal Constitucional.
Tratndose del Derecho Penal, la interpretacin de sus normas
no puede perder de vista que el fin de toda ley penal es proteger
596

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

determinados bienes jurdicos, tales como la vida, la libertad, la


integridad fsica, la propiedad, la honra, etc., de modo que la
correcta identificacin y delimitacin de tales bienes constituye
siempre un apoyo indispensable para el intrprete. Adems, determinados principios que rigen en el Derecho Penal moderno,
en especial los de legalidad e irretroactividad, tienen importantes
efectos en todo lo que concierne a la interpretacin de las leyes
penales.
Sobre el particular, y siguiendo en esto a Jos Luis Guzmn,
en el Derecho Penal, atendida su naturaleza garantizadora, todo
el sentido de sus disposiciones se orienta teleolgicamente hacia
la proteccin que brinda a bienes jurdicos, de manera que la
determinacin de stos viene a ser el camino y la receta ms seguros para individuar la mens legis que preside cada tipo en particular. Por lo mismo, en un sistema teleolgico de interpretacin,
es decir, que busca el fin para el cual fue creada la ley, y en el
que, como es el caso del Derecho Penal, esa finalidad consiste,
generalmente, en la tutela de un bien jurdico segn palabras
ahora de Luis Jimnez de Asa, resulta forzoso desentraar ese
fin para conseguir una correcta interpretacin de la ley.
De all, entonces, que Jos Luis Guzmn proponga considerar
a los as llamados mtodos de interpretacin (gramatical, histrico, lgico y sistemtico) como elementos de un nico sistema
de interpretacin finalista. Esos cuatro elementos, as como el
teleolgico en sentido estricto que podra estimarse consagrado
en el inciso 2 del art. 19 de nuestro Cdigo Civil, tendran que
ser vistos articuladamente y contribuyendo todos, de manera armnica, a un solo designio: identificar el fin del precepto penal
en el momento de su aplicacin, configurndose de ese modo,
ms que un mtodo o elemento teleolgico en particular que cohabita
con los dems que aparecen consagrados en los arts. 19 al 24 del
Cdigo Civil, un autntico e integrado sistema de interpretacin
teleolgico, anclado en el concepto de bien jurdico.
Tratndose del DerechoTributario, corresponde mencionar
la facultad que tiene el Director Nacional de Impuestos Internos
para interpretar administrativamente las leyes tributarias, as como
para fijar normas, impartir instrucciones y dictar rdenes para
la aplicacin y fiscalizacin de los impuestos, segn lo establece
597

INTRODUCCIN AL DERECHO

el art. 6 del Cdigo Tributario. Por su parte, el art. 2 establece


que las normas de ese Cdigo slo rigen para la aplicacin e
interpretacin del mismo y de las dems disposiciones legales
relativas a las materias de tributacin fiscal interna que sean de
la competencia del Servicio de Impuestos Internos, y que de
ellas no se podrn inferir, salvo disposicin expresa en contrario, consecuencias para la aplicacin, interpretacin o validez
de otros actos, contratos o leyes. Cabe sealar que la actividad
interpretativa del Director Nacional no es autntica, puesto
que no se trata de un legislador. Tampoco su interpretacin
obliga a los tribunales de justicia y ni siquiera a los Directores
Regionales del Servicio, quienes, actuando en calidad de jueces
tributarios, pueden apartarse de las interpretaciones efectuadas
por el Director Nacional.
En el caso del Derecho del Trabajo, por ltimo, cabe sealar
que la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y
su interpretacin corresponde a la Direccin del Trabajo. Esta
interpretacin, como la que llevan tambin a cabo otros servicios
pblicos, se llama interpretacin administrativa, y constituye
una interpretacin por va de autoridad que es distinta de aquella
que llevan a cabo el legislador y los jueces.
En lo que se refiere a otras ramas del derecho, las normas que
guan la interpretacin, as como los criterios aportados por la
doctrina y por la prctica jurisprudencial, sern estudiadas al momento de cursar los estudiantes tales asignaturas. Del mismo modo,
lo que sucintamente hemos expuesto aqu sobre interpretacin
constitucional, penal, tributaria y del trabajo, ser desarrollado
con mucha mayor amplitud en las correspondientes asignaturas,
en especial en el caso de las dos primeras, atendidos los mayores
y ms sofisticados desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales en
materia tanto de interpretacin constitucional como penal.
Los razonamientos interpretativos. Los intrpretes de la ley, en
particular los jueces, se valen tambin, comnmente, de determinados argumentos que les permiten dar una justificacin a las
conclusiones a que llegan en su labor interpretativa. Siguiendo
en esto a Jerzy Wroblewski y Francisco Javier Ezquiaga, podramos
presentar tales argumentos de la siguiente manera:
598

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

a) argumento por analoga, que es aquel por medio del cual la


solucin dada por la ley para un caso determinado se traslada a
otro caso no previsto por la ley, aunque semejante a aquel que s
se encuentra previsto por ella.
La analoga jurdica es propiamente un mtodo de integracin del derecho y a ella nos referiremos ms en extenso en la
segunda parte de este captulo;
b) argumento a fortiori, que es aquel en virtud del cual, dada
una norma jurdica que establece una calificacin normativa de un
sujeto o de una clase de sujetos, se concluye que tal calificacin vale
tambin para otro sujeto o clase de sujetos que merecen esa calificacin con mayor razn que el primer sujeto o clase de sujetos.
Por lo mismo, puede decirse que el argumento a fortiori
es un procedimiento discursivo para justificar interpretaciones
extensivas de una norma legal.
Ahora bien, el argumento a fortiori se manifiesta bajo dos
formas: ad maiori y ad minori. El primero es el argumento a
fortiori aplicable a las calificaciones jurdicas ventajosas, como
los derechos y las autorizaciones, mientras que el segundo es el
argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas,
como los deberes.
c) argumento a contrario, que es aquel por el que, dada una
norma que establece una calificacin normativa de un sujeto o
de una clase de sujetos, se concluye que tal calificacin no vale
para otro sujeto o clase de sujetos no expresamente mencionados
o incluidos en la norma de que se trate.
Por lo mismo, puede afirmarse que el argumento a contrario
es un procedimiento justificatorio de interpretaciones estrictas.
d) argumento de principios, que es aquel que procura justificar
una determinada interpretacin de un texto legal, o la solucin
dada a un caso no regulado por la ley, invocando principios jurdicos que puedan informar el respectivo ordenamiento jurdico, o
bien principios de otro orden, por ejemplo, morales, que puedan
resultar pertinentes en relacin con el caso de que se trate.
Por lo mismo, el argumento de principios puede ser utilizado
tanto para interpretar la ley como para integrarla.
599

INTRODUCCIN AL DERECHO

e) argumento de autoridad, que es aquel que justifica la interpretacin dada a un texto legal invocando el prestigio del autor
o autores que la hacen suya o apoyndose en el hecho de que se
trata de la interpretacin aceptada por los tribunales superiores
de justicia.
f) argumento de coherencia, que se vincula al elemento lgico
y al elemento sistemtico de interpretacin, y que es aquel que
asume que debe ser desechada toda interpretacin de una norma
que provoque su incompatibilidad con otras normas de la misma
ley a que pertenece la primera o con otras normas del respectivo
ordenamiento jurdico visto ste en su conjunto.
g) argumento material, vinculado tambin a los dos elementos
antes mencionados, y que es aquel que considera que la localizacin o ubicacin de una norma dentro del articulado del que
forma parte proporciona informacin til acerca de su contenido
y del sentido y alcance que el intrprete haya de darle.
h) argumento a rbrica, vinculado asimismo al elemento lgico, y que es aquel que asume que no slo la ubicacin de una
norma legal dentro del articulado proporciona la informacin
til antes aludida, sino tambin el prrafo, ttulo o rbrica que
encabeza el conjunto de normas de las que la norma que se trata
de interpretar forma parte.
i) argumento de la no redundancia, que es aquel que concluye
que entre dos o ms significados posibles de una norma ha de
rechazarse el que constituya una mera repeticin de lo establecido
por otra norma del mismo ordenamiento jurdico.
j) argumento pragmtico, en un sentido amplio, es aquel que
consiste en dar por justificada aquella interpretacin de una
norma legal que produce determinadas consecuencias que el
intrprete considera favorables. En un sentido estricto, sin embargo, el argumento pragmtico es aquel que en presencia de
dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le da
efectividad y el otro la convierte en intil, prefiere u opta por el
primero de ellos.
600

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

k) argumento por el absurdo, que es aquel que justifica el rechazo


de cualquier interpretacin de una norma legal que conduzca a
adjudicar a sta consecuencias absurdas.
La interpretacin judicial de la ley como interpretacin
operativa. En cuanto a la interpretacin judicial de la ley, ya sabemos que se trata de aquella que llevan a cabo los jueces en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional que les est encomendada
por mandato constitucional, y en virtud de la cual deben conocer
y fallar los casos jurdicamente relevantes que se les someten en
aplicacin de las normas que el derecho legislado hubiere establecido sobre el asunto de que se trate.
Tal como convivimos en el captulo sobre fuentes del derecho,
los rganos jurisdiccionales aplican y a la vez producen derecho,
puesto que, por una parte, hacen aplicacin de la legislacin que
concierne a los casos de que conocen, y, por la otra, al adoptar
una determinada decisin sobre tales casos, establecen una norma jurdica de carcter individual. Sin embargo, si la funcin de
produccin de derecho es la que aparece enfatizada en el caso del
legislador, tratndose de los jueces es la dimensin de aplicacin
la que en cierto modo predomina sobre la de creacin jurdica.
Por lo mismo, los rganos jurisdiccionales son vistos habitualmente como rganos de aplicacin del derecho, un punto de vista
que puede ser compartido, a condicin de que no se pierda de
vista que se trata tambin de rganos que continan el proceso
de produccin jurdica que a nivel del legislador discurre en un
nivel ms general.
En consecuencia, la interpretacin que de las leyes hacen los
jueces es una tpica interpretacin operativa, esto es, una interpretacin que se efecta para aplicar normas jurdicas preexistentes
y para producir una nueva norma jurdica, aunque de carcter
individual, que da solucin al caso o asunto sometido a consideracin del tribunal correspondiente.
De este modo, los materiales jurdicos previos al caso (Constitucin, leyes, reglamentos, etc.) que han de aplicarse por los
jueces, o, ms exactamente, el lenguaje en que esos materiales
vienen expresados (lenguaje del constituyente, lenguaje del legislador, lenguaje de la autoridad ejecutiva o administrativa) reciben
601

INTRODUCCIN AL DERECHO

por parte del rgano aplicador una determinada interpretacin


que conduce al establecimiento de nuevos materiales jurdicos.
En efecto, como advierte Rolando Tamayo, el rgano aplicador,
al decidir el sentido que guarda el lenguaje jurdico elaborado,
decide, a su vez, el curso de la creacin jurdica subsecuente del
derecho. Por lo mismo, la interpretacin judicial de la ley se
traduce en actos o voliciones cuyo resultado son los materiales jurdicos que completan un cierto sistema de normas jurdicas.
En ello radica toda la importancia que tiene la interpretacin
judicial de la ley, porque si bien ella es una exigencia del proceso
de aplicacin de sta, conduce tambin a la produccin de nuevas
normas jurdicas.
Ello explica, asimismo, que las decisiones judiciales, en especial
aquellas de mayor relevancia, como es el caso de las sentencias,
tengan que ser justificadas por el juez que las dicta, justificacin
que debe alcanzar tambin al sentido y alcance que el juez de la
causa fije para las normas aplicables al caso como resultado de
la interpretacin de stas.
Los argumentos que justifican una decisin judicial relevante
conciernen a algo ms que al modo como el juez interpreta las
normas legales en juego. Dicha interpretacin, como es obvio,
alcanza tambin a los hechos de la causa y a la prueba de stos.
Sin embargo, una parte importante de los argumentos judiciales
se refieren comnmente al modo como el juez ha interpretado
las normas aplicables al caso. Por lo mismo, y tal como dijimos
antes, la argumentacin jurdica es ms amplia que la argumentacin
interpretativa relativa a las normas, aunque sta ocupa un lugar
muy destacado en aqulla, en especial cuando se trata de la argumentacin interpretativa que de las normas del caso llevan a
cabo los jueces.
En ocasiones la o las normas aplicables, como asimismo la
comprobacin de los hechos del caso, no merecen al juez ninguna duda, de modo que su labor resulta tan fcil como dar por
establecidas las premisas normativas del caso, comprobar que
ste cabe en el marco de tales premisas y trasladar al caso de que
se trate la conclusin prevista en las correspondientes premisas
normativas. En otras palabras, establecida con claridad tanto la
premisa fctica como la premisa normativa, la conclusin se ob602

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

tiene por medio de un simple proceso de tipo deductivo. A este


tipo de justificacin, como fue explicado antes en este mismo
captulo, se la suele llamar justificacin interna, porque est relacionada, precisamente, con la racionalidad interna de la decisin
jurdica. Por tanto, como dice Wroblewski, una decisin est
internamente justificada si se infiere de sus premisas segn las
reglas de inferencia aceptadas, dndose en tal caso por supuesta
la validez de las premisas utilizadas.
Dicho tipo de justificacin razona ahora Atienza slo es
suficiente cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables, lo cual quiere
decir que la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como
mecanismo de justificacin para los casos fciles o rutinarios.
Sin embargo, en la vida jurdica, y sobre todo en la prctica
judicial, no se dan nicamente casos fciles o rutinarios, sino
que, con cierta frecuencia, surgen los llamados casos difciles,
que son aquellos en los que el establecimiento de la premisa
normativa y/o de la fctica resulta una cuestin problemtica
para el juez, motivo por el cual ste tiene que ofrecer razones
a favor de las propias premisas premisas que no pueden ser
simplemente supuestas, razones que, adems, no tendrn ya un
carcter puramente deductivo. As, a la justificacin que tiene
por finalidad mostrar el fundamento de las premisas se la llama
justificacin externa.
Tal como dice Wroblewski, la justificacin externa se relaciona
con la racionalidad externa de la decisin. Por tanto, una decisin
est externamente justificada cuando sus premisas estn calificadas
como buenas segn los estndares utilizados por quienes hacen la
calificacin. Y como aade por su parte Atienza, en los as llamados casos difciles, la tarea de argumentar a favor de una decisin
se centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin
interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por
as decirlo, a un segundo plano de importancia.
En los casos difciles, por tanto, no basta la justificacin interna
de la decisin judicial, es decir, no basta con mostrar coherencia
entre las premisas utilizadas por el juez y la decisin adoptada
finalmente por ste, sino que es preciso, adems, que el juez de
razones convincentes a favor de las propias premisas.
603

INTRODUCCIN AL DERECHO

La interpretacin judicial: qu es interpretar, qu interpretar, por


qu interpretar, cmo interpretar y para qu interpretar? A estas
alturas del presente captulo tenemos una respuesta para cada
una de las preguntas recin enunciadas, aunque puede resultar
til algn tipo de sntesis al respecto.
En cuanto a qu es interpretar?, podemos remitirnos a lo que
se explic al inicio de este captulo. Interpretar es establecer el
significado o significados de algo.
Tocante a qu interpretar?, se trata obviamente del derecho, y,
en el caso de la interpretacin judicial, del derecho previo a las
situaciones concretas que los jueces conocen y deben resolver. Y
cuando decimos el derecho previo a tales situaciones, nos referimos no slo a la ley, sino a todas sus fuentes, y no nicamente a
las normas jurdicas, sino a todas las piezas o componentes del
derecho, tales como principios, derechos fundamentales y valores
superiores del ordenamiento jurdico. El derecho previo a los casos
de que los jueces conocen consta de diferentes tipos de estndares
y stos se encuentran distribuidos en distintas fuentes.
Concerniente siempre a qu interpretar?, la materia u objetos
interpretados son los estndares recin aludidos y, ms precisamente, los textos normativos de los cuales forman parte. Sin perjuicio
de la interpretacin y/o determinacin de los hechos de cada
caso jurdicamente relevante que se resuelve en sede judicial, la
interpretacin jurdica es, fundamentalmente, interpretacin
de textos que conduce a nuevos textos que son traducciones de
aquellos.
Relativo a por qu interpretar?, podramos decir que el derecho
parece hecho para ser interpretado como advierten Viola y
Zaccaria, en el sentido de que tiene esa apetencia interpretativa
a la que aludimos antes en este mismo captulo. Por lo dems,
el derecho est all para ser aplicado por el legislador cuando
discute y aprueba leyes; por los jueces cuando resuelven los casos
que se les someten; por las autoridades administrativas cuando
gobiernan y dictan cuerpos normativos en los mbitos de sus
respectivas competencias; por los sujetos de derecho cuando celebran actos jurdicos, contratos y actos corporativos, y ya sabemos
que no puede haber aplicacin de derecho sin interpretacin de
ste. A mayor abundamiento, el lenguaje de los textos normati604

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

vos adolece de indeterminacin, equivocidad, vaguedad y otras


situaciones que afectan a todo lenguaje natural, por tcnico y
compartido que ste sea, como ocurre en el caso del derecho, lo
cual demanda una actividad de clarificacin de sentido por parte
de todos los operadores que trabajan con esos textos, en especial
por aquellos que, como los jueces, estn vinculados a esos textos
en el ejercicio de sus funciones pblicas.
Concerniente a cmo interpretar?, la pregunta remite a los
mtodos o elementos de interpretacin, comnmente establecidos y definidos por el propio ordenamiento jurdico, aunque
tambin hay que tener en cuenta los criterios doctrinarios sobre la
materia y las prcticas efectivas que en materia de interpretacin
observan los tribunales.
Por ltimo, la pregunta para qu interpretar? tiene naturalmente diferentes respuestas segn el agente que lleva a cabo la
interpretacin por ejemplo, un jurista, el legislador, un juez,
aunque en el caso de la interpretacin operativa que llevan a cabo
los jueces la respuesta no es otra que sta: los jueces interpretan
para identificar y aplicar el derecho preexistente a los casos de
los cuales conocen y para producir de ese modo las decisiones
normativas con que resuelven esos mismos casos.
3. ALGUNAS DOCTRINAS Y PUNTOS DE VISTA
ACERCA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Planteamiento inicial. Glosadores y comentaristas. La Escuela de
la Exgesis. Franois Geny y el mtodo de la libre investigacin
cientfica. Savigny y la Escuela Histrica. Hermann Kantorowicz
y la Escuela del Derecho Libre. Tpica y jurisprudencia. Hans
Kelsen y su teora de la interpretacin del derecho y de la interpretacin de la ley. Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley.
Hart, la discrecin judicial, la crtica de Dworkin, y la crtica de
MacCormick a Dworkin. Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretacin judicial como interpretacin operativa. Legisladores,
juristas y jueces: la tesis de Aulis Aarnio acerca del trabajo en
equipo. Robert Alexy, la pretensin de correccin y los cnones
de la interpretacin.
605

INTRODUCCIN AL DERECHO

Planteamiento inicial. Desde el siglo XV en adelante se han


producido distintas doctrinas y puntos de vista acerca de la interpretacin del derecho, en especial cuando es llevada a cabo
por los jueces y la actividad interpretativa recae sobre la ley en el
sentido amplio de esta palabra.
Algunas de esas doctrinas van ms all de la sola interpretacin
judicial de la ley y se extienden sobre la ndole o naturaleza de
la funcin jurisdiccional, sobre la interpretacin de la ley fuera
del mbito estrictamente jurisdiccional e, incluso, alcanzan a la
interpretacin de la ley en el marco ms general de determinadas
concepciones acerca del derecho, de la ciencia del derecho y de
las fuentes por medio de las cuales el derecho se produce y se
manifiesta. Con todo, y ya sea que se trate de doctrinas sobre la
interpretacin de la ley por parte de los jueces, o sobre la naturaleza
de la funcin jurisdiccional, o sobre la interpretacin de la ley y
del derecho en general, o sobre la idea del derecho, de la ciencia
del derecho y de las fuentes del derecho o sobre todas esas cosas
a la vez con distintos nfasis, las doctrinas que presentaremos a
continuacin tienen todas alguna importancia para la comprensin
que podamos conseguir acerca de qu hacen los jueces cuando
aplican las leyes a los casos de que conocen e interpretan los textos
en que las leyes y otros textos normativos se sustentan.
Por otra parte, cabe advertir que la interpretacin de la ley
no es la nica actividad que realizan los jueces en ejercicio de la
funcin jurisdiccional. Adems de interpretar las leyes, los jueces
fijan e interpretan los hechos de cada causa y dan a las pruebas
de tales hechos una determinada ponderacin o valor, establecen luego relaciones entre los hechos probados y las normas que
les resultan aplicables, y concluyen con una decisin justificada
para cada caso de que conocen. Sin embargo, la aplicacin e
interpretacin de las normas legales al caso de que se trate, as
como los razonamientos que los jueces hacen para establecer el
sentido y alcance de las leyes y las argumentaciones de que se valen
para informar acerca de la interpretacin que han efectuado en
un caso dado y para justificar la decisin finalmente adoptada,
constituyen una parte muy importante de esa actividad dinmica, compleja y difcilmente escindible que es el ejercicio de la
funcin jurisdiccional.
606

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Cabe advertir que en lo que sigue presentaremos slo algunas


de las doctrinas y puntos de vista acerca de la materia que nos
interesa en este instante, aunque con la siguiente prevencin.
Algunas de esas doctrinas y puntos de vista pretenden slo describir
la interpretacin de la ley, en especial por los jueces, mientras que
otras adoptan una posicin prescriptiva al respecto. Esto quiere
decir que algunas de tales doctrinas aspiran a describir qu es lo
que hacen efectivamente los jueces cuando interpretan las leyes y
las aplican a los casos que conocen, en tanto que otras prescriben lo
que los jueces deberan hacer en tales circunstancias. Un ejemplo
de doctrina descriptiva es, por ejemplo, la de Alf Ross, en tanto
que la Exgesis nos parece una doctrina prescriptiva.
Glosadores y comentaristas. Esta es la denominacin que acostumbra darse a los juristas medievales que en el siglo XV elaboraron toda una teora de la interpretacin de los textos legales,
teniendo como base los textos romanos conservados en el Corpus
Iuris de Justiniano.
Glosadores y comentaristas distinguieron entre el tenor literal
de la ley y el sentido de la ley, entendiendo por tenor literal las
palabras por medio de las cuales la ley se manifiesta externamente
y por sentido el pensamiento que el autor de la ley quiso expresar
por medio de tales palabras.
De acuerdo con esa distincin, los juristas medievales entendieron que la meta de la actividad interpretativa era la determinacin del sentido de la ley, aunque lo primero que haba
que aclarar para establecer ese sentido era lo concerniente a las
palabras de la ley interpretada. Y en cuanto a cmo deban ser
entendidas las palabras y las frases de la ley, glosadores y comentaristas manifestaron que el sentido propio de un trmino, esto es,
aquel que le hubiere dado el autor de la ley, debera prevalecer
sobre el sentido impropio, o sea, sobre el sentido proveniente del
uso comn de los trminos.
Los juristas medievales distinguieron tambin la razn de la
ley como algo diverso del sentido de sta, puesto que si el sentido
de una ley se vincula estrictamente al pensamiento y a la voluntad
del legislador, la razn de la ley es algo ms complejo que concierne a la finalidad buscada con sta. Alejandro Guzmn explica
607

INTRODUCCIN AL DERECHO

bien la diferencia entre ambos elementos, as como la que existe


entre cada uno de ellos y el tenor literal de la ley, valindose de
las siguientes palabras: La diferencia es conceptualmente clara,
en la misma medida en que hay diferencia entre lo que alguien
pens en decir (sensus) y por qu o con qu finalidad lo dijo
(ratio), a lo que podemos agregar el tercer elemento, a saber,
cmo lo dijo (littera).
Conviene dejar establecida aqu la distincin entre interpretacin, exegsis y hemenetica. La interpretacin es una apropiacin
o determinacin de sentido de algo por ejemplo, de un texto
normativo mientras que la hermenutica es el nombre que se
da a la teora acerca de la actividad llamada interpretacin. Por
su parte, la exgesis es un estilo de interpretacin que, tratndose
del derecho, se apega al tenor literal de los textos normativos,
procurando descifrarlo el sentido de stos como expresin de la
voluntad de sus autores. Esta distincin puede ser profundizada
recurriendo a Interpretacin, Ratio Iuris y Objetividad, de Fernando
Quintana.
Los mismos juristas medievales plantearon tambin la cuestin
de cmo conocer la razn de una ley y debatieron acerca de si
lo que el intrprete debe respetar son, ante todo, las palabras de
la ley, aun cuando se vulnere la razn de sta, o si debe preferir
la razn de la ley sin importar que se vulneren las palabras de
sta.
Del mismo modo, distinguieron entre la equidad como un
cierto sentimiento que acerca de lo justo puede desarrollar el
juzgador frente a un caso dado, y la equidad transformada en
preceptos que es necesario respetar. Esta distincin, que no es
otra que la que existe entre equidad y derecho, o sea, entre lo que se
siente como justo y lo que se encuentra formalmente establecido
como justo, condujo tambin a los glosadores y comentaristas a
tener una clara conciencia de los conflictos que pueden producirse
entre equidad y derecho establecido. Uno de ellos, Martino Gosia,
distingui entre la interpretacin que de la ley hace el legislador,
que es general y necesaria, de la que lleva a cabo el juez, que es
necesaria y no general, y de la que practican los juristas, que no
es ni necesaria ni general, entendiendo aqu por necesidad el
carcter obligatorio de la interpretacin y por generalidad el
608

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

mbito de personas a quienes se aplica la interpretacin que de


la ley se hubiere efectuado. Esta distincin favoreci la idea de
que el legislador no es la nica autoridad llamada a interpretar
las leyes.
La Escuela de la Exgesis. La formacin del Estado moderno,
sobre la base del principio de la separacin de los poderes y
con la idea consiguiente de un legislador racional que expresa
en forma clara su pensamiento normativo a travs de cuerpos
legales exhaustivos y exentos de contradicciones, llamados cdigos, dieron lugar a la Exgesis, que algunos presentan como una
escuela, otros como un mtodo y otros, en fin, como un simple
estilo de interpretacin de la ley, caracterizado por atenerse al
texto de sta como nica o principal referencia para establecer
la voluntad que debe primar a la hora de interpretar y aplicar las
leyes: la voluntad del legislador.
Especial importancia en el desarrollo de esta escuela tuvo la
promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804, llamado Cdigo
Civil Napolenico, a raz de que fue redactado por una comisin
especial designada por el propio Emperador.
La doctrina de la exegsis en materia de interpretacin jurdica parte de la base de que no hay otro derecho que el que se
produce y unifica a partir del Estado y de sus rganos, creencia
que conduce a considerar que la ley es la nica fuente del derecho, de manera que las dems fuentes formales son slo fuentes
aparentes o, en el mejor de los casos, fuentes subordinadas a la ley,
de donde se sigue que las decisiones de los jueces deben derivar
tambin, nica y exclusivamente, de la ley. Si los tratadistas o los
jueces hicieran el derecho sostena Laurent en tiempos de la
Exgesis usurparan el poder que la nacin soberana ha otorgado al cuerpo legislativo.
En consecuencia, las fuentes formales distintas de la ley, como
acabamos de sealar, en especial la costumbre jurdica, son slo
fuentes aparentes, o bien fuentes subordinadas a la ley, tal como
lo muestra, sin ir ms lejos, el art. 2 del Cdigo Civil chileno,
cuerpo legal ste que fue redactado a mediados del siglo XIX
bajo la influencia entonces predominante de los postulados de
la doctrina de la Exgesis.
609

INTRODUCCIN AL DERECHO

La idea de que la ley es la nica fuente del derecho, o, lo que


es lo mismo, la idea de que el legislador monopoliza la produccin del derecho, se ve claramente reflejada en dos autores de
la poca inmediatamente posterior a la de la entrada en vigencia
del Cdigo Civil de 1804 Bugnet y Liard, quienes declaraban
Yo no conozco el Derecho Civil; yo slo enseo el Cdigo de
Napolen, y El derecho es la ley escrita.
Por otra parte, los cdigos como cuerpos normativos dictados
de una sola vez para toda una clase de materias o para un determinado sector de regulacin jurdica por ejemplo, el derecho
civil, favoreci la idea de que el ordenamiento jurdico tena
caracteres de complitud (ausencia de lagunas) y de coherencia (ausencia de contradicciones). Todava ms, quienes redactaron los
cdigos de la poca creyeron seriamente que stos produciran
la felicidad de los pueblos. Incluso Jean Etienne Marie Portalis,
el habitualmente mesurado redactor del discurso preliminar del
Cdigo Civil francs, no obstante las lcidas advertencias que hace
en ese discurso para frenar los excesos en que de todas formas
incurriran los partidarios de la Exgesis, lleg a decir que las
leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre todo, actos
de sabidura, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador
ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. Por tanto, buenas
leyes civiles son el ms grande bien que los hombres pueden dar
y recibir; ellas son el origen de las costumbres, el palladium de la
prosperidad, la garanta de toda paz pblica y verdadera.
Establecidos tales presupuestos, se comprender que la Exgesis
haya desarrollado una profunda desconfianza en los intrpretes
de la ley, sean stos juristas o jueces. Nada mejor para ilustrar esa
desconfianza que la frase que se atribuye a Napolen y que ste
habra hecho en presencia de los primeros comentarios al Cdigo
Civil de 1804: Mi Cdigo est perdido. Como apunta sobre el
particular Sebastin Soler, dicha frase no debe ser tomada como
puramente expresiva de un talante autoritario y arrogante, sino
que ella importa mucho ms como testimonio de una concepcin
jurdica dominante en aquella poca. Una concepcin que puede
explicar, asimismo, la conocida frase de Andrs Bello, redactor
del Cdigo Civil chileno de 1856 El juez es esclavo de la ley,
o las expresiones de otro jurista francs de la poca en el sentido
610

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

de que en jurisprudencia no hay ni puede haber mayor razn


ni mejor equidad que la razn o equidad de la ley.
En punto a la funcin jurisdiccional y al cometido de los
jueces al momento de aplicar e interpretar las leyes, las ideas de
la Exgesis fueron las siguientes:
a) la judicatura no es un rgano de produccin jurdica, sino
de aplicacin jurdica, de donde se sigue que los jueces no crean
derecho, sino que meramente aplican el derecho previamente
establecido por el legislador;
b) para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas, aunque la meta de la interpretacin judicial de la ley consiste en
reconstruir la voluntad histrica que el legislador deposit en
sta al momento de producirla;
c) una vez determinados los hechos del caso y localizada la
ley que corresponda aplicar a ste, los jueces deben trasladar al
caso las consecuencias previstas por la ley, tal y como las hubiere
consagrado el legislador;
d) con el propsito de que los jueces, con el pretexto de
interpretar las leyes, no traicionen la voluntad del legislador,
es preciso regular minuciosamente la tarea interpretativa que
llevan a cabo los jueces, dando preeminencia entra tales reglas a
aquellas que tengan que ver con las palabras de la ley o con las
meras conexiones lgicas que las normas de una misma ley puedan guardar entre s o con otras leyes del mismo ordenamiento,
particularmente si versan sobre la misma materia.
La interpretacin es concebida as por la exgesis dice
Radbruch como un mtodo totalmente emprico tendiente a
establecer hechos, esto es, los pensamientos realmente pensados
por ciertos hombres; se trata, entonces, de repensar (por los jueces) algo ya pensado antes (por el legislador). Es por eso que
Baudry-Lacantinerie, fiel representante de esta escuela o mtodo,
pudo escribir lo siguiente: La ley debe ser interpretada segn
la voluntad misma que ha presidido su origen. Desprenderla de
ella para hacer variar su contenido con el movimiento social y
adaptarla a las exigencias de la hora presente o a las transforma611

INTRODUCCIN AL DERECHO

ciones de la existencia, no sera serle fiel: entonces sera el medio


el que hara la ley, no sta la que regira el medio.
A la base de tales ideas est, como advertimos, el principio
poltico de la separacin de poderes, que Montesquieu describi
del siguiente modo: Cuanto ms se aproxima un gobierno al
rgimen republicano, tanto ms uniforme llega a ser la manera
de juzgar. Es de esencia en la Constitucin del gobierno republicano el que los jueces se atengan a la letra de la ley. Y no hay
ciudadano contra el cual pueda interpretarse una ley, cuando de
sus bienes, su honor o su vida se trate.
Cabe destacar, por lo mismo, que a la base de las ideas que la
Exgesis profes acerca del papel de jueces y legisladores en la
creacin y en la aplicacin del derecho hay un postulado poltico
favorable a la soberana popular, que encarnaba en la figura del
legislador, antes que una mera expresin de desconfianza en los
jueces.
Portalis explica bien esa idea cuando dice que en los Estados
despticos, donde el prncipe es propietario de todo el territorio,
donde todo el comercio se hace a su nombre y beneficio, donde
los particulares no tienen ni libertad ni voluntad ni propiedad,
hay ms jueces y verdugos que leyes. En cambio, doquiera los
ciudadanos tienen bienes que conservar y defender, en todas
partes donde gozan de derechos polticos y civiles, all donde para
cualquier cosa se tiene en cuenta el honor, es imprescindible la
existencia de un buen nmero de leyes para hacer frente a todo.
De este modo, Portalis ve en las leyes una manera de otorgar
garantas a los ciudadanos en lo que concierne a sus distintas
esferas de intereses.
Por otra, el mismo autor, a diferencia de los excesos en que
incurrieron la mayora de los partidarios de la Exgesis, advirti
que sera ilusorio e inconveniente prescribir imperiosamente al
legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisin del
juez. Y aadi: Las necesidades de la sociedad son tan variadas,
la comunicacin entre los hombres tan activa, sus intereses tan
mltiples, y sus relaciones tan extendidas, que resulta imposible
para el legislador proveer a todo. En suma concluy, multitud de cosas han de quedar libradas al imperio de los usos, a la
discusin de los hombres instruidos, al arbitrio de los jueces.
612

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Franois Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica. Descontadas las prevenciones de Portalis en su discurso preliminar
del Cdigo Civil francs, cuya lectura se recomienda para percibir
cmo los exgetas fueron ms lejos que quienes intervinieron
en la preparacin misma de los cdigos, la primera crtica sistemtica y contundente a la Escuela de la Exgesis provino de
otro autor francs Franois Geny, quien public en 1899 su
conocida obra Mtodos de interpretacin y fuentes en derecho privado
positivo.
En la primera parte de esa obra a nuestro entender la ms
lograda, el autor antes mencionado hace la crtica del mtodo
de la Exgesis, mientras que en la segunda y ltima propone la
doctrina que a su entender deba sustituir a dicho mtodo.
Geny advierte que la Asamblea Constituyente se apoder
en Francia de las ideas de Montesquieu y de los juristas de la
Exgesis, expresndolas, sobre todo, en los decretos relativos a
la organizacin judicial de la poca, y cuyo espritu parece haber
sido el de que los tribunales deban limitarse a aplicar la ley sin
poder incluso interpretarla en caso de dificultad real y seria en
cuanto a su extensin.
As se aprecia, por ejemplo, en la institucin del rbitro legislativo, por medio de la cual se facultaba a los jueces, y en algunos
casos derechamente se les obligaba, a remitir al legislador la resolucin de cuestiones jurdicas que les merecieran dudas.
Algo similar se aprecia en la organizacin dada en Francia
al tribunal de casacin, al que se concibi como una especie de
vigilante de la interpretacin de las leyes por parte de los jueces,
situndose a dicho tribunal, desde el punto de vista institucional,
ms cerca del Poder Legislativo que del judicial. El sentido de
la disposicin que estableci el tribunal de casacin comenta
Geny es que ste no formase parte, verdaderamente, del Poder
Judicial, sino lugar separado y ms alto que ste, algo as como
una prolongacin del Legislativo, el cual delega en l en cierto
modo para el efecto de vigilar, de fiscalizar, de inspeccionar, como
lleg a decirse, la aplicacin de la ley.
En cuanto al origen del derecho, Geny no lo vio en la sola
voluntad del legislador, sino en la interaccin entre datos reales,
histricos, racionales e ideales, de los cuales los datos racionales
613

INTRODUCCIN AL DERECHO

son los preponderantes. Es por ello que el autor afirma del derecho que se trata de una construccin racional establecida sobre
elementos suministrados por la naturaleza.
Por su parte, la ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre
las fuentes, no puede ser considerada como la nica fuente del
derecho, de modo que derecho y ley, a diferencia de lo propiciado
por la Exgesis, no pueden equipararse. Adems, la ley escrita es
para Geny simplemente el instrumento tcnico por medio del cual
se fija y otorga mayor certeza a las normas jurdicas resultantes
de la elaboracin cientfica, una elaboracin que se producira
por conjuncin de los cuatro tipos de datos antes identificados.
En consecuencia, para descubrir la voluntad del legislador es
necesario a veces recurrir a elementos extraos al texto mismo
de la ley, tales como los trabajos preparatorios que puedan haber
precedido al texto de la ley, las finalidades perseguidas por sta
e, incluso, las circunstancias sociales y econmicas para las cuales
la ley fue dada.
As las cosas, puede decirse que Geny comparti el respeto a la
ley, mas no el culto ni menos el fanatismo legales en que incurrieron
los partidarios de la Exgesis, advirtiendo que las leyes se dictan
en un determinado momento y en vista de unas determinadas
necesidades, en tanto que la vida sigue su curso y transforma las
instituciones.
Siguiendo en esto el resumen que acerca de las ideas de Geny
ofrece Adolfo Carvallo, si la ley es clara debe sta ser aplicada
por el juez, siempre que no hayan variado las condiciones sociales. Si dichas condiciones han variado, se trata de una situacin
que el legislador no consider y que deja al juez en situacin de
averiguar por s mismo cul es la norma aplicable, haciendo en
tal caso acto de legislador. Si la ley es oscura, es preciso buscar
la voluntad del legislador haciendo ciertamente un anlisis gramatical y lgico del texto legal, aunque recurriendo tambin a
otros factores o elementos, tales como trabajos preparatorios. Y
si no hay ley, el juez recobra su entera libertad y hace, todava
con mayor propiedad, acto de legislador.
En consecuencia, el llamado mtodo de la investigacin cientfica propiciado por Geny no es un mtodo de interpretacin de la
ley, sino uno de integracin de sta en caso de lagunas. En efecto,
614

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

a falta de ley que regule el caso, y luego que ni la costumbre, ni


la doctrina ni los precedentes consigan proporcionar al juez la
solucin del caso, ste debe integrar la ley atenindose a cuatro
tipos de datos, a saber, reales, histricos, racionales e ideales.
Los datos reales se refieren a las condiciones econmicas,
polticas y sociales en medio de las cuales el juez debe adoptar
su decisin integradora. Los datos histricos estn constituidos
por la tradicin, es decir, por la autoridad de ciertas prcticas
y usos que prevalecen en la sociedad de que se trate. Los datos
racionales son ciertos principios ticos que se consideran vlidos
en s mismos y que haran parte de lo que tradicionalmente ha
sido llamado derecho natural. Y los datos ideales son los fines
que el legislador se propuso alcanzar y que deben presidir toda
futura modificacin del derecho.
Todos esos datos deben ser tomados en cuenta por el intrprete para poder resolver el problema. No pueden ser desconocidos por el intrprete, porque si son desconocidos, entonces ya
su solucin no ser una solucin cientfica, sino una puramente
ocasional y subjetiva.
Ahora bien, Geny llama a su mtodo libre investigacin
cientfica por las siguientes razones: libre, porque cuando el juez
emplea ese mtodo no est sujeto a ninguna autoridad positiva,
en particular a la autoridad del legislador; y cientfica, porque
la decisin del juez no es pura discrecionalidad arbitraria o caprichosa, sino una solucin obtenida de la investigacin y uso
combinado de las cuatro clases de datos que fueron sealados,
datos que, por lo dems, pueden ser conocidos por el intrprete
gracias al aporte de diferentes ciencias. As, la ciencia jurdica
permite conocer los datos ideales; la historia, los datos histricos;
la economa y otras ciencias sociales, los datos reales; y la razn,
los datos racionales.
Savigny y la Escuela Histrica. La denominada Escuela Histrica
surgi en Alemania como resultado de la obra de Friedrich Karl
von Savigny, quien, muy lejos tambin de las ideas de la Exgesis,
sostuvo que el derecho no es el producto deliberado de la razn
o de la voluntad humana, sino un producto de lo que l llam el
espritu del pueblo. De este modo, cada pueblo estara dotado
615

INTRODUCCIN AL DERECHO

de un espritu que le es propio, y del que surgen, lo mismo que las


costumbres, el folklore y la religin de ese pueblo, su derecho.
Las concepciones acerca del derecho a las que se opuso Savigny fueron aquellas que, al modo de la Exgesis, consideraban
que el derecho era una creacin libre y voluntaria que el legislador del momento poda llevar a cabo con entera independencia
del derecho que hubiere regido en el pasado. Para Savigny, en
toda sociedad existe una indisoluble comunidad con el pasado,
de modo que cada perodo de la historia de un pueblo es continuacin y desarrollo de las edades pasadas. De este modo,
el derecho no puede ser creado por el solo arbitrio de quienes
detentan el Poder Legislativo, de espaldas a la tradicin, sino en
ntima conexin con sta.
No se trata de conferir al derecho del pasado un carcter absoluto o esttico, esto es, inmodificable, sino de advertir que todo
cambio en el derecho tiene que tomar en cuenta la continuidad
histrica que segn Savigny tiene cada pueblo. Por lo mismo, su
doctrina no responde a una visin esttica del derecho ni a una
negacin de todo valor al cambio en el derecho, sino a la conviccin de que el cambio y el progreso jurdicos no pueden ser
conducidos por la sola voluntad de quien tiene en un momento
dado la competencia para producir las leyes.
Por tanto, el papel del legislador no es propiamente el de creador del derecho puesto que ste emana del espritu del pueblo,
sino el de quien est llamado a revestir al derecho de los signos
exteriores del lenguaje y a conferirle una autoridad cierta, con lo
cual queda en claro que la ley equiparada con el derecho por los
exgetas cumple para el jurista alemn una finalidad subsidiaria
respecto del derecho: exteriorizarlo y dotarlo de certeza.
Pero si la Escuela Histrica rest importancia a la figura del
legislador, no hizo lo mismo con la figura de los juristas, puesto
que consider que junto al derecho popular, es decir, junto al derecho que emana del espritu del pueblo, existe un derecho cientfico,
producto este ltimo de la actividad que desarrollan los juristas.
Para Savigny, los juristas, por obra de los fenmenos culturales de
la especializacin y de la divisin del trabajo, representan de algn
modo al pueblo del cual forman parte y facilitan el acceso de la
comunidad a los complejos conceptos e instituciones jurdicas.
616

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Por otra parte, el papel de los juristas consistira en percibir el


derecho y traducirlo en forma lgica, determinando de manera
rigurosa y detallada tanto los principios como los preceptos jurdicos, aunque Savigny advirti tambin que la labor que ejecutan
los juristas revierte en cierto modo sobre el derecho mismo, de
donde resulta que esa clase de personas est llamada tanto a
exponer como a desenvolver el derecho vigente.
En sntesis: la afirmacin de Savigny en el sentido de que el
derecho nace y vive en la conciencia comn del pueblo en cuanto
contemplacin concreta de las instituciones jurdicas, vale slo
durante esa etapa de la evolucin social que el autor llama poca
juvenil de los pueblos, caracterizada porque en ella la unin nacional es ntima y la conciencia de la misma generalmente divulgada,
no empaada todava por las diferencias de la formacin individual.
Sin embargo, en toda comunidad nacional, vista en el decurso de
todas sus etapas de desarrollo, es posible constatar que la cultura
de sus miembros se vuelve cada vez ms heterognea, llevndose
entonces a efecto una delimitacin ms precisa de los conocimientos y de las profesiones. Ahora bien, esta diversidad y consiguiente
multiplicidad de las profesiones que se dan en la comunidad, trae
consigo una suerte de segregacin de las ocupaciones y oficios y la
Constitucin de una clase especial: los peritos del derecho.
Esa escisin que se lleva a cabo en el seno de la sociedad dificulta la produccin del derecho que descansaba hasta entonces
en la conciencia comn del pueblo, a la vez que obstaculiza el
conocimiento de un derecho en permanente e intrincada efusin. Ahora bien, es a los juristas, precisamente, a quienes, segn
Savigny, corresponde venir en auxilio de la comunidad a la cual
pertenecen, para aliviar la obstruccin que experimenta la produccin del derecho a partir del espritu del pueblo, lo mismo
que para organizar el conocimiento del derecho vigente.
En consecuencia, Savigny ve en el legislador, y sobre todo
en los juristas, aunque no en los jueces, el factor decisivo para la
evolucin y progreso del derecho, y no es extrao, por lo mismo,
que uno de sus libros se titule De la vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y la ciencia del derecho.
A Savigny se debe tambin la primera mencin sistemtica de
los cuatro elementos tradicionales de la interpretacin de la ley.
617

INTRODUCCIN AL DERECHO

En su obra Sistema de Derecho Romano actual reivindica ciertamente


el elemento histrico de interpretacin, aunque no desconoce, ni
menos desdea, la utilizacin de los que l considera elementos
complementarios, a saber, el gramatical, el lgico y el sistemtico.
Es comprensible que en el marco de las ideas antes expuestas Savigny se mostrara contrario a la codificacin del derecho y
que, desconfiando del legislador y dispensando escasa atencin
a la labor de los jueces, depositara finalmente su confianza en
la labor de los juristas. Su libro De la vocacin de nuestro siglo para
la legislacin y la ciencia del derecho es una fuerte crtica al proceso
codificador que haba tenido lugar en algunos pases de Europa
central, y, en particular, un anlisis implacable de los defectos
que, en su opinin, mostraba el Cdigo Civil francs de 1804
tanto desde un punto de vista formal como material. En el caso
concreto de los jueces, es efectivo que Savigny no desconoce la
importancia, como l dice, de contar con magistrados loables,
con magistrados de probidad experimentada, aunque manifiesta
un evidente recelo ante la moderacin que puedan mostrar los
jueces cuando la legislacin les deja alguna latitud para determinar
a qu fuente del derecho han de recurrir para decidir los casos de
que conocen, y, asimismo, un no menos notorio escepticismo en
las posibilidades de que un tribunal de casacin consiga moderar
y uniformar la prctica judicial.
Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre. En su
libro La lucha por la ciencia del derecho, de 1906, este autor postula
el concepto de derecho libre y ofrece una idea de la aplicacin
judicial del derecho que se aparta sobremanera de la visin tradicional del tema.
De partida, lo que Kantorowicz se propone es explicar lo que
los jueces hacen efectivamente cuando interpretan y aplican el
derecho. Por tanto, puede decirse que lo que l propone es una
explicacin acerca de la interpretacin y aplicacin del derecho
por parte de los jueces y no pautas o reglas acerca de cmo los
jueces deberan realizar su tarea. Se trata, entonces, de una teora
de la interpretacin y no de una ideologa de la interpretacin.
Respecto de lo que el autor llama derecho libre, se trata de
un derecho positivo, lo mismo que el estatuido por los rganos del
618

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Estado, aunque se diferencia de ste por ser un derecho dinmico


y concreto, un derecho vivo en la sociedad, un derecho instalado
en las convicciones de las personas, una especie de suelo, en fin,
en que se apoyan las creaciones jurdicas del Estado. Como se ve,
el parentesco de esa idea con la del derecho popular de Savigny
es bien evidente, aunque slo en cuanto se relativiza o rebaja la
importancia del derecho legislado producido por rganos del
Estado, puesto que el derecho libre de Kantorowicz, a diferencia
del derecho popular de Savigny, da ms importancia al individuo
que a la sociedad y privilegia lo que el juicio individual hace aparecer a cada cual como derecho en un lugar y tiempo dados.
Como prueba de la existencia del derecho libre, Kantorowicz
menciona la experiencia de un viajero en pas extranjero. Ese
viajero puede llegar a familiarizarse, a poco andar, con la lengua,
la historia, el arte y las costumbres del pueblo que visita, pero ni
en sueos se le ocurrira abrir los cdigos del pas para conocer
su derecho, porque ese derecho, en verdad, vive libremente en
las opiniones que el juicio de cada cual presenta como derecho
y no como mera arbitrariedad o conveniencia.
Desplazando luego su atencin al tema de la interpretacin
judicial del derecho, el autor seala que los criterios o elementos
tradicionales de la interpretacin de la ley son en gran medida
ficticios, porque se basan en la suposicin ingenua e inconsciente
de que existe un legislador que tiene exactamente los mismos
deseos del intrprete que utiliza esos elementos. En consecuencia,
no se trata de buscar la voluntad del legislador, sino de emplear
los procedimientos que se inspiren en la voluntad de conseguir
el resultado deseado por el intrprete. Por lo mismo, lo que hace
de hecho el intrprete de una ley es escoger entre las premisas
posibles de su decisin aquellas que le conducen a la conclusin
deseada.
En suma, los jueces resuelven los litigios por medio de actos
de voluntad, no de conocimiento, y la alusin a determinados criterios como sustento de sus fallos propiciada por la doctrina
tradicional no pasa de ser un disfraz con el cual se esconden
las verdaderas motivaciones del juez y se procura dar prestigio
a lo que ste resuelve. As, Kantorowicz sostiene que Bartolo, a
quien l considera uno de los grandes juristas de todos los tiem619

INTRODUCCIN AL DERECHO

pos, dictaba primero la parte resolutiva de sus razonamientos


jurdicos y pona luego a su amigo Trigrinio a buscar los pasajes
aplicables del Corpus Iuris.
Segn Kantorowicz, la doctrina tradicional de la interpretacin, que afirma la idea de que juristas y jueces basan todas sus
opiniones y decisiones en la ley, hace comparable la tarea de la
ciencia jurdica y de la jurisprudencia de los tribunales a la teologa, puesto que esta ltima reconduce tambin cada pregunta
a los pasajes de las sagradas escrituras donde siempre es posible
hallar una respuesta. Sin embargo, lo que de verdad ocurre en el
caso de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia de los tribunales
es un acto de voluntad del actor. La deduccin lgica como
explica Rolando Tamayo no pasa de ser una mera apariencia:
no est al servicio de la verdad, sino del inters.
Eugen Ehrlich, jurista prximo a las ideas de Kantorowicz, sostiene tambin que la interpretacin conduce a un acto de decisin,
no de razn, y que esta verdad es habitualmente oscurecida porque jueces y juristas, cuando resuelven una controversia u opinan
sobre ella, pretenden justificar su decisin u opinin invocando
artculos de una ley, principios o reglas de argumentacin.
Como escribe a este respecto Antonio Hernndez Gil, quien
presenta el punto de vista del autor desde una perspectiva ms
prescriptiva que descriptiva, quizs si el punto en que cobran ms
trascendencia las ideas de Kantorowicz sea el relativo a la aplicacin judicial del derecho: El juez goza de una libertad absoluta:
no est sujeto a la ley, sino fuera de su campo de accin. Cuando
la ley contenga una solucin cierta, el juez no debe dedicarse a
investigar la voluntad del legislador, como propugnaba el mtodo tradicional, sino que ha de resolver conforme a la regla que
el legislador, segn su firme convencimiento, habra adoptado.
Sin embargo, un planteamiento como ese es desmentido por
otros comentaristas de Kantorowicz, como es el caso de A. L.
Goodhart, quien en su Introduccin al libro de Kantorowicz,
La definicin del derecho, se extiende sobre lo que l considera los
errores a que condujo la expresin derecho libre y sobre la reaccin incluso airada que Kantorowicz tuvo con algunos juristas
que, apoyndose en sus planteamientos, propiciaron un realismo
jurdico extremo.
620

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Conviene sealar, por ltimo, que las ideas jurdicas de Kantorowicz, como lo ponen de manifiesto algunos de sus comentaristas,
fueron adoptadas y aplaudidas por el rgimen nacionalsocialista
alemn. Desde luego que la intencin del autor no fue ir en esa
direccin, de modo que la utilizacin poltica que se hizo de sus
ideas no es responsabilidad suya. Ms an, Kantorowicz fue perseguido por el nacionalsocialismo a causa de sus opiniones sobre las
causas de la Primera Guerra Mundial, sobre la poltica de Bismarck
y sobre los propios postulados del nacionalsocialismo.
Sin embargo, puede comprenderse perfectamente que los
idelogos del nacionalsocialismo miraran con inters y entusiasmo una doctrina jurdica que apelaba a un derecho implcito en
las convicciones o en el sentimiento del pueblo y que apreciaba
la figura del juez como la de alguien que poda moverse con
extrema facilidad, puesto que ello encajaba bien con el mito
de una supuesta superioridad racial del pueblo alemn y con
la tendencia a imponer decisiones polticas sin importar si con
stas se lesionaba la seguridad jurdica de los grupos a los cuales
se procuraba reprimir o eliminar.
Tpica y jurisprudencia. Otro planteamiento que vale la pena conocer a propsito del tema que nos ocupa es el que hace Theodor
Viehweg acerca de la aplicacin que puede tener en la actividad
de los intrpretes del derecho, y en especial en los jueces, lo que
este autor llama pensamiento tpico, o pensamiento problemtico.
Si bien Viehweg trata del pensamiento tpico en la jurisprudencia, entendida esta ltima como sinnimo de ciencia del
derecho y no como resultado de la actividad que realizan los
jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo cierto es
que el tipo de pensamiento que describe el autor constituye una
tcnica que tambin puede encontrar aplicacin en la tarea que
corresponde llevar a los jueces cuando conocen y resuelven casos
concretos de la vida social.
Para dar a entender en qu consiste la tpica, el autor antes
mencionado se remite a Aristteles.
Sobre el particular, el punto de partida de Aristteles se encuentra en el arte de disputar que en la filosofa griega clsica
practicaban los retricos y los sofistas. Esta prctica fue combatida
621

INTRODUCCIN AL DERECHO

por Scrates y por Platn, aunque fue Aristteles quien llev a


cabo un intento de elucidacin al respecto con su distincin entre
lo apodctico y lo dialctico.
Lo apodctico es lo que concierne a proposiciones sobre la
verdad y es por tanto el campo para los autnticos filsofos; en
cambio, lo dialctico se refiere a proposiciones meramente opinables y es por tanto el terreno en que se mueven retricos y sofistas.
Lo apodctico tiene as que ver con lo demostrable, en tanto que
lo dialctico tiene que ver con lo que es tan slo opinable. Por lo
mismo, tanto el pensamiento apodctico como el dialctico se
valen de premisas para obtener conclusiones, pero mientras en
el primero se parte de proposiciones iniciales verdaderas, en el
segundo se parte de simples opiniones. Entonces, las conclusiones
del pensamiento apodctico constituyen el dominio de la filosofa, en tanto que las que provienen del pensamiento dialctico
pertenecen al campo del arte de disputar, campo este ltimo que
Aristteles no desdea, puesto que lo considera como un primer
peldao de la filosofa.
Ahora bien, a las conclusiones dialcticas y retricas Aristteles las llam topoi, esto es, tpicos, a los que consider como
puntos de vista utilizables y aceptables universalmente que se
emplean a favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad.
Lo ms relevante en la tpica es que se trata de una tcnica
del pensamiento que se orienta hacia el problema, en el sentido
de que lo que se procura es que las conclusiones giren alrededor
de los problemas. Ella parte de la base que los problemas se presentan de una manera tan inevitable como acuciante y muchas
veces se tiene ante ellos la sensacin de que falta un camino
para salir del problema. La tpica dice Viehweg pretende
suministrar datos para saber cmo hay que comportarse a fin de
no quedar detenido sin remisin. Es, por tanto, una tcnica del
pensamiento problemtico.
Pero qu es un problema o cundo podemos decir que estamos frente a un problema?
Viehweg responde que puede llamarse problema a toda
cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y que
requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme
622

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio y a


la que hay que buscar una nica respuesta como solucin.
La sola definicin de problema propuesta por Viehweg ilumina
bastante acerca de la importancia que una tcnica del pensamiento
problemtico puede tener en el trabajo de los jueces, puesto que
stos tambin encaran cuestiones que es preciso tomar en serio
y que a primera vista admiten ms de una respuesta, y a las que,
sin embargo, los jueces tienen que responder con una nica y
determinada solucin.
La direccin del pensamiento problemtico es lo contrario a la
del pensamiento sistemtico y su finalidad es alcanzar un catlogo
de tpicos, o sea, una coleccin de argumentos usualmente admitidos que faciliten la respuesta que es preciso dar a los problemas.
Por otra parte, si es posible formar colecciones de tpicos utilizables para toda clase de problemas, tambin es posible formar
catlogos de tpicos aplicables a una determinada rama del saber,
por ejemplo, la jurisprudencia. En todo caso, la funcin de los
tpicos, sean stos generales o especiales, consiste en servir a una
discusin de los problemas, de modo que deben ser entendidos de
una manera funcional, o sea, como posibilidades de orientacin
y como hilos conductores del pensamiento.
Viehweg es de opinin que el pensamiento tpico estuvo
presente entre los propios juristas romanos, quienes, en palabras
de Savigny, entendieron que un caso cualquiera es el punto de
arranque de toda la ciencia, vindose impulsados no a ordenar
el caso dentro de un sistema previamente dado, sino ms bien a
ejercer sus propias discusiones.
Tratndose luego de la Edad Media, Viehweg estima que glosadores y comentaristas utilizaron tambin el pensamiento tpico.
As, de la jurisprudencia medieval puede decirse lo mismo que del
ius civile, a saber, que se orientaba hacia el problema y que tena,
por tanto, que desarrollar una tcnica adecuada para ello.
La tpica ha prestado as grandes servicios a la jurisprudencia,
aunque una jurisprudencia basada en la tpica es nicamente un
estilo y no alcanza a convertirse en un mtodo, puesto que dice
Viehweg
slo puede llamarse mtodo a un procedimiento que
sea comparable por medio de una lgica rigurosa y cree un unvoco
nexo de fundamentacin, es decir, un sistema deductivo.
623

INTRODUCCIN AL DERECHO

Ahora bien, establecido que la tpica es slo un estilo, surgen


dos posibilidades: intentar convertir ese estilo en un mtodo, caso
en el cual se obtiene una disciplina que cumple el ideal lgico
de una ciencia porque sus conceptos y sus proposiciones forman
un conjunto unitario de definiciones y de fundamentos, o prescindir de un intento semejante, conservando el estilo como tal y
hacindolo objeto de una ciencia.
Si aplicamos lo anterior a las disciplinas jurdicas, significara
que, en el primer caso, se procura cientifizar la tcnica jurdica,
mientras que, en el segundo, se la hace simplemente, tal como
es, objeto de una ciencia. Ello quiere decir que hay dos maneras
de constituir una ciencia del derecho: transformando en mtodo lo que es puramente un estilo, o bien dejando que el estilo
siga siendo lo que es y pensando cientficamente sobre l. Y la
conclusin de Viehweg a este respecto es que en el mbito del
derecho se prefiri el primero de tales caminos, o sea, se sustituy
el estilo por el mtodo, la tpica por el sistema. La eleccin de ese
camino, dice el autor, en la medida que correspondi al deseo
de la moderna cultura del continente occidental de concebir a
la jurisprudencia como ciencia, se tuvo por ello que dirigir necesariamente contra la tpica.
Con todo, Viehweg insiste en que las ciencias se generan
cuando surgen problemas de un determinado tipo. Pero mientras esas disciplinas encuentran principios objetivos, seguros y
efectivos en su campo, y por ello pueden ser sistematizadas, hay
otras y tal sera el caso de la jurisprudencia que son insistematizables, porque no puede encontrarse en su campo ningn
principio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo. Por lo mismo, cuando esta segunda situacin se presenta
slo es posible una discusin del problema. Y concluye con las
siguientes tres afirmaciones: la estructura total de la jurisprudencia solamente puede ser determinada desde el problema;
las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus
proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo especfico
con el problema y slo pueden ser comprendidas desde l; los
conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden
ser utilizados en una implicacin que conserve su vinculacin
con el problema.
624

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Para concluir ya con el punto de vista de Viehweg, tendramos


que reiterar que sus planteamientos se refieren a la jurisprudencia
entendida como ciencia o saber acerca del derecho, esto es, a la
labor de los juristas, no a la que ejecutan los jueces, aunque resulta
evidente que al establecer catlogos de tpicos jurdicos se facilita
la tarea de quienes estn llamados a dar algn tipo de solucin a
los conflictos jurdicos que se presentan en la vida social.
El pensamiento tpico, ms abierto y flexible que el pensamiento sistemtico, permitira un mejor desenvolvimiento del juez
cada vez que a ste no le resulta posible establecer con claridad
qu decisin espera de l el derecho preexistente al caso, mostrndole, de paso, que l no es un ser inanimado que est llamado nicamente a repetir las palabras de la ley. Como ha escrito
en nuestro medio Gonzalo Cordero, quien en un trabajo sobre
el tema analiza un par de decisiones de tribunales chilenos que
habran sido adoptadas tpicamente, Viehweg volvi la mirada
de la ciencia del derecho sobre una tcnica que permite ampliar
el sustrato de fundamentacin material de las soluciones a los
conflictos jurdicos. El oficio de jurista vuelve a hacerse creativo,
lo que no tiene por qu significar irracionalidad o arbitrariedad,
sino todo lo contrario, pues al ampliar la base de fundamentacin
material del derecho, y al sujetar la legitimidad de las premisas al
examen de un auditorio la mayora o los ms sabios y famosos se
ampla la racionalidad y controlabilidad del quehacer jurdico,
satisfacindose as los postulados del Estado de Derecho.
Hans Kelsen y su teora de la interpretacin del derecho y de la
interpretacin de la ley. Kelsen advierte reiteradamente que su
teora pura pretende constituir una teora acerca del derecho
positivo en general y no una teora acerca de un ordenamiento
jurdico especfico. Por tanto, la teora pura quiere presentarse
como una doctrina general sobre el derecho y no como la interpretacin de normas jurdicas determinadas de un ordenamiento
jurdico tambin determinado.
En tal sentido, la doctrina de Kelsen, a la que en su conjunto
l denomin teora pura del derecho, sin perjuicio de que ese
fue tambin el ttulo que el autor dio a uno de sus libros ms
importantes, se presenta como una ciencia general del derecho,
625

INTRODUCCIN AL DERECHO

esto es, como un conjunto de enunciados o proposiciones cognoscitivas acerca de todo derecho positivo, diferencindose as de la
ciencia jurdica particular, o dogmtica jurdica, que se presenta,
a su turno, como una conjunto de enunciados o proposiciones
cognoscitivas acerca de un determinado ordenamiento jurdico
positivo dotado de realidad y vigencia histrica.
Por lo mismo, si a la dogmtica jurdica, en cuanto ciencia
jurdica particular, corresponde llevar a cabo la interpretacin de
las normas y otros estndares que pertenecen a un determinado
ordenamiento jurdico, a una ciencia general del derecho como
es el caso de la obra de Kelsen le corresponde ofrecer una teora
sobre la interpretacin jurdica en general.
Es por eso que Kelsen, sin estar interesado en decir cmo deben
ser interpretadas las normas de un determinado ordenamiento
jurdico, ofrece, sin embargo, una teora de la interpretacin
que pueda tener validez por referencia a todo ordenamiento
jurdico.
Cabe sealar, asimismo, que cuando Kelsen se propone ofrecer
una teora de la interpretacin jurdica, lo hace con el nimo de
describir cmo la actividad interpretativa tiene lugar en el mbito
del derecho, especialmente por los jueces, y no con el propsito
de prescribir cmo esa actividad debera ser efectuada.
Recordando que toda creacin de derecho es a la vez aplicacin de derecho, en el sentido de que toda norma jurdica es
creada sobre la base de hacer aplicacin de la norma superior
que regula su creacin, y establecido, adems, que toda norma
que resulta aplicada en el proceso de produccin de otra norma
tiene que ser interpretada, Kelsen afirma que la interpretacin
es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de
aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a
una inferior.
Por lo mismo, si todo el que produce derecho a la vez aplica
derecho, todo el que aplica derecho, a su vez, debe interpretar
este mismo derecho, o sea, tiene necesidad de establecer el sentido y alcance de las normas que aplica.
Por ello, el juez interpreta la ley cuando aplica normas legales
al caso de que conoce. Pero el legislador tambin interpreta el
derecho en su caso la Constitucin cada vez que en aplicacin
626

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

de la Carta Fundamental produce normas jurdicas abstractas y


generales bajo el nombre genrico de leyes.
A continuacin, Kelsen distingue entre interpretacin autntica
e interpretacin no autntica.
La primera es la que se efecta por cualquier rgano jurdico
que deba aplicar el derecho, como es el caso de jueces y legisladores. La segunda, en cambio, es aquella que no se efecta por un
rgano jurdico de aplicacin del derecho, si no por una persona
privada, en especial por los juristas cuando stos hacen ciencia
jurdica en sentido estricto o dogmtica jurdica. Tambin es no
autntica la interpretacin que del derecho hacen los abogados
y la que pueda hacer privadamente un sujeto cualquiera.
La diferencia entre ambos tipos de interpretacin segn
Kelsen consiste en que la interpretacin privada, sea que se lleve
a cabo por la ciencia jurdica, por un abogado o por un sujeto de
derecho cualquiera, es pura determinacin cognoscitiva de las
normas jurdicas interpretadas; en cambio, la interpretacin que
llevan a cabo los rganos jurdicos conduce a una produccin
de derecho.
La relacin entre una norma superior o fundante y una
norma inferior o fundada de un mismo ordenamiento jurdico
como la que se da, por ejemplo, entre la Constitucin y la ley,
o bien entre la ley y la sentencia, es, segn Kelsen, una relacin
de determinacin: la norma superior regula la creacin de la
norma inferior correspondiente y determina comnmente no
slo quin puede crear la norma inferior, sino el procedimiento
que deber seguirse en la creacin de sta y ciertos lmites que
en cuanto al contenido de la norma inferior debe respetar el
rgano autorizado para producirla.
Sin embargo, la determinacin que de la norma inferior
hace la norma superior correspondiente nunca es completa, de
manera que siempre queda un margen mayor o menor para la
discrecionalidad de quien est autorizado para producir la norma
inferior de que se trate.
As, todo acto de produccin de derecho est slo en parte
determinado por la correspondiente norma superior, quedando
en parte indeterminado, aunque la parte en que dicho acto queda
indeterminado es variable segn los casos.
627

INTRODUCCIN AL DERECHO

Ahora bien, la indeterminacin en que dentro de ciertos lmites


deja la norma superior a la correspondiente norma inferior cuya
produccin regula puede ser intencional o no intencional.
La indeterminacin es intencional cuando ha sido justamente
establecida por voluntad del rgano que produjo la norma que se
trata de aplicar. As, por ejemplo, una ley sanitaria determina que
en caso de producirse una epidemia, los habitantes de la ciudad o
del pas afectado tendrn que adoptar, bajo ciertas penas, algunas
medidas para evitar la expansin del mal, facultando al rgano
administrativo que corresponda para determinar cules sern esas
medidas segn se trate de una u otra enfermedad causante de la
epidemia. En este caso, como se ve, no es la ley la que establece las
medidas que debern tomarse y que los habitantes tendrn que
obedecer, limitndose a facultar a un rgano determinado para
que defina y adopte tales medidas en el momento oportuno.
La indeterminacin no intencional se produce cuando por la
ambigedad de una palabra o de una secuencia de palabras de
la norma superior, el rgano o persona que tiene que aplicarla
para producir la norma inferior correspondiente se encuentra
con que la norma en cuestin, es decir, la norma superior que
debe ser aplicada, es susceptible de varios significados posibles.
Trtese de una indeterminacin intencional o no intencional,
lo cierto es que para Kelsen toda norma jurdica ofrece varias
posibilidades de interpretacin y, por consiguiente, varias posibilidades de aplicacin. Por lo mismo, la interpretacin del derecho
es una actividad que se encamina no a determinar el nico significado posible de la norma, el cual pueda ser presentado como el
correcto sentido y alcance de la misma, sino las diversas posibilidades
de interpretacin que la norma admita. De este modo, escribe el
autor, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente
a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino
posiblemente a varias decisiones, todas las cuales, en la medida
que quepan dentro del marco de posibilidades de interpretacin
de la ley de que se trate, tienen el mismo valor.
De lo anterior se desprende que toda norma jurdica, y, en
particular, toda norma legal, es un marco abierto a varias posibilidades de interpretacin, de manera que interpretar una ley equivale
nicamente a fijar el marco de posibles sentidos y alcances que
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INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

ella admita, pudiendo luego el intrprete por ejemplo, el juez


en el caso de la interpretacin judicial escoger uno de tales
significados y fundar en l la decisin correspondiente.
Por lo mismo, en la interpretacin judicial de las leyes se
combinan un acto cognoscitivo y otro volitivo. El acto cognoscitivo
se produce en la medida en que el juez, auxilindose para ello
de los mtodos o elementos de la interpretacin de la ley, fija el
marco de posibles sentidos y alcances que tiene la ley interpretada.
Por su parte, el acto volitivo se produce en el momento en que el
juez, una vez fijado el marco de posibles interpretaciones que la
norma admite, escoge uno de ellos y lo ofrece como fundamento
de su decisin. Y en cuanto a las motivaciones que el juez tiene
para escoger una u otra de las interpretaciones posibles, Kelsen
sostiene que ellas tienen que ver con las concepciones polticas
y morales del juez que lleva a cabo la eleccin.
En consecuencia, los mtodos o elementos de la interpretacin
de la ley sirven al juez nicamente para fijar el marco de posibles
interpretaciones que la o las normas legales admitan. Una vez
fijado ese marco, cualquiera de las interpretaciones que quepan
dentro de l es vlida. Pero el juez terminar por preferir una de
ellas sobre las restantes movido por sus concepciones de carcter
poltico y moral, sea o no cabalmente consciente de esto y lo admita o no al momento de adoptar la correspondiente decisin.
Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley. En su libro Sobre el
derecho y la justicia, este jurista escandinavo sostiene que es preciso
alcanzar una idea lo ms clara posible de la actividad que realizan
los jueces cuando llevan a cabo la tarea de interpretar y aplicar las
leyes a los casos sometidos a su conocimiento y decisin. En esto,
lo mismo que acontece con Kelsen, Ross acta movido por un propsito descriptivo y no prescriptivo de la funcin jurisdiccional y
del proceso de interpretacin y aplicacin judicial de la ley, esto es,
procura establecer cmo operan de hecho la funcin jurisdiccional y
la interpretacin judicial de ley y no cmo stas deberan operar.
El autor afirma que el juez realiza actos de tipo cognoscitivo.
As, por ejemplo, el juez debe conocer los hechos del caso y el
contenido de las posibles normas aplicables. Sin embargo, aun
cuando el camino que sigue el juez resulta indudablemente
629

INTRODUCCIN AL DERECHO

preparado por procesos de tipo cognoscitivo, ello no modifica


el hecho de que la administracin de justicia, por su propia naturaleza, conduzca finalmente a una decisin, esto es, a un acto
de voluntad.
Ross llama la atencin acerca de que de acuerdo con el punto
de vista tradicional las decisiones de los jueces surgen de un sustrato en la conciencia constituido por dos componentes. Primero,
un motivo que da a la actividad su direccin en procura de una
meta; y, segundo, ciertas concepciones operativas, esto es, ciertos
elementos cognoscitivos que dirigen la actividad hacia dicho
fin. Para ilustrar este punto de vista, Ross se vale de la siguiente
analoga: Mi decisin de salir con paraguas brota del deseo de
no mojarme, como motivo, en conexin con la concepcin operativa de que probablemente llover y de que el paraguas es un
instrumento de proteccin.
De acuerdo a eso, la teora tradicional acerca de la funcin de
administrar justicia, de naturaleza positivista-mecanicista, ofrece,
segn Ross, un cuadro muy simple de aquellos dos componentes,
puesto que supona que el motivo era (o deba ser) la obediencia
a la ley, es decir, una actitud de acatamiento y respeto hacia el
derecho vigente, concebido ste como voluntad del legislador,
y supona, adems, que las concepciones operativas consistan,
por su parte, en un conocimiento del verdadero significado de
la ley y de los hechos probados en la causa.
Sin embargo, el significado de una ley no siempre es claro y
a menudo tiene que ser descubierto mediante la interpretacin,
aunque la interpretacin para la teora tradicional que Ross examina es fundamentalmente una tarea teortica-emprica. Segn
un punto de vista como ste, el juez no valora ni determina su
actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes. El juez
es un autmata. Se da por sentado que tiene que respetar la ley y
su funcin se limita a un acto puramente racional: comprender
el significado de la ley y comparar la descripcin de hechos que
sta hace con los hechos del caso que tiene que decidir.
Ross cree que una manera semejante de describir las cosas no
se ajusta para nada a la realidad, puesto que la interpretacin de la
ley, en cuanto determinacin del sentido de sta, con frecuencia
no conduce a ningn resultado cierto.
630

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

El autor llama enseguida la atencin acerca de que la inevitable vaguedad de las palabras de la ley, as como la inevitable
limitacin que existe para determinar la profundidad intencional
de sta, hacen que a menudo sea imposible establecer con seguridad si el caso que el juez debe resolver est o no comprendido
por el significado de la ley. Muchas veces el caso no es obvio y es
razonablemente posible definir el significado de las palabras de
la ley tanto de una manera en que los hechos resulten comprendidos en ella como de una en que tales hechos queden fuera del
campo de referencia de la ley. As las cosas, la interpretacin, en
el sentido propio de este trmino, es decir, como actividad cognoscitiva que slo busca determinar el significado en tanto que
hecho emprico, tiene que fracasar.
Con todo, el juez no puede dejar de cumplir su tarea, o sea,
no puede eximirse de conocer y de fallar el asunto de que se
trate slo porque se encuentra en la dificultad antes planteada.
El juez tiene que decidirse, dice Ross, y esta eleccin ha de
originarse, cualquiera sea su contenido, en una valoracin. Por
lo mismo, su interpretacin de la ley (en un sentido ahora ms
amplio) es, en esta medida, un acto de naturaleza constructiva,
no un acto de puro conocimiento, puesto que sus motivos no
se reducen al deseo de acatar una determinada directiva dada
previamente por el legislador.
Adems de lo anterior, Ross afirma que el punto de vista tradicional tambin falla porque el juez es un ser humano y, aun
cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurdica formal) est
profundamente arraigada en el espritu del juez como actitud
moral y profesional, ver en ella el nico factor o mvil es aceptar
una ficcin, puesto que el juez no es un autmata que en forma
mecnica transforma reglas y hechos en decisiones.
Junto a esa conciencia jurdica formal contina argumentando
Ross est lo que el autor llama conciencia jurdica material, esto es,
el conjunto de ideales, actitudes, estndares o valoraciones que
constituyen lo que hemos denominado tradicin cultural. En
consecuencia, bajo el nombre antes indicado de conciencia jurdica material, dicha tradicin vive en el espritu del juez y crea un
motivo que puede llegar a entrar en conflicto con la conciencia
jurdica formal y su reclamo de obediencia al derecho.
631

INTRODUCCIN AL DERECHO

En suma, si la conciencia jurdica formal vincula al juez con


la ley, su respeto por sta nunca es absoluto, ni tampoco la ley
es el nico motivo que lleva al juez a decidir en un sentido o en
otro. Junto a la conciencia jurdica formal est la de carcter material, que hace fuerza sobre el juez para que su decisin pueda
ser aceptada no slo como correcta desde el punto de vista de
las normas legales en juego, sino tambin como justa o como
socialmente deseable, no descartndose tampoco la posibilidad
de discrepancias entre una y otra conciencia. Ahora bien, si la
discrepancia entre una y otra excede cierto lmite, el juez puede
llegar a prescindir de restricciones impuestas por las palabras de la
ley o por la intencin del legislador y llegar a una interpretacin
constructiva que no se reduce a buscar una mayor precisin, sino
que enmienda los resultados a que llegara una interpretacin de
la ley que simplemente averiguase lo que sta significa.
Del modo antes indicado, tanto la conciencia jurdica formal
como la material inciden en las interpretaciones que prefieren
los jueces y en las decisiones que ellos finalmente adoptan, hasta
el punto de que Ross afirma que la administracin de justicia es
la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurdica formal y la conciencia
jurdica material, de modo que las decisiones a que arriban los
jueces estn siempre determinadas por el efecto combinado de la
interpretacin cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa del
juzgador.
Ross dice que la conciencia jurdica material est presente
en todas las decisiones judiciales, y si en la mayora de los casos
el juez decide dentro del campo de la interpretacin cognoscitiva, ello es signo de que su conciencia jurdica material aprueba
tambin la correspondiente decisin, o que, en todo caso, no la
encuentra incompatible con su idea de lo justo o con lo que se
considera socialmente deseable, puesto que si los postulados poltico-morales de su conciencia jurdica material hubieran llevado
al juez a considerar que la decisin era inaceptable, ste habra
encontrado el camino, mediante una argumentacin adecuada,
para evitar esa decisin.
Cabe llamar la atencin, asimismo, que Ross no considera que
la dimensin cognoscitiva y la dimensin valorativa de la funcin
632

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

jurisdiccional sean de tal modo diferentes que el juez pudiera


elegir entre una y otra. Lo que ocurre es que ambas dimensiones
se fusionan en la prctica judicial, lo cual dificulta la posibilidad
de establecer con precisin dnde termina una y dnde comienza
la otra. Simplemente, cuando se otorga por el juez una mayor
fuerza relativa al factor valorativo sobre el cognoscitivo, diremos
que estamos en presencia de un estilo de interpretacin libre, o,
al menos, relativamente libre. En cambio, cuando el juez conceda
un mayor peso relativo al factor cognoscitivo sobre el valorativo,
diremos que estamos en presencia de un estilo de interpretacin
limitado, o, al menos, relativamente limitado. Sin embargo, como
aclara enseguida el autor, es difcil decidir si la diferencia en
estilo es tan grande como puede parecer a primera vista. Porque
puede que la diferencia no est tanto en el grado de libertad de
que goza el juez, como en la franqueza con la que esa libertad
es reconocida.
Por tanto, ms que preguntar acerca de cun libres son o
no los jueces al momento de adoptar sus decisiones, habra que
preguntar sobre cun dispuestos estn los jueces a reconocer el
grado de libertad con que adoptan de hecho sus decisiones.
Hart, la discrecin judicial, la crtica de Dworkin, y la crtica
de MacCormick a Dworkin. Tal como tuvimos oportunidad de
explicar en el Captulo II, para Herbert Hart el derecho es algo
que contiene normas, algo que tiene que ver preferentemente
con normas, una unin, en fin, de lo que el autor llama reglas
primarias y reglas secundarias.
Las reglas primarias, tambin llamadas reglas de obligacin,
son aquellas que imponen directamente determinados deberes
bajo la amenaza de medidas coercitivas. Las leyes penales son
un buen ejemplo de este tipo de reglas, puesto que tienen la
pretensin de que los sujetos normativos se abstengan de realizar determinadas conductas consideradas de especial gravedad
y anexan un castigo para el caso de que un sujeto ejecute alguna
de tales conductas.
Todo derecho, aun el de las comunidades ms primitivas, incluye un buen nmero de reglas primarias e, incluso, un derecho
poco primitivo puede reducirse a este nico tipo de reglas.
633

INTRODUCCIN AL DERECHO

Sin embargo, sociedades evolucionadas no pueden regirse


nicamente por reglas primarias, puesto que stas adolecen de
ciertos defectos, a saber, falta de certeza, carcter esttico e ineficiente presin social para hacerlas cumplir. Pues bien, el remedio
para cada una de esas tres carencias de las reglas primarias es
suministrado por las reglas secundarias. As, el remedio para la
falta de certeza lo proporciona la regla de reconocimiento, que es
aquella que especifica las caractersticas que tiene que poseer una
regla para que se la pueda tener como parte del ordenamiento
respectivo. Por su parte, el correctivo para el carcter esttico de
las reglas primarias lo proveen las llamadas reglas de cambio, esto
es, aquellas reglas secundarias que establecen quines tendrn la
potestad de introducir nuevas reglas primarias o de modificar o
derogar las ya existentes. Por ltimo, la insuficiente presin social
para hacer cumplir las reglas primarias se remedia por medio de
las denominadas reglas de adjudicacin.
Las reglas de adjudicacin que son las que interesan en este
momento son aquellas que facultan a alguien para que determine
en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada
se ha transgredido o no una regla primaria. Estas reglas secundarias no slo identifican a los individuos que deben juzgar los
casos jurdicamente relevantes de la vida social, sino que, adems,
sealan los procedimientos que tales individuos deben observar
en el conocimiento y fallo de los asuntos. En fin, se trata de reglas
que junto con imponer al juez el deber de juzgar, le conceden
potestades jurisdiccionales y acuerdan un estatus especial a las
decisiones judiciales.
Las reglas de adjudicacin, por lo mismo, son las que definen
conceptos jurdicos importantes, tales como juez, jurisdiccin,
sentencia, y marcan el camino que deben seguir los jueces en el
conocimiento y fallo de los asuntos. Parte de ese camino, como
es obvio, est constituido por la interpretacin que los jueces
deben hacer del derecho preexistente a los casos de los cuales
conocen.
Los jueces, tal como hemos sealado reiteradamente, estructuran sus decisiones como si se tratara de consecuencias que se
siguen de reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro,
lo cual puede ser as en los casos ms simples o rutinarios, mas no
634

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

en los complejos o en aquellos que se presentan como autnticos


casos difciles.
Las normas del derecho legislado operan sin dificultades
respecto de los casos ms ordinarios o comunes de que conocen
los jueces. Sin embargo, la legislacin tiene una caracterstica
comn a todo lenguaje humano, consistente en que, atendida
la vaguedad o la ambigedad de muchos trminos y frases, se
presenta como una textura abierta, segn la expresin del
propio Hart, de modo que en muchos casos que se ventilan ante
los tribunales las leyes no permiten un nico resultado o decisin
de parte de los jueces.
En los casos ms importantes sostiene Hart hay siempre
una eleccin. El juez tiene que optar entre posibles significados
alternativos de las palabras de una ley. nicamente la tradicin
de que los jueces hallan y no crean el derecho ha ocultado
eso, y presenta sus fallos como si fueran deducciones fcilmente
hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin que intervenga
la eleccin del juez. Y concluye: Las reglas jurdicas pueden
tener un ncleo central de significado indiscutido. Sin embargo,
todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde
el juez tiene que elegir entre alternativas.
Por lo mismo, el lenguaje general dotado de autoridad de que
se valen las leyes y por medio del cual se manifiestan y expresan
las reglas que el juez debe aplicar, slo puede guiar a ste de una
manera incierta, de donde se sigue que el mbito discrecional
que deja el lenguaje puede ser muy amplio.
Es una caracterstica de la condicin humana (y por ello
tambin de los legisladores), escribe Hart, que en todos los casos
en que tratamos de regular, en forma ambigua y por adelantado,
alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones
particulares, nuestro empeo halla dos obstculos conectados
entre s. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos;
el segundo, nuestra relativa indeterminacin de propsitos. Si el
mundo en que vivimos estuviera caracterizado nicamente por
un nmero finito de notas y stas, junto con todos los modos en
que pudieran combinarse, fueran conocidas por nosotros, podramos formular previsiones por adelantado para toda posibilidad.
635

INTRODUCCIN AL DERECHO

Podramos elaborar reglas cuya aplicacin a los casos particulares


nunca exigiera una nueva eleccin. Todo podra ser conocido y,
por ello mismo, las reglas podran especificar por adelantado la
solucin para todo los problemas. Este sera un mundo adecuado
para la teora jurdica mecnica.
Obviamente contina Hart, ese mundo no es el nuestro,
porque los legisladores humanos no pueden tener conocimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el
futuro puede deparar. Por tanto, la textura abierta del derecho
significa que hay, por cierto, reas de conducta donde mucho
debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por
los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz
de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso
vara de caso en caso.
Con todo, Hart llama a no exagerar con la textura abierta
del derecho y a verla en su justa perspectiva, con lo cual quiere
decir que el amplio campo abierto al ejercicio de la discrecin
judicial no debe ocultar el hecho de que la estructura dentro
de la cual tiene lugar el ejercicio de la funcin jurisdiccional
est compuesta por normas generales cuya aplicacin puede
ser realizada a veces sin recurrir a la discrecin de algn rgano
oficial. Por lo mismo, el autor no comparte la idea del realismo
jurdico norteamericano en orden a que las normas del derecho
legislado son nicamente predicciones acerca de lo que harn
los tribunales o apenas ingredientes para la elaboracin posterior por parte de los jueces del autntico derecho el derecho
judicial, puesto que tales normas, tratndose de los jueces, no
funcionan simplemente como hbitos o como bases para predecir
decisiones de jueces o acciones de otros funcionarios, sino como
pautas o criterios jurdicos de conducta que son aceptados y que,
a pesar de su textura abierta, son por lo comn suficientemente
determinados como para limitar, aunque no para excluir, la discrecionalidad judicial.
De ese modo, Hart se opone tanto al formalismo extremo,
para el cual las normas atan al juez como cadenas, como al escepticismo extremo, que ve en las normas poco ms que juguetes
vistosos cuya nica importancia consiste en predecir lo que los
jueces harn en determinados casos.
636

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Por ltimo, considera Hart que los jueces aceptan como


derecho las leyes vigentes, en primer lugar, porque existe un
acatamiento general a esa exigencia, de modo que los jueces,
individualmente considerados, rara vez se apartan de ellas; y, en
segundo trmino, porque desviarse de tal exigencia introduce
grados de incerteza entre los ciudadanos que pueden ser muy
perjudiciales.
Tal como fue dicho antes, Hart se opone al realismo jurdico
norteamericano, al que considera una pesadilla, porque tal
doctrina sugiere que el derecho preexistente al caso que el juez
debe resolver se encuentra vaco de toda solucin y contiene
nicamente algunos ingredientes que el juez podr utilizar al
momento de construir la solucin definitiva del caso, pero sin
que exista seguridad de que realmente los emplear.
Por otra parte, Hart se opone tambin al punto de vista de
Dworkin, al que califica de noble sueo, porque, justo lo contrario del realismo norteamericano, sugiere la idea de un derecho
preexistente de carcter autosuficiente, esto es, de un derecho
tan rico y detallado que el juez siempre puede descubrir pautas,
guas o principios que le permitan resolver sin discrecionalidad
alguna los distintos asuntos controvertidos.
La postura de Hart a este respecto es intermedia: l considera
que el derecho preexistente al caso contiene gran nmero de
reglas legislativas y consuetudinarias, como tambin precedentes
de los propios tribunales, aunque ni aquellas ni stos son suficientemente numerosos y precisos para que el juez pueda resolver
todos los casos sin ejercer jams discrecionalidad.
La tesis de Dworkin podra resumirse diciendo que para l
todo ordenamiento jurdico suficientemente desarrollado ofrece
una tal cantidad y variedad de materiales normativos, incluyendo
reglas y principios, que siempre es posible para el juez descubrir
una nica respuesta jurdica correcta para cada caso de que
conoce, incluidos los casos difciles, de modo que la discrecionalidad judicial queda eliminada como prctica legtima. La tesis
de Dworkin acerca de la nica respuesta correcta fue expuesta y
controvertida antes en este mismo captulo
Cabe sealar, sin embargo, que el punto de vista de Dworkin
acerca de la nica respuesta correcta no est basado, como en el
637

INTRODUCCIN AL DERECHO

caso de la Exgesis, en una concepcin mecanicista de la funcin


judicial, consistente en identificar la voluntad que el legislador
deposit en la ley y trasladarla al caso concreto que puede ser
subsumido en dicha ley, sino en la conviccin de que todo ordenamiento jurdico evolucionado no est compuesto nicamente
por normas, sino tambin por principios y por precedentes que
juegan un papel muy importante en la aplicacin del derecho
por parte de los jueces.
Dworkin parte de la base de que el derecho preexistente a
los casos que deben ser resueltos por los jueces est formado no
slo por normas, sino tambin por principios, de manera que,
segn l, el error de Hart y de otros positivistas no consistira en
afirmar que las normas jurdicas son estndares que los jueces
utilizan en sus decisiones, sino en creer y hacer creer que las normas son los nicos estndares que se encuentran en la mente del
juez al momento de decidir los casos. Por lo mismo, el derecho
preexistente al caso, ya sea por medio de una de sus normas o de
uno de sus principios, provee siempre una nica solucin correcta
para el caso que el juez debe resolver, y el cometido de ste tiene
que consistir en ponerse en marcha para encontrar esa solucin
y aplicarla luego a la situacin de que se trate.
Por lo mismo, la presencia en todo ordenamiento jurdico de
los llamados principios asegurara, segn Dworkin, una suerte de
integridad o plenitud muy distinta, en todo caso, a aquella que
la Exgesis crea ver en el derecho que permite al juez encontrar
una solucin correcta para todos los casos sin hacer uso de su
discrecin en el sentido fuerte de este trmino y sin tener tampoco que escoger una solucin por motivos puramente polticos
o morales. Es probable admite el autor que al proceder de ese
modo cada juez refleje sus propias convicciones intelectuales y
filosficas, aunque esto es muy distinto de suponer que dichas
convicciones tienen alguna fuerza independiente en su argumentacin por el solo hecho de ser suyas.
Para Dworkin, el material que proporciona al juez el derecho
previo al caso es ms variado y complejo que el de la unin de reglas
primarias y secundarias que postula Hart, y estando compuesto
no slo por reglas, sino tambin por principios y precedentes, ese
material es suficiente para resolver cualquier asunto jurdico que
638

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

se plantee en sede judicial. Pero tratndose del juez, los principios


que puede aplicar son aquellos que Dworkin llama principios
propiamente tales, no las polticas, de manera que all radica,
segn l, una diferencia importante entre legisladores y jueces:
los primeros, que son elegidos por votacin popular, pueden
aplicar tanto polticas como principios propiamente tales cada
vez que adoptan decisiones normativas (leyes), mientras que los
segundos slo pueden aplicar principios propiamente tales; los
jueces, sostiene Dworkin, no dan argumentos de poltica (entindase, de conveniencia social), sino de principios (entindase de
consistencia jurdica y moral).
Pensar de la manera cmo lo hace expone a Dworkin a la imputacin de que est soando. Su sueo, o su fantasa, consistira
en creer que el derecho es tan rico en estndares y detallado en
soluciones que los jueces pueden dormir tranquilos y suponer
que para cada caso habr siempre una solucin ya provista por
el derecho preexistente y que lo nico que hay que hacer es
descubrirla. El juez no debe suponer al revs de lo que cree
Hart que el derecho es incompleto, impreciso ni incoherente.
El juez tiene que comportarse como si fuera omnisciente y por
eso es que llama Hrcules a su juez imaginario, porque siempre
es capaz de solucionar casos difciles, mantenerse dentro del
derecho previo a los casos de los cuales conoce, y encontrar en
ese derecho respuestas correctas para todos los problemas que
se le presenten.
La actitud contraria a la de Dworkin la del realismo jurdico equivaldra no a un sueo, sino a una pesadilla tal como fue
sealado antes, la pesadilla que provendra de creer que no hay
normas previas que deban ser aplicadas o que stas son apenas
ingredientes para que el juez elabore en su fallo el autntico y
definitivo derecho.
Lo que Hart dira al respecto es que un juez sensato debera
evitar tanto el sueo de Dworkin (todo se encuentra resuelto
por el derecho previo al caso) como la pesadilla del realismo
(nada est resuelto antes de que el juez haga su trabajo). Un
juez sensato adoptar una posicin intermedia y considerar
que el derecho contiene muchsimas normas incorporadas de
preferencia por el rgano legislativo, como tambin principios,
639

INTRODUCCIN AL DERECHO

costumbres jurdicas y desde luego precedentes judiciales sean


estos ltimos propios o de algn otro tribunal, aunque nada de
eso es suficiente como para entender que todos los casos jurdicamente relevantes que puedan plantearse en la realidad social
y ser llevados a sede judicial en busca de una decisin tengan
una solucin preestablecida.
Como se ve, si bien Dworkin escoge como blanco de su crtica
la teora de Hart, es evidente que su punto de vista, en especial en
lo que concierne a la afirmacin de una sola respuesta correcta,
se opone tambin, y quizs con mayor fuerza, a las teoras que
Kelsen y Ross tienen acerca de la interpretacin judicial de las
leyes.
Respecto de la discrecin judicial, Dworkin precisa tres maneras distintas de utilizar una expresin como esa. Primero, se dice
que alguien tiene discrecin si las decisiones que est llamado a
tomar se hallan guiadas por estndares que personas igualmente
razonables podran interpretar de diferentes maneras. As, por
ejemplo, un sargento goza de discrecionalidad en este primer
sentido si se le ordena que forme una patrulla con sus cinco hombres ms experimentados. En segundo lugar, se dice que alguien
tiene discrecin si la decisin que est llamado a adoptar es definitiva, esto es, que no puede ser revisada ni anulada por ninguna
autoridad superior. Tal es el caso del rbitro de ftbol que valida
un gol en un partido. En tercer trmino, se dice tambin que una
persona tiene discrecin cuando un conjunto de estndares que
le imponen ciertos deberes, no le imponen, sin embargo, obligacin alguna respecto de una decisin determinada. Tal es el caso,
en un contrato de arrendamiento, de la clusula que permite al
arrendatario la renovacin discrecional del contrato.
Dworkin concede que la discrecin judicial funciona en los dos
primeros sentidos antes indicados, mas no en el tercero. As, si
hay una norma que exija inequvocamente una decisin jurdica
determinada, y entre los juristas hay discrepancias acerca de la
decisin que corresponda adoptar, los jueces tendrn discrecin
en el primero de los sentidos indicados, porque tendrn que
ejercer su iniciativa y su juicio ms all de la aplicacin de una
regla establecida. Tambin es obvio que si los jueces en cuestin
forman un tribunal supremo de apelacin, tendrn discrecin
640

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

en el segundo sentido. Pero no podemos llegar a la conclusin


de que esos jueces tengan discrecin en el tercer sentido.
El autor norteamericano centra su crtica a Hart en lo que
llama casos difciles. Para Dworkin, un caso difcil es el que se
presenta cuando un determinado asunto no se puede subsumir
con claridad en una norma jurdica establecida previamente por
alguna institucin. Dicho con mayor precisin, los casos difciles
son tanto aquellos respecto de los cuales no hay norma aplicable
como aquellos en los que se detectan en las normas aplicables
vaguedades, ambigedades, contradicciones o imprecisiones que
desconciertan al juez y le sugieren que el caso tiene ms de una
alternativa de solucin. Por lo mismo, tratndose de casos difciles,
Hart dice que el juez tiene discrecin para decidir el caso en
uno u otro sentido, mientras que Dworkin sostiene que atribuir
al juez semejante competencia es enteramente inadecuado.
Inadecuado, primero, porque para adoptar la decisin del caso
se empuja al juez fuera del ordenamiento jurdico. Inadecuado,
acto seguido, porque de ese modo se vulnera la seguridad jurdica
de quienes han solicitado la intervencin del juez. E inadecuado,
en fin, porque en una democracia no se puede otorgar semejante
poder a quienes, a diferencia de lo que ocurre con los legisladores,
no han sido elegidos por los ciudadanos en una votacin popular
ampliamente participativa.
A la crtica precedente, Hart responde diciendo que el que a
los jueces les sean confiadas facultades decisorias para solucionar
conflictos cuya regulacin no est prevista por el derecho, o lo
est de una manera indeterminada, puede ser considerado como
un precio que hay que pagar para evitar la inconveniencia de
otras soluciones por ejemplo, reenviar el problema al rgano
legislativo, mxime si tales facultades decisorias de los jueces son
apenas intersticiales, expresin esta ltima con la que el jurista
de Oxford quiere decir que se trata de facultades sujetas a muchas
limitaciones y que no pueden ser utilizadas por los jueces para imponer reformas o cambios a gran escala en el derecho vigente.
Adems contina Hart, la delegacin de facultades legislativas
al Ejecutivo es algo bien conocido en las democracias modernas.
Del mismo modo, una delegacin semejante al Poder Judicial no
parece constituir una gran amenaza para la democracia.
641

INTRODUCCIN AL DERECHO

Por ltimo, la tesis de Dworkin acerca de que los jueces razonan slo en contextos de reglas y de principios propiamente tales,
mas no de polticas, resulta descriptivamente inadecuada, porque
sostiene Hart es contraria a las convicciones de muchos juristas
de que es perfectamente adecuado e incluso a veces necesario que
los jueces tomen en cuenta el impacto de sus decisiones sobre el
bienestar general de la comunidad.
Como seala crticamente Neil MacCormick acerca de la tesis
dworkiana de la nica respuesta correcta, los jueces valoran o
consideran las consecuencias de sus decisiones, y ello no por referencia a un principio utilitarista, si no por referencia a conceptos
tales como justicia, sentido comn, directriz pblica. Pero al
proceder de esa manera, cada juez lo hace mediante la referencia
a su concepcin de justicia, sentido comn, y directriz pblica,
etc., reflexionando sobre y partiendo de lo que considera que es la
mejor concepcin de justicia (o de cualquier otra cosa) que ofrece el derecho. Al hacerlo as, est atribuyendo valor a este o aquel
principio en juego, decidiendo cul ha de tener prioridad en una
situacin como la que se presenta. Sin embargo contina el autor
citado, una postura que no puede mantenerse es que, adems de
las teoras prcticas que podamos construir, existe cierto criterio
independiente de todas ellas mediante el cual podemos juzgar que
una teora o un sistema es mejor que otro. Desde luego que un
juez construye teoras acerca de justicia o sentido comn, por
ejemplo, y juzga las que otros puedan a su vez construir, pero, al
hacer esto ltimo, lo har siempre desde la que l considere ms
aceptable y con conciencia de que no hay manera de resolver de
manera enteramente independiente cul es realmente la mejor
entre las teoras que la gente considera las mejores.
Acertada a nuestro juicio la precedente crtica de MacCormick,
este filsofo escocs del derecho reconoce que su libro de 2005,
Rhetoric and the Rule of Law: a Theory of Legal Reasoning muestra
una evolucin hacia bases compartidas con Ronald Dworkin
sobre el problema de respuestas correctas objetivas a cuestiones
jurdicas disputadas.
Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretacin judicial como
interpretacin operativa. Este autor polaco considera que la
642

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

interpretacin que de las leyes hacen los jueces constituye un


ejemplo tpico de lo que l llama interpretacin operativa.
Por su parte, la interpretacin operativa es uno de los tipos de
interpretacin jurdica que pueden ser sealados atendiendo a
la fuente de la interpretacin, es decir, atendiendo a quin lleva
a cabo la interpretacin.
Interpretacin operativa dice Wroblewski es la interpretacin que se realiza en la aplicacin del derecho cuando existen
dudas referentes al significado de las reglas a aplicar relevantes
para tomar una decisin. En consecuencia, se trata de una interpretacin que realiza un rgano encargado de la aplicacin del
derecho, a fin de determinar un significado de normas que le
merecen dudas y que le conduzca a adoptar una decisin.
Por lo mismo, un modelo general de interpretacin operativa, aplicable, por cierto, a la interpretacin judicial de las leyes,
ofrece los siguientes elementos: a) una duda inicial concerniente
al significado de la regla a aplicar; b) uso de directivas interpretativas que implican valoraciones, y c) toma de una decisin
interpretativa que ha de ser justificada.
Respecto al primero de tales elementos, la interpretacin
jurdica en sentido estricto es necesaria cuando se producen
dudas concernientes al significado de una o ms normas, dudas
que surgen con ocasin de la aplicacin de tales normas y que
provienen de los problemas que ofrece el lenguaje jurdico empleado por quien introdujo las normas.
En cuanto al segundo elemento, es preciso distinguir dos
tipos de directivas: directivas de primer nivel, que son las que determinan el modo en que el intrprete debe atribuir significado a
una norma por ejemplo, la directiva del art. 19 del Cdigo Civil
chileno, y directivas de segundo nivel, que son las que determinan
cmo deben ser utilizadas las directivas de primer nivel y que,
adems, resuelven la cuestin de cmo elegir entre los diferentes
resultados a que puede conducir la aplicacin de las directivas de
primer nivel. Por lo mismo, las directivas de segundo nivel son
tanto de procedimiento como de preferencia. Las de procedimiento
determinan cmo deben utilizarse las directivas de primer nivel
por ejemplo, los arts. 20 y 21 de nuestro Cdigo Civil, que establecen, en relacin con el art. 19, cmo deben ser entendidas las
643

INTRODUCCIN AL DERECHO

palabras de la ley, mientras que las de preferencia determinan


la manera de escoger entre diferentes resultados que se puedan
seguir de la aplicacin de las directivas de primer nivel, por ejemplo, la directiva del art. 23 del Cdigo Civil.
Lo decisivo, en todo caso, es que tanto las directivas de primer
como de segundo nivel responden a opciones valorativas acerca
de qu se entiende por interpretacin apropiada y cul es el papel
de una determinada intencin por ejemplo, la del legislador en
la atribucin de significado a las normas legales.
Respecto ahora al tercer elemento de toda interpretacin
operativa, Wroblewski llama la atencin acerca de que en todo
ordenamiento jurdico se exige que las decisiones interpretativas,
en particular tratndose de los jueces, sean decisiones justificadas,
esto es, decisiones a favor de las cuales puedan darse razones tales
que las hagan, precisamente, razonables, persuasivas, convincentes, de modo que tales decisiones puedan ser compartidas
por los dems integrantes de la comunidad jurdica.
A propsito de la justificacin de una decisin, Wroblewski,
diferencindose en esto tanto de Kelsen como de Ross, llama a no
confundir la justificacin de una decisin con una descripcin del
proceso en virtud del cual esa decisin es tomada. De no establecer
con claridad la diferencia entre justificacin de una decisin y la
descripcin del proceso de toma de esa decisin, derivan segn
Wroblewski dos errores: uno, el creer que las decisiones interpretativas son el resultado de un simple razonamiento deductivo; y
dos, el de considerar que la toma de decisin es algo puramente
valorativo o derechamente intuitivo o irracional.
Wroblewski concede especial importancia a la justificacin de
las decisiones interpretativas que adoptan los tribunales cuando
aplican el derecho. Al respecto, admite que hay distintos estilos de
toma de decisiones judiciales, que cambian segn sea la cultura
jurdica que prevalece en cada pas, aunque lo relevante es que la
decisin debe exponerse no como un acto arbitrario, sino como
el resultado de un razonamiento que puede ser racionalmente
presentado y, tambin, racionalmente controlado.
De acuerdo a todo lo expuesto previamente, las valoraciones
influyen de tres maneras en toda interpretacin operativa, y, desde
luego, en la que llevan a cabo los jueces:
644

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

a) cuando se trata de determinar si el significado de una


norma es claro o si existen dudas al respecto, la eleccin final del
juez a este respecto puede estar influenciada por valoraciones;
b) tambin hay una eleccin influenciada por valoraciones
cuando se trata de escoger entre directivas interpretativas de
primer nivel y directivas de segundo nivel, puesto que muchas
directivas interpretativas, tanto de uno como de otro nivel, son
concurrentes y su aplicacin conduce a una determinacin diferente del significado;
c) el empleo de las propias directivas interpretativas puede
exigir valoraciones cuando la formulacin o el enunciado lingstico de estas directivas incluya trminos valorativos o que se
refieran a valoraciones. Pinsese, por ejemplo, en las expresiones
favorable y odioso que aparecen en el art. 23 del Cdigo
Civil.
Hasta aqu Wroblewski ha pretendido enunciar una teora
descriptiva de la interpretacin operativa, esto es, un conjunto
de proposiciones que responden a la pregunta cmo y por qu
se hace una interpretacin.
Sin embargo, existen tambin teoras normativas de la interpretacin, que son aquellas que procuran responder a la pregunta
cmo y por qu debe hacerse una interpretacin. Por lo mismo, las
teoras de este segundo tipo se presentan como un conjunto relativamente ordenado y completo de las valoraciones y directivas
interpretativas que deberan guiar las interpretaciones operativas
de los jueces.
Por ltimo, y en lo que concierne a la interpretacin judicial
como bsqueda y establecimiento de la nica interpretacin correcta, Wroblewski advierte que la tesis de la nica interpretacin
correcta es aceptada por cualquier ideologa que sostenga que la
tarea de la interpretacin consiste en descubrir el significado de
una norma legal que es, al menos en parte, independiente de la
actividad del intrprete.
El caso paradigmtico al respecto es el de la teora tradicional
o subjetiva de la interpretacin, que sostiene que el significado
de una norma legal no puede ser otro que el que determin la
645

INTRODUCCIN AL DERECHO

voluntad del legislador histrico. Sin embargo, la teora contraria tampoco se escapa de la tesis antes mencionada, puesto que
sostiene que el significado cambiante de una norma legal, si bien
independiente de la voluntad del legislador histrico, es algo
objetivo que vive en la propia norma.
Para Wroblewski, en consecuencia, la tesis de la nica interpretacin posible es ideolgica y presenta serios problemas desde
el punto de vista de una teora general de la interpretacin. Sin
embargo, tratndose de la interpretacin legal o autntica, como
tambin de la interpretacin judicial, en presencia de distintas
alternativas de interpretacin, la cuestin de la nica interpretacin correcta se resuelve en un argumento de autoridad: el
legislador y el juez, segn el caso, adoptan por ltimo una de las
alternativas y dan una solucin al respecto. Por tanto, en ambos
casos, si bien puede resultar discutible la bsqueda de una nica
interpretacin correcta, no resulta discutible, en definitiva, el
establecimiento que se lleva a cabo por esas autoridades en el sentido antes indicado.
En cuanto a la interpretacin doctrinal de la dogmtica jurdica, la tesis de la bsqueda de una nica interpretacin correcta
est tambin muy enraizada, aunque, como sabemos, la dogmtica
no tiene el deber de encontrar una respuesta ni tiene tampoco
la competencia para tomar una decisin al contrario de lo que
ocurre con los rganos de aplicacin del derecho y bien puede
permanecer en el terreno donde los varios significados posibles
de las normas legales pueden ser presentados como igualmente
justificados.
Este ltimo punto es desarrollado por el siguiente autor que
vamos a considerar a propsito de la materia que nos encontramos desarrollando.
Legisladores, juristas y jueces: la tesis de Aulis Aarnio acerca del
trabajo en equipo. Este autor finlands advierte que el derecho
puede ser definido como un sistema coactivo que est siempre
determinado por la historia y por la sociedad donde se produce y
debe recibir aplicacin, aunque lo tpico de los juristas es percibir
y definir el derecho en su dimensin normativa, es decir, como
un conjunto de normas.
646

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Ambas definiciones, sin embargo, son unilaterales, puesto


que el derecho no es slo un sistema de poder ni tampoco es
exclusivamente un conjunto de normas.
Respecto de las normas jurdicas, el papel de stas, dice Aarnio,
ha sido a menudo ilustrado comparndolas con los rieles de un
ferrocarril, puesto que o bien uno obedece o bien viola las reglas.
Lo que no resulta posible es obedecerlas ms o menos, de la
misma manera que un tren no puede desplazarse parcialmente
sobre los rieles.
Sin embargo, no siempre se puede estar seguro acerca de cul
regla es la que hay que seguir. Esto es consecuencia de que las
reglas son comunicadas a los ciudadanos por medio del lenguaje
y las expresiones de ste dejan siempre lugar para la discrecionalidad. As, la persona que no sabe cul es la norma que hay que
seguir se ve puesta ante una bifurcacin ferroviaria. No sabe qu
alternativa elegir, aunque en el caso de los jueces tiene que
elegir una va para continuar su camino.
Ningn ordenamiento jurdico es tan perfecto que permita
obtener una respuesta para todos los problemas. Como seala el
autor, la vida es demasiado rica y los seres humanos demasiado
veleidosos como para que sea posible captar con las palabras de
la ley todos los conflictos de nuestra vida humana. De este modo,
un juez, un funcionario administrativo, un abogado, un jurista, se
ven confrontados permanentemente con el problema de la incertidumbre acerca de los contenidos del ordenamiento jurdico.
Pero como la vida social no puede caer en el caos, es preciso
disipar esa incertidumbre y establecer cul es el contenido de las
normas jurdicas, lo cual slo puede ser conseguido por medio de
la interpretacin, aunque cuidando siempre que sta sirva tanto
al objetivo de estabilidad del ordenamiento jurdico como al de
flexibilidad de ste segn las circunstancias.
La tensin entre las normas jurdicas y la realidad social se
reduce entonces gracias a la interpretacin que se hace de las
primeras. En tal sentido, los artculos de una ley son como una
banda de goma. El intrprete los estira o ajusta segn las circunstancias. Slo cuando permiten una nica interpretacin, es decir,
cuando han sido estirados hasta su lmite extremo, ha llegado la
hora de solucionar el problema creando nuevas regulaciones.
647

INTRODUCCIN AL DERECHO

Si se razona de ese modo cree Aarnio, la creacin del derecho es un trabajo en equipo en el que participan el rgano que
formula reglas (el Parlamento) y el que administra justicia (los
tribunales), sin que deba perderse de vista el apoyo que tanto a
uno como a otro prestan los juristas con sus enfoques cientficos
acerca de los contenidos de las normas y sus posibilidades de
aplicacin.
La diferencia entre jueces y juristas, sobre todo desde el
punto de vista de la funcin social que corresponde realizar a
unos y a otros, es bastante notoria, aunque desde el punto de
vista de la interpretacin jurdica las similitudes son mayores que
las diferencias.
En efecto, los jueces tienen a la vez el poder y el deber de dar
soluciones, mientras que los juristas no tienen ni la facultad ni la
obligacin de tomar decisiones. El cientfico puede olvidarse del
problema por un tiempo si no logra una solucin satisfactoria con
los argumentos disponibles, y no tiene el tipo de responsabilidad
que pesa sobre el juez en razn de su cargo.
Tratndose de la interpretacin judicial de la ley, Aarnio critica la teora tradicional que consiste en presentar esta actividad
como una serie de pasos que debe dar el juez, a saber, el establecimiento de los hechos del caso, la identificacin y aclaracin
de las normas relativas a los hechos, y la combinacin final de
hechos y normas en una subsuncin de aqullos en stas.
El autor considera que un modelo como ese es errneo por
lo menos en dos sentidos. Primero, porque la toma de decisin
de un juez, como procedimiento justificatorio que es, no puede
ser considerada como un simple fenmeno de pasos sucesivos,
sino como una secuencia de distintas operaciones claramente
interconectadas entre s. As, el modelo de la subsuncin puede
describir slo el estadio final, la llamada racionalizacin ex post
de la decisin, aunque la parte ms problemtica de la justificacin, es decir, la justificacin externa, no puede ser dilucidada
con este modelo elemental. Y segundo, porque el ncleo de la
decisin judicial no es la distincin, sino la interconexin entre
las cuestiones de hecho y las cuestiones normativas, puesto que
es imposible establecer los hechos del caso sin tomar en cuenta
la informacin de la norma desde el momento que dicha infor648

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

macin fija el marco de aquello que se considera por el juez como


el hecho jurdico del caso. La informacin normativa dice el
autor, en tanto preconocimiento del juez, es como una lente a
travs del cual quien toma la decisin tiene necesariamente que
deliberar acerca de la prueba de la evidencia.
Por su parte, es evidente que los juristas, en tanto cientficos
del derecho, no trabajan con casos concretos, sino con casos tpicos.
Sin embargo, la dogmtica jurdica y la aplicacin del derecho se
encuentran, en cierto sentido, del mismo lado del cerco, puesto
que juristas y jueces tienen un punto de vista epistemolgico interno similar: ambos aceptan las normas del derecho preexistente al
caso concreto o a los casos tpicos y ambos se sienten vinculados
por tales normas.
Lo anterior puede ser explicado comparando, por una parte,
la posicin del cientfico del derecho con la posicin de otros
cientficos sociales, y, por la otra, la posicin del cientfico con la
del juez y otros operadores jurdicos prcticos.
Concerniente a lo primero, la dogmtica jurdica, a diferencia de las ciencias sociales, est bsicamente concentrada en las
normas jurdicas y no en las regularidades de comportamiento
de los ciudadanos o de otros tipos o clases de personas, de modo
que la dogmtica es una actividad inevitablemente vinculada
a la interpretacin y sistematizacin de materiales normativos
previamente dados. Y tocante a lo segundo, la dogmtica difiere
tambin de la prctica normal del abogado, de quien se espera
ms habilidad profesional que actitudes cientficas. En cambio,
la dogmtica difiere de la prctica judicial slo en lo que se dijo
antes, a saber, en que los jueces tienen el poder y el deber de dar
soluciones y los juristas no, aunque la estructura de la justificacin
que dan a sus conclusiones es anloga en ambos casos, lo cual
quiere decir que cuando unos y otros aclaran el contenido del
ordenamiento jurdico piensan de manera similar.
Resumiendo concluye Aarnio, el hecho de que el dogmtico
jurdico no decida casos concretos, el hecho de que la autoridad
que aplica el derecho no sistematice normas jurdicas, o el hecho
de que a diferencia de la posicin del cientfico slo el juez (y
los funcionarios administrativos) detenta el poder en el sistema
es irrelevante desde un punto de vista epistemolgico.
649

INTRODUCCIN AL DERECHO

Robert Alexy, la pretensin de correccin y los cnones de la


interpretacin. Este autor ha hecho contribuciones relevantes
tanto a la cuestin del concepto de derecho como a la teora de
la argumentacin jurdica en el marco de la cual ha discurrido
tambin sobre las decisiones judiciales y los cnones interpretativos
que aplican los jueces, aunque no slo los jueces, en el ejercicio
de sus funciones.
Alexy distingue diversos tipos de discusiones jurdicas. As,
por ejemplo, las que llevan a cabo los juristas al hacer ciencia
jurdica, las que tienen lugar en rganos legislativos y que son
protagonizadas por legisladores, y las que acaecen con motivo
de las deliberaciones y decisiones que adoptan los jueces. Hay
no pocas particularidades en cada uno de esos distintos tipos de
discusiones jurdicas, particularidades que marcan diferencias
entre ellas. Por su parte, y tratndose de aquellas que conciernen
a las deliberaciones de los jueces, tienen ellas la particularidad
de ser institucionalizadas, de hallarse reguladas por el ordenamiento jurdico de que se trate tanto en sus aspectos procesales
como sustantivos, de reconocer roles desigualmente distribuidos
entre el juzgador y las partes, de encontrarse stas orientadas por
intereses que les hacen preferir antes un fallo ventajoso que uno
correcto, de transcurrir en un tiempo limitado, y de expresarse
en decisiones de tipo vinculante.
Con todo, todas aquellas discusiones tienen carcter jurdico,
lo cual quiere decir que se llevan a cabo en el contexto de un derecho vlido cualquiera al que los distintos agentes u operadores
jurdicos que las realizan se sienten y estn vinculados.
Lo que Alexy llama pretensin de correccin no es slo
el componente o dimensin ideal del derecho en general, sino
que es exigible tambin en el caso de las decisiones judiciales.
En el caso de stas, la pretensin de correccin se vincula con
la exigencia de fundamentacin que a tales decisiones afecta,
la cual es demandada por el propio derecho positivo. Es el
ordenamiento jurdico del Estado el que obliga a los jueces a
fundamentar sus decisiones y es tambin ese ordenamiento el
que obliga a los jueces a ejercer jurisdiccin en el marco de sus
normas sustantivas y procedimentales relativas a los casos de que
los jueces conocen.
650

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

La pretensin de correccin supone que, vistas en su contenido, las decisiones judiciales sean, si no absolutamente racionales, racionalmente fundamentadas en el ordenamiento jurdico
del caso. Por lo mismo, faltara dicha pretensin de correccin,
por ejemplo, en un fallo judicial que dispusiera: En nombre
del pueblo, se condena al seor N a diez aos de privacin de
libertad, aunque no hay para ello buenas razones. Con todo,
y segn razona Alexy, es posible que un fallo semejante, sobre
todo si permanece como un caso aislado, se aplique de hecho
y se acepte por los miembros de una comunidad jurdica. Pero
esto no altera en nada sus defectos. Y concluye el citado autor:
por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensin
de correccin de una decisin no la priva necesariamente de su
carcter de decisin judicial vlida, pero la hace defectuosa en
un sentido relevante no slo moralmente.
La conclusin anterior de Alexy se entiende en la medida
que la pretensin de correccin slo conduce a una conexin
calificadora entre derecho y moral, o sea, a una conexin en la
que si una norma jurdica la que introduce el juez en el caso
del ejemplo recin citado no cumple con un criterio moral,
no por eso deja de ser considerada una norma jurdica y todo
lo ms que puede decirse de ella es que resulta defectuosa. En
cambio, la pretensin de correccin conduce a una conexin
clasificadora entre derecho y moral, o sea, a una conexin en la
que si una norma jurdica no cumple con un criterio moral no
puede considerarse ya como norma jurdica: este sera el caso de
una norma de extrema injusticia, y ello porque Alexy sigue en
esto la conocida frmula de Radbruch acerca de que la injusticia
extrema no es derecho.
Esto ltimo es lo que ocurrira con esta sentencia, imaginada
por el propio Alexy, que sera no slo defectuosa, sino, mucho ms
que eso, absurda: Se sentencia al acusado a la pena de prisin
perpetua, a pesar de que esto es incorrecto, porque el derecho
vlido se interpret de forma incorrecta. El absurdo en este caso
proviene de una contradiccin, puesto que escribe Alexy una
contradiccin semejante surge porque toda decisin judicial eleva
siempre una pretensin de correcta aplicacin del derecho, sin
importar lo malo que pueda llegar a ser el resultado de la deci651

INTRODUCCIN AL DERECHO

sin judicial ni cules puedan ser los pensamientos y los deseos


del actor. Y concluye de la siguiente manera: Las pretensiones
comprenden las aserciones. En el caso de nuestra sentencia se
trata de la asercin de que la sentencia es correcta. Esta asercin,
que est implcita en el acto de dictar una sentencia, contradice
la asercin explcita, ligada con la sentencia, de que sta es incorrecta. La contradiccin entre lo implcito y lo explcito es lo que
explica el absurdo. En el fondo, en el ejemplo de la sentencia
antes sealada habra una declarada renuncia a la pretensin de
correccin y no slo una falta de sta, la cual, por lo mismo,
impedira ver en ella derecho vlido.
Por ltimo, Alexy llama cnones de la interpretacin a
lo que comnmente se denomina mtodos o elementos de
ella, sealando que hasta ahora no hay acuerdo ni en la doctrina de los autores acerca de ellos ni en los textos normativos de
los ordenamientos jurdicos que los consagran en cuanto a su
nmero, su formulacin precisa, su jerarqua y su valor. Cada
canon interpretativo es una forma concreta de argumentar, y el
autor los agrupa de la siguiente manera: los de la interpretacin
semntica, gentica, histrica, comparativa, sistemtica y teleolgica. El canon semntico es el que concierne al tenor literal del
lenguaje en que se sustentan las normas interpretadas; el gentico
refiere a la voluntad del creador de la norma en general, el
legislador; el histrico se relaciona con hechos atingentes a la
historia del asunto jurdico que se trata de resolver, de manera
que una solucin a un caso dado ayer puede no ser aceptable en
la actualidad; el comparativo toma en consideracin no un estado
de cosas ocurrido anteriormente en una misma sociedad, sino
el de otra sociedad; el sistemtico se refiere no a la posicin de
una norma dentro del texto legal del cual forma parte, sino a la
relacin que ella guarda con otras normas, fines y principios, de
manera que cuando la relacin es con fines, no con normas ni
principios, el argumento pasa a ser sistemtico-teleolgico; y, en
fin, el canon teleolgico presupone un anlisis detallado de fines,
as como de medios y fines.
En cualquier caso, y tal como apunta a este respecto Fernando
Quintana, esa multiplicidad de cnones o frmulas argumentales
pueden llevar a soluciones completamente distintas, de donde
652

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

resulta una inseguridad del empleo de los cnones interpretativos, sin que resulte posible consensuar un catlogo de grados
o jerarqua de cnones. Pero el cumplimiento de las formas
y reglas de la argumentacin en el caso de cada canon, precisa
Alexy, aumenta la probabilidad de que en una discusin se llegue
a una conclusin correcta, es decir, racional.
4. INTERPRETACIN DE OTRAS FUENTES
DEL DERECHO
La interpretacin de los tratados internacionales. La interpretacin
de la costumbre jurdica. La interpretacin de los contratos. La
interpretacin de la sentencia judicial.
La interpretacin de los tratados internacionales. Si bien desde
el punto de vista de su proceso o fase interna de formacin los
tratados pueden ser considerados como un tipo o clase de ley, lo
cierto es que los tratados, en sus diversos aspectos, incluido el de
su interpretacin, se encuentran regulados por la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados, que fue suscrita el 23
de mayo de 1969.
Los Estados que suscribieron esa Convencin admitieron
la importancia fundamental de los tratados en la historia de
las relaciones internacionales; reconocieron la cada vez mayor
importancia que tienen los tratados como fuentes del derecho
internacional y como medio para desarrollar la cooperacin
pacfica entre las naciones; afirmaron que las controversias entre
los Estados deben resolverse por medios pacficos; y proclamaron que la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho
de los tratados que fueron logrados en la Convencin contribuiran a la consecucin de los propsitos de la organizacin
de las Naciones Unidas, aunque declararon tambin que las
normas del derecho internacional consuetudinario continuaran rigiendo las cuestiones no reguladas por las disposiciones
de la Convencin.
La Parte III de la Convencin, en sus arts. 26 a 38, trata de la
observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados.
653

INTRODUCCIN AL DERECHO

En punto a la observancia de los tratados, el art. 26 da expresin al principio conocido como pacta sunt servanda y dispone
que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe. Seguidamente, el art. 27, a propsito de
la relacin entre el derecho interno de los Estados y la observancia de los tratados, declara que una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
En cuanto a la aplicacin de los tratados, los arts. 28 a 30 de la
Convencin establecen algunos principios de importancia, tales
como el de la irretroactividad de los tratados, territorialidad de
stos y aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma
materia.
Por su lado, los arts. 31, 32 y 33 norman lo relativo a la interpretacin de los tratados, estableciendo a este respecto determinadas
reglas y principios.
La regla general es que los tratados deben interpretarse de
buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a sus trminos en el contexto de stos, y teniendo en cuenta el
objeto y fin del tratado.
Si se atiende a dicha regla, es posible advertir que ella consagra
cuatro principios en materia de interpretacin de los tratados: el
principio de la buena fe, el principio del sentido corriente de los trminos
del tratado, el principio del contexto, y el principio del objeto y fin del
tratado.
El primero de tales principios alude a la actitud que debe adoptarse con ocasin de llevar a cabo la interpretacin de un tratado.
El segundo remite al intrprete del texto del tratado y establece
que los trminos de ste deben ser entendidos segn el uso corriente de los mismos. Con todo, se dar a un trmino del tratado
un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
Por su parte, el tercer principio exige que la comprensin de los
trminos de un tratado se efecte teniendo en cuenta el contexto
en que se encuentran. Por ltimo, el cuarto principio exige que la
comprensin contextualizada de los trminos del tratado se lleve
a cabo teniendo en cuenta el objeto y fin de ste.
A propsito del tercero de los principios antes sealados, la
Convencin se encarga de precisar qu se entiende por contexto
654

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

de un tratado. Sobre el particular, declara que para los efectos de la


interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del
texto, incluidos su prembulo y anexos, lo siguiente: todo acuerdo
a que se refiere el tratado y que haya sido concertado por las partes
con motivo de su celebracin; y todo documento formulado por una
o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado
por las dems como instrumento referente al tratado.
El art. 31 agrega enseguida que juntamente con el contexto
del tratado deber tenerse en cuenta para la interpretacin de
ste todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; toda
prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin
del tratado; y toda norma perteneciente al derecho internacional
que sea aplicable en las relaciones entre las partes.
Establecida cul es la regla general que establece el art. 31
de la Convencin, el artculo siguiente introduce algunos mtodos
complementarios de interpretacin destinados a confirmar el sentido
resultante de la aplicacin de dicha regla o a determinar el sentido
cuando la interpretacin dada al tratado de conformidad con el
art. 31 deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable. El art. 32 no establece
cules son todos los medios de interpretacin complementarios
de que el intrprete puede echar mano y se limita a mencionar
dos: los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de
su celebracin. Esta mencin al elemento histrico en sentido
amplio es nicamente ilustrativa, puesto que el mismo art. 32
dispone que se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios y a las
circunstancias del tratado.
Cuando se trata de interpretar un tratado autenticado en dos o
ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos
que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de
discrepancia prevalecer uno de los textos. As lo dispone el art. 33
de la Convencin, disposicin que agrega que se presumir que
los trminos de un tratado tienen en cada texto autntico igual
sentido. Por otra parte, y salvo el caso en que prevalezca un texto
determinado, cuando la comparacin de los textos autnticos
655

INTRODUCCIN AL DERECHO

revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la


aplicacin de los arts. 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor
concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
La interpretacin de la costumbre jurdica. Como sabemos, la
costumbre jurdica es tambin una fuente formal del derecho,
esto es, un procedimiento de produccin de normas jurdicas.
El conjunto de las normas que tienen su origen en la costumbre
recibe el nombre de derecho consuetudinario y las normas
que forman parte de este derecho son tambin susceptibles de
interpretacin.
Por lo dems, el problema de la interpretacin de las normas del
derecho consuetudinario es independiente de la cuestin relativa
a si estas normas requieren o no de reconocimiento judicial para
existir como tales. En efecto, si existe o no una norma de derecho
consuetudinario es algo que tiene que ser finalmente resuelto
por los rganos de aplicacin del derecho, esto es, por los jueces,
aunque de ese hecho no puede concluirse que la costumbre slo
se convierte en norma jurdica merced a su reconocimiento por
parte del tribunal que la aplica.
Sin embargo, tal como advierte Kelsen sobre el particular, la
relacin del juez con las normas del derecho consuetudinario no
es distinta a la que tiene con las del derecho legislado, puesto que
as como el juez que tiene que aplicar una norma consuetudinaria
debe establecer el hecho de la costumbre, el juez que tiene que
aplicar una norma legislada tiene que establecer el hecho de su
aprobacin legislativa; o sea, en un caso el juez debe resolver el
interrogante de si efectivamente por costumbre se produjo la norma que tiene que aplicar, mientras que en el otro debe resolver
el interrogante de si por va legislativa se produjo la norma que
le corresponde aplicar.
Es efectivo que tal interrogante es ms fcil de resolver en el
segundo caso, puesto que la ley concluye su proceso de formacin
con un acto formal muy visible, cual es su publicacin. Nada semejante, en cambio, ocurre con el derecho consuetudinario, de
modo que el juez tiene que realizar respecto de ste un trabajo
mucho ms minucioso a fin de dar por establecido el hecho de
la costumbre.
656

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Por tanto, la interpretacin del derecho consuetudinario se


confunde en cierto modo con la determinacin del hecho que
la constituye, aunque siempre habr tambin que fijar el o los
posibles sentidos y alcances que pueda tener el o los deberes
jurdicos resultantes de ese hecho.
La interpretacin de los contratos. Los actos jurdicos, y la clase
ms importante de stos los contratos son igualmente fuentes
del derecho y representan el modo como los sujetos de derecho
intervienen en el proceso de produccin del derecho. Por tanto,
si las partes de un contrato se valen de ciertos enunciados lingsticos de carcter normativo, tales enunciados son susceptibles de
ser interpretados.
En cuanto a quines llevan a cabo la interpretacin de los
contratos, se trata naturalmente de las propias partes, de los
abogados que las asistan, de expertos imparciales que puedan
ser consultados por aqullas o por stos, y de los propios jueces
que concurran al conocimiento de una controversia donde se
encuentra en discusin un determinado contrato.
En cuanto a las causas que puedan producir una contienda
o discrepancia acerca de la interpretacin de un contrato, son
bsicamente las mismas que suscitan dificultades de interpretacin
frente a cualquier lenguaje, oral o escrito, tales como vaguedad,
ambigedad, oscuridad, contradiccin, etc.
Jorge Lpez Santa Mara, en su libro Los contratos, distingue
dos sistemas de interpretacin, el sistema subjetivo y el sistema objetivo. El primero, que es el vigente en Chile, se caracteriza por
entender que lo que busca establecer el intrprete de un contrato
es la voluntad psicolgica de las partes. En cambio, el segundo
pone de lado la intencin que tuvieron o habran tenido las partes al momento de contratar, y para fijar los efectos del contrato
se pregunta acerca de qu es lo socialmente ms til o qu es lo
que la justicia indica como lo ms adecuado.
Para el sistema subjetivo, el trabajo del intrprete consiste
en buscar y establecer cul fue la voluntad de los respectivos
contratantes al celebrar el contrato que se trata luego de interpretar. Si esa voluntad es la que est en el origen del contrato,
se comprender que para este punto de vista el intrprete deba
657

INTRODUCCIN AL DERECHO

precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones


de quienes las concluyeron.
Lo anterior explica que la primera regla de interpretacin
de los contratos en el derecho chileno el art. 1560 del Cdigo
Civil disponga lo siguiente: Conocida claramente la intencin
de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las
palabras. As las cosas, cuando se interpreta un contrato, el intrprete debe indagar cul fue el verdadero pensamiento ntimo
que uni a los contratantes, lo cual supone que el intrprete
lleve a cabo una autntica investigacin psicolgica.
Por otra parte, el art. 1560 prefiere la intencin a la declaracin
de las partes y es por ello que se inclina por la primera por sobre
el tenor literal de las palabras empleadas por los contratantes al
momento de declarar su voluntad.
Adems, segn Jorge Lpez, el citado art. 1560 es algo ms
que una regla de interpretacin de los contratos. Se tratara ms
bien del principio rector al que se subordinan las reglas de interpretacin que consagran los siguientes artculos del Ttulo XIII
del Libro IV de nuestro Cdigo Civil.
Dichas reglas se ordenan en los arts. 1561 a 1566, aunque es
importante notar que el legislador se abstuvo de fijar un orden
de preferencia entre tales disposiciones. No podra ser de otro
modo escribe Jorge Lpez, pues la aplicacin de estas normas
est subordinada a la forma como el caso litigioso se presenta, a
los puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la
voluntad interna de los contratantes, y, en general, a las circunstancias propias de cada convencin. No cabe, pues, atribuir ms valor
a una regla o a otra en razn de su ubicacin en el Cdigo.
Dichas reglas de interpretacin son las siguientes:
a) regla de la armona de las clusulas, consagrada en el inciso 1
del art. 1564: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas
por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad;
b) regla del sentido natural, establecida en el inciso 1 del art. 1563:
En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato;
658

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

c) regla del sentido restringido, establecida en el art. 1561, y en


virtud de la cual por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado;
d) regla de la natural extensin de la declaracin, del art. 1565,
que dice que Cuando en un contrato se ha expresado un caso
para explicar la obligacin, no se entender por solo eso haberse
querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros
a que naturalmente se extienda;
e) regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia,
configurada en los arts. 1564, incisos segundo y tercero, y 1566,
inciso segundo, y segn la cual podrn tambin interpretarse
(las clusulas de un contrato) por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia;
f) regla de la interpretacin autntica, consagrada en el art. 1564,
inciso tercero, que dice que las clusulas de un contrato podrn
interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas
ambas partes o una de las partes con aprobacin de la otra; y
g) regla de clausura, que es la que contempla el art. 1566 en
los siguientes trminos: No pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que
la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya
debido darse por ella.
La interpretacin de la sentencia judicial. La interpretacin del
derecho judicial, esto es, del derecho que producen los jueces con
ocasin del ejercicio de la funcin jurisdiccional y de los fallos
que emiten, puede ser planteada en dos diferentes niveles, uno
general y otro particular.
Situndonos primero en un plano general, puede decirse que
las normas jurdicas que tienen su origen en la actividad judicial
constituyen un importante material normativo no slo en los
sistemas jurdicos del common law, sino tambin en el sistema
continental europeo. En ambos sistemas las normas que encuen659

INTRODUCCIN AL DERECHO

tran su origen en la actividad judicial tienen una influencia no


desdeable en la solucin de casos futuros. Podra incluso decirse
con Carlos Nino que la distincin entre los sistemas del common
law y los del tipo continental europeo es una cuestin de grado
respecto de la extensin de las reas cubiertas por la legislacin
o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza
obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas
(fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se llama
stare decisis).
En consecuencia, las normas que provienen de la actividad de
los jueces llegan a constituir un material normativo, lo mismo que
las que emanan del legislador, y se plantea entonces la cuestin
de cmo pueden ser ellas interpretadas, o sea, cmo es posible
establecer para ellas un determinado sentido y alcance.
Cuando un juez tiene que resolver un caso y basar su decisin en las normas que antes de l han establecido otros jueces,
que es lo que acontece en los sistemas del common law, el juez
est obligado a determinar cules son esas normas y acordarles
sentido y alcance.
La determinacin de las normas jurisprudenciales relevantes
para solucionar un caso escribe Carlos Nino se hace mediante
un complicado proceso que se funda en el llamado razonamiento
mediante ejemplos, o sea, en la comparacin entre casos, uno
de los cuales ha sido clarificado ya bajo cierto concepto.
Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento mediante ejemplos, contina Nino. La primera consiste en descubrir
semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya
resueltos. En segundo lugar, se hace explcita la regla a que
obedeci la solucin de los casos anteriores. En la ltima fase se
aplica aquella regla al caso planteado.
Desde luego que la primera de tales fases es la ms complicada,
puesto que supone la adopcin de algn criterio acerca de qu
casos anteriores deben tomarse en cuenta para identificar la regla
que permita resolver el nuevo caso planteado. Cabe advertir, sin
embargo, que para la seleccin de los casos anteriores se toman
tambin en cuenta la jerarqua y antigedad del tribunal que
conoci de los casos y adopt resolucin al respecto. Concerniente a lo primero, un juez se considera siempre obligado por sus
660

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

propias decisiones frente a casos similares anteriores, as como a


las decisiones que sobre el particular hubieren adoptado jueces
de superior jerarqua. Referente a lo segundo, se entiende que a
medida que los precedentes se alejan en el tiempo van perdiendo
fuerza vinculante.
En cuanto a la segunda de las fases antes indicada, tambin
ofrece no pocas dificultades al juez, quien debe tratar de descubrir algn principio general o hilo conductor entre las decisiones
adoptadas antes por otros jueces respecto de casos parecidos al
que le corresponde conocer y fallar.
En la tercera fase, segn adelantamos, la regla o principio
obtenido del anlisis de los casos anteriores se aplica al nuevo
caso que se les parece.
Como advierte Nino, las normas jurisprudenciales tendrn
que ir variando con los nuevos casos que deben ser resueltos,
de modo que cada nueva ocasin que se presenta para aplicar
la regla da lugar a un enriquecimiento de ella mediante nuevas
precisiones, condiciones y excepciones a fin de hacer compatible la
norma con la solucin que se adopte para el caso planteado.
Es evidente que en un ordenamiento jurdico como el nuestro, que se inscribe en una tradicin distinta a la del common law,
el antes descrito modo de razonar no slo es menos frecuente,
sino tambin menos cuidadoso y complejo. Los jueces no estn
vinculados a los precedentes y fundan sus decisiones en una interpretacin de textos legales antes que en alusiones a cmo otros
jueces han resuelto previamente casos parecidos. Sin embargo, es
preciso notar que cada vez que semejantes alusiones tienen lugar,
ellas suponen que el juez que las hace no slo ha identificado
los fallos a que tales alusiones se refieren, sino que ha efectuado
tambin una determinada interpretacin de esos fallos.
En un plano ahora particular, cabe preguntarse por la interpretacin de las normas jurdicas que se contienen en un fallo
judicial determinado que, una vez dictado por el tribunal correspondiente, puede ofrecer dudas en cuanto al sentido y alcance
que haya de darse a alguna o algunas de sus partes.
Un fallo judicial es tambin un texto escrito que, como tal,
puede adolecer de vaguedad, ambigedad, oscuridad o contradiccin.
661

INTRODUCCIN AL DERECHO

Al respecto, cabe referirse al denominado recurso de rectificacin, aclaracin o enmienda que establece el art. 182 de nuestro
Cdigo de Procedimiento Civil.
Esa disposicin establece que notificada una sentencia a alguna de las partes, no podr el tribunal que la dict alterarla o
modificarla en manera alguna. Sin embargo, podr el tribunal,
a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar
las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de
clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia.
Pues bien, en la parte en que este recurso est destinado a
aclarar puntos oscuros o dudosos del fallo, constituye un medio
del que disponen las partes para provocar la interpretacin del
fallo por parte del propio tribunal que lo hubiere dictado, o sea, se
trata de una iniciativa que pueden tomar las partes para provocar
una suerte de autointerpretacin de la sentencia de que se trate,
puesto que la aclaracin de los puntos oscuros o dudosos se pide
al mismo tribunal que dict el fallo en cuestin.

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