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RUBENS REQUlAO

A PRESERVAO DA
SOCIEDADE COMERCIAL PELA
EXCLUSO DO SCIO

Tese apresentada para o concurso


Ctedra de Direito Comercial da Faculdade
de Direito da Universidade do Paran.

Curitiba
1959

minha esposa
Nazareth.

BC/HFPR - HEHORIft DglHIVERSIOftDE F. DO PftRftKft


ftUTOR
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R* 10.00 - Doacao -g
Teno No. 588/03 Regiro:352,728
02/12/2003
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... "as idias atuais sbre o conceito das


sociedades mercantis so outras que as de
1850, quando foi publicado o Cdigo Comercial, e essas idias exercem natural influncia na interpretao dos textos. O direito comercial no ficou paralizado com
a codificao. Permite-se qualquer interpretao cientfica desde que no seja contrria letra expressa, clara, evidente"
J. X. Carvalho de Mendona

SUMRIO

INTRODUO

15

Primeira Parte
AS RAZES HISTRICAS DAS SOCIEDADES DE PESSOAS E
A "AFFECTIO SOCIETATIS".
I
Consideraes histricas
1 Repulsa s atividades econmicas na antigidade. .. 21
2 Interdio do comrcio aos cidados romanos
22
3 A desconfiana religiosa para com as atividades lucrativas
23
4 O pensamento de Santo Toms de Aquino
23
5 Admissibilidade do comrcio como atividade til. .. 25
6 O conceito de utilidade ligado ao comrcio
25
7 Dissimulao das atividades lucrativas
27
II
Origem das sociedades de pessoas
8 Formao histrica das sociedades em nome coletivo. 29
9 A ocultao do scio e o contrato de commenda
31
10 Continuao
32
11 A sociedade em comandita simples como meio de financiamento do comrcio
33
12 Tipos de contrato de commenda
34
13 A publicidade dos contratos da comandita simples. .. 35
III
A "affectio societatis"
14 A confiana mtua e a fraternal companhia
37
15 Conceito de Thaller
38

Rubens Requio

16 Doutrina de Paul Pic


39
17 A opinio de Horcio P. Fargosi
39
18 A "affectio societatis" e a dissoluo da sociedade comercial
40
19 A "affectio societatis" e a excluso do scio
41
20 O direito moderno e a proteo da "affectio societatis"
42
Segunda Parte
CONCEITOS GERAIS SBRE A SOCIEDADE COMERCIAL E A
EMPRSA
I
A estrutura jurdica das sociedades comerciais
a) A teoria contratualista
21 Controle da associao mercantil na Idade Mdia. .. 45
22 A utilidade das sociedades na poltica mercantilista. 46
23 A ampla liberdade econmica e o contratualismo de
Rousseau
47
24 O contrato como fundamento das instituies jurdicas
no sculo XIX
48
25 A sociedade comercial como contrato bilateral
49
26 A sociedade comercial como contrato sui generis. .. 49
27 O pensamento de Cesare Vivante
50
28 O antagonismo de interesse entre os scios
51
29 Distino entre contrato comutativo e sociedade comercial
52
30 O problema no direito brasileiro
53
31 A crise da teoria contratualista
54
b) A teoria institucionalista
32 Definio de Hauriou da instituio
57
33 Os elementos constitutivos da instituio
58
34 O bem comum
60
35 Diferenciao entre contrato e instituio
61
36 Impropriedade da instituio para explicar a estrutura
jurdica das sociedades comerciais
63
c) A teoria do contrato plurilateral
37 Distino entre o ato complexo e ato coletivo
65
38 A opinio de Alfredo Rocco
67
39 Conceito de contrato plurilateral
.. 68

EXCLUSO DO SCIO
40 Identificao do ato coletivo com o contrato plurilateral, na concepo de Messineo
41 Objeo de Romano-Pavoni teoria do ato complexo,
como fundamento das sociedades mercantis
42 O contrato plurilateral como fundamento da sociedade
comercial
43 A valiosa contribuio de Tullio Ascarelli na elaborao da teoria do contrato plurilateral
44 O contrato plurilateral e o direito brasileiro, na fundamentao jurdica da sociedade comercial
II
O conceito de empresa
45 O aparecimento da figura do empresrio na Economia
e no Direito
46 Breve notcia do conceito de empresa no direito francs.
47 Conceito de Ingls de Souza e J. X. Carvalho de Mendona
48 Debate sbre o conceito de emprsa no VI Congresso
Jurdico Nacional
49 A tendncia da despersonalizao no critrio para
aferio de sua importncia
50 Relevncia do problema da conceituao jurdica de emprsa no direito brasileiro
51 A emprsa como fundamento do novo direito comercial
italiano
62 Elementos conceituais da emprsa segundo alguns autores italianos
63 Os quatro perfis da emprsa, consoante a lio de Asquini
64 As objees de Ferrara doutrina de Asquini
65 Brunetti: A emprsa uma abstrao
66 Distino entre sociedade comercial e emprsa comercial
57 Emprsa e comerciante
58 Inadmissibilidade da confuso entre emprsa e sociedade
59 O problema no moderno direito alemo
60 Validade da aplicao dos conceitos no direito brasileiro

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III
A personalidade jurdica das sociedades comerciais
A sociedade comercial como pessoa jurdica
Sistema relativo s sociedades comerciais
O atual sistema do direito italiano
O sistema germnico do "zur gesammte Hand"
Distino entre comunho e sociedade
Nova orientao do direito italiano
Dificuldades doutrinrias decorrentes da personalizao
As objees de Manara e de De Benito
A tradio do direito brasileiro iniciada por Teixeira de
Freitas
Polmica de Porchat e Carvalho de Mendona
Continuao

Terceira Parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO ESTRANGEIRO
I
No direito francs
72 A dissoluo da sociedade no sistema do cdigo napolenico
73 A fidelidade do cdigo tradio romanista
74 O radicalismo de Paul Pie contrrio clusula de excluso do scio
75 A soluo de Thaller, e o apoio de Lyon Caen & Renault clusula contratual permissiva
76 A opinio de outros autores franceses
77 A admissibilidade da clusula de excluso entre os autores modernos ( Ripert)
78 Continuao (Hamel et Lagarde)
79 Continuao (Jean Escarra). ..
80 A excluso do scio sem previso contratual (Teoria de
Duquesnoy)
II
No direito germnico
81 A orientao do direito alemo
82 E excluso conforme o Cdigo de comrcio germnico.

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EXCLUSO DO SCIO
III
No direito italiano
83 A excluso regulada no antigo Cdigo italiano
84 A orientao do Projeto Preliminar de Vivante
85 O estudo de Vivante e a defesa da sociedade comercial.
86 A titularidade do direito de excluir
87 A matria no novo Cdigo italiano de 1942
88 Prevalncia do objetivo de preservar a sociedade comercial
Quarta Parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO COMERCIAL
BRASILEIRO
I
Direito constitudo
89 Filiao do Cdigo brasileiro aos princpios individualistas
90 Interpretao do art. 339 do Cdigo, referente excluso do scio
91 Continuao
92 A excluso do scio como decorrncia da liberdade contratual
II
Direito constituendo
3 A excluso do scio no "Esboo" de Teixeira de Freitas
94 As tentativas de reforma do Cdigo Comercial
95 A excluso do scio prevista no projeto de Ingls de
Souza
96 Idem, no projeto do "Cdigo das Sociedades Comerciais" de Waldemar Ferreira
97 Idem, no "Esboo" de Florncio de Abreu
98 Insuficncia dos projetos em relao ao instituto. ..
III
A doutrina nacional
99 A necessidade de "justa causa" para a excluso do
scio prevista em contrato
100 O comentrio de Spencer Vampr
101 Idem, de Bento de Faria

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Idem, de Waldemar Ferreira


Continuao
Continuao
A contribuio de Soares de Faria
Pareceres de Rui Barbosa e outros juristas
Um ensaio de Miguel Reale
A orientao dos tribunais
Sntese da doutrina nacional
IV
A apurao dos haveres e a continuidade da empresa
110 Validade da renncia do scio dissoluo da sociedade
111 A dissoluo como preceito de ordem pblica
112 A dissoluo como direito renuncivel
113 A orientao do Supremo Tribunal Federal
114 Conseqncias patrimoniais da renncia dissoluo.
115 A apurao dos haveres e a dissoluo parcial
116 A dissoluo parcial no direito positivo
117 Distino entre apurao dos haveres e dissoluo parcial
118 Efeitos sbre as reservas sociais
119 Dissoluo e liquidao em relao emprsa
120 Preservao da emprsa na liquidao
121 Fundamento legal da entrega da emprsa a um scio,
em caso de liquidao da sociedade
122 Requisito da indissolubilidade da sociedade para validade da apurao dos haveres
123 Natureza do direito creditrio do scio na apurao
dos haveres
124 O no formalismo do Direito Comercial
125 Insuficncia da liquadao parcial e da apurao dos
haveres como tcnica preservativa
Quinta Parte
AS CAUSAS DE EXCLUSO DO SCIO
I
Dissoluo da sociedade e excluso do scio
126 A interpretao da lei e a evoluo do Direito Comercial

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201

EXCLUSO DO SCIO
127 Causas determinantes da dissoluo da sociedade comercial e da excluso do scio
128 A forma de excluso do scio
II
A falncia do scio
129 A dissoluo da sociedade decorrente da falncia. ..
130 A personalidade jurdica da sociedade persiste na liquidao e na falncia
131 Os efeitos da falncia quanto pessoa dos scios. ..
132 A sociedade no se dissolve pela falncia de qualquer
dos scios, mas o scio falido pode vir a ser excludo.
133 A coerncia do art. 48 da lei de falncias com a teoria
da pessoa jurdica
III
A morte, inabilidade ou incapacidade do scio
134 No se justifica a dissoluo pleno jure da sociedade
comercial pelo infortnio do scio em face da personalidade jurdica
135 A doutrina de Manara e de De Benito, contrria dissoluo
136 Inconsequncia do sistema atual
137 Crtica de Vivante dissoluo da sociedade pela morte do scio
138 A morte do scio no constitui causa necessria de
dissoluo
139 A soluo preconizada por Teixeira de Freitas
140 A adequada aplicao da teoria da personalidade jurdica s sociedades comerciais, no direito brasileiro. ..
IV
A vontade do scio
141 A vontade do scio como causa da dissoluo da sociedade
142 A renncia ao direito de dissoluo da sociedade
143 O direito de dissoluo da sociedade no absoluto. ..
144 A opinio de Josserand
145 A teoria do abuso do direito
146 A conceituao do abuso do direito
147 Os critrios para a determinao do abuso do direito.

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148 A tcnica de determinao do abuso do direito segundo


Darcy Bessone
149 A relatividade do direito do scio em pedir a dissoluo da sociedade
150 Podendo retirar-se da sociedade extingue-se o direito
do scio em pedir a dissoluo
151 A doutrina de Vivante
152 Um voto elucidativo do Ministro Orozimbo Nonato. ..
153 A excluso do scio que abusar do direito de dissolver
a sociedade
154 A compatibilidade da teoria do abuso do direito com
o Direito Comercial ptrio
V
Inadimplncia de obrigaes sociais
155 As modalidades de inadimplncia contratual do scio.
156 A inadimplncia na teoria de Duquesnoy
157 A "clusula resolutiva tcita" como fundamento do
instituto segundo Dalmartello.
158 Aplicao da teoria no direito brasileiro
159 O sistema do Cdigo Comercial brasileiro
160 Um parecer de Soares de Faria
161 Efeitos da excluso do scio decorrente da inadimplncia de suas obrigaes
VI
A desinteligncia entre os scios
162 O omisso do Cdigo Comercial
163 Soluo jurisprudencial
164 A desinteligncia do scio acarreta a excluso do scio culpado que a motivou sem justificativa
CONCLUSES

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INTRODUO
A relevncia do instituto da excluso do scio nos
convidou a um estudo mais detido da matria, mxime
como tcnica preservativa da sociedade comercial. Sua
importncia indisfarvel, e se atesta pela presena
constante nos escritorios dos advogados e nas controvrsias dos tribunais. No sendo objeto de regulamentao suficiente na legislao positiva ptria, a doutrina
dle se tem descurado: a literatura a seu respeito
avara.
A observao no original. Na longa peregrinao
pelas bibliotecas, de que ste volume d notcia, encontramos apenas alguns estudos esparsos de eminentes
juristas, sob a forma de "pareceres" em casos concretos.
Estranha-se, a mide, a pobreza bibliogrfica, amenizada espordicamente em raros escritos, entre os quais se
situa o opsculo do professor Sebastio Soares de Faria. Os tratadistas, por sua vez, o abordam de forma
sinttica, como permite o plano de suas obras.
O professor Miguel Reale, em erudito parecer, apresenta valioso subsdio ao estudo da matria. Observou o
ilustre jurista que a elegante questo de direito, embora antiga, tem provocado, com mais freqncia, a ateno dos doutrinadores e as decises dos tribunais, mas
estudos especialmente destinados ao exame aprofundado da questo "so raros em nossa literatura jurdica".

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Rubens Requio

No so somente dos juristas ptrios os reclamos.


Arturo Dalmartello, professor de Veneza, que se dedicou
profunda anlise do problema, observa tambm a exiguidade da literatura italiana relativa ao tema: "Considerando, ainda que superficialmente, a nossa literatura comercialista, fcil perceber que, enquanto esta
possui muitas monografias sbre todos os possveis aspectos ou momentos do fenmeno associativo, se ressente, ao revs, e de modo absoluto, de um estudo orgnico sbre o instituto da excluso dos scios. Os temas
preferidos da investigao monogrfica so stes j
amplamente explorados da constituio, da organizao, da dissoluo, da liquidao, da fuso e da falncia da sociedade. Sbre a excluso, silncio quase absoluto: tudo se reduz a poucas linhas dos comentrios ou
dos tratados, e a algumas raras notas de jurisprudncia"
("L'Esclusione dei Soei dalle Societ Commerciali"
Prefazione).
Causa impresso, e no a disfaramos no decorrer
destas pginas, a circunstncia de ter a jurisprudncia
de nossos tribunais avanado largos passos frente da
doutrina, no que se refere excluso do scio, no sentido preservativo da sociedade. Nossos doutrinadores se
mantiveram estacionrios, enquanto os tribunais, em
longas passadas, tanto quanto pode a cautela que os
caracteriza, vm delineando os modernos contornos do
instituto, quebrando certos preconceitos e conquistando
horizontes na elaborao de novas solues.
compreensvel, portanto, que um tema pouco versado pelos mestres desafiasse a ateno de um interessado didata do Direito Comercial, que propugna pela
modernizao e aperfeioamento da disciplina em nosso
pas. O resultado de longos estudos, pesquisas e meditaes aqui apresentamos para a crtica dos doutos.

EXCLUSO DO SCIO

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Antes, porm, se faz necessrio ura pequeno esclarecimento, quanto extenso do assunto. Limitamo-nos
ao trato do tema nas sociedades comerciais regulares
intuitu personae. Tivemos o deliberado propsito de
afastar de seu mbito as sociedades por aes e as sociedades cooperativas. O problema, de fato, mal interessa
a sses tipos de sociedades, em conseqncia de sua estrutura jurdica.
de considerar-se, ademais, que os fatos que condicionam a excluso do scio pouco se apresentam nessas sociedades, que a limitam geralmente hiptese de
falta de pagamento do ingresso para a formao do capital social. As respectivas leis do regulamentao especfica e expressa, e os infortnios ou divergncias pessoais dos scios, a que to susceptveis so as sociedades
de pessoas, nelas no se refletem.
As duas espcies de sociedades, sobretudo as sociedades por aes, tm assegurada sua continuidade, independentemente das pessoas que as compem, colocadas
em plano secundrio ao capital que tem papel de relevncia. Essa caracterstica, tornando-as entidades de natureza permanente, serviu de exemplo para a teoria institucionalista de Hauriou, a que tanto elas se prestam.
Entre as sociedades de pessoas colocamos, segundo
o sistema brasileiro, as sociedades por cotas de responsabilidade limitada; no aderimos, dessa forma, ao respeitvel esforo de eminentes juristas, entre os quais o
professor Francisco Campos, que, filiando-se ao sistema
do direito germnico, pretendem classific-las entre as
sociedades de capitais ("Direito Comercial", pg. 454).
No lhes damos tratamento diferente dos outros tipos de
sociedades de pessoas, ao estudarmos a preservao da
sociedade e a excluso do scio.

Primeira Parte
AS RAZES HISTRICAS DAS SOCIEDADES DE
PESSOAS E A "AFFECTIO SOCIETATIS"

I
Consideraes histricas
SUMRIO: 1 Repulsa s atividades econmicas
na antigidade. 2 Interdio do comrcio aos cidados romanos. 3 A desconfiana religiosa para com as atividades
lucrativas. 4 O pensamento de Santo Toms de Aquino. 5
Admissibilidade do comrcio como atividade til. 6 O
conceito de utilidade ligado ao comrcio. 7 Dissimulao
das atividades lucrativas.

1 A repulsa s atividades comerciais estendeu-se da Antigidade Clssica at a Idade Mdia. Tanto


as elites gregas, como as feudais, desprezaram a mediao lucrativa, relegando-a aos escravos, libertos, servos
ou estrangeiros. O esprito herico, que predominava naquelas sociedades, as guerras de conquista e o enriquecimento pela rapina, em que a fra bruta e destreza das
armas davam o sentido da superioridade do homem, incompatibilizavam-se com o mercador, aferrado rotina
da persecuo do lucro.
Plato, idealizando a hierarquia social em sua "Repblica", atribuiu as atividades comerciais "aos dbeis de
corpo e inteis para outros fins" (ob. cit., pg. 64). Seu
discpulo Aristteles formulou a famosa teoria da esterilidade da moeda, que haveria de proscrever, durante
largo perodo, a tica das atividades econmicas lucrativas. Louvando a cincia da riqueza, que tem por base a

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Rubens Requio

economia, censura a outra, a que possui o comrcio


como objetivo, visto ser contra a natureza. " com justa
razo, escreve o filsofo, que nos repugna a usura, porque ela procura uma riqueza que provm da prpria
moeda, a qual no mais se aplica ao fim para a qual foi
criada. Ela s foi criada para a funo de troca; e a
usura a multiplica por si mesma: do que se originou o
seu nome, porque os sres produzidos se assemelham aos
que lhes do nascimento. O lucro o dinheiro do dinheiro: e esta de tdas as aquisies, a mais contrria
natureza" ("A Poltica", pg. 29).
2 Em Roma, segundo o depoimento de intelectuais como Plnio, Columela, Ccero e outros, indignas do
homem livre eram as atividades lucrativas que no se
originassem do trabalho junto terra. O professor Huvelin, estudando a histria do Direito Comercial entre os
romanos, assunto que deu ttulo a sua obra, registra,
atravs de Denis d'Halicarnasso, uma lei atribuda a
Rmulo, que interditava aos cidados as ocupaes que
no fossem agrcolas ou pecurias. Refere-se o mesmo
romanista francs lex Claudia, que proibia aos patrcios romanos a participao direta nas atividades comerciais ("tudes d'Histoire du Droit Commercial Romain",
pgs. 5 e 30).
Tais prescries, entretanto, nem sempre foram
atendidas, havendo pocas, como demonstra Troplong,
no magnfico estudo que apresentou Academia de Cincias Morais e Polticas da Frana, em que as atividades
mercantis tomando grande impulso em Roma envolveram personalidades daquela classe, que no se afastaram das emprsas de comrcio. "Tanto que, comenta o
autor, baseado em Tito Lvio, uma lei provocada pelos
tribunos, na poca das guerras pnicas, proibiu aos senadores as especulaes mercantis, sendo considerada
por stes como um atentado a sua liberdade e como um

EXCLUSO DO SCIO

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ardil do partido popular para impedir o aumento das


fortunas aristocrticas" ("Commentaire du Contrat de
Socit" Prefcio, pg. X).
Dsses fatos depreende-se que a mentalidade, reinante na antigidade, menosprezava os empreendimentos
mercantis de modo que, em Roma, constituam a ocupao comum dos estrangeiros, fora da jurisdio civil,
ficando essas atividades sob a proteo do "jus gentium"
e, mais tarde, sob a jurisdio do "praetor peregrinus".
3 Seria ocioso examinar o sentido anti-mercantil
das pregaes dos profetas e dos Evangelhos, que se encontram no antigo e novo Testamento, por ser demasiado conhecido. A doutrina de Cristo, deduzida sobretudo
da "Parbola do Mo Rico", ou do "Sermo da Montanha", fixou como ponto expressivo o desprzo pela riqueza material, atingindo fundamente as atividades econmicas. significativo que o nico ato de ira e violncia
atribudo a Jesus Cristo foi dirigido contra os mercadores estacionados s portas do Templo. Mais tarde, durante o perodo do cristianismo primitivo, em que a Igreja
se ensaiava para o domnio do mundo, eminentes sacerdotes condenaram a riqueza e o comrcio, chegando ao
extremo de adjetivar a propriedade privada como pecaminosa ("Historia y Antologia del Pensamiento Economico: Antigedad y Edad Media", Jesus Silva Herzog).
O professor Alfredo Rocco registrou que "a Igreja
olhava com desconfiana, seno com m vontade, a atividade comercial, por ser aquela que procurava mais fceis e rpidos lucros e servia para criar e satisfazer necessidades volupturias" ("Princpios de Direito Comercial", pg. 9).
4 Em plena Idade Mdia, Santo Toms de Aquino,
um dos maiores filsofos da Igreja, estudou, na carta ao

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Rubens Requio

Rei de Chipre, conhecida tambm pelo ttulo "Sbre o


Reino (Govrno ou Domnio pblico)", os problemas
ticos decorrentes das atividades mercantis.
A certa altura expe sua concepo sbre a cidade
que se pretenda fundar, sob o ponto de vista do abastecimento, que para le ser melhor e mais perfeita se
houver abundncia de tudo em seu prprio territrio,
de modo a dispensar a importao de mercadorias, isto
, livrando-se dos mercadores. Alm disso, a boa fama, de
que devem gozar os funcionrios ou mordomos reais,
seria posta em risco se tivessem que ausentar-se para
adquirir as utilidades necessrias, e, a mide, surgiriam
escndalos entre os sditos, "pois a avareza e a fraude
dominam constantemente o comrcio". ste favorece,
ainda, a concupiscncia, pois queles funciondrios apresenta a oportunidade de se familiarizarem com as mulheres, e basta uma palavra ou um olhar para que os
cidados comecem a falar mal do govrno ("Opsculos
Filosficos", pg. 598).
Enfim, o comrcio a fonte de todos os vcios e o
corruptor dos costumes, "pois, segundo doutrina de Aristteles, em sua Poltica, foroso que os homens de outras naes criados sob leis e costumes diferentes procedam de modo diverso ao que exigiriam os costumes da
cidade,de sorte que os seus prprios se deslustrariam
pelos exemplos de mercadores que os desconhecem", e o
freqente trato com os mercadores "cria a mentalidade
de que tdas as cousas so objeto de compra e venda,
em detrimento da boa f e do bem comum, pois por ste
caminho chegam os cidados a cobiar somente o bem
estar particular, ainda a custa de fraudes" (ob. cit. pgs.
592/3)*.
(*) Alm de atentar contra os costumes e a tica, o comrcio prejudicaria, na opinio do filsofo, os exerccios militares, "pois

EXCLUSO DO SCIO

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5 Na era em que pontificava Santo Toms de


Aquino comearam a florescer algumas comunas europias devido ao trfico mercantil, dando origem a nova
e prspera classe social: a burguesia. Esta, pelo prestgio da riqueza acumulada, tornou-se paulatinamente
poderosa; por outro lado, como as necessidades da vida
social eram cada vez mais intensas, imps-se, pouco a
pouco, a reviso dos conceitos cannicos em relao s
atividades econmicas. Malgrado o doutor anglico mostrar-se to spero na condenao do comrcio e de seus
profissionais foi, entretanto, o primeiro a enfrentar a
exagerada ortodoxia anti-mercantil do cristianismo.
Na "Suma Teolgica", parte segunda, ao abordar o
tema "Do Direito, da Justia e das suas partes integrantes", concilia os preceitos cristos com a nova ordem,
que o ascendente capitalismo mercantil comeava a impor. Assim, rev diversos conceitos, solucionando srios
problemas ticos-econmicos, que no mais poderiam ser
simplesmente vetados, como o seguinte: lcito negociar uma cousa, vendendo-a por maior preo do qe vale
ou do que custou? Resolveu o problema aceitando o lucro moderado, destinado ao sustento da famlia ou dos
necessitados, "ou ainda quando fazemos um negcio visando utilidade pblica, para no faltarem ptria
as cousas necessrias vida; e buscamos o lucro, no
como fim, mas como paga do trabalho" ("Economistas
Clebres", Paul Hugon, pg. 67).
6 Mas ainda persistiu a impresso de que, em toda relao comercial, a vantagem de um importava em
prejuzo de outro, sendo defesa nobreza e ao clero. ste
os homens de negcios costumam viver sombra, gozando de
prazeres e deleites e, portanto, seus corpos dbeis no servem
para afrontar com valor os esforos que requer a guerra; por
sse motivo probe o Direito Civil os negcios aos soldados"
(ob. cit. pg. 593).

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Rubens Requio

princpio, expresso por Montaigne no sculo XVI, e repetido por Voltaire no sculo XVIII, sob a frmula "nul ne
gagne que l'autre ne perde", continha dentro de seus
trmos a idia da fraude, to estigmatizada pelos canonistas. Por isso mesmo, e sob o impulso dsse princpio,
o imperialismo colonialista dos Prncipes, que se situa
no declnio da Idade Mdia, tornara o comrcio um verdadeiro instrumento blico empregado para empobrecer
os pases adversrios, com o fito de subjug-los politicamente. , de fato, impressionante, no sculo XVII, o ingente esforo de Luiz XIV, assessorado pelo seu excepcional ministro das finanas Colbert, visando a transformar a Frana numa poderosa potncia martima e
mercantil, procedendo mobilizao da nobreza francesa, para encaminh-la, quer nas atividades da navegao de longo curso, quer, em terra, no comrcio em grosso. Inmeros e sucessivos editos foram baixados, assegurando que no s os nobres empenhados nessas ocupaes no perderiam suas prerrogativas, mas chegando
a conceder ttulos e favores alta burguesia mercantil,
como narra Jacques Savary na sua famosa obra "Le
Parfait Ngociant". Pouco depois, o rei de Portugal, com
o mesmo fito, baixou tambm alvars, declarando que
a profisso do comrcio era necessria, proveitosa e nobre. Devemos ter em vista, todavia, que sses monarcas
se referiam ao comrcio em grosso e ao martimo, j
ento incorporados aos domnios da estratgia... Desprezvel continuava sendo o comrcio de retalho o pequeno comrcio.
Somente no sculo dezoito, s vsperas da Revoluo Francesa, com o advento da doutrina fisiocrtica e
do individualismo, comeou-se a perceber que no contrato de compra e venda e na troca de mercadorias poderiam ambas as partes ganhar, pois a riqueza pouco
til a um, na tradio para as mos de outro, acrescia

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seu valor. O conceito de utilidade, aplicado s relaes


mercantis, pde, dessa forma, opor-se ao conceito secular e medieval de que, na mercanca, o elemento fraude
era implcito, visto que, agora, o ganho de um importava
em correspondente vantagem para o outro contratante.
Passou o comrcio, da por diante, a ser uma atividade livre, sem restries ticas ou religiosas.
7 Por essa sumria notcia histrica, podemos
bem aquilatar os srios embaraos que as atividades lucrativas tinham que vencer. A medida que sses obstculos iam sendo superados, foi-se desenvolvendo o Direito
Comercial, emergido dos costumes e das decises dos
juizes consulares. As cidades autnomas da Itlia, verdadeiras repblicas de mercadores, tiveram, por isso
mesmo, papel saliente na elaborao das normas jurdicas prprias ao comrcio.
Mas, enquanto no ocorreu sse fenmeno, e em
outras cidades e regies em que o domnio dos mercadores no ascendeu to expressivamente, foi necessrio aos
mais afoitos, da nobreza e clero, disfararem ou encobrirem suas atividades de fins lucrativos. compreensvel que nas classes inferiores, ou plebias, com as
quais a mercanca era compatvel, no se tornasse necessrio dissimular tal comportamento. Em conseqncia,
tornou-se possvel aos impedidos de comerciar participarem indiretamente de operaes mercantis, na companhia de comerciantes estabelecidos.

II
Origem das sociedades de pessoas.
SUMRIO: 8 Formao histrica das sociedades em
nome coletivo. A ocultao do scio e o contrato de commenda. 10 Continuao. 11 A sociedade em comandita
simples como meio de financiamento do comrcio. 12 Tipos
de contrato de commenda. 13 A publicidade dos contratos
da comandita simples.

8 Para os indivduos a quem o exerccio do comrcio constitua meio regular de vida, as sociedades comerciais existiam de h muito, isto , desde que as condies especiais impunham a comunho de esforos, constituindo-se, s claras, como sociedades comerciais, gnese
das que hoje denominamos em nome coletivo. Nelas todos os scios se responsabilizam pessoal e ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
sse tipo de sociedade, de origem civil, no era estranho ao direito romano. Troplong assinala que os romanos tinham o hbito de associarem-se em todas as operaes de seu comrcio de terra e mar (ob. cit., pg. X),
como, alis, comprova o Ttulo XXV das Instituies de
Justiniano, que previam a formao de sociedade j de
todos os bens, j para uma negociao determinada,
como, por exemplo, para comprar e vender escravos, vinho e trigo.

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So importantes as sociedades dos banqueiros (argentarii) e dos pubcanos, que contratavam com o Estado a arrecadao dos impostos, servios e obras pblicas, tornando-se cidados respeitveis, com a denominao de publicani, que nada tinha de desonrosa na metrpole, embora fossem les odiados nas provncias, como demonstram diversas passagens dos Evangelhos. Nessas sociedades, algumas vzes a administrao se dividia entre os scios, dirigindo cada um determinado setor. Mas, seguidamente, eram indicados gerentes (magistri), que administravam os negcios sociais.
No era somente a comunho de intersses que ditava a associao de servios e bens, mas certas necessidades familiares. Os autores em geral explicam o uso
da sociedade em nome coletivo entre os romanos e em
pocas medievais, como necessidade familiar relativa ao
prosseguimento do negcio pelos herdeiros do mercador
falecido, ou quando se dispunham a explorar em comum
os bens herdados. O consortium, neste caso, transforma-se em societas. Natural, como escreve Ripert, que,
nesse negcio, persistisse a idia do jus fraternitatis
(Droit Commercial, n. 574).
O mesmo processo se desenvolveu na Alemanha.
Paul Rehme, que estuda a histria do direito mercantil
germnico, nos oferece esta contribuio: "Em muitos
textos aparece como caso normal vrios irmos, ao continuar a explorao do pai, depois de seu falecimento,
contratarem mancomunadamente. As sociedades coletivas de que temos concretamente notcia estavam constitudas, em sua maior parte, entre irmos (ou outros parentes) . Isto certo, no s a respeito de muitas grandes
casas de comrcio, como por exemplo a dos Fugger de
Augsburgo, seno tambm pelo que se refere a outras de
menor importncia. Basta sse dado, prescindindo de
outras consideraes, para chegar concluso de que

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esta a forma mais antiga da sociedade coletiva; podemos, pois, sustentar que a sociedade coletiva, na Alemanha como nos pases mediterrneos, teve origem, ao
menos em parte, na associao familiar ("Historia Universal del Derecho Mercantil", pg. 133).
bvio que essa forma de sociedade no admitia o
processo de ocultar o nome dos impedidos de comerciar,
fim que, todavia, podia ser atingido na antigidade e no
princpio da Idade Mdia por outras formas de participao, que a tcnica dos negcios ensejava, como, por
exemplo, o nautcum foenus. Os fundamentos naturais
da sociedade em nome coletivo, porm, foram, primitivamente, os laos fraternos e familiares. sse o ponto
que desejamos fixar.
9 O processo de limitao da responsabilidade,
que hodiernamente domina o campo do Direito Comercial, foi-se formando lentamente na Idade Mdia. de
notar-se que o princpio ou preocupao de ocultao
dos scios parece no ter surgido somente do propsito
de restrio e limitao da responsabilidade, mas como
decorrncia tambm da prtica dos que, impedidos de
comerciar, se acobertavam mediante a organizao de
sociedade com outrem.
sse ardil, como acentua o professor Huvelin, havia
sido notado em Roma, onde a nobreza, os senadores e altos magistrados procuravam enriquecer no s no desempenho de suas funes, na explorao de seus latifndios, como ainda "participando indiretamente nas
atividades comerciais, seja como membros de sociedades mercantis, seja por meio de prepostos responsveis, comumente libertos" (ob. cit., pg. 30).
A sociedade com ocultao de scio, entretanto, que
deu margem ao aperfeioamento do qual resultou a comandita simples, tomou incremento e difundiu-se na

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Idade Mdia, aps o sculo XI. Provectos autores, conforme demonstraremos no correr desta dissertao, atribuem, igualmente, a formao dsses tipos de sociedade
ao deliberado propsito de burlar aquelas regras cannicas e ticas, proibitivas do comrcio a determinadas
classes de cidados.
Ao estudar a origem das comanditas, o professor
Jean Escarra anota a teoria de Saleilles que as faz surgirem do contrato de commenda, ao passo que outros a admitem como uma evoluo do nauticum foenus, para em
seguida esclarecer: "A combinao muito usada porque permite escapar proibio cannica de emprstimo a juros. Sabe-se, com efeito, que se a Igreja reprovava o fato de emprestar dinheiro a juros, no condenava o de procurar um lucro sbre um vultoso capital exposto a grandes riscos. Alm disso, a combinao permitia o comrcio a pessoas que estavam proibidas de faz-lo, e por conseguinte no podiam aparecer, como, por
exemplo, em certas pocas, os nobres ou os clrigos"
("Manuel de Droit Commercial", n. 456, pg. 260"). O professor Ripert tambm registra: "Viu-se nessa forma de
sociedade, a grande vantagem de permitir que participassem em operaes comerciais, nobres, titulares de
cargos pblicos e religiosos que no podiam ser comerciantes. Era o meio de iludir a proibio de emprstimos
a juros, efetuando uma aplicao de dinheiro mediante
uma participao" (ob. cit., n. 752, pg. 311).
10 Troplong pesquisa mais a fundo as causas do
desenvolvimento das sociedades em comandita simples,
nos seus primordios. "Com efeito, explica o autor, as leis
cannicas, por uma reao contra a usura, sse flagelo
da civilizao romana e de todos os brbaros, proibiam
o emprstimo a juros: elas consideravam o dinheiro como estril. em vo que a sutileza dos clrigos orientais
havia inventado a fraude dos trs contratos para esca-

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pax proibio. Em vo seu gnio astucioso havia agrupado, conjuntamente, a sociedade, o seguro e a venda, e
formado dsse trio de convenes permitidas, uma combinao que levava ao mesmo fim que a conveno proibida. Os espritos sinceros e as almas dceis se amedrontavam com sses subterfgios, e o zlo de alguns ousados
telogos, para o legitimar, no tinha chegado a torn-lo
popular. Os capitais ficavam ento privados do precioso
recurso do emprstimo a juros. Nesse estado, a sociedade em comandita se apresentou naturalmente para tir-los de sua inao. Pais de famlia, magistrados, nobres,
militares, desejosos de aumentar seu bem-estar pelo proveito de seu dinheiro, o entregavam em comandita a um
comerciante de bom renome; sse dinheiro frutificava,
e essas pessoas achavam mais cmodo tirar benifcio do
comrcio sem serem comerciantes" (ob. cit., pg. XXIV).
11 Essa mesma tcnica, motivada pela mesma
causa, teria ocorrido igualmente no mundo islmico, segundo informa o historiador Paul Rheme, onde se dava
preferncia commenda pecuniria (kirad), por causa
da proibio cornica da usura, "preceito formulado com
alcance excepcional, e rigorosamente exigido" (ob. cit.,
pg. 75).
O professor da Universidade de Cambridge Michael
M. Postan, em artigo inserido na "Rivista delle Societ",
intitulado "La societ nel commercio medioevale inglese", adverte que, "segundo certa opinio, as sociedades
foram numerosas no medievo porque constituam o mais
comum e menos reprovvel mtodo de financiar o comrcio. Isso no equivale a dizer que elas eram difundidas simplesmente porque serviam para mascarar os
mtuos a juros: segundo essa teoria, as sociedades no
dissimulavam o pagamento de juros, porm o legitimavam, convertendo-o em dividendo. Em outros trmos, a

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sociedade no era um expediente para esconder a usura


comum, mas meramente uma forma legal de emprstimo comercial. Segundo outra opinio, a sociedade era
um smbolo e uma conseqncia da primitiva organizao do comrcio medieval. O comerciante era naqueles
tempos, sobretudo, e mais exclusivamente, um artezo e
no tinha muito a empregar alm de seu trabalho. O
capital necessrio devia ser fornecido por nobres, eclesisticos e ricos cidados que no eram comerciantes e
cujas ligaes profissionais assumiam geralmente a forma de sociedade" (loc. cit., vol. II, 1957, pg. 490).
12 Os autores, como se v, esto de acordo com
referncia s causas determinantes do desenvolvimento
das sociedades comanditrias na Idade Mdia.
O contrato de commenda, de que surgiu a sociedade
em comandita simples, uma instituio universal. O
professor Paul Rheme, em interessantssima pesquisa,
encontra-o nos costumes dos mais variados povos, inclusive em nossos tempos, em primitivos agrupamentos sociais no interior da frica, na sia e Oceania.
Os estudos histricos, que os autores realizam, esclarecem as vrias modalidades de commenda: ora a natureza do empreendimento impunha a conjugao do
trabalho e somente o commendator oferecia capitais que
o tractator aplicava, ora ambos ofereciam capitais e despendiam servios. A primeira era a "commenda" propriamente dita ou "accommendatio", a segunda era a
"societas" ou "collegantia".
O professor Postan, a quem nos referimos acima,
apresenta esclarecedora classificao, tendo em vista o
medievo ingls: primeiro sociedade em que o capital
engajava os servios de um comerciante ("service partnerships"); segundo o comerciante engajava o capital ("finance partnerships") ; terceiro ambas as par-

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tes se conferiam os capitais e seus servios ("real partnerships") .


Paul Rheme considera commenda, em sentido prprio, a primeira forma, em que s o "commendator" oferecia o capital e o "tractator", comerciante, os servios,
embora considere que em qualquer das feies se tratava
de sociedade, pelo menos na acepo do direito da poca.
13 Sociedades particulares a princpio, tais foram os abusos que as comanditas ensejavam, sobretudo
na liquidao dos patrimonios dos comerciantes insolventes, em que o commendator, de scio que era, se apresentava, conluiado com o tractator, como credor, prestador do crdito, que no sculo XV as corporaes de mercadores italianos passaram a exigir contratos dsse tipo
de sociedade, transformando-as de sociedades ocultas,
que eram, em sociedades reveladas ao pblico, assumindo a feio moderna. ste processo relatado pelo professor Ferrara, que, aps apresentar a commenda como uma
"associao em participao", esclarece o processo de
sua publicidade: "Assim, por motivos de oportunidade,
pelo sculo XV, foi prescrita a publicao do contrato de
sociedade, isto , foram indicados nos livros da sociedade
os nomes dos comanditarios e a medida de sua contribuio, com a durao do contrato, e estas indicaes foram inscritas em um registro de comrcio disposio
do pblico. Destarte, a companhia secreta a antiga
participate transforma-se em "companhia pblica",
ou seja, na atual comandita" ("Teoria de las Personas
Jurdicas", pg. 492).
O elemento social surgiu em tda sua energia, informa Navarrini, "quando, para impedir que a qualidade de scio fsse, nos momentos de crise, prudentemente
substituda pela mais cmoda de credor, imps-se (como

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aconteceu pela primeira vez em Florena com a lei de


30 de novembro de 1408) a formalidade do registro das
comanditas, do qual constava, j listamente, as cotas confiadas especulao social" ("Delle Societ e delle Associazioni comerciali", n. 217, pg. 318).

III
A "affectio societatis"
SUMRIO: 14 A confiana mtua e a fraterna)
companhia. 15 Conceito de Thaller. 16 Doutrina de Paul
Pie. 17 A opinio de Horcio P. Fargosi. 18 A "affectio
societatis" e a dissoluo da sociedade comercial. 19 A
"affectio societatis" e a excluso do scio. 20 O direito moderno e a proteo da "affectio societatis".

14 Os elementos histricos assim coligidos nos


revelam que, tanto nas sociedades em nome coletivo como nas sociedades em comandita simples, para sua formao se impunha uma estreita confiana entre os scios, como condio imperativa. Nas primeiras, a confiana mtua decorria do natural sentimento familiar,
da fraternal companhia, como diz Ferrara. Nas segundas, nas comanditas, e sobretudo na sua fase "secreta",
essa confiana necessriamente tinha de ser profunda,
especialmente quando dissimulava o intersse e a cumplicidade do proibido de comerciar. De nada valeriam,
entre o scio ostensivo e o oculto, os documentos escritos,
pois em nenhuma hiptese tais papis poderiam ser revelados em pblico. A boa f deveria ser, por essas circunstncias, absoluta entre os scios, nas suas relaes
internas e secretas.
Podemos, portanto, fixar na confiana mtua, ou
na mtua estima, como diz Thaller, o elo fundamental

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que se encontra nas razes histricas e naturais das sociedades mercantis, que nelas se aferra como elemento
imprescindvel e intrnseco.
sse elemento, convm repetir, natural e essencial. Sem le a sociedade no pode constituir-se. Ulpiano
batizara sse elo afetivo pela expresso universalmente
consagrada que com perfeio o traduz "affectio societatis"*
15 Como si acontecer nos temas fundamentais
da cincia jurdica, os autores passaram a especular sobre a exata conceituao da expresso latina. Coube a
Thaller e Pie fixarem o conceito que bem traduz seu contedo. O primeiro enunciou, em lio perfeita, as trs caractersticas fundamentais que tdas as sociedades mercantis devem reunir. So as seguintes: a) a constituio
de um capital formado pelos scios; b) a participao de
todos os scios nos lucros e perdas; c) um elo de colaborao ativa entre les ("Trait Elmentaire de Droit
Commercial", pg. 147, n. 232).
Explicando que a sociedade encarada pelos seus
fundadores como um "agente criador de riqueza",
Thaller ressalta que, tambm, inspirada por uma vontade de colaborao ativa, o,que constitui um trao mais
econmico que jurdico. Cada um pensa que pela unio,
diz o grande tratadista, concorrer mais para aumentar
os rendimentos de seus bens ou de seu trabalho, do que
permanecendo isolado. sses bens e sse trabalho harmoniosamente conjugados aumentaro o rendimento,
no segundo uma progresso aritmtica, mas geomtrica. A colaborao se baseia na mtua estima de seus
(*) "Communiter autem res agi potest etiam citra societatem,
ut puta quum non affectione societatis incidimus in communionem: ut evenit in re duobus legata; item si a duobus empta res
sit" (Lei n. 31, Dig. Pro socio (XVII, 2).

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membros, que se consideram todos iguais, e o que se


chama "affectio societatis" (ob. cit., n. 238, pg. 149).
16 Paul Pie sustenta que "no h sociedade sem
vontade em todos os contratantes, de cooperar, direta
ou indiretamente, na obra comum, sem a comunho de
capitais (lato sensu) e dos esforos pessoais dos membros" ("Des Socits Commerciales", n. 66, pg. 71).
Conceitua o conhecido comercialista a "affectio societatis", segundo um critrio econmico: "O terceiro carter especfico do contrato de sociedade um elemento intencional: "affectio societatis" ou inteno comum
de todos os contratantes de reunir seus esforos em vista de um fim comum". E, mais adiante, acrescenta: "Todo contrato de sociedade pressupe, no somente a inteno de realizar benefcios por uma reunio de capitais,
inteno que se pode descobrir num simples emprstimo,
acompanhado de uma clusula de participao, mas a
vontade bem determinada, da parte de todos os scios,
de cooperar ativamente na obra comum. Discerne-se, em
outros termos, em qualquer sociedade, um pensamento
de cooperao econmica (Ripert, ob. cit.) ou, mais exatamente, uma vontade de colaborao ativa (Thaller,
Tratado, pg. 238), em vista de um fim comum, que a
realizao de um enriquecimento pela comunho dos
capitais e da atividade dos scios" (ob. cit., n. 65, pgs.
69 a 71).
17 O autor argentino Horcio P. Fargosi, em expressiva monografia intitulada "La affectio societatis",
muito divulgada entre ns, examina as opinies e conceitos sbre a matria, apresentando, afinal, sua contribuio. Parte, entretanto, do pressuposto de qu nas sociedades comerciais os intersses dos scios so divergentes,
ao contrrio de Thaller que sustenta no serem antagnicos. Assim, a "affectio societatis" se apresenta no como a vontade ou inteno de associar-se, segundo o pro-

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fessor argentino, "mas a vontade de cada scio de ajustar sua conduta e seus intersses pessoais, egostas e
no coincidentes, s necessidades da sociedade para que
possa cumprir seu objeto, e assim, atravs dela, se mantenha durante a vida da sociedade uma situao de igualdade ou equivalncia entre os scios, de modo que cada
um dles e todos em conjunto observem uma conduta
tendente a fazer prevalecer o intersse comum que o
modo de realizao dos intersses pessoais" (ob. cit., pg.
88).
No queremos encerrar estas observaes sem lembrar o pensamento de Treilhard, invocado por Troplong,
que considera a confiana mtua entre os scios como
o verdadeiro liame do contrato de sociedade ("Commentaire du Contrat de Socit", pg. 392).
18 Pelas doutrinas expostas, vemos que, efetivamente, a relao fraterna entre os scios, a estima ou
confiana recproca, idias que se encadeiam entre si, estabelecem uma constante nas sociedades mercantis, sem
o que impossvel sua formao e existncia. Com razo expressou-se Bonfante, condensando o tema, ao considerar a societas uma daquelas relaes que exige uma
vontade continuada, persistente, que produz efeito at
quando esta vontade dura e cessa de produzi-la. O trmo "affectio societatis" ou "animus societatis" indica a
vontade de ser scio, e exprime, para o romanista italiano, como viva e sentida fsse aquela natureza de relao e o carter continuativo da voluntas ("Corso di Dirito Romano", pg. 132).
Ao cessar a "affectio societatis", extingue-se a sociedade. Diz Troplong que a "unio faz a fra; mas a discrdia arruina as melhores emprsas".
No direito romano, quando se partia o liame entre
os scios, a nica soluo consistia na dissoluo da sociedade, em conseqncia do princpio de que as obriga-

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es, sendo personalssimas e intransmissveis, no se


transferiam a terceiro (quia qui societatem contrahit,
certam personam sibi elegit).
ss princpio romanista inspirou a codificao napolenica. Por isso, o preceito vigorante no Cdigo francs a dissoluo da sociedade, quando ocorre um infortnio ao scio, seja a morte natural, seja a interdio,
a falncia ou pela vontade de no mais permanecer na
sociedade, quando esta tem prazo indeterminado. O art.
1868, do Code Civil, repetindo o modlo justinianeu, admite a continuao, no caso de morte, com os herdeiros
ou suprstites, se assim tiver sido estipulado no contrato.
Iguais princpios foram transferidos para a codificao brasileira de 1850.
19 A dissoluo da sociedade tornou-se, assim, a
conseqncia normal da extino da "affectio societatis"
nas sociedades de natureza personalista, tanto no direito francs como no direito brasileiro.
Mas os altos intersses econmicos e sociais que as
emprsas passaram a representar nos tempos modernos
provocaram uma reao contra o excessivo individualismo herdado do direito romano, surgindo o princpio preservativo, que aos poucos vai dominando.
A nova corrente determinou a reviso do princpio
absolutista da dissoluo e liquidao total da sociedade,
passando a admitir, em certas hipteses, a excluso do
scio, para evitar a sua extino, em decorrncia do
desaparecimento da "affectio societatis" em algum dos
scios.
Deve-se aos juristas alemes a criao do instituto,
que teve incio na prtica atravs de estipulaes constantes do pacto social, substitutivas da dissoluo compulsria. A jurisprudncia dos tribunais germnicos
consagrou logo a validade da clusula, que se incorpo-

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rou, na primeira oportunidade, ao direito positivo, includa que foi no Cdigo de Comrcio de 1861, aps ter
sido, antes, admitida na legislao territorial prussiana
de 1794. O Cdigo espanhol de 1828 foi o primeiro diploma, aps o advento do instituto na Prssia, a adot-la,
entre os pases latinos.
O direito francs permaneceu insensvel ao princpio, incorporando-o, apenas, nas sociedades de capital
varivel, segundo se v do art. 52, alnea a), da lei de
1867. A doutrina, no entanto, se tem preocupado com o
problema.
Em nosso pas, embora seja significativa a crescente
preocupao da doutrina e jurisprudncia em relao
preservao da emprsa e da sociedade, assunto que, de
resto, ser objeto de especial anlise neste trabalho, no
consta do direito positivo com a amplitude que merece20 O liame afetivo, a confiana mtua, o esprito
de colaborao, a "affectio societatis" enfim entre os scios, se transforma, destarte, num srio vnculo, de
acentuado intersse coletivo e importante convenincia social, que psto sob a proteo do direito. O cessar
da "affectio societatis" por imprevisto infortnio do
scio ou por desejo unilateral, no justifica a extino
da sociedade comercial inteira, perdurando entre os demais o animus societatis; o desaparecimento do liame
societrio provocado por um scio no deve, com efeito,
importar na extino do convvio afetivo e interessado
dos demais membros da sociedade.
O direito moderno, assim, assiste consagrao e
vitria da "affectio societatis", lao de afeto, confiana
mtua e conjugao de intersses, que se originou nas
associaes familiares, nos albores do Direito Comercial,
e que, hoje, se ala s culminncias de instituto que toca
muito de perto aos intersses da sociedade humana e da
economia nacional.

Segunda parte
CONCEITOS GERAIS
SBRE A SOCIEDADE COMERCIAL
E A EMPRSA

I
A estrutura jurdica das sociedades comerciais
a) Teoria contratualista
SUMARIO: 21 Controle da associao mercantil na
Idade Mdia. 22 A utilidade das sociedades na poltica
mercantilista. 23 Ampla liberdade econmica e o contratualismo de Rousseau. 24 O contrato como fundamento das
instituies jurdicas no sculo XIX. 25 A sociedade comercial como contrato bilateral. 26 A sociedade comercial como contrato sui generis. 27 O pensamento de Cesare Vivante. 28 O antagonismo de intersses entre os scios. 29
Distino entre contrato comutativo e sociedade comercial.
30 O problema no direito brasileiro. 31 A crise da teoria
contratualista.

21 A Idade Mdia, sobretudo no terreno das relaes econmicas, se caracterizou por acentuado estilo
de moderao, como observa o professor Ren Gonnard.
As concepes de Santo Toms de Aquino se afinam por
essa medida, que refletia profundo sentimento de justia social e se revelaram nitidamente nas doutrinas
do justo preo e do justo salrio. Concebia-se a propriedade privada como um direito natural, atribuda ao proprietrio para seu uso e para que pudesse atravs de seus
frutos exercitar as virtudes crists: o proprietrio aparecia como dispenseiro do tesouro dos pobres ("Histria
das Doutrinas Econmicas", tomo I, pg. 103).

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Em conseqncia, o controle das atividades econmicas se fazia com rigor, visando, muitas vzes, a impossibilitar, seno a proibir, a unio dos produtores ou comerciantes, pelo receio da especulao e aambarcamento. Chegou-se a vedar, em Paris, em certa poca, as sociedades com fins lucrativos, como narram Ren Lespinasse e Franois Bonnardot, no estudo que apresentam
no prefcio de "Le Livre des Mtiers", de tienne Boileau: "Tout tait organis pour protger le public contre la fraude et les petits industriels contre les grands.
On interdisait toute espce d'association commerciale,
sous le nom de "compagnies". "La "compagnie" n'tait
pas plus permise entre les commerants de Paris et les
marchands de la banlieue" (ob. cit., pg. CXXXI).
22 O Estado e as instituies sociais, tericamente, se constituem para proporcionar o bem comum. Na
obra de Santo Toms de Aquino, a que nos referimos anteriormente, sustenta o grande sbio que, por ser o homem um animal social e por sua natureza exigir que
viva em sociedade, se torna tambm natural que exista
quem o dirija. "Pois se cada um dos homens congregados, pregava a certa altura, se ocupasse apenas com
aquilo que considera til para si mesmo, a multido se
dispersaria em diversas unidades discordantes, se no
tivesse encarregado algum de conduzi-la at o bem comum, do mesmo modo que estaria em deplorvel condio tanto o corpo do homem como o de qualquer animal,
se no existisse uma fra diretora, que tendesse at o
bem comum ou geral de todos os membros" ("Opsculos Filosficos", pg. 533).
O govrno, desta forma, explicava o doutor anglico, conduz os homens, tendo em vista o bem comum. E,
assim, deve ocorrer "em tdas as cousas que esto dirigidas para um mesmo fim", pois como os pastores devem
cuidar zelosamente de seus rebanhos, assim tambm os

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governantes devem preocupar-se com o bem de seus s-'


ditos.
Mas, com o advento das doutrinas mercantilistas, o
bem comum passou a identificar-se com o bem do Prncipe. Um soberano, economicamente fortalecido pelo comrcio internacional, propiciava a abastana do reino e
a prosperidade geral. Movimento em sentido contrrio
ao anterior se verificou: as sociedades mercantis so
agora estimuladas e protegidas pelo Estado. Adquire foros nobilitantes, conforme registramos pginas atrs, o
comrcio em grosso. Jacques Savary escrevia em 1675,
em sua famosa obra "Le Parfait Ngociant", "que nada
h de to til ao Estado e ao pblico do que as sociedades em comandita" (ob. cit., vol. I, pg. 335).
23 Mas a tirania econmica, que se organizou sob
a gide dsses princpios, deflagrou a reao individualista, engendrando no terreno dos negcios a liberdade dos
contratos. Adam Smith, terico do movimento, soube
colocar na obra culminante da cincia econmica o intersse individual no centro de tdas as cogitaes, esmaecendo o dinamismo estatal. Famosa se tornou a frase com que encerra o quarto livro de seu clebre "Ensaio", que sintetiza a nova teoria: "Cada homem, contanto que no transgrida as leis da justia, tem absoluta liberdade para seguir o seu intersse da maneira que lhe
convier e pr o seu trabalho e o seu capital em concorrncia com os de qualquer homem ou de qualquer classe de homens" ("Investigacin de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones", Livro IV, pg. 454).
Enquanto a Economia Poltica aceleradamente se
revelava como cincia ao conhecimento humano, sob a
gide daqueles princpios, a revoluo individualista
tambm se apossava do pensamento filosfico e poltico
do sculo XVIII. Rousseau enunciava, ento, sua no
menos famosa doutrina, que considerava como base das

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Rubens Requio

instituies a fora e a liberdade individuais. E na indagao dos meios para aplic-las, sem prejuzo do indivduo, formulou o princpio contratual, como alicerce
da sociedade, que se havia de refletir em todos os atos
de relaes humanas. "Esta dificuldade, escreveu, reduzida a meu objeto, pode expressar-se nestes trmos: "encontrar uma forma de associao que defenda e proteja
com tda a fra comum a pessoa e os bens de cada um
dos associados, e pela qual cada um, unindo-se a todos,
somente obedea a si mesmo e fique to livre como antes?" Eis a, o problema fundamental cuja soluo se encontra no contrato social" ("Du contract social", cap.
VI, Livro I, pg. 21).
24 A concepo rousseauniana invadiu vrios ramos do Direito, proporcionando os fundamentos jurdicos e doutrinrios de que o capitalismo, na sua nascente fase industrial, naquela poca tanto necessitava
e dos quais, por fim, para sua ruina to demasiadamente
abusou. O contrato, livre manifestao da vontade, passou a conceituar as mais variadas instituies jurdicas,
dando novas energias ao imnente individualismo que
impregnara outrora o Direito Romano.
Elaborados no perodo ureo do individualismo, compreende-se facilmente que os cdigos napolenicos se
contaminassem fortemente dsse esprito, fundamentante as instituies jurdicas luz do contratualismo.
O professor Van Ryn lembra que "todas as manifestaes da vida econmica no sculo XIX, se desenvolveram
no quadro de duas categorias jurdicas essenciais: a propriedade no sentido do Cdigo Civil e os contratos,
na sua concepo mais clssica" ("Principes de Droit
Commercial", vol. I, pg. 46).
Nada mais natural, portanto, que as sociedades comerciais, como de resto as civis, nles fossem reguladas

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segundo as regras genricas deduzidas da teoria dos contratos.


25 Os comentadores franceses daqueles cdigos
no viram sob outro prisma as sociedades mercantis.
Troplong, fiel ao seu tempo, no reagiu frmula. Estudando as sociedades afirmou: "sans convention,
point de socit". Indaga, todavia, sbre o tipo dsse contrato, para responder com as citaes anotadas; "sse
contrato, diz Dalloz, n. 2, I, sec. I, de direito natural;
sinalagmtico, comutativo e consensual, isto vale dizer perfeito entre os contratantes, logo que convencionam contribuir com sua parte e outra qualquer cousa em
comum, embora no tenham ainda efetuado essa entrada". Op. conf. de Deleurie, n. 10978; de Favard, t. V, p.
209, n. 5. ", disse Demante, n. 530, um contrato consensual sinalagmtico e comutativo; cada uma das partes nle se obriga a uma entrada em comum, em vista de
um benefcio a partilhar" ("Commentaire du Contrat de
Socit", pg. 6).
Pardessus, entretanto, pressentira que a sociedade
no possua simplesmente a natureza de inn contrato
comutativo, pois escreveu no seu clssico "Cours de Droit
Commercial" que "embora o contrato de sociedade tenha caractersticas prprias e que impedem se confunda com outras convenes, le pode ser visto como
um gnero de algum modo acessrio, no sentido de que
tdas as espcies de operaes comerciais so suscetveis de serem feitas em sociedade" (ob. cit., n. 966, pg.
134).
26 A sociedade, para Thaller, deve ser examinada no s como pessoa mas tambm como contrato. O
Direito Romano, registra sse autor, na nomenclatura
dos contratos, cujas classificaes permaneceram, colocava a sociedade em seguida venda e locao. Mas
preciso reconhecer, adverte, que entre os contratantes se
estabelece um vnculo de simpatia de uma natureza di-

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versa das convenes comuns, pois, acrescenta le, a


sociedade cria entre as partes que a formam um intersse comum e no um intersse contrrio. No contrato
cada uma das partes procura obter melhores condies,
o comprador, preo mais baixo possvel, o vendedor, o
mais elevado. "A sociedade no provoca sse antagonismo: o resultado vantajoso que o contrato der, prossegue
Thaller, servir no mesmo tempo ao intersse de todos os
aderentes. Entre os associados impera a confraternizao, diziam j os romanos. Todos por um, um por todos.
Seus intersses, sem dvida, podem encontrar-se em
conflito relativamente repartio dos lucros, ou em
certas clusulas de natureza acessria. Mas, no todo, o
sucesso da sociedade depende de um conjunto de acordos e de um ritmo de explorao nos quais os scios tm
um mesmo pensamento. stes sabem que o bem de cada
um dles solidrio ao de todos. E o que d ao nosso
contrato um lugar parte, em face dos outros" (ob. cit.,
n. 220, pg. 142).
A lio moderna de Thaller atinge o ponto crucial
da controvrsia. Percebeu e ressaltou bem a impossibilidade da colocao da sociedade entre as diversas espcies
de contratos bilaterais. O contrato de sociedade tem um
lugar parte em relao aos demais: foi o ponto alto a
que chegou o ilustre comercialista. Faltou-lhe mais um
impulso para que, investigando, mais a fundo, as peculiaridades da sociedade comercial, chegasse declarao
da completa impossibilidade de classific-la entre os demais contratos bilaterais e comutativos.
27 Vivante, na Itlia, deu um passo frente. Para le, a sociedade comercial surge mediante um contrato, a que chama de ato constitutivo, e suas alteraes,
sendo outros tantos contratos, denomina de contratos
adjuntos. Mas, adverte, sse contrato no implica uma
troca de valores, nem uma comunidade nles. "Com sse
contrato, escreveu, se realiza uma entrega de bens em

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propriedade ou uso da nova pessoa a que se d vida, com


o fim de proporcionar aos scios, mediante a explorao
daquele fundo social, um ganho que no teriam podido
conseguir se ficasse dividido entre les. Se no momento em que concluem aqule ato constitutivo esto um
frente ao outro, como em qualquer contrato bilateral e
comutativo, depois, ao realiz-lo, trocam de posio e se
encontram um ao lado do outro, porque, mediante o ato
de sociedade, seus intersses opostos se fundem em um
intersse comum: o contrato de sociedade opera a transformao de seus intersses individuais e divididos, em
um s intersse coletivo" ("Trattato di Diritto Commerciale" vol. II, n. 303, pg. 34).
Permitimo-nos um pequeno reparo margem da
lio do inolvidvel jurista: as partes, quando concluem
o ato constitutivo da sociedade, no mais esto em campos antagnicos. quase certo que nos contactos preliminares, na fase de ajustamento das vontades, sse antagonismo exista; mas o contrato surge, definitivamente
realizado, desde que as divergncias sejam dirimidas e
os intersses ajustados. Precisamente nesse momento, e
no depois, que os scios passam a estar uns ao lado
dos outros, empenhados em conseguir os objetivos comuns.
28 Na monografia a que aludimos, Horcio P.
Fargosi, autor argentino, sustenta que "os que contratam formando uma sociedade, tm os mesmos fins egostas no coincidentes ou contrapostos que possuem os que
participam de um contrato de troca; no coincidncia
de intersses que perdurar durante a vida da sociedade,
adormecidos e aletargados, como conseqncia do objeto comum que visam mediante a sociedade, e que constitui o elemento unificador das distintas adeses, delimitando o mbito de seus direitos e de suas obrigaes..."
("La Affectio Societatis", pg. 78).

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Como se v, o autor se trai nas prprias palavras.


O intersse contraditrio pode existir fora da sociedade,
antecedendo-a ou sucedendo-a, jamais, porm, na sua
vigncia. Nela as contradies e antagonismos entre os
scios desaparecem, adormecidos e aletargados que ficam, mas nunca podero deixar sse estado latente.
Quando isto no ocorre, periclita e sucumbe a sociedade,
que s pode viver por causa dos intersses coincidentes
dos scios. No podendo ser exercitados sses intersses
egostas, que foram reduzidos no ato constitutivo, s
podem les aflorar com a destruio da entidade. O autor argentino no distinguiu entre ato constitutivo e sociedade formada, confundindo os conceitos.
conveniente, portanto, que as idias sejam aclaradas: os intersses antagnicos e divergentes dos scios
podem existir nas cogitaes e intenes ntimas dstes;
mas inadmissvel no convvio societrio. Existindo antes da sociedade, so conciliados e contidos pelo ato constitutivo, entrando em estado de letargia, pois seu despertar importaria na extino da "affectio societatis", e
novamente passariam a ser exercitados na liquidao,
aps a declarao da dissoluo social. E, neste caso, o
antagonismo de intersses afloraria em tda a sua pujana.
Os autores que, como Fargosi, consideram que a
divergncia sbre-existe durante a sociedade, insinuam
sua presena no intersse do scio em obter o mximo de
lucro com a mnima prestao possvel. Ora, a contribuio de cada scio e o correspondente ganho ou perda,
como resultado social, no problema discutvel seno
no ato da formulao do contrato social.
29 Uma ntida diferenciao entre o contrato de
sociedade e os contratos bilaterais nos oferece o professor Joaquin Garrigues, de forma a dissipar as confuses
a que chegara a doutrina. Comparando as duas figuras

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jurdicas, escreveu o professor da Universidade de Madrid: "l.) enquanto no contrato bilateral o contedo da
prestao (cousas, servios, direitos de propriedade, de
desfrute, etc.) o que caracteriza cada tipo de contrato,
a classe e o contedo da prestao indiferente ao contrato de sociedade; 2.) no contrato de sociedade no
existem contraprestaes porque o credor da prestao
no scio, mas a sociedade, e o lucro produto do
negcio e no o equivalente da prestao; 3.) pela mesma razo, as prestaes no ingressam no patrimnio
dos outros contratantes, mas no fundo social; 4.) as
prestaes no necessitam ser equivalentes, posto que
no esto motivadas por uma contraprestao, seno
pela consecuo do fim comum" ("Tratado de Derecho
Mercantil", vol. I, pg. 411, tomo 1).
30 O Cdigo Civil brasileiro coloca o ordenamento das sociedades entre as "vrias espcies de contratos", no Ttulo V, Captulo XI, e as conceitua no art.
1363: "celebram contrato de sociedade as pessoas que
mtuamente se obrigam a combinar seus esforos ou
recursos, para lograr fins comuns". O Cdigo Comercial
tambm regula as sociedades em ttulo especial, ao lado
dos contratos, mas no as enfeixa com les num mesmo
ttulo. No as definiu to pouco, mas indicou seus requisitos no art. 287: " da essncia das companhias e sociedades comerciais, que o objeto e fim a que se propem seja lcito e que cada um dos scios contribua para o seu
capital com alguma cota, ou esta consiste em dinheiro
ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou
indstria". Nas disposies gerais, art. 300, se refere
constituio da sociedade pelo contrato: "O contrato de
qualquer sociedade comercial s pode provar-se por escritura pblica ou particular..."
A teoria contratualista imps-se em conseqncia.
O maior comercialista nacional J. X. Carvalho de Men-

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dona, entretanto, pe era relvo a especialidade de tal


contrato, esclarecendo que "o contrato institucional da
sociedade deve reunir duas ordens de condies: umas
comuns aos contratos em geral e outras que lhe so especficas". As condies comuns so a capacidade dos
contratantes, a liberdade do consentimento e o objeto
lcito; as especiais so a cooperao ativa objetivando o
fim comum, a formao do capital, a participao no lucro e a contribuio nas perdas, completa o autor (Tratado, vol. III, n. 522, pg. 18 e seguintes) .
Na doutrina brasileira Afonso Dionisio da Gama
representa, nesse aspecto, a corrente contratualista mais
pura. "A sociedade, qualquer que seja o seu fim, um
contrato bilateral perfeito ou sinalagmtico, oneroso e
consensual. Bilateral perfeito ou sinalagmtico, porque,
uma vez constituda ou organizada, obriga reciprocamente os contraentes uns para com os outros e a todos
para com a sociedade" ("Das Sociedades Civis e Comerciais, pg. 11).
31 A teoria contratualista, porm, entrou em crise. Com o surto do capitalismo, comenta o professor Alfredo Buzaid, "comearam a desvanecer-se as doces esperanas da economia liberal, que criou, ao lado de homens
fortes, em cujas mos se concentraram grandes riquezas, uma massa de indivduos, fracos e isolados, obrigados a contratar num plano desigual, em que ficaram
sujeitos prepotncia do poderoso. A economia livre
converte-se assim em economia de opresso" ("Da Ao
Renovatria de Contrato de Locao de Imveis Destinados a Fins Comerciais", pg. XII, n. 3).
No campo do Direito Comercial o enfraquecimento
da teoria contratualista levou modernos juristas a duvidarem da natureza contratual, no estilo clssico, das sociedades mercantis. "Seria estranho, com efeito, disse o
professor Ferrara, que um contrato celebrado por vrias

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pessoas tivesse a virtude de obrigar a estranhos" (Teoria de las Personas Jurdicas, pg. 462). Revelando a crise, o professor Lourenzo Mossa pde dizer, com franqueza, que " to certo que o contrato de sociedade no se
confunde, nem na estrutura nem pelo seu ordenamento,
com os outros contratos, que nenhum autor supe que
le constitua um contrato comum" ("Trattato dei Nuovo Diritto Commerciale", vol. II, pg. 184).
Na Frana, onde o tradicionalismo jurdico se firmou em bases mais slidas, o professor Jean Escarra sintetizou, nesta passagem de seu Manuel de Droit Commercial, a crise da doutrina: "O que exato que, em virtude do enorme poder que representa a sociedade annima em face do Estado, ste, tanto por um reflexo
de defesa quanto para proteger os particulares, sentiu
cedo a necessidade de intervir. Da a sociedade ter deixado de ser, desde h muito, um simples contrato de
direito privado, decorrente da autonomia da vontade,
para ganhar uma fisionomia nova. A autonomia da vontade foi sobrepujada por grande soma de disposies de
ordem pblica. De outro lado, com o desenvolvimento
da economia dirigida e a crescente interveno do Estado no domnio das atividades privadas, vem se verificando uma penetrao cada vez mais profunda do direito
pblico no direito comercial, transformando-se o Estado, le prprio, em comerciante ou industrial. A sociedade deixa ento de ser encarada como um contrato. V-se
nela, segundo a terminologia proposta por Hauriou, uma
"instituio", isto , um organismo cujo fim atingir
um intersse determinado, intermedirio entre os intersses prprios dos individuos e o do Estado. Chegou-se
mesmo a negar a base contratual da sociedade para
substitu-la pelo que se denomina um "ato de unio"
(ob. cit., vol. I, n. 442, pg. 253).

b) Teoria institucionalista
SUMRIO: 32 Definio de Hauriou da instituio.
33 Elementos constitutivos da instituio. 34 O bem
comum. 35 Diferenciao entre contrato e instituio. 36
Impropriedade da instituio para explicar a estrutura
jurdica das sociedades comerciais.

32 A doutrina tradicional est superada, no satisfazendo mais como explicao da natureza jurdica
das sociedades mercantis. Os juristas se voltaram, como
era natural, para outras solues. A doutrina da "instituio" foi, ento, invocada, pois nos ltimos tempos
tem sido, come observou o professor parisiense Solus, desmesuradamente estendida.
Dada a influncia e importncia da teoria institucionalista, no podemos deixar de examin-la, mxime
quando, como lemos na lio do professor Escarra,
lembrada para conceituar as sociedades comerciais.
Formulada por Maurice Hauriou, em ateno ao
Direito Pblico, extravasou-se para os mais variados
setores do Direito, aplicada muitas vzes sem rigor cientfico. Georges Rnard, o mais conceituado divulgador
de Hauriou, segundo o depoimento do professor Couture, num debate verificado na Faculdade de Direito de
Paris, confessava que via sse conceito entre a bruma e
que, em certos momentos, lhe dava vertigens... ("Introduo ao Estado do Processo Civil" pg. 108).

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Rubens Requio

O professor Hauriou se notabilizou, agalardoando-se com os lauris da imortalidade, ao formular a teoria


explicativa da natureza jurdica do Estado, que conquistou extraordinria nomeada. A "teoria institucionalista", superada a teoria contratual, foi invocada para explicar diversos fenmenos jurdicos. No podia, realmente, deixar de influenciar o Direito Comercial, sobretudo
na qualificao da natureza jurdica das sociedades e
das emprsas mercantis.
Definiu Hauriou a instituio como "uma organizao social, estvel em relao ordem geral das cousas,
cuja permanncia est assegurada por um equilbrio de
foras ou por uma separao de podres, e que constitui,
por si mesma, um estado de direito" ("Prcis de Droit
Administratif et de Droit Public", pg. 8).
Em outro livro conceituou a instituio como "uma
idia de obra ou empreendimento que se realiza e dura
juridicamente num meio social; para a realizao dessa
idia, um poder se organiza e se investe de rgos; de
outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realizao da idia, produzem-se manifestaes
de comunho, que so dirigidas pelos rgos investidos
do poder e que so reguladas por processos adequados"
("Aux Sources du Droit L a Thorie de l'Institution et
de la Fondation", pg. 96).
33. Decorrem, da definio formulada pelo criador da teoria, quatro elementos caracterizadores da instituio: "a) uma organizao social; b) uma organizao estabelecida em relao ordem geral das coisas; c)
uma organizao cuja permanncia seja assegurada por
um equilbrio de foras ou uma separao de podres;
d) uma organizao que, por si s, constitui um estado de
direito" ("Cours de Droit Public", pg. 9).
A instituio, com efeito, uma organizao tendo
em vista, no o indivduo isolado, mas um grupo social.

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Ultrapassando o indivduo, tem uma existncia social,


uma personalidade e uma denominao. Uma organizao social, diz Hauriou, no pode pretender o ttulo de
instituio se no est em relao regular com o vasto
conjunto social pr-existente. Na sociedade econmica,
exemplifica sse autor, no mundo dos negcios, para se
ter crdito, necessrio haver relaes de banqueiro a
banqueiro, estar-se filiado organizao do alto mundo
bancrio.
A organizao social, cuja permanncia assegurada por um equilbrio de foras, o autor desdobra em
dois elementos: um, o da idia de permanncia e outro o
da idia de equilbrio de foras, considerando os dois de
importncia capital. "Uma organizao, seja qual fr,
no pode aspirar dignidade de instituio, se no se
mostrar durvel e permanente, isto , se ela no se perpetuar com uma certa identidade". A permanncia no
se confunde nem sinnimo de esttica, visto admitir o
dinamismo, desde que sejam respeitados os caracteres
fundamentais, como no caso da alterao dos estatutos
das sociedades mercantis. Por outro lado, a instituio
um equilbrio de foras "que, do ponto de vista interno,
se traduz por uma separao de podres". Tal requisito
se encontra tambm nas sociedades comerciais, como
exemplifica Hauriou: "Nas sociedades financeiras, diretores administradores, fiscais, assemblias de acionistas dividem entre si mais nitidamente os podres e as
funes".
O quarto caracterstico da instituio ser ela uma
organizao que por si s constitui um estado de direito.
"A instituio, disse Hauriou, pertence ao direito de dois
modos: primeiro, porque nela e por ela que se produz
a transformao dos estados de fato em estado de direito; segundo, porque ela a fonte das duas formas de
direito, o direito disciplinar e o direito estatutrio". Firma, em seguida, a distino das duas espcies, que so,

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numa certa medida "a contra partida e o corretivo um


do outro".
Sendo essencial a tda instituio um equilbrio
de foras, que importa num constrangimento imposto
por uma metade e por outra aceita, traduz-se numa
disciplina interior para os seus membros, que pode ser
encarada sob,o ponto de vista do grupo ou do indivduo.
"O direito disciplinar que representa o intersse do grupo, sustenta Hauriou, e o direito estatutrio que representa o intersse individual dos membros, equilibram-se
mtuamente, e ste equilbrio dos direitos um elemento do equilbrio total das foras que sustentam a instituio". Todos os estatutos, comenta a seguir, redigidos
de forma prudente, reservam a um rgo qualquer o direito de operar a expulso dos membros que no se submeterem disciplina da instituio. "Alm disso, escreveu, a expulso do grupo a sano primitiva e natural
de tda a disciplina social".
34 Em sntese, decalcada da exposio de Hauriou, essa a famosa teoria institucionalista. Mas, alm
dsses conceitos, foi acrescido o de que a instituio visa
ao bem comum. Essa idia de bem comum, que tomou
grande relvo como critrio finalista da instituio, dominou-a inteiramente. Encontra-se, hoje, como que
fundida com a teoria do bem comum que Santo Toms
de Aquino havia exposto.
. O professor Gofredo Silva Telles Junior, inspirado
nas lies de Hauriou e Rnard, em sua tese "A Criao
do Direito", se detm nesse conceito, afirmando que, "em
sntese, a ordem jurdica h de ser fator do bem comum,
que condio do bem individual". "O bem comum,
acrescenta o autor, caracteriza um meio, um ambiente,
e a instituio no seno um meio organizado juridicamente. Todo bem comum implica uma comunidade, e
tda comunidade tem a vocao de se instituir: o bem

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comum a alma da comunidade, e esta a alma da instituio" (ob. cit., pg. 511).
35 Podemos, agora, aps o conhecimento da teoria, indagar se possui ela elementos para esclarecer suficientemente a verdadeira natureza jurdica da sociedade comercial.
O autor Luiz Jos de Mesquita, ao escrever sua obra
"Direito Disciplinar do Trabalho", procura aplicar a teoria institucionalista ao contrato de trabalho, como est
em voga, mas chega concluso de que "no podemos,
pois, opor um ao outro (instituio e contrato), para dizer que, onde h contrato no pode haver instituio. A
possibilidade de co-existncia dos dois institutos jurdicos uma realidade, que a lio dos autores confirma"
(ob. cit., pg. 16). Essa doutrina, que corrente, no se
ajusta ao pensamento original de Hauriou. A justaposio de conceitos no tem cabimento, sobretudo no que
concerne s sociedades mercantis.
A certa altura, na exposio de sua teoria, Hauriou
coteja a instituio, o contrato e o comrcio jurdico,
para traar a linha divisria entre os conceitos. Disse
claramente: "Definida como acabamos de fazer e encarada como estado de direito que se une ao fato, interessante comparar a instituio com o contrato, tanto
mais interessante quando tda a estrutura social parece
se agrupar em um dos dois tipos; tanto mais interessante, ainda quando tentativas foram feitas para reduzir a
instituio ao contrato e que, se essas tentativas naufragaram, a compreendida a da escola do direito natural e
das gentes, estudada a fundo por J. J. Rousseau, necessrio mostrar os elementos da instituio que repugnam a sua assimilao ao contrato".
No foi possvel, portanto, na concepo do grande
expositor da teoria, a justaposio das duas figuras: ou
se tem a instituio ou se tem o contrato.

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O contrato apresenta algo comum com a instituio, admite Hauriou, "por ser um elemento da estrutura social e um agente de fixao que traz s relaes
humanas um pouco de estabilidade, pois se pode mesmo
observar que, pondo em presena partes cujos intersses
so opostos, implica entre os contratantes um certo
equilbrio de podres; por vzes sse equilbrio de podres admite a predominncia de uma das vontades sbre
as outras, como, por exemplo, no contrato de trabalho
onde, depois das estipulaes recprocas, o patro se reserva prerrogativas de direo".
Mas a identidade no se aprofunda resume-se,
apenas, nisso. Uma caracterstica fundamental, entretanto, distingue a instituio do contrato, demonstra
Hauriou. Na primeira, o consentimento dos membros se
restringe aceitao da disciplina, sem preocupao
imediata dos resultados de sua atividade; no segundo, o
consentimento tem por objeto os atos dos contratantes
e implica nos resultados. "No bastante dizer, a conservao da situao contratual est subordinada execuo dos atos que cada um dos contratantes prometeu
e uma condio resolutiva para sse fim subentendida nos contratos sinalagmticos (1184 c. civ.). Ao contrrio, na instituio a existncia da organizao criada
no est subordinada execuo de tais ou tais atos que
um dos membros poderia ter prometido". Desta forma,
nos contratos admite-se a resoluo pela inexecuo das
obrigaes, o que no ocorre na instituio, explicndose, por sse motivo, a indissolubilidade do casamento,
segundo lembra o jurista; sendo, alm disso, mais estveis as situaes institucionais, que no podem ser bruscamente resolvidas ou dissolvidas, porque aliam ao seu
poder de durao um poder de evoluo e adaptao
"evoluem segundo os fatos" s condies novas da
vida que as situaes contratuais no possuem. Exem-

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plifica o autor, citando as sociedades por aes, em relao aos seus acionistas, os quais, se ficassem jungidos
aos estatutos iniciais, considerados como contrato, seriam organismos mortos. Admite-se, ao revs, durante
sua vida a alterao dos estatutos pelas maiorias das
Assemblias de seus acionistas, o que lhes permite um
grande poder de se adaptar a novas orientaes e a novas condies de vida.
Como se v, Hauriou considera as sociedades por
aes como instituio, mas no estende essa qualidade
a todos os tipos de sociedade.
As relaes internas entre os membros e os rgos
da instituio explicar-se-iam pelo princpio da autoridade e pelo direito disciplinar da corporao, e no pela
igualdade e reciprocidade inerente s relaes sinalagmticas. Portanto, os direitos exercidos pelos rgos em
relao aos membros no derivam de um contrato.
36 Mas, se para explicar determinado instituto
de direito, segundo a teoria institucionalista, no podemos prescindir da figura do contrato, devemos confessar, ante essa evidncia, que ela incapaz de explicar
a natureza jurdica das sociedades comerciais. Ora, no
sendo possvel abrir mo do conceito de contrato ao estabelecer, no ato da constituio societria, que os intersses contraditrios dos scios tm de ser dirimidos ou
harmonizados, obviamente o novo elemento jurdico no
pertence ao domnio da instituio. A incompatibilidade
entre as duas figuras suficientemente demonstrada
pelo prprio sistematizador da teoria.
No h razo, portanto, em adotar-se a teoria da
instituio para definir a natureza jurdica das sociedades mercantis.

c) Teoria do contrato plurilateral


SUMRIO: 37 Distino entre ato complexo e ato
coletivo. 38 A opinio de Alfredo Rocco. 39 Conceito
de contrato plurilateral. 40 Identificao do ato coletivo
com o contrato plurilateral, na concepo de Messineo. 41
Objeo de Romano-Pavoni teoria do ato complexo, como
fundamento das sociedades mercantis. 42 O contrato plurilateral como fundamento da sociedade comercial. 43 A
valiosa contribuio de Tullio Ascarelli na elaborao da
teoria do contrato plurilateral. 44 O contrato plurilateral
e o direito brasileiro, na fundamentao jurdica da sociedade
comercial.

37 Superada a teoria contratualista tradicional e


considerada insatisfatria a teoria institucionalista para
explicar o fenmeno societrio intuitu personae, nos domnios do Direito Comercial, resta-nos examinar, ainda,
outras solues preconizadas por eminentes mestres.
Dois novos caminhos se abriram aos autores: o primeiro, pela teoria do ato complexo ou do ato coletivo e,
o segundo, pela teoria do contrato plurilateral: esta,
consagrada pelo Cdigo Civil italiano, aquela formulada
pelos autores alemes.
Gierke, Kuntze e Lehmann, constantemente citados nos estudos sbre a primeira daquelas teorias, recusam o carter contratual s sociedades comerciais, especialmente em relao s sociedades por aes, que
seriam constituidas em decorrncia de ato complexo, ao

Rubens Requio
66
passo que a segunda, a do contrato plurilateral, tem sido
defendida ardorosamente pelo professor Tullio Ascarelli,
que a difundiu, inclusive em nosso pas.
Vamo-nos valer, pela comodidade de acesso fonte, das observaes do jurista Francesco Messineo com
referncia ao conceito de ato complexo e ato coletivo.
grande a confuso que, em trno das duas figuras, se
tem feito. "Muito embora, escreve sse jurista, mais de
um entre nossos escritores confunda as duas figuras
e adotem indiferentemente a expresso "ato complexo" e
"ato coletivo", para indicar a mais conhecida figura do
ato complexo em sentido prprio ato complexo e ato
coletivo so nitidamente diferenciados pelo fato de que,
no primeiro, as vrias vontades dos declarantes se fundem em uma vontade unitria, perdendo sua individualidade; no segundo, ao contrrio, as vrias vontades se
unem, mas ficam distintas e visveis na parte interna do
ato. Mais em concreto, prossegue Messineo, o ato coletivo realiza o fenmeno da comunho de declaraes de
vontade do mesmo contedo e tendentes a um comum
efeito jurdico, a que cada uma das declaraes participa por cota. A ltima diferena entre ato complexo e ato
coletivo, , por isso, esta: que o ato complexo se apresenta ao exterior como declarao unitria de vontade,
enquanto o ato coletivo revela, na pluralidade das declaraes, a pluralidade das vontades, embora de contedo
idntico e tendente a um comum resultado" ("Studi di
Diritto Delle Societ", pgs. 26/27).
Lorenzo Mossa invoca a figura de um feixe, para
figurar os intersses coordenados ou homogneos do ato
complexo, idia que se ajusta mais ao ato coletivo, conceituado por Messineo, pois no feixe as partes que o
compem no se fundem.
Essa distino entre um e outro ato, conforme haja
ou no fuso e unificao das vontades concorrentes,
/

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para o comercialista brasileiro Trajano de Miranda Valverde no seno uma "sutileza escolstica", capaz de
acarretar "srios desconcertos". Aceita a distino, diz
le, "e considerada a constituio de uma sociedade annima como um ato complexo, ste seria havido como um
ato nico, formado por uma s vontade, ato de um s
sujeito, pelo que qualquer vcio que o contaminasse, de
qualquer parte que proviesse, afetaria o ato todo. Isso
nos conduziria a formidveis absurdos, negao de
princpios firmes, porque, e veremos, nem sempre o defeito na declarao de vontade de um dos subscritores
torna nula ou mesmo anulvel a sociedade" ("Sociedades
por Aes", vol. I, n. 196, nota 3, pg. 233).
Efetivamente a sociedade, definida como ato complexo, levaria aos absurdos indicados pelo ilustre comercialista. Porm, o problema no pode ser equacionado
naqueles trmos sem atender a distino entre ato complexo e ato coletivo, mas sim no reconhecimento de que
o ato complexo inadequado para explicar a estrutura
da sociedade. Restaria, para os que no vem na sociedade um contrato, invocar no o ato complexo e sim o ato
coletivo, como fz Mssineo, que o adotou, tornando-se
preconizador da teoria no direito societrio.
38 O professor Alfredo Rocco ocupa outra posio. Para ste grande comercialista a expresso ato complexo no isenta de equvoco, pois o contrato, resultante de vrias declaraes de vontade, tambm um ato
complexo, motivo por que considera mais prpria a denominao de ato ou negcio coletivo (ob. cit., pg. 364).
A distino entre contrato e ato coletivo resume-se
no fato de, no contrato, as partes se apresentarem com
intersses divergentes "intersses que no ato contratual acham precisamente sua conciliao" e, no ato
coletivo, as partes terem em vista o mesmo intersse e
objetivarem a sua realizao. "Enquanto no contrato,

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Rubens Requio

resume o professor Rocco, as partes contratantes se encontram uma em frente da outra, no ato complexo
acham-se uma ao lado da outra".
O estudo dos atos coletivos ou negcios coletivos
tem carter relevante no Direito Comercial, devido s
sociedades comerciais e falncia, observa o autor. "As
sociedades comerciais so verdadeiras corporaes reconhecidas como pessoas jurdicas e, portanto, em matria de sociedades, estaremos constantemente a esbarrar
com a figura do ato coletivo. assim, pois, um ato coletivo e no um contrato, como habitualmente e erradamente se afirma, o ato constitutivo de uma sociedade
comercial". Somente assim se consegue explicar satisfatoriamente certas particularidades das sociedades mercantis, o que em vo se tentaria com a disciplina dos
contratos, adverte o autor (ob. cit., pg. 366).
39 Antes de revolvermos mais a fundo o caso
e as controvrsias entre as duas correntes doutrinrias,
convm agora conceituar o contrato plurilateral. Aqui,
segundo a doutrina italiana, o problema se apresenta
mais tranquilo, pois o direito positivo o consagrou e definiu. De fato, o Cdigo de 1942 traou-lhe o perfil no
artigo 1420,... "contratti con pi di due parti, in cui
le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento
di uno scopo comune"...
A persecuo de um fim comum, pelas vrias partes, um dos elementos caracterizadores dsse tipo de
contrato. Ascarelli esclarece que a comunho de escopo
precisamente o que torna possvel a participao, no
contrato, de um nmero indeterminado de partes ("Rivista del Diritto Commerciale", 1950, pg. 267).
Em certa ocasio, refutando algumas crticas de
Messineo e Salandra, quanto s sociedades constitudas
de apenas dois socios, o professor Ascarelli deu a exata
noo da acepo do trmo plurilateral, no caso do con-

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trato. Quando se fala em plurilateralidade, em relao s


partes que participam do contrato, no se tem em considerao o nmero de partes que dle participam, mas
a indeterminao do nmero, ou melhor, a possibilidade de participao de um nmero varivel de partes.
Alm disso, h a considerar, lembra aqule comercialista, que o contrato plurilateral apresenta, tambm, como
caracterstica, o fato de ser aberto adeso de novas partes. A circunstncia de ser reduzido a dois o nmero de
membros no tira ao contrato de sociedade o trao tpico da pluralidade ("Saggi di Diritto Commerciale", pg.
342).
40 Firmados sses conceitos e distines, podemos agora indagar das razes que levam alguns autores s posies doutrinrias que ocupam, para, ento,
tirarmos as ilaes necessrias ulterior orientao dste estudo.
Messineo, conforme j citamos, coloca as sociedades
mercantis entre os atos coletivos. O ato constitutivo no
pode ser considerado ato complexo, pois nle as vontades
no se fundem em uma vontade unitria, conservando-se autnomas. Exemplos de ato complexo o autor os indica: as declaraes de vrios condminos de querer
alienar a cousa comum; o mandato nico conferido por
vrias pessoas; as deliberaes dos co-herdeiros ("Manuale di Diritto Civile e Commerciale", vol. I, pg. 456).
A essncia do pensamento de Messineo, ao repudiar
a figura contratual da sociedade, se situa no ponto fundamental de que na formao do contrato se pressupe
a troca das declaraes de vontade: "as declaraes de
vontade, diz le, na formao da sociedade, no se trocam entre os futuros scios, porque so dirigidas tdas
no mesmo sentido (paralelas) e no tm por destinatrios os outros scios, enquanto os destinatrios da pro-

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posta e da aceitao so os futuros contraentes" ("Studi


di Diritto delle Societ", pg. 30).
No satisfeito com a demonstrao de sua tese, o
ilustre jurista avana contra a teoria do contrato plurilateral, procurando demonstrar a sua inocuidade.
Objetiva feri-lo de morte como uma categoria em si,
especial, considerando-o simples derivativo do contrato
bilateral. "Por contrato plurilateral, escreve, quer-se entender o contrato no qual podem participar ab initio,
ou depois da formao do mesmo (art. 1332) vrias
partes. Porm a relevncia da figura no est, como poderia parecer primeira vista, no fato de que o contrato implique mais de duas partes. Com efeito, o mesmo
considerado pelo legislador como "uma espcie" do
contrato, o qual pode indiferentemente assumir o
aspecto da bilateralidade, ou o da pluralidade; ste ltimo, por isso no um elemento constitutivo essencial"
(Manuale, vol. II, Parte 2. pg. 433). Assim, a pluralidade de partes no serve para caracterizar o pretendido
contrato plurilateral, pois o mesmo tipo de contrato
pode ser, indiferentemente, plurilateral ou bilateral, insistiu Messineo nos Studi di Diritto delle Societ, ao retornar ao tema, afirmando, categoricamente, que "sotto 1'aspetto delia struttura e delia disciplina giuridica
il c. d. contratto plurilaterale non diverso dal contratto bilaterale" (ob. cit., pgs. 46-47).
A crtica atinge o seu ponto crucial, quando
uma das caractersticas do contrato plurilateral, que
consiste na peculiar disposio dos intersses das partes,
os quais, segundo o autor, estariam contrapostos e, alm
disso, as prestaes seriam de contedo heterogneo. Para Messineo sses caracteres teriam sido cogitados para
prevenir a objeo de que se tal contrato fsse caracterizado somente pelo nmero de partes, acabaria por
identificar-se com o ato complexo (idem, pg. 45). Mas
a

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sse caracterstico negado pelo jurista que, no seu Manuale, reafirma: "Tambm a posio dos intersses das
partes, que deveria imprimir carter peculiar ao chamado contrato plurilateral, e que seria de antagonismo
de intersses, falsamente representada, pois, no ato
em que os contratantes realizam a relao, no pode
existir nunca, entre les, antteses de intersses, j que
o contrato gera, por definio, a composio entre intersses". Assim, o trao caracterstico do contrato plurilateral seria o fato de que, atravs dle, as partes perseguem uma finalidade comum, mas isso o identificaria
com o ato coletivo, "che bensi tipo negoziale, ma non
figura contrattuale" (ob. cit., vol. II, Parte 2. , pg. 433).
Em sntese, a argumentao de Messineo visa a identificar o contrato plurilateral com o ato coletivo, formulando sua obbiezione di fondo: "l'identit strutturale
del c. d. contratto plurilaterale con quella dell'atto colletivo".
41 Na polmica que se trava no direito italiano,
sbre sse palpitante tema da definio da estrutura da
sociedade comercial, nota-se a valiosa contribuio do
professor Romano-Pavoni, em prol da doutrina do contrato plurilateral.
Parte o ilustre professor da Universidade de Milo
da classificao do ato complexo e do ato coletivo como
atos unilaterais. As manifestaes de vontade, de diversos indivduos, se unificam ou se enfeixam, sendo dirigidas paralelamente consecuo de determinado fim.
Fixando essa unilateralidade caracterstica, indaga o
mestre se, efetivamente, o conceito de sociedade mercantil se enquadra em ato dessa natureza.
Ora, o conceito de partes se traduz como centro de
intersses, reconhecido pelo direito objetivo. Messineo,
muito claro, explica que, quando se fala de declarao de
vontade, se tem em vista a emanada de uma "parte",
a

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ou seja, de um "centro de intersses" que, habitualmente, constitudo de uma s pessoa (parte semplice),
podendo, entretanto, ainda ser constituda de muitas
pessoas; todavia, em tal caso, a declarao de vontade
declarao nica (parte complessa) como no caso das
assemblias de sociedades comerciais. ("Manuale", vol.
I, Parte 2. , pg. 452).
Partindo-se do conceito de partes, chega-se a compreender, afirma Romano-Pavoni, a distino entre atos
plurilaterals (em sentido lato) e atos unilaterais. O critrio distintivo no pode consistir no nmero de declaraes de vontade, mas "a regra deve enunciar-se no
sentido de que o ato unilateral ou plurilateral, segundo implique a existncia de uma ou mais partes"...
("Teoria delle Societ", pg. 292).
A questo, portanto, importa numa verificao preliminar, ou seja, saber-se se o negcio constitutivo da sociedade emana de uma ou vrias partes, isto , se se
constitui por um ato unilateral ou um ato plurilateral.
Os constituintes da sociedade podem aparecer cada um
isoladamente, ou como um centro de intersses, dotados
de rgos prprios (sem constituir uma pessoa jurdica,
adverte o autor). Nesta ltima hiptese, surgem como
uma s parte: a divergncia de intersses entre os membros subsiste, apenas, internamente na organizao.
Mas Romano-Pavoni considera que o conflito de intersses, se caracterstico, no exclusivo do campo contratual, no sendo incompatvel com o ato coletivo e com
o ato complexo. Os membros de uma assemblia geral,
lembra le, votam segundo seus intersses, que podem
estar at em contraposio uns aos outros.
Havia, inicialmente, o professor Romano-Pavoni
advertido que a conceituao do ato constitutivo da sociedade, luz do direito positivo de seu pas, no comportava uma soluo unitria. H casos em que a sociea

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dade pode ser originada de ato unilateral, tal como, por


exemplo, a sociedade de navio. Nada impede que esta sociedade seja constituda por partes autonmas, ou se
forme, tambm, atravs de um rgo resultante de comunho da nave, que surgir de ato unilateral, tendo-se
exaurido o contraste de intersses no mbito da organizao. O mesmo ocorreria se a sociedade fsse constituda por um mandatrio, que agisse pelos mandantes,
tendo stes unificado, prviamente, suas declaraes de
vontade.
Quando a sociedade no se constitui em virtude de
ato unilateral, ou melhor, no emanao de um centro
de intersses unificados, torna-se um ato plurilateral,
sustenta o ilustre professor. Assim, afastada a possibilidade de entender-se a constituio como ato complexo
ou ato coletivo, visto ser o negcio plurilateral, "il problema non pu nemmeno porsi (con riguardo al negozio unitariamente considerate)".
Critica o ilustre jurista os adeptos da teoria do ato
complexo, por confundirem o fim, isto , o objetivo a
atingir na sociedade, que pode ser idntico para todos
os scios, com a titularidade (atual) do intersse, titularidade, diz le, que respeita aos membros, no ao grupo a criar, precisamente porque ste ainda no existe
(ob. cit., pg. 296).
Enfim, conclui o professor Romano-Pavoni que "o
argumento, que induz no aceitar a doutrina do ato
complexo e do ato coletivo, no , pois, somente o da
falta de identidade de intersses e de unidade de direo de vontade nos constituintes, mas , como se viu, a
constatao da pluralidade de partes, considerao esta
assoberbante e decisiva" ("Teoria delle Societ", pg.
300).
As observaes do professor Romano-Pavoni so valiosas. Apenas consideramos um tanto forada sua con-

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cesso unilateralidade do ato constitutivo da sociedade, no caso da sociedade de navio, decorrente da comunho da propriedade, ou do mandatrio que enfeixar
todos os podres em suas mos. Tal concesso se nos
apresenta como resultado de um artifcio de argumentao, pois os intersses contraditrios dos comunheiros
ou dos representados, foram prviamente reduzidos. Seria apenas uma questo de tempo: em lugar de serem os
intersses ajustados no ato da sociedade, seriam prviamente no ato da constituio da comunho do navio
ou da outorga do mandato ao procurador.
Estamos, todavia, de acordo em considerar insatisfatria a teoria do ato coletivo ou do ato complexo como
explicao do ato constitutivo das sociedades mercantis, no s porque as vontades dos scios no so paralelas, mas tambm porque no vemos a unilateralidade,
necessria caracterizao daqueles atos.
Cogitar-se da constituio de uma sociedade mercantil de forma to harmnica, de coincidncia to perfeita e natural de intersses, seria falta de senso de realidade. A identidade de fim, que todos os scios buscam,
no se deve confundir com a titularidade de intersse,
como Romano-Pavoni advertiu, pois a titularidade de
intersse permanece intangvel nas intenes dos scios.
Expusemos, em um captulo anterior (n. 28 supra) , que, no ato constitutivo da sociedade comercial, os
intersses no coincidentes dos scios so ajustados, e
ste ajustamento se processa pelo contrato. Somente o
contrato, em que as partes regulam e disciplinam seus
intersses e vontades, que pode explicar a estrutura
jurdica da sociedade. Com fulcro no desejo de colaborao mtua, sob o imprio da affectio societatis, surge
o intersse comum dos scios, que se traduz no intersse da sociedade. A conciliao dos intersses individuais
contrastantes e a sua conteno, durante a vigncia do

EXCLUSO DO SCIO

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contrato social, fazem que os intersses antagnicos


dos scios permaneam latentes, aletargados em seu
ajustamento, pois sua manifestao ativa importaria na
desagregao social, na resciso do contrato, ou seja, na
dissoluo da sociedade.
42 A contribuio do professor Tullio Ascarelli
na elaborao da teoria do contrato plurilateral tem sido
das mais relevantes. Sua influncia, no moderno direito
comercial italiano, o faz presente s discusses suscitadas pelas controvrsias surgidas. Quando esteve no Brasil, anos atrs, produziu importante monografia sbre
o tema constante do livro "Problemas das Sociedades
Annimas e Direito Comparado", que reapareceu, mais
tarde, no "Studi in Tema di Contratti", editado em Milo. Essa longa dissertao sbre os vrios aspectos dos
"contratos plurilaterals ' vamos aqui reproduzir, em
sntese, algumas vzes com as prprias palavras do autor.
necessrio distinguir, sustenta o ilustre professor, entre as regras da teoria geral dos contratos, as que
constituem uma generalizao das que so prprias dos
contratos de permuta, mas aplicveis tambm aos contratos plurilaterals, e as que so exclusivas daquelas e
inaplicveis a stes. Os contratos de permuta visam
distribuio dos bens, e lhes estranha sua utilizao;
nos contratos plurilaterals objetiva-se a cooperao na
utilizao dles. Preferamos dizer que os contratos comutativos dizem respeito circulao dos bens, estabelecendo equivalncia entre as prestaes, o que no acontece nos contratos plurilaterals, cujo objetivo a obteno de um fim comum pela cooperao no emprgo dles.
A contraposio entre os intersses das partes, que
existe na base do contrato, e o caracteriza, estabelece a
distino entre le e o "ato complexo", vindo, precisa1

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mente, constituir o instrumento jurdico da soluo dessa contraposio (ob. cit., pg. 276).
sse antagonismo, na fase da constituio da sociedade, o professor Ascarelli considera patente, tal como
ocorre no contrato de troca, aparecendo, por exemplo,
na avaliao das contribuies dos scios, na determinao da ingerncia na administrao, na regulao da
distribuio dos lucros e das perdas. "Cada scio visa a
tirar da prpria contribuio o mximo de lucro, pondo-se, destarte, em conflito com os demais". O direito
to consciente dsse contraste, lembra o autor, que intervm nas sociedades leoninas, para frustrar-lhes os
efeitos.*
Enfim, "o conflito de intersses evidente na constituio e subistente durante a vida da sociedade, permite falar de contrato e excluir o ato complexo; a comunho de objetivo, por sua vez, distingue sse contrato
dos de permuta" (ob. cit., pg. 278). Por isso, considera
o professor Tullio Ascarelli que a constituio da sociedade representa o mais importante exemplo de contrato plurilateral, embora no seja o nico.
43 Larga parte do referido estudo, que ora analisamos, dedicado ao estabelecimento da distino a
que nos referimos, entre os contratos de permuta e os
plurilaterais, definindo-se, por sse mtodo comparativo,
os contornos dstes. Entre os inmeros itens, anotamos
alguns que, por se nos afigurarem mais relevantes, merecem ser aqui transcritos.
() Nosso Cdigo Comercial, no art. 288, tambm condenou as sociedades leoninas, declarando: " nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertena
a um s dos associados, ou em que algum seja excludo e a que
desonerar de tda a contribuio nas perdas as somas ou efeitos
entrados por um ou mais scios para o fundo social".

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A doutrina dos contratos tem em vista geralmente


duas partes, embora cada parte, j o estudamos, possa
constituir-se de vrios interessados. Assim, de fato, ocorre nos contratos de venda, de locao, de mandato, etc.
Na sociedade possvel a participao de mais de duas
partes, uma verdadeira plurilateralidade, no sendo possvel agrup-las em apenas duas. Todas as partes so
titulares de direitos e obrigaes, no para com a outra,
mais para com todas, e da mesma forma so titulares
dos direitos.
Os intersses contrastantes das vrias partes devem
ser ajustados por meio de uma finalidade comum, aparecendo como contratos de comunho de fim. Os direitos delas se prendem na realizao dessa finalidade comum. Isso explica, insiste Ascarelli, porque tdas as partes de um mesmo contrato plurilateral gozam de direitos do mesmo tipo; sua diferenciao pode ser quantitativa e no qualitativa. Nos demais contratos o direito
de cada parte "tipicamente" distinto daquele da parte contrria.
Dessa forma se evidencia o que Ascarelli chama a
"funo instrumental" dos contratos plurilaterals, visto
no cessar sua funo quando executadas as obrigaes
das partes, ao contrrio do que ocorre nos demais contratos. A execuo das obrigaes das partes constitui
uma premissa para a obteno do fim comum. O contrato, em substncia, consiste na organizao de vrias partes em favor do desenvolvimento de uma atividade ulterior. Por isso se diz que o contrato plurilateral um
contrato de organizao. O prazo, em decorrncia, tem
aqui uma significao peculiar, pois respeita realizao de uma atividade ulterior, no se referindo ao momento em que se deve cumprir determinada obrigao,
mas at quando deve perdurar a obrigao em seu con-

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junto. O contrato plurilateral se apresenta, pois, como


contrato de execuo continuada.
Uma das incisivas peculiaridades do contrato plurilateral, que serviu sobremaneira para defender a teoria em face dos ataques de Messineo e Salandra, no que
dizia respeito s sociedades de dois scios, foi a circunstncia de serem contratos abertos. Abertos adeso de
outras pessoas. s vzes, afirma o professor bolonhs, o
contrato importa numa permanente oferta de adeso e
numa permanente possibilidade de desistncia de quantos dle participam. Mesmo quando a entrada de um
novo sujeito ou a desistncia de um outro seja possvel apenas modificando o contrato social, estaremos
diante de uma hiptese inconcebvel nos demais contratos, sempre rigorosamente limitados a duas partes. A
sada de um sujeito compatvel com a continuao do
grupo (ob. cit., pg. 303).
A disciplina dos contratos plurilaterals, quanto aos
vcios de sua constituio, flagrantemente diferenciada da dos contratos bilaterais. Nestes, o vcio de manifestao da vontade resulta na nulidade de todo o contrato;
no contrato plurilateral, o vcio torna nulo ou anulvel
somente a manifestao viciada, no atingindo a totalidade do contrato. A distino entre a disciplina do contrato e a adeso de cada parte ntida, tambm, quanto
execuo das obrigaes. Segundo a teoria geral dos
contratos a impossibilidade da execuo da obrigao
de uma das partes importa na nulidade ou resoluo do
contrato. No contrato plurilateral atinge nicamente a
adeso da parte, permanecendo a relao contratual, se
seu objetivo continua a ser vivel.
No que concerne exceptio inadimplenti contractus,
Ascarelli recomenda que se distinga: a inadimplncia de
um, entre muitos participantes, no exime os outros
scios de executar sua prestao, caso seja possvel

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a consecuo do objetivo social; seria ilcito, porm,


pedir o adimplemento da obrigao de um entre os scios, sem pedir simultneamente dos demais (ob. cit.,
pg. 308).
44 Diante dos valiosos elementos colhidos,
inclinamo-nos a aceitar a teoria do contrato plurilateral,
para explicar a estrutura jurdica das sociedades comerciais. O contrato de sociedade , para ns, portanto, um
tpico contrato plurilateral. Resta-nos indagar se os conceitos ascarellianos, anteriormente resumidos, poderiam
ser acolhidos e aplicados ao Direito Comercial brasileiro
e se se compatibilizariam com a sistemtica do nosso
Cdigo.
J estudamos o fato de que, no sistema de 1850, a sociedade comercial foi estruturada sbre o contrato. E
essa a incontestvel concepo de tda a nossa legislao. Mas no disse o legislador brasileiro, e no lhe cabia, verdade, descer a tal casusmo, a que tipo de contrato pertence ela. Por outro lado, sob certos aspectos, encontramos no direito positivo soluo da inadimplncia
de determinadas obrigaes contratuais da forma tpica
indicada por Ascarelli para os contratos plurilaterals.
Assim, por exemplo, quando o scio no ingressa com
sua cota, ou quando declarado falido (em relao
que possua em outra sociedade) ou quando nas sociedades de capital e indstria empregar-se em operao
estranha sociedade, nessas hipteses legais o contrato
no se resolve, rompendo-se, apenas, o vnculo em relao ao inadimplente ou ao falido, se assim desejarem
os demais contratantes. Alm disso, o art. 153, do Cdigo Civil brasileiro, como lembra o prprio professor Ascarelli, estatuindo que "a nulidade parcial de um ato
no o prejudicar na parte vlida, se esta fr separvel",
adotou regra tipicamente de contrato plurilateral.

80

Rubens Requio

sses elementos nos do a certeza de que o contrato plurilateral, na forma sustentada pelo professor
Tullio Ascarelli, no incompatvel com o direito brasileiro. Levam-nos, por isso, convico de no constituir
a classificao das sociedades comerciais, entre os contratos plurilaterals, frmula inadequada e inaceitvel
diante de nossa legislao.

II
O conceito de emprsa
SUMRIO: 45 O aparecimento da figura do empresrio na Economia Poltica e no Direito. 46 Breve notcia
do conceito de emprsa no direito francs. 47 Conceito de
Ingls de Souza e J. X. Carvalho de Mendona. 48 Debate
sobre o conceito de emprsa no VI Congresso Jurdico Nacional. 49 A tendncia da despersonalizao no critrio
para aferio de sua importncia. 50 Relevncia do problema da conceituao jurdica da emprsa no direito brasileiro. 51 A emprsa como fundamento do novo diieito comercial italiano. 52 Elementos conceituais da emprsa segundo alguns autores italianos. 53 Os quatro perfis da
emprsa, consoante a lio de Asquini. 54 As objees de
Ferrara doutrina de Asquini. 55 Brunetti: A emprsa
uma abstrao. 56 Distino entre sociedade comercial
e emprsa comercial. 57 Emprsa e comerciante. 58
Inadmissibilidade da confuso entre emprsa e sociedade.
59 O problema no moderno direito alemo. 60 Validade
da aplicao dos conceitos no direito brasileiro.

45 Com o advento do capitalismo, aps a revoluo industrial do sculo XVIII, os capitais e as massas, em duplo movimento, passaram a aglutinar-se,
transformando a pequena indstria artezanal do medievo na grande indstria moderna, cada vez mais pujante. J. B. Say observou o fenmeno, revelando na
Economia Poltica a nova figura que surgia o empresrio. Fazendo-lhe a apologia, escreveu: "O que exerce

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mais notvel influncia na distribuio da riqueza a


capacidade dos diretores das indstrias. No mesmo gnero de indstria, um empreendedor com senso, atividade, ordem e conhecimento faz fortuna, ao passo que se
arruina um outro que no possua as mesmas qualidades" (conf. "Histria das Doutrinas Econmicas", Charles Gide e Charles Rist, pg. 139). Igual impresso causaria a Saint-Simon, empolgado com a nova era que o industrialismo construa, inspirando grandes empreendimentos.
Traado o perfil do empresrio e da emprsa, no
campo da cincia econmica, o Cdigo Comercial francs de 1803, ao enumerar os atos de comrcio no art.
632, incluiu entre essas categorias jurdicas "toute entreprise de manufactures, de commission, de transport
par terre ou par eau" e "toute entreprise de fournitures,
d'agence, bureaux d'affaires, tablissements de ventes
l'encan, de spectacles publics".
Remonta, assim, ao incio do sculo passado, em
conseqncia, a indagao sbre a conceituao jurdica de emprsa, indagao que mais se acentuou, hodiernamente, diante da sua importncia no meio social e
jurdico. Ensaiou-se recentemente, ainda na Frana, a
substituio do conceito de comerciante pelo de chefe de
emprsa, coletiva ou individual, com finalidade lucrativa. Fracassou, porm, a tentativa, revelando-se a averso de inmeros juristas pela nova figura, tendo o professor italiano Ariberto Mignoli, em comentrio, anotado a ojeriza atravs das opinies de Julliot de la Morandire ("nosso arsenal jurdico suficientemente complicado para se lhe ajustar ainda uma nova categoria") ;
G. Lyon-Caen ("h, sem dvida, na noo dt. emprsa
uma mistificao inconsciente, ou consciente, mistificao que tende a atenuar a acuidade das lutas sociais, e a
fazer esquecer aos assalariados seus verdadeiros inters-

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83

ses") ; Hamel ("tudo isso muito impreciso") ("Rivista


delle Societ", fase. 2, ano III, pg. 340).
46 Assim, no avanaram os autores franceses,
tendo Hamel considerado que, atualmente, no se pde
ainda construir uma noo jurdica de emprsa com
contornos determinados. E, de fato, assim tem sido, pois
Georges Ripert nos oferece a noo de que "a emprsa,
do ponto de vista jurdico, se confunde com a explorao, pois pouco importa que o comerciante explore com
capitais prprios ou alheios, que poderiam ser-lhe adiantados ou emprestados" ("Trait Elmentaire de Droit
Commercial", n. 340, pg. 142).
A circunstncia de no ter o Cdigo francs definido a emprsa leva o professor Jean Escarra a adotar o
ponto de vista tradicionalista da cadeia de atos de comrcio: "Consideramos aqui a emprsa como a repetio de atos praticados a ttulo profissional, de sorte que
esta concepo se apresenta como sntese de dupla noo de ato de comrcio e comerciante, que tem por conseqncia confundir os julgamentos que distinguem o
sistema subjetivo de comercialidade do sistema objetivo" ("Manuel de Droit Commercial", vol. I, pg. 70).
47 Alis, essa noo, compatvel com o estgio
doutrinrio na poca da elaborao do cdigo napolenico, foi anotada por antigos comercialistas brasileiros,
tendo Ingls de Souza, em preleo, explicado que "por
emprsa devemos entender uma repetio de atos, uma
organizao de servios, em que se explora o trabalho
alheio, material ou intelectual. A intromisso se d, aqui,
entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado dsse trabalho, com intuito de lucro" ("Prelees de
Direito Comercial", pg. 42).
Essas interpretaes no coincidem com a sugerida
por J. X. Carvalho de Mendona, que, visivelmente inspirado em Vivante, conceituou a emprsa como "a orga-

84

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nizao tcnico-econmica que se prope a produzir


mediante a combinao dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou servios destinados troca (venda), com esperana de realizao de lucros, correndo riscos por conta do empresrio, isto , daquele que
rene, coordena e dirige sses elementos sob sua responsabilidade" ("Tratado", vol. I, n. 345, pg. 492).
bvio que o conceito proposto pelo maior dos comercialistas brasileiros transpe para o direito o conceito econmico. Antecipando-se a inevitveis crticas, e
fazendo a defesa de sua lio, o mestre adiantou-se, confessando que, de fato, "o conceito econmico o mesmo
do jurdico". E, explicando-se, mais a fundo, escreveu:
"O Direito Comercial considera a emprsa que se apresenta com carter mercantil. Dsse modo, o empresrio,
organizando e dirigindo a emprsa, realiza como todo o
comerciante, uma funo de mediao, intrometendo-se
entre a massa de energia produtora (mquinas, operrios, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulao de riqueza". Por isso so pressupostos da emprsa: a) uma srie de negcios do mesmo
gnero de carter mercantil; b) o emprgo de trabalho e capital, ou de ambos combinados; c) a assuno
do risco prprio da organizao (ob. cit., vol. I, pg. 492).
48 A exemplo do que vimos no Direito Comercial francs, e que veremos no moderno direito italiano,
especula-se hoje intensamente em nosso pas, sbre
conceito jurdico de emprsa. Nos debates ocorridos no
"Sexto Congresso Jurdico Nacional", realizado na cidade de So Paulo, em 1954, tiveram maior realce os que
versaram sbre o tema "A elaborao do conceito de emprsa para a extenso do mbito do Direito Comercial"
("Revista de Direito Mercantil", vol. V, pg. 1 e sgs.).
Relatado, naquela oportunidade, pelo professor Waldemar Ferreira sse tema palpitante, foi le debatido

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tambm por diversos comercialistas ali presentes. No


ardor dos debates convocou-se, para discuti-lo, o professor Francisco Campos. Suas incisivas palavras causaram funda impresso. Procuramos resumi-las aqui.
Invocando Rocco, para quem nada mais se pretenderia
com o conceito de emprsa seno o de exprimir os mesmos caracteres do ato comercial e, por isso, para o novo
conceito, estariam sendo transpostas "as mesmas incertezas e as mesmas indecises que reinam na configurao da natureza dos atos de comrcio", reconheceu
grande futuro para o conceito, no obstante considerar que se encontra atualmente na fase incipiente de
sua elaborao. " verdade, disse, em prosseguimento,
que o conceito de emprsa ainda se encontra nas primeiras fases de sua elaborao e estou certo de que com
a evoluo das frmulas econmicas, com a tendncia,
cada vez mais acentuada, de predominarem na vida
econmica as grandes organizaes despersonalizadas,
deveremos, para corresponder realidade econmica,
forjar outros conceitos em substituio queles que vigoraram na poca individualista e liberal do direito comercial". O professor vincula o conceito de emprsa ao
gigantismo das organizaes capitalistas, considerando
que a economia dos pases economicamente fracos, onde
preponderam os padres individualistas, prescindem da
elaborao pretendida, que o caso brasileiro. O que predomina nos pases subdesenvolvidos, com a deficincia
de capitais e de organizao, a marca individual, o
sinete do homem que tomou a iniciativa e que supervisiona as atividades de maneira, por assim dizer, autocrtica, proporo que se penetra nas zonas mais atrasadas do pas, mais se acentua tal fato (loc. cit., pgs. 31 e
sgs.).
Pecou o jurista, a nosso ver, por apreci-lo sob o
ponto de vista estritamente econmico, em que se colo-

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cou, debatendo o problema segundo o aspecto capitalista, desprezando, porm, o sentido jurdico do debate.
49 A teoria da empresa, que o moderno direito
comercial est elaborando, no se radica apenas no campo da despersonalizao das grandes organizaes econmicas, a que nos levou o super-capitalismo de nossos
dias. Tal critrio e tal medida teriam, fatalmente, que
indicar aos juristas modernos um outro caminho, excluindo de suas cogitaes o problema quanto pequena emprsa. Ora, os juristas italianos, os mais adiantados nessa elaborao, no o desprezaram, entretanto, e
o Cdigo de 1942 acolheu a figura da "piccola impresa"
(art. 2083).
Por outro lado, para contraditar a opinio de Francisco Campos, est a presente a sria tendncia e preocupao do Direito Comercial moderno em personalizar
as emprsas capitalistas como ocorre em relao s
sociedades annimas chegando a lei alem e a inglsa a obrigarem a figurar, nos impressos destinados
correspondncia da sociedade, os nomes dos componentes de sua administrao ou rgos diretores. A extino das aes ao portador , ainda, elemento dessa tendncia, ditada, sobretudo, pelo imperativo da tributao
dos rendimentos da pessoa fsica.
50 Ora, o problema da elaborao de um conceito jurdico para a emprsa, que os juristas pesquisam, alm de no estar apenas adstrito maior ou menor despersonalizao das organizaes econmicas, surge como legtima e atual necessidade jurdica. E tanto
isso verdade, que essa figura invadiu o campo jurdico
nacional, afirmando-se no Direito do Trabalho e no Direito Fiscal. A sse fenmeno, no pode, igualmente, permanecer indiferente o comercialista.
Alm dessa invaso no direito positivo indicado, no
prprio Direito Comercial j se fz sentir sua presena,

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atravs de arestos de ilustres tribunais de segunda instncia. que os conceitos bsicos, quer da corrente subjetivista, quer da objetivista, so ineficientes para atender a alguns justos reclamos da tcnica mercantil, em relao a certas atividades; dai'a necessidade de lanar-se
mo da figura da emprsa como via de soluo. Apenas
para exemplificar, lembramos o debate sobre certos tipos de pequenas emprsas como oficinas de alfaiates
ou sales de barbeiros que necessitam do amparo das
leis comerciais, sobretudo quanto proteo do "fundo
de comrcio" ou da clientela. Outro exemplo o caso dos
estabelecimentos hoteleiros, que fornecem somente hospedagem, com a locao de quartos, o que, a rigor, seria
uma atividade civil, escapando da tributao mercantil
e da proteo de seu "fundo de comrcio".
O desembargador Hugo Auler, relatando a apelao
cvel n. 13.186, no Tribunal de Justia do Distrito Federal, fz um brilhante estudo sbre sses aspectos do
problema, do qual destacamos ste passo: "No o ato
de comrcio que d a quem o pratica a qualidade de comerciante, e que reveste de natureza comercial a respectiva atividade profissional. Pelo contrrio, o fim lucrativo, o mtodo e a organizao de uma atividade profissional, que lhe do o cunho comercial, tornam quem
assim procede um comerciante, fazem do conjunto de
todos os seus bens, corpreos e incorpreos, um fundo de
comrcio e caracterizam como atos de comrcio todos os
que so praticados em funo da mesma emprsa comercial. E pouco importa a forma pela qual se apresentam
tais atividades organizadas, metdica e profissionalmente, para fins lucrativos, para que sejam reconhecidas como emprsas comerciais, e se revistam de comercialidade
todos os atos praticados em sua funo". Por isso, e por
outros fundamentos do mesmo teor, com invocao erudita de doutrina estrangeira, o tribunal "em face da ex-

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tenso assumida pela noo jurdica do ato de comrcio,


por fra da concepo lata de emprsa comercial" considerou odiosa qualquer restrio que se faa a determinadas atividades profissionais, para se lhes negar o direito renovao do contrato de locao, nos trmos do
decreto n. 24.150 ("Rev. de Dir. Mercantil", vol. II, 1952
pg. 280).
Como se v o problema da emprsa e sua cogitao
jurdica no so mais passveis de menosprzo em nosso
direito. Teremos, ainda, oportunidade de sentir a presena dste problema em nosso direito, embora muita
confuso se tenha feito entre emprsa e estabelecimento
comercial; lamentvel falta de tcnica em que tm incidido continuamente muitos de nossos magistrados.
Entre os juristas ptrios esta questo no tem sido
desprezada. O professor Waldemar Ferreira examina vrios aspectos do fenmeno em algumas de suas obras;
o mesmo faz o professor Slvio Marcondes Machado, que
o estudou exaustivamente, enriquecendo nossa literatura com o mais profundo e atualizado trabalho a respeito
da natureza jurdica da emprsa.
Em sua monografia de concurso, porm, chegou
desanimadora concluso: ... " de concluir-se pela
inexistncia de componentes jurdicos que, combinados
aos dados econmicos, formem um conceito genrico de
emprsa; ou, considerada a constncia do substrato econmico, pela inexistncia de um conceito de emprsa
como categoria jurdica" ("Limitao da Responsabilidade de Comerciante Individual", pg. 164).
51 Os juristas italianos continuam os debates
sbre o conceito jurdico de emprsa. Antes mesmo do
Cdigo de 1942, juristas eminentes, como Vivante, abordaram o tema. Em seu Trattato aqule comercialista escrevia: "L'impresa un organismo economico, che pone
in opera gli elementi necessari per ottenere un prodotto

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destinato alio scambio, a rischio dell'imprenditore. La


combinazione di quei vari elementi, natura, capitale e
lavoro, che associandosi producono risultati che divisi
sarebbero stati impotenti a produrre, il rischio che 1'imprenditore assume per produrre uma nuova ricchezza
sono i due elementi essenziali di ogni impresa", ("Trattato di Diritto Commerciale", vol. I, n. 69, pg. 150).
Por outro lado, referindo-se ao antigo Cdigo, o professor Rocco elegia, como elemento especfico constitutivo da emprsa, a organizao do trabalho de outrem.
Assim, teramos a emprsa "quando a produo obtida
mediante trabalho de outros, ou, por outras palavras,
quando o empresrio recruta o trabalho, o organiza, o
fiscaliza, o retribui e o dirige para os fins da produo"
("Princpios de Direito Comercial", pg. 191).
O conceito de Vivante amplo, enquanto o de Rocco apresenta um sentido mais restrito, calcado num critrio social prprio do direito trabalhista, porquanto
fundamenta o conceito na organizao do trabalho de
outros, obscurecendo a figura do empresrio e dos devais fatores. O seu critrio inseguro, pois como uemonstram outros autores, e o assunto permanece controvertido, possvel a existncia de emprsa sem o
recrutamento do trabalho alheio...
Mas o novo direito italiano, consubstanciado no Cdigo unificado de 1942, colocou a emprsa no centro do
direito, o que leva muitos autores a especularem sbre a
sorte do Direito Comercial, no mais como disciplina do
comerciante ou dos atos de comrcio, mas a das emprsas mercantis, influenciando, a fundo, correntes doutrinrias de outros pases.
interssante observar-se que na Itlia, em 1942,
se repetiu o fenmeno poltico ocorrido na Frana, em
1807, quando contingncias bem visveis influram diretamente na elaborao do Cdigo. Naquela poca, em

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nome dos princpios individualistas vitoriosos, sobretudo


da igualdade de todos os cidados, procurou-se objetivar
o direito comercial, porque um diploma consagratrio
do subjetivismo, do comerciante como classe, constituiria um atentado queles postulados igualitrios. A reao e a desconfiana dos juristas contra direitos e prerrogativas concedidas a uma classe levou vitria o
objetivismo, dando lugar a um diploma regedor dos atos
de comrcio.
Em 1942, na Itlia, em pleno regime fascista, desdenhou-se legislar para o comerciante, personagem do
"mundo capitalista decadente", erigindo-se, em lugar de
sua figura, a emprsa mercantil, de ntido sentido corporativista, mais compatvel e identificada com o regime de Mussolini. A emprsa dever-se-ia tornar, assim,
a pedra angular do novo sistema. Mas no foi possvel
realizar a pretenso da Comisso elaboradora do projeto
tendo o Ministro Dino Grandi, na Relazione, apresentando o novo Cdigo, expressado o desapontamento que
causou o fato de ficar na penumbra a emprsa, tendo o
seu conceito decorrido da definio do empresrio. No
encontraram os juristas uma noo satisfatria, no campo jurdico, a fim de caracterizar a nova figura. E, por
isso, v-se a doutrina obrigada a ir buscar na definio
legal do "imprenditore" os elementos conceituais da
"emprsa".
Com efeito, o art. 2082 do Cdigo Civil, no captulo
dedicado "impresa in generale", assim define o empresrio: " imprenditore chi esercita professionamente
un'attivit economica organizzata al fine delia produzione o dello scambio di beni o di servizi".
52 Mas o deslocamento da estrutura do Direito
Comercial da figura do comerciante ou dos atos do comrcio para o da emprsa, no sistema do Cdigo italiano, no trouxe sossgo doutrina. Salientamos, um pou-

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co atrs, a crtica de Rocco, de que essa tcnica, quando ainda em sua fase de elaborao, trazia as mesmas
incertezas e indecises notadas na configurao dos atos
do comrcio, e, agora, aps a promulgao do Cdigo, o
professor Giuseppe Valeri, da Universidade de Flerena,
declara no seu prestigioso Manual: "Ne discende, che
praticamente la figura generica deli' imprenditore commerciale vieni oggi a coincidere con quella dei commerciante conosciuta dal vecchio diritto", fazendo referncia ao art. 8 do Cdigo abrogado ("Manuale di Diritto
Commerciale", vol. I, pg. 43).
Foram, assim, os modernos comercialistas da Itlia obrigados a ir buscar na definio do art. 2082 os
elementos conceituais da emprsa. O mesmo professor
Valeri explica apenas que "a emprsa a organizao de
uma atividade econmica destinada produo de bens
ou de servios, realizada profissionalmente" (ob. cit.,
pg. 13). Da defluem quatro elementos: "a) a organizao; b) a atividade econmica; c) o fim produtivo; d) a
profissionalidade".
Para o professor Ascarelli "a caracterstica da emprsa est precisamente na distino do empresrio em
relao aos outros elementos humanos que nela colaboram; est na autonomia da figura do empresrio, a qual,
com efeito, se vincula teoria econmica da emprsa,
empresrio que recebe uma remunerao economicamente individualizada e tcnicamente chamada provento". , por isso, que, em seu entender, no h emprsa no
artesanato e no so, portanto, atos de comrcio os realizados pelos artesos ("Introducin al Derecho Comercial", pg. 36).
A organizao do trabalho de outrem, levada em alta conta por Carnelutti na conceituao de emprsa,
impressiona tambm a Salandra, professor de Bolonha:
"De emprsa em sentido subjetivo se pode falar somente

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como uma organizao de pessoas sob a direo do empresrio. A expresso "emprsa" comumente usada em
sentido objetivo, em relao pessoa do empresrio,
para designar, do ponto de vista esttico, a organizao
de pessoas e de bens de quem o empresrio se vale para
o exerccio de sua atividade, e do ponto de vista dinmico
a atividade mesma que le exercita por meio dessa organizao (art. 2084 e 2086). Os caracteres jurdicos distintivos da emprsa devem por isso deduzir-se daqueles peculiares ao empresrio, a cujo conceito a noo de emprsa ligada por um vnculo funcional" (ob. cit., vol.
, Pg-18).
53 O professor Alberto Asquini, em 1943, publicou na Revista dei Diritto Commerciale um artigo sob o
ttulo "Profili dell'impresa" que mereceu desde logo a
maior ateno dos comercialistas. Nesse estudo, o ilustre professor da Universidade do Roma registra a desorientao que o cdigo, pouco antes publicado, havia
causado na doutrina a respeito da figura da emprsa, e
o desagrado de muitos em no ter sido dada a definio
legal do instituto, aconselhando que se devem ver as cousas como elas so. "O conceito de emprsa o conceito
de um fenmeno polidrico, ensina o jurista, o qual tem
sob o aspecto jurdico no um, mas diversos perfis em
relao aos vrios elementos que o constituem. As definies jurdicas de emprsa podem por isso ser diversas
segundo o diferente perfil pelo qual o fenmeno econmico examinado. esta a razo da falta de definio
legislativa; esta, ao menos em parte, a razo da falta
de unidade das diversas opinies at agora manifestadas na doutrina. Um o conceito de emprsa, como fenmeno econmico; diversas as noes jurdicas relativas aos mltiplos aspectos do fenmeno econmico" (loc.
cit., pg. 1).

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sses perfis so, segundo Asquini, o perfil subjetivo


(a emprsa como empresrio) ; o perfil funcional (a emprsa em sua atividade especfica) ; o perfil patrimonial
e objetivo (a emprsa como patrimnio "aziendal" e como "azienda") e o perfil corporativo (a emprsa como
instituio).
O conceito de emprsa, quanto ao primeiro perfil,
emerge da definio que o Cdigo oferece no art. 2082
do empresrio, isto , quem exercita profissionalmente
uma atividade econmica organizada com o fim de produo e da troca de bens ou servios. Dessa definio
decorrem os elementos: o sujeito de direito (quem exercita) , a atividade peculiar, a finalidade produtiva e a profissionalidade. Quanto ao segundo perfil, o funcional,
explica que "do ponto de vista funcional ou dinmico a
emprsa aparece como aquela particular fra em movimento que a sua atividade dirigida a um determinado escopo produtivo" (loc. cit., pg. 9).
O perfil patrimonial e objetivo, ou a emprsa como
estabelecimento, resulta da projeo do fenmeno econmico sbre o terreno patrimonial que "d lugar a um
patrimnio especial distinto para o seu fim do remanescente patrimnio do empresrio". Mas no se deve confundir emprsa com azienda adverte Asquini: "Comunque entrato nel cdice il nomen iuris d'azienda, per designare il fenomeno economico dell'impresa sotto il profilo oggetivo, questo nomen iuris vincola l'interprete a
non usare in senso giuridico la parola "impresa" nel
significato che il cdice d alla parola "azienda"; anche
perch la titolarit del diritto sull'azienda, per quanto
normalmente spettante all'imprentitore, pu disgiungersi
dall'imprenditore, come nel caso di usufruto e di affitto
dell'azienda, in cui imprenditore colui che esercita
l'attivit imprenditrice l'usufruttuario o il conduttore, pur conservando il nudo proprietrio e il locatore

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la titolarit del proprio diritto sull'azienda" (ob. cit. pg.


15).
sses perfis tm em vista a emprsa sob o ngulo
individualista do empresrio, mas existe tambm o aspecto corporativo em que ela considerada como organizao de pessoal, formada pelo empresrio e seus colaboradores. ste o perfil corporativo ou institucional.
E diz o professor romano: "L'imprenditore e i suoi collaboratori dirigenti, impiegati, operai non sono infatti semplicemente una pluralit de persone legate fra
di loro da una somma di rapporti individuali di lavoro,
con fini individuali; na formano un ncleo sociale organizzato, in funzione di un fine economico comune, in
cui si fondano i fini individuali dell'imprenditore e dei
singoli collaboratori: il raggiungimento del migliore risultato economico nella produzione" (ob. cit., pg. 16).
54 Foi infrutfero o esforo do professor Alberto
Asquini, tentando por trmo desorientao da doutrina
com a procura de um conceito jurdico para o fenmeno
polidrico. Contra a doutrina, que le inaugurara sob to
bons propsitos, insurgiu-se logo a palavra autorizada
do professor de Florena, Francisco Ferrara, numa notvel obra versando sbre a azienda. O professor critica os
autores que criaram conceitos fantasistas, pessoais e prediletos, de emprsa ou de azienda. O problema meramente de direito positivo, afirma le, psto que se trate
de interpretar a lei. E prossegue o professor Ferrara: "Na
realidade, o problema foi analisado dste modo por Asquini, que fz uma cuidadosa investigao sbre o assunto, chegando ao resultado de que a palavra emprsa
tem no Cdigo diferentes significados, usando-se em concepes diversas, umas vzes, para indicar o sujeito que
exercita a atividade organizada; outras, o conjunto de
bens organizados; outras ainda, o exerccio da atividade
organizada e, finalmente, a organizao de pessoas que

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exercitam em colaborao a atividade econmica. Todavia, como observamos em outro lugar, nenhuma norma
pode encontrar-se, com segurana, em que a palavra emprsa deva utilizar-se no ltimo sentido, de organizao
do pessoal, porque, na realidade, as quatro accepes do
trmo os quatro perfis de que falou Asquini se reduzem a trs. Pode observar-se, porm, que, fora dos
casos em que a palavra se emprega em sentido imprprio e figurado de empresrio ou de estabelecimento, e
que deve o intrprete retificar, a nica significao que
resta a da atividade econmica organizada, posta j,
em outra parte, em relvo por Carnelutti e Messineo"
("Teoria Jurdica de la Hacienda Mercantil", pg. 94).
55 Lanando maior dvida nos espritos, o professor Brunetti afirma que a emprsa uma abstrao:
"Dal che si vede che 1'impresa se dal lato politico-economico una realt, da quello giuridico un'astrazione
perch, riconoscendosi quale organizzazione di lavoro
formata dalle persone e dai beni componenti l'azienda,
il rapporto fra le persone e i mezzi di esercizio non si
pu ricondurre che a un'entit astratta dovendosi in
concreto collegare alia persona del titolare cio all'imprenditore" ("Trattato del Diritto delle Societ", vol. I,
pg. 59).
Conclumos, assim, que a doutrina italiana no se
pde desprender do critrio adotado pelo Cdigo e formulou o conceito de emprsa, deduzindo-o do dispositivo expresso que definiu a figura do empresrio. E isto
porque no foi possvel aos comercialistas ultrapassar
o conceito econmico, elaborando um original e prprio
conceito jurdico. Estamos ainda, nesse particular, dcadas atrs, no mesmo plano de Vivante. A emprsa, na
sua concepo jurdica, , em nossos dias, aquela mesma
organizao dos fatores da produo para a criao de

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bens e servios destinados ao mercado, que conhecemos


na cincia econmica.
56 Aclarados os conceitos sbre sociedade e emprsa, impe-se, agora, estabelecer a distino entre as
duas figuras. As divergncias, patentes nas obras dos
mestres, se refletem nesses conceitos, obscurecendo-os
muitas vzes. Ripert observou que o legislador confunde fcilmente a emprsa com a propriedade ou a sociedade.
Quando se estuda a emprsa singular, dela no
pode naturalmente dissociar a figura do empresrio.
le o coordenador dos fatores da produo que originam
a criao dos bens e servios. Situa-se o mesmo no vrtice da hierarquia, da qual dependem e a que se subordinam os colaboradores. Por isso, a figura genrica do empresrio comercial, na opinio de alguns autores, coincide com a do comerciante de que tratava o antigo Direito
Comercial italiano, como observou o professor Valeri.
Nsse mesmo sentido manifestou-se, na Blgica, o
professor Van Ryn, para quem a noo de emprsa e de
comerciante se confundem. "As regras aplicveis s emprsas, considerou le, em direito positivo, so ento centralizadas, no sbre as emprsas em si, nem mesmo sbre os "chefes da emprsa", mas nas pessoas que, proprietrias dos bens afetados ao servio da emprsa, ainda hoje se identificam com elas: em lugar do regime das
emprsas, encontramo-nos em presena do regime dos
"comerciantes" e das "sociedades comerciais" ("Principes de Droit Commercial", vol. I, pg. 46).
Em nosso pas, no mbito do Direito do Trabalho,
o professor Evaristo de Morais Filho ressalta a tendncia
moderna de substituir-se a antiga figura do comerciante pela emprsa, tendncia que se coaduna com a forma
capitalista de produo, e constitui o reflexo da prpria

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organizao da vida econmica ("Introduo ao Direito


do Trabalho", vol. I, pg. 107).
57 No se pode confundir, contudo, a figura da
emprsa com a do comerciante. Seria o mesmo que identificar a emprsa com o empresrio... O comerciante
lembra sempre a figura do titular do direito, isto , do
sujeito de direito.
Ora, tornar equivalente os dois conceitos seria o
mesmo que personalizar a emprsa, dando-lhe a posio
de sujeito de direito, como foi tentado por Endemann,
sem maior sucesso. No conseguiu a emprsa, at nossos dias, atingir a categoria de patrimnio separado, destinado a determinado fim, desvinculando-se da pessoa
fsica ou da pessoa jurdica, que detm a propriedade
dos bens nela integrados.
58 No que tange sociedade comercial, a confuso , ainda, mais inadmissvel. No podemos concordar
com o professor Van Ryn, quando afirma que, no sendo
a emprsa explorada por um comerciante, pessoa fsica,
ela se confunde prticamente com a sociedade dotada
de pessoa jurdica (ob. cit., vol. I, pg. 82).
Brunetti coloca bem o problema. A sociedade constitui a forma jurdica da emprsa econmica. Isso no
importa, observa, em que tda a sociedade possa ser considerada como emprsa coletiva. "So conceitos, diz le,
que se combinam mas no se confundem", podendo, como diz Francischelli, "existir sociedade que no se proponha o exerccio de uma emprsa" (ob. cit., vol. , pg. 55).
E neste trecho distingue ainda mais nitidamente as duas
figuras: "Se a emprsa pertence a uma sociedade comercial, observava recentemente Herschel com feliz intuio, se cometer grande rro ao designar sociedade por
emprsa. ste uso inexato. Como uma pessoa fsica

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no pode nunca ser uma emprsa mas um empresrio,


assim acontece tambm s sociedades comerciais'... (ob.
cit., vol. I, pg. 57).
Ferrara registra, igualmente, a no coincidncia dos
dois conceitos, esclarecendo: "Em primeiro lugar, porque nem todas as sociedades gozam de personalidade jurdica em segundo lugar, porque a sociedade pode ter
por objeto a realizao de uma operao isolada ou ocasional, enquanto a qualidade de empresrio est condicionada ao exerccio profissional de uma atividade econmica organizada ("Empresarios y Sociedades", pg. 49,
nota 35). Por isso, Brunetti havia dito, invocando Messineo, que tdas as emprsas de base coletiva assumem
a figura de sociedade, mas nem tdas as sociedades so
emprsas comerciais.
O direito positivo italiano as distinguiu, pois, enquanto conceituou a emprsa, atravs da figura do empresrio, como o exerccio de uma atividade econmica
organizada com o fito de produo ou de troca de bens
ou servios (art. 2.082), definiu a sociedade como um
contrato em que duas ou mais pessoas conferem bens ou
servios para o exerccio, em comum, de uma atividade
econmica, tendo por fim dividir os lucros (art. 2247).
Dalmartello, em lcida dissertao, demonstra que a
emprsa caracterizada pelo exerccio da organizao.
Se todos os seus elementos estiverem organizados, mas
no se efetivar o exerccio dessa organizao, no se
pode falar em emprsa. "A emprsa pressupe uma atividade econmica organizada, enquanto a sociedade
constitui uma simples atividade econmica" ("I Contratti di Imprese", pg. 125).
59 Na Alemanha, segundo Schilling, hodiernamente, um significado particular assumiu a relao entre sociedade e emprsa. No artigo, a que j nos referimos, "A evoluo do direito da sociedade no aps guerra

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na Alemanha", teceu aqule jurista estas consideraes,


de alto intersse: "Por emprsa (Unternehmen) se deve
entender o complexo vivente que criaram os dirigentes
(empresrios), os empregados e os operrios, com os
meios (capitais) postos sua disposio pelos acionistas, a organizao de capitais e trabalho e, juntamente,
a comunidade humana a servio dessa organizao.
Quanto mais a sociedade formada capitalstica e coletivamente, tanto mais dela ganha a emprsa vida prpria. Isto vale, em particular, para a sociedade por aes
em que freqentemente faltam os empreendedores que
so concomitantemente scios" ("Rivista delle Societ",
ano II, 1957 pg. 178).
A distino, diz ainda sse autor, transparece, nitidamente, na transformao da forma jurdica da sociedade, originada de certas conseqncias decorrentes da
guerra, quando em nada afetava a emprsa. "Tambm
o legislador, informa Schilling, no fechou os olhos sbre
o fato de que, quando uma sociedade muda a sua forma jurdica, seu substrato, a emprsa no se transforma
na sua identidade". Essa metamorfose antes no era possvel, no sistema alemo, pois a velha sociedade devia
dissolver-se e transferir seu patrimnio para uma nova
sociedade em constituio, conforme o tipo que se desejasse. O sistema foi modificado em 1934 e em 1937.
60 Consideramos, para o Direito Comercial brasileiro, vlida a distino colhida na doutrina estrangeira,
sobretudo dos autores italianos, que sempre inspiraram
a doutrina dos juristas ptrios. Alis, tempo de suprimir, em nosso pas, especialmente na literatura de nossos tribunais, o uso indiscriminado e errneo de certas
expresses jurdicas, porque j se tem observado, em
muitos arestos, a identificao como se tal fsse possvel das expresses sociedade, emprsa e estabelecimento comercial.

III
A personalidade jurdica das sociedades comerciais
SUMRIO: 61 A sociedade comercial como pessoa jurdica. 62 Sistema relativo s sociedades comerciais. 63
O atual sistema do direito italiano. 64 O sistema germnico
do "zur gesammte Hand". 65 Distino entre comunho e
sociedade. 66 Nova orientao do direito italiano. 67
Dificuldades doutrinrias decorrentes da personalizao. 68
As objees de Manara e de De Benito. 69 A tradio do direito brasileiro iniciada por Teixeira de Freitas. 70 Polmica de Porchat e Carvalho de Mendona. 71 Continuao.

61 Resta-nos, ainda, neste passo, abordar o aspecto das sociedades comerciais como pessoas jurdicas,
em virtude da influncia dsse assunto no desenvolvimento de nossas idias.
Formada a sociedade comercial pelo concurso de
vontades individuais, que propiciam os bens ou servios,
a conseqncia mais importante o desabrochar de sua
personalidade jurdica. A sociedade transforma-se em
um novo ser, estranho s pessoas que participam de sua
constituio, dominando um patrimnio prprio, possuidor de rgos de deliberao, que ditam e fazem
cumprir a sua vontade. Seu patrimnio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade em relao a
terceiros. Os bens sociais constituem a garantia dos credores.

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Essa separao do patrimnio social, que a personalizao assegura, constitui fenmeno de importncia
essencial, tendo De Gregorio, a propsito, considerado
que o efeito prtico, que essa autonomia acarreta, desvanece e debilita a questo da personalidade jurdica
(ob. cit., pg. 12).
O problema comporta um tratamento prtico, da
afastar-nos das abstratas preocupaes cientficas e doutrinrias, que tanto afadigaram e afadigam os jursas,
em permanente controvrsia. Lembramos, por isso, a
destemida afirmativa de Messineo, que, alheando-se das
querelas, considerou de somenos importncia o problema da indagao sbre a realidade ou fico das pessoas
jurdicas, satisfazendo-se com a circunstncia de possurem elas uma realidade no e para o mundo jurdico
("Manuale", vol. I, pg. 273).
62 Desbordando, assim, o problema, para examin-lo apenas em alguns de seus aspectos relativos aos
ordenamentos positivos, percebemos, de incio, a ausncia de um pensamento unitrio entre os legisladores, a
respeito do reconhecimento de personalidade s sociedades. Na Alemanha, de h muito, na Itlia, mais recentemente, no se reconhece personalidade s sociedades civis, e, no direito comercial, assim se faz somente em relao s sociedades de capitais. a conhecida teoria dualista alem.
No reconhecendo personalidade seno s sociedades comerciais de capital, a teoria dualista v, apenas,
nas demais uma comunho, representando, como observa
De Gregorio, nada mais do que "embrionria unificao
subjetiva" em relao a terceiros.
Muito se disputou na Itlia sbre a personificao
das sociedades comerciais de pessoas, sobretudo em face
da ltima alnea do art. 77, do antigo Cdigo "Le

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societ anzidette constituiscono, rispetto' ai terzi, enti


collettivi distinti dalle persone dei socii".
Manara foi dos que mais negaram a personalidade
jurdica dessas sociedades, ponto de vista que, afinal,
veio a prevalecer em 1942, decorrente da forte influncia da doutrina alem.
63 Essa influncia, alis, no disfarada pelos
comentadores do novo diploma, que a confessam francamente. Salandra reconhece a filiao ao sistema germnico, anlogo propriedade de mo comum, que nenhuma similaridade apresenta com a tradio romana
(Manuale, vol. I, pg. 179). Brunetti sintetiza o sistema
vigente em seu pas: "O mago da reforma est ento
na abolio do sistema unitrio e na adoo do binrio,
que d origem, de um lado, autonomia e, de outro,
personalidade. Dois sistemas que se contrapem nitidamente como objeto e como sujeito. Os bens que compem o patrimnio da sociedade pessoal pertencem ao
grupo dos scios em regime de mo comum, o que implica uma separao da cota conferida do patrimnio geral dos participantes e a formao de um ncleo patrimonial de que aqules so titulares, mas como grupo,
no como indivduo. Nas sociedades, pessoas jurdicas, ao
revs, nenhuma separao se opera porque os bens conferidos afluem ao patrimnio da sociedade que dles se
torna a nica titular" (ob. cit., vol. I, pg. 129).
64 Para a perfeita compreenso do sistema alemo, atualmente vigorante na Itlia, preciso estudar
a velha instituio do primitivo direito germnico, denominada mo comum. A fim d explic-la, valemo-nos
das lcidas lies dos mestres italianos, que a abordaram em suas obras. "A comunidade, ensina o professor
Ferrara, apresenta duas formas: a de tipo individualista, que procede do Direito romano, e est prevista em

104

Rubens Requio

nosso Cdigo (*), e a de tipo coletivista (a com. zur gesammte Hand), que de origem alem e no encontrou
acolhida em nosso Direito". Diz, ainda, o citado autor:
"A contraposio entre as duas formas das mais evidentes. No direito romano, no h comunidade por cotas, e no direito germnico no existe comunidade sem
cotas; em uma, o direito dos partcipes distribudo de
modo que a cada um dles cabe uma parte individual,
cuja disposio ou transferncia a seus herdeiros lhe
permitida, e que pode, tambm, realizar por meio da diviso; na outra, no se processa nenhuma diviso de
partes, os associados no gozam, individualmente, de
qualquer autonomia, porque somente a coletividade
que possui a comunidade dos bens, e pode desfrutar e
dispor dles; o indivduo nada pode pretender por si,
como direito seu particular, nem, conseguin temen te, ceder uma cota que no tem, e, muito menos, pedir a diviso. Em uma, domina o individualismo, em outra, o comunismo" ("Teoria de las Personas Jurdicas", pg. 434).
O direito italiano abandonou, de fato, no que respeita s sociedades mercantis, a tradio romana que
as estruturava sbre a comunho, para assent-las sbre
a instituio germnica da gesammte Hand. Essa expreso mo unida define plsticamente, diz-nos
Ferrara, a solenidade primitiva, em que os comunheiros
apareciam como um todo, e, na disposio do patrimnio, agiam conjuntamente, entrelaando simbolicamente as mos, apresentando-se diante de terceiros formando um grupo de mos unidas.
65 vista dsses conceitos compreende-se melhor o sistema do moderno Cdigo italiano, sobretudo
em relao ao problema da personalidade jurdica das
(*) O comentrio se referia ao Cdigo abrogado.

EXCLUSO DO SCIO

105

sociedades comerciais. Mas no demais expormos aqui


a observao do professor Ferri, quando distingue a
comunho da sociedade. O direito positivo equipara a
comunho sociedade constituda ou mantida apenas
com o fito de fruir uma ou mais cousas (art 2248). Partindo dsse princpio, o ilustre jurista prope a distino. Enquanto a sociedade, mesmo sem personalidade,
uma organizao ativa, tendo por objeto o exerccio de
uma atividade econmica de fim especulativo, que se
prope realizao de lucros, a comunho somente o
gzo dos bens segundo sua finalidade econmica. A sociedade se revela pelo dinamismo especulativo; a comunho como um organismo contemplativo. A atividade
produtiva da sociedade visa ao mercado. Dessas premissas o professor da Universidade de Piza extrai suas valiosas concluses: "Precisa-se com isso a noo de lucro,
em contraposio de fruto, sbre a qual Carnelutti tinha particularmente insistido: o fruto pressupe uma
atividade produtiva e se colhe na fruio dos bens segundo sua destinao econmica; o lucro pressupe uma atividade especulativa, na qual a atividade de produo
constitui somente um momento e se encontra em relao de meio a fim" (ob. cit., pg. 126).
66 O art. 12 do atual Cdigo italiano, de fato,
abandonou a teoria unitria da personalidade jurdica
das sociedades comerciais. Confere-a, apenas, s sociedades de capitais, como registramos. Disps aqule artigo, sob a rubrica "Persone giuridiche private": "Le associazioni, le fondazioni e le altre istituizioni di caratere
privato acquistano la personalit giuridica mediante il
riconoscimento concesso con decreto reale". O art. 2329,
alnea 3, exige como requisito, para que possam as sociedades por aes funcionar "le autorizzazioni governative", preceito que, tambm, se aplica s sociedades
em comandita por aes e s sociedades limitadas (arts.
2462, 2475, in fine).

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As sociedades de pessoas so tratadas pelo Cdigo


como patrimnio afetado a determinado fim. Explica o
professor Ferrara (filho) que, na falta de personalidade
jurdica, os scios se tornam responsveis pelas suas atividades. "porm stes puseram j disposio dos possveis credores futuros um volume de bens que responde
pelas dvidas sociais, pelo que, dispe a lei, os credores
sociais devem intentar primeiro a cobrana de tal massa, e, somente quando esta seja insuficiente, podem exigir dos scios particularmente, o seu pagamento" ("Empresrios y Sociedades", pg. 124).
Regulando a responsabilidade pelas obrigaes sociais, o art. 2267 determina que "i creditori delia societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale
(2268). Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1293 ss.) i soei che
hanno agito in nome e per conto delia societ (2266) e,
salvo patto contrario, gli altri soei (att. 204)".
O scio demandado poder pedir a execuo do patrimnio social em primeiro lugar, indicando os bens sbre os quais mais fcilmente possam os credores se satisfazer. A regra de que o devedor responde pelo cumprimento das obrigaes com todos os seus bens (art.
2740) pode sofrer as limitaes estabelecidas na lei. Essa
limitao ocorre, por exemplo, na sociedade em comandita simples, para o scio comanditrio, pacto que deve
ser levado ao conhecimento de terceiros pelos meios idneos, sob pena de no ser oponvel queles que dle no
tiverem conhecimento (art. 2267, alnea segunda).
Dessa forma, tendo o Cdigo, no art. 2740, ao disciplinar a responsabilidade patrimonial do devedor, permitido a limitao da responsabilidade nos casos estabelecidos na lei, encontramos um dsses no art. 2313, na
limitao da responsabilidade do scio comanditrio.

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sse o atual sistema italiano que, assim, afastou a


necessidade da personalizao das sociedades comerciais,
extinguindo as antinomias do antigo regime. de consignar-se que, ltimamente, se desenvolve uma doutrina no sentido de que o atual sistema implica no reconhecimento da personalidade jurdica da sociedade de pessoas "no obstante a orientao diversa seguida pelos
autores dos textos da lei", como registra Romano-Pavoni, em sua obra, catalogando diversos autores empenhados nesse movimento ("Teoria delle Societ", pg. 205).
67 O eminente comercialista professor Waldemar Ferreira, aludindo nova disciplina do Cdigo italiano, que renega a personalidade jurdica das sociedades
comerciais de pessoas, considera que houve um retrocesso. "Pode-se, de certo modo, escreve le, dizer que o
cdigo civil italiano, neste ponto, regrediu" ("Instituies", pg. 446, vol. I, tomo II).
No nos parece ter havido regresso. Adotou o cdigo o sistema germnico, e foi coerente, evitando as inumerveis dissenes doutrinrias que a teoria da personalidade jurdica tem acarretado ao Direito Comercial
moderno. O legislador adotou o princpio lgico, levando
em considerao pressupostos j identificados com a tradio jurdica.
O princpio da personalizao das sociedades comerciais de pessoas havia, de fato, acarretado no moderno
Direito Comercial, inclusive no brasileiro, uma srie de
fatigantes e estreis controvrsias doutrinrias. Sem
pretender esgotar o assunto, mas, apenas, numa simples
enumerao exemplificativa, lembramos o problema decorrente da classificao de serem ou no comerciantes
os scios de responsabilidade ilimitada, que provocou polmicas envolvendo os saudosos professores Otvio Mendes, Steidler e muitos outros; as dificuldades da lei fa-

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limentar em estender a falncia aos scios solidrios e


os motivos de dissoluo da sociedade por fatos personalssimos dos scios.
68 Partindo das premissas, rigidamente estabelecidas pela teoria da personalidade, de que a pessoa dos
scios distinta da pessoa da sociedade, e de que os patrimnios so inconfundveis apenas ocorre a responsabilidade subsidiria do scio solidrio no se
poderia compreender, dentro dos ditames da lgica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa fsica do scio, ou, ao revs, vicissitudes dos scios comprometer a
vida social. E, no entanto, embora a teoria afirme a distino das personalidades do scio e da sociedade
at h bem pouco, tomando-se o exemplo do direito brasileiro, a falncia da sociedade acarretava a do scio.
No menos srio o confronto da teoria em relao
morte e interdio do scio. Manara, o grande professor de Gnova, na sua renomada obra to invocada
pelos clssicos nacionais, reagiu vivamente contra a personalizao das sociedades mercantis, escrevendo que:
"Fazer depender a existncia da pessoa jurdica da existncia, da capacidade e do estado de certas pessoas fsicas seria certamente cousa anormal, porque, se de pessoa jurdica se trata, vale dizer de um sujeito de direito
diverso da pessoa fsica, criada e reconhecida pela lei,
fatos concernentes exclusivamente existncia, capacidade ou ao estado das pessoas fsicas no deveriam
repercutir sbre o sujeito de direito diverso dles; caso
contrrio, sob sse ponto de vista, pelo menos, seria intil
a criao ou o reconhecimento por parte do legislador de
uma pessoa jurdica" ("Delle Societ e delle Associazoni
Commerciali", vol. II, tomo I, n. 447, pg. 391).
Embora acrrimo defensor da personificao das
sociedades mercantis, Vivante no ficou insensvel s
crticas do sistema, e no caso especfico do direito itali-

EXCLUSO DO SCIO

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ano, admitia que numa reforma legislativa uma lei solcita deveria dar estabilidade s empresas sociais, estabelecendo que a morte do scio no dissolveria a sociedade e esta, reembolsando os herdeiros do defunto, poderia continuar entre os scios suprstites ("Trattato", n.
724, pg. 596, vol. II).
Mais recentemente, em brilhante monografia que
publicou em Espanha, o professor De Benito revolveu
o assunto, tendo em vista o cdigo espanhol, cujo art.
222 apresenta como motivos determinantes da dissoluo os mesmos fatos personalssimos j indicados, comentando que "a doutrina que fundamenta sse artigo
deita por terra tdas as conseqncias que decorrem da
existncia de personalidade nestas sociedades", para, em
seguida, insistir a fundo: "Vemos, pois, neste caso, que
a declarao da personalidade jurdica destas sociedades
nelas no teve nenhuma repercusso, isto , no existe essa personalidade, pois est condicionada existncia de todos os seus progenitores" ("La personalidad jurdica de las Compaas y Sociedades Mercantiles", pg.
129).
Nas sociedades de pessoas, em que o conjunto dos scios o titular dos direitos e aes que correspondem
emprsa social, sustenta o professor madrileo:... "o
patrimnio a tdas pertence e as obrigaes gravitam em
torno dos scios". No necessitam de personalidade distinta dos scios, pois a razo social, sob a qual firmam,
suficiente para que se lhes reconhea a personalidade
de adquirir direitos e contrair obrigaes, podendo, inclusive, comparecer em juzo. As sociedades de capitais,
entretanto, por estarem desvinculadas dos indivduos
que as compem, e por causa da instabilidade e mutabilidade de seus scios, dos rgos de administrao, de
base impessoal e capitalista, e sua fisionomia jurdica
especial, levam a atribuio da personalidade a sse tipo

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de sociedades (ob. cit., pg. 98/99). essa, na opinio do


ilustre professor, uma das maiores conquistas do Direito
Comercial moderno.
69 O direito brasileiro reconheceu ampla personalidade s sociedades, quer civis, quer comerciais. A
teoria se integrou na tradio brasileira, tendo em Teixeira de Freitas seu maior corifeu.
No famoso "Esboo" de cdigo civil, Teixeira de Freitas, malgrado a imaturidade da doutrina, sobretudo em
nosso meio, apresentou, no sem receio*, a regulamentao das pessoas jurdicas, incluindo as sociedades na categoria de pessoas. "As pessoas, previa o art. 17, ou so de
existncia visvel, ou de existncia to somente ideal.
Elas podem adquirir os direitos, que o presente Cdigo
regula, nos casos, e pelo modo, e forma, que no mesmo se
determinar. Da dimana sua capacidade, e incapacidade
civil" (ob. cit., pg. 19).
No artigo 272, o grande civilista oferecia, por excluso, o conceito de pessoa jurdica. "Todos os entes suscetveis de aquisio de direitos que no so pessoas de existncia visvel, so pessoas de existncia ideal".
Fundamentando o projeto, esclarecia Teixeira de
Freitas que "h dois mundos, o visvel e o ideal, e desconhecer a existncia dste na esfera jurdica, fra no
sentir os efeitos de todos os dias, fra negar a realidade
de tda a vida individual e social" (ob. cit., pg. 18). E, na
justificao da nomenclatura sugerida, que de sua lavra exclusiva, impugnava a expresso pessoas morais
porque d a falsa impresso de que no h moralidade
na outra classe de pessoas; de pessoa jurdica porque reservava a denominao apenas para as de direito pbli(*) . . . "Pela primeira vez tenta-se, e, o que mais, em um Cdigo, a temerria emprsa de reunir em um todo o que h de
mais metafsico em jurisprudncia" (Esboo, vol. I, pg. 158).

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co, para, afinal, repelir tambm a de pessoas fictcias,


condenando numa assentada a teoria savigniana, "porque falso que haja fico alguma, e nem em outro
qualquer caso o direito carece de fices", (ob. cit., vol.
I, pg. 20).
No artigo 278 o genial brasileiro classificava as pessoas privadas de existncia ideal, apresentando na alnea primeira as sociedades civis ou comerciais, nacionais
ou estrangeiras, "existindo simplesmente em virtude de
seus contratos, as quais se regero pelas disposies da
Parte Especial dste Cdigo, e pelas do Cdigo de comrcio, sbre o contrato de sociedade", considerando que,
em relao s primeiras, havia divergncias entre os autores, mas em relao s comerciais sua personificao
" o que reconhecem todos os escritores de Direito Comercial, comeando por cham-las de corpus misticum".
(ob. cit., pg. 166).
A separao do patrimnio ou autonomia patrimonial (art. 296), a distino entre a pessoa ideal e as pessoas que a constituem, sua representao, so atributos
lcidamente expostos pela teoria formulada no "Esboo".
O projeto no vingou, mas as idias de Teixeira de
Freitas esto sempre presentes a inspirar e orientar os
debates que a controvrsia desde ento suscita em nossa literatura jurdica.
70 Nestas consideraes, que desejamos breves,
no podemos esquecer os apaixonados comentrios de
sabor polmico, em que os eminentes juristas professor
Porchat e Carvalho de Mendona estudaram sse tema (publicados na revista "O Direito"), o primeiro negando, com veemncia, personalidade s sociedades comercias, e o segundo, sustentando no menos ardorosamente o ponto de vista contrrio, e cujo debate foi en-

112

Rubens Requio

sejado pela discusso do projeto Clvis Bevilaqua, que


reconhecia s sociedades a personalidade jurdica.
Esposando a teoria dualista alem, o professor Reinaldo Porchat negou a personalidade das sociedades
mercantis, que no fossem sociedades annimas. Com
severidade condena o Projeto: "A idia das sociedades
comerciais consideradas como personalidades jurdicas,
s se mantm ainda, recebida por espritos cultos, graas facilidade com que, por vzes, certas afirmaes
vm, de tempos anteriores, repetidas de livro em livro,
e revestidas de tal autoridade, que todos as recebem de
pronto, sem exp-las ao da necessria anlise jurdica. No admira, por isso, que o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro a adotasse, consagrando-a expressamente
no seu art. 16, II" (loe. cit., vol. 93, pg. 337, 1904).
incrvel para o ilustre professor que jurisconsultos eminentes considerem as sociedades comerciais verdadeiras pessoas jurdicas, pois "a lgica ordena uma
afirmao justamente contrria", para asseverar posteriormente, que afora as sociedades annimas, "que so
uma forma especial de sociedades comerciais, onde a distino entre a pessoa coletiva e os membros que a compe evidentssima, as outras sociedades comerciais no
podem ser consideradas pessoas jurdicas". Prosseguindo na sua crtica, pe em confronto as sociedades annimas em face das em nome coletivo, assegurando: "E se,
apesar da flagrante diferena, se quisesse insistir na errnea afirmao, melhor fra dizer que as pessoas jurdicas no tm uma natureza prpria, e que tda a reunio de indivduos, qualquer que seja a sua responsabilidade econmica, constitui uma pessoa jurdica" (loc.
cit., pg. 340). Mas a essa concluso ningum desejaria
chegar, comenta o jurista.
71 No volume seguinte da mesma revista compareceu J. X. Carvalho de Mendona, empreendendo

EXCLUSO DO SCIO

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a defesa do projeto quanto ao reconhecimento da personalidade jurdica das sociedades mercantis, com igual
convico e veemncia: "Qualquer que seja a denominao legal da sociedade, escreve o notvel comercialista,
a sua existncia pressupe um contrato, que se no limita a criar obrigaes entre as partes que nle intervm.
Dste contrato nasce um ente, a sociedade, que age
no prprio nome, que se apresenta no mundo dos negcios com o intento de realizar o fim industrial para
que fra gerado, tornando-se sujeito ativo e passivo de
obrigaes particulares, entrando em relaes com um
crculo novo de credores e devedores, e surgindo, muitas
vzes, entre le e os scios, relaes jurdicas diferentes
das que emanam do contrato social" (loc. cit., vol. 94, pg.
19, 1904).
"Emergindo do contrato institucional, prossegue J.
X. Carvalho de Mendona, dotada de uma vontade prpria e provida de um patrimnio especial, a sociedade
distingue-se em tudo da pessoa fsica dos scios; tem
uma vida prpria e separada dos membros que a compe; constitui por si um subjectum juris, o verdadeiro
titular de direitos e obrigaes provenientes do exerccio
da sua atividade". E, mais adiante, completa: "Com o
ilustre Giorgi pensamos ser impossvel construir sociedades comerciais, no sentido e com a eficcia que se d
hoje a ste instituto, sem simultnea e necessriamente
lhes conferir a personalidade jurdica. Negar esta personalidade cair em contradies" (loc. cit., pg. 22).
Invadindo os arraiais dos adversrios, que opem
teoria da personalidade a comunho, o ilustre comercialista procura conciliar os dois conceitos escrevendo: "Para ns a comunho no idia incompatvel com a sociedade, e em nada ofende a sua personalidade jurdica. A
comunho o substractum das sociedades comerciais;
estas nascem sob a forma de comunho e terminam do

114

Rubens Requio

mesmo modo. Quando a comunho se no limita s simples relaes jurdicas, entre as pessoas e a cousa (condomnio), mas assume uma figura especial em virtude
da inteno manifestada pelos scios de obter lucro das
cousas ou prestaes postas em comum (affectio societatis, na expresso de Ulpiano), quando no mais existe
um estado meramente passivo, quando a comunho
dotada de movimento prprio, de atividade sua, de vontade real, quando, em suma, animada do desgnio de
obter um lucro ou vantagem econmica, eis que surge
a personalidade, por isso que ela se vai tornar sujeito
ativo e passivo de relaes de direito. Manifesta-se, ento sensivelmente, a diferena entre a comunho e a sociedade" (loc. cit., pg. 21-22).
Hoje, em nosso pas, no se discute mais a personalidade das sociedades comerciais. So personalidades jurdicas e como tais classificadas pela lei. O Cdigo Civil
assim dispe no art. 16, II.
Entretanto, nossos juristas e nossos tribunais no
extraram dessa afirmao legal de que as sociedades
mercantis so pessoas jurdicas de direito privado as
conseqncias que bem poderiam ter dela deduzido. Mas
sse assunto que devemos abordar em outra oportunidade, quando tratarmos das repercusses que as vicissitudes da pessoa dos scios causam na personalidade
jurdica das sociedades comerciais (infra n. 136).

Terceira parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO
ESTRANGEIRO

I
No direito francs
SUMRIO: 72 A dissoluo da sociedade no sistema
do cdigo napolenico. 73 A fidelidade do cdigo tradio romanista. 74 O radicalismo de Paul Pie contrrio
clusula de excluso do scio. 75 A soluo de Thaller, e o
apoio de Leon Caen & Renault clusula contratual permissiva. 76 A opinio de outros autores franceses. 77 A
admissibilidade da clusula de excluso entre os autores modernos (Ripert). 78 Continuao (Hamel et Lagarde). 79
Continuao (Jean Escarra). 80 A excluso do scio
sem previso contratual (Teoria de Duquesnoy).

72 O direito privado francs unificou, na legislao napolenica, as regras relativas aos contratos de
sociedade. O Cdigo Comercial de 1807, com efeito, nada
dispe sbre as sociedades comerciais, mas o art. 18 determina que o contrato de sociedade se regule pelo direito civil, pelas leis particulares do comrcio e pelas convenes das partes.
No Cdigo Civil, portanto, devemos procurar as normas legais que encaminham a soluo dos problemas
que surgem dos contratos das sociedades mercantis, inclusive no que diz respeito sua dissoluo.
Seguindo a tradio romanista, o direito francs
desconhece a excluso do scio, indicando na dissoluo
dos vnculos sociais o remdio para as conseqncias da

118

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extino da "affectio societatis". O captulo IV, do ttulo


IX, do livro III, do Cdigo Civil, no art. 1865, enuncia as
causas da dissoluo:
"A sociedade se finda:
1 pela expirao do prazo para o qual foi
constituda;
2 pela extino da coisa, ou a consumao do negcio;
3 pela morte natural de qualquer dos associados;
4 pela morte civil*, pela interdio ou pela insolvncia de um dles;
5 pela vontade, quando um dles, ou vrios, expressam o desejo de no continuar na sociedade".
O art. 1869, do mesmo diploma, esclarece que a dissoluo da sociedade pela vontade de uma das partes no
se aplica seno s sociedades de durao ilimitada, e se
opera pela renncia notificada a todos os outros scios,
desde que essa renncia no importe num abuso de poder. Deve ser exercitada de boa f e em ocasio oportuna.
Nas sociedades a trmo, dispe o art. 1871, a dissoluo s ocorre no trmo convencionado, a no ser que se
verifiquem justos motivos, como no caso de um scio faltar s suas obrigaes, ou de uma enfermidade definitiva o tornar incapaz para os negcios da sociedade, ou
em outras hipteses semelhantes, nas quais a legitimidade e a gravidade sejam apreciadas pelo juiz.
(*) Abolida pela lei de 13 de maio de 1854.

EXCLUSO DO SCIO

119

73 Como se v, no direito francs no foi cogitada a excluso do scio. A influncia do direito romano
fz que se consagrassem, nos dispositivos citados, a dissoluo como nica forma de desvincular os scios dos
limes sociais. A exceo, por exemplo, ao princpio da
dissoluo por motivo da morte do scio, permitida,
tal como nas Institutas de Justiniano, quando assim fr
estabelecida no pacto social.
Devido a sses princpios, a ao de dissoluo, como
observa Duquesnoy, se exercita no contra o scio que
falta aos seus compromissos, mas contra a prpria sociedade, quando tem ela personalidade jurdica, pois a
ao visa a resolver as divergncias sociais ou os fatos e
atos decorrentes do scio, pela extino completa da sociedade ("La Dissolution des Socits pour Justes Motifs", n. 193, pg. 309).
Geralmente, os autores franceses se tm mantido
fiis aos princpios clssicos, aceitando passivamente as
normas expressas do direito positivo, sem maiores preocupaes doutrinrias. a posio tomada por Vavasseur, Pic e Thaller, por cujas obras iniciamos o contacto
com a doutrina francesa.
O primeiro dles, Vavasseur, em sua famosa obra
"Trait des Socits Civiles et Commerciales", aprecia os
motivos que podero levar dissoluo da sociedade, antes do trmo fixado, hiptese em que mais sensivelmente
se poderia estudar o instituto da excluso do scio. Escreve o autor: "A dissoluo das sociedades a prazo no
pode ser requerida por um dos scios antes do trmo fixado, a menos que haja justos motivos, como quando
um outro associado falta aos seus compromissos, ou que
uma enfermidade permanente o torne incapaz para os
negcios da sociedade, ou em outros casos semelhantes,
cuja legitimidade e gravidade so confiadas ao arbtrio

120

Rubens Requio

dos juizes (Cod. Civil. 1871)" (ob. cit., vol. I, n. 171,


pg. 112).
Para Vavasseur a enumerao das causas dissolutrias do art. 1871 no limitativa, e a dissoluo antecipada poderia ser pronunciada em casos como: a ausncia
prolongada de um dos scios, a falta do concurso do scio nas operaes sociais, ou falta s suas obrigaes, a
desinteligncia superveniente entre os scios, a incapacidade manifesta, a m conduta levada ao escndalo (ob.
cit., pg. 113).
Todos sses casos justificam a dissoluo social. Nenhuma referncia faz o autor excluso do scio, como
soluo, mesmo tendo em vista o direito comparado. Sua
insensibilidade ao tema completa.
74 Dsse grupo de eminentes tratadistas, Paul
Pie , talvez, o mais radical. Nega, pura e simplesmente,
lugar ao instituto da excluso no direito francs, condenando a clusula contratual que a estipulasse, por nula.
Em sua clssica e prestigiosa obra, constantemente
manuseada pelos autores "Des Socits Commerciales" escreve: "Se a clusula que autoriza a retirada de
um scio no fere princpio algum, e deve ser tida por
absolutamente regular, diverso seria o carter da clusula de excluso estabelecendo que os scios tero o direito, por uma deliberao tomada por simples ou outra
especial maioria, de excluir um dles, indenizando-o de
seus haveres. Esta medida humilhante pode ser necessria nas sociedades de socorros mtuos, e em geral nas
associaes que objetivam um fim moral de assistncia
e de previdncia mtua; mas entre os scios que colimam
um escopo lucrativo, o controle moral recproco que ela
supe seria injustificvel. Se um dos scios se tornou
moralmente indigno de cooperar na obra social, aos seus
coassociados s caber pedir a dissoluo judicial por
justos motivos (art. 1871 C. Civil, V. infra). A clusula

EXCLUSO DO SCIO

121

de excluso, verdade, pode ser inserida nas sociedades


de capital varivel, ou cooperativas, que participam da
natureza das associaes mutualistas (art. 52, la. 2, 1.
de 1867). Mas s a contrrio que dste artigo convm
argumentar; assim, consideramos que uma clusula dsse gnero, numa sociedade comercial de capital fixo, dever ser considerada no escrita" (ob. cit., vol. I, pg.
732, n. 570).
75 Thaller, o grande comercialista cujos ensinamentos so presentes em todos os estudos da disciplina,
considera, como Pie, humilhante a clusula de excluso
do scio. No admite, tambm, como vlida: "mas no
se poder convir em que os associados tero o direito de
excluir um dles, mesmo indenizando-o dos seus haveres. Medida humilhante esta, permitida nas sociedades
de capitais variveis, desde que foi prevista nos estatutos (art. 52, al. 2.1.1867), e, por isso mesmo, ela vedada
nas outras" ("Droit Commercial", n. 431, pg. 239).
No h motivo para considerar-se humilhante tal
clusula contratual. O simples fato de os scios, no ato
constitutivo da sociedade, terem-na pactuado, incluindo-a na disciplina contratual, deixa evidente que nenhuma humilhao disso lhes poderia advir. Essa medida seria mera conseqncia, se ocorrente, do ato do scio prejudicial sociedade, no atingindo por si mesma a sua
honorabilidade. Lyon Caen et Renault consideram que o
"carter humilhante dessa medida no serve de motivo
para proibir pacto no contrrio a nenhum princpio de
direito ("Trait de Droit Commercial", vol. 2, 1. parte,
pg. 295, n. 351). V-se como frgil a objeo de Pie
e Thaller.
Mas voltemos s consideraes de Thaller. Nas sociedades de durao limitada, explica le que, quando o scio no cumpre as obrigaes expressas no contrato e
se abstem de pagar sua cota capital, ou se recusa a cona

122

Rubens Requio

correr s deliberaes, ainda ao direito comum que se


segue. "Le pacte comissoire est sous-entendu dans tous
les contrats synallagmatiques (art. 1184 C. civ.). Les autres associs peuvent contraindre l'associ en dfaut
s' excuter. S'ils le prfrent, ils feront prononcer la rsolution de la socit. Cette rsolution s'oprera alors
pour tous, la situation tant indivisible. Rsolution: la
loi dit dissolution, et bon droit. La rsolution ordinaire est rtroactive: ici elle n'opre que pour l'avenir, parce qu'une socit qui a fonctionn subsiste dans le pass"
(ob. cit., pg. 237, n. 428). A justia, completa Thaller,
poderia dar prazo de favor ao associado, a fim de lhe
deixar tempo de se afastar.
Ainda na hiptese de sociedade a prazo determinado, Thaller aventa outra hiptese, isto , quando o motivo alegado na Justia se funda em fato no imputvel
aos scios. "No se est mais diante de uma falta contratual, escreve le. a doena de um scio que o impede de concorrer aos negcios, uma incompatibilidade
de carter, uma crise econmica grave, etc." "Ce
juste motif peut alors tre invoqu par l'un quelconque des associs, y compris celui du chef duquel il
s'est produit" (ob. cit., pg. 238, n. 429).
Thaller, nesses tpicos, apresenta-se bastante comedido. No fala em exclusion, mas apenas em "contraindre l'associ en dfaut s'excuter"... Assim, tambm, na hiptese de doena, incompatibilidade, grave
crise econmica, constituem justos motivos que qualquer
dos scios pode invocar, no para exclu-lo, mas para
atingir aqule contra o qual se produziu ("compris celui du chef duquel il s'est produit")...
No escaparam a Thaller, todavia, os graves inconvenientes da extino da sociedade comercial, sobretudo
em virtude da vontade unilateral do scio. Arquitetou,
para preserv-la, uma forma que recomenda, a qual

EXCLUSO DO SCIO

123

evidentemente especiosa sob o prisma jurdico. Considera le que a extino duma sociedade, por vontade de um
scio, no importa, quanto aos demais, na renncia ao
regime social. Podem os scios remanescentes formar
uma segunda sociedade, estranha quele que se afastou.
A nova sociedade poder adquirir o estabelecimento, recolher a clientela e seus utenslios, sem que nada, salvo
a nova razo social, testemunhe essa substituio. O
scio que se retira recebe sua parte no preo da venda,
mas para os outros o preo compensar-se- (ob. cit., pg.
238, n. 431). Paul Pie d o mesmo conselho (ob. cit.,
l. vol., pg. 731).
Eis a, a excluso defesa, muito embora os scios
possam, prosseguindo na affectio societatis, organizar-se,
sbre os escombros da entidade dissolvida, em nova sociedade, aproveitando todos os elementos da emprsa,
com exceo da razo social. Mas nada impedir que essa
ainda seja aproveitada, desde que na nova sociedade figurem os titulares dos nomes que tivessem constado da
razo social da sociedade extinta.
Atinge-se, destarte, por caminhos tortuosos, anti-econmicos, aquilo que se poderia encontrar clara e diretamente com o instituto da excluso. Como se v, nesses comentrios dos dois ilustres comercialistas franceses, comea a aflorar o princpio preservativo da emprsa, muito embora atravs de frmula prtica. Mas, para autores formados na pura escola romanista, essa preocupao constitui j um importante indcio de que as
velhas frmulas jurdicas no bastam agora para a soluo de prementes problemas da economia moderna.
Alis, Lyon Caen et Renault, sob essa impresso, haviam comentado: "Nenhuma disposio de nossas leis
fala da excluso de um associado, numa sociedade em
nome coletivo. foroso concluir que, a menos que uma
estipulao formal do contrato da sociedade preveja,

124

Rubens Requio

essa excluso no possvel", para mais adiante lamentar: "Pode-se lastimar que o legislador no tenha permitido, em semelhante caso, aos associados, se les estiverem de acordo, de se limitarem excluso, em lugar de
ir at a dissoluo. A lei deve ser favorvel continuao das sociedades; sem dvida, aps a dissoluo, os
associados, de acordo, podem sempre formar uma nova
sociedade. Mas h a uma fonte de prejuzo e uma causa
de perda de tempo, que conveniente evitar o mais possvel. claro, alis, que a conveno das partes pode suprir a lei. Os scios podem ter estipulado e regulado no
contrato social a faculdade de excluso".
76 A doutrina francesa firmou-se nessa orientao. G. Houpin e H. Bosvieux, constantemente invocados,
em seu "Trait Gnral Thorique et Pratique des Socits", opinam que, a no ser nas sociedades de capital varivel, os scios no podem excluir um dentre les da sociedade, por omisso de suas obrigaes ou qualquer outra causa legtima. A dissoluo judiciria o remdio.
"Mas, prosseguem, a excluso de um associado (com indenizao de seu capital) pode dar-se, em virtude
de clusula dos estatutos, por meio de uma deciso tomada por todos os outros associados ou pela maioria
dles. No se pode extrair argumento contrrio do art.
52 da lei de 1867, autorizando semelhante estipulao
nas sociedades de capital varivel, para concluir que ela
deve ser considerada no escrita em tda a sociedade que
no tenha revestido aquela modalidade particular, e,
de outra parte, o carter humilhante da excluso no
motivo suficiente para fazer repelir uma conveno
que no contraria nenhum princpio de direito" (ob.
cit., vol. I, pg. 228, n. 186).
Wahl, em seu "Droit Commercial", ao estudar a dissoluo das sociedades de pessoas, cita as hipteses que
a determinam, como desinteligncia entre scios, in-

EXCLUSO DO SCIO

125

competncia de um dles, suas enfermidades e m reputao, no fazendo referncia excluso (ob. cit., pg.
377). Mas na obra que escreveu, em concurso com Baudry et Lacantinerie, o problema foi considerado, admitindo que possa estipular-se a excluso do scio, por motivos legtimos, por deciso da maioria ou da unanimidade dos demais membros, no sendo de ordem pblica o
princpio que exige a soluo dos tribunais. Trata-se de
um direito de resoluo firmado por uns contra outros.
Na ausncia de estipulao expressa, concluem os autores, a dissoluo pronunciada pelos tribunais ("Trait Thorique et Pratique de Droit Civil", De la Socit,
pg. 284,. n. 460).
Impressionante a posio do clssico Pardessus na
doutrina francesa. O problema da excluso do scio no
passou despercebido ao grande comentador do Cdigo
de 1807. Em seu "Cours de Droit Commercial", sexta
edio de 1833, afirma o direito dos demais scios de
pedir a dissoluo da sociedade e de haver perdas e danos contra aqule que no cumprir suas obrigaes. Admite que o scio, que age fraudulentamente, que abusa
da razo social ou que sofre condenao suscetvel de
manchar sua reputao, pode ser excludo da sociedade.
Vale reproduzir suas palavras textuais: "De mme, im
associ qui se soustrait avec opinitret, l'acomplissement d'obligations qu'il devait remplir, pour le grand
avantage des affaires communes, qui a agi frauduleusement, abus de la raison sociale ou qui a t frapp de
condenations susceptibles de fltrir sa reputation, peut
tre exclu de la socit" (ob. cit., pg. 195, n. 1067).
77 Aps o convvio com os grandes clssicos comercialistas franceses, passamos a dar ateno aos juristas mais modernos. Atualmente observamos a invariabilidade quase absoluta da literatura francesa em seguir os cnones tradicionalistas, deduzidos dos textos li-

126

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terais do Cdigo. Todos admitem a clusula de excluso


do scio, constante no contrato, mas dsse ponto no
evoluem.
Georges Ripert, o eminente professor de Paris, to
divulgado em nossa ptria, examina o problema, considerando que a desavena entre os scios o motivo
"mais curioso" da dissoluo, e a propsito do mesmo invoca a idia da affectio societatis e do jus fraternitatis. A
desavena uma das causas de dissoluo, mas quando
torna impossvel qualquer colaborao, no podendo
um scio criar deliberadamente essa causa, provocando
os demais e convertendo-a em motivo de fracasso social.
A soluo, para a hiptese, a dissoluo total. Mas indaga o autor se, ante o scio que rompe seus compromissos, podem os demais, em lugar da dissoluo, solicitar
justia que conhea apenas da excluso do scio culpado; e responde, aps examinar algumas legislaes
que permitem tal soluo, que "nos parece inadmissvel em uma sociedade, pois o tribunal no pode modificar a composio da mesma e liquidar a parte do
scio excludo" (ob. cit., n. 695, pg. 290).
A admissibilidade se firma, prossegue Ripert, se
houver clusula contratual dispondo sbre a excluso.
"A jurisprudncia considera vlida a clusula que permite ao tribunal pronunciar a excluso. A doutrina
favorvel a tal clusula por deciso dos scios, quando
ocorre culpa, porm neste caso o scio pode recorrer ao
tribunal e, ao nosso ver, tal recurso no pode ser suprimido. A clusula de excluso pressupe, por outra parte, um convnio relativo continuao da sociedade entre os demais scios" (loc. cit.).
78 Um dos modernos tratados aparecidos em
Frana, versando Direito Comercial, de autoria dos
professores Hamel et Lagarde da Universidade de Paris.
Na parte relativa dissoluo, estudam os autores a va-

EXCLUSO DO SCIO

127

lidade da clusula de "rachat", destinada a evitar a dissoluo e permitir ao scio a recuperao de sua liberdade. O essencial, segundo os autores, salvaguardar os intersses legtimos dos scios que pedem a dissoluo ou do autor de renncia unilateral, nas sociedades a prazo indeterminado. No se pode negar aos scios
o direito de prefixarem as condies de cesso de suas
cotas, destinadas a afastar a dissoluo social, de vez
que lcita a renncia a essa faculdade.
O mesmo ocorre, lembram Hamel et Lagarde, em relao dissoluo por justos motivos. As clusulas que
despojarem o scio dessa garantia so nulas, mas sob a
ntida influncia do princpio "preservativo" indagam
os dois juristas por que no permitir ao scio recuperar
a sua liberdade em condies razoveis, se encontrar esta faculdade expressa nos estatutos. Por que os juizes,
soberanos na apreciao dos "justos motivos" da dissoluo, no haveriam de poder decidir quando existem
condies para a continuao da sociedade entre outros
scios. Essas dificuldades que o art. 1871 do Cod. Civil
tenta solucionar, prosseguem les, so resolvidas ao menos nas associaes ou sindicatos, nas ordens e outros
agrupamentos de fins no lucrativos, por um poder disciplinar, seja da maioria, seja dos rgos de direo. Os
membros que derem causa perturbao sofrero sanes que podero ir at a excluso. Porm, "na ausncia de uma clusula expressa, escrevem Hamel et Lagarde, ste poder disciplinar deve ser recusado aos scios, quer dizer, aos membros das sociedades, agrupamentos de fim lucrativo. Mas essa clusula em geral e
com justia, considerada vlida; supe a continuao da
sociedade entre os outros scios, exceto o excludo. A Corte de Cassao no tem tido quase nada a estatuir sbre
a excluso dos participantes de sociedades de capital varivel, prevista no art. 52, da Lei de 24 de julho de 1867.

128

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Mas vrias Cortes de apelao tm admitido em virtude da liberdade das convenes a validade das clusulas dessa natureza nos contratos de sociedade em nome coletivo. Recebendo do regime das associaes um
poder disciplinar, que no da natureza dos agrupamentos de fim lucrativo, as sociedades so levadas a respeitar as regras de "defesa" estabelecidas pela jurisprudncia. A excluso no pode ser determinada seno por
falta; o scio deve ser psto em condies de apresentar
sua defesa, com pleno conhecimento das faltas a le imputadas. No obstante, qualquer clusula contrria, os
tribunais se reservam o direito de controle sbre a deciso" ("Trait de Droit Commercial", pgs. 589/590).
79 Ainda entre os modernos autores franceses
devemos citar Jean Escarra, professor da Faculdade de
Direito de Paris. Em seu "Manuel de Droit Commercial"
no enfoca o tema, mas o faz no "Trait Thorique et
Pratique de Droit Commercial Les Socits Commerciales", escrito em colaborao com Edouard Escarra e
Jean Rault, onde ressaltam os inconvenientes da dissoluo, sobretudo em vista do direito fiscal. "A dissoluo
duma sociedade acarreta, escrevem, especialmente sob o
ponto de vista fiscal, inconvenientes considerveis que se
tm tentado minorar pela excluso do scio em falta.
preciso, entretanto, reconhecer aos fundadores, depois
aos scios, o poder de introduzir nos estatutos uma clusula autorizando a excluso do scio em falta e regulando a modalidade desta excluso. necessrio, todavia,
decidir que em qualquer estado da causa, o interessado
poder ser autorizado a exercer um recurso diante dos
tribunais que sero julgadores dos prejuzos alegados.
No silncio dos estatutos, devero recusar aos associados
o poder de excluir um dles, embora graves sejam as faltas por le cometidas. Esta soluo, que do ponto de vista jurdico se impe, engendra, prticamente, srios inconvenientes" (ob. cit., tomo I, n. 269, pg. 303).

EXCLUSO DO SCIO

129

O reconhecimento de que a dissoluo engendra srios inconvenientes para a economia das sociedades mercantis j um passo em frente na doutrina. Esto os
juristas franceses se sensibilizando com o problema da
preservao da sociedade mercantil, apesar de se submeterem aos cnones tradicionalistas.
80 Mas um jurista francs, Jacques Duquesnoy,
teve a coragem de transpor as barreiras do tradicionalismo jurdico. Em seu livro "La Dissolution des Socits pour Justes Motifs" toma cincia da importncia do
instituto da excluso do scio, e da necessidade de preservar a sociedade mercantil, procurando soluo doutrinria, sem aqules artifcios preconizados por Thaller
e Pie.
Afirma Duquesnoy impvidamente a tese de que
"um scio poderia solicitar ao tribunal, no a extino da
sociedade, mas simplesmente a anulao de certos vnculos sociais, de modo que, se sua ao fsse admitida,
le mesmo seria autorizado a retirar-se ou qualquer dos
scios, que pela sua conduta desse motivos dissoluo,
seria excludo, continuando a sociedade entre todos os
outros" (ob. cit., n. 190, pg. 302). Essa soluo, afirma
le, pode apresentar diversas vantagens, como a de os
scios se desembaraarem de um companheiro que se
limita a participar apenas dos lucros. Os scios no necessitariam dissolver a antiga sociedade e reconstituir
uma nova entre les, bastando-lhes requerer a excluso
do scio inoperante, o que economizaria gastos considerveis e lhes permitiria continuar os negcios sociais
sem soluo de continuidade.
O autor comenta os graves inconvenientes acarretados pela dissoluo das sociedades em Frana, como
conseqncia da guerra de 1914, ou melhor, dos tratados de paz de 1919 e 1920, relativos anulao de contratos firmados antes da conflagrao, de que faziam

130

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parte sditos de naes inimigas. "Se tivesse que haver


necessriamente dissoluo total, estabelecimentos franceses de grande porte, nos quais estivessem comprometidos intersses inimigos, talvez mnimos, teriam sido levados liquidao por meio de venda em hasta pblica; les teriam ento corrido o risco de passar a
mos estrangeiras, a adjudicatarios inglses ou americanos, beneficiados com uma enorme superioridade
aquisitiva, em conseqncia da alta de suas divisas" (ob.
cit., pg. 302).
Alis, segundo o mesmo jurista, o problema provocou a manifestao judicial. O Tribunal de Versalhes
acolheu o pedido de um scio visando a pronunciar a
resciso da sociedade na parte relativa s relaes dos
associados franceses com outro de nacionalidade inimiga. Na sentena, o presidente declarou que a sociedade subsistiria apenas com os scios nacionais, sendo
excludo o scio sdito da nao inimiga. A deciso foi
confirmada pela Crte de Paris, onde em grau de apelao foi ter. Duquesnoy demonstra que essa deciso j tinha tido precedentes. No Tribunal de Toulon, em 1884,
foi decidido um feito no qual se reconheceu o direito de
os scios solicitarem da Justia a excluso de outro, a
despeito de qualquer estipulao contratual. Em diferente feito, o Tribunal de Rouen, por volta de 1918, considerou vlida a excluso de um dos membros da sociedade,
sem que esta medida fsse prevista em qualquer clusula estatutria, no tendo a Cmara de Recursos, da Crte de Cassao, tomado conhecimento do processo,
por sua impropriedade, no sendo assim considerado o
mrito, que prevaleceu.
Essas decises tm ntido aspecto poltico. Mas essa
circunstncia vem reforar a impresso de que os tradicionais postulados jurdicos no se prestam mais para
atender aos intersses em jgo, de modo a obrigar os ju-

EXCLUSO DO SCIO

131

ristas, embora eventualmente, a procurarem solues


mais adequadas.
O estudo de Jacques Duquesnoy investe pelo terreno doutrinrio, aps as consideraes acima referidas,
para assentar o instituto da excluso do scio na clusula resolutoria tcita, assunto a que voltaremos no desenvolvimento de nossa tese.
Sentimos, atravs dsse exame, a evoluo do instituto no direito francs, e passaremos agora a examinar
a legislao e doutrinas de outros pases, que mais de
perto influenciam o moderno Direito Comercial brasileiro.

II
NO DIREITO GERMNICO
SUMRIO: 81 A orientao do direito alemo. 82
A excluso conforme o Cdigo do Comrcio germnico.

81 A influncia do direito napolenico sbre a


legislao dos povos cultos cedeu lugar,, no que diz respeito ao instituto da excluso do scio, ao direito germnico. Essa contribuio no passou despercebida,
tendo-a Vivante colocado em relvo: "um particular conceito, desconhecido do direito francs, passou do direito
alemo a quase todos os cdigos mercantis da Europa"
("Trattato, vol. II, n. 724, pg. 595).
Konrad Cosack, comentador do Cdigo germnico e
professor em Munich, explica o princpio dominante em
seu pas, onde a sada de um antigo scio, com o ingresso de um novo na sociedade, requer o acordo unnime
dos demais. Mas sse princpio, ressalta o autor, sofre
por efeito da lei algumas excees: "Ocorrem casos em
que um scio pode ser obrigado a retirar-se da sociedade
contra sua prpria vontade, se os outros unanimemente exigem".
So trs essas hipteses. A primeira, quando ocorre
em relao pessoa do scio uma das causas de dissoluo total da sociedade. Neste caso, os demais scios, no
curso do processo, podem propor ao juiz que declare a separao do scio em lugar da dissoluo social. A se-

134

Rubens Requio

gunda, quando, tendo a sociedade sido denunciada pelo


credor particular de um dos scios, no trmino do ano
social, os demais comunicam ao credor a separao do
scio naquele momento. A terceira tem lugar quando,
dissolvida a sociedade pela falncia de um dos scios,
os outros podem obter a anulao da dissoluo, comunicando ao sndico a separao daquele ("Tratado de
Derecho Mercantil", vol. I, 19, pg. 70).
82 A lio de Cosack decorre da interpretao
do Cdigo Comercial alemo, aplicado que foi tambm
Austria, aps a anchluss. O texto, segundo a traduo
francesa de Michel Doucet, Administrador dos Territrios Ocupados em conseqncia da vitria dos aliados,
o seguinte: " 140 S'il survient dans la persone d'un
associ une circonstance qui, d'aprs le 133, donne aux
autres associs le droit de demander la dissolution de
la socit, le tribunal, au lieu de prononcer la dissolution, peut exclure cet associ de la socit, dans la mesure o les autres associs en font de demande".
sse artigo 133, a que se reporta o dispositivo reproduzido, admite a dissoluo da sociedade por iniciativa de um scio, quando ocorrer a expirao do prazo,
ou de uma sociedade criada por tempo indeterminado,
ou, ainda, por motivo importante ou seja, infrao ou
negligncia grave no cumprimento de obrigao substancial que compete ao scio em face do contrato, ou
quando a execuo de tal obrigao seja impossvel.
Em seu conhecido tratado sbre o Direito Comercial germnico, o professor Endemann aborda o tema,
traando as linhas mestras do instituto perante o direito
positivo. "A liquidao de uma grande emprsa importa
sempre na destruio de um bem econmico. Se os scios pudessem desembaraar-se de um companheiro, de
cuja capacidade e de cuja conduta decorressem motivos
suficientes para romper o vnculo social em relao a le,

EXCLUSO DO SCIO

135

pela sua simples excluso, continuando depois a sociedade, ou com o dissolver a sociedade e iniciar a liquidao, o scio retirante poderia prejudicar os seus companheiros muito mais do que teria feito at ento. Para
evitar isto, o cdigo dispe que, quando deva pedir-se a
dissoluo da sociedade por motivos inerentes pessoa
dos scios direito que respeita a qualquer um dles ,
os demais scios podem convir em continuar a sociedade
e excluir os outros ou o outro, como se se retirassem voluntariamente. Se os excludos concordam, h como uma
dissoluo ajustada entre os scios, e, malgrado a retirada, a sociedade continuar entre os demais. Se, ao
contrrio, les impugnarem aquela deliberao, podem
fazer valer, pelos meios judiciais, as suas razes. Porm,
se os scios quiserem continuar o exerccio da antiga firma e esta contiver o nome dos scios excludos, necessria a permisso dstes. Os scios tm o direito de excluir algum dentre les, tambm quando os credores particulares lhe provocarem a runa" ("Manuale di Diritto
Comerciale", vol. I, pg. 418).
Em artigo doutrinrio inserto na "Rivista delle Societ" o jurista de Heidelberg, Wolfang Schilling, nos oferece uma viso do direito das sociedades, no aps guerra, na Alemanha, que, pela sua atualidade e pelos conceitos emitidos, merece aqui especial registro: "A dissoluo da sociedade, escreve o jurista germnico, que na
maior parte dos casos significa a destruio dos valores
nela criados, todavia o meio extremo, a "ltima ratio".
Se um scio tem uma justa causa, que por si legitima o
pedido de dissoluo da sociedade ( 133 HGB, 61 Gmb
HG), se pode dar acolhimento a tal pedido somente
quando tdas as outras possibilidades para eliminar a
justa causa tenham sido esgotadas. Tais possibilidades
so a modificao do contrato social, a excluso do scio
inadimplente ou G recesso do scio, do qual no se pode

136

Rubens Requio

mais exigir a permanncia na sociedade. Mas, tambm,


a excluso de um scio ( 140, HGB) deve ser o ltimo
meio para a normalizao da sociedade e a conservao
da emprsa, dado que isto quase sempre significa uma
grave interferncia na sua esfera de intersses" ("A evoluo do direito das sociedades, no aps guerra, na Alemanha", loc. cit., vol. II, pg. 185, 1957).
A doutrina assim exposta sem dvida consubstancia as novas conquistas do Direito Comercial, inclusive,
como teremos ocasio de examinar, algumas do direito
brasileiro.

III
No direito italiano
SUMRIO: 83 A excluso regulada no antigo Cdigo italiano. 84 A orientao do Projeto Preliminar de Vivante. 85 O estudo de Vivante e a defesa da sociedade comercial. 86 A titularidade do direito de excluir. 87 A
matria no novo Cdigo italiano de 1942. 88 Prevalncia do
objetivo de preservar a sociedade comercial.

83 Foi o Direito Comercial italiano influenciado


vivamente pelo direito germnico, no que concerne excluso do scio. O antigo Cdigo Comercial, revogado
com o advento do Cdigo unificado de 1942, no art. 186,
admitia a excluso do scio em diversas circunstncias,
que serviram de ponto de partida para os seus grandes
exegetas.
Eis o disposto no art. 186:
"Pu essere escluso dalla societ in nome collettivo ed in accomandita:
1. il socio che constituito in mora non
paga la sua quota sociale;
2. il socio amministratore che si vale della firma o dei capitali sociali ad uso proprio,
che commette frodi nell'amministrazione o
nella contabilit, che si assenta e invitato in

138

Rubens Requio

forma legale a ritornare non ritorna, n giustifica le ragioni dell'assenza;


3. il scio responsable senza limitazioni:
a) che prende ingerenza nell'amministrazione, quando l'amministratore designato
nell'atto di societ,
b) che contravviene alle disposizioni degli
articoli 110 e 112,
c) che dichiarato fallito, interdette o
inabilitato;
4. il socio accomandante che s'ingerisce
nell'amministrazione contro il divieto espresso nell'articolo 118.
II socio accomandante pu anche essere
escluso quando la cosa da lui conferita in societ sia perita prima delia consegna, o sia
perita anche dopo se gliene era riservata la
propriet.
"Il socio escluso non liberate dalle obbligazioni incorse e dal resarcimento dei danni".
O sistema do antigo Cdigo dava, como se v, um
tratamento autnomo ao instituto da excluso, reservando a dissoluo para quando assim fsse decidido pelos scios ou pelo trmino do prazo de durao da sociedade. Individualmente o direito do scio se limitava
retirada ou excluso.
Sendo o preceito positivo estabelecido a favor da sociedade "como uma arma de defesa dada sociedade"
no dizer de Navarrini (Delle Societ e delle Associazioni
Commerciali n. 560, pg. 702) podia o contrato social
ampliar ou restringir as hipteses de excluso. A enumerao no era taxativa, como ensinavam Vivante e
De Gregorio.

EXCLUSO DO SCIO

139

84 Nos estudos para a reforma do Cdigo, a que


procedeu a Comisso dirigida por Vivante e que resultou no famoso projeto que lhe adotou o nome, foram
mantidas as linhas gerais do antigo Cdigo. O art. 251
dsse "Progetto Preliminare" admitia expressamente a
excluso do scio da sociedade em nome coletivo, em comandita e na sociedade por cotas de responsabilidade
limitada. Seu texto simplificava a redao:
1. O scio que constitudo em mora no
paga a sua cota social ou, na sociedade com
responsabilidade limitada, a cota suplementar;
2. o scio administrador que se vale da
firma ou dos capitais sociais para uso prprio
ou que comete fraude em prejuzo da sociedade;
3. o scio que toma arbitrriamente ingerncia na administrao, quando o administrador designado no contrato da sociedade;
4. o scio que contravm disposio
do art. 133".*
"5. o scio responsvel sem limitao que
contravm o disposto no art. 135".**
"6. o scio que declarado falido, interdito ou inabilitado'.

(*) Diz sse artigo 133: O scio que usa dos valores sociais para
uso prprio ou de terceiros.
(**) O artigo 135 dispe: O scio em nome coletivo no pode ter intersse, como scio de responsabilidade ilimitada, em outra sociedade, nem fazer operaes por conta prpria ou de terceiros no mesmo ramo, sem consentimento dos demais.

140

Rubens Requio

O art. 252 do Projeto Vivante estabelecia diversas


regras, entre as quais a de que a excluso no d lugar
dissoluo nem liquidao da emprsa social e o scio excludo no tem direito a uma cota proporcional
do patrimnio social, mas a uma soma em dinheiro equivalente a seu valor ("Progetto Preliminare" 1922).
85 Ao estudar a dissoluo das sociedades, Vivante atribui lei a preocupao de, atravs do instituto da excluso do scio, defender a sociedade contra as
causas, internas e externas, de extino. "Para salvar o
corpo social dos infortnios ou das culpas pessoais dos
scios, assim como para afastar de todos o dano somente
imputvel a alguns dles, concede a lei sociedade o direito de excluir quem ponha em perigo sua existncia"
(Trattato, vol. II, n. 752, pg. 624).
Favorecendo a conservao da sociedade, centro coletivo de atividades econmicas, cuja implantao, especialmente quando tem fins industriais, muito aleatria, favorece o legislador aos scios, que esperam a recompensa de seu trabalho e capitais, e aos credores que
vem nela a melhor de suas garantias. sse objetivo,
acresce Vivante, foi alcanado nas sociedades annimas,
que so estranhas s vicissitudes dos scios, havendo
uma tendncia nas sociedades coletivas e em comandita
simples para proteg-las da mesma forma (ob. cit., vol.
II, n. 724, pg. 592).
Fazendo o histrico dos motivos do direito romano, o grande comercialista lembra que a ndole pessoal
de certos tipos de sociedades, sustentadas pela confiana recproca entre os socios, teve uma influncia to decisiva em sua durao, que a morte de um dles as levava dissoluo, e se considerava ineficaz o pacto de
continuao das mesmas com os herdeiros. Os jurisconsultos da Idade Mdia conciliaram os conceitos romanos s necessidades prticas, considerando que a socie-

EXCLUSO DO SCIO

141

dade continuasse com os herdeiros, mas como uma nova sociedade, terminando por admitir a licitude daquele pacto. Os inconvenientes percebidos pelos romanos,
observa Vivante, no foram afastados, pois o pacto obriga aos scios remanescentes a suportar a companhia
dos herdeiros, que, "por seu nmero, por sua minoridade, por sua posio social e por seu valor moral e econmico", podem prejudicar o crdito da sociedade. Em
relao aos herdeiros, poder lev-los renncia da herana, para que no tenham que suportar os riscos da
sociedade. "No pois, conclui o autor, com sse pacto,
que se pode assegurar o normal exerccio da emprsa
alm da morte dos scios, e convm procurar outra via"
(ob. cit., vol. II, pg. 595).
sse outro caminho o direito alemo apontou a
excluso do scio, instituto que defende a sociedade das
vicissitudes pessoais dos seus membros, atingindo o que
puser em perigo a vida social. Considera Vivante restrito o tratamento que o Cdigo ento vigente dava ao assunto, achando que uma reforma legislativa deveria
ampli-lo, como de fato mais tarde preconizou no "Progetto Preliminare".
86 A iniciativa da excluso do scio foi um tema
que dividiu os doutrinadores italianos de antanho. Vivante, por exemplo, considerava que o Cdigo deixava
aos scios a opo entre a dissoluo e a excluso do scio culposo ou infeliz, nos casos de quebra, interdio ou
inabilitao. Nesses casos aconselhava que todos se pusessem de acordo com a excluso, pois bastaria que um
pretendesse a dissoluo, para que seu pedido tivesse primazia "porque compreende dentro de sua maior amplitude o pedido de excluso, que uma forma parcial de
dissoluo" (ob. cit., vol. II, pg. 625, n. 753).
Para o mesmo jurista a excluso, na forma do art.
186, deve ser decretada pelo juiz, que decide soberana-

142

Rubens Requio

mente se ocorreu alguma das hipteses legais. Um scio


apenas, especialmente o administrador, pode pedi-la,
porque "se para executar ste direito fsse necessrio o
acordo de todos os scios, bastaria a indulgncia ou a
timidez de um dles, o qual poderia ser facilmente dominado pelo respeito pessoal ou familiar, para colocar
os outros na impossibilidade de defender o intersse
que puseram na sociedade" (idem, pg. 625).
De Gregorio pensa de outra forma. Admite a excluso do scio como ato da pessoa jurdica em defesa
contra quem realiza atentados contra seu ordenamento.
"Cabe sociedade decidir quando se verificou uma das
causas de excluso. E se os scios no se puseram todos
de acordo com a deliberao?" indaga le. Distinguiremos, ento, responde, duas hipteses: a) que a maioria acorde na excluso, hiptese que nenhuma dificuldade traz, nada mais se fazendo do que aplicar o texto
legal ou o estatuto da sociedade; b) que a maioria no
concorde na excluso. "Nesta segunda hiptese, escreve
De Gregorio, pode ocorrer que a causa da excluso seja
daquelas que no operam coativamente por uma segura
vontade da lei (como na quebra com bancarrota do scio) ou por uma clara indicao do ato constitutivo, e
ento sua atuao dever entender-se como deixada deliberao da maioria; assim corresponder maioria, julgar se convm exercitar a fundo a ao contra o scio em
mora ou exclu-lo. Quando, pelo contrrio, a excluso
desejada por uma disposio do ato constitutivo, considerando que no aplic-la constituiria uma modificao dsse ato, que no sistema do art. 108 exigiria a unanimidade dos scios, cada um dos dissidentes teria o direito de acionar em juzo a sociedade, para que esta fsse obrigada a declarar a excluso" ("De las Sociedades
y Asociaciones Comerciales", vol. II, n. 467, pg. 215).

EXCLUSO DO SCIO

143

Na obra no menos clssica de Navarrini e Faggela,


o instituto estudado tambm como "uma arma de defesa dada sociedade", e como tal por ela exercitada.
sse direito dominado, em seus fundamentos, "pelo
conceito geral, do qual a lei partiu, de colocar a entidade social nas sociedades em que a influncia das
pessoas que as compem fr mais preponderante em
condies de, por um lado, reagir contra as conseqncias que possam advir da violao dos deveres contratuais assumidos pelo scio,-ou das vicissitudes patrimoniais que pudessem feri-lo; e, por outro lado, dar sociedade meios de punir a violao dos deveres particulares, que ao scio cumpre observar, pela condio em que
se encontra, decorrente dos deveres recprocos de coleguismo (que mais intensamente se fazem sentir nessas
espcies de sociedades) que devem existir entre os scios, e assim por diante. a afirmao da separao,
de um lado, e do predomnio, de outro, do ser social sbre os indivduos; a necessidade da conservao do
prprio ente, que inspirou o legislador nesta matria"
("Delle Societ e delle Associazioni Comerciali" pg. 698,
n. 554).
87 No Cdigo Civil italiano, de 1942, o instituto recebeu nova regulamentao, de modo mais vantajoso que o proposto por Vivante no seu clebre projeto.
O texto bem claro e merece fiel reproduo:
"2286 (Esclusione) L'esclusione di un
socio pu avere luogo per gravi inadempienze
delle obbligazioni che derivano dalla legge o
dal contratto sociale (2301, 2320), nonch per
l'interdizione, l'inabilitazione del socio (att.
208) o per la sua condanna ad una pena che
importa l'interdizione, anche tempornea, dai
pubblici uffici (2287).

144

Rubens Requio

II socio che ha conferito nella societ la


propria opera o il godimento di una cosa pu
altresi essere escluso per Ia sopravvenuta inidoneit a svolgere 1'opera conferita o per il
perimento delia cosa dovuto a causa non imputable agli amministratori.
Parimenti pu essere escluso il socio che
si obbligato con il conferimento a trasferire la propriet di una cosa, se questa perita prima che la propriet sia acquistata alla
societ (1465)."
O procedimento da excluso cabe maioria dos socios, nesta no se computando o scio a ser expulso, e
tem efeito trinta dias depois da comunicao ao excludo. Nesse prazo o scio pode se opor excluso perante o
tribunal, o qual poder suspender a execuo da deliberao da maioria. Ainda dispe o Cdigo italiano que,
se a sociedade composta de dois scios, a excluso de
um pronunciada pelo tribunal, a pedido do outro. So
essas regras deduzidas do art. 2287 do Cdigo.
A excluso de direito ocorre, segundo o artigo 2288,
quando o scio declarado falido, ou quando seu credor
particular haja obtido a liquidao da sua cota social,
na falta de outros bens do devedor.
88 Pelas observaes colhidas na legislao e na
doutrina dos eminentes mestres citados, vemos como o
Direito Comercial foi sensvel preservao da sociedade
comercial. sse princpio preservativo da sociedade fundamenta o instituto da excluso do scio, desde o velho
cdigo, como, alis, esclarece a lio de Vivante de que
constitui um "conceito eminentemente conservador".
Mas os mestres italianos se dividiram, adotando
vrias teorias, para explicar os fundamentos jurdicos
do instituto. Dalmartello, seguido por Brunetti, classifica em trs essas correntes: a primeira considera o insti-

EXCLUSO DO SCIO

145

tuto uma simples criao legal, decorrente da simples


vontade do legislador; a segunda decorre do princpio
contratualista, em que a excluso nada mais seria do
que uma clusula resolutiva, que domina as relaes contratuais da sociedade; e a terceira que a considera como
decorrncia de poder disciplinar que todo o ente deve
ter sbre seus componentes. Na primeira corrente, Dalmartello, que a denomina "teoria delia disciplina tassativa legale", coloca autores como Ascarelli, Calamandrei, Soprano, Vidari, Mossa, Stolfi, Ghidini, Salandra
e Vivante. Na teoria contratualista alinha Auletta e Ferrara. De Gregorio, Ramella, Navarrini entre os que acolhem a teoria do poder corporativo disciplinar. (*).

(*) Com a redao deste trabalho terminada, chegou-nos s mos


a festejada monografia do professor italiano Osmida Innocenti, sob o ttulo "L'esclusione del socio" (CEDAM, Padua). Essa obra versa o assunto segundo o prisma do Codice Civile, de
1942, comentando seus dispositivos que so pertinentes matria.^ Obra de natureza mais prtica do que doutrinria, pouca
influncia poderia ter sbre as idias definidas neste estudo.

Quarta parte
A EXCLUSO DO SCIO NO DIREITO COMERCIAL
BRASILEIRO

I
Direito constitudo
SUMRIO: 89 Filiao do Cdigo brasileiro aos
princpios individualistas. 90 Interpretao do art. 339 do
Cdigo, referente excluso do scio. 91 Continuao.
92 A excluso do scio como decorrncia da liberdade contratual.

89 Aps a peregrinao pela literatura e direito


estrangeiros, vale determo-nos na bibliografia e doutrina nacionais. J registramos a parcimnia de estudos
sbre o instituto que nos preocupa e a estranheza de assunto de tal magnitude ter sido tratado com certa superficialidade pelos nossos comercialistas.
O velho Cdigo de h muito deixou de atender satisfatoriamente aos imperativos das relaes mercantis, constantemente dinamizadas pela tcnica econmica.
O fato de ter sido avaro no disciplinar o instituto
no de admirar, se considerarmos a doutrina individualista ento dominante. A dissoluo da sociedade
tinha por precipua finalidade proporcionar a libertao
do scio de seus compromissos sociais. Era a frmula do
Code de Commerce de 1807, que se transps para o nosso, facilitando a dissoluo da sociedade em casos que
hoje o direito somente conceberia para a excluso.

J 50

Rubens Requio

Sob a gide dsse princpio, nosso diploma, no art.


335, enumerou os casos em que se reputa dissolvida(*)
a sociedade comercial, e que so:
"1. expirando o prazo ajustado da sua durao;
2. por quebra da sociedade, ou de qualquer
dos scios;
3. por mtuo consenso de todos os scios;
(*) Pelo sistema do Cdigo existem a dissoluo de pleno direito e a dissoluo judicial. A primeira corresponde ao art. 335
e a segunda ao art. 336. Mas preciso no interpretar de forma
rgida a chamada dissoluo pleno jure, mxime aps o Cdigo
de Processo Civil. O art. 656, deste diploma, subordinou ao processo tanto uma hiptese como a outra, estabelecendo que a petio inicial ser instruda com o contrato social ou com os estatutos, e, nos casos de dissoluo pleno jure, o juiz ouvir os
interessados no prazo de quarenta e oito horas e decidir; na
dissoluo contenciosa, ouvidos os interessados em cinco dias, ser proferida a sentena.
Devemos, por isso, compreender que a dissoluo ope legis
somente poder ocorrer extrajudicialmente quando, mesmo por
iniciativa de um dos scios, os demais no se opuserem, lavrando-se o distrato de comum acordo. Mas bastar a recusa de um,
para que seja necessrio o pronunciamento do juiz, conforme
os trmos do art. 656, primeiro, do Cdigo de Processo.
Muito antes da promulgao dsse Cdigo, J. X. Carvalho
de Mendona assim entendia, escrevendo: "Isso no quer dizer,
porm, que se algum dos scios levantar dvidas sbre a existncia ou procedncia do fato, que autoriza a dissoluo de pleno direito (por exemplo, a morte de um dles), seja vedada a
interveno do poder judicirio, para solver a controvrsia"
(Tratado, vol. III, pg. 205, n. 780, lio que repetiu no n. 852,
pg. 254, do mesmo volume). Afigura-se-nos, em conseqncia,
exagerada a concluso que J. M. Carvalho Santos tirou da lio
do grande comercialista, ao, interpretando o texto processual,
afirmar: "O Cdigo de Processo orientou-se, assim, no bom sentido de exigir sempre a declarao judicial, justamente para que
no haja dvida sbre a existncia da causa que legitima a dissoluo de pleno direito" (Cdigo de Processo Civil Interpretado, vol. VII, pg. 307). Como vimos, o Cdigo no exige sempre a declarao judicial, mas apenas quando no fr a dissoluo resolvida pelo assentimento de todos os scios.

EXCLUSO DO SCIO

151

4. pela morte de um dos socios, salvo conveno em contrario a respeito dos que sobreviverem;
5. por vontade de um dos socios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado".
No se limitou a essas hipteses o Cdigo. Alm delas o artigo seguinte, nmero 336, estabelece que as sociedades a prazo determinado, "antes do perodo marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos scios"
podem ser dissolvidas. So as seguintes:
"1. mostrando-se que impossvel a continuao da sociedade por no poder preencher
o intuito e fim social, como nos casos de
perda inteira do capital social, ou dste
no ser suficiente;
2. por inabilidade de alguns dos scios, ou
incapacidade moral ou civil, julgada por
sentea;
3. por abuso, prevaricao, violao, ou falta
de cumprimento das obrigaes sociais, ou
fuga de algum dos scios".
90 Ao disciplinar a situao do scio que se despedir antes da dissoluo, quando permanece responsvel pelas obrigaes contradas at o momento de despedida, o Cdigo previu o caso da reteno dos lucros
que, a sse tempo, houver, at se liquidarem tdas as
negociaes pendentes. No art. 339, que assim dispe, h
referncia expressa ao scio que se despedir, ou fr despedido com justa causa.
Em trno da referncia feita pelo dispositivo despedida do scio, com justa causa, muito se tem discutido na doutrina. Inmeros autores, entre os quais os professores Soares de Faria e Waldemar Ferreira, funda-

152

Rubens Requio

mentados nessa aluso, procuraram concluir, por interpretao, que o instituto da excluso do scio era disciplinado no direito positivo.
Muito embora afirmassem o direito expresso, entretanto dle no tiraram as conseqncias que seriam de
esperar: a excluso independentemente de previso em
clusula contratual. Seus passos foram, porm, tmidos
e indecisos, no se comprometendo com uma opinio
formal, de molde a sustentar precisamente a dispensa
de clusula expressa, j que o direito positivo teria concedido to sria faculdade.
91 Na realidade, no se pode tirar essa ilao do
art. 339. Quando sse preceito se refere ao scio, que
"fr despedido com justa causa", se reporta, obviamente,
justa causa legal. A lei comercial tem, com efeito, em
diversos ensejos, admitido a despedida ou excluso do
scio, sobretudo em relao ao remisso. O art. 289 permite-a quando o scio deixar de entrar para o fundo social
com a cota ou contingente a que se comprometeu, podendo, ao arbtrio dos outros scios, responder pelo dano
emergente da mora, ou, se fr em dinheiro, o juro legal;
num e noutro caso os demais scios podero optar pela
"resciso da sociedade a respeito do scio remisso". A
sse dispositivo fz aluso o art. 7. da Lei das Sociedades por Cotas, disciplinando a situao do capital do
scio excludo. Nas sociedades de capital e indstria, o
scio de indstria, que se empregar em operao comercial estranha sociedade, sem o consentimento dos demais, diz o art. 317, pode ser excludo, por sse motivo.
A Lei de Falncias estatuiu nova modalidade de excluso, referindo-se ao scio falido que fizer parte de outra
sociedade, como solidrio, comanditrio ou cotista,
quando para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade le possuir e forem apurados na
forma estabelecida no contrato; se ste nada dispuser, a

EXCLUSO DO SCIO

153

apurao far-se- judicialmente, salvo se, por lei ou pelo


contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que
os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo
o passivo da sociedade, entraro para a massa. o texto
expresso do artigo 48.
Fora dessas hipteses no ocorrero os "justos motivos" para a excluso legal do scio, consoante o referido
art. 339 do Cdigo. Foi le, de fato, restrito em relao ao
instituto, sem a amplitude conhecida nos Cdigos de outros pases, entre os quais no italiano, espanhol e argentino.
92 Assim, na impossibilidade de assentar, desembaraadamente, a excluso em direito expresso, os juristas ptrios procuraram ajust-la aos quadros legais,
formulando outra doutrina, referente admissibilidade
de sua aplicao. J que o art. 339 do Cdigo no se presta para fundament-la, com a amplitude desejada, foi
necessrio considerar que a lei teria preferido relegar ao
arbtrio dos contratantes, no pacto social, aquela faculdade. Formulada na doutrina, a cmoda soluo generalizou-se e foi consagrada nos julgamentos dos tribunais.
Repousam assim, tambm, no critrio contratualista, os fundamentos do instituto no direito ptrio. Serviu, para tal propsito, a medida ampla da liberdade dos
contratos, cujos lindes foram fixados no art. 129, alnea
segunda, do Cdigo, que no admite as convenes comerciais, quando tiveram por fim objeto manifestamente ofensivo moral e aos bons costumes. Como a excluso no afeta nenhum dsses princpios ticos, invocou-se o preceito para dar-lhe tintura legal, passando a
constituir instituto resultante de direito material, e decorrente de clusula contratual considerada vlida...
Nada, todavia, afora respeitvel esforo doutrinrio, nos convence de que o instituto tenha sido proposi-

154

Rubens Requio

tada e conscientemente omitido pelo legislador, com o


fito de conceder aos contratantes o arbtrio de regul-lo
livremente, ou omiti-lo, no pacto social. Nenhum elemento cientfico ou histrico, nenhum indcio ou fundamento positivo, que servisse de apoio a tal exegese, foi
lembrado para a sustentao da concluso doutrinria,
a no ser aqule amplo princpio da liberdade contratual.
Assim, a elaborao doutrinria resulta, apenas, em modesta soluo prtica para to transcedental problema.
A verdade se nos afigura outra: o Cdigo omitiu o
instituto na amplitude desejada. Desconheceu-o, pura e
simplesmente, como instituto autnomo. No considerou
o problema, admitindo a dissoluo da sociedade como
tcnica definitiva e que lhe parecia satisfatria. Isso
melhor explica seu silncio.

II
Direito constituendo
SUMRIO: 93 A excluso do scio no "Esboo" de
Teixeira de Freitas. 94 As tentativas de reforma do Cdigo Comercial. 95 A excluso do scio prevista no projeto
de Ingls de Souza. 96 Idem, no projeto do "Cdigo das
Sociedades Comerciais" de Waldemar Ferreira. 97 Idem,
no "Esboo" de Florencio de Abreu. 98 Insuficincia dos
projetos em relao ao instituto.

93 A necessidade da regulamentao positiva,


entretanto, no tem escapado ao esprito de nossos juristas, o que demonstra ser insatisfatria a orientao e
soluo do Cdigo. admirvel a sensibilidade jurdica
de Teixeira de Freitas que, poucos anos aps a promulgao do Cdigo, em seu famoso "Esboo", fazia a primeira tentativa de ver o instituto da excluso do scio
consagrado no direito expresso, em tda a sua extenso.
Nesse monumento de nossa cultura, o grande civilista disciplinava-o no art. 3,219: "Ou a sociedade seja
de tempo determinado ou indeterminado, nenhum dos
scios ter direito para excluir qualquer dos outros, salvo: 1. Quando no contrato social se tiver estipulado a
excluso a arbtrio dos outros scios, ou de algum dles, ou em casos previstos. 2. Quando para a excluso
houver justa causa (art. 3058, n. 1)".
O art. 3.058, n. 1, estipulava: "Probe-se outrossim
estipular, qualquer que seja a espcie de sociedade: 1.

156

Rubens Requio

Que qualquer dos socios no possa renunci-la, ou ser


excludo, havendo para isso justa causa".
94 Nas tentativas, posteriores, de reforma do
Cdigo Comercial, a importncia do instituto no passou despercebida.
No incio dste sculo, no ano de 1909, o desembargador Vieira Ferreira apresentou o "Esboo de um Cdigo Comercial Brasileiro", o qual foi acolhido pela Cmara dos Deputados. Infelizmente, como si acontecer,
no teve seguimento. A presso, entretanto, da vida comercial, pressurosa pela obteno de um diploma modernizado e atualizado, levou o Govrno a incumbir o
Professor Ingls de Souza da elaborao de um novo estudo preliminar, que tomou o nome de "Projeto de Cdigo Comercial". Recebido o Projeto pelo Parlamento,
teve morosa tramitao, no se convertendo em lei. Em
1938, o deputado Waldemar Ferreira apresentou, em
Substitutivo reforma da Lei de Sociedades por Aes
em discusso, um projeto de "Cdigo das Sociedades
Comerciais". Em 1949, por nova solicitao, desta vez
feita pelo Ministro da Justia, o Professor Florncio
de Abreu, partindo dos projetos anteriores, apresentou
novo "Esboo de Ante-projeto de Cdigo Comercial".
Consubstanciando cada um, em seu perodo, as tendncias ento dominantes no direito mercantil brasileiro, tornar-se- til a ste trabalho que se indague como
os autores dos projetos respectivos se comportaram e reagiram diante do instituto da excluso do scio.
95 Intilmente procuramos no "Esboo" do Desembargador Vieira Ferreira qualquer referncia importante questo, embora j tivesse, como vimos, ferido
h muito a sensibilidade jurdica de Teixeira de Freitas.
O Projeto do Professor Ingls de Souza, entretanto,
aborda o tema para impedir que "a excluso, demisso

EXCLUSO DO SCIO

157

ou retirada de um scio", produza, por si s, a dissoluo


da sociedade, "salvo se o seu nome figurar na firma sociale*) ou se a dissoluo tiver sido estipulada no contrato", como prev o art. 203, 5..
Trata o projeto da posio do scio excludo em conseqncia do no cumprimento das obrigaes sociais,
ficando sujeito s perdas e com direito aos lucros at o
dia da sada, mas no poderia exigir a liquidao de seus
haveres seno de conformidade com o que fsse pactuado no contrato e na poca determinada, ficando com
direito, apenas, sua cota social expressa em dinheiro,
permanecendo obrigado para com terceiros, por tdas
as operaes feitas pela sociedade, at o dia em que sua
excluso fr publicada (art. 203, 6, 7 e 8).
Poucas hipteses so previstas nesse projeto. O art.
203 se refere excluso condicionada em contrato, e o
artigo seguinte regula os casos judiciais de dissoluo,
tendo estabelecido que a dissoluo ocorreria quando
(*) interessante notar que a vedao da excluso do scio
quando seu nome figurar na firma social consta do Cdigo de
Comrcio da Repblica Argentina. Acerbas crticas tm sido
feitas ao preceito pelos comercialistas daquele pas, estando disciplinado nos arts. 419 e 422, inciso 8., que criou a "inmodificabilidad de la razn social". Hctor Cmara, em recente obra,
escreveu a respeito: "ste requisito uma novidade em nosso
direito; originalidade carente de justificao e desconhecida na
legislao comparada, j que vulnera o princpio da conservao
da emprsa, zelosamente defendido atualmente. Como dissemos,
o antecedente desta exigncia o Projeto de Villegas y Quesada, que no informam de onde o tomaram,, limitando-se a consignar que, separando-se um scio cujo nome compe a razo
social, no h resciso parcial, desde que arrasta aps si a
desapario da razo que nomeia a sociedade. Essa condio
criticada, por quase tda a doutrina argentina e com fundamentos vlidos"... (Disolucin y Liquidacin de Sociedades Mercantiles, pgs. 49/50).
O Cdigo argentino foi promulgado em 1889, sendo possvel que nle se tenha inspirado Ingls de Souza para incluir
no seu Projeto o infeliz dispositivo.

158

Rubens Requio

qualquer dos scios fugisse ou se ausentasse, de modo a


impedi-lo de tomar ou exercer as funes que lhe foram
atribudas no contrato, mas dispe que, em vez da dissoluo, poderia o Juiz pronunciar a excluso do que fugiu ou se ausentou. Esclarece que a circunstncia de ser
a ausncia motivada por servio pblico no a impedir, provando-se que esta ausncia faz pesar sbre os outros maior nus do que o estipulado no contrato. As outras disposies permitem a excluso por deliberao da
maioria de scios, em relao ao que no ingressar para
o fundo social com a cota e contingente a que se obrigou para a constituio do capital, nos prazos e pela forma estipulada no contrato (art. 50) ; pela sociedade, em
relao ao scio solidrio que se entregar concorrncia
sociedade de que fizer parte, em nome prprio, por conta de terceiros ou como membros de outra entidade, com
idntico objeto (art. 67).
96 No trabalho parlamentar do professor Waldemar Ferreira, intitulado "Cdigo das Sociedades Comerciais", no ttulo nono sse mestre aborda a matria
como parte integrante da dissoluo da sociedade. O
art. 259 expressa: "Aos scios lcito, antes de findo o
prazo de durao da sociedade, distrat-la, no todo ou
em parte". O pargrafo segundo estabelece que o "distrato parcial" hiptese em que o vnculo social seria
rompido em relao a uns scios apenas pode ser efetuado por escritura, pblica ou particular, numa das seguintes condies: "a) de despedida ou retirada, assinada por todos os scios; b) excluso de scio, assinada pela maioria, que haja deliberado a respeito, nos casos e na conformidade de dispositivo de lei ou do contrato".
estranhvel que sse projeto no tenha subordinado o direito excluso, como faculdade da maioria,
existncia de justos motivos, definindo seu contorno ou

EXCLUSO DO SCIO

159

enumerando suas hipteses, propondo assim uma ampla


soluo ao problema.
97 O "Esboo" de autoria do professor Florncio de Abreu, que constitui uma consolidao dos projetos anteriores, dedica o captulo sexto excluso dos scios. Assim, o art. 183 dispe sbre os motivos que a determinam, reportando-se tambm aos artigos 136 e 159,
2.. Estariam sujeitos excluso os scios atrasados
em suas contribuies para a formao do capital; nas
sociedades em nome coletivo, o scio que tomasse parte,
como solidrio em outra sociedade com os mesmos fins,
no poderia efetuar operao em conta prpria ou de
terceiros no mesmo ramo de negcio, sem consentimento
de seus companheiros; o gerente que procedesse com
dolo na sua administrao ou que desviasse fundos ou
efeitos em negcio seu ou de terceiros; os scios de responsabilidade limitada, se perecer a cousa fungvel em
cujo uso e gzo consistir a sua entrada.
Dispe o projeto sbre as conseqncias da excluso, em que ficaria o excludo sujeito s perdas e com
direito aos lucros at o dia do afastamento, no podendo exigir a antecipao do balano e, no caso de haver
operaes em curso, ficaria sujeito ao resultado, no podendo receber a sua entrada antes de elas se conclurem.
Essa entrada, salvo acordo com a sociedade, ser-lhe-ia
paga em dinheiro. Sua responsabilidade para com terceiros, pelas obrigaes sociais, estender-se-ia at o dia em
que fsse publicada sua excluso.
98 Temos a impresso de que nenhum dos projetos atende, satisfatoriamente, ao instituto da excluso. Em nosso modo de entender so deficientes. A excluso, nos sistemas nles adotados, continua subordinada ao
instituto da dissoluo da sociedade, muito embora sua
alta importncia e convenincia, quando no devia permanecer sua sombra.

160

Rubens Requio

No regula o projeto de Ingls de Souza, por exemplo, a despedida do scio desleal, que se valer do uso da
firma, obrigando-o apenas a entregar todos os lucros
havidos, com responsabilidade pelas perdas e danos, alm
de sofrer procedimento criminal a que der causa. O art.
204, alnea segunda, semelhana do sistema vigente,
inclui o abuso, mas de modo geral, entre as causas da
dissoluo. E, no entanto, o Cdigo italiano abrogado,
vigente na poca ,inclua essa violao entre os motivos
de excluso, que julgamos boa norma a ser seguida.
Por outro lado, o "Esboo" de Florncio de Abreu
mais completo e melhor disciplina a matria como instituto sistematizado. No captulo VI regula nicamente
a "excluso do scio" sob sse ttulo. Alm dos casos comuns de inadimplncia do scio em relao ao ingresso de sua cota ou contingente e da concorrncia do scio solidrio sociedade, prev a ao do gerente que
proceder dolosamente na administrao e, em relao ao
scio de responsabilidade limitada, quando perecer a
cousa fungvel em que consistir sua entrada, como j tivemos ocasio de aludir acima. Mas constitui, ainda, especificao exgua e deficiente.
Nenhum dos projetos alude, sequer, divergncia
grave entre os scios, um dos mais comezinhos motivos
determinantes da dissoluo social, crise de fcil soluo
pela excluso do dissidente.
A no ser ampla ou completa a enumerao legal,
melhor seria usar da terminologia lacnica, a exemplo
de Teixeira de Freitas, permitindo a excluso sempre que
ocorrerem justos motivos, relegando ao critrio dos juizes determinar-lhes o conceito e a extenso.

III
A doutrina nacional
SUMRIO: 99 A necessidade de "justa causa" para
a excluso do scio prevista em contrato. 100 O comentrio de Spencer Vampr. 101 Idem, de Bento de Faria. 102
Idem, de Waldemar Ferreira. 103 Continuao. 104
Continuao. 105 A contribuio de Soares de Faria. 106
Pareceres de Rui Barbosa e outros juristas. 107 Um
ensaio de Miguel Reale. 108 A orientao dos tribunais.
109 Sntese da doutrina nacional.

99 O verbo excluir, como observa o professor


Waldemar Ferreira, ingressou em nosso vocabulrio jurdico, com o significado de resciso parcial, em conseqncia do art. 7 da Lei das Sociedades por Cotas ("Instituies de Direito Comercial", vol. I, tomo 2, pg. 491).
Muito embora o instituto no tenha sido estudado
com maior profundidade em nosso direito, os autores
no o desconhecem. Ao contrrio de alguns tratadistas
franceses que, como Pie, reagiram validade das clusulas contratuais a le referente, nossos juristas desde
logo a admitiam, consagrando, dessa forma, o pacto de
excluso.
Ao abordarmos a doutrina nacional a respeito, sentimos a profunda influncia que, ainda, nesse setor exercem os ensinamentos de J. X. Carvalho de Mendona, em
slida contribuio. Graas sua lio, firmou-se o prin-

162

Rubens Requio

cpio de que a excluso do scio, mesmo constante de


pacto social, s se opera diante da ocorrncia de causa
justificada.
Em virtude dsse princpio no se tem admitido a
excluso ad nutum, ainda que no ato creativo da sociedade se tenha assim contratado, admitindo-se a demisso do scio nos casos que justifiquem a grave providncia.
Estudando a matria, Carvalho de Mendona prope trs hipteses admissveis da excluso: a do scio
que no concorre para o capital social com a cota pela
qual se obrigou; a do scio de capital e indstria, que,
sem autorizao expressa no contrato, se dedica operao comercial estranha sociedade; e a terceira, decorrente de pacto formulado no contrato social ("Tratado", vol. III, n. 687, pg. 148).
Esta a lio do grande comercialista: "3. Se fr
pactuado no contrato social que a maioria dos scios pode destituir ou excluir qualquer dles em dadas circunstncias. Se se pode estipular no contrato de sociedade
que, retirado um scio, a sociedade continue a subsistir
entre os demais (clusula comum especial para o caso
de morte), tambm lcito pactuar a excluso de um
scios pelo voto da maioria em casos especiais cogitados
no mesmo contrato. A sociedade regula-se pela conveno das partes, sempre que esta no fr contrria s leis
comerciais (n. 510 supra). Que a clusula lcita no
h dvida; ela admite-se na cooperativa, se se inclui no
ato constitutivo. O Cod. Com. refere-se, no art. 339, ao
caso em que o scio despedido com causa justificada.
O meio de direito que tem o scio assim excludo a
ao ordinria para anular a deliberao da maioria dos
scios, provando que esta no atendeu nem respeitou os
trmos do contrato social, e exigir perdas e danos pela
infrao contratual" (ob. cit., pg. 149).

EXCLUSO DO SCIO

163

Relativamente aos direitos de terceiros, conclui o


autor, o scio excludo se equipara ao retirante, podendo
a sociedade para sua garantia reter-lhe os fundos; ao
excludo no cabe exigir a liquidao da sociedade, tendo
direito a receber seus haveres, no uma cota proporcional dos bens sociais, mas uma correspondente quantia em dinheiro (ob. cit., n. 688, pgs. 149/150).
100 No mesmo sentido o comentrio do professor Spencer Vampr. "Se foi pactuado, no contrato
social, explica o ilustre comercialista, que a maioria dos
scios pode destituir, ou excluir, qualquer dles, dadas
certas circunstncias, por exemplo, se o scio gerente
no se dedicar exclusivamente aos negcios sociais. Neste caso, o meio de direito, que tem o scio excludo, a
ao ordinria, para anular a deliberao da maioria,
provando que esta no respeitou os trmos do contrato
social. A excluso do scio deve constar tambm de ato
escrito e legalizado pela maioria, e devidamente registrado e publicado" ("Tratado Elementar de Direito Comercial", vol. I, pg. 413).
O exemplo apresentado no dos mais tpicos. O
fato de "o scio gerente no se dedicar exclusivamente
aos negcios sociais", a no ser que o contrato assim o
estabelea, expressamente, no constituiria caso da excluso, mas sim de destituio da gerncia. O que mais
importa, todavia, na lio posta em relvo, a doutrina
de que a excluso deve ser motivada "dadas certas
circunstncias" , expresso que se iguala justa causa" de Teixeira de Freitas, ou da "causa justificada" de
J. X. Carvalho de Mendona.
101 Citando o art. 339 do Cdigo Comercial, o
Ministro Bento de Faria define a excluso como "o afastamento compulsrio do scio da sociedade, por motivo
justificado", que so os mesmos que podem ser invocados para dissolv-la, previstos no art. 336, esclarece o au-

164

Rubens Requio

tor. As partes tm inteira liberdade de regular, no contrato, a excluso do scio que lhe der causa, e bem assim
a forma de lev-la a efeito.
Inspirando-se em Vidari enumera as causas que, em
regra, podem determinar a excluso: "o no cumprimento dos deveres sociais, e, particularmente, as que,
imediatamente, derivam da personalidade do prprio scio excludo".
A excluso do scio, para o ilustre jurista, somente
poder ser ditada pelos demais componentes da sociedade, quando o contrato estabelecer o seu processo. Na hiptese de silenciar sbre a forma da excluso, esta s poderia ser "obtida por meio da liquidao parcial requerida ao Juiz competente para apurao dos haveres do
mesmo scio". E aduz: " sem dvida um processo de
dissoluo, mas sem o efeito de extinguir a sociedade e
com a segurana do direito de defesa, que deve ser sempre respeitado" ("Direito Comercial", tomo II, 1. parte,
pgs. 186 a 188).
102 Dos autores nacionais o que mais sriamente se detm sbre a matria o eminente professor Waldemar Ferreira. Sua lio, atravs de vrias obras e escritos, estuda o tema mais sob o aspecto prtico.
No "Compndio de Sociedades Mercantis" sugere
trs perguntas, a que d resposta: "Pode o scio ser excludo da sociedade por deliberao dos demais? Permite-o a lei? Ou , para isso, indispensvel clusula expressa?".
Respondendo s interrogaes, esclarece o ilustre
professor paulista que, alm dos casos previstos na lei
comercial, a excluso somente pode ocorrer se ajustada
no contrato social. "Nada se ope legislem os scios a
sse respeito. O contrato ainda faz lei entre as partes.
As leis particulares do comrcio, est dito no art. 291 do
seu cdigo, a conveno das partes sempre que lhes no
a

EXCLUSO DO SCIO

165

fr contrria, e os usos mercantis, regulam tda a sorte de associao mercantil. Inadmissvel , nesta matria, invocar-se lei estrangeira como subsidiria. No
tem ela, em face da lei brasileira, essa funo, cabvel,
em certos momentos, aos princpios gerais do direito, que
as informaram. Nem a stes, no entanto, lcito recorrer
a fim de justificar a excluso do scio, por simples convenincia dos demais. A providncia, sustenta-se, importaria em restringir-se direito dle, idntico aos dos
outros, de permanecer na sociedade, a fim de coparticipar de seus lucros e contribuir para os seus prejuzos,
at no fim do prazo ajustado" (ob. cit., vol. I, pg. 206).
Dvida no h de que todos os socios tm direito
de permanecer na sociedade, dela desfrutando os lucros
e participando dos prejuzos. Mas no disso que se trata no instituto da excluso. Refere-se le ao scio faltoso, omisso em seus deveres para com a sociedade, de
molde a falhar na "affectio societatis". o que, em seguida, passa a observar.
Estudando o art. 339, o ilustre professor comenta que o Cdigo deixou "bem patente" no deconhecer
o instituto, "salutar muitas vzes para as sociedades
mercantis, quebrada a affectio societatis, sem a qual
no se podiam formar, nem podem, proficuamente, viver e desenvolver-se". E, assim, pela excluso, evita-se
o "mal maior da dissoluo antecipada e liquidao prematura da sociedade", o que constitui o fundamento
especfico do princpio. , sem dvida, a consagrao do
princpio preservativo da sociedade, que o autor fz aflorar em seu estudo, princpio to almejado pelos juristas
e pelas legislaes modernas.
Nas "Instituies de Direito Comercial", o autor
repete em linhas gerais os ensinamentos destacados anteriormente, registrando a importncia atual do insti-

166

Rubens Requio

tuto: "Passaram contratos sociais a inscrever a clusula nos seus contextos, reiterada e uniformemente, sinal
de atender a necessidade irresistvel. Converteu-se em
uso, digno de apro e de observncia" (vol. I, tomo 2.,
pg. 491). E mais adiante resolve o problema da forma da
excluso, de inegvel relevncia e gravidade: "Excluem-se scios independentemente de pedido e sentena judicial, mas sempre que o deliberem os em maioria de capital, como o contrato prescreva, ou o rgo societrio a
que confira poder para isso". "Em nenhum caso a excluso pode ser decretada por esta, seno exclusivamente
pelos scios" (ob. cit., pg. 493).
103 No ano de 1945, perante o egrgio Tribunal
de So Paulo, Segunda Cmara Cvel, como advogado,
o professor Waldemar Ferreira sustentou a tese de que
admissvel era a excluso, mesmo no prevista em contrato social. Afirmou-a nos seguintes trmos: "A clusula em tal sentido, encontradia na quase totalidade
dos contratos sociais, em primeiro lugar, consentnea
com texto expresso do Cdigo Comercial brasileiro:
"art. 339 O scio que se despedir antes de dissolvida
a sociedade ficar responsvel pelas obrigaes contradas e perdas havidas at o momento da despedida. No caso de haver lucros a sse tempo existentes, a sociedade
tem direito de reter os fundos e intersses do scio que
se despedir, ou fr despedido com causa justificada, at
se liquidarem tdas as negociaes pendentes que houverem de ser intentadas antes da despedida". No h,
no pode haver dvida de que tal artigo admite, e admite-o expressamente, que o scio seja despedido ou, melhor, seja excludo da sociedade, porque, os representantes da maioria de capital assim o deliberem. Que caiba
tal maioria deliberar a respeito, tambm explcito
outro artigo do mesmo Cdigo: "Art. 331 A maioria
dos scios no tem faculdade de entrar em operaes
diversas das convencionadas no contrato, sem o consen-

EXCLUSO DO SCIO

167

timento unnime de todos os scios. Nos mais casos


todos os negcios sero decididos pelo voto da maioria,
computado pela forma prescrita no art. 486". ste artigo referido, que da parte do comrcio martimo, estabeleceu que, "nas parcerias martimas ou sociedades de
navios, o parecer da maioria no valor dos intersses prevalece contra o da minoria dos mesmos intersses, ainda
que esta seja representada pelo maior nmero de scios
e aquela por um s. Os votos computam-se na proporo
dos quinhes: o menor quinho ser contado por um s
voto; no caso de empate decidir a sorte, se os scios no
preferirem cometer a deciso a um terceiro".
104 bem verdade que, prosseguindo no arrazoado forense, o professor paulista procura apoio em
clusula contratual que a espcie poderia envolver, na
qual se estipulava que qualquer scio poderia "ser obrigado a retirar-se da sociedade", desde que, para isso,
concorresse motivo grave, "por deliberao dos demais
scios", para considerar expressa no contrato a clusula
de excluso.
No passou despercebido ao magistrado prolator da
sentena de primeira instncia, que adotara o ilustre
comercialista a tese da consagrao legal do instituto. da sentena ste passo cujo grifo colocamos: "Mas,
porque prev a lei que a despedida compulsria s possa ter lugar quando haja causa justificada, parece-nos
inquestionvel que, no estado atual de nossn direito,
em que pese a autoridade inconteste do douto patrono dos rus, cuja opinio em sentido contrrio, que a
excluso do scio s pode ser admitida quando tiver sido
expressamente convencionada pelas partes, constando
claramente do contrato quais as condies em que deve
a mesma ter lugar" ("Revista dos Tribunais", vol. 164,
pg. 260).

168

Rubens Requio

No venceu, assim, a tentativa judicial da consagrao da excluso. Outros juristas tentaram a mesma
rota, e encontramos um parecer do professor Soares de
Faria que, no mbito das sociedades civis, sustentou
o direito excluso do scio independentemente de previso contratual (vide n. 160 infra).
105 Na bibliografia nacional surgiu em 1926 um
opsculo sbre a matria, intitulado "Da Excluso de
Scios nas Sociedades de Responsabilidade Ilimitada", de
autoria do professor S. Soares de Faria. Trata-se de estudo profissional.
Muito embora seu reduzido porte, a monografia teve grande influncia entre os autores, sendo constantemente citada em vrios estudos, pareceres e julgados.
Originou-se de caso concreto, quando a Junta Comercial
de So Paulo a princpio indeferiu o arquivamento de alterao de um contrato de certa sociedade comercial que
havia excludo um scio, exigindo que a alterao viesse
assinada pelo excludo... Tal exigncia desnaturara o
ato jurdico dos scios remanescentes, pois que, se assinasse a alterao contratual, o scio excludo perderia
essa qualidade, para tornar-se scio retirante. E, se no
desejasse assim proceder, obstara a excluso com a negativa de sua assinatura no instrumento de alterao
contratual.
O recurso administrativo dirigido Junta Comercial, fundamentado na lio de Carvalho de Mendona,
de Waldemar Ferreira e de autores franceses, bem como
no art. 339 do Cdigo Comercial, "estabelecendo a despedida de um scio pelos demais", credenciou o autor a
afirmar: "Estabelecida est, portanto, em face da lei e
da doutrina, a validade, a legitimidade da clusula que
estabelece a excluso forada de um scio por deliberao dos seus consocios, e, para que a excluso se d, duas
condies so necessrias e indispensveis: a) clusula

EXCLUSO DO SCIO

169

contratual que a estabelea; b) resoluo da maioria dos


scios. Ser necessria a anuncia do scio excludo? Evidentemente, no". "Exigir a sua anuncia, prossegue
S. Soares de Faria, seria sobrepor a vontade do scio despedido resoluo da maioria dos scios, vale dizer,
seria anular a disposio contratual que, clara e terminantemente, conferiu maioria o poder de decretar a
sua retirada; seria tornar impossvel e irrealizvel e de
nenhum efeito a clusula autoriza a excluso. Quando os
scios pronunciam a excluso, usam de um direito conferido pelo contrato, que teve o assentimento prvio do scio excludo, e a sua adeso medida da maioria j est
antecipadamente conferida, porque consentiu na clusula em exame", (ob. cit., pg. 62). E conclui sustentando
que, sendo o contrato lei entre as partes, e a autorizao
dle emanando, a deciso da maioria inatacvel e deve
ser mantida, at que seja anulada judicialmente.
A Junta Comercial curvou-se diante da cerrada e jurdica argumentao do ilustre jurista, determinando o
arquivamento da alterao contratual sem a assinatura
do excludo.
106 Em soluo de consulta que lhe foi presente,
Rui Barbosa esclareceu que, se o scio postergar os seus
deveres na sociedade, se faltar aos seus compromissos
com ela pactuados, est no seu direito a maioria dos scios em pronunciar-lhe a excluso, preenchidas as formalidades e observadas as condies do pacto social. O
acordo social vlido, afirmou o mestre, nada havendo
que o inquine de ilcito e reprovado: "A clusula dsse
texto relativa fora obrigatria das convenes das
partes nas sociedades comerciais (referia-se ao art. 18 do
Cdigo Comercial francs), mera aplicao a elas do
princpio corrente de que a conveno constitui lei entre as partes, assegura-lhes a liberdade ampla de regular, como lhes convenha, as relaes entre os associados,

170

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os seus deveres e direitos, salvos os limites postos pela


natureza especial das sociedades ou pelos cnones gerais que o nosso Cdigo Comercial estabelece nos arts.
129 e 287 a 293." (Apndice, na obra cit. de Soares de
Faria, pg. 39).
O Visconde de Ouro Prto, em resumida argumentao, opina tambm que a clusula "perfeitamente lcita e consoante a liberdade de convencionar que s tem
as restries impostas por lei", as quais "reduzem-se s
compendiadas no art. 129 do Cod. Comercial, inaplicveis clusula em questo". E o Conselheiro Lafayette
Rodrigues Pereira observa que " tambm lcito pactuar-se a excluso de um scio pelo voto da maioria dos
consocios, em dadas circunstncias. Uma tal clusula,
uma vez estipulada, lei da sociedade, e desde que algum entra para ela, evidente que livremente se sujeitou a essa lei" (idem, loc. cit., pgs. 43 e 45).
E na esteira dsses pareceres Ulysses Viana sustenta igualmente que a excluso, "por deliberao da maioria independentemente da dissoluo da sociedade,
quando estabelecida no contrato social, fundada: a)
no Cdigo Comercial brasileiro por induo e taxativamente; b) na formao do direito privado brasileiro; c)
na legislao, na doutrina e na jurisprudncia estrangeira" (loc. cit., pg. 48).
Em artigo de doutrina, assinado pelo grande jurista Silva Costa, ficou estudado o problema jurdico, em
que sustentou le: "A afirmativa parece-nos a nica e
legal. O Cdigo Comercial depois de, no art. 201, ligar todos os efeitos jurdicos s convenes em matria de associao mercantil, que no contrariem as leis e usos
comerciais, admite no art. 302, n. 7 "tdas as mais
clusulas e condies necessrias para se determinarem
com preciso os direitos e as obrigaes dos scios entre
si, e para com terceiros". Ora, a clusula de que se trata

EXCLUSO DO SCIO

171

no ofende princpio algum de direito; portanto, deve ser


cumprida, quando estipulada : contractus initio sunt
voluntatis, ex post facto necessitatis".
E como respondendo objeo de juristas franceses,
que, como Thaller, consideram a clusula humilhante
para o scio, considerou Silva Costa que "no se pode
considerar haver injria na estipulao liber et libenter
feita em um contrato; tda a cogitao contrria ao que
conscientemente se convenciona inoperante e deve ser
repelida: volenti non fit injuria" ("Revista Jurdica",
1916, vol. 3, pg. 385).
107 Entre os estudos divulgados nas revistas de
direito, sobressai o aprofundado e substancioso parecer
proferido pelo professor Miguel Reale, que focaliza diversas questes relacionadas com a excluso do scio,
apoiando-se continuamente nas lies dos mestres estrangeiros, sem, entretanto, perder contacto com os mais
consagrados autores nacionais.
Aps fixar a existncia, em nosso direito positivo,
de duas hipteses de excluso (arts. 289 e 317), o ilustre
jurista aduz: "No resta dvida que, se o nosso Cdigo
no cogitou de outras hipteses de excluso, da no decorre a impossibilidade de serem elas previstas livremente nos contratos sociais, desde que no atinjam, porm,
a prpria razo tica e econmica do princpio". E, invocando o art. 129, n. 2, do Cdigo, que delimita a autonomia da vontade, tendo em vista a s moral e os bons costumes, e apegando-se ao art. 339, que se refere ao scio
que se despedir, ou fr despedido com justa causa, conclui pela afirmao de que "a nossa doutrina j pode
ser considerada pacfica, pelo menos em um ponto: a excluso forada de um scio por deliberao de seus pares,
representando a sociedade, quando no resultar das duas
causas legais, s poder se verificar em virtude de ex-

172

Rubens Requio

pressa estipulao contratual" ("Revista Forense," vol.


XCVIII, pg. 566).
A deciso dos scios, na forma do contrato, ser levada ao conhecimento do excludo, devendo em seguida ser efetuada a alterao contratual, para efeito de
arquivamento na Junta Comercial, processando-se tudo,
segundo o autor, por via extra judicial, sem que a excluso seja necessriamente pronunciada por sentena. No
h inconveniente nesse arbtrio, prossegue Miguel Reale,
pois no fica o scio inibido de recorrer ao Judicirio,
"ao qual devolvida, ento, por inteiro, a apreciao da
espcie, para exame da legalidade substancial da grave
deciso tomada. E na hiptese de vingar a ao, o scio divergente ter direito ao ressarcimento dos danos
sofridos" (loc. cit., pg. 568).
E, fundado em Carvalho de Mendona, o professor
paulista envereda por assunto de magna importncia,
qual seja o do pacto social permitir a excluso de scio
"em dadas circunstncias" ou "em casos especiais cogitados no mesmo contrato". A necessidade de atender a
essas circunstncias especiais no tem sido reconhecida
unnimemente pelos nossos juristas, observa o ilustre
professor, pois "o critrio, por assim dizer, quantitativo,
do nmero dos scios, prevalece, em certas obras, sbre
o critrio qualitativo das circunstncias motivadoras da
excluso. Esquece-se, em suma, que o instituto da despedida forada existe em funo imediata da sociedade,
da pessoa jurdica, e no em razo direta dos intersses
singulares de um ou de mais scios".
Sendo o instituto elaborado em face dos intersses
da sociedade e no dos objetivos particularistas dos scios, no se torna legtima a deciso da matria sem justa causa. E Miguel Reale expe sua opinio, depois de
registrar que a questo no tem obtido soluo uniforme: "A possibilidade de despedida forada, por simples

EXCLUSO DO SCIO

173

vontade da maioria ou de um nico scio, sem razes e


sem causa s porque assim estipulou o contrato
teoria que se liga a uma concepo a nosso ver extremamente individualista, que no atenta para a natureza
social do contrato, interpretao essa cabvel, por certo,
no tempo de Teixeira de Freitas, mas hoje superada. Se
a maioria ou um scio proeminente resolve excluir um
scio, agindo como rgo da sociedade, porque h razes graves, justa causa. Como lembra a prudncia de
Carvalho de Mendona, a excluso s se deve verificar
em dadas circunstncias, e j o nosso Cdigo Comercial
s fala em despedida compulsria com causa justificada.
impossvel separar as palavras do legislador, no art.
339, que o fundamental na matria, seccionando os
trmos "scio que fr despedido" dstes outros: "com
causa justificada". Nem possvel apresentar como
"causa justificada" a existncia de uma clusula contratual que autorize a alguns dos scios decidir livremente, pela sociedade, sbre a excluso de um companheiro" (loc. cit., pg. 569).
E, assim, impugnou o parecer o arbtrio da sociedade, cujo ato de excluso do scio deve ocorrer "em casos
especiais cogitados no contrato", afastando-se a iniqidade, pois a clusula deve ser atendida "como garantia
da sociedade mas sem danos aos valores da pessoa e do
trabalho honesto do homem".
"Em resumo, conclui o professor Miguel Reale, podemos dizer que est de acordo com a melhor jurisprudncia a teoria que, em face de nosso direito positivo,
acima adotamos, dando-lhe fundamento institucional.
"O pronunciamento da excluso de scio compete originariamente sociedade, operando-se na forma do contrato, por ato de um ou de mais scios, desde que ocorra
justa causa, prevista claramente no pacto social" ("Revista Forense", vol. XCVIII, pg. 572).

174

Rubens Requio

108 Resta-nos, ainda, referncia jurisprudncia dos tribunais ptrios, convocados a decidir problemas ocorrentes com a excluso. Afina-se o pensamento
dos magistrados com a doutrina dos autores. A preservao da emprsa em face das disputas entre scios a
preocupao constante dos tribunais, como teremos
oportunidade de melhor examinar em breve oportunidade.
Por outro lado, orientam-se os juizes em no permitir o abuso da maioria atravs do instituto, consagrando a lio de J. X. Carvalho de Mendona, de que a despedida h de ter motivo justificado. Constituem, no mbito desta exposio, uma valiosa sntese da posio do
Judicirio em relao ao problema, os fundamentos do
acrdo proferido pelo Tribunal do Distrito Federal, ao
julgar a apelao cvel nmero 8.659: "Sem dvida tanto em face das legislaes que expressamente admitem
a possibilidade de ser convencionada a faculdade de excluso do scio nas sociedades comerciais como em face
da corrente predominante que admite a validade dessa
clusula pelo princpio da liberdade das convenes,
unnime a doutrina e a jurisprudncia no atender que
para legitimar-se a excluso necessrio que se verifiquem "dadas circunstncias" (Carvalho de Mendona,
"Tratado Dir. Com. Bras.", vol. 3, n. 687) ; "dadas certas circunstncias" (Vampr, Tratado de Dir. Com. vol.
I, pg. 413) ; "Quando ocorrer motivos justos que, segundo
o contrato, autorizam um semelhante procedimento"
(Lafayette, citado em Soares de Faria), sendo alis a deduo que se pode tirar da expresso legal quando se refere, no art. 339 do Cdigo Comercial, ao scio que fr
despedido com causa justificada" ("Arquivo Judicirio",
vol. 55, pg. 195).
A sse aresto podemos aj untar o proferido pela Segunda Cmara Cvel do Tribunal de So Paulo, que, ao
julgar a apelao n. 27.684, de 1945 (n. 104 supra),

EXCLUSO DO SCIO

175

confirmando os fundamentos da deciso de primeira


instancia, no sentido de que "o principio da excluso de
scio pode ser exercido em tda a sua extenso e plenitude, porque, se de um lado existe o intersse de continuidade da sociedade, de outro lado surge o intersse
no menos respeitvel de seus membros, que desfrutam
os direitos prprios dessa sua situao jurdica". "Da,
prossegue a deciso, entre ns, o preceito do art. 339
do Cdigo do Comrcio, que permite a despedida de scio quando houver causa justificada, sendo indubitvel que nesse dispositivo que, em nossa legislao, assenta o princpio da excluso compulsria ou forada
de scios ("Revista dos Tribunais", vol. 164, pg. 260).
109 Com os elementos colhidos em setores expressivos do pensamento jurdico, temos uma viso de
conjunto da doutrina nacional, referente ao instituto
da excluso do scio.
Sente-se, a todo o instante, a poderosa influncia
da doutrina francesa. O princpio preservativo da emprsa ou da sociedade, muito embora constantemente
na penumbra, pois a liberdade contratual o que revela a posio individualista da maioria de nossos autores impressiona mais fortemente, constitui entretanto a ultima ratio do instituto.
A aplicao do preceito, e nisso esto os juristas
em unnime acordo, pressupe clusula contratual prvia. estranho, contudo, que muitos dles, inclusive os
tribunais, pretendam afirmar categoricamente que indubitvel ser no dispositivo do art. 339 do Cdigo do Comrcio que se assenta o princpio da excluso do scio.
Semelhante afirmativa inadmissvel, pois essa corrente considera que o instituto no objeto de legislao
expressa, a no ser naquelas hipteses a que diversas vzes aludimos em que o Cdigo admite a excluso (n.
91 supra). Reafirmamos que, se o art. 339 do Cdigo

176

Rubens Requio

desse fundamento ao instituto, sua aplicabilidade no


dependeria de clusula contratual prvia: decorreria da
lei.
Ressente-se, sob outros aspectos, a doutrina nacional de estudos que investiguem os fundamentos jurdicos do instituto. Enriquecendo, todavia, o panorama do
pensamento nacional a tal respeito, quase isoladamente, encontramos na monografia do professor Miguel
Reale valiosa contribuio dando base institucionalista
excluso, pondo-a a servio e como garantia da sociedade, embora a equidade o faa lembrar dos ponderveis intersses individuais dos scios.
Sente-se, claramente, que os autores nacionais no
deram o adequado tratamento ao tema, impressionando-se, quase exclusivamente, com os aspectos prticos
que le oferece decorrentes da agitao da vida mercantil.

IV
A apurao dos haveres
SUMRIO: 110 Validade da renncia do scio dissoluo da sociedade. I l l A dissoluo como preceito de
ordem pblica. 112 A dissoluo como direito renuncivel.
113 A orientao do Supremo Tribunal Federal. 114
Conseqncias patrimoniais da renncia dissoluo. 115
A apurao dos haveres e a dissoluo parcial. 116 A
dissoluo parcial no direito positivo. 117 Distino entre apurao dos haveres e dissoluo parcial. 118 Efeitos
sbre as reservas sociais. 119 Dissoluo e liquidao em
relao emprsa. 120 Preservao da emprsa na liquidao. 121 Fundamento legal da entrega da emprsa a
um scio, em caso de liquidao da sociedade. 122 Requisito da indissolubilidade da sociedade para validade da apurao dos haveres. 123 Natureza do direito creditrio do
scio na apurao dos haveres. 124 O no formalismo do
Direito Comercial. 125 Insuficincia da liquidao e da apurao dos haveres como tcnica preservativa.

110 O sistema legal vigorante no Cdigo de


1850, j tivemos o ensejo de ver, deu prevalncia ao instituto da dissoluo da sociedade comercial como tcnica para solucionar os eventos relativos ao scio. Assim,
segundo essa orientao, com extrema facilidade poder-se-ia causar a extino da sociedade, mesmo com a
oposio da maioria dos scios. A evoluo das idias
sociais e os novos conceitos que surgiram tendem, entretanto, a restringir as causas de dissoluo, com o fito
de preservar a sociedade comercial.

378

Rubens Requio

O processo de defesa da sociedade contra a dissoluo expresso pelas clusulas contratuais permissivas de retirada ou excluso do scio, mediante simples
apurao dos haveres foi, todavia, contestado em sua
validade pelos juristas que permaneceram fiis s fontes romanistas da sociedade cum intuitu personae. fisses juristas sustentam que os preceitos que regulam
a dissoluo da sociedade, em certos casos, so de ordem
pblica e, portanto, insuscetveis de serem modificados
ou renunciados. Assim, as causas de dissoluo pleno jure seriam inapelvelmente fatais sociedade.
Muito se discutiu, na Frana, sbre a validade da
clusula contratual de renncia ao direito de pedir a
dissoluo social. O eminente comercialista Rousseau
aborda sse tema em sntese de que nos valemos para
abreviar a exposio: "A Corte de Lyon, escreve le em
seu tratado clssico, julgou que os scios poderiam, por
uma clusula do contrato de sociedade, renunciar faculdade de dissolver pela sua vontade uma sociedade
de durao ilimitada (Lyon, 12 de agosto de 1828, Dalloz, v. Mines, n. 194). Esta doutrina no tem sido aprovada pelos tratadistas que consideram o dispositivo do
artigo 1869 como sendo de ordem pblica e no podendo
ento, ser suscetvel de conveno contrria. (Troplong,
971; Delange, n. 667; Mass et Verg sur Zachariae,
t. 4, 720, nota 21. Alauzet, n. 253; Pont, Dissertation,
sob Cass., i. de junho de 1859, S.61.1.113;Aubry et Rau,
385-15; Guillouard, n. 332 Contra: Lyon Caen et
Renault, n. 328). Foi julgado, entretanto, que a renncia, pelos socios, da faculdade de pedir por sua vontade,
a dissoluo de uma sociedade, vlida quando o ato social, no qual foi estipulada, d a cada um dles um outro
meio de libertar-se dos limes sociais, por exemplo,
deixando-o livre de ceder sua parte. Mas nula, ao revs, e deve ficar sem efeito, como pactuada em viola-

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o do artigo 1869, quando as disposies do contrato


social no oferecem os meios suficientes de satisfazer
ao fundamento dsse artigo" ("Trait Theorique et Pratique des Socits Commerciales", pg. 216, ns. 681/2).
I l l Em nosso pas a divergncia mantm-se
acesa pela irredutvel posio doutrinria assumida pelo professor Waldemar Ferreira. Em tdas as oportunidades, o professor emrito de So Paulo sustenta ser o
preceito do Cdigo de ordem pblica, e como tal irrenuncivel. "Ilcito o pacto, afirma le, por que se proba ao scio o direito de pedir a dissoluo da sociedade
de que faa parte. No obstante, jurisprudncia adltera est a propender por doutrina, ainda no consagrada em lei, merc da qual o scio somente pode pedir a
dissoluo da sociedade de prazo indeterminado, expressamente prevista no art. 335, n. 5, do cdigo, quando a
maioria dos scios assim o delibere; e essa absurdidade
j deixou de ser caso espordico, o que mais grave"
("Instituies", vol. I, tomo 2., pg. 527).
Nas apreciaes crticas de julgados dos tribunais,
que apresenta na prestigiosa "Revista de Direito Mercantil", teve ocasio, com o pso de sua autoridade, de
sustentar diversas vzes a tese que adotou. Comentando,
assim, certo julgado que afirmava, tratando-se de sociedade a prazo indeterminado, o direito de qualquer
dos scios requerer-lhe a dissoluo, nos trmos da lei
que, como tal, preceito de ordem pblica, mesmo que
o contrato social o vedasse, o ilustre comercialista
aplaudiu a deciso reiterando sua doutrina. "Firmou o
acrdo, escreveu o professor, princpio de considervel
importncia e de profunda juridicidade: o de que o dispositivo do art. 335, n. 5, como os demais do mesmo texto, do Cdigo do Comrcio, de ordem pblica e de valia
incontestvel "mesmo que o contrato social o vedasse".
Sempre assim se entendeu. Estabelecendo o n. 5 do art.

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335 que as sociedades comerciais se reputam dissolvidas "por vontade de um dos socios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado", sse preceito de ordem pblica. No podem derrog-lo as convenes particulares. Quem no quiser sujeitar-se vigncia do cnone legal, que no entre para sociedade de prazo indeterminado ou ao constituir a de que pretenda fazer parte, lhe determine o prazo de durao. Tem-se decidido
ltimamente que tal preceito s vigora nas sociedades
de dois scios, no nas em que stes sejam de maior nmero, distinguindo-se onde a lei no distingue, o que
ao arrepio da norma jurdica. Merece o julgado, nesse
ponto, alto destaque" ("Revista de Direito Mercantil",
vol. IV, pg. 977, 1954).
112 A doutrina do professor Waldemar Ferreira, todavia, no se consagrou vitoriosa. Com evidente
vantagem doutrinria Trajano de Miranda Valverde,
cujo acrvo autoral honra nossa literatura jurdica,
apreciou o mesmo assunto, emitindo consideraes que
refletem o atual esprito do direito brasileiro sobretudo
nas suas manifestaes jurisprudenciais: "Essa orientao do direito comercial brasileiro veio robustecer a prtica mercantil, a qual, com o objetivo de proteger a emprsa, a continuidade da sociedade contra certos eventos que, segundo o Cdigo Comercial, determinam a sua
dissoluo de pleno direito, inclui nos contratos ou atos
constitutivos das sociedades clusulas destinadas a afastar os efeitos dissolventes do fato ou acontecimento. A
falncia ou a morte de um dos scios, a vontade unilateral de qualquer dles, quando constituda a sociedade por tempo indeterminado, no operam por fora de
conveno escrita, a dissoluo da sociedade, mas determinam, exclusivamente, a apurao dos haveres do scio
falido, morto ou que se retira e o conseqente pagamento a quem de direito. Do mesmo modo, quanto incapacidade superveniente do scio e aos demais atos

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que, por lei, podem motivar o pedido de dissoluo"...


"Tdas essas clusulas mereceram a sano da jurisprudncia esclarecida dos nossos tribunais, tendo em vista
a regra do art. 291 do Cdigo Comercial, e constituem
aquisio definitiva do direito comercial brasileiro, neste ponto, a meu ver, muito mais adiantado que o de
outros pases, dos quais importamos ensinamento e nos
quais os juristas ainda discutem a validade jurdica de
algumas dessas clusulas" ("A Evoluo do Direito Comercial Brasileiro", Revista Forense, vol. 92, pg. 637).
113 Com efeito, o pensamento do Supremo Tribunal Federal, expresso especialmente em votos dos Ministros Orozimbo Nonato e Lafayette de Andrade, no
sentido de dar plena validade clusula contratual de
renncia. Da lavra do primeiro o excerto de voto:
"E psto se trate de dissoluo pleno jure, ela no se
dar se a prpria conveno a repulsa, pois vlida a
clusula restritiva, salvo se se tratar de renncia de direito de pedir a dissoluo por motivo justo" (Revista
dos Tribunais, vol. 166, pg. 845); do segundo magistrado o seguinte pronunciamento: "V-se, portanto, que
no h declarao no acrdo em contrrio lei a sociedade por tempo indeterminado sine temporis proefinitione dissolve-se por vontade de um dos scios.
No h dvida que nessa forma de sociedade um direito dos scios pedirem sua dissoluo, mas claro, sse direito no absoluto como pretende o recorrente, est sujeito s imposies do contrato" ("Revista de Direito Mercantil", vol. II, pg. 85, 1952).
Essa , na verdade, a orientao do moderno Direito Comercial brasilero, isolando o professor Waldemar
Ferreira na sua respeitvel contrariedade.
114 Assentada, dessa forma, a orientao doutrinria em nosso pas, relativa validade da renncia

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dos scios ao direito de dissolver a sociedade, podemos


passar ao estudo de suas conseqncias patrimoniais.
A.renncia dissoluo se expressa ou pelo direito
de retirada do scio ou por sua excluso. Em qualquer
dessas hipteses pela despedida voluntria ou compulsria o scio tem direito de reaver os fundos que
aplicou na sociedade. A modalidade do clculo dsses
haveres oferece algumas peculiaridades que merecem
ateno.
Geralmente a clusula contratual que prev e regula a demisso do scio estabelece a forma de apurao
dos haveres e seu respectivo pagamento. A norma comum, pelas facilidades prticas que oferece, tem sido
a de efetuar-se a apurao dos haveres segundo o ltimo balano realizado pela sociedade. Assim, na liquidao da cota do scio prevalecem os valores constantes
da contabilidade. Essa diretriz, todavia, no deixa de
acarretar algumas divergncias doutrinrias.
A economia nacional sofre, e todos o sentem, os danos da inflao monetria, que, enfraquecendo o valor
aquisitivo da moeda, se reflete na excessiva valorizao
dos bens, sobretudo imveis. Surge, em conseqncia,
o problema da rpida desatualizao dos valores lanados nos livros comerciais. Quanto mais antigos os lanamentos contbeis, mais fora da realidade financeira
se encontram.
Diante do injusto empobrecimento do scio que se
retira, em conseqncia do clculo dos seus haveres segundo os valores considerados no ltimo balano, reagiram alguns tribunais. A sse empobrecimento do scio corresponde o enriquecimento da sociedade e, indiretamente, dos demais scios. Contra essa situao inqua pronunciou-se o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, em julgamento que se tornou importante nos
anais do Direito Comercial, em nosso pas, pois valeu a

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publicao de um opsculo de grande merecimento, no


qual o ilustre professor Hernani Estrella divulgou apaixonadas razes de advogado, e que muitas vzes temos
compulsado neste estudo. No pretendemos discutir o
acrto ou desacrto do tribunal gacho, que to acerbas crticas sofreu do eminente catedrtico. Desejamos,
apenas, ao evoc-lo, demonstrar que o pensamento do
Poder Judicirio parece propender para maior compreenso dos direitos patrimoniais do scio retirante, ao
mesmo tempo que delimita o seu poder de membro divergente da sociedade que, podendo desvencilhar-se dos
limes sociais, propugna pela extino da sociedade.
No pleito referido, de que d notcia a apelao cvel n. 4.196, de setembro de 1947, um scio discordando, na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, de uma alterao contratual, manifestou o desejo
de se retirar, desde que lhe fossem pagos os haveres. "A
essa manifestao, de vontade de um cotista, relata o
aresto, responderam os outros, excluindo-o da sociedade,
na concretizao da reforma estatutria, com a simples
declarao de que a despedida era aceita e de que o retirante faria cesso de sua cota e receberia seus haveres. Foi, no h dvida, um gesto arbitrrio da maioria. E a excluso dessa forma decretada, para ser o cotista excludo da sociedade pago de acordo com o balano, veio em detrimento de seu intersse econmico.
No necessrio, para assim concluir, levar conta de
fraude a alegao da inicial, de que o balano no corresponde verdadeira situao econmica e financeira
da firma. Como lembrou o apelante em memorial, explicando o sentido daquela alegao, atravessamos um perodo de inflao, em que os valores contabilizados no
traduzem os valores atuais dos bens que constituem
o ativo da firma. Essa considerao justifica o no uso,
pelo apelante, da faculdade outorgada pelo art. 15 do

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dec. lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, e sua no


sujeio, pelo prejuzo que causaria, forma prevista
no contrato para a retirada voluntria do scio. E o
meio de corrigir essa situao, diante da vontade manifestada pelos outros cotistas de continuar com a sociedade, a dissoluo parcial desta, para o efeito declarado, soluo que no repugna ao nosso direito e j foi adotada, em caso semelhante, pelo Tribunal do Distrito Federal (Revista Forense, vol. 109, pg. 435) " ("Revista Forense, vol. CXV, pg. 160).
O aresto invocado, do Tribunal do Distrito Federal,
versou espcie em que ocorrera desinteligncia entre os
scios, e a maioria reconheceu a impossibilidade de existncia da sociedade nessa situao. Em conseqncia,
estipularam-se as condies para a aquisio das cotas do divergente, no se acertando todavia o negcio.
"Os apelados, esclarece o Tribunal, ento, replicaram
por meio da carta de fis. 6, com a assinatura de um e
outro, tornando o apelante ciente da resoluo que haviam tomado, em face da impossibilidade de continuao da sociedade, resoluo que consistia no afastamento do apelante, abolio das funes que lhe cabiam
segundo o contrato social e, por ltimo, suspenso das
retiradas a que tinha direito, de acordo com o mesmo
contrato. O ato arbitrrio dos apelados importou evidente violao de clusulas do contrato social e dava ao
apelante o direito de pleitear, assim, a dissoluo e liquidao da sociedade, limitado, porm, a seus intersses, pois, se h outros scios e stes continuam no propsito de manter a sociedade, a utilidade da sobrevivncia de uma entidade de valor econmico leva a decidir
de modo a evitar a sua extino. Da a soluo adotada
dissoluo e liquidao parcial da sociedade, para que
sejam apurados os haveres do apelante apurao pelos bens e valores existentes e no segundo a clusula 14

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do contrato, destinada a regular, alm da hiptese do falecimento de um dos scios, a retirada voluntria de qualquer dles" ("Revista Forense, vol. CIX, pg. 435).
Eis a. Os dois arestos, em unssono, afastaram a dissoluo total e a apurao de haveres segundo o balano, para determinar a dissoluo e liquidao parcial da
sociedade, como nova frmula de equilbrio entre os intersses dos scios divergentes e os da sociedade, evitando-se a dissoluo integral.
115 O Supremo Tribunal Federal tem estimulado essa tendncia, expressa nos dois acrdos citados.
Em feito, originado no fro de Curitiba, em que os scios
se desavieram, um dles requereu a dissoluo da sociedade comercial, com fundamento no art. 336, alnea 3. ,
acusando os gerentes de abusos e prevaricaes. stes
contestaram a ao e, sustentando o desejo de prosseguir na sociedade, pediram a dissoluo parcial, para
se promover a retirada do dissidente. O juiz acolheu o
pedido, "decretando apenas a dissoluo parcial, para serem apurados os seus haveres". Apelou o scio, sustentando seu pedido de dissoluo total da sociedade, pois
pretendia apurar os abusos e prevaricaes denunciados
na inicial, mas, mesmo assim, a Segunda Cmara Cvel
do Tribunal do Paran no lhe deu razo, pois considerou que "no dissentindo as partes no fundo quanto
dissoluo, se tornava despicienda a produo de provas". Teve sucesso, porm, perante o Supremo Tribunal,
o qual reformou a deciso recorrida, por admitir que "o
alvitre da dissoluo parcial bom, se a divergncia resulta de simples incompatibilidade com os demais. Neste caso, no seria justo que o capricho de um suplantasse a vontade da maioria". Mas na espcie, ressaltou, havia abusos e prevaricaes, e por isso impunha-se o direito do dissidente em reclamar uma sentena que satisfizesse sua inteno e intersse (Recurso Extraordia

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nrio n. 33.975, do Paran, D. J. U. 24-2-1958, pg. 8171,
Relator Ministro Vilas Boas).
A dissoluo parcial um bom alvitre, admitiu o
Supremo Tribunal, porm, naquelas hipteses, consoante sua jurisprudncia (n. 113 supra), em que as partes podem renunciar ao direito dissoluo, isto , quando no ocorrerem motivos graves.
A orientao jurisprudencial que vimos de estudainos sugere a formulao de dois conceitos distintos, entre a apurao dos haveres e a dissoluo parcial. verdade que se tem usado, indistintamente, das duas expresses para designar a forma ou meio de calcular a
parte do patrimnio social que cabe ao scio que se despede.
Antes, porm, de formular a distino entre as duas
figuras, se fazem necessrios alguns esclarecimentos sbre a dissoluo parciaL
116 O professor Hernani Estrella se ope ao uso
da expresso dissoluo parcial. Afirma que no existe
essa figura em nosso direito positivo: "Outrora, quando
inexistia disciplina legal especfica, qual a que est hoje
consagrada no art. 668 do Cod. Proc., poderia, talvez,
justificar-se a expresso que teve sua origem na prtica
contratual, a que alude Miranda Valverde. Era isso, ento, um expediente para coadunar essa prtica com a
nomenclatura do Cdigo Comercial. Desde que a lei veio
lhe dar disciplina autnoma, insta abandonar denominao assim assaz equivoca" ("Despedida de Scio e
Apurao dos Haveres", pg. 98, nota 111).
No nos parece to estranha ao direito brasileiro a
figura da dissoluo parcial. Basta, para firmar essa
impresso, recorrer ao texto do artigo 1403, do Cdigo
Civil, que, dispondo sbre a continuao da sociedade
civil com os herdeiros do scio falecido, diz: " . . . mas,

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sendo menor o herdeiro, ser dissolvido, em relao a


le, o vnculo social, caso o juiz o determine". Eis a, nitidamente, a dissoluo parcial configurada. Essa figura, de fato, nada mais traduz seno a dissoluo do vnculo social em relao a algum.
A disciplina do herdeiro menor no mbito do direito
mercantil no diferente. Estatui, a respeito, o Cdigo Comercial, no art. 308, ao proibir o ingresso do menor na sociedade, sucedendo ao de cujus: " . . . se entre
os herdeiros do falecido algum ou alguns forem menores, stes no podero ter parte nela, ainda que sejam
autorizados judicialmente; salvo sendo legitimamente
emancipados".
~~ Omite a lei comercial, como se v, ao contrrio da
lei civil, o modo de concretizar essa vedao. O Cdigo
de Processo Civil, no art. 471, 4., tambm insuficiente para esclarecer, pois estabelece apenas que "se o
de cujus houver sido comerciante ou scio de sociedade
comercial, proceder-se- ao balano do estabelecimento,
com o pai ou tutor do herdeiro menor e com o curador
especial, a fim de apurar-se o que deva entrar no acrvo". O preceito no provoca a dissoluo da sociedade,
pois determina apenas o balano do estabelecimento,
para apurao do que deva entrar para o acrvo. Mas
no estabelece a forma dessa apurao: sero considerados os valores contabilizados ou os reais? O art. 668,
do mesmo diploma, nenhuma elucidao traz, pois se
limita a aludir ao pagamento de haveres.
Diante da omisso da lei comercial, e na ausncia
de norma processual, impem-se a aplicao do art. 1403
do Cdigo Civil, como norma subsidiria do Cdigo Comercial (art. 121), procedendo-se, na hiptese aventada,
dissoluo do vnculo social em relao apenas ao herdeiro menor. Dissolve-se parcialmente a sociedade, apurando-se o quinho do scio falecido de quem o menor

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sucessor, tendo em vista os valores atualizados e no os


que estiveram, de longa data, constando da contabilidade.
Existe, de h muito, portanto, como est demonstrado, no direito positivo ptrio a dissoluo parcial da
sociedade, pelo menos no que diz respeito ao herdeiro
menor do scio defunto.
A jurisprudncia, ao cogitar de dissoluo parcial,
nada mais tem feito do que determinar a dissoluo,
em outras hipteses, to somente em relao a determinado scio. Em conseqncia, instaura-se a liquidao, no da sociedade que no foi dissolvida, mas da
cota do scio. A ela se circunscreve. a liquidao
parcial da cota do scio, que visa a calcular seu valor
e desmembr-la do patrimnio social, para ser entregue
ao scio que se afasta.
117 Dessas observaes podemos fixar distino
entre os institutos da apurao dos haveres, propriamente dita, e a dissoluo parcial. O primeiro expressa a
verificao do patrimnio social, em relao parcela que compete ao scio que se demite ou foi excludo,
na proporo do ltimo balano. , com efeito a norma
estatuda no art. 15, da lei 3.708, que regula as sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Nos outros
casos, consoante a regra j estudada do art. 668 do Cdigo de Processo Civil, o pagamento ser feito conforme a apurao que se realizar segundo o contrato, o
que fr convencionado ou determinado em sentena.
A dissoluo parcial, seguida da liquidao parcial,
visa a verificar a parte que deve ser paga ao scio que
se retira ou despedido, segundo os valores reais do patrimnio social. Faz-se a avaliao de todos os valores
sociais, segundo os preos correntes no mercado, e que
prevaleceriam se a sociedade fsse totalmente dissolvida e liquidada. A liquidao parcial se processa sem pre-

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juzo das atividades sociais, fazendo-se apenas o clculo dos valores atuais do patrimnio, para efeito da partilha. O scio, que se afasta, ter a receber no os bens
ou produto de sua venda, mas o valor respectivo em dinheiro, presseguindo normalmente a sociedade nas suas
operaes.
118 Uma das conseqncias dessa distino doutrinria diz respeito s reservas sociais. Jurisprudncia
que se vai firmando tem assentado que, pertencendo as
reservas sociedade, escapam da verificao dos haveres
do scio que se retira ou excludo. Assim de fato ser,
se a apurao dos haveres tiver que se cingir s rubricas do balano. Entretanto, se o afastamento do scio
ocorrer por via da dissoluo parcial, os valores constantes da reserva se refletiro na cota em liquidao.
119 Estudamos, at o presente, a apurao dos
haveres e a dissoluo parcial, como meio de preservar
a sociedade comercial, impedindo a extino de sua personalidade e a disperso de seu patrimnio. Mas a sociedade pode ser dissolvida, mesmo pela vontade de todos os scios, sem que ocorra o desmembramento da emprsa.
sse efeito pode ser obtido atravs de clusula do
contrato social, pela qual um scio se reserva o direito
de, dissolvida a sociedade, tornar-se o titular da empr
sa, pagando os haveres dos demais.
Para melhor compreender sse resultado faz-se mister distinguir a dissoluo da liquidao da sociedade.
So duas fases distintas do processo de sua extino e,
num e noutro caso, tem cabimento a apurao dos haveres.
A dissoluo importa na declarao, por fora da lei
ou pela vontade dos scios, de que a sociedade chegou
ao seu fim. Ferida est de morte sua estrutura jurdica,

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ou, como bem descreveu Waldemar Ferreira, entrou em


perodo agnico.
A liquidao constitui a fase da extino material
da sociedade, quando os fatores que integram sua emprsa se desarticulam pela realizao monetria ou distribuio entre os scios do produto lquido em espcie,
aps a satisfao dos credores.
A dissoluo, portanto, difere da liquidao. Poder
haver dissoluo sem liquidao, desde que a sociedade
resulte sem ativo e passivo. Por outro lado, pode a liquidao ser afastada mediante acordo entre os scios,
que hajam convencionado que um, ou algum dles, pagando os haveres dos demais, detenha a emprsa na sua
integridade, podendo por isso prosseguir no negcio.
a apurao dos haveres do scio que isso enseja, quando
algum se retira da sociedade para se tornar credor dos
que mantiverem a emprsa.
Em sntese: a dissoluo se refere extino da sociedade; a liquidao envolve a extino da emprsa. Em
conseqncia, as clusulas do contrato que regulam a
continuao da sociedade nas hipteses em que deveria
ser dissolvida, objetivam a conservao da sociedade; ao
passo que as clusulas que visam impedir a liquidao
importam na manuteno da emprsa.
120 Nos casos m que a dissoluo necessriamente deva ocorrer, como, por exemplo, ao trmo do
prazo de durao ou na retirada de um scio, quando
de dois fr constituda a sociedade, se inevitvel a dissoluo, no o ser a liquidao da emprsa, o que poder ser dispensado pelo convnio dos scios. Assim,
quer no caso de dissoluo, quer no da liquidao, servir a apurao dos haveres como meio preservativo da
sociedade comercial ou da emprsa. sse um dos mais
notveis progressos realizados pelo moderno Direito Co-

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mercial, na preocupao de resguardar os valores constantes daqueles organismos.


Com efeito, sendo a sociedade e sua emprsa um repositrio de intersses privados e gerais, com alta e relevante funo social, sua extino constitui fato grave,
que somente em casos extremos deve ser consentida.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal j proclamou
que o "critrio tendente a assegurar a continuidade do
estabelecimento mercantil o que est prevalecendo no
direito moderno" ("Revista de Direito Mercantil", vol. I ,
pg. 291). Em seu estudo o professor Hernani Estrella
observava que: " vida da emprsa, ligam-se quantos
com ela entram em relaes econmicas de suprimentos
de bens e servios, j na posio de dependentes, como
empregados de tdas as categorias, j na qualidade de
agentes auxiliares autnomos, ou de clientes que lhe adquirem a produo. Tudo isso, a par da soma de esforos
e trabalhos que a constituio dela pressupe, justificam as cautelas da lei, no facilitando, antes, pelo contrrio, dificultando os casos de sua extino" ("Despedida de Scio e Apurao dos Haveres", pg. 80).
De tal forma considerado relevante o papel econmico da emprsa que, mesmos os juristas de linhagem clssica, tais como Thaller e Pie, percebendo a gravidade da dissoluo social e da extino da emprsa,
sugerem soluo prtica, para contornar seus malefcios. Uma vez dissolvida a sociedade comercial pelas
causas apontadas na lei, os scios remanescentes podem
adquirir o fundo de comrcio e, sbre le, reconstituir
nova sociedade. Paul Pie perfilhou a soluo de Thaller,
escrevendo: "Podem, logo em seguida, formar uma segunda sociedade com a excluso do que quiser retomar
a sua liberdade. Ser necessrio, sem dvida, por
venda o fundo social, mas a sociedade nova dle ser

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a adquirente. Recolher sua clientela e seus utenslios


sem que nada, exceto a nova razo social, testemunhe
esta substituio de uma razo nova por uma antiga. O
scio retirante recebe sua parte no preo da venda;
quanto aos demais o preo compensar-se-" ("Des Socits Commerciales", vol. I, pg. 731).
A lio dos mestres franceses, que no admitem a
clusula de apurao de haveres impeditiva da dissoluo, teve, por isso mesmo, ressonncia nas cogitaes de
Waldemar Ferreira, que escreveu: "Dissolvida, de pleno
direito, a sociedade, ela poder continuar. Poder, como
a Fnix da fbula, renascer das prprias cinzas; mas
j no ser a mesma sociedade, se no outra sociedade,
que suceder extinta por ter-se dissolvido, ainda quando venha a adotar a mesma firma ou a mesma denominao social. que, e convm relembrar!, pela regra do
art. 340 do cdigo de comrcio, "depois da dissoluo
da sociedade, nenhum scio pode vlidamente pr a firma
social em obrigao alguma, psto que essa fsse contrada antes do perodo da dissoluo, ou fsse aplicada
para pagamento de dvidas sociais. Sociedade dissolvida
sociedade defunta" ("Comentrio" "Revista de Direito Mercantil" vol. I, pg. 294).
121 A clusula contratual que dispe sbre a
no liquidao da sociedade dissolvida, com o fito preservativo da emprsa em mos de um ou de vrios scios, de validade incontestvel. O professor Waldemar
Ferreira, que nega aos scios a faculdade de se demitirem do direito de dissoluo, no nega o de regularem
a forma da liquidao. Ao revs, indica-lhe ainda o fundamento legal: "Dispe, com efeito, o art. 302, n. 6, do
cdigo que o contrato de sociedade deve estipular "a
forma de liquidao e partilha" ("Instituies de Direito Comercial", vol. I, Tomo II, n. 366, pg. 527).

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sse assunto mereceu a ateno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar certo feito que o tinha por espcie. A validade da clusula que afastava o processo de
liquidao normal, substituindo pela apurao dos haveres para pagamento de herdeiros do scio falecido, detendo o outro scio o patrimnio social, foi declarada
com base no art. 344 do Cdigo. O ilustre Ministro
Hahnemann Guimares, como relator, esclareceu o debate, com um voto lapidar: "Os scios, dizia o magistrado, convencionaram que, pela morte de um dles, no
se dissolveria a sociedade e que, ao scio sobrevivente,
correria o encargo de pagar aos herdeiros do falecido do
de cujus, o que lhes coubesse, apurados os haveres na sociedade. O Cod. do Proc. Civil distingue, expressamente,
o processo normal de liquidao e a mera apurao dos
haveres, conforme se verifica no art. 688, onde se diz:
"Se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no
causar a dissoluo da sociedade, sero apurados, exclusivamente, os seus haveres, fazendo-se o pagamento
pelo modo estabelecido no contrato social". No caso, no
h como se falar na sobrevivncia da sociedade, porque
se constitui ela apenas de dois scios. Mas o que se estabeleceu que o patrimnio social, o patrimnio da
sociedade dissolvida, no seria submetido ao processo
normal de liquidao, mas haveria apenas uma apurao de haveres, que coubesse aos herdeiros do scio falecido com o pagamento do apurado. Ora, o Cdigo Comercial permite que os scios estipulem a maneira de
se liquidar o patrimnio social, efetuando a liquidao
por mera apurao de haveres, conforme se verifica no
art. 344: "dissolvida uma sociedade comercial", diz o
Cdigo Comercial nesse artigo, "os scios autorizados
para gerir durante a sua existncia, devem operar sua
liquidao, salvo havendo estipulao diversa no contrato". O Cdigo Comercial, portanto, admite, expressamente, que o processo, que, como j assinalei, nor-

194

Rubens Requio

mal da liquidao, seja substitudo pela mera apurao


de haveres. Na apurao de haveres, ao se fazer aos herdeiros do scio falecido o pagamento do que lhes caiba
no cabedal social, no h transferncia de bens; h mero pagamento; no h ato translativo de propriedade"
("Revista dos Tribunais", vol. 192, pg. 413, Recurso extraordinrio 8.269, Minas Gerais; "Sociedade por Cota
de Responsabilidade Limitada, Cunha Peixoto", vol. II,
pg. 159).
122 O professor Waldemar Ferreira, conquanto
considere vlida a clusula de apurao dos haveres do
scio falecido, parece condicionar essa validade permanncia da sociedade, isto sua indissolubilidade.
Assim, numa sociedade em que remanesa apenas um
scio, o que comum quando de dois se compe, seria
impossvel evitar a liquidao normal. No poderia ter
lugar, nessa hiptese, a apurao dos haveres.
Essa orientao, vamo-la encontrar claramente expressa na crtica a acrdo do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, que, reformando deciso de primeira
instncia, determinou a simples apurao dos haveres
do scio pr-morto, pois "no h cogitar-se de liquidao pela forma processual comum, dizia o aresto, que
cede seu imprio em proveito do que as prprias partes
pactuaram, visando, precisamente, a continuidade do
estabelecimento comercial" ("Revista de Direito Mercantil", vol. I, pg. 292). Sustentou o professor paulista o direito liquidao judicial, "desde que os herdeiros do scio requereram, a fim de salvaguardar seus
intersses".
123 Qual seria a medida judicial cabvel aos
herdeiros ? repetimos aqui a pergunta do prof. Waldemar Ferreira, em relao liquidao parcial da sociedade ou apurao de haveres. Sustentou o mesmo jurista: "Se o que se contratou, como o acrdo decidiu, foi

EXCLUSO DO SCIO

195

"forma de liquidao", a liquidao tem que fazer-se, a


fim de os haveres apurarem-se e pagarem-se pela forma
convencionada... Dissolvida, no se pode denegar aos
herdeiros do scio o direito de promover a liquidao a
fim de que se observe a forma de liquidao pactuada"
(idem, pg. 297).
Mas a forma de liquidao pactuada na hiptese
foi, precisamente, como ocorre tantas vzes, para afastar os inconvenientes da liquidao judicial. O que no
pode haver uma soluo optativa para os herdeiros do
scio falecido. Se o pacto vlido, e o , como vimos,
a les esto sujeitos os sucessores do scio falecido, no
podendo optar pela liquidao judicial. O contrato lei
entre as partes. Mas, se o scio suprstite no realizar a
apurao dos haveres do falecido na sociedade, para dles ressarcir os herdeiros, a stes caber a via judicial
para exigi-lo. Se a prestao dos haveres fr mal realizada, da mesma forma caber aos herdeiros uma verificao judicial.
O que, entretanto, no podero fazer pleitear judicialmente a liquidao total, pois o pacto social afastou essa possibilidade. Explica, com muita razo, o professor Hernani Estrella, que o decesso d aos herdeiros
mero direito creditrio, apurvel segundo as normas dos
arts. 471 e 668, do Cdigo de Processo Civil. "sse, e nenhum outro, era o direito dos herdeiros", frisa o ilustre
jurista, em notas a uma deciso. Nesse mesmo sentido,
em parecer, opina Trajano de Miranda Valverde: "A
discordncia dos scios retirantes quanto ao montante
de seus haveres no lhes d direito de pedir a dissoluo
social, mas proceder judicialmente respectiva apurao" ("Revista Forense", vol. CVIII, pg. 468).
124 Seria ocioso prosseguir numa infindvel pesquisa do pensamento jurdico nacional sbre a preservao da emprsa e os modos de consegui-la. Dos elemen-

196

Rubens Requio

tos colhidos, todavia, fica bem claro que a jurisprudncia vai vencendo certos constrangimentos e embaraos,
e, com interpretaes mais livres, procura fugir do rigorismo e estreiteza da lei.
Repugnaram sempre ao Direito Comercial, e essa
repugnncia constitui um dos motivos histricos de
sua formao autnoma, as frmulas rgidas e as doutrinas exacerbadas. As necessidades do trfico mercantil sempre o afastaram do formalismo inflexvel e do legalismo absoluto.
sse fenmeno permanece. Havemos de dar ao Direito Comercial o desembarao necessrio para seu desenvolvimento, permeabilizando-o s novas revelaes da
cincia jurdica, a fim de que, efetivamente, presida s
relaes econmicas e sociais que constituem a sua matria peculiar.
125 Por outro lado, a ampla exposio feita da
doutrina e da jurisprudncia relativa apurao dos
haveres e da excluso do scio, visando a impedir a dissoluo ou liquidao da sociedade, nos d bem a viso da
gravidade e importncia do problema preservativo. A
doutrina contratualista, contudo, diante do arraigado
individualismo que traz em seu bjo, delimita muito o
campo dsses institutos, subordinando-os geralmente
previso das partes, nem sempre esclarecidas sbre sses srios fenmenos jurdicos. Chega-se, assim, ao contrasenso de subordinar assunto de alto intersse e valor
social situao de mera conseqncia da previso ou
das vontades isoladas dos membros das sociedades mercantis. Quando as partes, por descaso, ignorncia ou
imprevidncia (*), olvidam a clusula contratual, o vul(*) Ressaltou o professor Miguel Reale, versando sse aspecto
do tema, invocando a argcia de um jurista, que "todo o incio
da sociedade despreocupado e fcil como uma lua de mel. As
incompreenses surgem, depois, sobrevm, s vzes, violenta-

EXCLUSO DO SCIO

197

toso valor social, que as emprsas e sociedades representam, esvai-se nas demandas de dissoluo e liquidao contenciosas.
Essas observaes nos levam concluso de que,
examinada sob o aspecto social, a doutrina vigente, relativa previso convencional da restrio da dissoluo
ou liquidao da sociedade mercantil, se apresenta acanhada, estreita, para atender aos propsitos preservativos da emprsa e da sociedade, com aqule acendrado
intersse que despertam no mundo social e econmico.
Procuraremos, por isso, indagar se a excluso do scio, mesmo que no exista clusula contratual expressa,
possvel de ser instituda tendo em vista o sistema de
nosso Direito Comercial. o que passaremos a verificar.

mente. No ato de contratar, poucos sero os scios que atentam para certas particularidades do contrato social. V regra
a facilidade e a confiana mtua. As clusulas, especialmente
as clusulas mais cheias de riscos, s adquirem significado
com o decurso do tempo, medida que a experincia pessoal
lhes vai revelando o contedo" Rev. Forense, vol. XCVIII, pg.
570).

Quinta parte
AS CAUSAS DE EXCLUSO DO SCIO

I
Dissoluo da sociedade e excluso do scio
SUMRIO: 126 A interpretao da lei e a evoluo
do Direito Comercial. 127 Causas determinantes da dissoluo da sociedade comercial e da excluso do scio. 128
A forma de excluso do scio.

126 Falha a doutrina nacional, como se viu,


em proporcionar ao nosso direito, atravs da interpretao dos textos, amplas bases para o instituto da excluso do scio, alargando os lindes em que foi cogitado
pelo legislador de 1850. As pressurosas tentativas de alguns autores logo se desvanecem. Acenam, a princpio,
com a livre e elstica interpretao do art. 339 do Cdigo,
nle esboando as bases do instituto no direito brasileiro, mas logo se jungem soluo contratual.
A contextura doutrinria dada ao instituto, em
conseqncia, no atende satisfatoriamente aos imperativos modernos de preservao da sociedade e da emprsa mercantil. Pretendemos que tenha ficado claro, no
captulo anterior, que o sistema da apurao dos haveres do scio, visando a afastar os efeitos da dissoluo ou
da liquidao, no suficiente para assegurar a preservao da sociedade mercantil, pois tem lugar apenas
quando ocorrerem os pressupostos contratuais. Examinadas as preocupaes preservativas na atual fase do
Direito Comercial ptrio solues de emergncia

202

Rubens Requio

espera de uma reforma legislativa que tarda passaremos a investigar as possibilidades de ajustar ao velho
Cdigo as melhores conquistas da doutrina moderna.
Aos espritos mais tmidos ou conservadores, aos
arraigadamente formalistas, poderia afigurar-se paradoxal ou temerrio tal propsito, pois importaria em
encobrir com roupagens novas a ancianidade do diploma imperial. No seria, porm, novidade que de antigos
textos o intrprete deduzisse solues modernas, com
assento em oportunas conquistas da cincia jurdica. Antigos institutos so constantemente revistos e atualizados, a fim de atender aos imperativos da vida hodierna
e de novas formas de relaes jurdicas, aprimoradas em
face do comportamento social.
Impulsionado pela dinmica social, o direito acompanha, conforme elaboraes doutrinrias que se colocam na vanguarda das construes legislativas, os reclamos das novas formas de convvio e comrcio social.
Na lio de J. X. Carvalho de Mendona, que destacamos nos umbrais dste trabalho, vamos buscar a energia, o estmulo e a inspirao para to rdua empreitada: " . . . as idias atuais sbre o conceito das sociedades
mercantis so outras que as de 1850, quando foi publicado o Cdigo Comercial, e essas idias exercem natural influncia na interpretao dos textos. O Direito Comercial no ficou paralisado com a codificao. Permite-se qualquer interpretao cientfica desde que no sej contrria letra expressa, clara, evidente" ("Tratado"
vol. H, n. 108).
No possvel que o escravizemos a frmulas superadas, cuja rigidez ou desatualizao no mais atendem
aos aspectos da vida moderna. Muita razo tinha o saudoso jurista Pedro Batista Martins em externar sua revolta, que tambm , ao mesmo tempo, uma advertncia e um brado de alerta: "O direito romano marcou de

EXCLUSO DO SCIO

203

tal modo a mentalidade dos nossos magistrados e dos


nossos juristas que, apesar dos dois mil anos que se interpem entre os seus institutos e a gerao atual, ainda dever irrenuncivel indagar como Gaio, Ulpiano ou
Paulo resolveriam os nossos problemas econmicos e sociais. Enquanto se contemplam as XII Tbuas, as Novelas ou as Institutas, a vida continua; a concepo do
Estado assume formas inteiramente novas; as indstrias desenvolvem-se; as riquezas circulam com crescente
intensidade; as classes sociais lutam desesperadamente
pelo predomnio ou pelo equilbrio poltico e a humanidade, angustiada ante os riscos que se avolumam, procura um refgio na solidariedade, que se tornou a lei dos
povos evoludos. O direito no uma regio inacessvel
a sses clamores. Acompanhando as transformaes que
se operam na sociedade, cujos intersses disciplina e ordena, le se acha to emancipado do absolutismo que dominava a concepo jurdica dos romanos como a civilizao atual distanciada dos seus costumes" ("Abuso
do Direito e o Ato Ilcito", pg. 97).
127 O Cdigo enumerou as causas determinantes da dissoluo das sociedades mercantis. Essas causas
so de diferentes categorias, e podemos classific-las em
quatro espcies: o mtuo consentimento, a vontade unilateral, a ocorrncia de fatos pessoais e o trmo contratual.
A excluso, j enunciamos, visa a afastar a dissoluo como soluo principal para os problemas que
surgem nas relaes internas da sociedade comercial.
necessrio, todavia, que se assinale que nem sempre
poder ser invocada. Algumas das hipteses indicadas na
lei comercial, que respeitam dissoluo, lhe so radicalmente incompatveis: assim, por exemplo, quando a
dissoluo se der pelo mtuo consentimento dos scios,
resultante da extino da "affectio societatis". Outro

204

Rubens Requio

caso surge quando o prazo ajustado de durao da sociedade chegar ao seu trmo. Os scios, no o tendo prorrogado, prviamente, do a certeza do desejo de ter por
findos os negcios sociais. Josserand explicou, partindo
da teoria dos contratos, que, "em princpio, os contratos, obra de duas ou vrias vontades, se dissolvem como
se formaram: pelo acordo unnime das partes, e esta
dissoluo se realiza impunemente, sem comprometer
de forma alguma a responsabilidade de quem a provocou ou aceitou" ("De L'Esprit des Droits et de leur Relativit", n. 133, pg. 185).
A essas duas ordens de causas dissolutrias incompatveis com o instituto da excluso, cumpre alinhar
uma terceira, decorrente do art. 336, alnea primeira,
isto , mostrando-se que impossvel a continuao da
sociedade, por no poder preencher o intuito e o fim social. Mas aqui necessrio advertir que a doutrina
e jurisprudncia, desde o sculo passado e foi registrado nos "Aditamentos ao Cdigo Comercial" de Teixeira de Freitas incluram nessa categoria de causa
de dissoluo a divergncia entre os scios. A divergncai grave entre os scios constitui motivo de dissoluo,
tendo-se em vista que torna impossvel a continuao da
sociedade, pela extino da compreenso e colaborao
mtua, ou seja, pelo desaparecimento da "affectio societatis". Nessa hiptese, conforme veremos na devida oportunidade, bem caber, entretanto, a aplicao do princpio da excluso do scio, em lugar da dissoluo (infra, n. 162).
Por fim, temos a considerao que nas sociedades,
compostas de dois scios apenas, a excluso de um importa na dissoluo social, de vez que nosso direito desconhece as sociedades unipessoais. Nessa hiptese, como
j tivemos ocasio de expor, somente se pode cogitar
da preservao da emprsa, impedindo-se, pela aplicao
de clusula contratual, se existente, a liquidao.

EXCLUSO DO SCIO

205

Nos demais casos no se recomenda a dissoluo


da sociedade, seja pleno jure, seja por provocao judicial de um ou vrios scios. Vale, para melhor sistematizao da matria, enumerar essas hipteses, pois pretendemos demonstrar que no devem elas ensejar a extino social, mas apenas a excluso do scio, em ateno preservao da sociedade. So as seguintes as hipteses legais de dissoluo:
a) por quebra da sociedade, ou de qualquer dos scios (art. 335, II);
b) pela morte de um dos scios, salvo conveno em contrrio a respeito dos que
sobreviverem (art. 335, IV);
c) por vontade de um dos scios, sendo a
sociedade celebrada por tempo indeterminado (art. 335, V);
d) por inabilidade de algum dos scios, ou
incapacidade moral ou civil, julgada
por sentena (art. 336, II) ;
e) por abuso, prevaricao, violao, ou
falta de cumprimento das obrigaes
sociais, ou fuga de algum dos scios
(336, III);
f) por divergncia grave entre os scios.
Assim classificada a matria, devemos estudar, uma
por outra, as diversas hipteses, a fim de fazer a demonstrao no s prtica, mas tambm terica, de nossa
tese de que seria possvel aplicar o instituto da excluso do scio ao invs da dissoluo ,no intuito de preservar a sociedade comercial, sem ofensa aos postulados
mais eminentes do Direito Comercial. O tema, de fato,
no comporta uma soluo unitria, devido diversificao das causas da dissoluo e da excluso.

206

Rubens Requio

128 A deliberao dos scios, em relao excluso de um dos membros da sociedade, compete, a
nosso ver, maioria. Filiamo-nos ao professor Waldemar Ferreira, quando extrai do artigo 331, do Cdigo
Comercial, o entendimento de que os negcios sociais
sero decididos pelo voto majoritrio, excetuada a autorizao de realizar operaes diversas das convencionadas, para o que se exige consentimento unnime
("Instituies de Direito Comercial", vol. I, tomo 2, pg.
560, n. 383).
A excluso, em princpio, ato que se realiza extra-judicialmente, como conseqncia da deliberao colegiada dos scios em maioria, mas ao scio, que se considerar prejudicado, abre-se, naturalmente, a via judiciria para pedir a eventual anulao do ato. Na hiptese,
porm, de inadimplncia de obrigao contratual, a excluso do scio, anteriormente no prevista, dever ser
pleiteada perante o juiz. Demandando o scio a dissoluo judicial por vontade unilateral, podero os demais
opor a tal pedido sua excluso, desde que tenha le abusado de seu direito.
A excluso, importando em alterao do contrato
social cabe aos scios, como ensinou Rui Barbosa, e no
sociedade, pessoa jurdica, como sustentou o professor Miguel Reale por fra da filiao institucionalista
de sua doutrina ("Rev. For." vol. 98, pgs. 566/567).

II
A falencia do scio
SUMRIO: 129 A dissoluo da sociedade decorrente da falncia. 130 A personalidade jurdica da sociedade
persiste na liquidao e na falncia. 131 Os efeitos da
falncia quanto pessoa dos scios. 132 A sociedade no
se dissolve pela falncia de qualquer dos scios, mas o scio
falido pode vir a ser excludo. 133 A coerncia do art.
48 da lei de falncias com a teoria da pessoa jurdica.

129 No se concebe, no atual estgio do direito


positivo brasileiro, a quebra da sociedade como motivo
irremovvel da dissoluo.
O processo falencial assemelha-se, de fato, dissoluo e liquidao comum da sociedade comercial. Mas
ntidas diferenas ocorrem entre os dois institutos. A falncia, como de resto a dissoluo e liquidao, no extingue a personalidade jurdica da sociedade; mas, enquanto a liquidao, segundo o Cdigo, a mantm esttica, vivendo apenas para a liquidao do ativo e pagamento do passivo, no se envolvendo em operaes novas, na falncia a sociedade continua na plenitude de
sua vida, pois pode inclusive prosseguir no comrcio se
assim requerer e o juiz consentir. Aqui perde ela, como
todos sabem, apenas a administrao de seu patrimnio. Alm disso, poder retornar plena capacidade de
disposio de seus bens, se obtiver a concordata suspen-

208

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siva da falncia, que lhe restituir tda a plenitude de


seus direitos e obrigaes.
Pode-se explicar o sistema do Cdigo, hoje superado
no que se refere extino da sociedade pela falncia,
tendo-se em vista que desconheceu a concordata suspensiva na sua forma atual. Por isso podia afirmar-se,
categoricamente, que a "quebra" dissolvia a sociedade.
sse regime perdurou at h bem pouco tempo,
tanto que Carvalho de Mendona doutrinava: "Desde
que a sociedade declarada falida, est necessariamente dissolvida, se j se no acha nesse estado. A falncia
confunde-se com a liquidao. Cessam os podres dos
scios gerentes. Cada scio defende os intersses da sociedade dissolvida e os prprios. Pagos os credores, recebem o saldo na conformidade das suas cotas. Pode-se dizer que servem de liquidantes os liquidatrios da
massa falida. A sociedade no revive com a concordata
por todos ou por um s dos scios. Da decorre que a
concordata no pode ser proposta pela sociedade falida
e indefensvel a doutrina do acrdo de 22 de julho de
1915 da Cmara de Agravo, na Revista de Direito, vol.
28, pg. 393. Os scios podem propor a concordata em nome individual, organizando depois nova sociedade. injustificvel o acrdo de 19 de janeiro de 1919, no Arquivo Judicirio, vol. 8., pg. 220, declarando que no
se extingue a sociedade, se a concordata proposta por
todos os scios. Deciso manifestamente ilegal" ("Tratado", vol. III, n. 792, pg. 216).
130 Pretendia-se, no regime anterior atual lei
de falncias, como se depreende da lio do grande comercialista, que, declarada a falncia, estava a sociedade dissolvida e com sua personalidade extinta. Seguia-se, assim, a doutrina geral de que sociedade dissolvida
era uma "sociedade defunta" como a chamou Waldemar

EXCLUSO DO SCIO

209

Ferreira. E no podia ressuscitar, devendo os scios, que


obtivessem concordata, organizar nova sociedade sbre
as runas da anterior.
Atualmente o sistema diverso, a comear pela teoria de que a sociedade dissolvida permanece na integridade de sua personalidade jurdica, que sobrevive at o
final da liquidao, conforme afirma a doutrina moderna, que tem a seu favor, entre ns, o beneplcito convincente do Supremo Tribunal Federal (D. J. U.
14.1.1957). Assim, em sntese, a falncia, do mesmo modo, no lhe fulmina a pessoa jurdica, ao contrrio do
que se sustentava no tempo de Carvalho de Mendona.
E a sociedade, imitando a Fnix da fbula, segundo a
sugestiva imagem do professor Waldemar Ferreira, pode
perfeitamente ressurgir das prprias cinzas, atravs da
concordata suspensiva da falncia.
131 As leis falimentares anteriores, como anotamos, consagravam o princpio da extenso do estado de
falncia pessoa dos scios, alimentando as polmicas
dos juristas e assoberbando as especulaes doutrinrias. Procurando ser coerente, atendendo s conseqncias lgicas da consagrao da personalidade jurdica
decorrente da autonomia de seu patrimnio em relao ao dos scios, a ltima lei de falncias, no art. 5.,
formulou melhor soluo, determinando: "Os scios solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes
sociais no so atingidos pela falncia da sociedade, mas
ficam sujeitos aos demais efeitos jurdicos que a sentena declaratoria produza em relao sociedade falida".
Sustentando a vantagem dsse preceito, Trajano de
Miranda Valverde, sem dvida a primeira autoridade
em direito falimentar em nosso pas, escreveu que "a
lei revogada, contra rationem juris, mandava estender
a falncia da sociedade aos scios solidria e ilimitada-

210

Rubens Requio

mente responsveis pelas obrigaes sociais. No entanto, j era ponto assentado na doutrina e jurisprudncia
nacional que tais scios no eram, como no so, s por
terem essa qualidade, comerciantes. Com efeito, les no
exercem o comrcio em seu prprio nome; participam
de uma pessoa jurdica, que tem existncia distinta da
dos seus membros, com patrimnio separado, responsvel, em primeiro grau, pelas obrigaes por ela assumidas no exerccio do comrcio para que foi especialmente
constituda. Os membros, que formam a entidade jurdica, embora solidria e ilimitadamente obrigados pelas
dvidas sociais por efeito de disposies expressas da lei,
que regula os diferentes tipos de sociedades mercantis,
no agem em nome individual, porm como administradores ou gerentes de uma organizao ou entidade com
capacidade jurdica necessria, conforme reconhece a
lei, prtica de atos, de que se originam direitos e obrigaes, que entram na composio de seu patrimnio"
("Comentrios Lei de Falncias", vol. I, pg. 77, n.
43). *
132 Ainda, coerentemente com a teoria da personalidade jurdica, a lei falimentar vigente afastou a
compulsria dissoluo da sociedade por causa da quebra
de qualquer dos scios. Diz, com efeito, o art. 48: "Se o
falido fizer parte de alguma sociedade, como scio solid(*) O professor Lincoln Prates a respeito comentou: "No ser
tambm contra rationem juris sujeitar ao regime da falncia
quem a lei declara que no falido? O remdio, que suprimiria,
quanto aos scios solidrios, a contradio existente assim na
lei anterior como na atual, foi apontado por Otvio Mendes
quando recordou que, uma vez extinto o patrimnio social, sem
pagamento integral aos credores, cabe a stes penhorar os bens
particulares dos scios"... "Da assistir razo ao prof. W.
Ferreira, quando sustenta que os scios solidrios s no se
batizam com o nome de falidos, mas que, na realidade, no
passam disso, tais as repercusses da sentena declaratoria
sbre as suas pessoas e sbre os seus bens" Manual de Direito Comercial, prof. Lincoln Prates, Tomo I, 56).

EXCLUSO DO SCIO

211

rio, comanditario ou cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade le possuir
e forem apurados na forma estabelecida no contrato.
Se esta nada dispuser a respeito a apurao far-se-
judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade entraro para a massa".
sse preceito legal d a medida exata da orientao do direito brasileiro nessa esfera. Se o falido fizer
parte de uma sociedade comercial, a sua falncia no
acarretar a dissoluo da sociedade, ao contrrio do
sistema anterior, desde o Cdigo de 1850. Os seus haveres, como scio da sociedade estranha ao processo da
falncia, sero apurados na forma que o contrato estabelecer, e para a massa falida entraro les. Se o contrato nada dispuser, a apurao dos haveres do falido
far-se- judicialmente, a no ser que, pela lei e pelo contrato, a sociedade tenha que liquidar-se, caso em que,
somente aps a liquidao, com o pagamento de todo o
passivo, a massa falida do scio receber o que lhe couber no rateio.
Trajano de Miranda Valverde apia sse preceito,
que tem estreita conexo com o j estudado artigo 5.
da lei falimentar. Escreveu o prestigioso jurista, aludindo ao sistema anterior: "O preceito atual no segue a
mesma orientao, que era puramente individualista. A
continuidade da emprsa interessa ordem econmica
e social. A sociedade que a explora s dever dissolver-se,
entrar em liquidao, por motivos graves, previstos na
lei ou no contrato. Isto psto, afastada a aplicao do n.
2, art. 335, do Cdigo Comercial hiptese, a falncia do
scio s acarretar a liquidao da sociedade se assim
dispuser preceito especial de lei ou, expressamente, o
contrato social" (ob. cit., I volume, pg. 364).

212

Rubens Requio

133 A coerncia do sistema vigente com a teoria


da pessoa jurdica evidente, Mas as crticas, alis severas, no lhe tm faltado. Sofreu-as, principalmente
do professor Waldemar Ferreira, quando, no projeto de
lei que fz apresentar no Parlamento Nacional, propugnou pelo retorno aos velhos princpios, fundamentando-o e justificando-o desta forma: "Em face da lei atual,
e eis uma de suas inovaes ao direito falimentar brasileiro, os scios solidrios, de responsabilidade ilimitada,
no so declarados falidos, por efeito da sentena de falncia da sociedade; mas sujeitam-se aos demais efeitos
jurdicos que aquela sentena produza relativamente
sociedade falida e cabem-lhes tdas as obrigaes pela
lei impostas ao falido. Assim, os seus bens particulares
arrecadam-se e seus credores particulares so obrigados
tambm a habilitar-se, processando-se paralelamente a
falncia da sociedade e as falncias de seus scios solidrios no falidos. A esdruxularia, a despeito de poder justificar-se em rigor doutrinrio, evidente; e tais scios
so falidos sem ser falidos, o que anomalia. Retorna
o projeto ao sistema da lei anterior, que universal"*
("Revista de Direito Mercantil", vol. I, pg. 198).
claro que o atual preceito da lei falimentar, para
se ajustar teoria dominante, traou ntida distino
dos efeitos da falncia em relao ao patrimnio do scio solidrio. Sugestivamente Trajano Miranda Valverde, no seu clssico "A Falncia no Direito Brasileiro",
havia dito que a falncia do devedor , na realidade, a
falncia de seu patrimnio (ob. cit., vol. 1., pg. 139).
(*) O texto do projeto, art. 4., o seguinte: "A falncia da
sociedade acarreta, de pleno direito, a falncia dos scios solidrios de responsabilidade ilimitada e dos comanditrios cujos nomes figurem na firma ou lhe hajam inequivocamente
assumido a gerncia".

EXCLUSO DO SCIO

213

Perde le a sua disposio, ficando, em conseqncia, vinculado aos efeitos jurdicos da falncia, em virtude da arrecadao dos seus bens. No ser, porm, falido, pois que a distino da sua personalidade, em relao da sociedade falida, o impede.
Eis, portanto, o art. 335, n. II, do Cdigo Comercial,
revogado pela lei falimentar, no que tange dissoluo
da sociedade pela falncia do scio, como decorrncia
da autonomia da personalidade jurdica e o perfeito entrosamento dos artigos invocados com o art. 16, II, do
Cdigo Civil. O que a doutrina coerentemente afirmava
e criticava, a lei acolheu e ratificou, em homenagem
lgica.

III
A morte, inabilidade ou incapacidade do scio
SUMRIO: 134 No se justifica a dissoluo pleno
jure da sociedade comercial pelo infortnio do scio em face
da personalidade jurdica. 135 A doutrina de Manara e de
De Benito, contrria dissoluo. 136 Inconsequncia do
sistema atual. 137 Crtica de Vivante dissoluo da sociedade pela morte do scio. 138 A morte do scio no
constitui causa necessria de dissoluo. 139 A soluo
preconizada por Teixeira de Freitas. 140 A adequada aplicao da teoria da pessoa jurdica s sociedades comerciais,
no direito brasileiro.

134 A segunda hiptese a examinar a dissoluo conseqente da morte, inabilidade ou incapacidade


superveniente de um dos scios.
No se justifica, no atual estgio do Direito Comercial, quando a considerao de intersses gerais comea a influir pondervelmente em suas instituies c
quando, sobretudo, se personificou a sociedade mercantil, que se conceba sua extino pelo fato do falecimento
de um dos scios, embora os suprstites persistam na
affectio societatis. A incapacidade ou inabilidade de um
dles no devem, tambm, ter fra dissolutria.
O princpio de que o infortnio do scio, impeditivo de sua permanncia frente dos negcios, importava
na dissoluo dos vnculos sociais, constitui um dos mais
ntidos legados do direito romano. A societas se consti-

216

Rubens Requio

tua tendo em vista a pessoa dos scios. Sbre a formao histrica das sociedades j expusemos neste trabalho, revelando-a no tipo de comunho a que primitivamente pertenciam. Assim, como bem observa o professor
Girn Tena, a societas foi "pura relacin obligatoria",
na construo do direito romano.(*).
Em seu invejvel poder de sntese, J. X. Carvalho de
Mendona focaliza a natureza personalssima das obrigaes no direito romano, comentando que "a obrigao
que os jurisconsultos romanos criaram e que, na frase
de Saleilles, constitui a sua obra prima, era vnculo de
sujeio pessoal. Os seus sujeitos no podiam dela se
despreender sem a extinguir. Da o carter de inalienabilidade ou, melhor, de intransmissibilidade, que o caracteriza" ("Tratado", vol. IV, parte I, n. 256).
Como simples comunho, que era, em que a confiana recproca e a solidariedade nos ganhos e nas perdas constituam os requisitos fundamentais, sem qualquer autonomia em relao aos seus componentes, era
natural, segundo observa o professor Hernani Estrella,
que se no concebesse a possibilidade de sobrevivncia
da sociedade com independncia de seus membros
("Despedida do scio e Apurao dos Haveres", pg.
76/77).
A aplicao dsses preceitos personalssimos que caracterizam as obrigaes no direito romano, transparece nitidamente nas Instituas de Justiniano, em tda
'a sua rigidez, quando dispem que a sociedade existe enquanto os scios perseverarem no mesmo acordo e, des(*) "El derecho de obligaciones romano nos ofrece el antecedente
de la societas. A ningn romanista le ofrece duda que ningn
intento le llevar esta figura ao campo de las personas jurdicas
pudo existir. Sin embargo, la idea de que la societas fuera pura
relacin obligatoria esconde datos para nosotros de inters"
("Estudios de Derecho Mercantil", pg. 224).

EXCLUSO DO SCIO

217

de que um a ela renuncie, se dissolve (at cum aliquis


renuntiaverit societati, solvitur societas) ; o mesmo resulta para a sociedade, quando da morte de um scio, porque aqule que forma a sociedade se liga pessoa de
sua eleio (quia qui societatem contrahit, certam personam sibi elegit). Se, porm, a sociedade fr constituda
por mais de dois socios, a morte de um a dissolve, ainda
que muitos sobrevivam, a menos que no contrato no se
convencione o contrario (nisi in coeunda societate aliter convenerit) (Ttulo XXV, De Societate).*
135 sses princpios, eminentemente individualistas e obrigacionais, foram acolhidos pela codificao
napolenica, da transferindo-se para o direito brasileiro. De tal forma a tradio se aferrou ao direito e concepo dos juristas, que resistiu evoluo, no cedendo
mesmo fra da consagrao da teoria da personalidade (art. 16, II, do Cdigo Civil).
Parece-nos, na verdade, uma incoerncia, inexplicvel e estranha, pretender-se reconhecer, como ocorre no
direito brasileiro, a personalidade jurdica das sociedades comerciais, e, ao mesmo tempo, manter-se as caractersticas da comunho como sua estrutura, de modo a
fazer dissolv-las inexorvelmente quando da morte do
scio, na eventualidade de no ter havido previso contratual para sua continuidade.
sse grave aspecto merece a mais acurada anlise.
(*) 'A faculdade de convencionar no contrato o prosseguimento
da sociedade constitui importante evoluo, em face do primitivo direito romano, pois no se admitia a princpio o prosseguimento da sociedade, importando em nova a que se formasse entre os suprstites. Essa conseqncia as Instituas de Justiniano prevem para a hiptese do scio que, assoberbado pelas
dvidas particulares, vendesse seus cabedais, ocasionando a dissoluo da sociedade, e se os scios prosseguissem considerava-se constituda uma nova sociedade, (Idem, XXV, 8).

218

Rubens Requio

Ao estudarmos anteriormente o tema da personalidade jurdica das sociedades mercantis (n. 68 supra),
detivemo-nos com particular intersse na apreciao das
divergncias existentes entre alguns autores, sobretudo
no tocante s crticas dos adversrios da teoria que, hoje, entre ns, vigora. Autores do porte de Manara fazem
srias objees ao sistema, fundados na circunstncia
de que, conferida a personalidade s sociedades, nenhum
fato personalssimo do scio poderia lev-las extino.
A repercusso das vicissitudes pessoais dos scios, constitui, de fato, uma antinomia, mas no insoluble, como,
desanimadoramente, a qualificava o professor De Benito (n. 68 supra). , sem dvida, a negao da autonomia do ser moral.
Para resolver to chocante incoerncia, fruto da superposio de institutos modernos sbre concepes arcaicas provindas do direito romano, duas atitudes podem ser adotadas: ou a soluo radical do moderno Cdigo italiano, seguindo o direito germnico, com sacrifcio da personalizao das sociedades comerciais intuitu personae, reduzidas que ficam comunho, de mo
unida, ou a aplicao rigorosa e total da autonomia da
personalidade da sociedade, em relao pessoa do scio, procedendo-se revogao do princpio da repercusso dos eventos pessoais na sociedade. Adotada essa soluo, os infortnios humanos no afetariam de forma
alguma a personalidade social, nem lhe causariam a
dissoluo, mas, apenas, a alterao do contrato, com a
excluso do nome do scio falecido ou incapacitado, independentemente de previso contratual, e mediante a
apurao dos seus haveres.
Transposto o problema para o direito positivo brasileiro, importaria dar a mais extensa e integral aplicao
ao art. 16, II, do Cdigo Civil, que reconheceu a personalidade jurdica das sociedades comerciais, considerando-

EXCLUSO DO SCIO

219

-se revogado, consequentemente, o art. 335, IV, do Cdigo Comercial, por ser incompatvel com o preceito da lei
posterior.
136 Constitui, de fato, uma inconsequncia que
a doutrina e a teoria, consagradas com tanto sacrifcio,
vencendo inmeros escolhos, desabrochassem a personalizao das sociedades mercantis, animadas agora de vida autnoma, e claudicassem logo a seguir, concedendo-lhe as condies essenciais de sobrevivncia, deixando sua sorte na ntima dependncia das vicissitudes personalssimas dos scios.
Meditando sbre sse grave problema, sentimos que
os juristas ptrios perderam excelente oportunidade de
extrair tdas as conseqncias da outorga da personalidade, sobretudo em relao dissoluo da sociedade,
nas hipteses em estudo.
A rotina, talvez o temor reverenciai pela tradio
romanista ou o comodismo intelectual a que se referia
o professor Porchat, impediram que o problema fsse
revisto e examinado sob as novas luzes do art. 16, alnea
II, do Cdigo Civil.
Mas, tendo em vista o que disse Pedro Batista Martins, no devemos continuar a resolver os graves e srios
problemas econmico-sociais de nossos tempos, que foram estranhos aos romanos, indagando como Gaio, Ulpiano ou Paulo os resolveriam. A sociedade comercial,
com sua personalidade desvinculada da dos scios, constituda em organizao autnoma, no pode ficar jungida estreitamente pessoa dos scios. Seria desnaturar-lhe o moderno sentido, seria extirpar da personalidade todos os atributos que constituem sua razo de ser
e impem a necessidade de sua realizao objetiva e prtica no meio jurdico.
No seria, portanto, absurda a exaltao da personalidade jurdica em face dos scios, de modo a afastar,

220

Rubens Requio

como causa de dissoluo da sociedade, a morte de um


dles. Diversos autores j desvendaram essa trilha.
De Gregorio, por exemplo, justifica o instituto da
excluso como um ato de defesa da pessoa jurdica contra o scio que perturbar seu ordenamento. Ora, se assim pode ocorrer em relao ao scio dissidente, o mesmo pode acontecer em relao ao scio falecido, para que
a sociedade no venha a sucumbir, como aquelas vivas
indus, sacrificadas na pira funerria de seu amo e senhor ...
137 Encontramos, tambm, no equilbrio lgico
do pensamento de Vivante, a viabilidade para sustentao da exegese suscitada. Em seu famoso Tratado, que
inspira tantos juristas nacionais, colhemos sua valiosa
opinio, no sentido de que uma reforma legislativa deveria dar estabilidade s emprsas sociais, a fim de que no
fsse considerada a morte do scio como motivo de sua
dissoluo. Foi o rompimento com a tradio romanista.
Ora, se procurarmos em seu Projeto Preliminar do
Cdigo de Comrcio encontraremos no art. 256 a proposta de soluo da espcie, como anteriormente recomendara em seu clssico Tratado. O preceito era assim enunciado: "Le societ commerciali non si sciolgono per la
morte, l'interdizione, l'inabilitazione, o il fallimento di
uno dei soei. Nelle societ in nome colletivo, in accomandita semplice e a garanzie limitata, in caso di morte
di uno dei soei, i superstiti hanno facolt di continuare
la societ con gli eredi ovvero di rimbolsarli delia quota
spettante al difunto secondo il bilancio pi recente, regolarmente e aprovato e depositatto, salvo convenzione
contraria. Se i soei superstiti non si volgano di questa
facolt tra due mese, la societ continua fra gli eredi".
Da "Relazione", que apresenta o Projeto, extramos a doutrina que inspirou o preceito. "A lei deve favorecer a continuao das sociedades, tambm das socie-

EXCLUSO DO SCIO

221

dades de pessoas, as quais no tm uma existncia assim estreitamente ligada com a dos scios, de dever ser
extinta quando um dos scios vier a falecer. A falncia,
a interdio e a inabilitao de um scio, seja, embora,
de responsabilidade ilimitada, d lugar a uma dificuldade que pode ser resolvida timamente com o expediente da excluso. H, porm, o caso da morte que deve ser
particularmente considerado, porque ela tem o efeito de
substituir nos direitos sociais a pessoa do scio desaparecido, e seus herdeiros, que podem ser numerosos, e alheios aos negcios ou companheiros no agradveis aos
scios suprstites. sse ponto no fcil de regular-se.
Uma norma rgida no oportuna para a variedade das
situaes que se possam verificar. O projeto, por isso,
seguiu o partido de conceder aos scios suprstites a escolha, na falta de conveno contrria, entre a continuao da sociedade com os herdeiros e o reembolso a
stes da cota pertencente ao defunto, segundo o balano mais recente. Assim, sociedade deixado livre o caminho para as trs possveis solues: a dissoluo, que
deve porm ser expressamente convencionada no ato
constitutivo ou depois; a excluso dos herdeiros, ou a
continuao da emprsa conjuntamente com les".
138 A morte, com efeito, no considerada como
causa necessria da dissoluo, j o admitiu algumas
vzes a doutrina. A continuao da sociedade pode ser
tolerada como condio implcita, mesmo na ocorrncia
do falecimento do scio, sem que haja necessidade de
clusula contratual expressa. Colhemos essas observaes no direito francs, to fiel s fontes romanas. ste
fato constitui enfraquecimento da doutrina tradicional.
Rousseau, dos mais respeitados autores sbre sociedades mercantis, aps enunciar o princpio clssico de
que a morte acarreta a dissoluo da sociedade, a menos
que haja conveno em contrrio, registra: "Entretan-

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Rubens Requio

to, tem sido julgado que a dissoluo das sociedades, em


conseqncia da morte de um dos scios, no da
essncia do contrato de sociedade. Assim, uma sociedade
formada entre os co-herdeiros com o fim de continuar
as operaes comerciais de seu autor no se dissolve necessriamente pelo fato s da morte de um dos associados, do qual os outros so herdeiros (Caen, 8 de maro
de 1842, S.42.2.337, Dalloz, n. 720). Mas esta deciso
parece demasiado absoluta. A Corte de Cassao precisou que assim , quando a natureza da conveno, o fim
e o objeto que se propunham os associados, excluem
formalmente, pela sua essncia, uma semelhante causa de dissoluo (Cass., 23 de outubro 1906, J. S
1907.423" (Trait Thorique et Pratique des Socits
Commerciales, vol. I, n. 643, pg. 207).
Pouco adiante o autor volta ao tema: "Tem-se julgado que a morte de um dos scios pode ser considerada
como insuficiente para importar na dissoluo da sociedade, no caso, por exemplo, em que os outros associados
so herdeiros do scio pr-morto, e continuam as operaes comerciais durante um nmero considervel de
anos (Caen, 8 maro 1842, e sbre o recurso: Cass. 23
maro 1843, S.44.1.759, Dalloz n. 720 V. ainda nesse sentido; Cass. 7 dec. 1858, S.59.1.619, D. 59.1.1.235)". E acresce mais: "A conveno de continuao da sociedade,
aps a morte de um dos scios, pode ser tcita e, em relao a terceiros, ser reputada resultante de fatos e circustncias do negcio, mas com a condio entretanto de que os terceiros hajam ignorado a morte" (ob. cit.,
vol. I, n.s 659 e 662, pg. 211).
Outro autor de igual porte, Jacques Vavasseur, considera que, nas sociedades em comandita simples, a morte do gerente acarretaria a dissoluo, mas tal no ocorreria, em seu modo de pensar, com a morte de um co-

EXCLUSO DO SCIO

223

manditrio, "qui n'est qu'un bailleur de fonds" ("Trait des Socits Civiles et Commerciales", vol. I n. 179,
pg. 115).
139 No direito brasileiro encontramos, para o
ponto de vista que sustentamos, preservativo da sociedade em virtude da morte de um dos scios quando os suprstites desejarem continu-la, um valioso apoio na soluo indicada por Teixeira de Freitas, em seu famoso
"Esboo" do Cdigo Civil.
A genialidade do grande brasileiro havia, no sculo
passado, entre as incertezas e vacilaes da doutrina, nas
trevas da legislao dos povos mais cultos, incorporado,
nos fundamentos do projeto, a teoria da personalidade
jurdica, vendo-a como uma realidade em face do direito.
Coerentemente, o excelso jurista deduziu, nos momentos precisos, as conseqncias das premissas adotadas.
E, por isso, no art. 3.261, ao tratar da dissoluo das sociedades, civis ou comerciais, entre outras hipteses, previu que: "Resolve-se o contrato social:... 2. Pelo falecimento de algum dos scios, se a sociedade no continuar com seu herdeiro ou herdeiros, ou somente entre
os scios sobreviventes". No artigo seguinte, estipulou,
tambm, que: "Pode ser resolvido o contrato social:...
Pela incapacidade superveniente de qualquer dos scios".
Pois bem, ainda no istema do "Esboo", a dissoluo da sociedade, pelo motivo personalssimo da morte
do scio, pode ser evitada e prosseguir "se no contrato
assim se estipulou", mas, por igual, "se os scios sobreviventes assim estipularem em contrato posterior ao falecimento"! (Art. 3.270, ns. 1 e 2). No caso de interdio,
os scios podem optar pela excluso (art. 3.220, n. 3),
ou pela dissoluo (3.262).
A adoo do princpio da personalidade das sociedades, para o "Esboo" de Teixeira de Freitas, trazia

224

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como corolrio lgico o abandono das frmulas rgidas,


remanescentes do direito romano, propiciando aos socios, nas hipteses que vimos de examinar, ou a excluso ou a dissoluo, permitindo, quanto primeira, mesmo, posteriormente ao evento funesto, o pacto de prosseguimento da mesma entidade.
Afastou, assim, o insigne jurista, embora doutrinriamente, a morte e a interdio como eventos irreconciliveis com a permanncia da sociedade.
140 O pacto de prosseguimento da sociedade, expresso prviamente no contrato social, no deve ser visto como o exclusivo meio de resguardar a sociedade.
Alis, demonstramos que no suficiente para atender s preocupaes modernas de continuidade da sociedade, admitindo-se, segundo Rousseau, que o seu
prosseguimento possa ser objeto de condio tcita.
No direito brasileiro, sse entendimento pode resultar, por deduo, da teoria da personalidade jurdica,
consagrada positivamente no Cdigo Civil, que assim
passaria a ter efetiva aplicao em benefcio da preservao da sociedade mercantil personificada. Por isso,
pensamos que a morte do scio, sua incapacidade ou
inabilidade, no devem determinar compulsoriamente a
dissoluo, desde que persistam os elementos societrios
imprescindveis ao prosseguimento da sociedade mercantil.
Assim, na ocorrncia de um dsses fatos, os scios
remanescentes poderiam excluindo o nome do falecido,
incapacitado ou inabilitado, prosseguir na mesma sociedade, apurando os haveres daquele que foi afastado
do contrato social.

IV
A vontade do scio
SUMRIO: 141 A vontade do scio como causa de
dissoluo da sociedade. 142 Renncia ao direito de dissoluo da sociedade. 143 O direito de dissoluo da sociedade no absoluto. 144 A opinio de Josserand. 145
A teoria do abuso do direito. 146 A conceituao do abuso do direito. 147 Os critrios para a determinao do abuso do direito. 148 A tcnica da determinao do abuso do
direito, segundo Darcy Bessone. 149 A relatividade do direito do scio em pedir a dissoluo da sociedade. 150 Podendo retirar-se da sociedade, extingue-se o direito do scio
em pedir a dissoluo. 151 A doutrina de Vivante. 152
Um voto elucidativo do Ministro Orozimbo Nonato. 153
A excluso do scio que abusar do direito de dissolver a sociedade. 154 A compatibilidade da teoria do abuso do direito com o Direito Comercial ptrio.

141 A alnea V, do art. 335, do Cdigo, dispe sbre a dissoluo da sociedade comercial pela vontade de
um dos scios, sendo a mesma celebrada por tempo indeterminado. Na sociedade a prazo, bvio que a extino
social no pode verificar-se pela vontade isolada de um
de seus componentes, mas, apenas, quando houver justa causa (art. 336), ou consenso unnime.
Troplong explica a causa dsse poder atribudo
vontade. Considera uma relevante regra de direito o
princpio romano: "Contractus sunt, ab initio, voluntatis; ex post facto, necessitatis". E pergunta, ento, por

226

Rubens Requio

que dissolv-lo. Seria porque as sociedades so eternas?


"Nulla societatis in aeternum coitio est". Quando lhe
falta trmo convencional, surge um na morte de uma
das partes. Partindo dessa objeo Troplong passa a dissertar: "La libert de l'homme peut se trouver compromise par certains engagements qui enchainent sa vie entire; nous l'avons vu dans le titre du louage; un engagement de services viagers est dclar nul. Dans la socit, de mme que dans le louage d'ouvrages, le travail
de l'homme entre presque toujours comme lment;
mais ce qui y tient une place moins grande, c'est la confiance rciproque, l'esprit d'union et de confraternit.
Or, ne serait-ce pas une promesse tmraire, que celle
qui obligerait un associ conserver toute sa vie ces sentiments intacts? Sans doute, si la socit n'est que
d'un temps limit, il n'y aura pas de danger srieux
forcer les associs continuer jusqu'au bout les rapports
organiss par le contrat, alors mme que l'amiti qui les
a rapprochs a reu des atteintes. Mais si la socit devait durer toute la vie, une telle chaine serait insupportable, odieuse, contraire aux vritables intrts des parties; elle raliserait toutes les craintes que les jurisconsultes ont attaches l'indivision trop prolonge. C'est
donc une loi de prudence que celle qui autorise l'un des
associs renoncer la socit. On ne lui demande pas
compte de ses motifs; il est inutile de fouiller dans le
secret des relations intimes d'associ associ. Il suffit
que l'engagement soit perptuel, c'est--dire viager qu'il
soit cens exorbitant et susceptible d'tre rompu" ("Du
Contrat de Socit", pg. 381 n. 966).
O dispositivo do Cdigo, logo primeira vista, sugere duas importantes questes: a) o preceito de ordem
pblica, e como tal irrenuncivel? b) constitui direito
absoluto, de forma a ser exercitado tendo em vista exclusivamente as convenincias egosticas do scio, ex-

EXCLUSO DO SCIO

227

presso por Troplong na afirmativa "on ne lui demande pas compte de ses motifs"?
142 Dvida no mais resta, no mbito do direito brasileiro, sobretudo aps o pronunciamento do Ministro Orozimbo Nonato, no Supremo Tribunal Federal,
de que, embora se trate de dissoluo pleno jure, admite-se a renncia do direito dissoluo pela vontade" do
scio, desde que a mesma no se refira ao direito de pedi-la com "justos motivos". Rousseau sustenta que, admitida a renncia, deve assegurar-se ao scio outros
meios de libertar-se dos limes sociais. O scio no pode
ficar eternamente ligado sociedade, como, nesse particular, bem sustentou Troplong na lio reproduzida,
o que constitui certamente doutrina legtima. Pactuada
a renncia ao direito dissolutrio da sociedade pela vontade do scio, deve-se, concomitantemente, proporcionar-lhe outro meio de demisso (supra n. 110).
Embora o Cdigo inclua o preceito entre as causas
de dissoluo pleno jure, devemos admitir ao scio a faculdade de renunciar ao respectivo direito, ressalvando-o quando fundamentado em justa causa (conforme
enumerao do art. 336 do Cdigo), ou assegurando-lhe
a faculdade de se demitir da sociedade, recebendo seus
haveres.
143 O segundo problema aventado mais grave
e mais srio. A vontade unilateral do scio em exigir a
dissoluo social inscreve-se entre os direitos potestativos, que se afirmam simplesmente pela enunciao da
vontade em si, ou, em outras palavras, trata-se de direito absoluto?
Tem-se encarado a regra como de direito absoluto,
tanto que o insigne professor Waldemar Ferreira a considera tambm um preceito de ordem pblica, chegando
a ponto de declarar que "quem no quiser sujeitar-se

228

Rubens Requio

vigncia do cnone legal, que no entre para a sociedade


de prazo indeterminado".
No obstante a autoridade do mestre, divergimos
de seu ponto de vista. Entendemos que, alm de no ser
de ordem pblica, o preceito no se inscreve como direito absoluto. A relatividade da regra transparece desde
o Cdigo francs de 1803, que, cerceando a liberdade do
scio em pedir a dissoluo, a condicionou a que fsse
de boa f e exercitada em poca oportuna. o preceito
do art. 1869: "La dissolution de la socit par la volont
de l'une des parties ne s'applique qu'aux socits dont
la dure est illimite, et s'opre par une renonciation
notifie tous les associs, pourvu que cette renonciation soit de bonne foi, et non faite contretemps" (*).
O dispositivo teve ressonncia no Cdigo Civil brasileiro, cujo art. 1404 estabeleceu que nas sociedades
civis, a prazo indeterminado, a dissoluo somente pode ser pedida pelo scio, quando feita de boa f, em tempo oportuno, e notificada aos demais scios com dois
meses de antecedncia. Ora, em face do art. 121 do Cdigo Comercial, que manda aplicar aos contratos mercantis as regras e disposies da lei civil, com as modificaes e restries estabelecidas, consideramos extensivo s sociedades comerciais o valioso preceito.
(*) O que se deve entender por "contre temps", Paul Pic esclarece: "A renncia, por exemplo, seria intempestiva se ela se
produzisse em um momento onde a acumulao de estoques
no vendidos fizesse prever uma liquidao desastrosa, ou em
perodo de crise, crise comercial ou especial indstria exercida pela sociedade. Seria o mesmo, segundo pensamos, se o
associado manifestasse a inteno de retirar-se no curso do
perodo da primeira negociao, e antes que a sociedade no
tivesse podido ainda retirar um proveito qualquer dos sacrifcios considerveis feitos por ela para a construo e instalao da usina, a aquisio e instalao da maquinaria, a criao da clientela, e publicidade, etc." (ob. cit. vol. I, pg. 728,
n. 567).

EXCLUSO DO SCIO

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144 A afirmativa dos autores clssicos, a exemplo da lio de Troplong, de que no se pede conta ao socio dos motivos determinantes do seu pedido de dissoluo pela manifestao unilateral da vontade, hodiernamente se nos depara frgil, seno insustentvel.
Josserand suscita o problema na sua magnfica
obra "De l'Esprit des Droits et de leur Relativit", que
tanta influncia tem tido nas elaboraes modernas do
direito obrigacional. Disse, a certa altura de sua monografia, o autor francs: "Todavia, existem contratos que
podem dissolver-se pela vontade de uma das partes; a
obra comum se encontra ento merc da vontade de
uma s; ordinariamente esta faculdade de renncia
de origem legal; entretanto, s vzes, sua fonte puramente convencional. Em um e outro caso, surge a questo de saber se o direito de resciso pode exercitar-se discricionria e impunemente, ou se est limitado pela noo de abuso e pelo critrio do motivo legtimo" (ob. cit.,
n. 135, pg. 188).
Estudando o tema, o decano da Faculdade de Lyon
considera que o direito de resciso, que destri tda a
operao, implica numa importante limitao, pois a lei
somente reconhece eficcia renncia, quando fr efetuada de boa f e com oportunidade. Prossegue, advertindo que o artigo 1870 do Code Civil no apresenta
definio, mas oferece exemplo de renncia feita de m
f ou inoportuna, porm a jurisprudncia considera o
texto enunciativo e no limitativo, de forma que a vontade do scio "pode estar afetada de ineficcia, por causa da m f ou inoportunidade, independentemente dos
casos previstos na lei". E assim o importante o fim perseguido pelo renunciante, "mas tambm a forma, o modo de realizao de seu direito: a renncia intempestiva
equiparada pela lei renncia feita de m f; a culpa

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Rubens Requio

no intencional se equipara ao dolo, e, como ste, constitutiva do abuso" (ob. cit., n. 140, pgs. 191/192).
145 Nossa perquirio, todavia, mais profunda.
Desejamos averiguar se, em face da moderna teoria do
abuso do direito, seria possvel considerar abusiva a vontade unilateral do scio em extinguir a sociedade. Para
tal cometimento, entretanto, se faz mister o exame, embora perfunctrio, da teoria do abuso do direito, tarefa
a que, por instantes, nos dedicaremos.
A teoria individualista, que dominou as instituies
jurdicas e j foi objeto de nossa ateno (n. 24 supra), colocando o indivduo no centro do universo, teve
como corolrio a concepo de que o direito se confina
na lei. A norma legal constituiria a expresso da vontade geral dos indivduos e a expresso ltima do direito.
Os direitos individuais, em conseqncia, seriam delimitados pela lei. Assim, tda a ao, exercida segundo
os cnones legais, teria validade, sendo insuscetvel de
discusso; a ilicitude do ato decorreria simplesmente de
seu confronto contraditrio com a lei. Dentro dos limites traados pela norma legal, em sntese, o indivduo
era soberano, podendo usar suseranamente dos direitos
que lhe eram conferidos.
Verificou-se, contudo, e mais intensamente nos ltimos tempos, conforme a expresso de Gny, repetida
por Josserand, de quem emprestamos stes conceitos,
que "nem todo o direito est compreendido na legalidade". A lei no abrange tdas as peculiaridades da vida
cotidiana, nos seus vrios matizes. "Ao redor da regra
formal, em trno do direito escrito, como ainda lembra
Josserand, vive e se agita um mundo de princpios, de
diretivas, de standards nos quais Maurice Hauriou distingue muito acertadamente "os princpios constitucionais do comrcio jurdico" e uma espcie de superlegalidade" (ob. cit., n. 1, pg. 2).

EXCLUSO DO SCIO

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Mas, afora isso, alm de a lei no abranger tdas as


tonalidades de direito, h a considerar que o indivduo
no vive isolado na sociedade. No iremos repetir, por
cedia, a absurdidade da tese do homem auto-suficiente.
O direito foi criado em ateno ao indivduo, tendo como
objetivo ordenar sua convivncia com outros indivduos.
O exerccio de seus direitos, embora privados, deve atender, portanto, sua finalidade social. A funo social do
direito, que se refere sobretudo propriedade e aos contratos, deve por le ser atendida.
O indivduo, em resumo, no exercitar seus direitos egosticamente, mas tendo em vista a funo dles,
a finalidade social que cristalizam. O ato, embora conforme a lei, se fr contrrio a essa finalidade, abusivo
e, em conseqncia, atentatrio ao direito. Nem tudo
que conforme lei legtimo, afirmou-se.
Existem certos aspectos peculiares, relevantes, a
considerar, e que o notvel jurista Pedro Batista Martins com felicidade focaliza, pondo-os em relvo, como a
distonia entre a evoluo do direito que se processa mais
rapidamente do que a elaborao legislativa, que no o
acompanha em igual ritmo: "Da, sustenta o saudoso
jurista, as freqentes colises entre o direito e o direito;
os atos simultneamente lcitos e ilcitos; o abuso do direito, que pode ser uma expresso contraditria para a
lgica jurdica, mas que o no para a fenomenologa
histrica e sociolgica" ("Abuso do Direito e o Ato Ilcito", pg. 124).
Em conseqncia, prossegue o autor, duas posies
podem ser tomadas: a do primado da lei e a das condies sociais, o que constitui simples questo de princpio. Os que possuem uma concepo esttica do direito, ficaro adstritos letra da lei, ao passo que os outros
"no podem deixar de concluir pela necessidade da represso de atos que, realizados embora no exerccio de

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Rubens Requio

um direito reconhecido por uma norma jurdica retardataria, colide com as novas exigncias e as novas necessidades do meio social" (ob. cit., pg. 125).
146 Debatem intensamente os autores o abuso
do direito, na preocupao de o conceituarem. Continua-se na fase de sua sistematizao, e tem-se reconhecido
o preeminente lugar que, nessa tarefa ingente, cabe a
Josserand. No se encontrou, ainda, dada a diversificao de seus elementos constitutivos, um critrio unitrio para a sua conceituao. Pedro Batista Martins afirma que a matria comporta duas noes diversas: "uma,
mais estreita, que se caracteriza pela inteno de prejudicar; outra de latitude incomparavelmente maior, cujo
critrio finalstico consiste na ausncia de motivo legtimo, ou na falta de intersse legtimo" (ob. cit., pg. 109).
o objetivismo e o subjetivismo da teoria que embaraam sobremaneira os doutrinadores, e que mereceu
de Josserand esta justa observao: "Uma das questes
mais controvertidas, desde a origem, entre as que a teoria do abuso dos direitos provoca consiste em determinar se esta teoria de natureza subjetiva ou objetiva, de
ordem moral e psicolgica ou, ento, de significado econmico e social; o problema de tal maneira difcil que
dividiu profundamente a doutrina e Saleilles se pronunciou, sucessivamente, em alguns anos, por uma e outra
(ob. cit., n. 302, pg. 411).
O problema conceituai se apresenta, assim, de "soluo difcil e talvez impossvel", mas, uma anlise um
pouco profunda da dificuldade, adverte ainda Josserand,
nos levar a uma sada, que, na realidade, dupla: "a
teoria do abuso, pelo menos no direito positivo francs
e pelo que se refere ao sistema da jurisprudncia, a
uma vez subjetivo e odjetivo, segundo o ngulo do qual
seja considerado" (ob. cit., n. 303, pg. 413). O aspecto
subjetivo resulta de motivos pessoais do agente, e o ob-

EXCLUSO DO SCIO

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jetivo, da funo social, do fim do direito, ajunta o autor.


147 Mas, para a determinao prtica do abuso
do direito, diversos critrios so usados, dada a diversificao do ato como j advertimos, o que leva Josserand
a classific-los segundos certos critrios j tornados clssicos no estudo da matria: critrio intencional (inteno de prejudicar); critrio tcnico (culpa); critrio
econmico (falta de intersse legtimo); critrio funcional ou finalista (desvio do direito de sua funo social).
No h prevalncia de uns sbre os outros, no uso
dsses critrios. O professor Alvino Lima, que escreveu
erudita monografia a respeito do assunto, manifesta-se
naquele sentido, considerando com propriedade: "Pensamos, entretanto, que, em cada caso concreto, qualquer
que seja a natureza do direito, todos os critrios devem
ser postos em jgo, atendendo ao princpio genrico da
relatividade de todo e qualquer direito e da sua finalidade econmica e social; a aplicao de critrios diversos, distinguindo a natureza dos direitos, parece conduzir a uma classificao dos mesmos, dotados uns de
mais ou menos prerrogativas; seria estabelecer, genricamente, uma hierarquia de podres mais ou menos extensos, no exerccio de cada direito; tal hierarquia s a
lei objetivamente pode fixar. Quer se trate de um direito real, quer de um direito obrigacional, a aplicao dos
vrios critrios, para fixar o seu exerccio abusivo, deve
ser adotada, atendendo finalidade da norma lesada,
ao esprito da instituio" ("Repertrio Enciclopdico
do Direito Brasileiro", vol. I, verbete "Abuso de Direito",
pg. 335/336).
148 Tambm essa a tcnica indicada pelo professor Darcy Bessone, que a sugeriu em elucidativa dissertao de como se deve comportar o julgador. "Foi
nesse constante trabalho de afeioamento do direito aos

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Rubens Requio

atos concretos, disserta o professor mineiro, que a jurisprudncia elaborou a teoria do abuso do direito, instrumento flexvel, do qual se vale para abrandar a rigidez dos textos. J os pretores romanos haviam sentido a
necessidade de opor ao dura lex sed lex o summa jus
summa injuria. Mas, se o juiz decide casos particulares,
a obra da jurisprudncia teria de ser, necessariamente,
emprica, sem critrio lgico pr-estabelecido. Em cada
espcie, apontaria o motivo que bastasse para justificar
a sua deciso, sem, contudo, deduzir uma frmula geral
e abstrata. Assim, se o titular de um direito dle se utiliza na inteno de causar prejuzo a ou trem, observa-lhe
que tal propsito reprovvel, desde que a prerrogativa no lhe foi outorgada para uso to abominvel. Se,
psto que sem essa inteno, exerce o seu direito por
maneira inconsiderada, causando dano, que poderia e
deveria ter sido evitado, percebe o juiz que o motivo anterior j no serve e v-se na necessidade de invocar outro.
Redargue-lhe, ento em uma tentativa de situar o
caso nos quadros da tradicional teoria da culpa que
agiu com culpa grave, equiparvel ao dolo. Logo, oferece-se outra oportunidade embaraosa, na qual, sem a
inteno de prejudicar e sem culpa grave, o direito foi
exercido por forma mais nociva que outra, utilizvel sem
desvantagem. O problema diverso, mas, de novo, sente o juiz que deve amparar o prejudicado e, ento, afirma que era dever seu preferir a forma menos danosa.
Se sai da dificuldade momentnea, a soluo ainda no
suficientemente compreensiva, porque apresentar-se- o
caso de falta de intersse legtimo no uso do direito,
apesar de no concorrer nem a inteno de prejudicar,
nem a culpa grave, nem a oportunidade de escolher entre duas maneiras de exerc-lo. Forma, mais uma vez, a
convico de que o direito foi exercido irregularmente e
julga devida a reparao vtima. Pouco depois, ter
de considerar que, sem inteno de prejudicar, sem culpa

EXCLUSO DO SCIO

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grave, sem possibilidade de escolher, e com intersse srio, o direito foi, todavia, usado contra os intersses gerais. Novamente, percebe que essa conduta no pode
ser aprovada, porque contraria as prprias finalidades
da ordem jurdica" ("Teoria dos Contratos", n. 61,
pg. 118).
No existe, como se v, na construo doutrinria,
uma determinao especfica para o uso dos diferentes
critrios na conceituao do ato abusivo, que varia segundo as circunstncias.
149 Essas observaes nos oferecem os elementos
suficientes para aplicar a teoria ao campo dissolutrio
da sociedade pela vontade unilateral do scio. Reatemos, pois, a dissertao.
Definimos, de incio, nosso pensamento de que o artigo 336, alnea V, do Cdigo Comercial, no contm um
direito absoluto. Divergimos, portanto, dos autores brasileiros que tm examinado e interpretado sse dispositivo dentro dos cnones tradicionais do individualismo
jurdico. O scio, que integra a sociedade com o concurso de outros companheiros, tem seus direitos assegurados pela lei, mas h de, necessriamente, us-los levando em conta os superiores intersses da comunidade em
que vive. Disse, e o disse bem, Josserand que, se a sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, no para ser-lhes agradvel, mas para assegurar-lhe a prpria conservao (ob. cit., pg. 395). O scio, portanto, que usa de seu direito de dissolver a sociedade,
pode dele estar abusando. No importa que sse ato tenha aparncia vlida, porque, como diz Batista Martins,
o ato abusivo, considerado em si, perfeitamente legal
(ob. cit., pg. 128).
claro que o scio no obrigado a permanecer,
contra sua vontade, numa sociedade a prazo indeterminado. Sua liberdade constitui um direito inalienvel e

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incontestvel. Esta liberdade lhe interessa sobremodo,


mas a garantia de seu exerccio diz respeito tambm
sociedade humana. No pode, nem deve, pois, ficar escravizado ao organismo comercial, aps falecer-lhe a
"affectio societatis". Ningum lhe poder obrigar, como
afirma Troplong, a manter, por tda a vida, intactos os
sentimentos que o levaram a confiar e a se unir aos
companheiros. Por isso, a le reconhecido o direito de
retomar sua liberdade, porm o uso dsse direito deve
ser exercido regularmente, sem afetar os intersses dos
demais, e muito menos os da prpria coletividade em
que vive e prospera.
No h dvida de que a retomada de sua liberdade
constitui motivo legtimo para pedir a dissoluo. No
tem, portanto, nessa hiptese, aplicao o critrio econmico, equacionado por Josserand, mas sim o critrio
tcnico. Se, por um lado, possui o requisito do intersse
legtimo, por outro lado no lhe assiste o direito de agir
sem considerar os prejuzos que acarretaria aos demais
scios, e que agindo com alguma ponderao poderia
evitar. O critrio de tipo objetivista.
150 O art. 334 do Cdigo Comercial, na seco
dedicada aos "direitos e obrigaes dos scios", assegura-lhes a possibilidade de se substiturem no exerccio
das funes que desempenharem na sociedade, mediante o consentimento dos demais scios, e o art. 339 regula
o direito de despedir-se da sociedade, antes de sua dissoluo.
Dvida no h, portanto, sbre o direito do scio
em retirar-se da sociedade .cedendo a estranhos, ou aos
prprios scios, a sua cota social. Duas hipteses, todavia, podem surgir: ou o contrato regulou a retirada dos
scios, ou foi omisso a respeito. H que considerar, tambm, a circunstncia de ser a sociedade por tempo certo
ou a prazo indeterminado.

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A retirada pactuada no contrato social traz em si


a prvia anuncia dos demais scios, que prosseguem
naturalmente na sociedade aps a demisso de um dles. Spencer Vampr formula a hiptese em que o contrato tenha omitido a clusula da continuao da sociedade com os scios no retirantes, quando "a retirada de
um, ou alguns, diz le, ainda que expressamente pactuada, d aos outros, ou a algum dles, o direito de se retirarem tambm, no ficando vinculados, pelo contrato
social aos que desejam ficar" (Tratado Elementar de Direito Comercial, volume I, pg. 411).
Se a retirada no fr prevista em clusula contratual, bvio que, na sociedade a prazo determinado, o
scio no se pode demitir, a no ser com a anuncia dos
demais; o mesmo ocorre em relao sociedade a prazo
indeterminado, quando o scio, podendo pedir a dissoluo, opta apenas pela prpria retirada com a concordncia dos demais.
Assim, portanto, se o scio no obtiver essa anuncia, poder pedir a dissoluo, baseado no artigo 336,
alnea V. Diante de soluo to evidente, os scios, que
no concordarem com a retirada do companheiro, o estaro implicitamente compelindo dissoluo social,
alis, a nica via legal que lhe restar. Ao revs, os scios, que desejarem prosseguir na sociedade, ho de conceder a demisso ao scio retirante, a fim de preservarem a sociedade de sua ao dissolutria.
O scio, que se retira, perceber os seus haveres dos
scios aos quais far a cesso de suas cotas, ou, com o
assentimento dsses, ced-las- a terceiros, conforme o
pacto social dispuser, inclusive recebendo da sociedade,
atravs da apurao dos seus haveres. Carvalho de Mendona, em parecer, confirma que ao scio lcito ceder a
terceiro, que no seja scio, a parte que tiver na socida-

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de, mediante expresso consentimento de todos os outros


scios (Cod. Com. art. 334) ("Pareceres. Sociedades", vol.
II, pg. 75).
Ora, se o scio tem essa faculdade de retirar-se a
qualquer momento da sociedade, bastando o assentimento dos demais, que assim demonstram desejo de prosseguir na sociedade mesmo sem o seu concurso, no pode
nem deve optar pela dissoluo, pois essa via, nas condies expostas, importaria num abuso de direito. No
poderia le escolher um meio mais danoso para os outros,
que no o mais til para si. Aqui teria aplicao perfeita aqule critrio tcnico de Josserand, e que, em nosso direito, Pedro Batista Martins formulou no cristalino
princpio: "O titular de um direito que, entre vrios
meios de realiz-los, escolhe precisamente o que, sendo o
mais danoso para outrem, no o mais til para si, ou o
mais adequado ao esprito da instituio, comete, sem
dvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos intersses em conflito e contra o equilbrio das relaes jurdicas" (ob. cit., pg. 69).
Portanto, na aplicao do art. 335, alnea V, temos
a considerar os fatores apontados, e que poderamos reduzir claramente ao seguinte: o scio no tem o direito
de dissolver a sociedade por prazo indeterminado, quando se lhe deparar a faculdade de retirar-se, cedendo sua
cota e recebendo seus haveres, de conformidade com o
pactuado no contrato, ou, na omisso dste, conforme
possa ajustar com os demais scios.
151 A soluo que apontamos, de forma to direta e positiva, no estranha ao pensamento de notveis juristas. possvel que no tenha sido exposta de
forma to peremptria. Vivante, por exemplo, sustenta,
no seu clssico Trattato, que "nas sociedades em que o
scio pode ceder livremente sua cota, por mais larga
que seja a durao das mesmas, no poder pedir a dis-

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soluo ou a separao, porque podendo libertar-se por


sua vontade do vnculo social mediante a venda, no se
prejudicaria com a continuao da sociedade" (ob. cit.,
2. vol., n. 735).
No se objete que a lio de Vivante dizia respeito
s sociedades irregulares. No podia ser, com efeito, de
outra forma. O grande professor italiano estudava o antigo Cdigo do Comrcio, conjugando-o com o Cdigo
Civil, ambos atualmente revogados. O sistema que ento predominava era o de que a sociedade regular tinha
obrigatoriamente que indicar a sua durao, entre os
requisitos contratuais, determinado, alis, pelo art. 88,
n. 6, do Cdigo Civil, sem o que se atentaria contra o
preceito legal. A hiptese, portanto, de sociedade a prazo indeterminado, somente poderia ocorrer nas sociedades irregulares.
Ainda nesse sistema, se o contrato indicasse a durao, o juiz no poderia conceder a dissoluo, seno
quando aquela fsse to prolongada que ocasionasse verdadeiro atentado ordem pblica. Nas sociedades coletivas ou comanditrias, tal atentado no podia ocorrer,
em face do art. 1708 do Cdigo Civil, pois, no havendo
pacto de durao, presumia-se fsse contratada pela
vida inteira do scio. Ao scio, afirma Vivante, a quem
parecesse demasiado tal vnculo vitalcio, podia-se responder que se causaria maior ofensa ordem pblica,
permitindo ficarem expostos a seu arrependimento e a
seus caprichos os demais scios, que, por acaso, houvessem psto na sociedade todos os seus bens, sua indstria e seus inventos privando, por outro lado, os credores sociais das garantias com que contavam mediante a
continuao da emprsa social.
Dsse comentrio de Vivante fcil depreender-se
que lhe repugnava a dissoluo da sociedade pela vontade absoluta do scio.

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Bento de Faria, comentando o Cdigo Comercial


brasileiro, em 1902, admitia tambm que o pedido de dissoluo apresentado pelo scio, de m f ou intempestivamente, poderia resultar na sua excluso. "Todavia,
essa faculdade, escrevia o conhecido comercialista, concedida ao scio no deve ser entendida em trmos absolutos, mas antes de acordo com a inteligncia que lhe
emprestam as legislaes dos povos cultos a fim de evitar a runa do patrimnio social em prejuzo de todos
(Pothier, ns. 150 e seguintes)". O scio que agir de m
f ou intempestivamente pode ser excludo, desde logo
pelos demais, segundo o autor, sem prejuzo de suas
cotas na vantagem esperada. "(Cdigo Comercial Brasileiro, vol. I, pg. 459).
152 A teoria do abuso do direito, foroso reconhecer, no teve, at h bem pouco, grande expanso
em nossos meios jurdicos. Em palavras vivazes Pedro
Batista Martins verberou, em seu tempo, a indiferena
dos tribunais brasileiros, ao contrrio daquela luminosa
elaborao que marcara o moderno direito francs.
Na verdade, no muitos traos encontramos na elaborao jurisprudencial dos tribunais nacionais em relao teoria do abuso do direito. O individualismo, embora retrgrado, o mais comum fundamento filosfico.
Apesar dsse domnio tradicionalista, sentimos algumas vzes a infiltrao da teoria. O fenmeno ocorre
mais na jurisprudncia do que na doutrina, pois entre
os comercialistas brasileiros poucos vestgios dela observamos.
Encontramos no repertrio das decises do Supremo Tribunal Federal dois expressivos acrdos, inspirados nitidamente na doutrina de Josserand. O Ministro
Goulart de Oliveira relatou aresto, que teve apoio do Ministro Orozimbo Nonato, em que, sustentando a valida-

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de da clusula de retirada do scio ressalta o "direito e


intersses dos outros scios". sse direito e intersse dos
demais associados as convenincias da sociedade que
integram tm sido esquecidos e relegados pelos juristas. Da a importncia que atribumos soluo da Suprema Crte do pas, e que pomos em relvo: "A lio
da jurisprudncia e dos comentadores repousa na lgica
jurdica que sagra os melhores princpios assim consolidados: o scio no obrigado a permanecer na sociedade, em contrrio sua vontade e intersse; no h forar continue o seu nome a figurar nela, contra as suas
convenincias; por sua vez, o scio no pode exigir a dissoluo da sociedade, se le prprio consentiu na clusula que estatuiu essa impossibilidade e lhe d soluo
consequehte e satisfatria; finalmente, a retirada, com
a regulao, assegurados seus direitos e intersses, satisfaz a exigncia legal, porque assegura tambm o direito e o intersse dos outros scios" ("Revista Forense",
vol. CXXI, pg. 423).
Se nesse aresto a doutrina esposada ambgua, pela
aluso que faz soluo contratual, o voto proferido no
recurso extraordinrio n. 9.929, pelo Ministro Orozimbo
Nonato, apaga qualquer dvida sbre o ingresso da doutrina do "abuso de direito" nos tribunais. Nesse memorvel julgamento, o grande magistrado afirmou, referindo-se ao artigo 335, alnea V, do Cdigo, que "a faculdade que a lei encerra no autoriza abusos, uma vez
que os direitos no so absolutos". a doutrina que Batista Martins tanto desejara ouvir, amide, em nossos
tribunais.
E,afirmando em tda a sua extenso a tese, o atual
Presidente do Supremo Tribunal Federal dizia: "Como
quer que seja, tenho que, em princpio, nas sociedades
por tempo indeterminado, a vontade de um dos scios
poderosa a provocar a dissoluo da sociedade, ressalva-

242

Rubens Requio

da a hiptese da m f ou de abuso de direito e que o preceito de que se trata no o de "ius cogens" e pode ser
alterado por fra de conveno". E no satisfeito com
a preciso da doutrina, em acrscimo posterior de voto,
que grifamos em parte, insiste em declarar: "A minha
divergncia com o eminente sr. Ministro relator apenas quanto ao contrato. Estamos com o mesmo princpio: o scio tem o direito, em tese, de dissolver a sociedade. No poder faz-lo em trs hipteses: primeiro,
malcia; segundo, abuso de direito; terceiro, finalmente,
se o contrato lhe retirar essa faculdade" ("Revista dos
Tribunais", vol. 166, pg. 843).
Com efeito, pensamento consagrado no Supremo
Tribunal, j afirmado diversas vzes de molde a determinar a fixao de jurisprudncia, que "no seria justo
que o capricho de um suplantasse a vontade da maioria"
(n. 115 supra).
153 Assentada, assim, a legitimidade da tese que
adotamos, somos de opinio que seria lcito ao juiz, diante do pedido de dissoluo da sociedade pela vontade unilateral de um scio, com fundamento no artigo 335, V,
negar-lhe tal direito, desde que os demais scios que se
opuserem ao seu pedido lhe assegurem a retirada, com
a integral e justa ateno de seus direitos. No lhe prejudicando a continuao da sociedade, como pensava
Vivante, no pode pedir a dissoluo, porque lhe assiste
meio de libertar-se da sociedade, sem prejudicar aos demais. O contrrio seria evidente abuso de direito.
Desta forma, o pedido de dissoluo, diante da oposio dos demais scios, que persistem na "affectio societatis", bem pode o juiz determinar, ao invs de dissoluo da sociedade, apenas a dissoluo parcial, para
separarem-se, em partilha, os haveres do scio. Assegurar-se-lhe- a liberdade sem prejuzo da normal continuidade do organismo social.

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Por mais que se tenha querido dissimular, entretanto, a soluo jurisprudencial apontada constitui excluso do scio. Na hiptese ora aventada, como nas examinadas nos acrdos proferidos nas apelaes 4.196 do
Rio Grande do Sul, ou na do Distrito Federal (n. 114
supra), o que pleiteava o scio era a dissoluo total da
sociedade. A soluo judicial de determinar a dissoluo
parcial, com a retirada do scio dissidente, resultou, em
palavras claras, sem subterfgios, na sua excluso, na
sua demisso compulsria, respeitados seus haveres, verificados em liquidao parcial da sociedade (*).
No consideramos demasia invocar as observaes
de Wolfang Schilling, inseridas na lio, que anotamos
anteriormente, a respeito do dever de lealdade do scio,
aos quais prestam para reforo da tese que adotamos.
"Vale, todavia, escreve o autor germnico, para tdas as
sociedades, para o exerccio dos direitos e dos deveres
de membro, o princpio fundamental da fidelidade sociedade. O Reichesgericht j de trinta anos o derivou para o direito das sociedades, do princpio fundamental do
Treu und Glauben (boa f) ( 242 BGB). le determina
o contedo de cada direito e conjuntamente dle fixa os
limites do exerccio, constituindo um inadmissvel abuso
de direito, quando tal exerccio se choca contra a fidelidade sociedade. Fala-se de um recproco dever de fidelidade, na sociedade de pessoas, entre os scios, nas sociedades de capitais entre a sociedade mesma e os scios". .. "Nenhum scio pode exercitar seus direitos para conseguir vantagens particulares estranhas sociedade ou para causar danos mesma ou a outros scios.
De outro lado, le no deve antepor seus intersses queles da sociedade (BGHZ, 14, 25)" (loc. cit., pg. 181).
(*) Quando a dissoluo pedida de m f, na sociedade civil,
os demais scios tm o direito de excluir o scio, salvas as suas
cotas na vantagem esperada, dispe o art. 1406 do Cdigo Civil.

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154 A teoria do abuso de direito se afina com o


direito comercial. Resulta bem claro, pela exposio feita, que o art. 335, alnea V, do Cdigo, se inscreve como
um direito relativo, do qual o scio pode usar, mas de
forma regular, como preconiza em regra geral o art. 160,
alnea primeira, do Cdigo Civil, evitando causar prejuzo ao direito de outrem. O scio, assim, que solicitar a
dissoluo da sociedade, quando dela se pode retirar com
seus intersses satisfatoriamente atendidos, abusa de
seu direito, e portanto deve ter sua inteno tolhida,
com a excluso da sociedade, preservando-se esta que
continuar com os demais.
As relaes jurdicas devem, com efeito, se pautar
pela justia. Ao trazermos para o direito brasileiro a aplicao da teoria do abuso do direito, na esteira de Pedro
Batista Martins e Alvino Lima, consideramos justa a
exaltao das palavras lapidares de Josserand, para fecho destas consideraes:
"La tradition est donc constante, et, semble-t-il,
ininterrompue; comme les prudents de la Rome antique,
nos anciens auteurs ont vu dans le droit la science du
bien et du juste; comme eux, ils ont estim que cette
science devait tendre au triomphe de l'quit, non de
l'injustice, et que les prrogatives sociales ne pourraient
tre exerces que socialement, pour un motif correct en
vue de fins lgitimes; comme eux enfin, ils ont saisi et affirm cette mme opposition entre la lgalit stricte et la
justice, opposition que Voltaire sertissait dans un vers
demeur classique:
Un droit port trop loin devient une injustice".*

(*) Ob. cit., pg. 5.

V
Inadimplncia de obrigaes sociais
SUMRIO: 155 As modalidades de inadimplncia
contratual do scio. 156 A inadimplncia na teoria de Duquesnoy. 157 A "clusula resolutiva tcita" como fundamento do instituto, segundo Dalmartello. 158 Aplicao
da teoria no direito brasileiro. 159 O sistema do Cdigo
Comercial brasileiro. 160 Um parecer de Soares de Faria.
161 Efeitos da excluso do scio decorrente da inadimplncia de suas obrigaes.

155 O artigo 336, alnea III, do Cdigo, agrupa


uma srie de motivos determinantes da dissoluo da
sociedade, enunciando-se: abuso (*), prevaricao (**),
violao ou falta de cumprimento das obrigaes sociais,
ou fuga de algum dos scios.
(*) Abuso, segundo Ferreira Borges, o "mau uso, m aplicao". Acrescenta "Assim como os bons usos so a base
da lei comercial, assim os abusos so a destruio do comrcio " (Dicionrio Jurdico Comercial, pg. 6).
(**) Prevaricao reconhecendo, os diversos significados da
expresso, sobretudo em relao s infraes dos oficiais de
justia e dos juizes, Ferreira Borges remete-nos, no que concerne ao Direito Comercial, ao verbete baratara ou ribaldia de
patro. "Estas expresses n'um sentido restrito indicam tda
a espcie de dolo, de maldade ou prevaricaes, cometidas pelo
capito ou pela gente da tripulao. O Cod. do Com. de Frana d-lhe um significado mais extenso (art. 353); faz-lhes
compreender no s as prevaricaes, mas tambm as faltas,
as culpas". Por baratara o autor considera, baseado em Valin e Pothier, "todos os danos que podem resultar do fato do
capito e sua tripulao por impericia, imprudncia, malcia,
desviao, latrocnio ou d'outra sorte" (ob. cit., pg. 51).

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Rubens Requio

Pelo sentido de cada uma das expresses usadas, pode-se classific-las sob o nico ttulo de inadimplemento
de obrigaes sociais, em sentido amplo. Agindo por
qualquer das formas enumeradas, seja abusando, violando ou fugindo, o scio deixa de cumprir aqules deveres
naturais que a confiana mtua e a colaborao ativa
lhe impem. Portanto, praticando qualquer dos atos referidos, negativos da "affectio societatis", est o scio
faltoso inadimplindo suas naturais obrigaes.
Nesses casos, mais do que nos examinados anteriormente, no se justifica o sacrifcio da sociedade, mas
apenas a excluso do scio. sob o aspecto da inadimplncia obrigacional que sustentamos o direito de excluso do scio faltoso, sem ofensa ao sistema do Cdigo,
pois nle a inadimplncia leva resciso do contrato,
pela dissoluo da sociedade, no impedindo que essa
resciso se efetue em relao apenas ao vnculo do scio. Adotando essa ordem de raciocnio, podemos chegar a importantes concluses, mxime seguindo as trilhas abertas por dois ilustres juristas, que, na Frana e
na Itlia, se dedicaram ao estudo em causa, e que so
Duquesnoy e Dalmartello.
Indagando dos fundamentos legais da excluso, em
face do direito francs, Duquesnoy, logo de incio, excluiu a possibilidade de invocao do art. 1871, do Code
Civil, como fundamento da excluso, o qual pelo lugar
que ocupa no captulo relativo aos diferentes modos de
terminar a sociedade somente regula a rutura de todos
os laos sociais. " necessrio ento indagarmos se os
associados no poderiam apoiar-se em algum outro dispositivo para requerer uma separao parcial", comenta o autor ("La Dissolution des Socits pour Justes
Motifs", n. 191, pg. 303).
Trs so as causas admissveis, segundo a opinio de
Duquesnoy, que podem levar o scio excluso: 1)

EXCLUSO DO SCIO

247

que permanea na sociedade um nmero suficiente de


scios para que ela continue a funcionar legalmente; 2)
que a sociedade no tenha sido constituda apenas em
ateno pessoa do scio excludo, ou que sua participapao no capital no figurasse como condio essencial
existncia da sociedade; 3) que a excluso somente seja solicitada no caso de inadimplncia de um scio, das
obrigaes a que estava sujeito pela lei ou pelo contrato,
(ob. cit., n. 192, pg. 305).
156 Interessa-nos, bem de ver, a ltima hiptese, sbre a qual, com efeito Duquesnoy faz convergir
cerrada argumentao, que acompanharemos, traduzindo suas palavras.
"Essa ltima condio, escreve o jurista, inspira-nos
uma comparao entre, de um lado, a dissoluo da sociedade por omisso de um associado aos seus compromissos, e, de outro, a resoluo de um contrato qualquer
pela falta de cumprimento da parte de um dos contratantes, de suas obrigaes, tal como est previsto no art.
1184 do C. Civ. A dissoluo, na hiptese que examinamos, tem o mesmo fundamento jurdico que a resciso.
Nos dois casos, uma das partes invoca a inadimplncia,
da outra, sustentando que suas prprias obrigaes carecem de razo e solicita, em conseqncia, a ruptura dos
compromissos que o ligam ao faltoso. Tdas as duas devem resultar de uma sentena judicial, devendo o tribunal apreciar a gravidade da falta imputada e romper os
laos contratuais somente se houver motivo suficiente e
legtimo" (ob. cit., pg. 306).
Pouco importa, nessas duas hipteses, que a inexecuo da obrigao social seja ou no voluntria, para
que o rompimento possa ser pedido judicialmente, e vrios autores consideram que o art. 1871, que dispe
sbre a dissoluo, nada mais faz do que aplicar o princpio geral do art. 1184, que preceitua sbre a inadim-

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plncia das obrigaes. Mas Duquesnoy contesta essa


corrente, pois, reconhecendo que os dois textos se confundem at certo ponto, no pode admitir que um derive do outro. " preciso antes, a nosso ver, consider-los ambos filiados a um princpio nico, como procedendo de uma idia comum: a necessidade da causa nos contratos; disso no resulta de modo algum que se possa assimil-los, e isto to certo que sua aplicao no implica efeitos absolutamente idnticos".*
(*) A distino entre os efeitos da ao de resoluo do contrato
e de dissoluo segundo Duquesnoy a seguinte: "1.
Se uma pessoa, parte em um contrato que conclui com vrias
outras, se queixa da inexecuo, por uma delas, das obrigaes
contradas e requer contra a mesma a resoluo do contrato
invocando o art. 1184, essa resoluo no deve ter efeito, em
princpio, seno entre o postulante e o inadimplente, no deve
obrigatoriamente dissolver os laos que unem o primeiro s
outras partes; o contrato s seria desfeito totalmente, se formasse um bloco, se a resciso de certos vnculos, que tinham
sido estabelecidos, tornasse os outros sem causa. Quando o
art. 1871 invocado, o contrato sempre se desfaz por inteiro.
Sem dvida, se a pessoa dos scios foi tomada em particular
considerao, ste resultado ser muitas vzes inevitvel, visto que, sendo um dles afastado da sociedade, as obrigaes dos
outros estariam sem causa. Mas, poderia ser de outro modo
nas sociedades onde o intuitus personae no tem influncia.
Mesmo ento o art. 1871 pressupe sempre uma dissoluo total. 2. Quando ocorre a resoluo do art. 1184, apenas se
d o rompimento dos laos contratuais; quando se d a dissoluo da sociedade, no somente o contrato se extingue, mas,
com le, a pessoa jurdica nascida, o mais das vzes, do acordo de vontades. 3. A resoluo, em princpio, tem efeito
retroativo; o contrato, uma vez resolvido em virtude do art.
1184, considerado como se jamais fsse concludo. Sem dvida, quando impossvel devolver as coisas ao estado anterior
como se nenhum contrato tivesse sido formado, a resoluo no
produziria efeito seno para o futuro. Mas somente, quando
impossvel evitar a permanncia dos efeitos do contrato, que
stes no so apagados no passado. Ao contrrio, jamais poder haver retroatividade, se a dissoluo de uma sociedade
fr requerida com base no art. 1871. Na maior parte das vzes, isto seria evidentemente impossvel; no se pode admitir
que a sociedade tenha funcionado e anular tdas as operaes
feitas de acordo com os scios. Mas h casos em que a socie-

EXCLUSO DO SCIO

249

Isso, todavia, no importa em que se no possa optar entre a aplicao do art. 1871 e a do art. 1184, preferindo a excluso dissoluo. "Estas diferenas entre
a ao de resoluo com fundamento no art. 1184 e a
ao de dissoluo no art. 1871, parecem-nos ser precisamente as que existiriam entre essa ltima e uma ao de
excluso de um associado" (ob. cit., pg. 309).
Em funo da resciso contratual com base no art.
1184, do Code Civil, teramos, segundo o jurista, as seguintes conseqncias: a no ruptura de todos os laos
contratuais, subsistindo a sociedade entre os demais scios, continuando a existir a personalidade jurdica; em
casos excepcionais, como na hiptese de que o scio excludo jamais praticasse ato de colaborao e se portasse
como estranho sociedade, nada poderia impedir de
consider-lo, de fato e de direito, como se nunca fsse
associado, dando efeito retroativo ruptura contratual;
a ao se dirigir contra o scio cuja excluso se solicita.
dade poderia ser rompida retroativamente entre as partes: um
dos scios jamais realizou seu capital e jamais concorreu de
algum modo para o funcionamento da sociedade; no haveria,
ento, nenhuma dificuldade em consider-lo, em suas relaes
com os outros scios, como se nunca tivesse feito parte do contrato da sociedade. Mesmo, assim, no pode haver retroatividade: o art. 1871, que trata da dissoluo, no o permite. Uma
dissoluo no produz efeito seno no futuro; ela no atinge o
passado e no aniquila o acordo de vontades. 4. A ao de
resoluo do art. 1184 proposta contra a parte contratante
que no cumpre suas obrigaes. As outras partes no devem
ser chamadas a juzo, a no ser quando a deciso, uma vez
pronunciada, puder produzir algum efeito indireto a seu respeito: ento ser til cham-las a juzo, a fim de ser proferido o julgamento para tornar extensiva s mesmas. A ao de
dissoluo do art. 1871 se exerce, ao contrrio, contra a prpria sociedade, quando esta tem uma personalidade jurdica,
no contra o scio, que falta aos seus compromissos" (ob. cit.,
pgs. 307 a 309).

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Partindo dessas consideraes, conclui Duquesnoy:


"Somos, ento, levados a pensar que o art. 1184 poderia,
dando-se o caso, servir de base a uma ao de excluso
de scio. Nada prova, com efeito, que o art. 1871 faz uma
simples aplicao dste texto, quando permite a ao de
dissoluo por faltar um associado aos seus compromissos. No h ento nenhuma razo vlida que possa opor-se a que um scio invoque ora um, ora outro dstes artigos, segundo o fim que deseja atingir, quando as circunstncias so tais, que pode indiferentemente basear
sua ao sbre um ou sbre outro. Esta no a nica
hiptese onde, em presena de fatos determinados, a lei
oferece a uma pessoa a escolha entre duas aes diferentes. Estas so as mesmas faltas de um cnjuge, em
razo das quais o outro pode solicitar o divrcio, ou a separao de corpos (art. 306 C. C.). O prprio artigo 1184
permite ao credor optar entre a ao de execuo e a
ao de resoluo" (ob. cit., pg. 310).
157 Vejamos, agora, como Dalmartello, no revogado cdigo italiano, estudava a matria. O eminente professor de Veneza, aps analisar o. problema, pesquisando os fundamentos jurdicos do instituto da exr
cluso, afasta por inaceitveis as teorias da disciplina
taxativa legal e a do poder corporativo disciplinar, para
adotar a teoria contratualista, que considera as causas
da excluso como condies resolutivas dominantes na
relao contratual.
"No confronto, embora superficial, escreve o autor
na sua conhecida monografia sbre a excluso do scio,
com as duas teorias criticadas, esta orientao revela a
prpria legitimidade e exatido. A disciplina estritamente legal da primeira teoria, muito rgida para poder absorver a funo de regular um instituto submetido a
prevalentes intersses privados, parece superada pela
soluo contratualista, pois que reconhece ao scio a

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251

faculdade de disciplinar o remdio segundo a finalidade


particular de cada concreta relao social. A teoria do
poder soberano de excluso, que, por necessidade intrnseca, devia consentir uma aplicao demasiado livre
e incontrolada do grave provimento, aparece, tambm
ela, superada porque se reconhece aos scios a faculdade de circunscrever a aplicabilidade da providncia a determinados eventos, e, portanto, de pr ao poder de excluso um limite, a cujo respeito poder ser sempre tutelado da parte do juiz. A soluo contratualista abre,
em substncia, uma via de meio trmo entre a excessiva rigidez da teoria legal e a excessiva elasticidade da
concesso autoritria: E j porque consente em evitar
aquilo que tem de excessivo, e por isso, de falso, as teorias examinadas se manifestam como via justa para a
qual nossa indagao sem falta vai prosseguir e ser
levada a trmo" (L'Esclusione dei Soei dalle Societ Commerciale, pg. 69).
Aps enfrentar as objees, o autor fixa seu ponto
de vista, sustentando: "O ter superado tdas as crticas
que foram ou podiam ser opostas, nossa concepo do
instituto da excluso, nos conforta decisivamente na
concluso a qual tnhamos alcanado e que, aqui, reproduzimos: o instituto da excluso no outro, na sua
essncia, seno o instituto da resoluo do contrato si
nalagmtico por inadimplemento, adaptado e adequado
ao contrato de sociedade comercial, isto , amenizado pelo princpio preservativo da emprsa" (ob. cit., pg. 121).
De trs modos, concebida abstratamente quanto ao
seu contedo volitivo, Dalmartello admite a condio
resolutiva: como pacto de recesso para o contratante em
relao a quem o outro contratante no executou as
prestaes; como pacto de decadncia ou excluso do
contratante que no cumpriu sua prestao; como pacto de dissoluo da relao interna. E afirma: "Quando

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o contrato bilateral o conferir um ou outro dos trs


contedos volitivos ao pacto da resoluo por inadimplemento perfeitamente indiferente: seja que se retire o
contratante insatisfeito, seja que venha expulso o contratante inadimplente, seja que a relao se considere
dissolvida, a conseqncia sempre uma: a cessao de
todos os efeitos do contrato inteiro. Por isso, a teoria tradicional, havendo construdo e estudado a condio resolutiva tcita somente em relao aos contratos bilaterais, achou indiferente conferir-lhes um dos trs determinados contedos volitivos; assim, houve quem a
configurou como pacto comissrio, isto , como de decadncia e, portanto, de excluso do inadimplente; houve quem a construiu como pacto de arrependimento, ou
seja como pacto de recesso do adimplente; e a mesma lei que a considera como pacto de dissoluo do contrato (art. 1165, pargrafo, cod. civ.)" (ob. cit., pg. 127).
Isso ocorre, como bem situou o autor, em relao
ao contrato bilateral; em relao ao contrato plurilateral, entre os quais inclumos a sociedade comercial, a
situao diferente. Em relao a sse tipo de contrato,
diz Dalmartello, "para cada simples contedo volitivo
correspondem efeitos totalmente diversos: pois que, se
para a condio resolutiva tcita se confere o contedo
do pacto de recesso, qualquer contraente insatisfeito poder sair da relao, ela poder permanecer entre o inadimplente e os contraentes que no entendam retirar-se,
enquanto no entendam de valer-se do remdio (potestativo) da resoluo; se, pelo contrrio, condio resolutiva tcita se d o valor do pacto de excluso, quem
se tiver psto fora da relao ser inadimplente e a relao continuar entre os outros contraentes; se, enfim, condio resolutiva tcita se d a estrutura de
pacto de dissoluo, ento a inteira relao plurilateral

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se fragmentar e no persistir para nenhum dos participantes" (ob. cit., pg. 127).
Concluindo, sustenta Dalmartello: "Basta pensar
que a condio resolutiva tcita , em nosso direito,
substancialmente uma clusula contratual que a lei subentende nos contratos sinalagmticos, interpretando
aquela que a presumvel vontade real e no expressa
das partes. Mas se assim, evidente que, na interpretao ou reconstruo da vontade daqueles que tm estipulado um contrato de sociedade comercial, necessitar seguir qual critrio indutivo, aqule que hoje deve
ser considerado o princpio informativo de tda a relao: isto , o princpio conservativo da entidade e da emprsa social. Ento ser fcil estabelecer que a condio resolutiva tcita no poder ser concretamente construda nem como pacto de dissoluo, nem como pacto
de recesso estipulado a favor do scio adimplente, mas
nicamente e somente como pacto comissrio verdadeiro e prprio: isto , como pacto de excluso ou de decadncia do inadimplente (ob. cit., pg. 128).
158 Verificado o assentamento doutrinrio do
instituto da excluso do scio na condio resolutiva
tcita, tendo por causa a inadimplncia das obrigaes
sociais, na obra expressiva daqueles autores estrangeiros, devemos examinar se essa soluo se compatibiliza
com o direito brasileiro, de forma a que possa ter aplicao.
Sem dvida, as causas da dissoluo da sociedade
comercial catalogadas no art. 336, alnea 3, do Cdigo,
constituem, como j tivemos ensejo de demonstrar, casos de inadimplncia contratual. Pertence, tambm, a
essa categoria a hiptese legal do scio que no ingressa com seu contingente de capital e que o art. 289 do Cdigo resolve com a ao de indenizao pela mora ou resciso da sociedade a respeito do scio remisso. So, repe-

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254
timos, inadimplncias contratuais da mesma categoria
jurdica.
Por que, ento, para hipteses legais idnticas
da mesma categoria a lei comercial adotou solues
diferentes? fcil de compreender e explicar sse dualismo de tratamento.
O Cdigo de 1850 partiu de pressuposto doutrinrio, tendo em vista aquelas razes romanistas que j foram objeto de nossos estudos. A sociedade, tendo por
elementos a pessoa dos scios e seus atributos, no poderia persistir sem os mesmos e, desde que faltassem,
impunha-se a dissoluo total do vnculo societrio. Sendo a sociedade uma relao obrigacional, o no cumprimento do compromisso importaria na dissoluo do vnculo contratual, como ocorre naturalmente na obrigao bilateral, e foi demonstrado por Dalmartello.
Mas, bvio, o mesmo raciocnio e fundamento deveriam ter inspirado o legislador em relao ao scio que
no ingressou com sua cota ou contingente para o fundo social; nesse caso, entretanto, deu opo entre a exigncia do cumprimento da obrigao ou a resciso do
contrato em relao ao scio inadimplente. No deixa de
ter havido, na consagrao isolada dsse dispositivo, no
Cdigo uma incoerncia, pois neste, como nos demais
casos enumerados no art. 336, 3, a inadimplncia do scio ocorre aps a constituio da sociedade. Os vnculos
estavam j formados e o scio, que no ingressou com
sua cota, j estava integrado na sociedade.
159 Agindo dessa forma, o legislador do Cdigo
teria mesmo desejado vedar o exerccio da resciso parcial, limitando sse direito somente ao caso de inadimplncia da cota social? Ora, segundo a teoria individualista dominante na elaborao do Cdigo, sendo a
sociedade um contrato, de natureza pessoal, no se
poderia conceber que a inadimplncia de um scio

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255

no rompesse todo o vnculo contratual. Em razo dessa


concepo doutrinria, o art. 289 adquiria um sentido
excepcional, tendo em vista a circunstncia de que o scio, no havendo entregue sua cota ou contingente, imprescindvel para a formao da comunho societria,
nela no se integrara. Deixara, portanto, de completar
sua obrigao, condio necessria para consolidar e
consumar seu ingresso na sociedade.
vista da natureza da sociedade, no poderia, portanto, o legislador ditar outra soluo: a dissoluo total do vnculo da sociedade, no caso de inadimplncia
das obrigaes; resciso parcial, na hiptese de no entrar o scio com a sua cota ou contingente de capital.
No vedou, consequentemente, a clusula resolutiva tcita em relao inadimplncia resultante de outras
causas: apenas desconheceu essa soluo, que no poderia ter sensibilizado a concepo resultante da teoria
dominante.
Os tempos, porm, mudaram, e com les as teorias
e as doutrinas. A frrea concepo romanista da sociedade, estruturada sbre o elo pessoal entre os scios, esmaeceu. No se concebe mais, como regra, a sociedade
comercial num bloco unitrio de parentes, em que os laos que unem os scios uns aos outros seriam tecidos
"de tal sorte que no seria possvel evitar um, sem romp-los todos, e o vnculo que prende os scios no pode
afrouxar-se para deixar escapar um dles, devendo subsistir intacto como foi preparado pelo acordo de vontades, ou destruir-se totalmente", como escrevia Duquesnoy.
Segundo as novas concepes proclamadas pelas
teorias modernas, a sociedade comercial um contrato
plurilateral, do qual decorrem expressivas vantagens coletivas, tendo por base uma organizao dos fatores da
produo que envolvem de certa forma os intersses da

256

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economia nacional. No se pode mais negar legitimidade aos scios para preservarem sse organismo econmico-jurdico, personalizado pela lei, e que sobremodo interessa como produtor de riquezas a tda a coletividade
humana.
A concepo de que a presena de cada um dos associados , para os outros, um elemento da causa de
suas obrigaes, est com efeito superado como regra
primria, pois, conforme insistiu Duquesnoy, "a presuno, segundo a qual a presena de todo o associado ,
para os outros, um elemento necessrio da causa de sua
obrigao, tem apenas carter relativo". Com efeito, no
constitui uma presuno, e deve ser deixado ao critrio
dos scios, no exerccio de sua vontade, resolver se desejam ou no prosseguir na sociedade, e no se impor
coactivamente uma regra de extino da sociedade, contrariando seus provveis intersses.
160 O ponto de vista, que acabamos de sustentar, j o fra pelo professor Soares de Faria, em parecer sbre caso concreto. Sustentou le, tendo em vista a
tese de Duquesnoy, que a excluso do scio pode fundamentar-se em "clusula resolutiva implcita", regulada
em nosso direito entre as regras dos contratos bilaterais,
ou seja, no art. 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil
brasileiro, pelo qual parte lesada pelo inadimplemento
cabe requerer a resciso do contrato com perdas e danos.
Afirmava o eminente jurista que a sociedade, no sistema do cdigo, um contrato bilateral e que por isso
no se pode fugir inevitvel conseqncia: "a de que
ela no est fora do alcance de tal dispositivo".
O parecer versava sbre sociedade de capital e indstria, na qual alguns scios se haviam obrigado a
prestar servios sociedade. No o tendo feito, o scio
capitalista providenciou a excluso. Identifica Soares de
Faria, seguindo Duquesnoy, os artigos 1184 do Code

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Civil e 1092 do cdigo brasileiro que a le corresponde.


E afirma: "A ausncia de texto expresso, permitindo a
dissoluo parcial ou a excluso da sociedade no motivo que a impossibilite, no caso que nestes autos se
aventa"... "Tambm no Cdigo Civil francs no se encontra disposio expressa autorizando a excluso. No
entanto os tribunais franceses, seguindo a tendncia das
maiores codificaes modernas, que consagram a impossibilidade da dissoluo parcial, vo resolvendo os casos
que lhe so submetidos, a propsito de inexecuo individual, de acordo com a tese que sustentamos" ("Pareceres", pg. 116).
161 Mas, poder-se-ia objetar que a ao de inadimplncia traz como conseqncia a anulao do contrato, acarretando a retroatividade de seus efeitos, pois
as partes volvem situao patrimonial anterior, o que
no poderia ocorrer em relao sociedade, ainda considerada por muitos em nosso direito como formada de
um contrato bilateral de natureza especial.
Ora, a objeo traria o vcio, j dissecado neste trabalho, de pretender ver na sociedade uma relao simplesmente bilateral. A sociedade comercial resulta, como sustentamos, de contrato plurilateral, de execuo
continuativa, como doutrina Ascarelli. E, como esclarece o professor Darcy Bessone "nos contratos instantneos, a resciso, por inexecuo, conduz ao restabelecimento do estado anterior sua celebrao, ao passo que, nos contratos sucessivos, a resilio, impedindo
embora que o contrato produza novos efeitos, no restaura o estado anterior" ("Teoria dos Contratos" pg.
43).
A objeo, portanto, no teria procedncia. Rescindindo-se parcialmente o contrato de sociedade, em relao ao scio inadimplente, o contrato social produziria
efeitos em relao ao scio at a data de sua excluso,
na forma do art. 339 do Cdigo Comercial.

VI
Desinteligncia entre os socios
SUMRIO: 162 A omisso do Cdigo Comercial.
163 Soluo jurisprudencial. 164 A desinteligncia do
scio acarreta a excluso do scio culpado que a motivou sem
justificativa.

162 No inclui o Cdigo entre as causas de dissoluo da sociedade mercantil a desinteligncia entre
seus membros. Desaparecendo a compreenso ou a estima entre os scios, falecendo a "affectio societatis", seria natural que sses eventos fossem acolhidos entre os
motivos da extino da sociedade.
Em nossos dias, entretanto, a lei 3.708, que dispe
sbre o regime das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, no artigo 15 supriu o silncio do Cdigo,
mas em relao somente a sse tipo de sociedade, quando faculta aos scios, que divergirem da alterao contratual, se retirarem, obtendo o reembolso do capital na
proporo do ltimo balano. O problema foi solucionado de forma restrita. A divergncia resolvida, apenas,
em relao alterao do contrato social. De outras hipteses no se cogitou.
claro que a perda de confiana, por causa de abusos ou prevaricaes, no caracteriza a desinteligncia,
de que ora tratamos. Tais causas podem ocasionar o desacordo ou inimizade entre os scios, porm a dissoluo
no se dar em virtude da desinteligncia, mas em conseqncia daqueles fatos, como j estudamos, decorrentes
do art. 336, alnea III.

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163 Tornou-se, destarte, necessria a interveno complementar da exegese doutrinria e jurisprudencial, diante da omisso do Cdigo. A jurisprudncia
movimentou-se desde o sculo passado para suprir a lacuna. Clvis Bevilaqua, no campo doutrinrio, aludindo
ao Direito Civil onde impera igual silncio, disse que "a
simples desinteligncia entre os scios no motivo suficiente para a dissoluo forada", dando a entender,
contrario sensu, que a grave o ("Solues Prticas de
Direito", vol. II, pg. 523).
Nos "Aditamentos ao Cdigo Comercial" Teixeira
de Freitas anota aresto da Crte, em que o scio, embora tendo alegado e provado desinteligncia, no provou quanto bastasse para ser decretada a dissoluo em
juzo. Para isso, segundo o julgado, "ainda lhe cumpria alegar e provar que era impossvel a continuao da
sociedade por no poder preencher o intuito e o fim social, como requer o art. 336, n. I, do Cdigo" (ob. cit.,
pg. 692).
O entendimento de profundo sentido e efeito doutrinrio. A divergncia entre os scios por si no gera a
dissoluo; esta ocorrer quando motivar a impossibilidade de a sociedade atingir o fim social. A dissoluo
ser decretada no devido desinteligncia entre os scios, mas porque se configura a hiptese do art. 336, I,
do Cdigo. A pureza dessa doutrina atravessou os
tempos. Ainda h pouco foi publicado acrdo do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a discrdia
entre os scios pode tornar-se causa determinante da
inexequilidade do fim social, justificando a dissoluo da
sociedade" (D. J. U., 23.3.59).
Vemos, com efeito, que a desinteligncia h de ser
de gravidade, de tal gravidade que torne inexequvel o
fim social, vendo-se nela, como considerou o Tribunal de

EXCLUSO DO SCIO

261

So Paulo, "uma causa grave de dissoluo" ("Rev. dos


Tribunais", vol. 165/333).
~ Diante dsses conceitos firma-se a desinteligncia
grave entre os scios como causa de dissoluo, no tendo virtudes doutrinrias o acrdo proferido pelo Tribunal de Minas Gerais que pensou de modo contrrio. "A
admitir que a incompatibilidade pessoal entre os scios
servisse de fundamento dissoluo judicial da sociedade pronunciou-se, anos atrs, o tribunal mineiro
seria condenar o princpio universalmente aceito, de que
o contrato lei entre as partes e ficaria a sua renovao
dependente do arbtrio de uma delas que, arrependendo-se, provocaria a incompatibilidade para justificar a dissoluo" (Rev. For., vol. LXII, pg. 371). A infelicidade
do acrdo resulta de no ter percebido que a divergncia entre os scios no engendra por si a dissoluo, mas
pode sua intensidade frustrar a sociedade na realizao
de seus intuitos.
164 Examinada a doutrina que veio resolver, no
sistema atual, a lacuna da lei comercial, passamos a estudar, na ordem de idias que adotamos neste trabalho,
se possvel tomar a desinteligncia grave entre os scios, como causa eficiente da excluso. Troplong j escrevia que "l'union fait la force; mais la discorde ruine
les meilleures entreprises. La discorde entre associs est
donc une cause grave de dissolution. Celui qui trouble
la socit par ses tracasseries et ses disputes est un embarras qui oblige se sparer" (ob. cit., pg. 391, n.
993).
Vimos sustentando, e o fizemos saciedade, que
mesmo no direito brasileiro, dentro dos lindes contratualistas traados pela doutrina vigorante, a excluso
do scio somente h de conceber-se quando ocorrer justa causa. Assim pensou Teixeira de Freitas. O scio que
se desajustar desmotivadamente dos demais, comprome-

262

Rubens Requio

tendo a realizao dos fins sociais, no deve ser levado


ao sucesso de seus propsitos com a extino de tda
a sociedade. A excluso medida mais justa e eficaz. Recordamos as palavras de Hauriou de que a expulso do
grupo a sano natural de tda a disciplina social.
A sse resultado, excluso do scio divergente, a
cujo favor no milita uma razo grave, tm chegado
algumas modernas decises de nossos tribunais. J conhecemos, por outros propsitos, sses arestos (n. 114
supra). As decises, todavia, apresentam a excluso
de forma disfarada, encoberta por verdadeira parfrase.
Com efeito, tanto o acrdo proferido pelo Tribunal
do Rio Grande do Sul, na apelao cvel 4.196, como o
do Distrito Federal, converteram um pedido de dissoluo da sociedade em dissoluo parcial. Mas em que teria consistido essa dissoluo parcial? Importou, claramente, na retirada compulsria dos divergentes, pela
liquidao parcial da sociedade, para pagamento dos haveres dos referidos scios.
Afirmam essas decises a recusa em admitir a excluso do scio, mas negam, por outro lado, a dissoluo requerida pelos scios divergentes. O problema, em
ltima anlise, se equaciona em trmos claros: a maioria no pde excluir o scio divergente; o scio divergente, em minoria, no conseguiu dissolver a sociedade... Invoca-se, ento, a "dissoluo parcial", em que se
transforma o pedido da maioria e o da minoria, afastando-se o scio divergente pago de todos os seus haveres.
Mas a determinao de que o scio deva retirar-se,
pago de seus haveres na liquidao parcial, no importa na excluso do mesmo?... Eis a parfrase. Seja judicial, seja extra-judicial, configurar sempre o instituto da excluso.

EXCLUSO DO SCIO

263

O scio que constitui com os demais companheiros


uma sociedade, ou posteriormente a ela adere, implicitamente se prope cooperar para o objetivo social. sse
fim colimado resultar da conjugao recproca dos esforos, num clima de compreenso e colaborao mtuas. Se o scio provocar a desinteligncia, criando empecilhos efetivao dos fins sociais, torna-se inadimplente da obrigao implcita. Sua excluso se impe
em benefcio da preservao da sociedade e em respeito ao direito dos demais.

CONCLUSES
1. O elo de colaborao e confiana entre os scios
constitui requisito natural das sociedades mercantis de
pessoas, em tdas as fases de sua evoluo. Nas sociedades em nome coletivo sse lame decorreu, historicamente, das necessidades familiares de continuao dos negcios do mercador falecido, o que lhe deu o cunho de fraternal companhia e, hodiernamente, se traduz pelos laos de estima entre os scios, mesmo no aparentados.
Nas razes histricas das sociedades em comandita simples se encontram a boa f e a confiana recproca, entre os seus membros, elementos imprescindveis para
proporcionar a ocultao de um dles. Assim nas sociedades de pessoas a colaborao e confiana recproca entre seus componentes que Ulpiano denominou "affectio societatis" constituem o substratum dessas sociedades, sem o que no podem elas subsistir.
2. Disso decorre que a extino da "affectio societatis" importava na extino da sociedade. Devido ao
arraigado personalismo do direito romano, o colapso da
"affectio societatis" em qualquer dos scios obrigava a
dissoluo social. A evoluo do direito, todavia, amenizou, recentemente, a influncia da pessoa do scio nesse transe, dando maior relvo ao intersse coletivo. Conceberam-se, consequentemente, meios que permitissem a
desvinculao do scio, sem a dissoluo da sociedade,
atravs da renncia e da excluso.

266

Rubens Requio

3. A sociedade comercial se constitui pelo contrato, e deve seguir sua disciplina. Nem a teoria do ato complexo, nem a do ato coletivo, so adequadas para explicar a estrutura jurdica da sociedade mercantil, de vez
que no se enquadra entre os atos unilaterais. Sendo
contrato, a sociedade comercial pertence, todavia, categoria dos contratos plurilaterals, que regula as relaes jurdicas dirigidas para um fim comum de cooperao na utilizao dos bens. No repugna ao direito brasileiro a classificao das sociedades comerciais entre
os contratos plurilaterals, pois existem em nossa legislao dispositivos que se adequam sua essncia. O instituto da excluso do scio encontra fundamento slido na teoria do contrato plurilateral, pois permite a resciso em relao a um ou vrios scios sem que isso importe no distrato total da sociedade.
4. Sociedade comercial e emprsa so figuras jurdicas distintas, cuja confuso no se pode admitir. O
direito comercial moderno, verdade, no pde ainda
construir um conceito prprio de emprsa. Serve-se, por
isso, de sua definio econmica, que nela v uma organizao profissional da produo de bens e servios para
o mercado. A distino entre as duas figuras satisfatoriamente formulada pelo atual Cdigo Civil italiano,
pois, enquanto define a sociedade como o contrato em
que duas ou mais pessoas conferem bens ou servios para o exerccio comum de uma atividade econmica, com
o fim de lucro, focaliza a emprsa, atravs da figura do
empresrio, como o exerccio de uma atividade econmica organizada com o fito de produo ou troca de bens
ou servios.
5. Devido grande amplitude dada pelo Cdigo
brasileiro ao instituto da dissoluo, assumiram maior re~
lvo e importncia os pactos de renncia ao direito
dissoluo, com a conseqente "apurao dos haveres",

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na ocasio da retirada do scio. A jurisprudncia dos


tribunais ptrios, como a doutrina, apenas com algumas
discrepncias, se firmam no sentido de no considerar
de ordem pblica o direito dissoluo da sociedade e,
consequentemente, vlido o pacto de renncia a tal direito. sse pacto, entretanto, est limitado aos casos em
que no ocorrerem motivos graves de dissoluo.
6. A clusula de renncia ao direito de pedir a dissoluo a forma com que se procura, atualmente, em
nosso pas, preservar a sociedade. Mas essa clusula pode, todavia, visar apenas continuao da emprsa. Da,
ento, sustentarmos que a dissoluo, referindo-se extino da sociedade, e a liquidao da emprsa, as
clusulas contratuais que regularem a continuao da
sociedade preservam a sua estrutura, ao passo que, ao se
impedir somente a liquidao, se mantm a emprsa
em sua integridade.
7. Pretendemos distinguir a dissoluo parcial da
apurao dos haveres em relao aos seus efeitos patrimoniais. Entendemos que a primeira, a que corresponde
a liquidao parcial, deve ser reservada para os casos em
que os fundos dos scios, na sociedade, sejam verificados
tendo-se em vista seus valores reais atuais e no os valores
simplesmente contbeis; e que a segunda forma apurao dos haveres se destine a designar a apurao
daqueles fundos tendo em vista a expresso da contabilidade ou do balano que a mesma reflete. A dissoluo
e liquidao parcial avultam de importncia em conseqncia da constante mutao dos valores patrimoniais
envolvidos na sociedade, em virtude do fenmeno monetrio da inflao. Esta forma atende melhor aos preceitos da equidade, pois permite ao scio receber em valores
reais o que foi pelo mesmo invertido na sociedade.
8. Consideramos obsoleto o instituto da dissoluo
da sociedade comercial na extenso adotada pelo Cdi-

268

Rubens Requio

go. O princpio preservativo da sociedade ou da emprsa,


impe a necessidade de novas frmulas, que o Direito Comercial encontrou na excluso do scio. O pacto de renncia dissoluo, pela demisso ou excluso do scio,
insuficiente para preservar a sociedade comercial, pois
delimita sua eficcia previso das partes. Constitui, a
nosso ver, um contrasenso subordinar assunto de alto
intersse social situao de mera conseqncia da vontade ou lembrana do indivduo.
9. Mas o novo instituto no exclui a dissoluo,
pois em muitas hipteses no pode ser adotado. Com
efeito, em certas circunstncias inevitvel a dissoluo,
como no caso de ficar a sociedade reduzida apenas a um
scio; quando a dissoluo fr imposio de mtuo consentimento; quando se extinguir o prazo de sua durao
e quando se mostrar impossvel a continuao da sociedade, por no poder preencher o intuito e fim social.
Quanto aos demais casos cogitados no velho Cdigo,
merecem ser revistos luz do princpio preservativo da
sociedade e da excluso do scio. Essa tendncia se faz
notar na jurisprudncia dos tribunais e na moderna legislao de falncias.
10. De fato, a falncia do scio no mais causa, no
direito brasileiro, da dissoluo de sociedade a que o falido pertena. Por outro lado, considerams~que n se
justifica, em virtude do princpio da personalidade das
sociedades comerciais, expresso na lei positiva, a dissoluo decorrente de evento funesto ou infeliz que atinja a pessoa do scio. Se a distino entre a pessoa jurdica e a pessoa dos scios real e completa, no se justifica que a sociedade venha a sofrer, como personalidade estranha, os infortnios de outrem. Assim, a dissoluo da sociedade, devida morte, inabilitao ou incapacidade do scio, no deveria ocorrer mesmo no silncio do contrato. Os membros da sociedade, que persisti-

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rem na "affectio societatis", devem poder exercitar um


direito preservativo, excluindo o nome do falecido do
contrato, respeitando os direitos de seus herdeiros, agindo da mesma forma naquelas outras hipteses.
No atual entendimento da doutrina e da jurisprudncia nacionais, que consideram dissolvidas inexorvelmente as sociedades por fora de dispositivos do Cdigo
Comercial, elaborados anteriormente ao reconhecimento
da personalidade jurdica das mesmas, nenhum efeito
de monta resulta desta afirmao.
11. Por outro lado, sustentamos que o direito do
scio dissoluo da sociedade a prazo indeterminado,
por sua vontade, no deve constituir um direito absoluto.
O scio, que desejar retirar-se da sociedade, desde que
pelos demais lhe seja facultado sse propsito com integral atendimento de seus direitos, no pode pedir a dissoluo, a no ser que tenha justos motivos. Adotamos,
nesse particular, a doutrina de Josserand, transposta ao
nosso direito pelo professor Pedro Batista Martins, de
que "o titular de um direito que, entre vrios meios de
realiz-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, no o mais til para si ou o mais adequado ao esprito da instituio, comete, sem dvida,
um ato abusivo"... Assim, desde que o scio, abusando
do seu direito, ingresse em juzo pedindo injustificadamente a dissoluo, sofrendo a oposio dos demais
membros da sociedade, o magistrado dever determinar
sua excluso, com o ressarciamento de todos os seus haveres, preservando a sociedade comercial, que prosseguir com os remanescentes.
12. A inadimplncia das obrigaes sociais constitui causa, das mais evidentes, para a aplicao do princpio da excluso do scio. Pensamos que existe, em relao ao contrato de sociedade comercial, a condio resolutoria tcita. O instituto da dissoluo da sociedade

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no exclui essa condio implcita. Os scios adimplentes podem, portanto, ou dissolver a sociedade em virtude
da inadimplncia da obrigao social por parte de um de
seus companheiros, ou preferir sua excluso, em proveito da permanncia da sociedade entre les.
13. A divergncia entre os scios pode levar, segundo o sistema vigente, a sociedade dissoluo, desde
que impea a sociedade de atingir seu fim. Desde que a
divergncia ocorra em relao a um scio, ou grupo minoritrio de scios, por simples incompatibilidades pessoais, no se justifica a dissoluo, mas a excluso dos
divergentes.
14. A deliberao da excluso do scio compete
maioria. Na hiptese da inadimplncia de obrigaes
contratuais, a excluso, anteriormente no prevista, dever ser pleiteada perante o juiz, que decidir pela procedncia ou no do pedido, bem como quando a dissoluo solicitada por um scio, na sociedade a prazo indeterminado, outros se opuserem, demonstrando a existncia de abuso de direito. Nas outras circunstncias a
excluso far-se- extra-judicialmente, cabendo aos interessados o acesso ao judicirio, para invalid-las, se
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CURITIBA