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INCOHERENCIAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN PERUANO

:
CAUSALES DE CONTRADICCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN

ANÁLISIS DESDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA EFECTIVA,
ADECUADA Y TEMPESTIVA*

Renzo CAVANI
Magíster en Derecho con énfasis en proceso civil por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS) – Porto Alegre, Brasil. Abogado por la Universidad de Lima, Perú.

Sumario: 1. Introducción.- 2. Constitución, derecho material y proceso: el derecho a la
tutela efectiva, adecuada y tempestiva.- 3. La indefinición del proceso de ejecución
peruano: desprotegiendo al ejecutante y al ejecutado.- 3.1. Causales de contradicción.3.2. Suspensión de la ejecución.- 4. Hacia la búsqueda de una solución: amplia defensa
del ejecutado y excepcionalidad de la suspensión de la ejecución.- 4.1. El modelo
brasileño: los embargos à execução.- 4.2. Una propuesta para el CPC peruano.- 5.
Conclusiones. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
«Es mejor tener buenos jueces y un mal código, que un buen código y malos
jueces». ¡Qué común esa frase para llegar a un cierto consenso en las eternas discusiones
sobre los problemas de la bondad de una legislación y del uso que los órganos
jurisdiccionales dan de ella! No obstante, a veces, en su profunda carga retórica, ella suele
esconder un problema que de ninguna manera debe ser despreciado: que los códigos y leyes
son las principales herramientas que los jueces usan para cumplir con su función. De la
misma manera que un médico no podrá operar con bisturí defectuoso, un juez no podrá
juzgar bien si la legislación se muestra inadecuada. Estoy convencido, por tanto, que la
bondad de un código es un factor decisivo para tener «buenos jueces».

** Quiero agradecer a mis queridos amigos Paulo Mendes de Oliveira y Vitor de Paula Ramos, y a
mi novia Lenora Chiden Bengochêa, con quienes discutí los objetivos de este ensayo y, también,
porque gracias a ellos las ideas aquí plasmadas tomaron forma. Agradezco también –y
especialmente– a David Ibarra Delgado, quien, con gran entusiasmo, leyó este trabajo y contribuyó
con diversas correcciones y sugerencias.

Ello nos lleva a cuestionar nuestra realidad y, concretamente, uno de los aspectos
más discutibles regulados por el Código Procesal Civil peruano de 1993: el proceso de
ejecución. Muchas críticas ha recibido esa regulación 1 las cuales, en gran medida, se
mantienen, dado que la reforma de 2008 no trajo mayor innovación respecto de la
regulación original.2 No es mi intención aquí analizar todas, sino apenas dos de ellas: (i) las
causales de contradicción (rectius: oposición) del ejecutado y (ii) la suspensión de la
ejecución cuando la decisión que declara la infundabilidad de la contradicción es apelada,
todo ello únicamente en el ámbito de la ejecución de título extrajudicial.
Sin embargo, más allá de desbrozar las complejas hipótesis que estos dos temas
ofrecen, pretendo analizar cada uno de ellos a través del parámetro ofrecido por el derecho
a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva, que, como derecho fundamental, tiene al
ejecutante y al ejecutado como sus titulares. Se trata, por tanto, de un triple análisis: en
primer lugar, discernir si la restricción de defensa del ejecutado contribuye a la efectividad
del derecho material discutido, si resulta ser una técnica procesal adecuada y si existe
tempestividad en la duración del proceso frente a la situación material a ser tutelada.
Exactamente lo mismo se hará, en segundo lugar, con la suspensión de la ejecución tras la
apelación, presentada por el ejecutado, de la decisión que declara infundada la
contradicción (que en nuestro sistema es absoluta siempre que el ejecutado alegue una de
las causales del art. 690°-D). A partir de ese análisis crítico, se busca evidenciar que la
legislación peruana no tutela idóneamente al ejecutado ni al ejecutante.
Evidenciados esos problemas, y con la ayuda de la experiencia brasileña, acto
seguido intentaré dar una tentativa de solución para que la defensa del ejecutado y la
satisfacción del derecho del ejecutante sean conjugados de la mejor forma posible.
2.CONSTITUCIÓN, DERECHO MATERIAL Y PROCESO: EL DERECHO A LA
TUTELA EFECTIVA, ADECUADA Y TEMPESTIVA
Cuando el ordenamiento jurídico material consagra una situación jurídica subjetiva
de ventaja, simultáneamente consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular
obtenga su protección, sea o no a través del empleo de la fuerza física, recurriendo a un
proceso o, inclusive, a la jurisdicción. No obstante, todo aquel que ingrese a un proceso
(estatal o no) para obtener la satisfacción de su posición jurídica le es garantizado el
derecho fundamental a una tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser

1 Principalmente a cargo de Eugenia ARIANO. Problemas del proceso civil, pp. 327 ss.
2 En efecto, la introducción del llamado «proceso único de ejecución» (Decreto Legislativo n.
1069, de julio de 2008) poco de positivo trajo: aún se mantienen los problemas sobre la defensa del
ejecutado, la incertidumbre respecto del título ejecutivo en la ejecución de garantías, la
(im)posibilidad de acumulación de ejecuciones, la sobrecarga de trabajo del Judicial por asumir
toda la responsabilidad de la ejecución forzada. En una palabra: no se aprecia que la ejecución civil
en el Perú sea más célere ni mucho menos efectiva.

por tanto. . de una tentativa sistemática de entender mejor el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido expresamente en el art.4 Nótese que ese derecho material al que se hace referencia no es únicamente un derecho fundamental.3 El proceso civil contemporáneo. en mi opinión. En realidad. pp. la adecuación. (ii) adecuación (medio) y (iii) tempestividad (tiempo). visto a partir de la tutela de los derechos y. de nuestra Constitución. 139°. la técnica procesal «es eminentemente instrumental. pp. los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado también integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. la propia respuesta jurisdiccional».5 Pero la consecución de este resultado requiere que el proceso. el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos.. pues exige la técnica procesal adecuada (normas procesales)... Se trata del derecho fundamental a la tutela efectiva. En efecto. la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la participación (p. No obstante. por tanto.7 En otras palabras. Curso de processo civil. por tanto. es decir. un derecho que toda parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad de justicia trayendo un resultado concreto en el plano de los hechos. acciones colectivas) y. inciso 3. vol. Existe. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la técnica procesal adecuada. en el sentido de que sólo se justifica en razón de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecución de la finalidad». Ingo Wolfgang SARLET. ej. Curso de direito constitucional. p. tal como se desprende del siguiente pasaje: «el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser considerado un derecho a una prestación fáctica.entendido en tres dimensiones diferentes: (i) efectividad (fin). 3 Se trata. Luiz Guilherme MARINONI y Daniel MITIDIERO. a través de las técnicas procesales el proceso busca estructurarse de una manera determinada para cumplir con sus propósitos. busca que todos los derechos sean protegidos idóneamente. de los derechos fundamentales. las cuales constituyen «la predisposición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivos procesales». Luiz Guilherme MARINONI. sino toda clase de situaciones de ventaja que buscan ser tuteladas a través del proceso. debe ser un proceso civil de resultados. 4 Cfr. 1. posea una amplia gama de mecanismos conocidos como técnicas procesales. 165-247. posterior a la anterior. cuando la Constitución asegura el derecho a la tutela (sea o no en ámbito jurisdiccional) como derecho fundamental. Esto quiere decir que el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más próximo posible a las exigencias del derecho material. estamos ante un error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados. 637-639. Técnica processual e tutela dos direitos. 5ª ed. visto desde una perspectiva interna. Luiz Guilherme MARINONI. Técnica processual e tutela dos direitos. pp. No obstante. (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta del juez. 185. 221-232 (aunque en esta obra.6 Como cualquier técnica. es bueno dejar claro que para MARINONI. resulta particularmente dudosa la distinción conceptual entre derecho fundamental de acción y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva). finalmente.

obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional». pues. sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. en realidad. en su concepción de la tutela jurisdiccional. lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha técnica. En efecto. p. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un ámbito valorativo. Apreciar el mérito de los fines del individuo constituye un problema ético y no técnico». pp. «la técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve. éstas no son buenas o malas. Semejante derecho fundamental. entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel deben ser los más adecuados. el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización de los propósitos trazados por el proceso y la Constitución. advierte la distinción entre ésta y la técnica. 92. no requiere apenas de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales. p. pp.8 Si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los derechos materiales. Curso de direito constitucional. 275. no hay duda que la decisión configura una evidente protección jurisdiccional de protección. aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental. ¿Y en el caso en que la decisión no tratase sobre un derecho fundamental? Nótese que. en cuya ocasión. p. Cuando este otro derecho fundamental requiere de prestación de protección. sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (…). 386. 12ª ed. como medio e instrumento. El medio se determina a partir del fin. no exige solamente la efectividad de la protección de los derechos fundamentales. sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. aunque el juez.. Teoria e prática da tutela jurisdicional.9 El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su aplicación por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho material. existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisión del juez. el autor coloca las cámaras de gas utilizadas en el Holocausto: en sí. lícitas o ilícitas. 630 ss. 187-188): «Sin embargo. Como ejemplo. . 6 Cândido Rangel DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas. cuando se dirige contra el juez. por eso mismo. en todo caso. Se trata del derecho fundamental a la tutela adecuada. se deduce que aquellas deben ser instituidas 5 Es este el entendimiento de Luiz Guilherme MARINONI (Ibídem. Luiz Guilherme MARINONI y Daniel MITIDIERO. 8 Ingo Wolfgang SARLET. en ese caso. estas técnicas deben ser idóneas para conseguirlos. 7 Ibídem. 9 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA. Como se ve.por tanto. no decida sobre un derecho fundamental. mientras que la técnica no.

4ª ed. el juez tiene el deber de proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto. 652. en tiempo útil (“adecuación temporal”. p. Es sabido que uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la jurisdicción) es su duración. no puede existir una verdadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Do formalismo no processo civil. de una protección judicial en tiempo adecuado. pp. Cfr.mediante preceptos jurídicos por parte del Estado-legislador. Sin embargo. Además. una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada –“la justicia tardía equivale a una denegación de la justicia” (…). bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organización y la duración del proceso. 89-90. La “aceleración” de la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales y materiales (plazos del recurso. Teniendo éste el deber de proteger normativamente los derechos fundamentales y los demás derechos. 678. no basta que el legislador plasme normativamente las técnicas procesales más adecuadas. y esta labor le es encargada al Estado-juez. Direito constitucional. si el legislador omite la consagración normativa de una técnica. Inclusive es tan fuerte la vinculación de éste con el derecho a la tutela adecuada que. p. o sea. Es imprescindible que éstas sean correctamente aplicadas al caso concreta. Luiz Guilherme MARINONI y Daniel MITIDIERO.10 Por ello. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA. Podría pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y adecuada.11 Así.12 De ahí las incisivas críticas de la doctrina contra la ordinarización del 10 Como bien señala CANOTILHO. no significa necesariamente “justicia acelerada”. La razón de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente va a durar. “justicia temporalmente adecuada”). Y precisamente a través de la creación de normas procesales (rectius: textos de los cuales se extraigan normas) es que toman cuerpo las técnicas procesales. está obligado a desarrollar su función de legislador infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idónea tutela de los derechos. supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta».. Déjese constancia que prefiero hablar de duración proporcional en vez de duración razonable porque la primera acepción hace una mejor alusión a la relación entre el medio (duración del proceso) y el fin (tutela del derecho). es absolutamente indispensable que ésta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela de éste sea efectiva. Curso de direito constitucional. No obstante. 11 Ingo Wolfgang SARLET. Nótese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas. es importante advertir que la organización del material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional más idónea. . 6ª ed.. esa proporcionalidad frente al derecho material permite comprender mejor que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situación jurídica sustancial llevada a juicio. «al demandante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de obtener.

pp. segunda parte). Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA. «O processualismo e a formação do Código Buzaid». . La propia idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiología procesal. es asaz expresiva.procedimiento. Técnica processual e tutela dos direitos. así como los cambios en el rumbo de la procesalística alemana. resarcitoria. In Revista de processo. a su vez. p.14 Por tanto. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. abstracto. cfr. pp. Para ello se encuentran a disposición diversas técnicas procesales que permiten la consecución de ese fin. la desproporcionalidad entre duración del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en él. donde el derecho al contradictorio y los demás derechos que confluyen para la organización del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensión del derecho al proceso con duración razonable simplemente como derecho a un proceso célere. 163-165. subjetivo. poco importa) público.. 2ª ed.».. La naturaleza necesariamente temporal del proceso constituye una imposición democrática. Processo e ideologia. Giovanni TARELLO. 51 ss. remoción de ilícito. efectivizadas. Introducción al proceso civil. 34 ss. Ovídio BAPTISTA DA SILVA. 380-382. pp. por tanto. p. la expresión proceso sin dilaciones indebidas. pp. pp. 14 Como lo entiende. cfr. contra la consagración de un único procedimiento indiferente a las vicisitudes del derecho material. reparatoria. «La riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. El derecho al proceso justo implica su duración en “tiempo justo”». Para una sucinta exposición de la teoría de los derechos públicos subjetivos. Debe desterrarse. Es evidente que el derecho fundamental a la tutela efectiva. In Revista Jurídica del Perú. pp. Las expresiones no son sinónimas. 24. Ese es el resultado que se debe buscar. In Dottrine del processo civile. influenció a MUTHER en su clásica discusión con WINDSCHEID. proveniente del derecho de las partes de participar en él de forma adecuada. Lo que la Constitución determina es la eliminación del tiempo patológico. No obstante. 678-679) es muy importante: «El derecho a la duración razonable del proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rápido o célere.. derecho subjetivo) sean. entre muchos otros. «El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales». Para una vinculación entre dicha teoría y el debate entre WINDSCHEID y MUTHER. facultad.13 Este es el derecho fundamental a la tutela tempestiva. asegurativa) que se corresponden con las situaciones materiales de ventaja (poder. es decir. 13 Ovídio BAPTISTA DA SILVA. aquella concepción de la acción presente aún en la doctrina que la entiende como un derecho (fundamental o no. es este derecho fundamental de triple incidencia el que exige que las tutelas de derecho material (inhibitoria. 131-150. en primer lugar. adecuada y tempestiva (que forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo el proceso. Juan MONROY GÁLVEZ. 271. Daniel MITIDIERO. En ese sentido. que apenas permite ingresar a la jurisdicción y que se agota en ese momento. como es el caso de la técnica anticipatoria y de las técnicas 12 La lección de estos autores al respecto (Ibídem. tomo I. hablar de «derecho público subjetivo» se remonta a la doctrina de JELLINEK del siglo XIX la cual. Luiz Guilherme MARINONI. utilizada por la Constitución española (art. 178.

ya que el ejecutante posee un documento (judicial o extrajudicial) que el ordenamiento jurídico otorga privilegio.. un sujeto que ejecuta busca obtener. 1 ss. al tiempo en que puede resistir sea ante la amenaza u ocurrencia del ilícito.15 Y todo ello debe ser conseguido en un tiempo proporcional a la vida del propio derecho. Tutela inibitória. 3.. Así. 17 O. 180 ss. sea ante la amenaza o producción del daño. esto es. (tiene traducción al castellano realizada por mí: Anticipación de tutela. una orden judicial para que otro sujeto cumpla con su prestación debida o.). 96 ss. Paulo Henrique dos Santos LUCON. 211 ss. para que su derecho sea realizado concretamente. al contrario. .. Embargos do executado. dice Ovídio BAPTISTA DA SILVA. 282-284. mejor. Curso de processo civil. la construcción del concepto se debió más a la necesidad de dar fundamento al principio de la unidad y autonomía de los instrumentos ejecutorios no sentenciales que propiamente a una exigencia lógica que tenga en sí misma su justificación final». mientras que el proceso de cognición «transforma el hecho en derecho. A continuación veremos. pp. en famosa expresión de CARNELUTTI. qué tan bien es tutelado el derecho fundamental a la tutela efectiva. en el marco del proceso de ejecución de título extrajudicial. a fin que el derecho allí contenido sea satisfecho con mayor presteza por presumirse su existencia. Diritto e processo. 107 ss. 10 ss. Antecipação da tutela. adecuada y tempestiva del ejecutado y del ejecutante. tal como el derecho moderno lo concibe. El proceso de ejecución. que «el derecho romano –a no ser en su fase terminal– no conoció un verdadero proceso jurisdiccional ejecutivo. 16 Para un extenso estudio histórico. respectivamente: (i) la reducción de las causales para contradecir y (ii) la suspensión de la ejecución tras la decisión sobre la contradicción formulada por el ejecutado. pp.17 Nótese que se habla aquí de actividad que se condensa en un procedimiento.ejecutivas. inmediatamente. 18 Ante esa 15 Luiz Guilherme MARINONI. Enrico Tullio LIEBMAN. pp. pp. el proceso ejecutivo. concebido como instrumento jurisdiccional exclusivo para la tramitación de todas las pretensiones ejecutivas. Eugenia ARIANO.. En realidad. y la formación del concepto de proceso de conocimiento se vincula históricamente a la formación del concepto de proceso de ejecución. cfr. pp. 2. mucho más célere que la que es propia del clásico proceso de conocimiento. Al respecto. Como se señaló. Esos son los medios que deben ser adecuados. Embargos à execução. los puntos de análisis para verificar dicho análisis serán. De ahí que esa actividad o función suela ser desarrollada en un proceso autónomo. Daniel MITIDIERO. vol. pp. Es la primera la que justifica al segundo..16 Esa –y no otra– es su diferencia con la actividad de cognición. pp.LA INDEFINICIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DESPROTEGIENDO AL EJECUTANTE Y AL EJECUTADO PERUANO: Históricamente la actividad de ejecución se caracterizó por orientarse a la satisfacción de una prestación. 19-20. transforma el derecho en hecho». 4ª ed.

In Gaceta civil & procesal civil). 335 ss... 5ª ed. La actividad realizada en el proceso de ejecución. Ada Pellegrini GRINOVER y Cândido Rangel DINAMARCO. Sérgio Cruz ARENHART. 45 ss. pp. Renzo CAVANI. Un proceso de ejecución efectivo es aquel que permite satisfacer al ejecutante de forma más próxima posible a la situación dispuesta por el derecho material. identifican ejecución con prestación. sino que existen sentencias que poseen ejecutividad intrínseca. 285 ss. Execução forcada.. es imprescindible para la realización concreta de la tutela jurisdiccional del derecho. si su título es analizado favorablemente. 28 ss. 3. 17 ss. 3ª ed. que: (i) en el proceso de conocimiento existe la posibilidad de obtener proveimientos provisorios (anticipación de tutela satisfactiva) y ejecutivos (para efectivizar las parcelas de mérito que son discutidas). «¿Veinte años no es nada?. 3. 18 Advierten MARINONI y ARENHART.. António Carlos de Araújo CINTRA. Ovídio BAPTISTA DA SILVA. 287 ss. pp. no puede ser reducida a un acto de transferencia de riquezas de un patrimonio a otro.19 La idea que sobresale de forma instintiva es que la preocupación de la ejecución reside en satisfacer al ejecutante. vol. vol. . Curso de processo civil. 5. 19 Eso no quiere decir que comparta la tesis clásica de que. 2ª ed. como las sentencias ejecutivas lato sensu y mandamentales. I. L’esecuzione forzata in forma specifica. Curso de processo civil... Istituzioni del processo civile italiano. vol. Ya Fredie DIDIER Jr... Las razones de esas divergencias con la doctrina tradicional es porque sólo así es posible tutelar con mayor efectividad los derechos.. Leonardo Carneiro da CUNHA. el legislador suele estructurar técnicamente un procedimiento en que la actividad ejecutiva tenga un papel mayor que la cognitiva. pp.. conforme la doctrina crítica de la posición anterior (cfr. 326 ss. 2ª ed. que «la ejecución. Processo de execução... pp. 183 ss. Giuseppe CHIOVENDA. 62 ss. por tanto.necesidad.. pp. pp. vol. 9 ss. 5ª ed. que encierran en sí mismas los medios ejecutivos para su realización (cfr. 5ª ed. p. 235 ss. 70.. ellas necesariamente deben estar en procesos diferenciados a fin de que mantengan «pureza».. (ii) que el proceso de conocimiento no necesariamente se limita a dar una sentencia de condena (que posee eficacia ejecutiva por autorizar apenas el requerimiento de los medios ejecutivos). Jurisdição e execução na tradição romano-canônica..). 58 ss.... Enrico Tullio LIEBMAN. Cfr. está preocupada con la concreta realización del derecho de quien posee el título de ejecución.. 2ª ed. pp. Cândido Rangel DINAMARCO. Curso de direito processual civil. 114 ss. Principii di diritto processuale civile. p. pp. pp. Luiz Guilherme MARINONI. 27ª ed. Giuseppe CHIOVENDA.. El ejecutante entra al proceso y. Por el contrario. 25 ss.) sostengo. IV. el derecho allí contenido debe ser satisfecho. 28.. Instituições de direito processual civil. Francesco CARNELUTTI. 146 ss. pp.. Ovídio BAPTISTA DA SILVA. p. entre otras cosas. Teoria geral do processo. con fuerte influencia en la doctrina brasileña. y así para la propia tutela prometida por la Constitución y por el derecho material». debiendo ser vista como la forma o el acto que.». Instituições de direito processual civil.. Diritto e processo. Marcelo Lima GUERRA.. lo cual se debe directamente a una forma distinta de entender la tutela cautelar (cfr. 2ª ed. pp. Francesco CARNELUTTI. 2. cfr.. Vittorio DENTI. Curso de processo civil. vol. volume primo. Otra no podría ser la razón para crearse un medio diferente al proceso de cognición para efectivizar su derecho. 43 ss. en el Estado Constitucional.. practicado bajo la luz de la jurisdicción. vol. siendo que actividad cognitiva y ejecutiva no pueden ser confundidos. 3ª ed. 2ª ed. Paula Sarno BRAGA y Rafael OLIVEIRA.

sean adecuados para traer efectividad para su derecho. recurre a la expresión derecho fundamental a la tutela ejecutiva. En palabras de Marcelo Lima GUERRA. en general. también lo hace respecto de la 20 Cfr. al exponer sobre el derecho brasileño y la propuesta prometida al inicio para la realidad peruana – infra.20 Por tanto. Una regulación aceptable haría que ese debate. Marcelo GUERRA. In Temas de direito processual – quarta série.. si todos aquellos derechos que el ejecutante busca realizar mediante el proceso de ejecución realmente merecen ser protegidos (porque así lo manda la Constitución al consagrar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional – aquí entendida como derecho a la tutela efectiva. el ejecutante tiene derecho: (i) a que su derecho contenido en el título. 401-402. adecuada y tempestiva).De esta manera. p. 102 ss. La Constitución peruana. 105 ss.). Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. «La tutela jurisdiccional del crédito cambiario en la Nueva Ley de Títulos Valores». . 55. adecuada y tempestiva (GUERRA trabaja con la expresión derecho fundamental a la duración razonable – ibidem. en general. pp. que el ordenamiento jurídica ofrezca un sistema de tutela ejecutiva tendencialmente completo y pleno. no sea realizado en el contexto de la ejecución por una simple razón: la defensa del ejecutado no viene a ser actividad ejecutiva.. p. Eso quiere decir que la construcción del proceso a través de normas y técnicas procesales y. In Problemas del proceso civil. el propio procedimiento. dentro de lo que fuere práctica y jurídicamente posible. Eugenia ARIANO. en la medida de lo posible. expresa: «En el ámbito del proceso de ejecución. sea satisfecho en los términos que el derecho material manda. evitándose a cualquier costo dilaciones indebidas (ello también encierra. Ello quiere decir que el ordenamiento debe prever y colocar a disposición de los justiciables medios ejecutivos adecuados y suficientes para proporcionar. el accionar del Estado. consagrados en títulos ejecutivos». fundamentalmente. un comportamiento del Estado a nivel de administración pública). podría preguntarse: ¿y acaso no cuenta el ejecutado? Es evidente que sí. No obstante. No se trata aquí de «purificar» las actividades de la jurisdicción (preocupación puramente conceptualista) sino de estructurar el derecho infraconstitucional de la forma más idónea posible para tutelar las situaciones de derecho material (este punto será visto más adelante. pp. recurriendo al término «postulado de la máxima coincidencia posible» acuñado por BARBOSA MOREIRA. al garantizar genéricamente el debido proceso y la tutela jurisdiccional a todos aquellos que participen en un proceso. entonces el legislador infraconstitucional tiene el deber de estructurar un procedimiento que sea idóneo para ese objetivo. sino de cognición. en sentido bastante similar al que uso para referirme a derecho a la tutela efectiva. 215 ss. «Tendências na execução de sentenças e ordens judiciais». por eso mismo. En una obra posterior. por tanto. está orientado a tutelar aquellas situaciones de ventaja que el ordenamiento material desea que reciban del proceso un tratamiento diferenciado. pero el proceso de ejecución no es el medio idóneo para discutir todo aquello que el ejecutado tiene derecho a discutir. Execução indireta. 4). la exacta satisfacción de todos los derechos discutidos merecedores de tutela ejecutiva y. el postulado de mayor coincidencia posible impone. al decir que el proceso de ejecución está orientado a la satisfacción del ejecutante. pp. de comprobarse su viabilidad. y (iii) que la duración del proceso sea proporcional a su derecho. (ii) a que las técnicas procesales y.

¿qué acaso no se debería otorgar la posibilidad de . Esto puede parecer una obviedad. no le permite conocer materias diferentes a la alegada (que en este caso sería la obligación entre ejecutante y ejecutado). además. es necesario controlar qué tan bien el legislador infraconstitucional densificó el derecho a la tutela efectiva. hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados. o. Si lo hiciere. adecuada y tempestiva del ejecutante y del ejecutado. 690°-D. esto es. en los límites ofrecidos por el derecho material). También existe el empleo de la técnica de la cognición parcial. esto es. el ejecutado.1. el ejecutado enfrentará una limitación probatoria. El problema aquí es la sumarización de la cognición vertical. CPC: «La contradicción sólo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. nulidad de negocio jurídico) y. en este caso el juez no podrá conocer diversas alegaciones que tienen que ver con la materia discutida (por ejemplo. y (iii) que la duración del proceso no sea lo suficientemente corta ni larga de modo a perjudicar su posición jurídica. Causales de contradicción Tras la orden de pago realizada por el juez. puede contradecir.parte pasiva en un proceso de ejecución. Lo que el CPC está haciendo aquí es emplear la técnica procesal de la cognición sumaria. La extinción de la obligación exigida». con miras a no generar una injerencia mayor que la necesaria. párrafo segundo. sino también proteger su esfera jurídica. 690°D. debiendo en este caso observarse la ley de la materia. CPC). entonces debe encuadrar su defensa en las hipótesis del art. pero no lo es tanto: al igual que lo señalado respecto del ejecutante. porque limita al juez horizontalmente. A continuación –siempre analíticamente– veremos si la necesaria suspensión de la ejecución tras la apelación de la decisión respecto de la contradicción del ejecutado y la reducción de defensas en la contradicción responden al derecho fundamental a la tutela efectiva. nótese bien. restringiendo la prueba de sus alegaciones a la declaración de parte. No obstante. adecuada y tempestiva. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. oponerse al mérito de la ejecución. salta a la vista la estrechez de la defensa que el ejecutado puede ejercer. además de deducir excepciones procesales y defensas previas. si protegió bien o no al demandado. cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta. Así. 3. prueba documental y pericia (art. 2. ¿Es que acaso el deudor sólo puede disponer de ese tipo de ataques contra la ejecución? Siendo que una gran cantidad de relaciones jurídicas (y no sólo obligacionales) contenidas en títulos que pueden ser tramitados vía proceso de ejecución. Nulidad formal o falsedad del título. 3. el ejecutado tiene derecho: (i) a defenderse con la mayor amplitud posible (ello. esto es. esto es. (ii) a que las técnicas procesales sean adecuadas no sólo para satisfacer adecuadamente el derecho del ejecutante. Por tanto. limitar verticalmente el conocimiento del juez sobre cierta materia concreta.

no hace diferencia entre la acción causal y la acción cambiaria: 22 las defensas son indistintas para uno y para otro. veamos rápidamente dos casos que pueden ser de utilidad para evidenciar esta regulación defectuosa: (i) los títulos valores y (ii) la transacción extrajudicial. que genera una drástica reducción de defensa. al tratar de las defensas otorgadas por la LTV (la autora habla de excepciones personales y excepciones reales). por tanto. el art. en primer lugar. según la ley procesal». 19. sino. respecto de la pluspetición 21 y de las diversas excepciones sustanciales del derecho civil (v. ni contra quienes no mantenga relación causal vinculada al título valor. que cuando la LTV habla de «acción cambiaria» (directa. 19. de regreso o ulterior regreso) o «acción causal» no hace alusión a un fenómeno procesal. ya había indicado Eugenia ARIANO. 700°. proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes. «Consideraciones sobre el título ejecutivo.2° dice: «El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor. el corte efectuado en la cognición vertical. el cual puede ser ejercitado dentro o fuera del proceso. Ese derecho consiste en oponerse al ejercicio de la acción cambiaria o causal (formas de referirse al derecho del tenedor) con todas las defensas posibles. 403. equiparar «acción cambiaria» con «proceso de ejecución» y «acción causal» con «proceso de conocimiento». el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél» (cursivas agregadas).3°. el derecho otorgado al deudor en el art. 513 ss. In Problemas del proceso civil. cuando la ley dice que el «deudor puede» está otorgando un derecho. vicios del consentimiento). 22 Correctamente indica Eugenia ARIANO. In Problemas del proceso civil. que ellas son difícilmente encuadrables en los estrechos márgenes del antiguo art. sea de cognición o ejecución. Aquí. ¿por qué la ley procesal toma cartas en el asunto? Y lo peor de todo es que.. al enumerar las defensas a que el obligado con el título valor tiene derecho. LTV: «El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor. la contradicción y la plus petición». de forma convencional. es la 21 Cfr. La violación al derecho de defensa queda totalmente consumada. «La tutela jurisdiccional del crédito cambiario en la Nueva Ley de Títulos Valores». LTV. 19. En efecto. por tanto. . En mi opinión. La pregunta. Si el título ya fue transferido. al menos legislativamente. ¿Por qué el ejecutado no puede defenderse con amplitud? ¿Acaso la ley material lo impide? Y si ella no lo impidiese. al propio derecho material. Así. CPC (hoy 690°-D). Y si bien que sobre este aspecto la LTV fue (infelizmente) condicionada por la regulación del CPC. gr. pp.1°. por ejemplo. p.una mayor defensa al ejecutado? El CPC silencia. De las variadas hipótesis que ofrecen los títulos ejecutivos. no es compensada (como se hace en cualquier otro lugar) con un proceso posterior que busque obtener una cognición completa. el art. La única limitación de esta hipótesis viene consagrada en el art. 19. (i) Al leer la Ley de Títulos Valores (LTV) salta a la vista que el CPC resulta ser más mezquino que las posibilidades de defensa que la propia ley material ofrece. Eugenia ARIANO. a menos que al adquirirlo.2° frente al tenedor queda limitado apenas a la hipótesis de que éste sea también la misma persona contra quien mantiene la relación causal. No vale. el deudor no puede oponer las relaciones personales ostentadas con el primer acreedor.

sino promover la rápida satisfacción del demandante. como es evidente. Esto será analizado en el próximo ítem. en lo que respecta a la imposibilidad de que el juez tome en cuenta toda aquella alegación que no se encuadre en las causales de contradicción. que distribuye y otorga posiciones jurídicas de ventaja y desventaja. permite un número mayor de defensas que la propia legislación procesal. de forma separada (mas conexa) a la ejecución. cualquier tipo de derecho que las partes puedan tener sobre el objeto de la transacción (art. no amplió las causales de contradicción por lo menos a esta hipótesis? Se trata de no otra cosa que una grave inadecuación del proceso al derecho material. Al final. Sin embargo. La ley material no limita esas excepciones sustanciales ni mucho menos restringe la defensa de una de las partes en el marco del proceso judicial. como contrato que es. puede ser resuelto por incumplimiento de una parte de ejecutar su prestación.siguiente: ¿por qué el legislador procesal. CC). 1310. De ello resulta que esta última está construida a espaldas de la primera. La cantidad y complejidad de defensas que el derecho material ofrece no se corresponde con aquella limitación. lo hace– es un punto de enorme importancia: queda sin justificación la limitación de la cognición vertical en este aspecto. por tanto. De igual manera. esa constatación parte de la equivocada premisa de que la defensa del ejecutado se debe enmarcar en el proceso de ejecución. traicionando las promesas de éste. El hecho que en los dos casos mencionados el derecho material no determine que el legislador procesal deba limitar la defensa del ejecutado –tal como. desde un aspecto procedimental. que: (i) Desde el punto de vista de la efectividad. de hecho. CC) limita. el proceso de ejecución no tiene «por naturaleza» suprimir las defensas del ejecutado. el proceso de ejecución perdería todo sentido. pero que lo haga. Tenemos. (ii) Desde el punto de vista de la adecuación. esa amplitud de defensa estuviese fuera del proceso? Ahora hablamos de hipótesis diferentes: que el ejecutado se defienda. el uso de la técnica procesal de la limitación de la cognición vertical. ¿qué ocurre si con el objetivo de construir un proceso de ejecución donde realmente predomine actividad ejecutiva. lo cual no está lógicamente vinculado a perjudicar la defesa que el ejecutado puede desempeñar. puede ser rescindido. siempre debe existir la posibilidad de . cuando en realidad debería reflejarla. por qué la ley procesal limitó la defensa del ejecutado si la ley material no lo hace. puede argüirse un vicio del consentimiento o la nulidad del negocio jurídico. se encuentra plenamente injustificada. En efecto. puede alegarse la nulidad de una estipulación (lo cual quiebra la indivisibilidad de la transacción – art. el ejecutado no puede defenderse ampliamente lo cual ya es un gravísimo problema que vulnera la Constitución. ante la regulación de la LTV. convirtiéndose en uno de conocimiento. No obstante. (ii) La transacción extrajudicial (que se ejecuta en un proceso de ejecución por título extrajudicial – art. luego de discurrir sobre el sistema brasileño. Sin embargo. La situación es aún peor porque la legislación de derecho material. 1312. 1303. entonces. Cabe preguntarse. aquí alguien podría contra-argumentar lo siguiente: que no es posible flexibilizar de esa manera la defensa del ejecutado porque si las causales de contradicción fuesen demasiadas. CC) más allá de las prestaciones recíprocas que fueron realizadas.

No obstante. después de ejecutada la deuda. el ejecutado apela y el recurso necesariamente debe ser concedido con efecto suspensivo (art. De esta manera. queda claro que la jurisdicción no puede conformarse con ofrecer una respuesta con cognición sumaria (técnica absolutamente necesaria. 690°-D. los art. luego de la apelación contra la decisión que seguramente no le dará la razón. a un nuevo proceso de cognición completa para obtener algún tipo de tutela. esta vez con cognición completa. sino una auténtica necesidad derivada del derecho fundamental a la amplia defensa. 691°. Aquí es interesante constatar qué ocurriría si se deducen excepciones y/o defensas previas pero no se contradice. puede oponerse al mérito de la ejecución. Así. Suspensión de la ejecución Ya vimos que el ejecutado. dado que el recurso de casación también tiene 23 «Si no se formula contradicción. todo parece indicar que el juez tendría que resolverlas mediante auto antes de «ordenar llevar adelante la ejecución». por tanto. (iii) Desde el punto de vista de la tempestividad. Si lo hiciere. además de deducir excepciones procesales y defensas previas. la estrechez de la defensa no hace más que demandar al ejecutado mayor tiempo y esfuerzo para demostrar que tiene razón. con la hipótesis en que el ejecutado contradice alegando (y tan sólo alegando) una o varias de las causales del art. ni siquiera un título ejecutivo perfectamente conformado es capaz.2. 690°-D. por tanto. una deficiente estructuración del proceso peruano para tutelar al ejecutado. último párrafo24 determinan que la ejecución proseguirá. de generar una ejecución inmediata: habrá que esperar que la Sala Superior resuelva y. ordenando llevar adelante la ejecución». el Juez expedirá un auto sin más trámite. Aunque nuestra legislación infraconstitucional mezquinamente no lo prevea. por cierto). puede darse la hipótesis de que el ejecutado no formule contradicción o que se defienda fuera de las causales de contradicción. En esa hipótesis. siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo». CPC). ¿Será que el legislador pensó en la hipótesis de una no manifestación total del ejecutado? De cualquier manera. CPC. entonces debe encuadrar su defensa en las hipótesis del art. Tal auto –déjese claro– sería apelable con efecto suspensivo. a pesar de no haberse dado un solo acto ejecutivo hasta ese momento). En ese caso. la ejecución sea paralizada. 691° otorga efecto suspensivo únicamente al «auto que resuelve la contradicción». por sí solo. siendo que ella puede dificultar la propia viabilidad de la ejecución. si una excepción o una defensa previa está pendiente de ser resuelta. ya que el art. 690°-E. después de que el juez se pronuncia declarando la infundabilidad de la contradicción (en palabras del CPC: «poniendo fin al proceso único de ejecución». Trabajemos aquí. . 24 «La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez. tercer párrafo23 y 690°-D. 3. sino también debe dar una tutela con cognición completa. Existe. basta que el ejecutado encuadre de cualquier manera su defensa en alguna causal de contradicción para que. debiendo recurrir. Y ello no es un «resquicio histórico». respectivamente.que el ejecutado pueda defenderse en un proceso de conocimiento posterior. ya analizadas arriba.

lo cual hace que el derecho allí contenido deba ser satisfecho con la mayor presteza posible. si en la hipótesis anterior era el ejecutado la víctima y –en buena medida– el ejecutante el gran beneficiado. ¿Tiene algún sentido desproteger al ejecutado e. entonces. y todo gracias a una contradicción que a todas luces puede infundada y hasta maliciosa. encaje en una de las causales permitidas. La concepción del proceso de ejecución. tal como está regulado. impidiendo todo acto ejecutivo apenas si el ejecutado encuadrase su defensa en las causales de contradicción. tiene el título ejecutivo. destruye el propio sentido del proceso de ejecución. así. perjudicar terriblemente al ejecutante? ¿A quién quiere realmente favorecer el CPC? Difícil saberlo. en este punto. el efecto suspensivo. (iii) Desde el punto de vista de la tempestividad. colocándolo. inmediatamente después. nominalmente. si bien es verdad que en algunas circunstancias la ejecución debe ser paralizada. HACIA LA BÚSQUEDA DE UNA SOLUCIÓN: AMPLIA DEFENSA DEL EJECUTADO Y EXCEPCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN Luego de analizar lo anterior y demostradas las graves incoherencias de nuestro proceso de ejecución por título extrajudicial. Tenemos. se trata de promover exactamente lo contrario a lo que hoy se tiene en el Perú: (i) defensa amplia y no restringida del ejecutado (con algunas particularidades que provienen de nuestro derecho material) y (ii) excepcionalidad de la suspensión de la ejecución por oposición del ejecutado. se muestra como una técnica absolutamente perversa e inidónea para satisfacer al ejecutante. de forma totalmente injusta. 4. .efecto suspensivo (algo incomprensible bajo todo punto de vista). basta cualquier contradicción para paralizar la ejecución. en realidad. ha llegado el momento de esbozar una solución para ese grave problema. es suficiente para no cumplir con la prestación que legítimamente debe. que: (i) Desde el punto de vista de la efectividad. Tal como se verifica del título de este ítem. (ii) Desde el punto de vista de la adecuación. la espera se alarga hasta que la Suprema decida y el expediente baje. Poco importa la fortaleza de su título ejecutivo: una contradicción del ejecutado que. a fin de cuentas. el cual desprotege tanto al ejecutante como al ejecutado. ello no se condice con la fortaleza que. Existe aquí una dilación indebida porque. la grave restricción de la defensa del primero para privilegiar al segundo llega a una flagrante incoherencia cuando. Para nadie es extraño que se trata de años de espera. el derecho del ejecutante se ve traicionado porque. Esa regla. está viciada desde su origen. queda claro que el tiempo de espera entre la infundabilidad de la contradicción hasta el pronunciamiento de la Corte Suprema es absolutamente irrazonable. Entonces. en servicio de ejecutados maliciosos que buscan dilatar el pago. esto es. sólo se materializaría después de años de espera. en teoría.

595 ss. pp. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. MAZZEI. pp. Ernane Fidélis dos. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA (org. y.) A nova execução de títulos extrajudiciais. Wambier.26 después del planteamiento de la ação executiva por medio de una petição inicial (demanda).. 653 ss. 487 ss. cfr. es decir. En 1994. Glauco Gumerato. Luiz Rodrigues. 445 ss.. Curso de processo civil. Manual da execução. Rodrigo. . 13ª ed. 1239 ss.. Luiz Guilherme MARINONI. cfr. Rafael OLIVEIRA. Glauco Gumerato. la tradición de la doctrina italiana plasmada en el CPC original. a consubstanciar algunas hipótesis para una eventual solución. Por motivos de extensión del presente texto. Rodrigo da Cunha. «As defesas do executado». In Santos. tal como lo tenemos ahora regulado. 13ª ed. Leonardo Carneiro da CUNHA. El modelo brasileño: los embargos à execução En el derecho positivo brasileño desde siempre estuvo claro que el proceso de ejecución era para satisfacer al ejecutante cuyo derecho estaba reconocido en el título. Dado que la propuesta está claramente emparentada al derecho brasileño. 2ª ed.. De otro lado. 25 Siempre en el marco del proceso de ejecución de título extrajudicial. pp. antes considero pertinente explicar esta regulación en apretadas líneas y sin entrar en muchos detalles. Fredie DIDIER Jr. pp. RAMOS. Daniel Amorim Assumpção. esa solución propuesta no consiste apenas en revertir las reglas. vol. que esté dirigido a satisfacer un derecho previamente reconocido. Leonardo Carneiro da CUNHA. el análisis del sistema brasileño será respecto de la legislación vigente. 25 El CPC brasileño aún vigente es de 1973 y en la parte de ejecución sufrió diversas reformas. Nery Jr.. en estos meses el proyecto de nuevo CPC está siendo revisado por el Senado Federal después de haber sido aprobado hace poco por la Cámara de Diputados. se consagró la fase de cumplimiento de sentencia (quebrando. se modificó el art. cfr. 4. NEVES. MAZZEI. Reforma do CPC. Para un estudio de estas últimas reformas. de separación entre proceso de cognición y proceso de ejecución). 3.. por tanto. 19 ss. Paula Sarno BRAGA. Reforma do CPC 2.. Teresa Arruda Alvim (coord. 461 y se introdujo el 461-A.No obstante. acto seguido.. Curso de direito processual civil. entre otras modificaciones. de una vez por todas. A defesa do executado de acordo com os novos regimes da execução.). Se espera que sea aprobado a finales de este año. 26 Ampliamente. pp. NEVES. Rodrigo da Cunha. comenzando por darle una nueva dimensión a la contradicción (que. el juez. vol. para pasar. Ello está directamente vinculado al hecho de construir un proceso de ejecución… que realmente sea de ejecución. Antonio Adonias BASTOS. Araken de ASSIS. Nelson y Wambier.1. con una vacatio legis de un año.. pp. Ya en 2005 y 2006 se modificó el propio proceso de ejecución. 5. LIMA FREIRE. De lo contrario. Rodrigo. Manual da execução. Araken de ASSIS. consagrando técnicas ejecutivas abiertas para que el juez sea el responsable de adecuar el medio ejecutivo al caso concreto. debería llamarse oposición a la ejecución).. RAMOS. la verdadera ejecución sólo será la «fase ejecutiva» del proceso de ejecución. 2ª ed. Específicamente sobre los embargos de execução. Sérgio ARENHART. por ejemplo. Daniel Amorim Assumpção. LIMA FREIRE. Es necesario algo más complejo: se trata de hacer drásticas modificaciones en el proceso de ejecución.

la suspensión de la ejecución no obsta para posteriores 27 Muy propios de la tradición lusitana y presentes en las Ordenanzas Manuelinas. 739°-A. además de los embargos à execução (que serían los principales).28 He aquí el punto: los embargos constituyen una auténtica demanda. V – cualquier materia que le sería lícito deducir como defensa en el proceso de conocimiento» (cursivas agregadas). párrafo sexto. como se verá luego en el texto. tomo XI. Si no pagase el íntegro del valor. el deudor podía escoger entre pagar o indicar bienes para la penhora o embargo ejecutivo). La forma típica de defenderse contra la ejecución se da a través de los embargos à execução (embargos = defensa). . ya que determina que el ejecutado puede alegar: «I – nulidad de la ejecución. 29 Un punto muy importante que. fija los honorarios de abogado. indicando que si el pago es realizado integralmente. Sobre el punto (i). existen varios embargos porque el ejecutado puede defenderse de diversas maneras a lo largo del proceso de ejecución. la existe de penhora suficiente. pp. emplaza al ejecutado para que pague en tres días útiles. difícil o incierta reparación por causa de la continuación de la ejecución. sólo que incidental al proceso de ejecución. Comentários ao Código de Processo Civil. Así.27 que pueden ser presentados en quince días útiles a partir de la citación. II – embargo ejecutivo [penhora] incorrecto o tasación [avaliação] errónea. Inclusive. los embargos contra el remate. la existencia de penhora o el ofrecimiento de depósito o caución.calificando positivamente el título y la demanda. depósito o caución será necesario para suspender la ejecución mediante los embargos.30 y (d) que se ofrezca garantía o depósito o que la penhora (para ese momento ya efectivizada) abarque los bienes suficientes para satisfacer la deuda ejecutada. se verifican cuatro condiciones que deben concurrir para que los embargos puedan suspender la ejecución: (a) que el embargante lo pida.29 Dos puntos interesan aquí: (i) la amplitud de la defensa del ejecutado (ahora embargante o demandante en los embargos) y (ii) cómo los embargos pueden suspender la ejecución. Respecto del punto (ii). tal como demuestra PONTES DE MIRANDA. el monto de los honorarios a ser desembolsado se reducirá hasta la mitad (antes de 2006. Todos los embargos se discuten en procesos separados. IV – retención por mejorar necesarias o útiles. queda estructuralmente protegida la naturaleza de la ejecución: un proceso que se dirige con exclusividad a la satisfacción del ejecutante. Nótese que. 28 Antes de 2006 era necesario. el art. por no ser ejecutivo el título presentado. Filipinas y Alfonsinas. (c) que exista un peligro manifiesto de daño grave. según el art. están también los embargos por retención de mejoras. la adjudicación o la alienación. (b) que los fundamentos alegados tengan apariencia de fundabilidad. De esa manera. 3 ss. III – exceso de ejecución o acumulación indebida de ejecuciones. en los casos de título para entrega de cosa cierta. en realidad. que da inicio a un nuevo proceso de conocimiento. 745° es bastante claro. para la proposición de los embargos. se procede directamente a la penhora.

Curso de processo civil. Curso de processo civil. por tanto. Nelson y Wambier.). «condiciones de la acción». toda ejecución debería ser paralizada por los embargos. Teresa Arruda Alvim (coord.. por tanto. Araken de ASSIS y Edson Ribas MALACHINI. El peligro al que la ley alude es otro. 584 ss. 10. que «obviamente. a través de los embargos. vol. Asimismo.. se busca una noejecutividad. ellas no se corresponden con las excepciones procesales del CPC peruano. vol. 33 Había. una exceção es una defensa procesal dilatoria y.. 31 Ello no siempre fue así. cfr. 32 En el derecho brasileño. este peligro no se caracteriza tan sólo por el hecho de que bienes del deudor podrán ser vendidos en el curso de la ejecución o porque el dinero del deudor puede ser entregado al acreedor. párrafo 1 decía «los embargos serán siempre recibidos con efecto suspensivo». siempre que garanticen la ejecución sin generar perjuicio al ejecutado. 466 ss. y la ejecución. 119-121. incompetencia relativa. Sérgio Cruz ARENHART. 3. 9ª ed. p.actos de penhora o tasación.31 No obstante. Luiz Guilherme MARINONI.32 ¿Cuál era el problema? Que muchas veces era posible verificar una manifiesta injustica en la prosecución de la ejecución que el juez debía detectar pero no lo hacía. impedimento del juez. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. 461. sospecha del juez). p. pp.). ya que el art. 3. Así. Luiz Rodrigues. lo cual puede llegar a extinguir la causa sin resolución sobre el mérito (ampliamente. vol. Eduardo TALAMINI. Las materias que el ejecutado podría presentar como exceção se ventilan por su tramitación normal (incidental). nulidad del emplazamiento). Ernane Fidélis dos. pp. para que pueda atacarla y. 2. la práctica jurisprudencial brasileña hizo que surja una figura que permitía al ejecutado atacar la ejecución en el mismo proceso de ejecución: se trata de la así llamada exceção de pré-executividade. Cfr.. además.. Luiz Guilherme MARINONI.). In Santos. un problema de 30 Bien indican MARINONI y ARENHART. en realidad. vol. sólo puede tener como consecuencia dilatar el examen de la causa (v. Ellas no tienen la posibilidad de extinguir el proceso. que son defensas procesales (y por ello no de mérito) que tienen ver con el orden público por estar vinculadas a la deficiente formación del proceso o a la irregularidad de su tramitación (v. una necesidad de que el ejecutado pueda ejercitar su derecho al contradictorio. In Temas de direito processual – sétima série. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. 135 ss. Curso de processo civil. ya que la ejecución que continuase siempre conduciría a la práctica de estos actos expropiatorios y satisfactivos. no podrá resolverse sin que esas defensas dilatorias sean resueltas. gr. como cualquier otro proceso. pp. Si fuese suficiente este riesgo. gr. 2ª ed. pp. distinto de las consecuencias “naturales” de la ejecución. el sufijo “pre” tampoco es correcto porque. Esta constatación es importante porque la exceção de préexecutividade no es una exceção sino una objeção (cfr. siendo irrazonable exigir tantos requisitos formales al ejecutado.. «presupuestos procesales». como es evidente. Wambier. 315. José Carlos BARBOSA MOREIRA. «Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz». .. aunque pueda tener en ellas su origen».. «A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”).». Sérgio Cruz ARENHART. Nery Jr. Ya la contestação implica una defensa amplia y allí se encuentran las llamadas objeções. 739. Cfr.

.). Nelson y Wambier. Ernane Fidélis dos. de forma inmediata y sin tener que hacer uso de los embargos. Eduardo TALAMINI. iré proponiendo una solución específica para cada uno de ellos. 316-316. a diferencia de los embargos à execução. 4. que no tiene el objetivo de ser exhaustiva sino apenas un punto de partida para contribuir a la tan ansiada y necesaria reforma del proceso de ejecución peruano. haciendo una analogía con el art. Hoy. no debe versar sobre materia ya resuelta y también puede suspender la ejecución. o sea. por ello. en el propio proceso de ejecución.2. pp. Se trata. A medida que se vaya estudiando dichos puntos. ambas declarables de oficio). para el ejercicio de la llamada exceção de pré-executividade no se exige plazo ni ofrecimiento de garantía. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. a pesar de lo anterior. no podía redundar en perjuicio del ejecutado. pp. «A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”). con tramitación muy similar a la de los embargos à execução) si los fundamentos de la defensa fuesen relevantes y la prosecución de la ejecución cause al ejecutado grave daño de difícil o incierta reparación. Wambier. De esta manera. (ii) amplitud de dicha defensa. la exposición que sigue versará sobre los siguientes tópicos: (i) necesidad de que proceso de ejecución se reestructure para que se oriente a satisfacer al ejecutante y conveniencia de que la defensa del ejecutado sea en un proceso autónomo incidental al de ejecución. In Santos. considero que ya se tienen las herramientas suficientes para esbozar una propuesta inicial. en correspondencia con los puntos analizados en el ítem anterior. entendido como materia de orden público). 576 ss.. y (iv) si. defensa procesal que lleva a la extinción del proceso sin decisión sobre el mérito.Una propuesta para el CPC peruano Tras describir rápidamente el sistema brasileño.». la práctica brasileña acepta que el ejecutado.orden público que el juez debía atender y que. 34 Ibidem. 34 Asimismo. No obstante –y aquí lo importante–: la suspensión de la ejecución sigue siendo una hipótesis excepcional. Luiz Rodrigues. Vale la pena indicar que la doctrina brasileña se muestra favorable a la solución dada por la jurisprudencia. de atizar el debate y de ninguna manera la pretensión de darlo por terminado. que la prueba pueda ser apreciable inmediatamente por el juez. por tanto. por causales muy específicas. que versa sobre la defensa del ejecutado en el proceso de ejecución de título judicial (impugnação o embargos do executado. Teresa Arruda Alvim (coord. 454. pueda: (i) plantear cualquier tipo de objeção (o sea. extintivos o impeditivos del crédito ejecutado) que puedan ser probadas sin dilación probatoria (sólo prueba documental). 475°-M. (ii) plantear la prescripción y caducidad (defensas sobre el mérito y no procesales. y (iii) aquellas defensas materiales (hechos modificativos. Como puede verse.. a pesar de no haber previsión legislativa expresa. Nery Jr. (iii) en qué circunstancias es posible la suspensión de la ejecución. 33 Cfr. aún sería necesario permitir que el ejecutado pueda defenderse. esta defensa puede ser ofrecida en cualquier momento..

conforman un proceso de conocimiento incidental a la ejecución y está bien que así sea. según Eugenia ARIANO. Sin embargo. In Problemas del proceso civil. vol. precisamente. Ella es bastante compleja e involucra una gran cantidad de temas (título de ejecución en el proceso de ejecución de garantías. 406. (ii) Quizá al estudioso peruano. Considero. característicos por la amplitud de la defensa del ejecutadodemandante. O sea.1° y a aquellas defensas que no encuadren en el término «relaciones personales» (para lo cual. el proceso de ejecución dejaría de serlo. 580. como se ha señalado. la LTV no permite que el deudor (ejecutado o no) oponga el derecho de discutir las relaciones personales contra el tenedor que no es el acreedor de la relación causal. tras la exposición precedente queda claro que una premisa para la armónica conjugación de los factores analizados en este trabajo (defensa del ejecutado y suspensión de la ejecución) es. Comentários ao Código de Processo Civil. Tal como fue expuesto. No obstante. básicamente por dos razones: (1) dado que se trata de una nueva demanda. LV). los hechos impeditivos. el ataque del ejecutado equivale en amplitud a una contestación en un proceso de conocimiento. y que ésta sea incidental. Los embargos à execução. Así. «Sobre la posibilidad de oponer hechos impeditivos. p. Podemos cuestionar si eso está bien o no. «La tutela jurisdiccional del crédito cambiario en la Nueva Ley de Títulos Valores». etc. por lo cual. le sorprenda que en el derecho brasileño pueda ser tan amplia la defensa del ejecutado (demandante en los embargos). Nada tiene que hacer allí el 35 Se trata de la llamada embargabilidade ampla. pero es lo que dice el derecho material. cfr. Araken de ASSIS y Edson Ribas MALACHINI. tan acostumbrado (y resignado) a que el ejecutado tenga enormes restricciones para defenderse. modificativos o extintivos (en síntesis: excepciones) en un proceso de ejecución hay que tener en cuenta que no teniendo el proceso de ejecución como objeto una pretensión declarativa (de condena). 5. eficiencia del remate. En efecto.(i) Este punto es de la más alta importancia y no es casualidad que sea abordado en primer lugar: es absolutamente necesario que nuestro proceso de ejecución realmente sea uno auténtico. . que es una demanda incidental. que procedimentalmente no perjudique el trámite de la ejecución. pienso. el deudor ve su defensa limitada a las causales del art.36 Sin embargo.). que es necesario que se consagre la amplitud de la defensa en la oposición del ejecutado.35 (2) la Constitución Federal brasileña garantiza expresamente el derecho fundamental a la amplia defensa (art. esto no es ninguna extrañeza para la doctrina brasileña. la preocupación aquí se limita a los dos temas sometidos a análisis. 19. esa amplitud de la defensa debe estar conforme al derecho material. 10. De lo contrario. que el proceso de ejecución sufra una drástica alteración. y no un proceso de cognición en cuya fase ejecutiva (¿?) únicamente serán dados los actos que realmente se dirijan a la satisfacción del derecho del ejecutante. nota 23. p. 36 Vale la pena reconocer que el tema de la demanda incidental y la función del proceso de ejecución ya había sido entrevisto por atenta doctrina nacional. será necesario un ejercicio interpretativo). es decir. si el título ya se transfirió. regulación del embargo ejecutivo. por tanto. no se produce esa suerte de expansión de la questio facti a que sí da lugar la proposición de excepciones (sustanciales) en el proceso declarativo». modificativos y extintivos pueden ser alegados a través de lo que nuestro Código llama “contradicción”.

quienes deben cuestionar dicha premisa. no veo ningún problema en que en la oposición a la ejecución el ejecutado-demandante pueda defenderse como si fuese la contestación o reconvención propia de un proceso de conocimiento. Renzo CAVANI. no hay proceso sin contradictorio. CPC). Lo mismo podría decirse sobre la prueba anticipada en caso. y la bibliografía allí citada. ¿qué tipo de defensa podría ser? En mi opinión. (iv) Finalmente. calificando el título ejecutivo. Y es que esa excepcionalidad tiene pleno sentido si realmente se parte de la premisa de que el derecho del ejecutante está contenido en el título que ofrece. pp. «impugnación a la ejecución». In Gaceta Constitucional. llegó a una solución que de alguna manera se asemeja a nuestra legislación: que el ejecutado pueda defenderse en el mismo proceso de ejecución. Aquí. inciso 9. Nótese que la llamada exceção de préexecutividade brasileña. la ley procesal tampoco puede hacerlo. 37 Si técnicamente la oposición a la ejecución es un proceso diferente al de ejecución. 688. . que termina por darle forma a este esbozo que se aquí quiere delinear. En segundo lugar. pienso que estas últimas deben seguir siendo deducidas en el proceso de ejecución. en primer lugar. Si la ley material no limita la defensa. debido a las formalidades que presupone la 37 Cfr. para encuadrar ese discurso en nuestro sistema. Al respecto. (iii) El tema de la suspensión de la ejecución es determinante. es posible seguir la solución brasileña. el ejecutado debe tener participación en éste. de nulidad de la citación o fraude en el proceso de absolución de posiciones (art. para diferenciarla de la «oposición a la ejecución»). y el ejecutado cuestionando la ejecución. en su búsqueda de tutelar mejor al ejecutado. Ya para casos como la transacción extrajudicial. me parece. me parece bastante razonable que el ejecutado pueda defenderse también en el proceso de ejecución (podría llamársele. «Combatiendo las “nulidades-sorpresa”: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal». la posibilidad de proponer objeções que la doctrina brasileña debatió arduamente no es algo que deba ser de nuestra preocupación. CPC) o cuestionar alguna estipulación del contrato de arrendamiento (art. por ejemplo. consagrando una auténtica excepcionalidad de que los embargos suspendan la ejecución. 688. es preciso realizar algunas consideraciones: siendo que en el Perú se diferencia contestación de excepciones (aquí poco importa si son dilatorias o no). Por tanto. No toda defensa puede remitirse al proceso de oposición a la ejecución dado que. llegamos al tema más espinoso de todos. inciso 7. entendido éste como derecho de influenciar en la decisión del juez (acepción fuerte).legislador procesal. El tema radica en lo siguiente: ¿es correcto que el ejecutado pueda tener un margen de defensa material en el marco del proceso de ejecución? Y de ser afirmativa esa respuesta. Es el juez. 288 ss. sin que ello signifique que se elimine la posibilidad de seguir practicando actos ejecutivos con el fin de garantizar la deuda.. inclusive. en primer lugar. Se trata de una defensa esencial a cualquier sujeto que se encuentra en la parte pasiva de cualquier proceso.

dado que. 427°. con réplica del ejecutante. 5.b) puede consistir en cualquier hecho modificativo. nótese que se emplea de manera diferente la técnica de limitación a la cognición vertical del juez. (ii) hay adecuación porque se emplean técnicas . Ella aún sigue existiendo y. y (ii. por tanto. el cual dará inicio a la formación de un incidente. el hecho de no necesitarse de audiencia en el incidente de impugnación a la ejecución. declaración de parte o pericia). la absoluta suspensión de la ejecución tan sólo por encuadrar la contradicción en una de las causales permitidas. He ahí la imposibilidad de dilación probatoria del modelo brasileño y. también. se buscó demostrar que. CPC) y (ii. impeditivo o extintivo de la obligación (aquí entran. sin necesidad de caución. adecuada y tempestiva del ejecutado y del ejecutante estén armónicamente conjugados. 690-D°.oposición a la ejecución.c) cualquier alegación cuestionando la formalidad del título que implique únicamente prueba documental. De ahí que cualquiera de las tres defensas mencionadas que requieran prueba de otro tipo que no sea documental deberá ser canalizada mediante oposición a la ejecución y no mediante impugnación a la ejecución. Ello redunda en una gravísima incoherencia de nuestro proceso de ejecución por título extrajudicial. se debe presentar como un pedido simple. Por ello. CPC) demostrables únicamente mediante prueba documental. pienso que esta impugnación a la ejecución debe consistir en lo siguiente: (i) desde un aspecto procedimental. en gran medida con base en el derecho brasileño.. permitiendo la defensa del ejecutado en la medida que no entorpezca gravemente la ejecución. Al respecto. (ii) desde un aspecto material. tras exponer en detalle las propuestas. atendiendo a los fundamentos de la impugnación. se desprotege a ambas partes de la ejecución.CONCLUSIONES Llegando al final del trabajo. Lo que se trata aquí es dar todas las oportunidades para que el ejecutado se defienda sin que ello importe en un grave sacrificio de la efectividad del proceso de ejecución a que el ejecutante tiene derecho. en donde se posterga el contradictorio para un proceso diferente. su viabilidad. respectivamente. Finalmente. De ahí que. gr. en donde es posible suspender la ejecución muy excepcionalmente.a) puede ser cuestionando la validez de la relación procesal que no se encuadre en las excepciones procesales (art. al final. la retardaría en demasía. decisión del juez y apelación. la restricción de la defensa del ejecutado debido a la estrechez de las causales de contradicción y. sin que haya audiencia. se le suma la técnica del contradictorio eventual. resulta ser poco práctico el hecho de que el ejecutado no pueda participar en el proceso de ejecución cuestionando. las causales 1 y 3 del art. además. desde el inicio. aquí se intentó ofrecer una solución en donde el derecho a la tutela efectiva. en lo que respecta al aspecto procedimental. vulneran el derecho fundamental a la tutela efectiva. la defensa: (ii. Se parte de la premisa que la actividad probatoria (v. adecuada y tempestiva tanto del ejecutado como del ejecutado. además de ser ajena a la ejecución. de un lado. de otro. sea posible concluir lo siguiente: (i) hay efectividad porque el proceso de ejecución queda diseñado como una herramienta que claramente se orienta a la satisfacción del derecho del ejecutante.

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