You are on page 1of 466

REVISTA DE
DERECHO
ECONÓMICO
Facultad de
Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y
Políticas de la
Universidad Católica
de Santiago de
Guayaquil

2010/02

Director
Dr. Carlos Zúñiga Romero

Revista de Derecho Económico ISSN 1390-549X
Carrera de Derecho
Facultad de Jurisprudencia
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
No. 02.
Septiembre 2010
098542811 - 2 2200439. Ext. 2225
Casilla Postal: 09-01-4671
Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2
Guayaquil - Ecuador

La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas
expuestos en esta publicación,
es exclusiva de los respectivos autores.

UNIVERSIDAD CATÓLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Iván Castro Patiño
Decano
Ab. José Miguel García Baquerizo
Director de Carrera de Derecho
Lcda. Sandra Mendoza
Directora de Carrera de Trabajo Social
Dr. Carlos Zúñiga Romero
Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo
Ab. Ma. Mercedes Ceprián Haz
Coordinadora Administrativa
Ab. Taryn Almeida Delgado
Coordinadora Académica
Rodolfo Baquerizo Carchi
Presidente Asociación de Estudiantes Derecho

UNIVERSIDAD CATÓLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO
CONSEJO EDITORIAL

Dr. Iván Castro Patiño
Presidente

Ab. José M. García Baquerizo
Dr. Carlos Salmon Alvear
Dr. Armando Serrano Carrión
Ab. Corina Navarrete Luque
Dr. Lenin Hurtado Angulo
Econ. Cecilia Calderón Prieto
Dra. María del Carmen Vidal
Ab. Holger Albuja Coello
Ab. José Miguel Vélez Coello

Dra. Ma. Isabel Nuques Martínez
Coordinadora

.

Felicitaciones al Director de la revista. precisamente ello es lo que la Facultad de Jurisprudencia de nuestra querida Universidad Católica de Santiago de Guayaquil reconoce a los docentes que se encuentran en la dirección de las diferentes revistas que promueve.NOTA DEL DECANO Complace al decanato la publicación de la segunda edición de esta revista especializada de Derecho Económico. mantiene estándares en la calidad y profundidad de contenido en los trabajos aportados. Votos por la pervivencia de la exitosa revista que ponemos. Al contrario. directrices y orientaciones cuya heterogeneidad propiciará. Dr. muy propio de la academia. en esta oportunidad. la investigación y profundidad de análisis para ratificaciones o rectificaciones en la discusión. seguidores y cultores del Derecho Económico. No es simple la tarea. doctor Carlos Zúñiga Romero y el agradecimiento a los autores nacionales y extranjeros por los artículos proporcionados e incorporados como testimonios fehacientes para las presentes y futuras generaciones de asiduos lectores. es arduo y tesonero el cometido. Iván Castro Patiño Decano . sin duda. a su disposición. El lector encontrará en esta revista variedad en la temática. la que además de ceñirse al lapso establecido de periocidad.

.

sin preservar. tanto del ámbito nacional como internacional. ampliando las oportunidades de sectores se observará la línea de conducta impuesta desde la primera edición. Ante vosotros tenéis interesantes trabajos académicos de prestigiosos profesionales del Derecho y de la Economía. Agradezco a todas y todos los que de una u otra manera han contribuido para la culminación de este segundo esfuerzo.NOTA DEL DIRECTOR Dando cumplimiento a lo estipulado. Carlos Zúñiga Romero Director . Con la cordialidad de siempre os invito a disfrutar de la lectura de este ejemplar número dos. en este momento. ejercicio para excitar precisamente la discusión en objetivo de propiciar la investigación y análisis sobre la temática. para insertarlos en el temario. Respetando la pluralidad de las ideas y pensamiento. unidad académica generadora de conocimiento e investigación de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. en cuanto a la periocidad semestral. que con mucho apasionamiento y consagración exponen al foro sus nociones. sale a la luz esta segunda publicación de la revista de Derecho Económico de la excelsa Facultad de Jurisprudencia. aportando artículos o dando su permisión generosa. Dr. también apreciareis el aporte de jóvenes cultores del Derecho Económico. en sus productivas manos.

.

77 4. Juan TRUJILLO ESPINEL………….Estado. Instituciones y Desarrollo Urbano Dr... Ricardo Carlos GASPAR …………………… 221 . 13 1.¿Quién responde por la mala suerte de cada uno? Dr. J..……………… 19 2.…………………………….... Visión Alterna Econ. María Vanesa GUILLEM ……………………… 167 7. EMMANUEL – R. Dra.ÍNDICE GENERAL Consejo Editorial ……………………………………………… 9 Nota del Decano ………....El abuso de la personalidad jurídica de las Sociedades Mercantiles y su desestimación Dr. J. 11 Nota del Director ………….La Política Comercial de América Latina Dr. SWETT – C...El Derecho de la Competencia. F.…….…………… 99 5.………………………………. Oscar VILLADA ALZATE …………………… 207 8.Paralaje y perspectivas. Nicolás PARDUCCI SCIACALUGA ………… 45 3.Áreas protegidas y deforestación Dra.¿Aportar a Fideicomiso Yasuní ITT? Dr. María Amparo ALBÁN………………………… 151 6. ESPINOZA……………………………………………. Antonio GARCÍA AMADO .

Las limitaciones de los mecanismos de aproximación jurídica para el diseño de la nueva arquitectura internacional. Joaquín MORILLO PAIMANN ... Dr. Gobierno y Poder B.. María Laura PATIÑO …………. Caso Ecuador – REDD 74 Ab.……………… 395 14. Dra.. CASPARRINO …………… 237 10..¿Existe un dividendo de la Paz? Dr..El Banco del Sur.…………… 437 .. Dr.. Inés MANZANO DÍAZ……………………………… 255 11.Pagos por Servicios ambientales. Francisco RIVADENEIRA SUÁREZ…………… 339 13.9.. Carlos ZÚÑIGA ROMERO .…….Planificación. HOPENBAY con C.……………… 265 12.Análisis del Proyecto de Código de Buen Gobierno Corporativo.

DERECHO ECONÓMICO .

temperamento. dinámica de fluidos.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO Juan Antonio García Amado PALABRAS CLAVES: Maximizador de bienestar. políticas sociales redistributivas. Los dones con que nacemos. Enumeremos algunas de las que dan lugar a sesudos debates jurídico-políticos. competición social. fuerza. Tenemos en primer lugar la suerte al nacer. Del mentalmente torpe no podemos esperar que triunfe en la ciencia. sagrada libertad. 1. En una sociedad en la que las oportunidades vitales. del que posee un temperamento indolente o apático no podemos pedir enormes esfuerzos de voluntad para convertirse en ejemplo de self-made man. igualdad de oportunidades. el triunfo y la riqueza se reparten desigualmente. ultraindividualista. gestión pública de recursos. inequitativas reglas. pero ya dicen en mi pueblo que de donde no hay no se puede sacar. al mudo de nacimiento no le cabe hacerse rico cantando. Nuestras vidas están condicionadas por la suerte. algunos tienen por naturaleza menos 19 . prestancia física. lotería natural. etc. ley mérito personal. igualitaristas. libertarians. que tiene dos vertientes: los dones naturales con que venimos al mundo y la cuna en que nacemos. Cada persona nace con unos atributos y capacidades propios y con unas predisposiciones originarias que condicionarán sus posibilidades vitales: capacidad intelectual. buena o mala. de múltiples y muy variadas maneras. responsabilidad objetiva. Luego vendrán la educación y el medio social a moldear esas características (esto tiene que ver con el punto siguiente). sociedad competitiva. intención defraudatoria. el enclenque no será campeón mundial de lanzamiento de peso.

lo que equivale a establecer. identidad y autonomía para realizar los propios planes de vida. Si usted ha salido mentalmente obtuso. o casi. San Pedro se la bendiga. Si alguien me impide seguir mi camino en la medida que mis cualidades personales me lo permitan. me 20 . siendo dueño de sí mismo tal como es. Y la pregunta es: ¿quién responde de esa mala suerte? ¿deben los que mejor viven. Mis planes de vida y el grado en que los cumpla son parte de la propiedad de mí mismo. etc. gracias a sus dones y talentos naturales. Existe una vinculación ineludible entre propiedad de uno mismo. querrán ser ricos y poderosos. Los primeros aplican a este asunto el lema de que al que Dios se la dé. Ser dueño de la propia vida significa usar la propiedad que uno tiene de sí mismo. por ejemplo entre los ciudadanos de un Estado. cuál es la mejor distribución de beneficios y cargas. Un ejemplo es Robert Nozick. contribuir con sus ganancias para hacerle la vida mejor a los más desgraciados? ¿hasta qué límite. Quiere decirse que cada cual es dueño de su vida a partir de ser dueño de su atributos personales. feo y con un par de taras corporales o psíquicas. Puede que muchos sueñen con ser astronautas. va a vivir con más pena que gloria. en la que a cada uno le ha tocado en suerte lo que le ha tocado. Según su modo de ser. cada uno se forja sus planes de vida y los realiza en la medida en que sus personales condiciones se lo permiten. sin que en su mano estuviera cambiar esa parte de su destino. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO posibilidades que otros de convertirse en ganadores y de maximizar su bienestar con sus propias obras. su capacidad de trabajo y esfuerzo. para elegir la vida que quiere y tratar de realizarla. ya mismamente por sus talentos. de ventajas y desventajas en un grupo social. todos.. de su ser con sus dones. en su caso? La filosofía política tiene uno de sus cometidos primeros en determinar cuál es la más justa organización de una sociedad. en términos de John Rawls. pero pocos estarán en condiciones de lograrlo. pero no todos serán capaces. El primer derecho de cada uno es ser lo que es. Cada ser humano es único y su particular y específica identidad viene dada en primer lugar por sus atributos naturales y sus circunstancias –de las circunstancias sociales hablaremos en el punto siguiente. A propósito de esta primera suerte o lotería vamos a ver el primer enfrentamiento entre filosofías individualistas radicales (los que los norteamericanos llaman libertarians) y filosofías más sociales o socializadoras. Es lo que algunos autores han llamado la lotería natural. débil.DR.

pues componente elemental del ser de cada uno son esas capacidades y los frutos de su empleo. Así que autores como Rawls mantienen que mis talentos son míos. que ya no serían tratados como personas distintas y autónomas. Aquel al que obtiene un premio en la lotería no puede decir que tiene los millones del premio porque los ganó merecidamente. Y el que tiene ahí buena fortuna ni siquiera la buscó apostando nada suyo. ¿Qué responden los no individualistas. Esto implica redistribución de la 21 . pues a nadie le piden permiso para nacer ni para venir con estos o aquellos dones o lastres. Con la que llamamos lotería natural no pasa ni eso. me está despersonalizando. listos y tontos. tampoco merece en ese sentido su desgracia aquel al que le vinieron mal dadas al nacer. jugar precisamente para tratar de obtener ese premio. Por lo mismo. que son expropiados de todo o parte de su ser. pero con una peculiaridad adicional: aquel al que le toca el premio en un sorteo aun puede decir que él decidió jugar. ¿Deben pues los que más consiguen ser compelidos a repartir lo que obtienen con los que carecen de las aptitudes para lograrlo? Estos individualistas radicales contestan negativamente. le tocaron por azar. Un modelo uniforme de ser humano o ciudadano se impone frente a la diversidad natural que hace a cada persona un ser único. como Rawls? Pues que lo justo es que cada cual tenga lo que merece. en una sociedad justa se deberán fijar unos estándares mínimos de vida digna y ese mínimo habrá de asegurarse por igual para todo el mundo. Lo mismo pasa con la lotería natural. pero que no los merezco. sí. En consecuencia.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? está alienando. En una sociedad que fuerce a los más agraciados en la lotería natural a repartir el fruto de su capacidad. Pero ¿qué merece cada uno? Aquello que sea el mero fruto de una actividad suya que no resulte simple aprovechamiento de lo que le tocó en suerte sin haber hecho personalmente nada para lograrlo. está expropiando mi libertad. pues nada he hecho para conseguirlos que pueda contar como fundamento de tal merecimiento. hábiles y torpes. en la idea de que tal obligación de repartir equivale a privar al sujeto de todo o parte de su ser. Yo no tengo por qué apuntarme como merecidos los regalos del destino. No los merecía. esforzados y perezosos de nacimiento. y que gastó un dinero en comprarse el boleto. mérito y esfuerzo con los naturalmente menos afortunados tiene lugar una pérdida de identidad de los sujetos.

con su secuela inevitable de restricción de la libertad. Pura dinámica de fluidos. 22 . trabajo. lo que propiamente nos hace personas y nos diferencia de los puros objetos que cualquiera maneja. Para los ultraindividualistas ninguna compensación de las suertes naturales justifica el sacrificio de un sólo ápice de libertad de nadie. he estado trabajando. Padece la libertad de los individuos mejor dotados por la naturaleza. el componente esencial y único de la identidad humana. mi libertad se ve restringida. Estudio. pongamos por caso. discurro. y mayor será el nivel de igualdad material que entre los ciudadanos se establezca. mayor será igualmente la redistribución de la riqueza. de una u otra forma. pagarme carreras. yo empleo mis cualidades para obtener bienestar. la intervención coercitiva del Estado sobre la capacidad de libre disposición de los ciudadanos y. pues parte de lo que en uso de mi libertad conseguí me es arrebatado por las malas y. En cambio. me esmero para lograr las cosas que ansío y que. las limitaciones de la libertad. los medios para tener todo eso en alta medida. invento. Cuánto más altos sean esos mínimos de vida digna garantizados a todo el mundo. con mi capacidad y esfuerzo. En uso de mi libertad. tener un buen ordenador con el que escribir mis textos. para los partidarios de hacerle sitio también a la igualdad no es la restricción de la libertad lo que nos deshumaniza. Los menos afortunados en la lotería natural también son libres y allá se las compongan si no les da para más. pero gana en igual medida la igualdad entre todos los individuos. no para realizar mis planes de vida. frío. Veamos esto con brevedad antes de pasar al siguiente punto. como se ha dicho. querré comprarme libros. Si mi pasión es la cultura. También es probable que quiera vivir en una casa en la que quepa una buena biblioteca y donde el ruido no me moleste o la luz no me la tape un rascacielos a veinte metros. sino para que otros tengan lo que no son capaces de alcanzar por sí. se compran con dinero. también lo hace el hallarnos privados de toda expectativa que no sea la del puro padecer sin remisión hambre. por ser la libertad. como si dijéramos. etc. en esa proporción. Si viene el Estado y me arrebata una parte de mi ganancia para proporcionarle sanidad o educación o vivienda al que no nació muy apto para ganarse la vida y asegurarse tales condiciones vitales mínimas. cursos de idiomas. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO riqueza. de fluidos axiológicos. Pongamos que consigo.DR. enfermedad o ignorancia. por tanto. con ello.

¿Alguien apuesta cuál de los dos tendrá mayores posibilidades de llegar a banquero o arquitecto o ministro o funcionario público de alto nivel o presidente del consejo de administración de cualquier gran empresa? Y eso con bastante independencia de los dones naturales de cada uno. gravar con fuertes impuestos la transmisión hereditaria de mis bienes o impedir que 23 . Podríamos llamar a esto la ley del mérito personal en las sociedades: cuanto menos igualitarias éstas. sus posibilidades y expectativas vitales.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? ¿Cuánto de igualdad preconizan. es trabajar duro y esforzarme al máximo para que mis hijos mañana tengan su vida asegurada. entendido como el derecho de cada uno de disponer libremente de todos sus bienes para después de su muerte. 2. que se conforman con que el Estado brinde a los menos favorecidos por la suerte los estrictos mínimos vitales que permitan con propiedad y sin sarcasmo tenerlos por seres libres que no están a priori excluidos de toda participación real en la vida social. De ahí que el derecho de herencia. Si lo que da sentido a mi vida. supongamos. los igualitaristas? Depende. hasta las posturas liberal-socialdemócratas. La cuna en que nacemos. menos cuenta el mérito personal y más determinante resulta el estatus social. Para el pensamiento individualista tradicional forma parte de mi libertad y de la correspondiente propiedad de mí mismo el trabajar y querer acumular medios o riqueza para transmitir a mis hijos. a cada cual según sus necesidades). Aquí nos referimos al medio social en el que nace cada uno. Es difícilmente discutible que en sociedades fuertemente desiguales es más probable que obtenga un trabajo importante y bien remunerado el hijo medio lerdo de una familia muy rica que el hijo inteligentísimo de una muy humilde. No va a ser igual de fácil o difícil la vida del que viene al mundo en una chabola de un suburbio misérrimo que la del que nace en la calle Serrano de Madrid o en el Parque de la 93 en Bogotá. especialmente el estatuto económico. pues. La escala va desde los autores que han defendido un igualitarismo radical con fortísimas restricciones a la propiedad privada. al modo del viejo ideal comunista (de cada cual según sus capacidades. medio que va a condicionar fuertemente su futuro. se tenga por un derecho fundamental que es mera prolongación o secuela de ese derecho de propiedad que es la otra cara de la libertad. hijo del presidente de algún importante banco.

a vivir de las rentas o a multiplicar la riqueza heredada.DR. preguntándose con qué merecimientos va a disfrutar su desahogada posición económica y su bienestar el que recibe una fortuna de sus padres y se limita. sino también en el futuro de mis hijos. deshumanizarme de nuevo. es mi mérito. el segundo. por ejemplo. perderá. una carrera. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO los transmita a quien yo quiera supone restarle a mi vida parte de su sentido. Pero si los dos corren todo lo que pueden. Por otro lado. En una tal carrera reconocemos que ha de ganar el más rápido.o a mi muerte –vía impuesto de sucesiones. que aplique el mismo trabajo o la misma inteligencia que yo apliqué. En una carrera así habrá una línea de salida y una meta. y no dejarme disponer de ello es no respetarme ese mérito. sin duda. ¿Por qué –preguntarían.lo que yo gano con la vista puesta no sólo en mi personal disfrute. que será normalmente el más dotado para tal esfuerzo y el que mejor y más celosamente haya entrenado. la victoria será del 24 . pero de otro modo. en la que la situación de cada sujeto no venga asignada autoritativamente por el Estado. Si este segundo en lugar de correr se queda sentado. Gana el que primero llega a la meta. Una sociedad competitiva y no perfectamente igualitaria. se parece a una competición atlética. ¿Cuál de los dos tendrá mayor posibilidad de triunfar? Obviamente.a mejorar la vida o las expectativas de los hijos de otros? El que quiera mejorar su suerte o la de sus hijos. redistribuido por el Estado ahora –vía impuesto sobre la renta. Aquí los individualistas resaltan el merecimiento del que obtuvo una posición social y económicamente ventajosa como fundamento de que se respete también su libre disposición de sus bienes. Pero ¿qué diríamos si el punto de salida es diferente para cada concursante? Imaginemos que para uno la línea de salida está a cinco mil metros de la meta y para otro está a cien metros. por ejemplo. sin robar ni arrebatárselo de modo ilícito a nadie. si lo que yo he ganado lo he ganado legítimamente. incluso post mortem. Pero la justicia del resultado final de la competición dependerá de algo más que de las dotes atléticas naturales y el esfuerzo de los competidores: dependerá también de las reglas que regulen la competición. Veamos cómo. Los igualitaristas van a echar mano también la idea de mérito. por ejemplo. va a tener que ir a parar. Los igualitaristas ponen en juego un criterio complementario de la noción de mérito: el de igualdad de oportunidades.

ya sea por lo que supone de realización personal un puesto así. que ha venido al mundo en un medio mísero. etc. pues simplemente utilizó como era de esperar la enorme ventaja con la que partía. ¿Por qué? Porque las reglas que presiden su competición no son equitativas. que antes hemos visto. la vivienda. ha podido desde su infancia cultivar su cuerpo y su espíritu. Y ni siquiera la libertad se cumple cuando cada uno compite bajo condiciones desiguales en las que no puede influir. consideran que la suerte de cada individuo en sociedad no puede estar al albur de loterías. Ahora pongamos el caso en la competición social por el bienestar. fortaleza) desean igualmente llegar a la presidencia del consejo de administración de un importante banco. y. La otra.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? segundo. ha recibido una educación muy selecta. Los igualitaristas. ya por la gran ganancia económica que representa. voluntad. ¿De qué me vale plantearme objetivos que en teoría – igualdad formal o ante la ley. Una de esas personas ha nacido en una familia muy pudiente.. El resultado era perfectamente previsible en circunstancias normales. puesto que corrió todo lo rápido que fue capaz? Algo de mérito tendrá. por el contrario. si en la práctica las reglas de organización social me los hacen inviables? No soy libre si mi libertad es meramente la libertad de desear. la incultura y la desesperación. con idénticas cualidades naturales (inteligencia. con todo. no superiores a mí en capacidad o méritos. sí. pues tal cosa equivale a dar por bueno que sea el azar el que gobierne el destino de cada ser humano. Imaginemos que dos personas. con el resultado que le deparen las dos loterías: la lotería natural. son tan inicuas como las de la carrera en el ejemplo anterior. ¿Cuál de esas dos personas tendrá mejores posibilidades de consumar su aspiración? Parece indudable que la primera. pues las muy inequitativas reglas de la carrera lo condicionaban casi por completo.puedo alcanzar. ha tenido plenamente garantizados también la sanidad. pero su triunfo será. escasamente meritorio. mientras que otros. apenas ha podido hacer más que luchar para sobrevivir al hambre. de la que ahora estamos hablando. además. y la lotería social. la enfermedad. ¿Podrá decir que venció por sus méritos. el ocio. Los individualistas radicales mantienen que la consideración a la sagrada libertad de cada cual tiene el precio de que cada uno ha de apechugar con su suerte. ha recibido en herencia una importante fortuna y se ha codeado siempre con los grupos socialmente privilegiados. pueden fácilmente conseguir lo que se 25 .

Aquí es donde opera el principio de igualdad de oportunidades. idéntica a la de los otros. por circunstancias tales como el haber nacido en un barrio o en otro. no pueden estar determinadas por la lotería social. en una clase social o en otra. ¿Cómo podemos introducir equidad en la competición? Procurando que sean justas las normas que la rigen. que sus posiciones al inicio deben estar equidistantes de la meta. Igualdad de oportunidades en la competición social supone que las posibilidades de cada uno. una cosa es admitir que en sociedad unos puedan tener más que otros y otra regular el modo en que se acceda a esos 26 . JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO proponen y hacer de sus deseos realidades mucho más cómodamente que yo. Igualdad de oportunidades en el ejemplo de la carrera quiere decir que los corredores deben partir de la misma línea de salida. En el ejemplo del atletismo. o de ser varón o hembra. La única vía para conseguir que todos tengamos lo mismo y que la lucha por la igualdad de oportunidades no sea necesaria es instaurar un Estado autoritario que asigne coactivamente a cada sujeto su posición social. Ahora bien. La distribución de oportunidades será perfectamente equitativa cuando sea exactamente la misma la distancia para todos y las calles de todos sean idénticas. en una localidad o en otra. A lo que se añade que en ninguna de las calles por las que cada uno corra debe haber obstáculos que no estén en las otras. en una familia u otra. pues ese Estado dictatorial presupone por definición la diferencia entre los que gobiernan y los que obedecen. Y. será tanto más equitativa esa distribución de oportunidades cuanto menor resulte la diferencia en el punto de partida y cuánto más parejas sean las calles. esa pretensión sería internamente incoherente. En el caso de la vida social. blanco o negro. además. procurando que las diferencias de partida debidas a la suerte social de cada uno se amortigüen en grado suficiente para que cada cual tenga idénticas posibilidades de alcanzar la meta con el sólo concurso de su mérito y su tesón. etc. Seguramente tienen razón los ultraliberales al afirmar que o admitimos la desigualdad social o matamos la libertad. en una cultura o en otra. estipulando que todos los corredores arranquen de la misma línea de salida. en una sociedad competitiva que admite la desigualdad de las posiciones de sus miembros. sin permitir a ninguno “levantar cabeza”.DR.

una concepción de los derechos que incluye en la lista de los fundamentales la satisfacción de las 27 . tal como los ultraindividualistas la conciben. Frente un Estado que se limite a asegurar a todos ante al riesgo de homicidio o de robo. En el caso de la prueba deportiva se trataría de retrasar al que pretende partir muy por delante de la línea de salida y de adelantar al que ha sido situado muy por detrás de ella. el reglamento de la carrera tiene que asegurar la equidad y limpieza de la competición. los igualitaristas defienden la restricción de la propiedad en pro del –de algún grado de. por merecida. entienden los igualitaristas que la justicia de los resultados requiere como condición ineludible la igualdad de oportunidades entre todos los ciudadanos. lo que es tanto como decir unas equitativas condiciones de la contienda. no meramente nominal o teórica. por ser “hijo de” o “amigo de” o de este o aquel partido político. pero que no interfiera de ninguna otra forma en la vida social y económica. Frente al respeto absoluto a la propiedad que los ultraindividualistas preconizan. formal. habrá que detraer medios de los que tienen de sobra para asegurarse –o asegurar a sus hijos.alimento. sanidad. para dárselo a los que no tienen con qué pagar esos bienes sin los que no podrán jamás competir equitativamente. En lo referido a la competición social. No es injusto que en una competición atlética uno quede el primero y gane la medalla de oro y otro quede el último y no gane nada. Y sin olvidar que durante la competición ninguno debe ser favorecido por trampas como la que en la vida social representa el corrupto favoritismo: que lo que para unos es obstáculo se convierta en ventaja para otro. sino la regulación de la manera en que unos puestos u otros se obtengan. vivienda o educación. la libertad como posibilidad real. asumiendo que lo que hace la injusticia no es la desigualdad en sí. En la competición social. un Estado que redistribuya y reorganice los resultados de la interacción social cuando éstos se convierten para algunos ciudadanos en destino fatídico. Frente a la libertad como pura autodeterminación personal. la libertad y la propiedad. Pero para que la victoria del primero pueda considerarse justa.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? repartos desiguales. Frente a una idea de los derechos fundamentales de cada uno como derechos a que nadie le arrebate la vida. ¿Cómo se alcanza esa igualdad de oportunidades? Para los que la defienden no hay más que un camino: que el Estado quite a los que han tenido más suerte para dar a los que la han tenido peor. de hacer.reparto.

es ineficiente. los profesionales del reparto. El segúndo es el argumento de la eficiencia. que podemos resumir del modo siguiente. ¿Cuánto han de aproximarse las condiciones sociales de todos los ciudadanos a través de la puesta en práctica de la igualdad de oportunidades? Aquí resurge una de las claves de la polémica entre individualistas e igualitaristas. que no dependen de él. La interferencia que el Estado lleva a cabo en el mercado. con propósitos igualadores y redistributivos. antieconómico. es la libertad. acabará por repercutir en una mejor situación para los más desfavorecidos que la que tendrían si el Estado interviniera redistribuyendo para favorecerlos. entendida como autodeterminación irrestricta en lo que no tenga que ver con el respeto a la vida. frente a la pretensión individualista de que cada cual cargue con la suerte que su cuna le depare. aun distribuida desigualmente por la única vía de la mecánica espontánea del mercado. A 28 . El primero es el ya mencionado de que las políticas sociales redistributivas son incompatibles con el respeto al individuo.DR. el aparato estatal. Al final son los burócratas. el problema de la redistribución y la igualdad de oportunidades se transforman en un problema de gestión pública eficiente de los recursos. cuyo derecho primero. De este modo. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO necesidades básicas. En suma. la libertad y la propiedad de los otros. en el sentido de que las limitaciones que impone a la iniciativa privada y al espíritu de superación de cada sujeto disminuyen la productividad y la generación social de riqueza. Y esto por dos motivos: porque los ciudadanos se acomodan cuando la garantía de subsistencia les viene dada por las políticas sociales del Estado y porque dichas políticas tienen unos altos costes de gestión que absorben gran parte de los recursos supuestamente destinados a los más desfavorecidos. Los primeros usan dos argumentos principales contra el Estado social e intervencionista. que son aquellas de cuya satisfacción depende que cada ciudadano no esté condenado por el destino a la inferioridad personal y social. Los individualistas piensan que la riqueza que puede producir un mercado no intervenido es tanta que. la pretensión igualitarista de que la suerte de cada uno no dependa de factores aleatorios que no puede en modo alguno controlar. cuyo mantenimiento es caro. los que se comen la mayoría de esos recursos supuestamente orientados a mejorar las oportunidades sociales de los más desfavorecidos. Esto último quiere decir que las políticas sociales requieren un extenso aparato burocrático. absoluto.

si a mi perro se lo come el perro del vecino. lo cierto es que queda establecido un objetivo teórico muy importante: que las políticas públicas para la igualdad de oportunidades deben tener una medida tal que no dañe la mecánica productiva propia de las sociedades que dejan la productividad y la generación principal de riqueza a la iniciativa privada. Un día puede tocarnos un premio millonario en un sorteo. o si lo hace uno sobrio que cumple con todas las normas de cuidado. si mi casa se cae porque el arquitecto no calculó bien el grosor de los muros. entre dos polos: el puro abstencionismo del Estado y el total reparto de la riqueza por obra de un Estado autoritario y opresor de las libertades. Accidentes y percances.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? más intervención estatal. Se trata de encontrar el más conveniente equilibrio. una política de igualdad de oportunidades no plena que una política de total igualación social de las condiciones de partida de los contendientes. Cuando es buena y se traduce en ganancia. es fuente de mayor riqueza global. con lo que menos les tocará también a los más necesitados. tienen que discernir quién corre con los resultados de la suerte de cada uno. En cambio. puesto que son más los ciudadanos que se hallarán en condiciones adecuadas para consumir e invertir en actividades productivas. además. Esto indica que. ¿quién corre con los gastos? Si un conductor borracho me atropella. la gestión eficiente de los recursos públicos en favor de los más débiles es posible y. 3. puede ser más beneficiosa. cuando vienen mal dadas por algún azaroso e inesperado acontecimiento. al menos como hipótesis. pero otro día puede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delante nuestra casa. La suerte también gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas. en términos de interés general. aun siendo genuinos los problemas de gestión. por ejemplo por vía de tributación. Pero. para la sociedad en su conjunto y para los más desfavorecidos en su conjunto. si mi mujer me abandona y se va con 29 . Tenga quien tenga en esto la razón. la cuestión es si debe o no el afortunado repartir algo de lo que obtuvo. si un médico me opera y se deja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento. éste aplicando las recetas de aquéllas. los igualitaristas piensan que. menos riqueza genera la iniciativa privada en el mercado y menos hay para repartir. Tanto la filosofía moral y política como el derecho.

Esas son las teorías retribucionistas. ¿Acaso dos males es algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otras doctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribución de un daño con otro. Esos daños no se compensan con el encarcelamiento del malhechor. retribuir. En el futuro ya no va a poder dirigir más. que ven la pena como venganza. hacerle pagar. Así que pasaremos por encima con sólo algunas elementales distinciones. su mal comportamiento. Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sin motivo lícito y.DR. Pero supongamos que el que perdió el brazo de esa manera era un afamado director de orquesta. escarmentando en cabeza ajena. con ello. el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisible ataque. sin el brazo me quedo por mucho que el delincuente pague unos años de cárcel. si bien en manos del Estado. ¿qué gano yo. qué cosas no deben hacerse (prevención general negativa) o cuál es el comportamiento debido (prevención general positiva). La casuística es infinita y no cabe aquí pararse en agotadoras clasificaciones. Y aunque aplicáramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se le amputara un brazo por haberme arrancado el mío. que actuaría así para resarcir el mal que la víctima sufrió con un mal equivalente que al autor se le causa. De ahí que el propio 30 . también la sociedad aprende. lo cual le provocará grandes pérdidas económicas y enorme sufrimiento si esa era su vocación y lo que daba sentido a su vida. Mas la lección no la recibe sólo el condenado. sino el escarmiento: con el castigo se le enseña al delincuente lo que no debe hacer (prevención especial negativa). ¿quién carga con los gastos y/o con los disgustos? Las respuestas pueden ser tres: la víctima de la desgracia. Es una vieja discusión de penalistas y filósofos la de cuál sea el fin principal de la pena. el que la provocó o la sociedad en su conjunto. incurre en una conducta penalmente tipificada. salvo la dudosa satisfacción de verlo a él sufrir como yo he sufrido? Un mal no cura otro y la suma de dos males no da ningún bien. o se le indica cómo debe comportarse en el futuro (prevención especial positiva). JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO otro más elegante. Pero si yo perdí un brazo por obra de esa agresión. Unos dicen que la función de la pena es castigar al delincuente por lo que hizo. Todas estas teorías últimas reciben el nombre de teorías preventivas de la pena. da dos males.

está obligado a reparar el daño causado”. con expresión bien gráfica. lo que entre nosotros se llama daño moral. Ese amigo bromista me ha producido un daño con su acción. Por ejemplo. Y ahí se halla la gran cuestión en términos de teoría de la justicia. Ahora pensemos en un daño que alguien me causa con una acción suya que no es delito. El derecho de la responsabilidad civil tiene como función repartir los costes de los daños que alguien sufre como consecuencia de la conducta de otro. ¿Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte los dos. dinero del dolor. Unos ejemplos sencillos: ¿quién paga si mi amigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a algo porque había tropezado y se estaba cayendo? Ahí hemos tenido mala suerte los dos. Sea como sea. Schmerzensgeld. interviniendo culpa o negligencia. Que el delincuente también responda civilmente significa que además de “pagarle” al Estado (o a la sociedad) la pena por su acción. pero parece que de la suya él era en alguna medida responsable.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? Código Penal prevea que los tribunales decidan también sobre la responsabilidad civil derivada del delito.ya por simplemente atolóndrado. un amigo bromista pone sus manos llenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esa prenda que me había costado un dineral y que. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe ser el dañante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe ser la víctima la que cargue con ellos. ¿Y si yo lo estaba molestando con mi insistencia en que él nunca podría pagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta 31 . ya sea por mala idea –tal vez tenía envidia de mi corbata o celos de lo lucido que se me veía con ella. tiene que indemnizar también a la víctima lo que el daño le haya “costado”. además. como ocurría en latín: pretium doloris). tendrá que pagar si no le ampara una excusa legal. en un doble sentido: el precio del daño material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio del sufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto. tenía yo en gran aprecio porque con ella me había casado. en establecer en qué supuestos debe ser uno u otro el que “pague”. Dice el artículo 1902 del Código Civil español que “El que por acción u omisión causa daño a otro. ¿Tiene que pagarme la corbata? ¿Y el dolor que me causa su pérdida? Aquí nos movemos ya en el puro ámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual.

DR. En este caso cualquier sistema jurídico dispondrá la obligación de indemnizar del dañante. Simplemente omitió el auxilio. a) Alguien causa un daño con intención. mi amigo tendrá que indemnizarme por ese daño. ¿Tendrá mi amigo. en este último ejemplo. simplemente no evitó que se muriera. pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser puramente casuístico. no salva la vida a otro. pero puede ser responsable. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO el infinito. pudiendo. b) Alguien no evita un daño que sí pudo evitar sin arriesgar nada suyo. en una posición especial de garante. Mi amigo no es el causante de la mancha de café en mi corbata. no lo mató. que pagarme la corbata o la tintorería? Difícil será encontrar un ordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso así. café que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va a impregnar. Ahora bien. si hablamos con propiedad y no en sentido metafórico. Pues casi todos los sistemas jurídicos hacen responsables de los daños no evitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra jurídicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla. mi amigo ve que yo he dejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha caído un café. Pero en lugar de advertirme o apartar él mismo la corbata. Por ejemplo. Así que el jurídicamente responsable de un daño no siempre es su causante. Por ejemplo. y no digamos si mi amigo era el médico de guardia cuando yo llegué al hospital con un infarto y no se molestó en atenderme. aunque tampoco los hayamos causado. y a eso se llama tipificación legal. si fue el perro del amigo el que me mordió mientras él contemplaba la escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo. callado y sonriente. ¿Me causó él el daño? Difícilmente podrá afirmarse tal cosa. se queda quieto. Veamos algunas situaciones diferentes. 32 . existen numerosos supuestos en que el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daños que no hemos evitado. Pero si yo no evito que usted pise un charco. El que. dicho más técnicamente. Por ejemplo. yo no soy el causante de que usted se haya mojado los zapatos. mi amigo se lo pensó antes de mancharme la corbata y decidió hacerlo.

pero. Y no poner el cuidado o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? c) Ahora pongámonos en que esa corbata tan cara y que tanto aprecio se me deshilacha y se llena de pelusillas en dos días. probada la falta de diligencia. o si el comerciante no se preocupó de a qué clase de fabricante descuidado le adquiría las corbatas que luego vendía. me vendieron una corbata defectuosa. mancha para siempre una cara camisa del comprador. Estaríamos ante supuestos de negligencia. El segundo tipo de supuestos es más complicado de dirimir en términos de justicia. pese a que yo la cuido con todo el esmero posible. tras un par de puestas solamente. sin que pueda probarse que haya culpa de éste por descuido o mal uso ¿Alguien le pagará al usuario la camisa que con tan mala suerte se le dañó o es él quien sufre la pérdida porque ninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo a la vigente legislación española y europea en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos. Pero una de ellas se decolora con el uso y. Debemos distinguir dos tipos de casos aquí. Está de por medio el difícil problema de la prueba. no se esmeró demasiado al hacer la corbata. el hilo y los tintes que unánimemente están considerados mejores y de mayor calidad. es decir. con un defecto que no se podía apreciar cuando la compré. qué mala suerte la mía. Supóngase que un fabricante de corbatas produce una remesa utilizando la tela. le tocaría al fabricante de la corbata abonar el daño de la camisa. La responsabilidad sin culpa. aun sin intención defraudatoria. de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. ¿Pierdo el dinero que gasté en ella o alguien debe compensármelo? Hablamos de casos en los que no hubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante. nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Parece que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurídico lo aplicaría así. El primer tipo de casos se da si el fabricante. la responsabilidad por un daño derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intención 33 . pese a que ya hemos dejado claro que ninguna negligencia se dio en su actuación. y que pone en el proceso de fabricación el mayor esmero imaginable. aunque uno no quiera propiamente hacer mal a nadie. Pero.

debe responder por los perjuicios cuando el riesgo se consuma en daño. Sólo hay dos alternativas principales para ver a cuenta de quién va una mala suerte así. si es el consumidor el que carga con los perjuicios. Naturalmente.DR. se llama responsabilidad objetiva. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO de perjudicar y que. salvo que se quisiera cocinarlos. Un ejemplo extremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia nortéamericana. pero al fabricante le tocó pagarle por él a la señora. el argumento del riesgo más beneficio nos dice que quien pone en práctica una actividad que causa a otro algún riesgo de daños y. obtiene beneficios con esa actividad. El azar tiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Al fin y al cabo. es una compensación. porque en el folleto con las instrucciones para el empleo del aparato no se indicaba que no se podían introducir en él bichos vivos. el fabricante y el consumidor. y eso por mucho esfuerzo que se ponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricación. Y. El animal pasó a mejor vida. y como ya hemos dicho. que de cada diez mil coches fabricados alguno va a tener algún fallo en algún mecanismo o pieza. él responde. Por ejemplo. cuando se estima que no informó suficientemente dicho fabricante de cuáles era los usos posibles y cuáles los indebidos de su producto. y lo quiera o no. en el Derecho español (y el de la Unión Europea) el fabricante responde por los daños que su producto cause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no sean imputables a mal uso. ¿Cómo se justifica en términos de justicia la responsabilidad objetiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgo unido al beneficio. además. tan citado: una señora baña a su perrito y para secarlo lo mete en el horno microondas. sin embargo. la responsabilidad objetiva. también lo hace sin culpa por su parte (si la culpa es suya y se prueba así. no hay problema). se van extendiendo lentamente por todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. descuido o imprudencia de éste. quien fabrica coches asume tácitamente. además. Por ejemplo. los mecanismos de la responsabilidad de este tipo. ha obrado con todo el cuidado que le era posible. En ocasiones incluso carga el fabricante con la responsabilidad por los daños derivados de una mala utilización del producto por parte del consumidor. también podría defenderse 34 . En principio parece difícil de asimilar que alguien deba correr con los costes de un daño del que no tiene ninguna culpa. Pues bien. Es la desventaja de su ventaja.

secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual y de responsabilidad por los propios actos. a repartir entre todos. el coche. Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por daños se explican y se justifican desde la teoría general de la justicia. disfruta y se beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo está asumiendo el riesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Y esa es una manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautas generales. nadie le paga los desperfectos si no lo tiene asegurado frente a tales eventos. Por eso su justificación o crítica tienen siempre que partir de consideraciones sobre la más justa distribución de los bienes y las cargas en la sociedad. Pero. Otras veces el origen de mi mala suerte se sitúa en este fantasmagórico ente que llamamos Administración. Dispone el artículo 106. en suma. tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. ¿quién responde cuando el perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuar descuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debido evitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar de los costes del daño. en ciertos supuestos. se defenderán unos criterios u otros para tal reparto y se promoverá un espacio mayor o menor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver. 4) ¿Que pague la Administración Pública? O sea. en los términos establecidos por la ley. tampoco suya. pues la cuestión a la que responden es la de cuál sea el modo más justo de reparto social de los costes de los accidentes. salvo en los casos de fuerza mayor. siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios 35 . rige el viejo principio de que quien la hace la paga. Si un conductor daña su coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porque le sobreviene un desvanecimiento).2 de la Constitución Española que “Los particulares. por ejemplo. En cambio el fabricante sí paga si el fallo fue de algún elemento del vehículo y no hubo culpa de nadie. Cuando el daño se puede explicar como resultado del proceder indebido de alguien. las desgracias y la mala suerte. Y según la doctrina que al respecto cada cual abrace. a las víctimas.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? que el que compra el producto. de la teoría de la justicia y la filosofía política.

Vemos cómo juega aquí. a tenor del cual no tiene por qué asumir la víctima el coste de daños de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. casos en los que en la prestación del servicio público no se ha dado ni ilegalidad. ni ningún vicio jurídico.1. jerarquía. Primero algunos ejemplos que buscan el absurdo de que no existan límites. ¿Dónde está el límite de la responsabilidad de la Administración y dónde el del deber de soportar de los ciudadanos? Pensemos en los casos de funcionamiento “normal” de los servicios públicos. Pero. En ese caso la Administración habría actuado de modo “anormal” en la prestación de sus servicios propios y seguramente se puede sostener que ha incumplido el mandato constitucional de que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO públicos”. el daño alegado habrá de ser efectivo. ¿qué ocurre si no hay culpa ni negligencia en la acción administrativa de la que se ha seguido un daño que la víctima no está jurídicamente obligada a soportar? (el artículo 141. 103. cuando el daño proviene de una actuación administrativa. Y la ley correspondiente. desconcentración y coordinación. Puntualiza el apartado 2 de ese artículo que “En todo caso. de la Ley antes referida puntualiza que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes. salvo en los casos de fuerza mayor. concretamente el artículo 139. evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Un autobús del servicio municipal de transporte público pasa a la velocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable. la responsabilidad objetiva en toda su plenitud. Cuando la persona que se desempeña en su condición institucional de servidor de la Administración pública me daña por causa de su actuar culposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidad por culpa. con sometimiento a la Ley y al Derecho” (art.DR. descentralización.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. pero 36 . de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.1 de la Constitución Española). Ha llovido y la calle está encharcada. Yo estoy ante un semáforo esperando para cruzar.

muy debatido en la doctrina. La elección del médico no resultó la mejor. que la Administración es condenada pese a que su funcionario obró con absoluta corrección y sin que quepa hacerle ni el más mínimo reproche. de 14 de junio de 1991. además. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo que decidir si reducía primero el aneurisma de la carótida izquierda o el de la derecha. aun siendo legítima y perfectamente acorde con los estándares de profesionalidad médica. concretamente Derecho. con el argumento de que la opción del cirujano. si el médico (la Administración en realidad) o los herederos del paciente fallecido. le jugó el azar una mala pasada. Pero eso el cirujano no tenía ninguna posibilidad de saberlo cuando hizo la operación y. pues es posible que el paciente hubiera sobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la carótida izquierda. Ganaron los herederos. ¿Deberá la Administración compensarme por ese indudable daño que me produce y que no habría padecido si no existiera tal restricción impuesta? Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia española. resultó a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte. Se trataba de ver quién cargaba con las consecuencias del infortunio imprevisible. todos los dictámenes periciales y todas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder había sido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. pues. como al paciente. ¿Habría sido posible una sentencia de este tenor si la operación de urgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio 37 . No obstante. pues el paciente murió por causa de un edema y una isquemia cerebral. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala 3ª.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardina nueva. ¿Deberá la Administración municipal indemnizarme en aplicación del precepto legal mencionado? Otro caso. el Tribunal condenó y estableció la responsabilidad de la Administración. Un paciente ingresa en un hospital público con un cuadro clínico de aneurismas gigantes en ambas carótidas. Simplemente no tuvo suerte. Voy a matricularme en la Universidad pública de mi elección y me encuentro con que hay numerus clausus para tales estudios. Vemos. Yo soy un joven que quiere estudiar una carrera universitaria. y que mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota de corte. Optó por el de la derecha y no dio resultado. legalmente establecido.

y en el sentido de que los medios públicos destinados a indemnizaciones a los particulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de la prestación de otros servicios públicos. en un doble sentido: en el sentido de que los recursos públicos provienen de los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos. 103 de la Constitución Española). cabe preguntarse por qué en las relaciones entre privados. la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y la responsabilidad objetiva la excepción. Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economía de la Administración no necesita de las cautelas que sí son necesarias con la economía privada. Sin embargo. 38 . en cambio. Si esto es así. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO privado de la medicina? Difícilmente. la cuestión de la justicia y que debamos plantear si es más justo que sea el ciudadano el que cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funcionamiento normal (no culposo) de la Administración. pues en esos casos en España se exige culpa para que se condene a indemnizar por el daño. caben justificaciones en términos de que la adscripción de responsabilidad por el daño causado sin culpa es el contrapeso de la asunción de riesgos por el que realiza la correspondiente actividad potencialmente dañosa a cambio de la expectativa de beneficios. cuya prestación de servicios es puramente “altruista” y parte de su cometido definitorio al servicio de los “intereses generales” (art. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva: cuando la responsabilidad objetiva funciona como criterio de asignación del coste de los daños entre particulares. por mucho que esas excepciones vayan aumentando de día en día. por el contrario. Sólo unas pocas sentencias han aplicado en este ámbito de la medicina privada el artículo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para fundamentar el carácter objetivo de la responsabilidad médica. también el aumento indudable de costes que para la Administración significa la objetivación de su responsabilidad repercute en el ciudadano.DR. si no se quiere abocar a la ruina de las empresas privadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. De ahí que resurja también aquí. como contrapeso a los beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios. o si. con nueva fuerza. en general. el criterio del beneficio no puede aplicarse a la Administración. implica mayor equidad la socialización de los costes de dichos perjuicios.

No llego a tiempo para firmar ese contrato y se lo lleva un competidor. Más. ¿Obtendría yo indemnización de la Administración municipal por el daño que he sufrido? Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que se interpondrían después de cada atasco. del modelo de ciudadano responsable y de distribución social de beneficios y cargas que en cada teoría se elabore. Pensemos en los ejemplos antes mencionados del autobús que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. más concretamente. excesivo incluso. Pierdo el avión por causa de un atasco monumental en las calles de la ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo más que razonable. La paradoja aparece cuando esos mismos beneficiarios con carácter general reclaman que la Administración los indemnice si sufren perjuicio por una acción administrativa llevada a cabo con toda la legalidad. es éste un asunto dependiente de la teoría de la justicia que abracemos y. pues el sistema de control de los semáforos va necesitando una renovación. nuevamente. diligencia y celo que del hacer administrativo es exigible. podría servir en estos casos para hacer recaer el coste del daño en el ciudadano perjudicado y no en el conjunto de la población. o siempre pudo haberse procurado más personal a su servicio para esos 39 . como dirimente de la imputación de responsabilidad. Resulta que la razón del gran embotellamiento parece ser una avería en el sistema semafórico de la ciudad. los ciudadanos. O veamos otro caso: me dirijo a tomar un avión que me llevará a una ciudad lejana a firmar dentro de diez horas un importantísimo contrato. Cabría pensar que esa pauta del beneficio. ¿realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?. de modo que pierdo la gran oportunidad de mi vida económica. ¿en verdad se obliga a la Administración a indemnizar en todo caso en que el funcionamiento normal de los servicios públicos irrogue un daño a alguien? Realmente no. Y añadámosle al caso que esa avería no es muy sorprendente. Pero.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? La Administración pública no trabaja con la meta del beneficio económico para sí. y los beneficiados de su labor son los propios administrados. unida a que la policía municipal no contaba con personal suficiente para regular la circulación en los cruces más difíciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempo para establecer vías alternativas u otras soluciones. pues siempre la Administración pudo haber construido calles más anchas o pasos elevados en cada cruce.

perversos incluso. por serlo de desigualdad de trato. cuando desastres de ese calibre se producen suelen muchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y económica a sus expensas directas. por ejemplo evitando vivir en zonas sísmicas o en las proximidades de los ríos que puedan desbordarse. casi todos mis daños puedo cargárselos. ¿Deben las víctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marcha reparaciones materiales y económicas por cuenta del Estado. como que cada cual debe correr con su destino. Pero una jurisprudencia casuística es suprema fuente de injusticia. al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el Estado. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO eventos. 40 . en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la vía por antonomasia para la canalización de esa solidaridad social que antes se llamaba caridad. Si el criterio es que la Administración pudo haber evitado los daños con una gestión más adecuada. Es decir. por activa o por pasiva. De hecho.DR. cualquier fenómeno imprevisto de la pura naturaleza. a la Administración. o que en mano de cada uno está precaverse también de las fatalidades. Sin embargo. una inundación. Pocos discutirán tales prácticas públicas. La mala fortuna acecha de muchas maneras. también es común que los Estados destinen importantes partidas económicas para aliviar las pérdidas de las víctimas. pese al declarado carácter objetivo de la responsabilidad administrativa. ese criterio operará siempre y no hay daño que no hubiera podido haberse evitado. En la práctica no ocurre así. una sequía grave. un huracán. Otras desgracias. 5. si no es al precio de argumentos tan rebuscados. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y no únicamente los que voluntariamente quieren hacerlo. salvo en los casos de verdadera y genuina fuerza mayor. Más aún. Estamos expuestos a que un día nos dañe un terremoto. ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultado de un designio superior que no se debe combatir. gracias a que en realidad los tribunales recortan tal carácter a base de pautas sentadas ad casum. que es tanto como decir de la sociedad en su conjunto? Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada. Y en esas estamos.

solidaridad congruente con los mandatos constitucionales. las víctimas sufren. que prevén que esa solidaridad social se plasme también en compensaciones públicas por los daños derivados de ciertos delitos. En el caso de los delitos violentos. las consecuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual. las personas dependientes del fallecido se ven abocadas a situaciones de dificultad económica. éstas no naturales. reclamando una intervención positiva del Estado dirigida a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella. sino de “ayudas públicas”[1]. Si se ha producido la muerte. sino provocadas por la conducta dañina y dolosa de terceros. seguidamente aclara que no se trata de prestar “indemnizaciones”. estamos ante un nuevo campo de posible enfrentamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmente individualista. 41 . Nos hemos alejado ya por completo de los resortes de la responsabilidad del Estado y éste se proclama mero instrumento de una solidaridad social. esto es. de 8 de octubre) o delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995. Estas consecuencias económicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamente en el tejido laboral y social”. Y. como los de terrorismo (Ley 32/1999. como agrupación de individuos movidos únicamente por su estricto interés personal y que asumen su destino como parte de su aventura vital. la pérdida de ingresos y la necesidad de afrontar gastos extraordinarios acentúan los perjuicios del propio hecho delictivo. Nuevamente se toman recursos sociales para proporcionar ayuda a las víctimas de ciertas desgracias. y quienes conciben el pacto social como engendrador de solidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar. Hay Estados.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? Sea como sea. de 11 de diciembre). En el supuesto de que la víctima haya sufrido lesiones corporales graves. además. como el español. a menudo severa. evaluable en términos económicos. La Exposición de Motivos de esta Ley justifica esas medidas del siguiente modo: “Desde hace ya bastantes años la ciencia penal pone su atención en la persona de la víctima. el valor económico de esos daños se socializa.

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO ¿Qué casos debe cubrir esa solidaridad? Habrá quienes digan que ninguno. por las razones que sean. lesiones corporales graves o daños graves en la salud física y mental (art. incluso en la vejez. incluso frente a cualquier víctima de un delito. se encuentran en la indigencia. agravada a veces por razones de vejez. ¿debe recibir la solidaridad pública alguien que no ha sido capaz o no ha querido procurarse los medios para una vida digna. Y de esa forma volvemos al terreno de lo que se puede debatir desde distintas concepciones de la teoría justicia y de la teoría ética. etc. De esto es consciente el legislador cuando. donde se hace el corte.1). Expresado del modo más claro y brutal. o que no ha gobernado su vida con cálculo suficiente para. 1.DR. pues la garantía social frente a cualquier daño de una víctima inocente. ¿Y la desgracia de ser pobre? Con este último punto retornamos al principio. 2. Los que admitan ese manejo público de la solidaridad se verán forzados a plantear cuáles tienen que ser sus límites. la salud física y mental y la libertad sexual. Baste 42 . Serían los riesgos generales de la vida social y deberían ir por cuenta de cada uno. no engendrar más hijos que los que pueda alimentar? No será necesario repetir aquí los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. a aquellas personas que. se recuerda que ésta prevé ayudas económicas sólo para ese tipo de delitos dolosos. intencionadamente cometidos. 6. para interrogarnos sobre si debe el Estado prestar asistencia especial.1). así como para “las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia” (art. Al estipular estas ayudas solamente para las víctimas de los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte. otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia social en libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros. por ejemplo. resulta económicamente inviable. está el poder político español estableciendo la jerarquía de los que considera supremos y más valiosos bienes de una persona: la vida. pues extenderlas a los casos de comisión por imprudencia sería económicamente inviable[2] . cargas familiares. conduciría al colapso del propio Estado. la integridad física. a costa de los contribuyentes. en la Exposición de Motivos de la Ley últimamente citada.

como educación o seguridad social. Así que las soluciones. La universalización de ciertos servicios públicos esenciales. para todo el que esté bajo el grado de necesidad que se determine. tendrán que ser generales. porque han sido víctimas de una suerte adversa o porque. Provenza y Florencia. una paga mínima que el Estado entregaría periódicamente a todo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situación personal y económica. Investigaciones en Munich. Y en muchos países con fuerte desarrollo económico se está discutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta básica universal. en la idea de que la más básica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y de que debe ser el erario público el cauce para que todos posean de esos mínimos. en Europa son muchos los Estados que establecen pensiones no contributivas para quienes se hallen en situaciones de grave carencia. Costa Rica. a costa del peculio común. si ha de haberlas. Cursos y ponencias en Alemania. México. no se animaron al trabajo y el esfuerzo. la discusión es enconada. Como se puede imaginar. pues no distinguen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar y tratan igualmente a los desiguales. Mainz. Brasil. es una primera y clara manifestación del propósito de que la satisfacción de ciertas necesidades básicas no quede al albur del destino o la suerte de cada cual. Argentina. meramente. Italia. 43 . Muy difícilmente podrá una norma legal discernir entre quienes se hallan en situación de penuria porque sus circunstancias no les permitieron otra cosa. Más allá. pues donde muchos ven la culminación de un Estado social y redistributivo. Director de Tesis doctorales. Berlín. Bélgica.¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO? recordar. juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente los fundamentos de las políticas sociales y la justicia distributiva. Currículo: Licenciado y doctor por la Universidad de Oviedo Profesor titular de Universidad de Oviedo Catedrático Universidad de León. sin más. El Salvador. que individualistas radicales e igualitaristas volverán a enfrentarse en este punto.

avanza positivamente la iniciativa ecuatoriana de mantener indefinidamente bajo el suelo el petróleo en el campo Ishpingo Tambococha. tasa de cambio operativa de NNUU. áreas megabiodiversas. Ese Fondo será administrado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PDNUD). prospección de petróleo. He tenido la oportunidad de revisar el documento Términos de Referencia del Fondo de Fideicomiso Yasuní ITT. Nicolás Parducci Sciacaluga PALABRAS CLAVES: Aforestación. monitoreo y evaluación contínuos. El Fondo Fideicomiso Yasuní ITT servirá para canalizar las contribuciones financieras que buscan la reducción de emisiones del CO2. liberación de fondos. plantilla estándar. Según el mencionado documento. Yasunni. la reducción de la pobreza y el cambio de la matriz energética del país. informe narrativo consolidados. bioconocimiento. creando también un paradigma más justo y equitativo de desarrollo sustentable. Tiputini (ITT) del Parque Nacional Yasuní. a través de su Oficina de Fondo de Fideicomiso de Múltiples Donantes. liberación de fondos. Ecuador ha propuesto un modelo efectivo. completación de proyectos. divulgación pública. valor de pago de contribución.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Dr. la preservación de la diversidad cultural y biológica. certificados de garantías Yasuni CGYs. Gracias a la simpatía que genera el proyecto para muchas personas e instituciones. Tagaire y Tromenane. cuantificable y verificable de disminución del dióxido de carbono. a cambio de una compensación económica. privadas y públicas. incluso en la comunidad internacional. e incluirá la participación de los 45 .

para prevenir la deforestación. sea que usted y yo podamos aportar solamente donaciones o que logremos hacer o producir una contribución. promoción del desarrollo social en zonas de influencia de la Iniciativa. eficiencia energética. gestión de cuencas y energías renovables. ¿Por qué? Porque los que estamos preocupados con la contaminación del ambiente por los lamentables casi inevitables desastres que ocurren por motivo de la exploración. podemos colaborar. - Del público en general. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA contribuyentes en su proceso de gobernabilidad. Cabe aclarar que cuando la contribución esté por encima del umbral mínimo. con la tarea de conservar mejor nuestro planeta. Las contribuciones del Fondo Yasuní serán aceptadas de tres fuentes principales: - Gobiernos. El Fondo Yasuní servirá de financiamiento al Gobierno ecuatoriano.DR. establecido por el Comité de Dirección. incluyendo sus zonas de amortiguamiento. aunque sea en una pequeña parte. e investigación. 46 . refinamiento y movilización del petróleo. particularmente en áreas protegidas naturales. a través de eventos de levantamiento de fondos luego de la aprobación previa del Comité de Dirección del Fondo. reforestación. organizaciones del sector privado e individuos. entidades intergubernamentales. organizaciones no gubernamentales. en caso contrario la entrega será considerada una donación. los contribuyentes podrán recibir Certificados de Garantía Yasuní (CGYs). entre otras cosas. extracción. conservar los ecosistemas. ciencia y tecnología. considero que lo importante es que nos vinculemos en el proceso. regeneración natural de bosques. Pues bien. que incluye la administración. - Ingresos provenientes de la venta de Certificados de Garantía Yasuní (CGYs). fundaciones privadas. ahorro de energía.

Principio y Estructura del Fondo Yasuní Administración del Fondo Yasuní e Instrumentos Legales Contribuciones al Fondo Yasuní Certificados de Garantía Yasuní (CGYs) Estructura de Gobernabilidad El Comité de Dirección del Fondo Yasuní La Secretaría Técnica del Fondo Yasuní. cuál es el porcentaje de la ciudadanía ecuatoriana que está de acuerdo. Provisiones y otra Propiedad Fiscalización Evaluación y Revisión Independiente de Lecciones Aprendidas Terminación del Fondo Yasuní 47 . a nivel mundial. si se facilitan los canales pertinentes. qué? ¿Aportaría usted también al Fondo Fideicomiso Yasuní ITT? ¿Por Fondo de Fideicomiso Ecuador Yasuní ITT Términos de Referencia 28 de julio de 2010 ÍNDICE: Introducción Propósito. bien vale que se conozca. Me parece que más importante que conocer la cantidad de dinero con la que contribuya directamente el pueblo ecuatoriano. Transparencia y Rendición de Cuentas Divulgación Pública Otros Asuntos Propiedad de Equipos. Identificación y Revisión del Proyecto Reportaje.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? También porque considero que. siendo buena la Iniciativa Yasuní. será saber cuál es el porcentaje de su población que lo hace. La Entidad Coordinadora Gubernamental.

NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA Los Términos de Referencia del Ecuador Yasuní ITI Fondo de Fideicomiso Introducción. el país se convirtió en exportador de petróleo. una de las más importantes y diversas reservas biológicas en el mundo y hogar de las comunidades indígenas Tagaeri-Taromenane.DR. 2. En 1972. La iniciativa Ecuatoriana propone la no explotación del campo Yasuní-ITI. y a la vez se convertiría en el primer país en vías de desarrollo en proponer un modelo efectivo. el que se encuentra dentro del Parque Nacional Yasuní. 3. convirtiéndose así en el primer Contribuyente a esta Iniciativa. 48 . a fin de colocar los valores sociales y ambientales en primer lugar. y a explorar otras maneras de beneficiar económicamente al país. Los impactos ambientales y sociales de la industria petrolera han sido dramáticos. y desde entonces este producto ha representado el centro mismo de la economía nacional. De esta manera. sin embargo. A raíz de la reciente confirmación de grandes depósitos de crudo pesado en el campo Ishpingo Tambococha Tiputini (ITI). ubicado dentro del Parque Nacional Yasuní. el Presidente Rafael Correa anunció a las Naciones Unidas que Ecuador ha decidido mantener el crudo dentro del campo ITI dentro del Parque Nacional Yasuní indefinidamente bajo suelo. quienes viven en aislamiento voluntario. una de las reservas petroleras más importante del país. esta situación está cambiando debido a las políticas gubernamentales vigentes desde 2007. el Gobierno inicialmente asumiría la mitad del costo de oportunidad de mantener el petróleo bajo suelo. cuantificable y verificable de disminución de carbono.1. Ecuador dejará de explotar cerca de mil millones de barriles de reservas petroleras. Ecuador es uno de los países más biológicamente más diversos del mundo. Si la comunidad internacional coopera con Ecuador al contribuir por lo menos la mitad de los ingresos que el Gobierno del Ecuador (en lo sucesivo el "Gobierno") recibiría al extraer dicho petróleo. además de ser muy conocido por la riqueza y variedad de sus culturas indígenas.

la preservación de la diversidad cultural y biológica y la reducción de la pobreza-parte de metas claves de desarrollo de las Metas de Desarrollo del Milenio internacional mente acordadas. organización internacional con experiencia y un historial demostrado en la administración de fondos de fideicomiso. 6. eólicas. geotérmicas. Entidades Públicas y Privadas. de biomasa y de mareas. el cual resultaría de la quema de estos combustibles fósiles. Los Contribuyentes al Fondo Yasuní incluyen a Gobiernos. ha sido recibido favorablemente por varios gobiernos y organizaciones alrededor del mundo. lo cual en el Ecuador es concebido como sumak kawsay o derechos del buen vivir. Marca una oportunidad para que el mundo considere paradigmas más justos y equitativos de desarrollo sustentable. Será gobernado y monitoreado por un Comité de Dirección liderado por el Gobierno. La visión del Presidente Rafael Correa de esta propuesta pionera. y para prevenir la emisión de 407 millones de toneladas métricas de Dióxido de Carbono (C02). El Fondo Yasuní será administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). y los Socios del Desarrollo. 5. actualmente estimados en US$7. La iniciativa además propone un nuevo modelo cooperativo entre los países desarrollados y aquellos en vías de desarrollo. solares. ha establecido el Fondo Fideicomiso Yasuní ITI (en lo sucesivo el "Fondo Yasuní"). inédita en la historia de un país dependiente del petróleo. dentro del Parque Nacional Yasuní.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? 4. a través de inversión en proyectos energéticos renovables inclusivos ambientalmente amigable tales como plantas de energías hidroeléctricas. Como parte del compromiso de Ecuador de indefinidamente abstenerse de extraer 846 millones de barriles de reservas de crudo pesado en el campo ITI. con la participación de representantes provenientes de los Contribuyentes. a fin de habilitar que la comunidad internacional canalice contribuciones financieras hacia la reducción de emisiones de CO2. El Fondo Yasuní permitirá que el Gobierno trate retos del cambio climático y del desarrollo sustentable al cambiar la matriz energética del país. incluyendo a Organizaciones Inter-gubernamentales y no- 49 .2 mil millones. la Sociedad Civil Ecuatoriana.

(b) Garantías de no explotación de las reservas petroleras del Yasuní-ITI. incluyendo la supervisión de la gestión financiera tomando en cuenta las leyes. (e) Participación de los Contribuyentes del Fondo Yasuní dentro del proceso de gobernabilidad. e individuos (en lo sucesivo los "Contribuyentes"). (f) Evaluación de las actividades propuestas del Fondo Yasuní sobre la base de méritos técnicos y los principios de independencia e imparcialidad. El Fondo Yasuní. El Gobierno ha tomado la iniciativa a fin de establecer una estructura integral de gobernabilidad y de gestión para el Fondo Yasuní. rendición de cuentas y transparencia financieras. y (h) Monitoreo y evaluación continua de todas las actividades del Fondo Yasuní. de conformidad con el Párrafo 25. Principios y Estructura del Fondo Yasuní 8. directrices y procedimientos nacionales.se establece a fin de asistir a que el Gobierno financie los siguientes programas estratégicos de desarrollo sustentable dentro de las directrices del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador: 50 . reglamentos. (d) Gobernabilidad de las actividades del Fondo Yasuní. (c) Uso de normas y sistemas internacionales para supervisión. cuanto para la Ventana de Fondo de Rentas. 7. a la sociedad Ecuatoriana y a la comunidad internacional. reglas.DR. el cual contará con dos ventanas . incluyendo: (a) Administración por parte del PNUD a través de su Oficina de Fondo de Fideicomiso de Múltiples Donantes (Multi-Donor Trust Fund Office (Oficina MDTF-por sus siglas en inglés). (g) Coordinación y participación a nivel de todo el Gobierno en el desarrollo de la cartera del Fondo Yasuní tanto para la Ventana de Fondo de Capital.una Ventana de Fondo de Capital y una Ventana de Fondo de Rentas . Propósito. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA Gubernamentales. así como el marco de rendición de cuentas del Ecuador (en lo sucesivo el "Marco Nacional Reglamentario") y el desarrollo y aprobación de las actividades de la cartera del Fondo Yasuní. descritas a continuación.

regeneración natural y la gestión apropiada de un millón de hectáreas de bosques pertenecientes a pequeños y medianos terratenientes. e) Investigación. eólicas. sobre tierras actualmente amenazadas por la degradación de suelos. El total del área de superficie actualmente bajo protección del Estado suma aproxi-madamente el 20% del territorio del Ecuador. educación. ciencia. agricultura. Adicionalmente. 51 . considerada como una de las más altas de Sur América. capacitación. Este programa incluye la gestión de cuencas. priorizada dentro del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador. protección de los servicios de ecosistemas. d) Promoción del desarrollo social en las zonas de influencia de la Iniciativa. una reducción sustancial en la tasa actual de deforestación. b) Reforestación. y sistemas agroforestales. y c) cambio en la matriz energética. c) Energías renovables e incremento de la eficiencia energética nacional y ahorro de energía. tales como ecoturismo. Conservar apropiadamente el Parque Na-cional Yasuní permitiría además que las comunidades indígenas Tagaeri y Taromenane permanezcan en aislamiento voluntario.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? a) Efectivamente prevenir la deforestación y conservar los ecosistemas. particularmente el sistema nacional de áreas protegidas naturales. tecnología e innovación de soporte a través de programas que enfaticen: a) la generación de bienes y servicios basados en el bíoconocimiento. asistencia técnica y la creación de empleos productivos en actividades sustentables. de biomasa y de mareas. con programas que incluyan salud. b) gestión integrada de cuencas de río. incluyendo inversión en plantas de energías renovables ambientalmente amigables y socialmente incluyentes: hidroeléctricas. solares. geotérmicas. Adicionalmente se considera el soporte financiero para eficiencia energética en la industria y en los hogares. aforestación. uno de los porcentajes más altos del mundo. incluyendo sus zonas de amortiguamiento.

la cual será financiada mediante contribuciones a la Cuenta del Fondo Yasuní y/o a través de la emisión o venta de Certificados de Garantía Yasuní (CGYs) a entidades públicas o privadas. Las siguientes entidades se encuentran involucradas en el Fondo Yasuní: (a) El Ministerio de Coordinación de Patrimonio a través de la Oficina de Coordinación de Yasuní ITT. promocionar la participación a nivel de todo el Gobierno dentro del proceso del Fondo Yasuní y asegurar el ejercicio de la supervisión. (b) Organizaciones Receptoras.DR. La Ventana de Fondo de Capital. 10. La Oficina de Coordinación Yasuní ITI trabajará cercanamente con el Ministerio de Finanzas a fin de coordinar todas las actividades relacionadas con Yasuní ITI. son instituciones nacionales responsables de la implementación de proyectos financiados provenientes de la Ventana de Fondo de Rentas del Fondo Yasuní. el Ministerio de Finanzas incorporará los recursos proyectados de Capital y de Rentas como parte del Presupuesto Nacional. y (d) El Agente Administrativo. será utilizado para financiar proyectos de energías renovables presentados por Organizaciones Receptoras. (c) Organizaciones Implementadoras. ha sido designada como la Entidad Coordinadora Gubernamental con el mandato de coordinar el desarrollo e implementación de las actividades del Fondo Yasuní a nombre del Gobierno. es el responsable de las funciones de administración del Fondo Yasuní. 11. La Ventana de Fondo de Rentas del Fondo Yasuní será reabastecida con pagos de rentas anuales obligatorias recibidas de Organizaciones Receptoras para el uso de fondos provenientes de la 52 . El flujo de financiamiento del Fondo Yasuní se encuentra descrito en la Figura 1 presentada en la página 6. rendición de cuentas y transparencia dentro de la cartera implementada. son instituciones nacionales responsables de la implementación de proyectos financiados por la Ventana de Fondo de Capital del Fondo Yasuní. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA 9. Anualmente.

Los proyectos de la Ventana de Fondo de Rentas serán implementados por entidades nacionales de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo y el Marco Nacional Reglamentario.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Ventana de Fondo de Capital. La Ventana de Fondo de Rentas será utilizada para financiar proyectos de desarrollo dentro del marco de los programas estratégicos de desarrollo sustentable descritos en el Párrafo 8 de la presente. Figura 1: Diagrama de Flujo del Financiamiento del Fondo Yasuní 53 . Los términos de pago de las Organizaciones Receptoras serán aprobados por el Comité de Dirección.

(b) Las actividades financiadas sean implementadas por socios nacionales de implementación. (c) El financiamiento e implementación sean llevados a cabo con total transparencia y rendición de cuentas. forme parte de un programa prioritario de la Iniciativa Yasuní ITI aprobado por el Gobierno de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo. de conformidad con los reglamentos y reglas del PNUD. La modalidad de operación del Fondo Yasuní permitirá que el Gobierno supervise y guíe la implementación coordinada de actividades en las áreas de operaciones del Fondo Yasuní de conformidad con su agenda de desarrollo. a fin de asegurar capacidades locales sustentables. 13. ofreciendo la administración y otros servicios de soporte al Gobierno. El Fondo Yasuní será administrado por el PNUD a través de su Oficina MDTF. y utilización eficiente de los recursos del Fondo Yasuní. en su capacidad de Agente Administrativo. para la Administración y Otros Servicios de Soporte relacionados con el Fondo Yasuní. Los acuerdos del Fondo Yasuní apuntan a asegurar en particular (a) Cada proyecto aprobado para ser financiado. incluyendo las estipulaciones relacionadas con la rendición general de cuentas de la Entidad de Coordinación Guber- 54 . 15. y así asegurar la administración transparente del Fondo y la implementación del proyecto en concordancia con normas internacionales. bajo la propiedad general y liderazgo del Gobierno. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA que: 12. como Agente Administrativo. El Fondo Yasuní será establecido luego de la firma de: (a) Un Memorando de Acuerdo (MDA) entre el Gobierno y el PNUD. El PNUD establecerá una cuenta bancaria separada para la recepción de contribuciones al Fondo Yasuní. entrega oportuna. Administración del Fondo Yasuní e Instrumentos Legales 14.DR.

y. (e) Sujeto a disponibilidad de fondos y luego de contar con acuerdos firmados entre la Entidad de Coordinación Gubernamental y las Organizaciones Receptoras. como Agente Administrativo del Fondo Yasuní: (a) Recibirá recursos financieros de parte de los Contribuyentes así como pagos provenientes de la venta de CGYs. (c) Administrará los fondos recibidos de conformidad con los reglamentos. con la excepción de contribuciones bajo un umbral mínimo a ser establecido por el Comité de Dirección dentro de sus Reglas de Procedimiento. 16. (b) Acuerdos Administrativos Estándar entre el Agente Administrativo y los Contribuyentes al Fondo Yasuní. políticas y directrices del PNUD y de los TDR del Fondo Yasuní.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? namental a nombre del Gobierno para aquellos fondos aprobados para su implementación por parte de las Organizaciones Receptoras de la Ventana de Fondo de Capital y por las Organizaciones Implementadoras de la Ventana de Fondo de Rentas. incluyendo a aquellas estipulaciones relacionadas con el finiquito de la Cuenta del Fondo Yasuní y asuntos relacionados. y depositará aquellos en la Cuenta del Fondo Yasuní para su transferencia a la Cuenta de Fondo de Capital. La Oficina MDTF del PNUD. (b) Luego de la recepción de Contribuciones financieras. y luego de 55 . CGYs a los Contribuyentes equivalentes a la cantidad contribuida por cada uno de ellos. (b) Recibirá pagos a la Cuenta del Fondo Yasuní para ser transferidos a la Ventana de Fondo de Capital provenientes de la colocación y venta de CGYs a entidades públicas y privadas por parte del Gobierno. notificará al Gobierno y solicitará que éste emita dentro del plazo de 30 días. reglas.

conforme sea enmendado por escrito de tiempo en tiempo por el Comité de Dirección. tomando en cuenta el presupuesto estipulado en el documento programático aprobado. (f) Recibirá pagos de rentas anuales provenientes de las Organizaciones Receptoras en las cantidades aprobadas por el Comité de Dirección del Fondo Yasuní provenientes de la Ventana de Fondo de Capital para cada Organización Receptora. inicialmente descontando tales cantidades antes de su desembolso hacia la Organización Receptora y depositando los pagos en la Ventana de Fondo de Rentas. y luego de un acuerdo firmado entre la Entidad de Coordinación Gubernamental y las Organizaciones Implementadoras que lleven a cabo las actividades financiadas provenientes de la Ventana de Fondo de Rentas.DR. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA instrucciones provenientes de la Entidad de Coordinación Gubernamental. como pago de rentas para el primer año. con pagos subsiguientes que venzan en el aniversario del desembolso inicial. 56 . tomando en cuenta el presupuesto estipulado en el documento programático aprobado1 conforme sea enmendado por escrito de tiempo en tiempo por el Comité de Dirección. (h) Consolidará los estados de cuenta e informes sobre la base de entregas provistas al Agente Administrativo por parte de la 1 Según se lo utiliza en este documento. un documento programático aprobado se refiere a aquellos proyectos y programas aprobados por el Comité de Dirección del Fondo Yasuní para propósitos de asignación de fondos. desembolsará los fondos de la Ventana de Fondo de Rentas hacia las Organizaciones Implementadoras. (g) Sujeto a disponibilidad de fondos. desembolsará los fondos de la Ventana de Fondo de Capital a cada Organización Receptora para proyectos del Fondo Yasuní de conformidad con las decisiones del Comité de Dirección del Fondo Yasuní. de conformidad con las decisiones del Comité de Dirección y las instrucciones provenientes de la Entidad de Coordinación Gubernamental.

conteniendo entregas a cada Organización Receptora de la Ventana de Fondo de Capital y Organizaciones Implementadoras de la Ventana de Fondo de Rentas. y decidirá si el PNUD puede transferir las funciones de administración de fondos a un sucesor nacional. éste iniciará un proceso.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Entidad de Coordinación Gubernamental. el PNUD ha acordado proveer servicios de administración de fondos hasta que ya no existan más Contribuciones al Fondo Yasuní. o mantener al PNUD o incluso seleccionar a otra organización internacional como administradora del Fondo. conforme se estipula en el Párrafo 47 a continuación. (j) Desembolsará fondos a la Entidad de Coordinación Gubernamental por cualquier costo adicional en torno a las tareas que el Comité de Dirección podría decidir asignar. de conformidad con los TDR del Fondo Yasuní. 17. (i) Ofrecerá un reportaje final. El Comité de Dirección realizará una revisión integral de las operaciones de Yasuní a una fecha a ser determinada por el Comité de Dirección. Las Contribuciones al Fondo Yasuní. de conformidad con los TDR del Fondo Yasuní. y presentará éstas al Comité de Dirección y a los Contribuyentes a través de la Secretaría Técnica. a fin de identificar y llegar a un acuerdo con tal organización que asumirá todas las responsabilidades del PNUD como Agente Administrativo del Fondo Yasuní. en consulta con el Gobierno y con los Contribuyentes al Fondo Yasuní. incluyendo una notificación de que el Fondo Yasuní ha sido completado operativamente. A solicitud del Gobierno. Si el Comité de Dirección decide que la administración del fondo debería ser provista por otra organización internacional. Contribuciones al Fondo Yasuní 18. como se estipula en el Párrafo 22. como compensación de los compromisos del Ecuador de abstenerse de extraer los 846 millones de barriles de reservas de crudo pesado en el campo ITI ubicado en el Parque Nacional Yasuní y de prevenir la emisión de CO2 que 57 .

organizaciones no-gubernamentales.DR. El valor de un pago de contribución. Las Contribuciones al Fondo Yasuní serán realizadas mediante Contribuciones no segregadas. 20. Las Contribuciones al Fondo Yasuní podrán ser aceptadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o en cualquier otra moneda que pueda ser fácilmente utilizada. e individuos. organizaciones del sector privado. Los fondos recibidos por parte de los Contribuyentes serán recibidos a cuenta del Gobierno y no como recursos del PNUD. Las ganancias o pérdidas en 58 . de conformidad con el Párrafo 27 de la presente. Su uso será aprobado posteriormente por el Comité de Dirección del Fondo Yasuní sobre la base de un criterio transparente de asignación de fondos que será dilucidado por el Comité de Dirección. de conformidad con el Párrafo 8 susodicho. lo que es social y ambiental mente sensible. fundaciones privadas. (b) Contribuciones del público en general. 21. si se lo realiza en una moneda que no sea en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. e (c) Ingresos provenientes de la venta de CGYs por parte del Gobierno hacia entidades públicas y privadas a cambio de mitigar las emisiones de gas de efecto invernadero a través de evitar las extracciones de crudo y gas provenientes del área de Yasuní. entidades intergubernamentales. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA suman 407 millones de toneladas métricas. serán aceptadas de tres fuentes principales: (a) Contribuciones provenientes de gobiernos. 19. a través de eventos de levantamiento de fondos luego de la aprobación previa del Comité de Dirección. Tales Contribuciones serán depositadas en la cuenta bancaria establecida por la Oficina MDTF del PNUD. será determinado al aplicar la tasa de cambio operativa de las Naciones Unidas vigente en la fecha de pago.

Los detalles de tales proyectos. incluyendo los presupuestos y socios de implementación respectivos (entidades nacionales. Las Contribuciones al Fondo Yasuní serán recibidas hasta que las CGYs hayan sido emitidas o vendidas por un total de 407 millones de toneladas métricas de CO2. 22. 23. el Gobierno será reembolsado por el costo que haya pagado al PNUD por los servicios como Agente Administrativo. durante el tercer trimestre del año. para los servicios a ser provistos el año venidero. luego de la aprobación por parte del Comité de Dirección. 24. el Gobierno proveerá tales fondos directamente al PNUD luego de la firma del Memorando de Acuerdo (MDA) entre el Gobierno y el PNUD. las cuales suman la cantidad máxima de emisiones totales evitadas. Los recursos provenientes del Fondo Yasuní serán utilizados para el propósito de satisfacer los costos directos de los proyectos administrados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras del Fondo Yasuní. Hasta el momento en que la Cuenta del Fondo Yasuní cuente con suficientes insumos económicos como para cubrir los servicios del Agente Administrativo. el PNUD presentará un estimativo anual de costos de servicios al Comité de Dirección del Fondo Yasuní. a través de la Secretaría Técnica. organizaciones inter-gubernamentales) serán estipulados en los documentos relevantes de proyecto que serán revisados por la Secretaría Técnica y subsiguientemente aprobados por el Comité de Dirección. como se estipula en el Párrafo 5. organizaciones de la sociedad civil.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? tasas de cambio serán registradas en la Cuenta del Fondo Yasuní establecida por el Agente Administrativo. y el pago será realizado al PNUD proveniente de la Cuenta del Fondo Yasuní antes del inicio de los servicios de administración del Fondo. ONGs. Tan pronto como la Cuenta del Fondo Yasuní haya recibido fondos suficientes. Los costos anuales estimados serán revisados y aprobados por el Comité de Dirección del Fondo Yasuní. A fin de cubrir el costo de los servicios de administración de fondos de la Oficina MDTF del PNUD especificados en el Párrafo 16. 59 . de conformidad con el Párrafo 15(a).

el Gobierno proveerá una garantía para mantener las reservas petroleras del campo ITI en el Yasuní indefinidamente bajo suelo. dentro del plazo de 30 días. El CGYrepresenta un instrumento que no acumula intereses y no cuenta con una fecha de expiración o de vencimiento. A cambio de las Contribuciones. Los CGYs incluirán además. Tales fondos serán administrados por la Organización Receptora e Implementadora del Fondo Yasuní de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario.UU. equivalente al valor nominal de cada contribución. si en el futuro el mercado mundial del carbono acepta los CGYs como equivalentes de Permisos de Emisión. a través de las Organizaciones Receptoras e Implementadoras del Fondo Yasuní. siempre que los reglamentos y reglas financieras nacionales no estén en contraposición con el principio de los Reglamentos y Reglas Financieras del PNUD. asumirá la total responsabilidad programática y financiera por los fondos desembolsados a ellos por parte de la Oficina MDTF del PNUD como Agente Administrativo luego de la instrucción proveniente del Comité de Dirección. siempre que el Gobierno mantenga su compromiso de no explotar las reservas petroleras de Yasuní lIT. conforme lo establezca el Comité de Dirección en sus Reglas de Procedimiento. el Gobierno emitirá. Cuando la Contribución esté por debajo del umbral mínimo. Certificados de Garantía Yasuní (CGYs) 26.DR. Adicionalmente. CGYs en dólares de EE. las toneladas métricas de CO2 evitadas de acuerdo al precio. Luego de la recepción de Contribuciones por parte del Agente Administrativo y su subsiguiente notificación a la Entidad de Coordinación Gubernamental concerniente a la cantidad de tales contribuciones. en aquella fecha. ésta representará una donación al Fondo Yasuní y no otorgará al Contribuyente derecho para contar con los Certificados de Garantía Yasuní (CGYs). por sus siglas en inglés) en el Mercado de Carbono de Leipzig. el Gobierno emitirá CGYs para la venta a entidades públicas o privadas para mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero a 60 . 27. La Entidad de Coordinación Gubernamental. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA 25. de las Cantidades Permitidas de la Unión Europea (European Union Allowances-EUA.

el saldo no comprometido de la Ventana de Fondo de Capital. incluyendo la conciliación de reclamos sobre CGYs emitidos. De conformidad con el Párrafo 22. el saldo no comprometido de la Ventana de Fondo de Capital será utilizado por el Gobierno hacia reembolsos a los Contribuyentes en el valor nominal de los CGYs. Las Contribuciones al Fondo Yasuní deberán alcanzar un umbral mínimo de US$ 100 millones hacia fines del 2011. los CGYs otorgarán el derecho a sus tenedores a ser reembolsados por el Gobierno en el equivalente al valor nominal de los CGYs en dólares de los EE.. la Cuenta del Fondo Yasuní será finiquitada posteriormente a fin de permitir el cierre ordenado del Fondo Yasuní.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? través de evitar las extracciones de crudo y de gas provenientes de áreas megabiodiversas que sean altamente sensibles social y ambiental mente. 29.6 mil millones en 13 años. En caso que el Fondo Yasuní no reciba US$ 100 millones hacia diciembre de 2011.UU. la cantidad máxima total de CGYs emitidos por el Gobierno será el equivalente al valor de un total de 407 millones de toneladas métricas de CO2 no emitidas como resultado de preservar las reservas petroleras de Yasuní lTT.2. El Fondo Yasuní será evaluado cada dos años en cuanto a las Contribuciones obtenidas de acuerdo con su valor presente y considerando la cantidad mínima esperada de US$ 3. de haberlo. 28. 30. 61 .UU. los reembolsos serán realizados aplicando la tasa de cambio operacional de las Naciones Unidas utilizada por el Agente Administrativo para registrar la contribución. el Gobierno reembolsará a los Contribuyentes excepto a aquellos que 2 Si la contribución es recibida en una moneda que no sea en dólares de los EE. Para este fin. En el caso que el Gobierno incumpla su compromiso y decida iniciar la prospección de petróleo en los campos de Yasuní lTT. Toda vez que el Gobierno notifique al Comité de Dirección y al Agente Administrativo de su decisión de iniciar la prospección de crudo en los campos petroleros de Yasuní lIT. En aquel caso. en el caso de que los reembolsos deban ser realizados por el Gobierno del Ecuador a los Contribuyentes. en la manera en que sea acordada entre el Gobierno y el Contribuyente. será devuelto a los Contribuyentes en proporción con su contribución.

El Representante Residente del PNUD. (b) Una entidad que esté afectada por el impacto de una actividad financiada por el Fondo Yasuní. a fin de escuchar sus opiniones y perspectivas concernientes a las actividades financiadas del Fondo Yasuní: (a) Una entidad que se encuentre participando dentro de una actividad financiada por el Fondo Yasuní..DR. participará en el Comité de Dirección como miembro de oficio. y el Coordinador Ejecutivo de la Oficina MDTF del PNUD. y/o 62 .UU. El Comité de Dirección del Fondo Yasuní 32. 34. El Comité de Dirección podrá invitar a otras entidades. El Fondo Yasuní será gobernado por un Comité de Dirección presidido por un representante del Gobierno. en particular organizaciones y personas indígenas y comunidades locales. cada uno con derecho a un voto: (i) tres representantes del Gobierno. El Comité de Dirección contará con seis miembros de pleno derecho. el Gobierno establecerá el Comité de Dirección tan pronto como sea posible. quien también funge como Coordinador Residente de las NN. tales como aquellas enumeradas a continuación. La estructura general de gobernabilidad del Fondo Yasuní se encuentra presentada en la Figura 2. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA explícitamente hayan expresado su interés en donar estos recursos para las actividades descritas en el Párrafo 8. incluyendo al Presidente del Comité con derecho a voto. Estructura de Gobernabilidad 31. Luego del lanzamiento del Fondo Yasuní. y (iii) un representante de la sociedad civil Ecuatoriana. y de ahí en adelante el Comité de Dirección establecerá sus Reglas de Procedimiento. 33. representando al PNUD como Agente Administrativo del Fondo Yasuní. (ii) dos representantes de los Gobiernos Contribuyentes.

(b) Revisar y tomar decisiones sobre la asignación de fondos concernientes a todas las actividades del Fondo Yasuní. El Principal de la Secretaría Técnica fungirá como Secretaría sin participación dentro del proceso de toma de decisiones. cuanto del Fondo de Rentas. 37. conforme lo recomiende la Entidad de Coordinación Gubernamental y lo evalúe la Secretaría Técnica. como fuese relevante. el cual incluirá el marco del presupuesto propuesto así como las prioridades programáticas para los Fondos de Capital y de Rentas.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? (c) Una entidad nacional o internacional cuyo trabajo sea de relevancia directa al Fondo Yasuní. la Secretaría Técnica y otras entidades del Fondo Yasuní. El Comité de Dirección tomará decisiones mediante mayoría. y de conformidad con los programas imple-mentados por la Iniciativa Yasuní ITI dentro del marco del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador. 63 . 36. 35. El Plan Estratégico Anual será preparado por la Entidad de Coordinación Gubernamental en colaboración con la Secretaría Técnica. (d) Revisar y aprobar el Plan Estratégico Anual del Fondo Yasuní. tanto del Fondo de Capital. y en donde existan posibilidades de colaboración. el Presidente tendrá el voto dirimente. buscando el consenso. En caso de existir consenso. (e) Revisar y aprobar los costos anuales estimados presentados por el Agente Administrativo a fin de cubrir sus servicios de adminis-tración del fondo y asegurar que se realicen los pagos al Agente Administrativo antes del inicio de los servicios de administración del fondo. El Comité de Dirección tendrá las siguientes responsabilidades: (a) Proveer el liderazgo general y fijar la dirección estratégica y supervisión del Fondo Yasuní. (c) Autorizar al Agente Administrativo a que libere fondos a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras.

y compilados y presentados al Agente Administrativo por parte de la Entidad de Coordinación Gubernamental. inclu-yendo gestionar evaluaciones independientes de desempeño y ejercicios de "lecciones aprendidas". manteniendo una colaboración cercana con las autoridades nacionales a fin de asegurar la adaptación flexible de las actividades del Fondo Yasuní con los cambios en programas nacionales. incluyendo a través de solicitudes de fiscalizaciones financieras a las Organizaciones Receptoras y Participantes. (j) Asegurar la implementación de una estrategia efectiva de comunicación. incluyendo y aprobando el Informe Anual de Monitoreo y Evaluación proveniente de la Secretaría Técnica. los Informes Finales Consolidados de las actividades del Fondo Yasuní que incluirán los informes finales narrativos y financieros consolidados de los proyectos del Fondo Yasuní.DR. para su posterior presentación a los Contribuyentes y para información pública. Además asegurar la coordinación con otras iniciativas relevantes en relación con la Convención Marco de las Naciones Unidas Sobre Cambio 64 . (h) Mantener la supervisión de la administración financiera del Fondo Yasuní. (g) Revisar y aprobar. Entre otra información. de ser aplicable. conforme sea requerido. y (k) Asegurar coherencia y/o colaboración entre el Fondo Yasuní y los programas nacionales. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA (f) Revisar y aprobar el Informe Anual Consolidado del Fondo Yasuní que será presentado por el Agente Administrativo. implementados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras para su posterior presentación a los Contribuyentes y para socialización pública. el Informe Anual Consolidado del Fondo Yasuní deberá incluir los informes anuales narrativos y financieros consolidados de los proyectos del Fondo Yasuní implementados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. (i) Supervisar el monitoreo y evaluación efectiva de todas las actividades del Fondo Yasuní a fin de asegurar el éxito y la transparencia de todo el Fondo.

tal reunión podrá ser convocada. La Secretaría Técnica desempeñará cuatro funciones bajo una estructura administrativa: (a) Soporte técnico (b) Evaluación del proyecto sobre la base de documentación provista por la Entidad de Coordinación Gubernamental. y otras organizaciones y coaliciones internacionales y regionales. evaluaciones de capacidad. el Programa Colaborativo de las Naciones Unidas para la Reducción de las Emisiones Debidas a la Deforestación y la Degradación de los Bosques en los Países en Desarrollo (UN-REDD-por sus siglas en inglés). 40. 65 . monitoreo y evaluación del desempeño del proyecto y otros análisis. Las decisiones sobre reuniones del Comité de Dirección serán compartidas con todos los Contribuyentes del Fondo Yasuní a través del sitio web oficial y por otros medios. y (d) Soporte administrativo. técnico y substantivo al Comité de Dirección. La Secretaría Técnica del Fondo Yasuní representa una entidad imparcial que ofrece soporte administrativo. siempre que exista una notificación de un mes por adelantado de dicha reunión. como fuese apropiado. la Convención de las Naciones Unidas de Lucha Contra la Desertificación (UNCCD-por sus siglas en inglés). La Secretaría Técnica constará de personal del Gobierno. La Secretaría Técnica del Fondo Yasuní 39. el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. 38. A solicitud de un miembro del Comité de Dirección para una reunión extraordinaria. el cual solicitará apoyo por parte del PNUD para la Secretaría Técnica. la Convención de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica (UNCBD-por sus siglas en inglés). como fuesen requeridos.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Climático (UNFCCC-por sus siglas en inglés). (c) Monitoreo y evaluación. preferiblemente en Quito. El Comité de Dirección se reunirá sobre una base trimestral. La Secretaría proveerá evaluaciones de proyecto de alto nivel.

66 . la implementación. (c) Ofrecerá vinculación y coordinación entre el Comité de Dirección. y se reportará de forma regular al Comité de Dirección. la Entidad de Coordinación Gubernamental deberá: (a) Instruir al Agente Administrativo acerca del desembolso de fondos aprobados por el Comité de Dirección hacia las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. (b) Asumir la total responsabilidad programática y financiera. de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario. el monitoreo y evaluación de la cartera del Fondo Yasuní implementado por las entidades nacionales. coordinación y coherencia a lo largo de todo el Gobierno en el Fondo Yasuní. será el responsable y deberá rendir cuentas del desarrollo efectivo. en cooperación con la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo. la Entidad de Coordinación Gubernamental y la Oficina MDTF del PNUD. a nombre del Gobierno.DR. La Entidad de Coordinación Gubernamental 42. de ser apropiado. cuanto a las entidades públicas y privadas que compren CGYs. (c) Promocionar la participación. y (c) Monitorear á el volumen de CGYs emitidos por el Gobierno tanto a los Contribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasuní. a través de la Oficina de Coordinación del Yasuní ITI. para aquellas actividades implementadas por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. Como la Entidad de Coordinación Gubernamental del Gobierno. Entre otras tareas. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA La Secretaría Técnica además: (a) Realizará un seguimiento a las reuniones del Comité de Dirección a fin de asegurar de que se implementen sus decisiones. y se reportará con el Comité de Dirección de ser requerido. el Ministerio de Coordinación de Patrimonio. de modo de asegurar que el volumen total de CGYs emitidos no exceda el valor máximo de 407 millones de toneladas métricas de CO2.

(g) Presentar Propuestas de Proyecto a la Secretaría Técnica para su evaluación. incluyendo la selección de proyectos individuales que constituirán dicha cartera. 43. Las Organizaciones Receptoras e Implementadoras Nacionales. de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador. deberá asegurar que los fondos desembolsados por el Agente Administrativo a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? (d) Coordinar el diseño de la cartera general del Fondo Yasuní. (e) Autorizar el desarrollo de Propuestas de Proyecto por parte de Organizaciones Receptoras e Implementadoras. La Oficina de Coordinación del Yasuní ITT del Ministerio de Patrimonio. y de que se hayan satisfecho todos los criterios de desarrollo. (f) Asegurar que todas las Propuestas de Proyecto sean relevantes a las prioridades del Fondo Yasuní. Sobre la base de instrucciones provenientes del Comité de Dirección. luego de su aprobación por el Comité de Dirección para los propósitos de las actividades aprobadas bajo el Fondo Yasuní. incluyendo su seguimiento. 67 . (h) Asegurar la emisión oportuna de CGYs y su emisión a los Contribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasuní. y (i) Compilar y presentar al Agente Administrativo los informes narrativos y financieros de las actividades del Fondo Yasuní implementadas por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. no se mezclen y sean liberados oportunamente a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. el Agente Administrativo transferirá el financiamiento aprobado hacia las Organizaciones Receptoras e Implementadoras relevantes. prepararán propuestas para financiamiento y las presentarán al Comité de Dirección para su aprobación luego de su revisión por parte de la Secretaría Técnica. 44. así como su venta a entidades públicas y privadas. como fuese necesario. a través de la Entidad de Coordinación Gubernamental. en coordinación con el Ministerio de Finanzas.

De ser apropiado. prioridades y procedimientos establecidos en el Fondo Yasuní y con los procedimientos naciónales de inversión. La Entidad de Coordinación Gubernamental. Las Organizaciones Receptoras e Implementadotas asegurarán que cada Propuesta de Proyecto del Fondo Yasuní cuente con el soporte de estudios apropiados de desempeño. será determinado por el Gobierno. Esta cuenta mayor deberá estar sujeta exclusivamente a los procedimientos de fiscalización interna y externa estipulados en el Marco Nacional Reglamentario. sujeto al Párrafo 25 de la presente. de conformidad con la política. El desarrollo y la aprobación de los Proyectos del Fondo Yasuní deberá seguir las siguientes etapas: (a) Desarrollo de una Propuesta de Proyecto: El desarrollo de una Propuesta de Proyecto será autorizada por la Entidad de Coordinación Gubernamental. a través de cada Organización Receptora e Implementadora. Esta cuenta mayor separada será administrada por cada Organización Receptora e Implementadora de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA 45. proveniente de la Cuenta del Fondo Yasuní. El proceso y los criterios para la determinación de la composición de la cartera y de la autorización del desarrollo de proyectos individuales. sujeto al Párrafo 25 susodicho. asumirá la completa responsabilidad programática y financiera por los fondos desembolsados a ellas por parte del Agente Administrativo. como se perfila en la Plantilla Estándar de Proyecto. las Organizaciones Receptoras e Implementadoras deberán parti- 68 . Cada Organización Receptora e Implementadora establecerá una cuenta mayor separada bajo sus reglamentos y reglas para la recepción y administración de los fondos desembolsados a ellas por parte del Agente Administrativo. Identificación y Revisión de Proyectos 46.DR. Las Propuestas de Proyectos utilizarán un Formulario Estándar de Solicitud de Proyecto de conformidad con las Directrices Generales para Inversión y Cooperación Extranjera desarrollado por la SENPLADES. incluyendo a aquellas relacionadas con intereses. impacto y capacidad.

(c) Decisión sobre la Asignación de Financiamiento por parte del Comité de Dirección: La Secretaría Técnica presentará los hallazgos de su Evaluación Técnica de Propuestas de Proyecto al Comité de Dirección. la cual ofrecerá su recomendación acerca de la asignación de financiamiento. entre otros elementos. El Comité de Dirección podrá además recibir entregas provenientes de otras partes interesadas cuando éstas sean de relevancia directa a la Pro- 69 . el Comité de Dirección emitirá una decisión acerca de las asignaciones de financiamiento a cada Propuesta de Proyecto. La Secretaría Técnica llevará a cabo una Evaluación Técnica integral. deberán ser presentadas a la Secretaría Técnica para su evaluación. (b) Entrega de Propuestas de Proyecto para evaluación por parte de la Secretaría Técnica: las Propuestas de Proyecto. La evaluación deberá incluir una revisión de los elementos financieros. independiente e imparcial de cada Propuesta de Proyecto del Fondo Yasuní. la SecretaríaTécnica podrá contratar los servicios de una entidad nacional o internacional competente. técnicos y de desempeño de los estudios de actividad. Las Propuestas de Proyecto deberán ser presentadas a través de la Entidad de Coordinación Gubernamental. sociales y de impacto ambiental. La Evaluación Técnica podrá ser llevada a cabo directamente por el personal de la Secretaría Técnica. tomando en cuenta las recomendaciones de la Entidad de Coordinación Gubernamental y de los hallazgos de la evaluación realizada por la Secretaría Técnica. así como una evaluación de la capacidad institucional de la Organización Receptora o Implementadora a fin de asegurar de que la organización cuente con los medios para implementar el proyecto. Durante sus reuniones regulares. De forma alterna.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? cipar en procesos de consulta pública e incluir los resultados en la propuesta. conjuntamente con toda la documentación relevante del proyecto y la recomendación de la Entidad de Coordinación Gubernamental. adjuntando toda la documentación relevante de soporte. sobre la base de criterios desarrollados en colaboración con la Entidad de Coordinación Gubernamental y aprobado por el Comité de Dirección. provenientes de las Ventanas de Capital y de Rentas.

e instruirá a la Secretaría Técnica a que tome la acción apropiada de seguimiento. Reportaje. deberá proveerle al Agente Administrativo los siguientes estados e informes 70 . Para cada proyecto aprobado para su financiamiento proveniente del Fondo Yasuní. a través de la Entidad de Coordinación Gubernamental. (d) Liberación de fondos: Luego de las decisiones de asignación de financiamiento y aprobación del proyecto. incluyendo todo el desempeño de monitoreo. de conformidad con estándares internacional mente aceptados. el Comité de Dirección autorizará al Agente Administrativo a que desem-bolse oportunamente el financiamiento proveniente de la Cuenta del Fondo Yasuní a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. éste comunicará su decisión o solicitud a la Entidad de Coordinación Gubernamental. deberán asegurar de que cada actividad esté sujeta a las normas y procedimientos estándar de rendición de cuentas y de transparencia. el Comité de Dirección verificará el uso preciso de recursos del trimestre anterior y autorizará la siguiente asignación de fondos. a fin de evitar interrupciones en las actividades continuas debido a falta de fondos. cada Organización Receptora e Implementadora.DR. trabajando conjuntamente con la Entidad de Coordinación Gubernamental y con la Secretaría Técnica del Fondo Yasuní. Las transferencias de fondos hacia los proyectos por parte del Agente Administrativo normalmente serán liberadas trimestralmente. Transparencia y Rendición de Cuentas 47. Sobre una base trimestral. Si el Comité de Dirección rechazare un proyecto o si solicitase mayor estudio. (e) Monitoreo y Evaluación Continuos: Luego de que se haya tomado la decisión de asignación de financiamiento. las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA puesta de Proyecto bajo consideración. El Comité de Dirección tendrá acceso a toda la información que estime sea relevante en su toma de decisión. evaluación y reportaje financiero y programático.

a ser provistos no más allá que cuatro meses (30 de abril) posteriores al final del año calendario. el Agente Administrativo preparará informes narrativos consolidados financieros y de progreso. El informe final deberá presentar un resumen de resultados y logros versus las metas y objetivos del Fondo. a ser provistos no más allá que cuatro meses (30 de abril) del año posterior al cierre financiero del Fondo. (e) Estados financieros certificados e informes financieros finales posteriores a la completación de las actividades contenidas en el documento programático aprobado e incluyendo las actividades de año final contenidas en el documento programático aprobado. basados en los informes referidos en el Párrafo 47 (a) hasta (e) susodichos. de ser aplicable. e incluyendo el año final de actividades contenidas en el documento programático aprobado. y presentará dichos informes consolidados a cada Contribuyente a la Cuenta del Fondo Yasuní. de ser aplicable.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? preparados de conformidad con los procedimientos de reportaje del Fondo Yasuní: (a) Informes de progreso narrativos anuales a ser provistos no más tarde que tres meses (31 de marzo) posteriores al final del año calendario. 48. a ser provistas no más tarde que seis meses (30 de junio) del año posterior al cierre financiero del Fondo. así como al Comité de 71 . En línea con el Memorando de Acuerdo. (c) Informes narrativos finales posteriores a la completación de las actividades contenidas en el documento programático aprobado. (b) Estados financieros e informes anuales al 31 de diciembre concernientes a los fondos desembolsados a ellas provenientes de la Cuenta del Fondo Yasuní. (d) Informes de progreso de medio año que permitirán que el Gobierno y el Comité de Dirección evalúen el progreso de la implementación de proyectos sobre una base continua.

notificaciones oficiales. 72 . NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA Dirección.gov. Toda información provista a la prensa y a los beneficiarios de la asistencia. todo material promocional relacionado. e informes externos de evaluación. hojas de resumen de proyectos propuestos y aprobados. El Comité de Dirección. incluyendo información relevante sobre las operaciones del Fondo Yasuní. provista a través del Fondo Yasuní.ec) así como en el sitio web del Agente Administrativo (http://mdtf. un estado financiero anual certificado concerniente a sus actividades como Agente Administrativo (lnforme sobre Fuentes y Uso de Fondos) no más tarde que cinco meses (31 de mayo) posteriores al final del año calendario.org). informes financieros y de progreso a nivel de fondos. En particular. Divulgación Pública 50. informes y publicaciones. El Gobierno y el Agente Administrativo asegurarán que las operaciones del Fondo Yasuní sean públicamente divulgadas en el sitio web del Yasuní ITT (www. la Entidad de Coordinación Gubernamental y el Agente Administrativo colaborarán a fin de asegurar total transparencia y rendición de cuentas de las operaciones del Fondo Yasuní. 49. deberán reconocer el papel preponderante del Gobierno.vasuni-itt. El Agente Administrativo además presentará a los Contribuyentes y al Comité de Dirección. el Agente Administrativo deberá asegurar de que se otorgue un reconocimiento total al papel del Gobierno y de los socios nacionales en toda comunicación externa relacionada con el Fondo Yasuní. de ser aplicable. así como un estado financiero certificado no más tarde que siete meses (31 de julio) del año posterior al cierre financiero del Fondo. Las publicaciones en el sitio web incluirán un registro de las decisiones tomadas por el Comité de Dirección. de conformidad con el cronograma establecido dentro del Acuerdo Administrativo Estándar.undp. Cada Organización Receptora e Implementadora deberá tomar medidas apropiadas a fin de promocionar el Fondo Yasuní. 51.DR.

La fiscalización a nivel de proyecto estará sujeta exclusivamente a los procedimientos internos y externos de fiscalización estipulados en el Marco Nacional Reglamentario. 73 . provisiones y otra propiedad financiada por el Fondo Yasuní será el dominio del Gobierno. Provisiones y Otra Propiedad 52. de ser apropiado. El Comité de Dirección asegurará que la Secretaría Técnica desarrolle un Plan apropiado de Monitoreo y de Evaluación de modo que todos los proyectos apoyados por el Fondo Yasuní lleven a cabo el monitoreo y evaluación final apropiados. La Entidad de Coordinación Gubernamental asegurará el desarrollo de un sistema de evaluación para el uso de recursos y operación del Fondo de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Otros Asuntos Propiedad de Equipos. 55. 56. el Comité de Dirección contratará "estudios independientes de lecciones aprendidas y de revisión" de toda la operación del Fondo Yasuní. que evaluarán la relevancia y efectividad de la intervención. Las actividades de la Oficina MDTF del PNUD. En vista de las particularidades únicas del Fondo Yasuní y de su posible relevancia y lecciones para otras iniciativas similares de otros países en vías de desarrollo. estarán sujetas exclusivamente a los procedimientos internos y externos de fiscalización estipulados en los reglamentos. sobre la base del análisis inicial e indicadores descritos al momento de la formulación del programa. y medirá el impacto sobre el desarrollo de los resultados logrados. Fiscalización 53. La propiedad de equipos. como Agente Administrativo. Revisión de la Evaluación y lecciones Aprendidas Independientes 54. reglas y directrices financieros del PNUD.

cualquier saldo deberá continuar manteniéndose en la Cuenta del Fondo Yasuní hasta que todos los compromisos y responsabilidades incurridos en la implementación de los proyectos hayan sido satisfechos y las actividades de los proyectos hayan sido finiquitadas de forma ordenada. el papel del PNUD como Agente Administrativo del Fondo Yasuní estará limitado hasta que ya no existan más Contribuciones al Fondo Yasuní. El Fondo Yasuní cuenta con una fecha de terminación no determinada ya que el Fondo continuará generando pagos de rentas a lo largo de los años. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA Terminación del Fondo Yasuní 57. 58. Sin detrimento de la completación de proyectos financiados provenientes del Fondo Yasuní.DR. o un nuevo sucesor nacional o internacional sea seleccionado por el Comité de Dirección en consulta con los Contribuyentes. Figura 2: Estructura de Gobernabilidad del Fondo Yasuní 74 . Cualquier saldo remanente en la Cuenta del Fondo Yasuní o en las cuentas mayores separadas de las Organizaciones Receptoras e Implementadoras luego del finiquito del Fondo Yasuní. Sin embargo. como se detalla en el Párrafo 17 de la presente. será utilizado para un propósito como lo decida el Comité de Dirección o éste será devuelto al Gobierno. de ser aplicable. 59.

Mónica Herrera Profesor Administración Pública. Grado Teniente de Reserva Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia UCSG Profesor de la cátedra Derecho Administrativo UCSG Profesor de Ética Escuela de Comunicación. Diario Hoy y Revista Familia Nueva 75 . Escuela Superior Politécnica Profesor de Derecho Eclesiástico Ecuatoriano. Universidad de Guayaquil Procurador General del Estado Vicerrector Universidad Católica Santiago de Guayaquil Premio Espíritu Militar.¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT? Currículum: Abogado y Doctor en jurisprudencia.Sistema de Postgrado Expositor de Foros nacional e internacional Columnista Diario El Universo. Seminario Mayor Director de Tesis Doctoral. Universidad de Guayaquil Premio Contenta.

han resuelto que la mejor opción política radica en las propuestas del gobierno nacional.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR Francisco Swett Morales. políticas pro-activas. existe una realidad permanente. y eso no debe continuar. dolarización de facto o de jure. bimonetarismo. calidad de gasto público. anticíclica. contracíclica. No obstante en los resultados electorales. buena convivencia. Ley de Grsham. En este tema la discusión rara vez ha trascendido los linderos de la retórica ideológica. situación que más que la realidad política. fieles a sus preferencias evidenciadas en los últimos años. Indicadores convencionales. Es por ello 77 . afecta la vida diaria y el grado de bienestar de los ecuatorianos. la de la situación económica del país. cual es. escalas marginales de la renta. TLC-ATPDEA-ALBA-CAN. presiones inflacionarias. Sobre la condición económica y los mandatos electorales Ha concluido la sexta lid electoral y los votantes. Carlos Julio Emmanuel Morán. perspetiva correcta. Rodrigo Espinoza Bermeo FUNDACIÓN ECUADOR CONTENIDO Sobre la condición económica y los mandatos electorales La Tormenta perfecta Sentido de dirección y cambio de rumbo El régimen monetario Conclusión PALABRAS CLAVES: Paralaje. estructura policíaca piramidal. repatriación de capitales.

la economía es seriamente dependiente por su poca diversificación productiva e insuficiente capacidad para generar ahorro. El estado ecuatoriano es opresivo pero débil. los aciertos y los errores de la economía se acumulan en cuentas acreedoras y deudoras que producen . Una simple y objetiva lectura de la información más reveladora en cuanto a las cuentas externas y fiscales. en el tiempo. el propósito de este documento es el de contribuir con ideas a la discusión de algunos de los gravitantes temas de la economía que. luego de casi ciento noventa años de vida republicana. su lógica rigurosa la ubica en el ámbito de las disciplinas de las matemáticas . la calidad del gasto público es ¡insatisfactoria. SWEET – C. la ley de la gravedad produce la atracción entre las masas y en la Tierra la caída de los objetos (“contra el suelo”). Salvo por cambios de forma. al crecimiento. que la economía es una ciencia social. Se habla de paralaje. y la diversificación de la producción pone de relieve los riesgos de que Ecuador caiga en un estado de profunda recesión económica. tienen implicaciones directas para el futuro inmediato del país. F. no obstante pertenecer a la esfera de lo macro-económico. de la misma forma. son observados) sino para marcar las diferencias entre lo que se considera es la visión objetiva de las cosas. EMMANUEL – R. la distribución de los ingresos.Así como. la productividad. por ejemplo. y la polarización política dentro de un sistema que aborrece la institucionalidad y el debate de ideas pone actualmente a 78 . Al igual que los indicadores convencionales de la salud. y a una serie de indicadores adicionales tales como el progreso educativo. y el mayor o menor grado relativo de bienestar de sus habitantes. los índices económicos demuestran el estado de salud del que goza el organismo económico. la organización espacial y funcional del estado es inadecuada. los problemas gravitantes del Ecuador están presentes con la misma intensidad. no para denotar la diferencia entre las posiciones aparentes percibidas de los objetos (las mismas que se originan por el punto desde donde los astros. J. y la visión que es influenciada por el lente ideológico a través del cual se percibe la realidad. No obstante. al empleo.ECON. término prestado de la Física. el desarrollo o el estancamiento de los países. el desarrollo humano. ESPINOZA que.

el BID y otros entes que otorgan recursos con menos 79 . Era evidente que se había inaugurado una nueva época. que ocasionará el consiguiente desbarajuste financiero. igualmente. o a un modelo de moneda regional que ni siquiera está formulado. no hay dinero en la caja fiscal. y se juega con la peligrosa contingencia de regresar a una autarquía monetaria. Las condiciones externas fueron favorables: el precio del petróleo alcanzó sus más altos niveles. las arcas estatales se fortalecieron en forma inédita y el problema de la deuda externa quedó atrás. se denunció la deuda externa calificándola de ilegal e ilegítima escogiendo al más extraño contrincante: el anónimo tenedor de bonos. ha sido hasta el momento desaprovechada. abandonando la dolarización de facto o de jure. Hoy. se convirtió en un serio cuestionador de la comunidad financiera internacional. Todo esto se da en el medio de una de las más graves crisis en la historia económica mundial. sin posibilidades de que se recupere hasta mediados del próximo año. económico. empujada por un consenso casi unánime de lograr un cambio. Los indicadores económicos son negativos: hay déficit en la balanza comercial y en la balanza de pagos. avizorándose una caída substancial del comercio internacional del cual Ecuador depende para sus ingresos. el Banco Mundial. La tormenta perfecta Entre tanto la economía ecuatoriana se debate en otra de sus periódicas crisis sistemáticas luego de que en los dos últimos años la situación económica y política se presento con rasgos de excepción. cuando se espera que el PIB global decrezca en más del 2%. se alcanzó una masa crítica de apoyo político. Pero esa oportunidad. Se distanció el país de las instituciones financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional. entre tanto. sin embargo. Las condiciones para viabilizar un proyecto de desarrollo que sea sustentable en el tiempo estaban dadas. social y político. los ingresos de la lotería petrolera están agotados. Ecuador. que anhelaba la demolición de las estructuras políticas que habían llegado al punto del desgaste total.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR prueba uno de los elementos del pacto social ecuatoriano que ha logrado sobrevivir hasta ahora: la paz social.

y restricciones a las importaciones se resuelve una situación económica provocada por una producción insuficiente. y llevar a cabo las correcciones requeridas para compensar las fuerzas recesivas: lo que en materia económica se conoce como políticas anti-cíclicas. El estado es un agente de mercado. o bien tomar de los ahorros. SWEET – C. se requiere dar fuertes y certeros golpes de timón para sortear la crisis económica. Recuperar ese equilibrio significa para los agentes privados de mercado (lodos quienes no son estado) reducir el gasto (bajar el presupuesto y priorizar el consumo). Para el estado. las que deben ser morigeradas por las políticas públicas diseñadas para restaurar el estímulo. El problema financiero del país es producto del desequilibrio entre ingresos y gastos. entre oferta y demanda de la economía en su conjunto. y se consume menos. las opciones son sustancialmente las mismas que para el individuo. se reducen los ingresos. así como cuando el corazón se detiene hay que darle un choque eléctrico para hacerlo anclar nuevamente. endeudarse (si se tiene acceso al crédito). o aumentar la productividad (producir más con los recursos que se tiene). J. se estanca o reduce el nivel de empleos. Sentido de dirección y cambio de Rumbo Quien ha vivido las experiencias de las crisis. y por una profunda desconfianza respecto del futuro del país. ESPINOZA condicionalidades. la ciudadanía (que es el legítimo soberano) le ha delegado la 80 . Esta corrección no requiere de restricciones administrativas que provocan la alienación de los socios comerciales y las consecuentes represalias.ECON. por la vulnerabilidad y la dependencia. costos financieros y en mayores volúmenes que los ofrecidos por cualquier eventual aliado político. pero a diferencia de todos los demás. o vender los bienes. y le ha tocado enfrentarlas. para dar las señales correctas. EMMANUEL – R. Pretender que con impuestos. F. entiende que. es equivalente a destruir el edificio para ser amo y señor de los escombros. Es el propio mercado (aún cuando en forma despiadada y no necesariamente justa) el que realiza la corrección: pues al bajar la inversión. con las diferencias que se pasa a anotar. sino del desenlace de las fuerzas del mercado. controles de precios.

La consecuencia inmediata. la mayor creación de empleo se extiende a dar entre los agentes privados. lo que hace es cambiar la naturaleza de la demanda y de la oferta agregada. Al tomar medidas pro-cíclicas como ésta se profundiza la crisis.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR capacidad de imponer tributos y de afectar la vigencia de sus propios derechos. por cuanto. hidrocarburos. se produce un shock externo. 81 . La experiencia demuestra. se ocasiona la restricción del consumo y la baja de los beneficios empresariales. es la eliminación de los puestos de empleo formal y productivo (que entre desempleo abierto y sub-empleo suman un exceso de cincuenta por ciento de la fuerza laboral. Así. El efecto pernicioso es la pérdida de bienestar que afecta más despiadadamente a los sectores más vulnerables de la sociedad: los más pobres. en las que suplanta la actividad privada. cuando le quita recursos a la gente bajo cualquier pretexto. que se está viviendo. si el estado a través de sus decisiones provoca la baja en la inversión interna y externa. Sí por el contrario se establecen políticas que alientan la inversión y el consumo. 2 En el Ecuador el estado genera valor agregado a través de sus actividades productivas. o. que las empresas estatales no logran generar valor agregado en la forma adeudada. y la restauración del bienestar social a través del más efectivo instrumento de redistribución: el empleo productivo. por su propia condición no genera sino que transfiere valor agregado2. lo que causa que sea crítico lo que éste haga o deje de hacer. como el actual no compensado por la política económica. no sólo del presupuesto del estado. como el estado. sino puntualmente de los agentes privados quienes tienen una relación capital/ trabajo más favorable1 1.En los últimos dos años se ha priorizado subir los tributos. o. *La Tributación como Factor Agradable de las Crisis. suplanta la actividad productiva. por ejemplo. el efecto es positivo y la economía deviene en un ente saludable con el incremento en el ingreso de los hogares. resultando casi siempre en el 1 La relación capital/ trabajo mide la cantidad de dólares que se deben invertir para crear un empleo por año. en el Ecuador están el ámbito del sector público. Por su tamaño el estado es el mayor agente del mercado. Como dicha relación tiende a ser más alta en los proyectos de gran envergadura (energía. sin embargo.

de los gastos. y generalmente envueltos en corrupción y mal trato sea que se tratare de las vías de comunicación. F. basada en la presunción de que un porcentaje de la suma algebraica del patrimonio. Tampoco se aprecia en dicha aseveración el hecho de que a cambio de la exacción tributaria exagerada. y alimentando las presiones inflacionarias vía gasto público3. los servicios que el contribuyente recibe del estado son insuficientes. por su escasa cobertura y beneficios). En el Ecuador la tasa efectiva de incautación tributaria es considerablemente superior a la del 12% del PIB que indica el SRI. Al imponer medidas arbitrarias el estado deprime la economía. las que están detrás de la condición depresiva de la economía. La abusiva e inconsulta retención del impuesto a la renta no generada. en alrededor del 100% 82 . por lo que la "impuesto-manía" es perversa toda vez que nulita la búsqueda de una mejor distribución de la renta en 3 La inflación de 2007_2008. los impuestos recabados a nivel local. de la protección policial. o aquellos que. acaparando los recursos del crédito. afectando en primer lugar la generación del empleo. fue el resultado directo de la expansión del gasto público que subió. coartando las posibilidades de la producción. con dedicatoria y absoluta miopía (como los impuestos a la exportación de capitales. entre períodos. y de los ingresos es el umbral referente de la renta corporativa.ECON. de mala calidad. Son las tasas de captación marginales del actual régimen tributario ecuatoriano. no tiene ningún asidero técnico ya que grava ingresos inexistentes o rubros que en forma alguna constituyen renta. y a los depósitos de la banca en el exterior) son definitivamente anti técnicos y contribuyen a sembrar la desconfianza. pues esa cifra no incluye los impuestos de la seguridad social (que están entre los más altos e ineficientes en el mundo. que llevo a niveles inusitados del 10% en dólares. ESPINOZA aumento agresivo del gasto corriente. EMMANUEL – R. la participación de utilidades de los empleados. ubicadas entre las más altas del mundo como consecuencia de las paupérrimas deducciones permitidas a los contribuyentes. las tasas y contribuciones que son impuestos disfrazados. o de la educación. reduciendo la eficiencia. J. SWEET – C. de los cuidados de la salud.

Esto por cuanto en el nivel agregado todo costo marginal injustificado es trasladado a través de la cadena de valor y. además de afectar las condiciones del empleo. Quienes creen firmemente en el poder absoluto del estado reclaman para éste la propiedad de tales recursos.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR forma sustentable. la corrupción y la pobreza. le pertenecen a ésta. ambos virtualmente extirpados de la faz del planeta. por lo tanto. la carga es trasladada hacia el consumidor final sea por la vía del precio o de la escasez creada. proporcionalidad4 . No existe evidencia sustentable en ningún estudio tributario que determine la progresividad contribuye a la equidad distributiva. y transparencia. Pero ese es el fundamento del estado feudal o del estado totalitario. no son del estado sino de la ciudadanía que le ha delegado su buen cuidado.Se empieza por establecer un principio básico respecto de los recursos que se originan en la tributación y en el patrimonio nacional. el respeto a la Ley y no el abuso del poder. 83 . Dicho de otra manera.La experiencia nos enseña que la administración tributaria debe distinguirse por los atributos de facilidad de manejo. El error radica en darle importancia a los porcentajes y no a los montos absolutos que pueden ser recabados con origen neutro. eficiencia. No pertenecen al estado. *La Estructura del Régimen Tributario. que el Ecuador aspira a ser. crea las condiciones de la evasión.' Esta visión del ciudadano por encima de cualquier entelequia es lo que define el pensamiento sobre el que se asientan todos los regímenes cuyo distingo es la institucionalidad y no el despotismo. y ven el trabajo de los ciudadanos como una dádiva o privilegio otorgado por el estado. Se sostiene que la recaudación tributaria 4 el concepto que contradice la proporcionalidad. el gobierno es el delegado de la ciudadanía a través de un mandato de autoridad y garantía de los recursos que. es el propio estado el que. *La Política Tributaria contra-cíclica. el incumplimiento. los recursos tributarios pertenecen a los contribuyentes quienes los producen con su trabajo o con los rendimientos del capital. dependiendo de la elasticidad de la demanda. La normativa tributaria ecuatoriana en vigencia viola todos estos principios. En el estado de Derecho. Con mayor fuerza aún. Los bienes del territorio. en sentido estricto.

o porque los mismos contribuyentes estarán mejor dispuestos a cumplir con sus obligaciones y mejorarán las recaudaciones5. depreciaciones y amortizaciones en el caso de las corporaciones). SWEET – C. y sobre el ingreso neto luego del pago de los gastos operativos. EMMANUEL – R.El régimen tributario debe asentarse sobre una estructura que incluya. de alta productividad. sin distingos de listas y otras distorsiones que son el abono de la corrupción que nunca se ha logrado desterrar de las aduanas. Es falso porque ignora el concepto de la "elasticidad" de las recaudaciones en función de las tasas impositivas. de amplia cobertura. Para optimizar sus ingresos. y respaldado por una política de gasto que demuestre que los recursos de los contribuyentes son bien utilizados y contribuyen a mejorar el bienestar colectivo. en el caso del IVA debe bajarse (tal como fuera una oferta de campaña) al 10% sobre valores realizados y no facturados. El argumento de que la reducción de las tasas impositivas provoca la caída de los ingresos fiscales es falso. La elasticidad de las recaudaciones es verificable en 5 Alternativamente. las recaudaciones se toman crecientemente inelásticas conforme sube la tasa impositiva. *Diseño Simple y efectivo. F. Si la elasticidad de las recaudaciones es mayor que uno. y en especial de los que menos tienen: los más pobres. y uniformes. cuan-do se produce la baja de las tasas las recaudaciones aumentan: esto se debe a que la red tributaria adicionará nuevos contribuyentes. J.ECON. ESPINOZA sería mayor si las tasas de captación marginal fueran más bajas. y el reintegro de los valores retenidos por ese concepto Debe ser ágil e inmediato. proporcionales. o como consecuencia de la aceleración de la actividad económica previamente deprimida por la carga tributaria. Los contribuyentes entran en fase de rebeldía y empiezan a evadir y 84 . en orden de prioridad: el valor agregado. sustentable en el tiempo. y el comercio exterior. la renta de personas. intereses. Las escalas marginales del impuesto a la renta no deben superar el 15% (sin deducciones a la base imponible en el caso de las personas. la renta corporativa. la autoridad tributaria tiene que adoptar un régimen de fácil administración. la estructura de impuestos a las importaciones debe fijarse en una sola tasa del 5% ad-valoren (con verificación a través de internet para volverlo rápido y transparente).

Resulta paradójico que. cuando es evidente que con su ausencia se coarta la formación de capital en la economía *Fortalecimiento del Sistema Financiero. Esto no quiere decir que el estado deba hacer aportaciones de capital en la banca privada. Ecuador no cuente con instituciones económicas que datan del siglo XVIII. El sistema financiero es uno solo (por ello se lo denomina "sistema") y aunque no requiere de banca central para funcionar eficientemente. sino brindar los incentivos tributarios y estímulos fiscales para la capitalización de la banca y la colocación del crédito productivo.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR forma cuantitativa y su análisis debe ser debidamente incorporado en la formulación de la política pública. Y en lugar de insistir públicamente en la repatriación de capitales (que sólo se dará en la medida que se restaure la confianza). sí precisa de una bien organizada mesa de dinero donde las transacciones inter-bancarias puedan desenvolverse en forma dinámica.Por el lado positivo. Se hace imperativo derogar todo impuesto que grave el capital con miras a apoyar la formación de los mercados de capitales que son los instrumentos idóneos para la canalización del ahorro. La política pública ha prestado atención marginal al tema de los mercados de capitales. se debe promover la formación de un fondo financiero privado de resguardo que permita enfrentar las situaciones de falencia de liquidez (como la actual) y así disminuir la prima de riesgo con que las instituciones financieras deben actuar. 85 . se requiere fortalecer al sistema financiero. estando en el afamado siglo XXI. Lo que sí es necesario es una efectiva y eficiente supervisión financiera basada en el cálculo certero de los riesgos. Esta situación las obliga a mantener altos depósitos en el exterior a manera de encaje bancario voluntario a fin de contar con la liquidez eludir la tributación que consideran alienante y violatoria de los principios de libertad individual (que es la fuente de todo crecimiento) y se invita a la emigración de los capitales (que es determinante del estancamiento). que permita controlar cualquier tendencia desestabilizadora o generación de "burbuja" en la prestación de los servicios financieros.

Pero una vez que se han establecidos los compromisos. Los equipos negociadores deben ser capaces. El poco terreno que se había avanzado en los ochenta y noventa para mejorar el clima de inversiones ha sido borrado de varios plumazos en el último quinquenio. Se debe ser celoso con el buen uso de los recursos que se dispone.ECON. Como coadyuvante en la promoción del crédito debe atender prioritariamente los requerimientos de mediano y largo plazo. y la distorsión en el uso del crédito. SWEET – C. J. Prueba de ello son los préstamos forzosos de los recursos del seguro social (mitigado por la incapacidad financiera del IESS que tiene su origen en la total ausencia de mercados efectivos de capitales). y las ecuaciones económico financieras que relejan las intenciones de las partes cuando asumieron compromisos contractuales. cuando si los tenía hace cuarenta años) y debe fortalecer el mercado de anticipos sobre facturas (factoring) post-embarque. y para arbitrar los costos transaccionales. y tiene también una de las peores reputaciones en la comunidad de las naciones por ser un país hostil a la inversión. F. ESPINOZA requerida en caso de cualquier disminución eventual de pasivos (depósitos) o la infección de activos en el sistema financiero. El país debe ser exigente. el incremento en la tasa de interés. Cuando el presupuesto del estado incurre en déficit masivo como ocurre en la actualidad. 'El capital evita un medio en que los contratos son letra sometida a las veleidades de la política y del gobierno de turno.Es innegable que el país tiene recursos. *La inversión externa. y además ampliar la disponibilidad de los recursos para financiar exportaciones (Ecuador es el único país de la región que hoy no cuenta con mecanismos institucionalizados para tales financiamientos. debe entenderse que. La banca pública tiene un rol que cumplir para variar las tendencias de la economía. observarse la vigencia de las leyes imperantes que abrigan la seguridad jurídica. El acaparamiento del crédito por parte de un gobierno provoca la escasez de los recursos. es acaparar el crédito. EMMANUEL – R. deben respetarse los acuerdos. el efecto que produce. 86 . luego de estrujar a los agentes privados a través del cobro de los impuestos.

y es desaprovechado debido a la ausencia de valor agregado nacional para sustentar el consumo interno. como ha ocurrido en el último quinquenio en Panamá. y sin embargo el país ha decidido ponerse en desventaja frente a Perú y Chile en cuanto a las condiciones "amigables" pues se trata de una legislación burocrática con tantas restricciones y condiciones como oportunidades. el empleo y los ingresos del país. Si el capital privado reclama una rentabilidad mayor en Ecuador no es por falta de patriotismo.000 millones en el año en curso. sino por la percepción de riesgo que genera la desconfianza y la inseguridad jurídica. Se ha expedido una nueva Ley de Minería. La agricultura. El turismo puede ser duplicado en cuanto a sus saldos netos de divisas (y de gran generación de empleos) en los próximos cinco años si se dan los incentivos y créditos requeridos. (cifras menores a las alcanzadas hace cinco años cuando el país tenía índices más altos de inversión global que el resto de la región) el futuro inmediato no se presentaría tan complicado y comprometido. La minería recién asoma como una fuente de ingresos importantes. El potencial hidrocarburífero del país no ha sido explorado en un grado superior al 50%. *El Financiamiento del País y el Ahorro Nacional. Cuando Ecuador podría acudir a los mercados crediticios y obtener créditos por US $ 2. inclusive para aumentar el grado de seguridad alimentaria. El costo para el país se está viviendo en estos días. debe ser objeto de apoyo inequívoco y no de políticas de carácter represivo que terminan afectando la producción.El endeudamiento externo se origina en la falta de suficiente ahorro nacional que se canalice hacia el desarrollo. por dar un ejemplo.500 millones (o más si los requiriere) ha procedido a 87 . y el mayor culpable de la insuficiencia del ahorro es el propio estado que secularmente gasta más de lo que tiene y promete más de lo que puede entregar.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR Para ilustrar lo expresado se puede argumentar que si el país contara con un ingreso de recursos de inversión financiera y directa del orden de los US $ 3. no obstante la oposición de algunos sectores que son más celosos de la integridad del medio ambiente por razones políticas que por convicción científica o moral.

000 millones. perdiendo la oportunidad para refinanciarla en excelentes condiciones. A través de acciones de protesta que no admitieron mucha posibilidad de negociación.000 millones. y a Colombia le será aprobada una facilidad financiera por US $ 10. en estos temas consiste en el acceso oportuno a las fuentes crediticias en los mejores términos y condiciones.000 millones. SWEET – C. Esto ocurre en los momentos menos indicados. F. amén de las ataduras políticas que aquello conlleva. En sus relaciones externas Ecuador prefirió alienar a socios tradicionales de inversión como lo son Brasil y España. Argentina es un ejemplo diferente de cooperación financiera.La misma política de auto-estrangulamiento que existe en materia tributaria y de represión financiera y control de precios está presente en las relaciones comerciales del país. Hoy existen más opciones de financiamiento que las que habían hace escasos meses.ECON. El interés nacional. Prueba de ello es que México acaba de firmar con el Fondo Monetario Internacional una facilidad de crédito contingente por US $ 44. para el financiamiento de sus exportaciones. entretanto. Se ha buscado nuevas alianzas políticas cuando se sabe que cada país (al igual que cualquier agente crediticio) actúa fundamentalmente en función de sus propios intereses económicos 6. y en el mejor uso posible de los recursos obtenidos para dar viabilidad y sustentabilidad al servicio de los pasivos adquiridos. dentro de la nueva coyuntura del mercado. Ecuador. *El Comercio Internacional. la soberanía. cuando se dispone de los medios para pagar los intereses. El Salvador que recientemente eligió un gobierno de izquierda y cuya economía dolarizada es menor de la mitad que la de Ecuador. ha acordado un swap de monedas (pesos argentinos y yuanes) con China por valor de US $ 50.500 millones en Mayo. 6 el costo financiero de los bonos 88 . está de espectador cuando tiene la oportunidad para resolver su problemática financiera en forma integral y en condiciones favorables. Brasil con un gobierno de izquierda tiene en trámite una línea de crédito contingente con ese organismo por US $ 55. Se ha declarado la moratoria en los pagos de la deuda externa. No hay fanatismo de los denominados Tratados de Libre Comercio (TLCS). EMMANUEL – R. ESPINOZA cerrar sus puertas. J. recibió un apoyo de US $ 800 millones. de igual forma.

PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR adquiridos por Venezuela a la Argentina es el 15%. Japón. La inacción le lleva al país a ponerse en desventaja. el Ecuador no debe ponerse la soga al cuello frente a países que son sus competidores directos en mercados internacionales como lo son casi la totalidad de los países latinoamericanos (desde México hasta Chile) que han logrado TLCS con el mayor socio comercial de la región: los Estados Unidos de América. esto es de los agentes del comercio internacional. está directamente relacionado con los resultados educativos: alienantes y mediocres intelectualmente. Los acuerdos comerciales están siendo ampliados para incluir la Unión Europea. China. Lo propio ocurre con todos los otros engendros del centralismo que hoy recobran vigencia. 89 . que no está en su naturaleza el entenderlas o manejarlas bien. El deterioro de la educación. se buscan alianzas con mercados remotos e insignificantes con los cuales el intercambio probablemente nunca prosperará. están cerca de la gente. cuando lo único que se requiere es la libertad de los mercados de productos y servicios. Simplemente se propone el libre comercio. y que deberían de quedar en las manos capaces de los interesados. no se puede lograr un eficiente grado de protección ciudadana con una estructura policíaca piramidal y para-militar. y otros países de peso comercial específico. Lo expresado pone en evidencia que los estados se han tomado para sí competencias que le son propias a los mercados. El problema de los TLCS es que imponen las condiciones de los estados. Así como. En contraste.Los estados que más eficientemente satisfacen las necesidades de sus ciudadanos son aquellos que organizan sus gobiernos de tal forma que sus acciones. pero el Ecuador está fuera de este concierto de iniciativas. considerablemente superior de los términos y condiciones de los maltrechos bonos 2012. gracias a la acción de quienes creen en la ingeniería social desde el centro. en los campos de su competencia. la educación y la salud deben contar con mecanismos de entrega de tales servicios en la órbita local. en manos de grupos para quienes la prioridad no ha sido ni es mejorar la calidad educativa sino mantener presencia política. y luego optar por la opción menor y políticamente limitante como lo es la ATPDEA que debe ser negociada un par de veces al año. Empero. *El Gasto Público y la Descentralización.

el arbitraje sobre los bienes públicos. El Régimen Monetario El injustificado y equivocado desprecio a la dolarización por parte de quienes se han convertido en sus más enconados detractores es el factor que más ha contribuido a la desconfianza que existe en el país en torno a la mantención de dicho esquema monetario que. competitividad en el cumplimiento de su misión corporativa. debe existir una actitud de colaboración para lograr una mayor y mejor coordinación entre las comunidades. EMMANUEL – R. a través de sus permanentes equivocaciones y reacciones equívocas. la inestabilidad monetaria. puesto que muchas tareas deben ser compartidas entre las diferentes instancias gubernamentales. ha funcionado bastante mejor que la alternativa de tener un banco central que engendre. pero lo será en la medida en que sea un ente derivado de la política.ECON. la obra pública nacional. y profesionalismo de sus integrantes. F. sin embargo. SWEET – C. la regulación y normativa de observancia de la Ley. está mejor capacitado para desempeñar: la defensa y la seguridad nacional. está condenada a ser deficiente. es perniciosa. que los municipios son la base y sustento del desarrollo de las comunidades. y lo hace muy mal. No se trata de disminuir al gobierno central. Basta 90 . ESPINOZA En la organización alternativa. la inflación y la devaluación. por lo menos en teoría. No es que la empresa pública. filosofía de servicio al cliente. viniere de donde viniere: fuente privada o pública. La Ley de Empresas Públicas debe estructurar corporaciones que se guíen por los principios de eficiencia en la organización. es necesario fortalecer la competencia. La concentración de mercado. De igual forma. la administración nacional de justicia dentro del respeto al estado de Derecho. J. y la legislación nacional. transparencia en la rendición de cuentas. Debe aceptarse. y entre el poder local y el nacional. El estado ecuatoriano ha escogido en las tres últimas décadas la función de empresario. el estado debe enfocar su función en aquellas tareas que. cuyos objetivos estén divorciados de la tarea de producir bienes y servicios. En vez de perder tiempo y energías entrometiéndose en tareas que son mejor ejecutadas por éstos. ciertamente. por ser pública. las relaciones internacionales. y sean más proclives a desempeñarse como oficinas de empleo itinerante y botín político y económico para quien ostenta el poder.

estabilidad que es fundamental para que una economía crezca de manera sostenible. los agentes económicos actúan en una economía real. la reactivación del consumo que se ha experimentado en el país es el resultado directo del cambio de expectativas de los agentes económicos que ven estabilidad con la dolarización. Con dolarización. y tornaron tóxicos a gran parte de los activos del sistema financiero. fue provocado por la paupérrima conducción de la política monetaria a partir de 1995. Este sería el cambio de jure. la misma que impuso tasas de interés astronómicas que al cambiar la naturaleza de las transacciones financieras dieron lugar al frentismo y a la especulación. aparte de las malas decisiones e irregularidades de algunos banqueros. cabe decir que el tránsito desde el régimen anterior al régimen de la dolarización fue infinitivamente menos traumático que el transito que se impondría la desdolarización que tendría como efecto mediato de evaporación de salario real de los trabajadores. desde su adopción. Esto guarda relación con el hecho que el mayor impacto de la dolarización se ha dado en el cambio las expectativas y en la transparencia de los agentes económicos para efectuar sus transacciones. de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 301 de la actual constitución.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR decir que el colapso bancario de 1999. Es fácil imaginarnos lo que conllevaría la 91 . Una moneda dura protege el salario real. Eso era impensable antes de la dolarización. Una moneda dura permite analizar y diagnosticar correctamente los desequilibrios económicos para tomar decisiones. y a lo largo de los últimos años la dolarización sigue gozando de mayor aceptación y popularidad en la ciudadanía que cualquier actor político. Aparte de ello. es decir en el campo microeconómico. que deberá ser aprobada por la Asamblea Nacional. Además. El consumo ha aumentado al mismo tiempo que se han recuperado los ahorros en el sistema financiero y que han aumentado los créditos bancarios. a nivel de la gente. cualquier cambio de régimen monetario se tendrá que someter a la aprobación y vigencia de una nueva Ley Orgánica de Régimen Monetario. Justamente. Entretanto. donde los precios ya no están distorsionados por la inflación y sus expectativas. Ecuador hoy tiene créditos para vivienda a 15 años plazo (que podrían aumentar si hubiese una mejor percepción interna del riesgo-país).

y en los cinco años previos a la implantación de la dolarización la devaluación fue del 900%. lo que a su vez se origina en la educación y calificación de los contingentes laborales. Más aún. se viven y vivirán. físicos y tecnológicos de los países. no para los que carecen de fuentes de trabajo o aspiran a conseguirlas en buena lid. que no es otra cosa que manejar constantemente con efectividad y eficiencia los recursos humanos. J. Por eso. lo demuestra el hecho de que en Ecuador desde agosto del año 1998 a enero del 2000 -en año y medio-el sucre se devaluó en 400%. de la productividad del factor trabajo.ECON. lo que debió convertir al Ecuador en el campeón mundial de la competitividad. 92 . no habría forma de aprobar tal Ley sin violentar el artículo 306 de la propia constitución que taxativamente establece la prohibición de incautar o restringir los depósitos del público en el sistema financiero. sino de la eficiencia que rige los procesos económicos de producción de bienes y servicios.Se debe tener claro que la competitividad no emerge de la devaluación del tipo de cambio. un mejor acoplamiento con la economía internacional llevará a funcionar mejor con el signo monetario que se hubo de tomar prestado frente a lo eventual impericia para manejar una moneda propia que tenga reserva de valor y aceptación internacional. Pero si se debe vivir en dolarización es menester fortalecer el proceso. e irremediablemente en el futuro. F. financieros. Tal productividad depende. entre otros factores. Finalmente. lo que significa que se debe competir a través de la productividad. para alejar al régimen monetario de las vicisitudes propias de las contingencias externas que hoy. ESPINOZA discusión de una Ley que anuncie de antemano la eventual confiscación de los recursos de los ecuatorianos (incluyendo los de los migrantes) para satisfacer el apetito del estado. es imperativo entender que la competitividad surge de la ventaja competitiva. *Devaluación y competitividad. y en la estructura y flexibilidad de los mercados laborales. Pretender que se puede salir ordenadamente de la dolarización es equivalente a intentar salir ordenadamente de un local en llamas. pero no fue así. Los mercados laborales inmóviles son buenos para quienes tienen empleo. La falsedad del argumento que la devaluación mejora la competitividad. SWEET – C. EMMANUEL – R.

que será influenciada por los países de mayor tamaño económico y acarreará con ello la subordinación de la política monetaria local de un país pequeño (como el Ecuador) a los vaivenes de otras economías. la competitividad y la eficiencia en la economía. para reducir el "Costo Ecuador". en nombre de la estabilización de Alemania *La Unión Monetaria Sudamérica. Una vez corregido el problema monetario. No obstante. el Tratado de la Comunidad de Europea en 1967. Argentina.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR La dolarización apunta a crear riqueza a través de una economía de libre mercado donde el comportamiento de los precios otorga señales claras sobre el funcionamiento general de la economía. quienes defienden la idea de la unión monetaria deben tomar en cuenta que este es un proceso de largo aliento que a los países europeos les tomó cinco décadas. el Tratado de la Cooperación Política Europa en 1987. hay que volver los ojos hacia el mejoramiento de los factores que incrementan la competencia. el establecimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstancial a cualquier integración monetaria regional) conlleva también la vigencia de una sola estructura de tasas de interés manejada por una autoridad supra-nacional. En esa línea. amén de la coordinación de las políticas fiscales que nunca se ha podido lograr. como por ejemplo Brasil. Experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lo difícil que es superar las diferencias comerciales. y hasta la misma Venezuela. y sólo luego de haber cubierto las etapas previas de la integración a partir de la década de los cincuenta6. mejorar la productividad del sector privado y eliminar las restricciones que la afectan. y obliga a rediseñar estrategia para pasar de una competencia en precios –fácilmente imitable— a una competencia en calidad a base de mayor valor agregado. Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionado que la economía española sufra estragos impresionantes como una tasa de desempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la construcción. y el Tratado de Maastricht mediante el cual se establecieron los pilares de la Unión Europea en 1993: la política común en materia de 93 .La unidad Sud-americana es un objetivo nacional. 6 Las fases de la integración europea incluyeron: el Tratado de la Comunidad de Carbón y el Acero en 1952. Con ese propósito se aprobó en Ecuador en el 2002 una Agenda Nacional de Competitividad.

EMMANUEL – R. El ajuste fue el inicio del ciclo de contracción económica que hoy ha llevado a España a sufrir una tasa de desempleo que. que será influenciada por los países de mayor tamaño económico y acarreará con ello la subordinación de la política monetaria local de un país pequeño (como el Ecuador) a los vaivenes de otras economías. oficialmente supera el 17%.ECON. Para el ciudadano común y corriente. en España la industria de la construcción y bienes raíces había crecido a consecuencia de la expansión de la economía. que había adquirido una hipoteca de 30 años plazo. influencio el Banco central Europeo para incrementar la tasa de intereses en el euro que por aquel entonces estaba en el 2%. en nombre de la estabilización de Alemania7. Administración de la Justicia. En esa línea. La tasa subió progresivamente al 4. no obstante lo cual el conjunto de países carece de un texto constitucional aprobado. Al percatarse el gobierno alemán de la existencia de presiones inflacionarias. En materia monetaria. en 1979. se adopto el ECU como la Unidad de Cuenta Europea. y la Comunidad Económica que recién el 2003 se transformo en la Unión Europea. Seguridad. el establecimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstancial a cualquier integración monetaria regional) conlleva también la vigencia de una sola estructura de tasas de interés manejada por una autoridad supranacional. como por ejemplo Brasil Argentina y hasta la misma Venezuela. los grados de aproximación empezaron con la probación del Sistema Monetario Europeo que estableció el mecanismo de “ la serpiente”( denominado así el grafico alongado de las diferentes paridades de las monedas de cada país miembro) que inicio la armo-nización de las políticas monetarias y fiscales . Entre tanto. 94 . ESPINOZA Las experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lo difícil que es superar las diferencias comerciales. Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionado que la economía española sufra estragos impresionantes como una tasa de desempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la construcción. posteriormente. F. amén de la coordinación de las políticas fiscales que nunca se ha podido lograr. y en enero 1999 se adopto el Euro como la moneda del curso legal ( aun como países como Dinamarca. 7 Alemania es economía dominante de la Unión Europea y mantiene una política permanente de represión a la inflación (en razón de su historia pasada en la década en los 1920 cuando en el régimen de la república Weimar acumulo la segunda tasa de inflación más alta de toda la historia). Asuntos Extranjeros. Reino Unido y Suecia aun mantienen sus monedas propias).5% en toda la UE. su pago mensual consistía virtualmente de intereses. SWEET – C. J. por lo que los dividendos hipotecarios subieron de manera marcada y destruyeron su economía domestica.

Se trataría nuevamente (toda vez que ya existe el Peso Andino creado por la CAN hace un par de décadas con el mismo propósito) de otra unidad de cuenta para efectuar transacciones comerciales. añadido a la emisión de cheques o pagarés del gobierno (conocidos como "patacones").PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR Al respecto debe quedar claro que la idea de crear una moneda subregional. *La Inviabilidad del Bimonetarismo. Lo que esto significa es que la introducción de una nueva moneda o título monetario administrado por el estado a través del Banco Central. pero de diferente valor intrínseco. es decir modificando el régimen monetario de facto. 8 Acrónimo por Sistema Único de Compensación Regional. 95 . dista mucho de lo que significaría implantar una moneda con reserva de valor y de calidad y aceptación internacional. y eventualmente será desplazada de circulación por la moneda de menor valor intrínseco ("la moneda mala saca de circulación a la buena"). y elucido el principio (que había sido anotado previamente por Copérnico) de que si hay dos monedas de igual valor (denominación) pero son de contenido metálico desigual. El caos que se creó con la incautación de los depósitos bancarios en dólares a través del "corralito" ocasionó la caída de sucesivos presidentes en menos de un mes y la inmediata depreciación del peso argentino frente al dólar que de la paridad pasó a una relación de 4 a 1 en cuestión de un par de semanas. establece que cuando se da la coexistencia de dos monedas de igual valor nominativo. la de menor valor desplazara a la de mayor valor de circulación quedando la primera para las transacciones locales. La ley de Gresham 9. La experiencia argentina de 2001 donde se implantó el bimonetarismo basado en la convertibilidad del peso frente al dólar. y afectará severamente al sistema financiero. como se ha anunciado recientemente por los países miembros del ALBA. lo demuestra más allá de toda duda. semejante a disponer que la unidad de medida de longitud sea a partir de una fecha determinada la milla en lugar del kilómetro. la moneda con mayor valor intrínseco será guardada.Por razones similares. conllevará el retiro masivo de los depósitos bancarios. para efectuar el intercambio comercial. la alternativa del bimonetarismo es otra propuesta que no funcionará en la práctica. el SUCRE8. 9 Sir Thomas Gresham (1519-1579) fue un agente financiero de la Reina Elizabeth 1.

La razón para esta reacción del mercado monetario radica en que una de las cuatro funciones importantes de la moneda es la de servir como reserva de valor 10. servicios de transporte. ha faltado en la mayor parte de la historia de la República.ECON. cualquier cambio de moneda hacia una que la gente considera débil (y. del fortalecimiento de las instituciones del estado de Derecho. para llevar a cabo sus transacciones. Existe la opción de tener visiones que no sean distorsionadas por el paralaje. cabría preguntar ¿Cómo van a efectuar sus transacciones en el mercado tales personas? ¿Es que acaso los proveedores de bienes y servicios incluyendo los vendedores de alimentos. o a su valor par? La propuesta carece de sentido. EMMANUEL – R. vivienda. de modo que. de la libertad para emprender. unidad de cuenta (numérico para descartar los bienes y servicios) y estándar para los pagos diferidos cuando las transacciones se dan en el tiempo. 10 Las otras tres funciones son. SWEET – C. transitoria). respectivamente. Más allá de que se toparía con el repudio inmediato de los servidores públicos. la de ser medio de intercambio o medida de valor para el uso de los factores de producción y para facilitar las transacciones. lo que originará la catástrofe. como ha sido hasta ahora el dólar de los EEUU. inducirá al pánico financiero y a la paralización de las actividades económicas. ESPINOZA No se halla viable tampoco el que el gobierno proponga que pagará sus obligaciones (presumimos domésticas) en alguna nueva moneda que para tal efecto se cree. las personas naturalmente se inclinan a mantener y conservar en su poder aquella que se considera "moneda fuerte" y se desprenden de la débil. En este sentido. en justicia. ropa. Conclusión La buena convivencia en el marco del respeto a la Ley. y de las políticas pro-activas de un gobierno que propende al bienestar es lo que hace falta en el Ecuador de 2009 y que. por lo tanto. Por lo tanto. las únicas proclamas de las autoridades que tendrán sentido son aquellas que emerjan de un régimen monetario basado en una moneda con reserva de valor y con calidad y aceptación internacional. F. 96 . servicios públicos y servicios profesionales aceptarían tal numerario. J.

Ecuador.Cursos y seminarios en las universidades Católica. Saint Louis. y no como adversarios regionales o políticos. presupuesto. Estados Unidos de América. Carolina del Norte. deuda.CUM-LAUDE.Ministro de Economía y Finanzas-Candidato a la Presidencia de la República.Pcmbroke State University. Empresa Eléctrica del Ecuador. de Carolina del Sur. 97 .Egresado de la Facultad de Economía. Ministro de Finanzas y Crédito En temas de macroeconomía: análisis de las políticas públicas. siguiendo una partitura que sea clara y cuente con la aceptación de los ecuatorianos: un libreto que nos identifique corno miembros de una misma nacionalidad. en Washington_ Gerente General del Banco Central del Ecuador Presidente del Colegio de Economistas de Guayaquil -Vocal de la Junta Monetaria. Banco interamericano de Desarrollo. Universidad Central.PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR sino que enfoquen la perspectiva correcta de lo que se requiere para progresar en forma ordenada. Presidente del Directorio. Director y Miembro del Comité Ejecutivo. (1972)-Profesor de Economía. Consultor Banco Mundial.Profesor de Economía en la Universidad del Estado de Carolina del Sur.-Presidente de la Junta Monetaria. Presidente Ejecutivo. estrategia. CONECEL S. EEUU. EEUU.. Facultad de Economía.Facultad de Economía de la Universidad de Guayaquil-Presbyterian College. Swett Morales.Universidad del Estado de Carolina del Sur. Carolina del Sur.-Washington University. análisis de proyectos. Universidad Católica.Economista del FMI. Universidad de Nuevo México 1-Gerente del Banco Central y Presidente de Junta Monetaria. Presidente Junta de Planificación. Politécnica Nacional. comercio exterior y desarrollo. Inglaterra. Universidad Central del Ecuador.. Cámara de Industrias de Guayaquil. régimen tributario.-Consultor Económico en temas financieros y corporativos: estructuración. Londres.Rodrigo Espinosa Bermeo. Missouri.Presbyterian College.-Curso sobre Gerencia Bancaria.MAGNA. Curriculo: Carlos Julio Emanuel Es PhD en Economía de la Universidad de Carolina del Sur en EEUU. Laica y Estatal de Guayaquil. Lloyd's & Bolsa International. Doctor en Economía (PhD) . Máster y PhD.Francisco X.A.

desestimación. Cit. desestimación de la personalidad jurídica. comerciante individual. fórmulas omnicomprensivas. Juan Trujillo Espinel PALABRAS CLAVES: Persona moral. se produjo una profunda crisis alrededor de ella y su personalidad jurídica. a tal punto que en ciertas 1 David. redhibición. corrimiento del velo. delincuente económico. actos societarios.superación de la personalidad jurídica.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU DESESTIMACIÓN Dr. dogma del hermetismo. privilegio irritante. luego fueron apareciendo severas reacciones y rechazos a dicha ideología por parte de la doctrina moderna en distintos países. fraude paulino. Esta figura tuvo su apogeo ideológico en el siglo XX en que sus autores crearon el mito de la personalidad jurídica. sosteniendo una concepción estrictamente técnica de la personalidad jurídica.limitación. pág. efecto mágico. separación patrimonial. asimilando completamente las personas jurídicas a las físicas.- INTRODUCCIÓN.. Sin embargo. fraude de contrato. Para David1 la personalidad moral es un procedimiento técnico del que hacen uso los juristas para agrupar y justificar ciertas necesidades que se les imponen. Las viejas teorías veían en la persona moral otra persona distinta de sus miembros mientras que la doctrina contemporánea considera que las personas jurídicas surgen por y para los socios.- A raíz de los constantes abusos cometidos a través de la figura de la sociedad comercial. ente personificado.prescindenciainoponibilidad.. I. 160 99 . ob. citado por Girón Tena J. lo que derivó en la necesidad de su desestimación.

quien sostiene que la única forma de superar aquella incertidumbre en cuanto a la decisión de aplicar o no la desestimación de la personalidad jurídica se lo 2 Girón Tena. Con motivo de esto. Ascarelli ha sido el más crítico contra aquella postura. Cit. se les ha hecho un problema el hallazgo de un criterio para resolver cuándo se debe respetar la trama jurídica que es la persona moral y cuándo practicar la desestimación de la misma. Girón Tena expresa que en los campos de la legislación. jurisprudencia y doctrina. lo más trascendental es que se discute la legitimidad de buscar ese criterio. fue quien se encargó de divulgar dicha doctrina por toda Europa. Rolf Serick. con su obra “Apariencias y Realidad en las Sociedades Mercantiles” (traducida al español por José Puig Brutau).DR. lo cual se ha dado de manera justificada debido al abuso en la utilización de la figura. ob. sosteniendo él que la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica dependerá que se hayan valido de la sociedad para intentar burlar la ley. que fue motivo de abundantes críticas. y aunque se dude del acierto en la formulación del criterio. La principal crítica que se presentó con relación a la posición de Serick. pág. su obra ha suscitado una larga onda de interés por la materia. que se fundamenta en la equidad. la desestimación de la personalidad jurídica adquirió una gran importancia y su principal manifestación se la encuentra en la jurisprudencia norteamericana a través de la elaboración de la doctrina del “disreagard of the legal entity”. violentar obligaciones contractuales o cometer fraude en perjuicio de terceros. lo cual no pone en discusión su valioso esfuerzo.2 Sin embargo. Para Serik el abuso constituye ese criterio rector. 161 100 .. Por su parte el tratadista alemán. J. es la dificultad en encontrar un criterio rector firme que permita dilucidar en qué casos se pueda prescindir de la personalidad jurídica societaria. más allá del carácter general con el que abordó Serik su teoría. JUAN TRUJILLO ESPINEL circunstancias se debe ignorar a la organización jurídica para ir a buscar a las personas que están detrás de la sociedad.

la utilicen con fines fraudulentos.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … resuelve con la revisión del concepto de persona jurídica y la identificación del campo de aplicabilidad de las normas sobre su personalidad jurídica. II. El privilegio de la responsabilidad limitada hasta el monto del aporte. concedido a los socios respecto de las deudas de la compañía. Cit. permitió la expansión de las sociedades comerciales. Sin embargo. sin medir. y por otra parte quienes rechazan dicha teoría y respaldan la revisión del concepto de persona jurídica.CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA Y ORÍGENES DE SUS ABUSOS. más allá que esta figura jurídica no fue creada para que se utilice como un medio legal para infringir la ley. en el que prima sólo el beneficio económico y su afán de lucro. primordialmente y fundamentalmente en beneficio de la comunidad y no como un medio idóneo para que inescrupulosos. dicho privilegio luego se convirtió en el único fin con el cual se pretendían beneficiar los accionistas. por una parte quienes acogen favorablemente la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica utilizándola únicamente en casos excepcionales.USO Y ABUSO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. de manera que hubo necesidad de buscar una justificación para la conservación de aquel privilegio.. 21) 101 . no se hubieran podido correr. Sin embargo. pero todo disfrazado de un manto de legitimidad y legalidad.La sociedad comercial ha sido una valiosa herramienta jurídica para la consecución de fines que aisladamente el hombre no hubiera podido conseguir pese a cualquier esfuerzo individual. olvidan que el objeto de la persona jurídica fue el de facilitar el intercambio comercial o la producción de bienes o servicios. 3 Borda Guillermo. así como la asunción de grandes riesgos que. Lo cierto es que a nivel doctrinal existen dos tendencias marcadas. en otras circunstancias.. ni trepidar en los medios. ob. como dice Borda3 el empresario desleal y carente de toda ética. pág. tal como ha sucedido en los tiempos actuales. Julio.

DR. Lo que sucede es que la tendencia de un patrimonio propio. por todos los atributos que posee. Es decir. Una sociedad anónima es la dueña aparente de todos los bienes. han justificado la irresponsabilidad del socio por las deudas sociales y de ello también se derivan los mal intencionados fines en que se la utiliza. José Daniel. ob. y como una de sus especies a la sociedad anónima. 101 5 De Castro. domicilio y patrimonio propio. Por todas estas facilidades y privilegios que ofrecía el régimen societario se produjo el reemplazo del comerciante individual por la sociedad anónima. expresa que “es frecuente comprobar que personas humanas acerca de cuya inmensa fortuna nadie duda. 39 102 . nombre. el profesor Julio Dassen. entre otros. a la esposa que pide alimentos. o la liquidación de la sociedad conyugal. Cit. Marcelo J y Cesano. citado por López Mesa. citado por Boldó Roda. pero no se trataba de sociedades anónimas que 4 Dassen. no tienen a su nombre el automóvil que usan diariamente. ni siquiera acaso. naciónalidad. considera que el análisis de los abusos que se producen en la categoría <<persona jurídica>> debe principiar y centrarse en el nacimiento y posterior desarrollo de la sociedad anónima. como característica esencial de la naturaleza de la persona jurídica y el aprovechamiento de las ventajas del privilegio de la limitación de la responsabilidad. culturales. aunque también cabe destacar en un sitial especial a las fundaciones como otro recurso técnico empleado para reducir impuestos y disimular empresas lucrativas. paradigma de la persona jurídica. pues. si hay una figura jurídica por antonomasia utilizada para defraudar a terceros ha sido la sociedad anónima. educativos. Pág. a la larga se sostendrá que esas deudas de la persona jurídica que deberán ser asumidas con su patrimonio personal. Autores como el español De Castro5. su reloj pulsera”. como aquellas que se crean para brindad servicios médicos. Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurídica…. etc.pág. Para la mayor parte de la doctrina. la sociedad anónima es la que guarda mayor semejanza con la persona física. y de ese modo se burla a los acreedores. JUAN TRUJILLO ESPINEL Un importante jurista argentino.4 Cuando nos referimos a una persona jurídica se lo asocia inmediatamente a una sociedad comercial.

8 A inicios del siglo XX se llegó a confirmar la sospecha que venía propagándose acerca de los indebidos usos que se le estaba dando a la sociedad comercial como consecuencia de la concepción rígidamente formalista de la personalidad jurídica. delincuentes económicos. De no ser así. que.. comerciales o de distinta índole. impulsora de la gran revolución capitalista. sino para limitar. ob.. Guillermo Julio. Cit. 102 y 103 7 Gowland. En otras palabras. Cit. antes que por su capacidad económica. parapetándose tras el manto protector de la persona jurídica eludan la acción de la ley. Y es que el problema ha consistido en el mal uso que se le ha venido dando a la persona jurídica. Guillermo Julio. Daniel. generar empleo.. 25 103 . citado por López Mesa.han sido creadas no para sacar provecho de ellas sin responsabilidad alguna. se crea un privilegio irritante que atenta contra el principio de igualdad de las personas. El maestro español De 6 Nissen. como se refería Nissen. lo cual desató una crisis en relación a la sociedad anónima. ob. ob. entre otras múltiples causas. lograr el desarrollo de actividades industriales. dando pie a innumerables maniobras con objetivos contrarios al ordenamiento legal. y en especial a las sociedades comerciales. al darle una protección a la persona jurídica en desmedro de la persona física. disminuir o aún a eludir su responsabilidad. Cit. que en gran medida se debía a la aplicación radical del hermetismo de la persona jurídica.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … desarrollaban actividades económicas de envergadura sino minúsculas compañías que son en puridad sociedades de personas vinculadas por lazos familiares o de amistad. con total impunidad. y repugna al sentido de justicia. sino para crear riqueza.. págs. aquella figura jurídica no ha sido creada para lucrar sin riesgo personal alguno.primero. a dividir su patrimonio no sólo para loables razones. pues la persona jurídica no puede crear un manto de impunidad para quienes la usan y se aprovechan de ellas en perjuicio de terceros. Marcelo J y Cesano José. citado por Borda. 6 Esa facilidad comercial. pág. “tentó al hombre cual seductora manzana” –como dice Gowland7. pág. pero respondiendo por sus actos. 21 8 Borda. ya que éstas – como lo dijimos anteriormente.

unido al <<dogma del hermetismo de las personas jurídicas>> por ella impulsado. se desentienden de todo lo que sea embolsar las ganancias. lo que origina como efecto mágico. pág 1 11 Boldó Roda. La Desestimación de la Personalidad Jurídica en el Derecho Privado Español. a un mero recurso técnico. quien recalca que “las deudas o créditos de la persona jurídica nada tienen que ver cono los miembros de ella y viceversa”…ob. En definitiva. Ediciones Desalma. Año 30. Los socios confían sus aportaciones a los gerentes de la empresa. la completa separación entre el ente social y los miembros que la componen (el llamado “dogma del hermetismo de la persona jurídica”) va a constituir el presupuesto fundamental de la crisis del concepto de la persona jurídica. esto es. esa relación extraña entre el ente personificado y los miembros o sujetos que lo controlan. JUAN TRUJILLO ESPINEL Castro y Bravo9 sostiene que gran parte de la crisis que afecta a la persona jurídica arranca por bautizar como tal a una organización cualquiera. pág 23 10 Boldó Roda. Cit. citado por Borda Guillermo. Julio. que se manifiesta principalmente en el ámbito de las sociedades de capital10 . se manifiesta en que los intereses de la persona jurídica son ajenos a sus miembros. el llamado << dogma del hermetismo de la persona jurídica>> que ha provocado la deformación del concepto de persona jurídica. Esta situación desemboca en el llamado “abuso de la personalidad jurídica”. 1997. ob. pág 41 104 ...DR.pág 41…dicha autora cita a Capilla Roncero. mientras que los administradores pueden actuar con la libertad que da el utilizar dinero ajeno. y lo hacen con la tranquilidad de no poner en riesgo su patrimonio personal. privativos de las personas que los integran y distintos de los de la realidad social para la que nació esta figura. Cit. tal como lo señala Boldó Roda. Buenos Aires. respecto de los actos y de las deudas que contraigan en nombre de aquella”. es el presupuesto fundamentalmente de 9 De Castro yBravo. Esta incomunicación entre la sociedad anónima y sus socios. en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Carmen. va a permitir su utilización para otros fines.11 De manera que ese afianzamiento de la concepción formalista de la personalidad jurídica. La reducción de ella a una mera figura formal. Carmen Levantamiento del Velo y Persona Jurídica…. la irresponsabilidad personal de quienes manejan y se aprovechan de ella.

Debido al creciente número de abusos y fraudes perpetrados por inescrupulosos refugiados tras el manto de la separación patrimonial. la realidad exige que cuando las estructura formal de la persona ideal se utilice ilegítimamente cometiendo abusos. pues se requería tener el control de los bienes del país en manos de ciudadanos nacionales de países enemigos. se produce la quiebra del dogma del hermetismo de la persona jurídica. 43 13 Boldó Roda. los cuales podían estar a nombre de sociedades controladas por éstos últimos. Carmen. fue necesaria la búsqueda de un arma para combatir todas estas prácticas abusivas de las personas jurídicas y particularmente de las sociedades comerciales.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … la crisis del concepto de la persona jurídica y de los abusos del mismo. la reacción más importante y que más repercusión va a tener a lo largo de los años es la que se lleva a cabo por la jurisprudencia norteamericana con la doctrina del disregard of the 12 Polo. Como señala Boldó Roda13. y cualesquiera sean los principios jurídicos o las normas invocadas. págs. Cualquiera sea el nombre que se le dé. Levantamiento del Velo y Persona Jurídica …. también conocida en el derecho anglosajón y norteamericano como doctrina del “disregard of the legal entity”.. para desligarse de las obligaciones contraídas con terceros y defraudarlos. pág. pues los socios podrán aprovecharse de la sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes. citado por Boldó Roda. 42… dicha autora cita también a De Cámara. creada como mecanismo de defensa contra la manipulación de las formas societarias.12 A raíz de la Primera Guerra Mundial. de manera que para evitar esa situación se produjo la ruptura del hermetismo de la sociedad y la penetración de su personalidad jurídica. fraudes o lesionando derechos de terceros. y así fue que surgió en el mundo jurídico la teoría del levantamiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica. 47 y 48 105 . en la obra Levantamiento del Velo y Persona Jurídica. Cit. para quien “la posibilidad de jugar al mismo tiempo con la propia personalidad (la del socio) y la de la sociedad abre un horizonte limitado a toda clase de abusos”. se debe descorrer el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial. ob. Carmen.

en el estado actual de la jurisprudencia.DR. quién realizó las adaptaciones conceptuales necesarias para el empleo de esa tesis en el sistema continental. Juan M. Borda. Cit. Fueron entonces los tribunales norteamericanos a los primeros en acoger la desestimación de la personalidad jurídica. una realidad. doctrina que luego fue difundida por toda Europa por el jurista alemán Rolf Serick. la ley considerará a la sociedad anónima (corporation) como una asociación de personas (sin responsabilidad limitada)”14. pero cuando la noción de persona jurídica sea utilizada para atacar los intereses generales. Guillermo A. proteger el fraude o defender la comisión de un delito. justificar un daño. Posteriormente. pag 9 106 . ob. principalmente en Alemania e Italia. señala que el fenómeno ha alarmado a juristas y jueces del mundo entero y prescindiendo de toda consideración acerca de la naturaleza de las personas jurídicas. JUAN TRUJILLO ESPINEL legal entity. una institución.. olvidándose por un momento de “la vieja y un tanto pasada de moda polémica” acerca de si las personas jurídicas son una ficción. es lícito rasgar el velo de la personería ( to pierce or lift the veil) para penetrar en la verdad que se esconde tras él. y hasta que aparezcan razones que requieran lo contrario. uno de los precursores doctrinarios en Argentina de esta teoría respecto al abuso de la personalidad jurídica. una vez traducida al español por Puig Brutau. Existen abundantes fallos norteamericanos que se fundamentan en consideraciones como la siguiente: “ si es que puede ser establecida alguna regla general. y hacer 14 Fallo citado por Dobson.. etc. penetrando a través de ella. han comenzado a sostener y aplicar un principio que hoy puede considerarse triunfante. que es una sociedad anónima (corporation) será considerada como persona jurídica como regla general.. no haciéndose esperar las reacciones luego de la publicación de su libro. alcanzar a las personas y los bienes que se amparan bajo su cobertura. “cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley. según la cual los jueces pueden prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para. su obra se dio a conocer en España y también una excepcional difusión en Latinoamérica.

. no sería sino la expresión metafórica bajo la que se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley. Cit. y caracterizados por su común norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurídica. se impondrán siempre los principios de las buena fe y la seguridad jurídica ante la autonomía patrimonial del ente. negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. pag 36 16 Boldó Roda..CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA. la llamada “doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica” elaborada por el Tribunal Supremo español. Guillermo Julio. Cit. ob cit. pag 12 107 . los jueces deben intervenir para impedir que ello ocurra”.1. pág 35…… el citado autor además afirma que “cuando se desvían de esos fines. La Desestimación de la Personalidad Jurídica en el Derecho Privado Español…. mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto.III.16 Mientras que para Dobson17la teoría de la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica se trata de un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse”15. ob.. cuando se ponen al servicio de la mala fe. de manera que frente a cualquier abuso que se perpetre a través de ésta. no puede ser utilizada como medio para obtener resultados repelidos por el derecho.EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO COMO PROTECCIÓN AL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. pág 8 17 Dobson. citado por Borda. Juan M.. La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica se basa en el hecho de que siendo la persona jurídica una creación de la ley. pág 11….Para la tratadista española Boldó Roda. ob. Cit. negando la existencia autónoma del sujeto de derecho. pero se le niega al socio la responsabilidad limitada”. ob. Carmen... 15 Borda. III..el autor afirma que “los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma. del propósito de burlar la ley o de perjudicar a terceros.

afrima con acierto que cuando el concepto de persona jurídica (corporate entity) se utiliza para defraudar a los acreedores. y no su efecto. los efectos generales de esas reglas pueden verse modificadas. es denominada desestimación de la personalidad societaria.20 En cuanto a la terminología que se utiliza por parte de la doctrina para llamar a esta figura jurídica. propias de la personalidad societaria. De manera que esta modificación de las reglas en materia de imputación. pasando a imputar las conductas que normalmente serían atribuibles a la sociedad como persona jurídica. Cit. “superación de la personalidad”. ob. procurando extraer un concepto para esta doctrina (conocida en Estados Unidos como disregard of the legal entity). Aquello significa que de ocurrir el abuso de la personalidad pueda llegarse a aplicar un remedio jurídico que conlleve el allanamiento de esa personalidad. se habla de “desestimación de la personalidad jurídica”. “limitación de la personalidad”. ésta es muy variada. “redhibición de la personalidad”. para sustraerse de una obligación existente. Cabanellas18 sostiene que la personalidad societaria se fundamenta en un conjunto de reglas que determinan las conductas que se imputan a la sociedad como personas jurídica. El jurista americano Wormser. pero también podrá aplicarse un remedio jurídico que no genere ese resultado... pag 14 108 . ob. los tribunales pueden prescindir de la personalidad jurídica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres que participan activamente de los actos societarios. JUAN TRUJILLO ESPINEL Por su parte. como pueden ser sus socios u otras personas que controlan la sociedad.19 Por consiguiente. justificándose entonces considerar que se trata de un negocio convenio entre personas reales. Juan M. Cit.DR. citado por López Mesa. “prescindencia de la persona 18 Cabanellas. pag 66 19 Wormser. para desviar la aplicación de la ley. pag 113 20 Dobson. En virtud de ciertas normas que alteran tal atribución. José Daniel. Marcelo J y Cesano. el término “abuso de la personalidad jurídica” sería entonces la causa de ese remedio... ob. para constituir o conservar un monopolio o para proteger facinerosos o delincuentes. Cit. a otras personas físicas o de existencia ideal. “penetración de la persona jurídica”.

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

jurídica”, “allanamiento de la persona jurídica”, “inoponibilidad de la
personalidad jurídica”, “levantamiento o corrimiento del velo societario”,
entre otras.
El “levantamiento del velo societario” o “desestimación de la
personalidad societaria”, es aquella en la que se centra este trabajo, y se
trata de una modalidad dentro de la figura más amplia del “levantamiento del velo de la persona jurídica” o “desestimación de la personalidad jurídica”. La primera es simplemente la aplicación de la doctrina
en relación con las sociedades. La desestimación de la personalidad
jurídica se basa así en reglas generales que son aplicables a todo tipo de
personas jurídicas, y entre ellas a las sociedades, y en reglas específicas
referidas exclusivamente a la personalidad jurídica de las sociedades.
El tratadista Guillermo Julio Borda, define en su obra citada algunos
de esos términos. Dice que se ha entendido por allanamiento de la
personalidad jurídica a la prescindente que se hace de su estructura para
así responsabilizarla jurídicamente tanto a ella, como a quienes la
integran y la utilizan en perjuicio de terceros o en fraude a la ley. En
cuanto a la desestimación de la personalidad jurídica, sostiene que no
implica invalidar todos los efectos de la personalidad sino que simplemente en determinados casos no se la tiene en cuenta, para así identificar
la figura de la sociedad con la persona del socio.
Finalmente, en relación a la inoponibilidad, no representaría una
alteración al régimen de responsabilidades de los socios, sino que lo se
intenta es proteger al tercero de buena fe sin afectar, en principio, la
normal actuación de la sociedad, tanto presente como futura, permitiendo así que no se oponga, en una situación jurídica determinada, una
personalidad diferencia con el tercero damnificado. Entre los principales
autores21 que utilizan este término destacamos a Manóvil, para quien la
inoponibilidad de la personería jurídica societaria permite atribuir relaciones jurídicas, pasivos de los mismos. Por su parte Gulminelli afirma
que el gran mérito del instituto de la inoponibilidad consiste en <<la
oxigenación>> del derecho al permitir involucrar a quienes la utilizan
torpemente, ocultos tras la pantalla societaria.
21

Manóvil y Gulminelli, citados por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pags 43 y 44

109

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

En relación a la inoponobilidad de la personalidad jurídica, Efraín
Richard22 sostiene que no debe confundirse la atribución de responsabilidad a socios, administradores o terceros por las obligaciones de una
sociedad por el obrar abusivo de aquellos, con la literalidad de la
desestimación de la personalidad jurídica. Es decir, se trata de un
problema de imputación a terceros por su obrar ilegítimo que no afecta
la personalidad de la sociedad, o en otras palabras, un problema de
responsabilidad, debiendo simplemente correr el velo del ente personificado para conocer qué personas son las que se ocultan o actúan
indebidamente detrás de ella.
En el derecho suizo o alemán, desestimar la personalidad implicaría
trasponer los límites de la responsabilidad limitada de los socios, sin
afectar la calidad del sujeto de derecho y el centro de imputación
diferenciada, mientras que en el derecho argentino aparentaría que
desestimar la personalidad implica desestimar el principio de división
patrimonial y no meramente la atribución de responsabilidad.
En conclusión, las expresiones disregard of the legal entity, desestimación de la personalidad, superación de la personalidad, redhibición
de la personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo, etc., tal como lo señala Richard, son “fórmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio técnico persona jurídica por los
controlantes, conforme múltiples manifestaciones, doctrinas de los
autores, jurisprudenciales o receptadas normativamente, que tienden a
paliar los efectos dañosos producidos por ese obrar antijurídico, con
efectos y fundamentos diversos según el caso o la óptica”.23

22

Richard, Efraín H. y otros autores, Responsabilidad y Abuso en la Actuación Societaria,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág 299….el referido autor expresa que la
terminología está vinculada al viejo criterio en torno a la personalidad jurídica, que
implicaba la generación de una impermeabilidad patrimonial absoluta, que impedía
acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona,… “a la postre no importa como
la doctrina o la ley denomine una técnica, lo importante y lo califica es qué efectos
produce”, ob. Cit., pág 302

23

Richard, Efraín H. y varios más, Responsabilidad y Abuso en la Actuación Societaria,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 303…. Sostiene dicho autor que la “la
inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros
sujetos, eu en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos. Lo que permite colegir

110

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

III.2.- La postura de Rolf Serick.El profesor alemán de la Universidad de Heidelberg, Rolf Serick, fue
el autor de la obra quizás más influyente en el campo de la desestimación
de la personalidad jurídica, “Apariencia y Realidad de las Sociedades
Mercantiles. El Abuso de Derecho por medio de la Persona Jurídica”, la
cual fue traducida al español por el tratadista José Puig Brutau (Ariel,
Barcelona, 1958). Dicho autor, para abordar el estudio del tema, parte del
análisis de la doctrina del disregard of the legal entity formulada años
atrás por la jurisprudencia norteamericana.
Sostiene Boldó Roda24 que Serick plantea la posible utilización de la
doctrina del disreagard of the entity pero bajo un diferente sistema, a
pesar de la semejanza de su fin, que lo denomina “penetración a través
de la forma de la persona jurídica”. De esta manera, la decisión de
desestimar o no la forma de la persona jurídica han de basarse en un
examen de la realidad, y de la constatación de la existencia de un abuso
de esa forma, lo que no implica negar la personalidad jurídica, sino
negarla en el caso en concreto por falta de adecuación a la realidad.
La separación patrimonial ente la sociedad y los socios así como la
limitación de la responsabilidad son elementos indispensables de las
sociedades comerciales, tanto en Alemania como en el resto de ordenamientos jurídicos, y así lo ha entendido Serick, por esa razón se plantea
que la cuestión clave será determinar cuándo se puede prescindir de la
estructura formal de la persona jurídica para penetrar a su sustrato y
llegar hasta sus miembros; de manera que considera admisible quebrantar aquellos principios sólo en aquellos casos en que de no hacerlo se
producirían resultados injustos. Consecuentemente esos elementos que
forman parte de la esencia de la sociedad mercantil podrán ser vulnerados excepcionalmente.
Debido a ello Serick agrupa en tres grandes categorías las
manifestaciones más frecuentes que pueden revestir los supuestos de
que la inoponibilidad produce una privación parcial de los efectos de la personalidad
sólo frente a terceros, particularmente, al tercero al que concierne la aplicación de la
norma”, ob. Cit., pág 304.
24

Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 48

111

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

abusos de la persona jurídica, siendo éstas el fraude a la ley, la violación
de obligaciones contractuales y el perjuicio fraudulento a terceros. Sin
embargo, también hace referencia el autor a algunos supuestos que
pueden darse de las relaciones entre una sociedad controladora y su
filial. En base a dichas manifestaciones –que al parecer del referido autor
son las que se presentan con mayor intensidad-, Serick elabora las reglas
fundamentales que posibilitan penetrar en el sustrato de la persona
jurídica, basándose para ello principalmente en la tesis del derecho
angloamericano. Esas reglas se sintetizan en la burla de una disposición
legal, una obligación contractual o se causa un perjuicio a terceros, existe
abuso de la personalidad jurídica”.25
En cuanto al fraude a la ley por medio de una persona jurídica, este
se da cuando el resultado que la ley rechaza se alcanza por otro camino
que no ha previsto. La ley puede quedar burlada con la utilización de una
sociedad cuando los individuo a quienes la norma se dirige se ocultan
tras aquella para lograr eludir el mandato legal, bien sea si la sociedad ya
existía o si sólo fue creada para tal fin.
En lo que respecta al fraude de contrato o al quebrantamiento de
obligaciones contractuales, se trata de aquellos casos en que a través de
la sociedad puede quedar burlado o incumplido un contrato como
consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad de la sociedad y
la de sus socios. Un supuesto en que se produciría aquel tipo fraude sería
por ejemplo cuando dos personas se comprometen frente a una tercera a
no realizar actos similares frente a otras personas; pero para evitar tal
compromiso los dos primeros constituyen una sociedad a fin de que se
realicen los actos que a los socios están impedidos a título personal. En
otras palabras, José y Pedro se obligan con Luís a no realizar determinado acto, sin embrago luego resulta que el mismo acto lo realiza la
sociedad “X”, cuyos socios son José y Pedro. La sociedad “X” ha sido
creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado con Luís.
Además existen otros supuestos de quebrantamiento de obligaciones contractuales con la utilización de una sociedad cuando por
ejemplo cuando mediante un contrato las partes quieren evidentemente
25

Serick, citado por Dobson, Juan M., ob., pág 19

112

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

alcanzar un fin perfectamente determinado, pero luego encuentran una
forma, a base de recurrir a la estructura formal de una sociedad, que le
permite a una de ellas librarse de las consecuencias del contrato.
La sociedad fue utilizada en ambos casos para obtener un resultado
que quebranta lo expresamente lo prometido o lo que sin duda se
procuró buscar. Pero lo decisivo aquí es que si bien es cierto que formalmente la nueva persona jurídica es diferente de la des sus integrantes, no
es menos cierto que también dicha sociedad fue constituida al solo efecto
de burlar la prohibición contractual. De manera que la invocación de que
el socio ha abusado de la persona jurídica para obtener algo que le está
impedido, permite penetrar en ella a efectos de impedir la maniobra
fraudulenta. La prohibición de competencia constituye uno de los casos
más comunes que se presentan. En general, la categoría de la que forman
parte estos supuestos, se trata del incumplimiento de obligaciones de no
hacer (negativas) por medio del uso de una sociedad.26
Finalmente en relación al daño fraudulento a terceros, hay casos en
los que mediante la utilización de la sociedad se provoca perjuicio a
terceros. Uno de los casos que Serick considera más relevantes se refiere
al préstamo o mutuo a favor de la sociedad, ya sea que ésta pertenezca a
un solo socio o a varios pero concentrado en uno sólo la mayor
participación y por ende su control.27
26

Para Serick “habría que distinguir entre dos situaciones distintas. En primer lugar, el
caso de una persona jurídica que se haya obligado a no hacer competencia y luego
resulte que uno de sus socios emprende personalmente los negocios que la persona
jurídica no puede realizar. Es este caso, según el autor, la invocación de uqe ha existido
abuso de la persona jurídica no permite prohibir al socio dicha actividad. Quien contrata
con una persona jurídica sabe de antemano que no entra en relación contractual con sus
socios. Con ello resulta que el socio no viola ninguna obligación de la persona jurídica
cuando realiza algo que ésta tiene prohibido. Por el contrario si se trata de que una
persona natural ha contraído determinada obligación de hacer o no hacer, no puede
sustraerse al vínculo por el hecho de que intente ocultarse detrás de una persona
jurídica”, transcrito de la obra de Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág
75

27

En estos casos Serick dice se “se comienza con la fundación de una persona jurídica cuyo
capital original es demasiado pequeño para los negocios planeados. El prestamista, en
realidad titular y dominador de la empresa, entrega luego el capital que la sociedad
necesita a título de préstamo, con lo que se atribuye el papel de acreedor en el caso de

113

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Otro ejemplo de un supuesto dentro de esta categoría que permite
aclarar el tema es el siguiente que nos presenta Borda28, si un señor “Y”
celebra un contrato con una persona jurídica y al mismo tiempo ha sido
objeto de un engaño doloso por parte de los socios, se plantea si “Y”
puede impugnar el contrato celebrado aunque el gerente de la persona
jurídica haya procedido de buena fe. Los socios de la persona jurídica
¿son terceros y quedan excluidos si el administrador no conocía tal
hecho?. Evidentemente los socios conocedores del engaño se valen de la
figura de la persona jurídica para obtener un resultado, que de haberlo
sabido “Y” no lo habría consentido, razón por la cual al igual que en
otros casos es procedente penetrar en la persona jurídica.
Como señalábamos anteriormente, Serick es su obra se refiere
además a algunos supuestos que surgen de las relaciones entre una
sociedad dominante y su filial, es decir, dentro del entrono de los grupos
de sociedades. En vista de la íntima relación entre sociedad controladora
y su filial se plantea si las sociedades dependientes pueden ejecutar actos
o ejercitar derechos que una norma prohíba a la persona jurídica dominante, independientemente si se trata o no de una situación constitutiva
otorgue a semejante prohibición normativa, y principalmente si su
finalidad prohíbe que incluso de manera indirecta se impida su eficacia,
como sería el caso si se utilizara una sociedad independiente para ello.
Existen otros casos que cita Serick, como aquellos en que una persona jurídica dependiente es utilizada como testaferro por parte de la dominante para alcanzar finalidades ilícitas.
Serick29 afirma que las personas jurídicas dominantes y dependientes deben ser tratadas como una unidad cuando, de lo contrario, no
podría lograrse la finalidad de una norma de Derecho de Sociedades que
exija especial atención por la importancia que el legislador le haya
atribuido. Si, por el contrario, nos encontramos frente a otras normas que,
aunque pertenezcan al Derecho de Sociedades, carecen de una finalidad
fracasar los negocios y tiene la posibilidad de hacer valer su derecho sobre el patrimonio
de la sociedad en concurrencia con los demás acreedores”, transcrito de la obra de Boldó
Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 76
28

Borda, Guillermo J., ob., pág 61

29

Serick, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 77

114

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

que merezca tal protección, solo podrá penetrarse hasta el sustrato de la
persona jurídica cuando se cumpla la regla general, es decir, cuando
existe un abuso de la persona jurídica.
De manera primordial Serick procuró establecer el fundamento
teórico de la doctrina de la penetración, así como la determinación de los
principios que rigen la aplicación del instituto, los cuales no podían ser
de carácter general como el de la buena fe, ya que aquello constituía un
peligro que podía derivar en la generalización del remedio de la
desestimación de la personalidad jurídica. Es debido a ello que el tratadista alemán establece que el criterio aplicable en sus reglas se fundamentan en la institución del abuso del derecho, reglas que procuran
determinar los límites dentro de los cuales es admisible prescindir de la
forma de la persona jurídica. De manera que, aquel criterio decisivo para
prescindir de la forma de la forma de la persona jurídica, Sherick lo ubica
en la utilización abusiva de ésta para dejar burlado un precepto legal.
Por su parte Dobson 30 se refiere a la concepción ideológica promovida por Sherick, que estima que la desestimación o prescindencia de la
personalidad jurídica es un capítulo del abuso del derecho, entendiendo
que la persona jurídica puede ser allanada en dos supuestos, el primero
cuando se la “utiliza abusivamente”, y el segundo para los fines de
“enlazar determinadas normas con las personas jurídicas”. Además con
relación al tema recalca que la teoría general del abuso del derecho podrá
ser utilizada en todos los casos en que los remedios específicos previstos
por el derecho general para resolver un caso determinado no sean
suficientes para lograr el resultado de justicia que se persigue. Esta solución permite sostener que la aplicación de la teoría del abuso del derecho
sea enteramente subsidiaria a la existencia de otro remedio jurídico
predispuesto por el derecho para el caso que se intenta solucionar.
Sobre la base de aquellos supuestos, Serick31elabora las reglas fundamentales que dan la posibilidad de penetrar hasta el sustrato de la
sociedad como persona jurídica:

30

Dobson, Juan M., ob cit, pags 21 y 24

31

Transcrito de la obra de Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, págs 80 a 82

115

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

1.-

Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera
abusiva, el juez podrá descarta para que fracase el resultado
contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la
regla fundamental que establece una radical separación entre la
sociedad y los socios.

2.-

No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurídica
no podrá logarse la finalidad de la norma o de un negocio jurídico.

3.-

Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas
también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad
de la normas corresponda a esta clase de personas.

4.-

Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hecho
existe identidad entre las personas que intervienen en un acto
determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona
cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o
diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal sino
verdaderamente efectiva.

En definitiva, Serick no trata en modo alguno de dar formulación al
concepto de persona jurídica, tan sólo se limita a ordenar con un criterio
comparativo los casos en que una decisión judicial debe alcanzar a los
miembros de la sociedad. Sostiene el referido autor que la persona
jurídica “no es un fenómeno natural previamente dado, sino una figura
ideal para la persecución de determinados fines jurídicos, lo que permite
inferir su elasticidad”32. Serick llega a la conclusión de que la personalidad de las personas jurídicas tiene carácter relativo y que la penetración
a su sustrato tendrá siempre carácter excepcional.
Las críticas a la posición del tratadista alemán aparecieron enseguida, tratadistas observan que el mismo resultado que Serick predica a
través de la desestimación de la personalidad jurídica se habría alcanzado en la jurisprudencia anterior a través de la invocación de la buena
fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias de las
cosas, etc. sin embrago, Serick defiende enérgicamente su tesis del abuso
32

Serick, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág 82

116

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

de la persona jurídica frente aquellas decisiones judiciales dictadas en
base a dichos principios.
III.3.- Críticas a la doctrina del levantamiento del velo y nuevo
concepto de persona jurídica.La compleja y extrema dificultad que constituye la formulación de
un criterio rector firme que indique qué casos puede prescindirse o no de
la forma de la persona jurídica, ponen al descubierto la fragilidad de esta
doctrina. Dicha dificultad es fuente de incertidumbre, lo cual amenaza
directamente al principio de seguridad jurídica, razón por la cual se
señala que esta doctrina tiene que aplicarse de forma excepcional.33
Quien encabeza la corriente más crítica con esta doctrina es
Ascarelli, cuya postura más bien consiste en la r4evisión o reformulación
del concepto de persona jurídica, ya que a su juicio esa es la única vía
para superar la incertidumbre.
Por su lado, la doctrina del levantamiento del velo continúa fiel a su
concepción ideológica de que la persona jurídica es sujeto de derechos
independientes y distinto de los miembros que la integran y de ahí que
ésta señale la necesidad de otorgar el carácter excepcional a los supuestos
en que es posible prescindir de la personalidad jurídica, pero para ello
debe recurrir –como dice el referido tratadista oponente a esta teoría- a
las nociones, vagas y difusas de fraude de ley, abuso de derecho y buena
fe, a efectos de justificar lo que sería un posible atentado contra la
seguridad jurídica.
Ascarelli34 afirma que este planteamiento no puede explicar claramente por qué en algunos casos se mantiene y en otros se supera el
33

Polo, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág 49

34

Ascarelli, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág
50…. El citado autor, quien es el más ilustre representante de la doctrina normativista de
la persona jurídica, sostiene que con la expresión “persona jurídica” se hace referencia
sólo a una forma de expresar una determinada disciplina normativa que, a su vez, es
siempre resoluble en una normativa concerniente a los actos de los hombres, en una
normativa que concierne a las relaciones entre ellos, ob. Cit., pág 56.

117

ob. carece de sentido el sostener el pretendido carácter excepcional de los casos en que debe hacerse caso omiso de él. Dice además Galgano. no es un sujeto distinto de sus accionistas. técnicamente. Y en ello se sustenta para difundir su tesis.DR. en determinados supuestos. que el problema de la persona jurídica no es ya definir su esencia. Carmen. Descubrirá que <<abusar de la persona jurídica>> significa. los derechos y deberes de la persona jurídica no son sino los derechos y deberes de los individuos…citado por Boldó Roda. citado por Boldó Roda. de normas jurídicas. En similar corriente de pensamiento se encuentra la postura de Galgano35. un velo frente al cual debe detenerse el intérprete. personificaciones de un complejo de derechos y obligaciones. Cit. que debe juzgar según el Derecho”…y continúa diciendo al respecto que “el intérprete se servirá del concepto de persona jurídica. págs 51 a 53. entiéndase. Para Kelsen los conceptos de persona física y jurídica constituyen únicamente construcciones auxiliares de la ciencia jurídica. pág 65. sino el de “la determinación de las condiciones de uso del concepto persona jurídica”. en conformidad con el resto del lenguaje normativa. citado por Boldó Roda. ob. en su obra Levantamiento del Velo y….. Y por eso se pregunta “¿por qué mantener este inútil engorro conceptual? ¿por qué fingir como verdadero aquello que inicialmente se suponía verdadero?”. para quien la técnica del levantamiento parte de la concepción Para Ihering persona jurídica “es en el lenguaje jurídico algo análogo al paréntesis en el lenguaje algebraico”. ob. la persona física no coincide biológicamnte con el hombre. Cit.. Cit. JUAN TRUJILLO ESPINEL esquema de la personalidad jurídica. pág 51… el citado autor expresa además que así como Savigny consideraba que el Derecho podía fingir que el ente ideal era un sujeto diferente de sus miembros. pág 56. en el levantamiento del velo el Juez puede fingir que la sociedad. disfrutar de la disciplina especial en situaciones diversas de aquella que justifica su aplicación: significa disfrutar de la exención de Derecho común más allá de los límites dentro de los cuales el legislador había intentado constreñirla”. Si se poseen conceptos claros sobre el valor instrumental de la personalidad jurídica y sobre la función que el instituto está llamado a cumplir. Y como además el Derecho regula sólo comportamientos humanos. 118 . 35 Galgano.. pero podrá. cuando lo considere oportuno remontarse a las normas jurídicas que son las <<condiciones de uso>> de este instrumento lingüístico. Además critica dicho autor que esta doctrina no ha sabido formular un criterio firme en base al cual se puede discernir cuándo debe ser respetada la personalidad jurídica de la sociedad y cuánto deba ser levantado el velo de la persona jurídica. consecuentemente. en casos excepcionales eliminar. la cual enseña que “la persona jurídica deja de presentarse así como un <<velo>> que el Derecho ha interpuesto entre los miembros del grupo y los terceros y que sólo la equidad puede. Desde esta posición doctrinaria. se debe reformular el concepto de persona jurídica. por otra parte no tiene sentido el sostener que la desestimación de la personalidad jurídica constituye una excepción.

se finge que en algunas ocasiones no es así y que los derechos y obligaciones de la persona jurídica son derechos y obligaciones de las personas físicas de sus miembros. pues se la comenzó a utilizar para fines ilegítimos y no para aquellos que motivaron su creación. en toda su extensión.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … tradicional de la persona jurídica como un sujeto distinto de derecho. Y la exigencia de reprimir los abusos sólo se cumplirá en base a la equidad y no el Derecho. Basándose en la idea de que efectivamente la persona jurídica es distinta de los miembros que la conforman.4. A pesar de que el primer caso en el cual se dispuso la desestimación de la personería societaria fue juzgado en el año 1897 en Londres (caso Salomón v Salomón & Co. a fin de llegar hasta la persona física de los socios cuando éstos se aprovechaban del ropaje societario para ocultarse tras éste y cometes actos fraudulentos por medio de la sociedad. Antecedentes históricos de la doctrina en el derecho comparado.). a efectos de lograr comprender su actualidad y proyectar su futuro. debido a ello es que la técnica fue poco utilizable por los jueces y no el Derecho. Esta doctrina se la conocería luego tanto en el sistema inglés como en el norteamericano bajo la denominación común del “disregard of the legal entity” (desestimación de la persona jurídica) o lifting of the corporate veil (levantamiento del velo societario). debido a ello es que la técnica fue poco utilizable por los jueces continentales cuyos sistemas legales no correspondían al mismo que el angloamericano. la doctrina como tal tuvo su verdadero génesis en el derecho norteamericano debido al uso indebido que le dieron a las corporaciones durante la época del capitalismo industrial. pues al realizar un breve retroceso en el tiempo nos permite descubrir las causas que dieron origen y marcaron su evolución. 119 . III.Para poder comprender cualquier institución jurídica es preciso recurrir o trasladarse a sus raíces. permitiendo correr el velo de la persona jurídica. fundamentándose la aplicación de esta doctrina en la equidad. En este punto radica esencialmente la crisis del concepto de persona jurídica. como consecuencia de exigencias de equidad y de justicia.

Juan M. En materia de procedimientos.. cuando exista un daño irreparable de otra manera. pág 135 37 Dobson. ésta tiene tal trascendencia. ob. pág 121 38 Dobson.36 En cuanto a la equidad.La teoría del disregard of the legal entity se desarrolla en el derecho inglés sobre los pilares de la equidad y del fraude.. ob cit. La equidad es uno de los principales aspectos que caracteriza al derecho anglosajón. que ningún tribunal. por la vía de la utilización 36 Dobson. Cit. Sostiene además que luego de la unificación procesal.. Cit. La mayor cantidad de problemas que requieren la aplicación del disregard consisten en la insolvencia de la persona jurídica y la existencia de bienes en manos de terceros que pretenden. Juan M.. Juan M. o cuando el amparo ofrecido es inadecuado o injusto. Como regla general. Esta doctrina es utilizada tanto por los tribunales de equidad como por los derechos. por su sencillez y menor formalidad. JUAN TRUJILLO ESPINEL i) El levantamiento del velo en el derecho anglosajón. Dobson37 afirma en su obra. ambos sistemas fueron aplicados por un procedimiento y juez únicos. ob. y por ello deberá perseguir el desenmascaramiento que permitirá al juzgador observar la verdad oculta tras la personalidad jurídica del ente. un tribunal de equidad sólo puede asumir su competencia frente a un caso. con sus propias reglas y su propia jurisprudencia.DR. págs 123 y 125 120 .. que la equidad está situada dentro del sistema jurídico inglés como un régimen de carácter supletorio. prevalecerán las de equidad38. constituyendo un régimen accesorio y contrapuesto al del common law. sin perjuicio de lo cual en el derecho anglosajón es una aplicación de los principios y procedimientos de equidad. ni órgano judicial alguno podrán prescindir de la verdad de los hechos en la tarea de juzgar. La rigidez formalidad del sistema del common law viene dada por el poder que tienen los jueces de crear Derecho. que se integra y complementa de forma accesoria al common law. Y un daño resulta irreparable cuando el tribunal de derecho no concede amparo alguno.

ob. pag 141 121 . pags 133 y 134 40 Dobson. El procedimiento que utilizan estos jueces de concursos es también la equidad. burlar su responsabilidad. Cit.. de valioso precedente jurisprudencial. El primer fallo registrado en los tribunales ingleses respecto a esta materia data de 1897.La doctrina ha atraído poca atención en Inglaterra. Ltd”. el fraude en su sentido más amplio y genérico abarca “cualquier hecho destinado a engañar”. Según explica Dobson40. Juan M. Juan m. a todos los efectos. fue dentro del sistema jurídico anglosajón donde se aplicó por primera ocasión esta teoría.. o algún fideicomiso o relación de confianza debidamente otorgada que resulte en un perjuicio a tercero. y ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deber impuesto por la ley o la equidad. A pesar de ello. Recién hace poco ha comenzado a despertar el interés para ser tratada por la doctrina inglesa. ya que es un concepto más amplio que comprende instituciones como la simulación y el dolo. al contrario de lo sucedido en los Estados Unidos. omisiones.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … de la forma societaria. y tiene relación con el principio de personalidad jurídica separada de la sociedad. en el derecho inglés está referido a la idea de falsear la realidad para inducir a una persona a realizar una acción o de un derecho sin que tenga correspondencia con lo real o verdadero. ii) Primer caso de aplicación de la doctrina. ob cit. Decidió constituir una sociedad que adquiriese 39 Dobson. incluyéndose en ese concepto todos los actos. por lo que de ahí deriva la prescindencia del jurado y sus sentencias son. consideradas como sentencias de equidad39. cuya síntesis extraída de la obra de Boldó Roda se transcribe a continuación: “Aarom Salomón se había dedicado durante algunos años a la trata de pieles y la manufactura de botas.. que se manifestó en un famoso caso llamado “Salomón v. En lo que respecta al fraude. Salomón & Co. L a concepción del fraude en el derecho anglosajón es bien distinta a la nuestra.

El liquidador que representaba a los acreedores no privilegiados de la sociedad. De esta forma. y que el solo propósito de Salomón al formar la sociedad fue usarla como un <<agente>> que hiciera negocios por él. todavía. y las acciones.000 libras. pero pudo contentar a los acreedores de la sociedad obligando a Salomón a indemnizar a la sociedad y a contribuir al activo de la misma con una cantidad suficiente para satisfacer sus deudas.733 libras. que las obligaciones fueron válidamente emitidas y qe el derecho de garantía que pesaba sobre el activo de la sociedad era efectivo contra ésta y sobre los acreedores. Salomón tendría que ser obligado a satisfacer las deudas de la sociedad y su crédito por las obligaciones suscritas debía ser pospuesto hasta que los otros acreedores de la sociedad fueran satisfechos. era el único propietario del negocio. El precio fue de 38. pertenecían a Salomón en la parte correspondientes a los demás socios fundadores. Sostuvo que las Companies Acts intentaban conferir el privilegio de la responsabilidad limitada sólo a los genuinos accionistas independientes que aportaban su capital para comenzar una empresa. salvo las seis correspondientes a los demás socios fundadores. hasta el número de 20. En los tribunales. Por último la cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos del juez Vaugham Williams y del Tribunal de apelación. y que sólo se dedicó encontrar seis testaferros junto con los que cumplir las formalidades de constitución de la sociedad. El tribunal no pudo sostener la falta de constitución porque la emisión del certificado de constitución era la evidencia concluyente de que la sociedad había sido constituida. Sostuvo que los suscriptores del negocio fundacional distintos a Salomón eran meros testaferros. el juez Vaugham se mostró conforme con el planteamiento del liquidador.DR. El negocio no prosperó y cuando la sociedad. su pasivo (incluida la deuda de las obligaciones) excedía de su activo en 7. ni la forma en que ésta se 122 . el negocio de Salomón. un año después fue liquidada. en realidad. El tribunal de apelación llegó a la misma conclusión. En consecuencia. JUAN TRUJILLO ESPINEL su negocio. sociedad formada por el mismo y seis miembros de su familia. aunque por medio de otro razonamiento. Después de que él y dos de sus hijos fueran nombrados administradores. pertenecían a Salomón en la parte restante. ostentando estos últimos tan solo una acción cada uno. La cámara no tuvo en cuenta el propósito de Salomón al fundar la sociedad. Salomón había constituido su sociedad con un propósito contrario a la ley. se firmó el contrato para la venta del negocio a la sociedad. y que la sociedad contraídas en el ejercicio de su actividad empresarial. en realidad. y sostuvo que Salomón no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores. adujo que el negocio era.000. y no a un hombre que.

a excepción de una. todas se refieren a los períodos de guerra. Ltd. Pero a partir del caso Salomón se dejaron sentadas las bases de la teoría del disregard y años más tarde. pero existiendo señales bastante favorables. pag 136 123 . lo que originó su continua aplicación y por completo en el derecho inglés. Las primeras resoluciones jurisprudenciales en esta materia surgen en relación con la nacionalidad. v. y atendiendo. ya que los tribunales ingleses aplicaron el disregard al tratamiento más extensivo que se le ha dado. Es reciéntemente a partir de 1990. que esa tendencia se ha modificado. Cape Industries Plc.”. y se sienta el 41 Fallo transcrito de la obra de Boldó Roda. y. al hecho de quien detentaba el control de la sociedad y de su activo para determinar su condición de enemiga”. Continental Tyre & Rubber Co. no podía ser demandada sin autorización de la Corona. “El demandado alegó que la sociedad era enemiga y que. por 1916. en ciertos casos excepcionales y ya apartándose del carácter restrictivo. sin embargo. es el caso Daimler Co. los tribunales han visto la posibilidad de correr el velo. Posteriormente a ello. ese antecedente permitió que se hiciera uso de esta técnica. estando involucrados nacionales de países enemigos. razones esgrimidas por el Tribunal de apelación. Levantamiento del Velo y…. ni la tesis del juez Vaugham Williams que sostenía que la sociedad debía ser tratada como un <<agente de Salomón que era quien verdaderamente llevaba el negocio>>”41 Como hemos podido observar. El primero de los casos de la llamada “jurisprudencia de guerra”. en el fallo relatado se ha aplicado el principio de la personalidad jurídica y de la responsabilidad patrimonial separada de la sociedad. que se planteó durante la Primera Guerra Mundial (1914-1918) en relación a una sociedad constituida en Inglaterra cuya totalidad de acciones –salvo unapertenecían a nacionales alemanes residentes en Alemania.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … formó. en el caso “Adams vr. La Cámara de los Lores mantuvo esa posición desconociendo el hecho de la nacionalidad británica de la sociedad por haberse constituido en Inglaterra.. por tanto.

pág 138 124 . esto dependerá de si Cape podía ser considerado como <<presente>> en EEUU. 42 El resumen de los hechos dl caso realizado por Coger es el siguiente: “lo que el tribunal tenía que juzgar es si las sentencias obtenidas en los Estados Unidos contra Cape. utilizando disfuncionalmente para ello una persona jurídica que respondía a sus órdenes. una sociedad inscrita en Inglaterra cuya actividad consistía en la explotación de minas en Sudáfrica y su comercialización por todo el mundo. por medio de la cual el juez puede. en casos concretos. Levantamiento del Velo y…. Si bien la doctrina del disregard of legal entity surgió en los Estados Unidos jurisprudencialmente. los perjuicios ocasionados por éstos a terceros en beneficio propio. podían ser reconocidas por los tribunales ingleses. se consolidó al ser receptada en la legislación positiva en forma definida y sistematizada. las primeras manifestaciones que conformarían la doctrina del “disregard of the legal entity”. En ausencia de sumisión a la jurisdicción extranjera. y por más de un tiempo mínimo haya continuado con sus negocios allí por medio de sus empleados o agentes o (ii) su representante haya continuado en los negocios por más de un tiempo mínimo allí o desde un lugar fijo”…transcrito de la obra de Boldó Roda. El tribunal sostuvo que los tribunales ingleses no tratarían a una sociedad mercantil constituida bajo la ley de un país como<<presente>> dentro de la jurisdicción de otros a menos que (i) haya establecido y mantenido a su propio cargo un lugar fijo para el ejercicio de su actividad allí. iii) El “disregard of the legal entity” en los Estados Unidos de América. JUAN TRUJILLO ESPINEL criterio según el cual por razones de equidad está justificando el levantamiento del velo de la personalidad jurídica. descorrer el velo que separa a la persona ideal de las personas físicas miembros o no de la sociedad que se ocultan tras ella y la utilizan fraudulentamente.- Como se lo señaló anteriormente. surgen dentro del sistema jurídico angloamericano.42 De esta manera ha quedado claro que el derecho inglés presta mayor atención a la realidad que a las formas legales con que las sociedades se revisten. Carmen. La recepción legislativa les dio a los jueces americanos una herramienta necesaria y sufíciente para imputar a la responsabilidad personal de empresarios aventureros.DR.

” en el año 1898. 125 . en su artículo 3 sección 2ª limita “internalia” la jurisdicción de los tribunales federales <a las controversias entre “ciudadanos” de diferentes estados>>. el caso “Castjeberry vs. Branscum”. en el caso señalado anteriormente. es invisible. los tribunales desconocieron la personalidad jurídica de la sociedad y el privilegio la responsabilidad limitada que la acompaña. y del cual hay constancia. en que el juez tuvo que necesariamente llegar hasta los individuos que conformaban la sociedad para tomar su decisión. y extendieron la responsabilidad al socio dominante por las deudas de la sociedad. En un principio tuvo también importantes limitaciones la doctrina del disregard of the legal entity. sin embargo.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … En estas circunstancias excepcionales.UU. Levantamiento del Velo y…. 43 Al referido caso le siguieron el caso de “Harris vs. Deveaux. “piercing the corporate veil” como la bautizó en el año 1912 el jurista americano Wormser.págs 145 y 146. la doctrina en el caso “Harris vs. como así también en el año 1977 el conocido caso de 2Mobile Steel” y el resuelto por el Tribunal Supremo de Texas en 1987. ya que su aplicación se restringió a los 43 Wormser relata el caso así: “El tribunal Supremo de los EE. y si éstos ostentaban la ciudadanía de diversos Estados. se vio obligado a mirar más allá de la entidad <<al carácter de las personas individuales que componían la sociedad>>. que se refiere a la intolerante relación o vinculación entre la sociedad dominante y la subsidiaria que conduce a un resultado contrario a la equidad. El primer caso en que los tribunales aplican la doctrina en dicho país. y su existencia sólo descansa en su reconocieminto por la ley>>. En 1809. Es más. reunión de varias personas. todos ellos dieron forma definitiva a esta teoría en el ámbito jurisprudencial norteamericano. desde sus comienzos había proclamado que <<una sociedad. con la finalidad de preservar la jurisdicción de los tribunales federales sobre las sociedades. Esta teoría se denominó “disregard of the legal entity doctrine” o. data de 1809. que suponían una situación de abuso de la forma societaria. La Constitución Federal. el juez Marshall. Carmen. se trata de Bank of the United Stated v. inmortal. Youngstone Bridge Co. Youngstone Bridge Co. El tribunal proclamó que <<sustancial y esencialmente>> las partes del proceso donde intervinieran sociedades eran los socios.” sienta las bases de la reformulación de la teoría del disregard. los tribunales federales resultaban competentes para conocer la cuestión”… transcrito de Boldó Roda.

como si la “corporation” no existiera44. Posteriormente. esto es. y cuando ésta debe descocerse”. como sostiene Wormser45 “se trata de cuándo debe respetarse la personalidad jurídica separada. en definitiva. Por una parte. Esta doctrina presenta ciertas características generales. se extendió el ámbito de aplicación de esta técnica para alcanzar de la misma forma a las situaciones en que pudiera existir “abuso del derecho”. esto es. esta ficción será desconocida y alzado el velo de su personalidad jurídica en los casos apropiados.pág 151 45 Citado por Boldó Roda.. Una “corporation” se la considera normalmente como una persona separada de sus socios. En estos casos. la doctrina propone una regla general: <<cuando el concepto de persona jurídica se emplea para defraudar a los acreedores. que eran los factores tradicionales que determinaban la intervención de un tribunal de equidad.págs 151 y 152 126 . los tribunales norteamericanos fueron ampliando en concepto. hombres y mujeres vivos y harán justicia entre personas reales>>. sin embargo. conseguir o perpetuar un monopolio o proteger la bellaquería y el crimen. cuando la “corporation” ha sido creada con un propósito impropio. JUAN TRUJILLO ESPINEL casos de fraude o ilegalidad. Al respecto. Carmen. aplicando el instituto cuando la utilización de la personalidad jurídica pudiese llevar a un resultado injusto. Levantamiento del Velo y …. advirtiendo que la posibilidad de levantar el velo debe ser ejercitada con precaución y mesura y por ende no debe realizarse a la ligera en una sociedad que se encuentre correctamente constituida. para eludir una obligación existente. dos son las limitaciones que con carácter general pueden establecerse en cuanto a la aplicación de esta doctrina. Conforme sostiene Boldó. burlar una norma. los tribunales levantarán el velo de la sociedad y juzgarán de conformidad con la sustancia y no con la forma. cuando se ha abusado de la forma societaria. Levantamiento del Velo y …. o. Partiendo entonces del concepto de fraude. La 44 Boldó Roda. Carmen. los tribunales dejarán a un lado el velo de la entidad y contemplarán a la sociedad como una agrupación de socios. debe ser utilizada por los tribunales de forma restringida. El problema principal en toda la temática del levantamiento del velo también se plantea en el derecho norteamericano.DR.

el saber cuándo debe o puede levantarse el velo. las entidades que deliberadamente han adoptado la forma societaria para conseguir las ventajas que ésta les proporciona. que en “los casos apropiados”. lo que además revertiría en una mayor seguridad jurídica y un menor número de litigios. Carmen. se desconozca su existencia.pág 197 127 . Levantamiento del Velo y …. y hasta el extremo de ser calificadas de “caprichosas”. En general. Carmen.46 La teoría en mención ha recibido fuerte crítica de parte de la doctrina norteamericana47. Posteriormente las sentencias judiciales sobre el levantamiento del velo fueron descritas con términos como “irreconciliables y no enteramente comprensibles”. Se dice. También se ha dicho que en los casos en los que el Derecho o la equidad contemplen otra solución a un problema sin que haya necesidad 46 Boldó Roda. las reglas relativas al piercing the veil que jurisprudencialmente han venido dictándose. los socios tampoco pueden escoger cuándo debe respetarse la forma social y cuándo ésta debe ser desatendida. por tanto. Levantamiento del Velo y …. pero la cuestión radica en determinar cuáles son éstos. “desafiando cualquier intento de explicación racional”. Boldó Roda48 señala que pocos tribunales americanos siguen las pautas que tratan de señalarse con las listas de supuestos o factores. y. lo han sido en beneficio de aquellos que confiaron en la existencia de la sociedad como una entidad jurídica separada. pág 197 48 Boldó Roda. En 1926 el juez Cardozo ya describía esta parte del Derecho de Sociedades como “envuelto en las brumas de la metáfora”. no pueden solicitar que se levante el velo. El punto más relevante planteado en relación con esta materia sigue siendo.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … segunda restricción se refiere a la imposibilidad de que se levante el velo en beneficio de los propios accionistas de la sociedad. Se ha apuntado que quizá podría conseguirse salvar la confusión e incertidumbre sobre los casos susceptibles de veil piercing si todos los tribunales se sujetaran a las mismas pautas. Y de igual forma. Levantamiento del Velo y …. y por tanto dichas reglas no pueden ser alegados por los mismos accionistas. De este modo. cuando esa situación les sea beneficiosa. como ya quedó aclarado. págs 155 y 156 47 Boldó Roda. Carmen. Como conclusión.

cit. recalca el referido autor. Guillermo Julio. desenmascararla y así determinar si ha sido utilizada ésta para cometer algún fraude a la ley. cunado no se ha limitado a cumplir con sus obligaciones como director y ha enmascarado sus operaciones personales como operaciones sociales. Al referirse a la personalidad moral.. Dobson enseña que la simulación es el más antiguo campo de aplicación de la desestimación de la personalidad doctrinal en el derecho francés. cada vez que los tribunales se encuentran en presencia de sociedades ficticias o de simple fachada. ob. 49 Borda. no vacilan en rasgar el velo de la persona jurídica. en el derecho francés no se encuentra regulada expresamente esta doctrina.. que este instrumento no debe ser utilizado para encubrir fraudes. por lo que reúne en su propia persona la sociedad bajo la cobertura de la cual se entregara a operaciones de comercio y de bolsa por cuenta propia”. los magistrados franceses han basado las soluciones de estos casos en la figura de la simulación absoluta. iv) El corrimiento del velo en el derecho francés. a los socios o a terceros. Para ello. ob. Como señala Huin50. Mailard>> que “el director de una sociedad anónima es un comerciante que puede ser declarado en quiebra. para ir a investigar la realidad de cada asociado. citado por Borda.DR. los tribunales deberían aplicarla y no hacer uso de la medida extraordinaria que significa derogar el principio de responsabilidad limitada. 69 128 . pág. cit. Guillermo Julio. pág. 69 50 Huin. En materia de quiebras la ley permite extender la quiebra de una sociedad al dueño del negocio que se simulaba bajo el nombre de aquella. penetrar en ella.Al igual que en los otros países. en el principio de la interposición de persona o bien en la teoría de la apariencia. que tuvo su punto de partida cuando su más alto tribunal declaró en el caso <<Mary-Raynaud v. ni aun simples simulaciones. pero si existen algunas normas que permiten aplicarla y por lo tanto correr el velo de la sociedad. Ha sido labor de los jueces la aplicación de esta institución en el derecho francés49. JUAN TRUJILLO ESPINEL de levantar el velo.

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … Este caso francés resolvió el de una sociedad de pura fachada. Debido a ello.cit. Vidal no ha sido por ello menos su dueño…. con lo que la aplicación de los principios de la simulación resulta ineludible. pags 174 y 175 129 .. v) El levantamiento del velo en el derecho español. Juan M. Aquella doctrina de terceros alcanzaba los mismo resultados a los que se llegarían sí se aplicase la teoría del disregard. ob. ha ejercido el comercio por su intermedio y debe ser considerado como responsable de sus actos y del pasivo de la sociedad”. donde la corte decidió que “aunque la sociedad haya tenido una existencia propia y una apariencia regular. Consecuentemente. pues inicialmente el Tribunal Supremo mantuvo para aplicar en aquellas situaciones o supuestos lo que llamaba <<doctrina de terceros>>.cit. Sirey>>.. Sin embargo. lo que 51 Dobson.. Estos llevarán a prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad y a considerar a la sociedad y a su animador como una sola y la misma persona. ob. tal como Dobson52 comenta en su obra. y fue en el año 1929 con el caso <<Societé des Hotels de Provence et Autres. con vida propia. la doctrina y jurisprudencia francesa tuvieron que también resolver este asunto. tras de la cual se oculta el verdadero beneficiado con sus actos.. ya los casos de la sociedad que ha tenido vida propia implica un paso más adelante en la concepción de la desestimación de la personalidad jurídica y no puede ser resuelto por el derecho francés al tenor de los principios de la simulación. Y expresa además. la sociedad en este caso no tiene así vida propia. no habiendo sino un mismo patrimonio.51 Sin embargo. más conocido como “Vidal”. Juan M. no pueden ser resueltos a la luz de la simulación. años después del anterior caso citado. una simple careta. o pura máscara. pag 174 52 Dobson.La jurisprudencia española tardó en reconocer la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. luego del referido caso quedó demostrado en el derecho francés que la solución de estos problemas de sociedades reales.

nacionales e internacionales. Cit. la influencia de la doctrina elaborada por el tratadista alemán Serick lleva a De Castro53 a profundizar en el tema. 53 De Castro. del público en general. Boldó Roda54. de los acreedores. La referida autora manifiesta que puede existir tanto un abuso institucional como personal de la figura de la persona jurídica. citado por Borda. no es menos cierto que también supone su efectivo robustecimiento. que se trata o bien de una utilización ilegítima del privilegio de la responsabilidad limitada o bien cuando se intenta perjudicar aun tercero con el ejercicio de un derecho. y también de los mismos accionistas de las sociedades sometidas a control. pág 70 54 Boldó Roda. quien adoptando una posición radical y terminante afirma que el florecer de las sociedades artificiales. ob. violando el principio de la buena fe. ob... citada por Borda Guillermo Julio. en perjuicio a veces de los obligacionistas. sin contenido real. Es decir que es “un verdadero cajón de sastre” donde caben todos los abusos que no se encuadren dentro de otras categorías.DR. el fraude a la ley y los daños a terceros. de la buena fe. del fisco. Guillermo Julio. llevará a que los tribunales se decidan a levantar el velo de la sociedad. al liberarla de los abusos que podrían degradarla. El más grande jurista español del siglo XX y precursor dentro del derecho español del tratamiento del velo de la personería jurídica fue el maestro Federico De Castro. pág 71 130 . sostiene que los caminos para fundamentar la teoría del levantamiento del velo societario son las doctrinas de los propios actos. creación de aventureros o de poderosas organizaciones financieras. Por su parte. del abuso del derecho. entre otros prestigiosos juristas españoles. JUAN TRUJILLO ESPINEL le falta es una expresa referencia a ella por parte del Tribunal Supremo y una definitiva formulación conceptual. Se dice que por el año 1949 dicho jurista ya empezó a manifestar su preocupación por los abusos que podrían ser cometidos al amparo del hermetismo de la persona jurídica. Si bien es cierto que aquella implica el abandono de la concepción abstracta de la persona jurídica. Sin embargo.cit. es decir. que ocultan sus verdaderas actividades imponiendo o conectando sociedades.

B. descrita en la sentencia de 28 de mayo de 1984. la audiencia. estimado en parte el recurso. pág 220 131 .EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … En esa etapa inicial el Tribunal Supremo ya valora la buena fe y la existencia de fraude. Para el derecho español la sentencia del 8 de enero de 1980 reviste de mucha importancia ya que por una parte en que en ella se formulan los principios básicos que conducen a la técnica del levantamiento del velo y por otra parte en que el Tribunal Supremo lleva a cabo la penetración en la interioridad de la persona jurídica para sostener precisamente que entre sociedad y accionistas existía una genuina contradicción o dualidad de intereses. que son dos elementos característicos en la doctrina del levantamiento del velo. citado por Boldó Roda. y en representación de la comunidad de vecinos propietarios de la finca <<Hotel Residencia Cantur>> formuló demanda contra la sociedad PROTUCASA sobre reclamación de cantidad. Levantamiento del Velo y…. dictada en reclamación de responsabilidad civil extracontractual. El Juez de la Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvención. revocó en parte la sentencia del juzgado y declaró las diversas cantidades que por los conceptos que se reseñaban adeudaba la parte demandada a la actora. PROTUCASA interpuso recurso de casación. los hechos son los siguientes: “don José P. Levantamiento del Velo y…. La primera Sentencia que hace referencia a la posibilidad de investigar el fondo real de la persona jurídica sin detenerse en la forma es la de 8 de enero de 198056. pero se tuvo que esperar a una etapa más reciente para ver cómo entra de forma directa el Tribunal en la elaboración de esta doctrina. constituyéndose en el precedente doctrinal del que luego va a partir la más perfeccionada construcción jurisprudencial de la teoría del levantamiento del velo..55 En los años 80 ya es formulada la doctrina del levantamiento del velo por el Tribunal Supremo. 55 Pedreida Andrade. pero el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al mismo”…transcrito de la obra de Boldó Roda. Apelda la sentencia. La parte actora reclamaba de la demandada el cumplimiento de condiciones estipuladas en el arrendamiento y diversas cantidades que se le adeudaban como liquidación de cuentas. pág 219 56 Con relación a la sentencia del 8 de enero de 1980.

>> previa reclamación administrativa de fecha 17 de abril de 1978. <<Uto Ibñerica. La empresa propietaria de los apartamentos. 1º . de un ejercicio antisocial. <<quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes>> y menos << cuando el control social efectivo está en manos de una sola 132 . El Juzgado de la Primera Instancia desestimó ambas pretensiones. Posteriormente ante la alegación por parte del Ayuntamiento de falta de legitimación pasiva por tener EMAYA personalidad jurídica propia. relata los principaleshechos del caso de la siguiente manera: “los daños cuya indemnización se reclamaba (deterioros de un grupo de apartamentos con la consiguiente imposibilidad de arrendarlos en temporada de verano) se produjeron como consecuencia de unas filtraciones de aguas limpias derivadas de una rotura en la red de abastecimientos de aguas del municipio de Palma de Mallorca. desde el punto de vista civil y mercantil. S.DR. pero sí la Audiencia en apelación. con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se pueden perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude. de su derecho lo cual no significa ya en el supuesto del recurso que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en la sociedad anónima sujeta al derecho privado. en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia. JUAN TRUJILLO ESPINEL Ahora corresponde referirnos a la fundamental sentencia de 28 de mayo de 1984 que recoge el primer pronunciamiento íntegro de la doctrina del levantamiento del velo.3) se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias. por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe la tesis y práctica de penetrar en el <<substratum>> personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia. dedujo demanda de resarcimiento de daños contra el Ayuntamiento de Palma. en Levantamiento del Velo y….A. pag 222. la más autorizada doctrina. en cambio. el Juzgado no dio lugar a ella. de un mal uso de su personalidad. <<Uto Ibérica>> dedujo idéntica demanda contra EMAYA previo acto de conciliación celebrado el 23 de febrero de 1979. solicitada por la actora la acumulación de autos. La Audiencia Territorial. el sustrato real de su composición personal y negocial .57 57 Boldó Roda. porque. a los efectos de la determinación de su responsabilidad ex contractu o aquiliana. cuál sea la auténtica y <<constitutiva>> personalidad social y económica de la misma. como se ha dicho por la doctrina extranjera. servicio municipal este que el ayuntamiento tenía contratado con la sociedad anónima constituida a tal efecto <<Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado (EMAYA)>> Las filtraciones y consiguientes perjuicios tuvieron lugar en junio de 1977. valores hoy consagrados en la constitución (art. El Tribunal Supremo desestimó basándose en las siguientes razones:… “que ya. admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (<<levantar el velo jurídico>>) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de <<los derechos de los demás>> o contra intereses de los socios. sino sólo constatar a los efectos del tercero de buena fe.1 y 9º . es decir. tras confirmar la decisión del juzgado estimó la pretensión contra EMAYA rechazando la excepción de prescripción alegada por esta entidad.

ni de quienes puede predicarse la confianza de no posterior ejercicio de la pretensión a cuya protección sirve la prescripción extintiva>>”. Cit. esto es. 133 . que la interpelación hecha al Municipio vale para la sociedad como órgano integrante de ésta y que ésta ni puede ni debe pretender escapar de sus efectos. responda al designio de eludir responsabilidades o imputaciones”58 A partir de ese fallo. se afirma que es llamativo que el primer pronunciamiento íntegro de la doctrina del levantamiento del velo haya recaído en un asunto referente a un problema de responsabilidad civil. Que también en el ámbito de Derecho Administrativo.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … Respecto a dicha sentencia.. de gestión de la entidad. uno de ellos es que sólo los administradores están legitimados para el pago de las deudas sociales. es decir. Levantamiento del Velo y…. cuando se habla de los <<entes públicos>> o de gestión (<<mutatis mutandis>>). tendrá virtualidad para interrumpir las prescripción de una deuda social>>59. persona. “en un terreno en el que no es fácil suponer que la constitución de una persona jurídica como herramienta de actuación de intereses de quien la establece. bastante para llegar a la misma conclusión que la sentencia impugnada. 225 …dicha autora dice además que “esta excepción tiene su ratio en que normalmente los socios de una sociedad anónima no son los administradores de la misma: <<no son quienes tienen y están legitimados para satisfacer las deudas de la sociedad. de lo que conjuntamente con lo anterior cabe deducir una regla implícita en el ordenamiento jurídico español: <<sólo la reclamación hecha a los administradores de una sociedad anónima. pág. Levantamiento del Velo y …. Carmen. a los que se reviste de una forma jurídica perteneciente al Derecho Privado (sociedades anónimas por ejemplo) según se señala por autorizada doctrina no se hace sino utilizar una técnica ofrecida por ese derecho de modo instrumental del uso de un procedimiento en el que la sociedad aparece como una simple forma para encubrir la creación de un ente filial puro y simple. surgieron valiosos criterios en relación a la sociedad anónima. en el que. ob. siquiera compartido. pero en realidad –internamente. circunstancia más que suficiente para no considerar tercero o extraño Al Ayuntamiento con respecto a la sociedad municipal demandada y consecuentemente.…” …transcrito de Boldó Roda. 224 59 Boldó Roda. sea directamente o a través de los testaferros o de otra sociedad>> según la doctrina patria. citado por Boldó Roda. y no la hecha a uno de los socios. el Ayuntamiento es órgano de la Sociedad Municipal y el Alcalde su Presidente del Consejo. Carmen. pág. pág. según el contrato. externamente regida por el Derecho Privado. 223 58 De Angel. es decir con el poder. tal como en el caso del recurso ocurre y se declara por la sentencia de instancia.de la pertenencia de la admintsración.

A. que han acogido la doctrina aunque con condiciones. José Miguel Embid Irujo y A. pág. No es menos cierto que nuestra jurisprudencia ha acogido con verdadero entusiasmo la técnica consistente en levantar el velo de la persona jurídica y penetrando en su interioridad. integrado por juristas de la talla de los profesores Fernando Pantaleón Prieto y Cándido Paz-Ares. la utilización de esta figura para fines distintos de los que constituyen su razón de ser. de modo de atenuar la inseguridad jurídica que se produce ante la carencia de tal regla61.cit. 123 61 López Mesa y Cesano. 60 López Mesa y Cesano. por entender que perfectamente se puede solucionar los problemas corrientes que presenta el abuso del fenómeno societario mediante procesos de interpretación adecuada y aplicación finalista de las normas. Aureoles Martí. por cierto de más significado práctico que lo que a primera vista pudiera parecer). no ya uno de los principales problemas que plantea la persona jurídica.. entre ellos Ricardo De Angel Llagues.. 124 62 Vale la pena conocer algunas de las reflexiones y pensamientos del tratadista Ricardo De Angel sobre esta materia recogidos de su obra La Doctrina del “Levantamiento del Velo” de la persona jurídica en la Jurisprudencia. esto es. reconociendo su carácter excepcional y la necesidad de sentar un criterio rector que presida su aplicación. rechaza su aplicación.. Editorial Aranzadi S. que provoca inseguridad al ser utilizada como cláusula general de control. Thomson-Civitas. al referirse que la jurisprudencia se sirve del tópico del “levantamiento del velo” para evitar el llamado “abuso de la personalidad jurídica”. JUAN TRUJILLO ESPINEL Según lo señalan en su obra López Mesa y Cesano60. en la doctrina peninsular moderna se encuentran claramente dos tendencias bien marcadas en la forma de juzgar y apreciar la herramienta del levantamiento del velo. y ha juzgado que es una técnica poco depurada.DR. Y como complemento los referidos autores expresan que en la vereda de al frente hay otro grupo de prestigiosos autores. destaca la importancia y necesidad de definir las condiciones y límites en la aplicación de la técnica del levantamiento del velo para evitar el uso indiscriminado de esta doctrina62 . ob. ob. es el de aquellos casos en que se produce el denunciado <<abuso>> de la persona jurídica. De Angel. Además afirman que parcialmente en esta misma línea ha expuesto el profesor Francisco Capilla Roncero. Un primer grupo de autores. sino quizá el más importante (dejando de lado las cuestiones dogmáticas acerca de su naturaleza jurídica. Navarra. 2006: “En efecto. descubrir la real naturaleza de los intereses individuales 134 . Cit. quinta edición. pág.

simplemente. Cit.. pags 90 y 91 63 Embid Irujo. Y dice que aquello se debe a que al legislador le resulta imposible enumerar taxativamente los supuestos en que se podrá aplicar la técnica de descorrer el velo. generando con ello zozobra en el medio mercantil”. 135 . y lo está también en el terreno que podríamos llamar <<práctico>>. ob. que no parece exagerado afirmar que la doctrina del levantamiento del velo. sobre todo. pendientes del último pronunciamiento jurisprudencial para dar una determinada orientación a sus demandas o a sus oposiciones a ellas. <<molesta>> o <<incómoda>> para los intereses de una de las partes en conflicto”. no ya que la persona jurídica en cuestión se hubiere constituido de mala fe o con ánimo de defraudar. <<está de moda>>. con lo cual la existencia o no de un texto legal no resulta tan que bajo ella existen <<o se ocultan>>…Hasta tal punto es así. ob. el Tribunal podía haber llegado al mismo resultado mediante el recurso a alguno o algunos de esos conceptos básicos que he citado. Creo que ésta es una pregunta inexcusable cuando hablamos de la doctrina en examen.cit. cuando el órgano judicial <<levanta el velo>> de una persona jurídica.. algunos de los principios yu mecanismos jurídicos que tienen su asiento en la idea de que la persona jurídica goza de una identidad autónoma y perfectamente diferenciada de los miembros que la componen”. 87 y 88 “No parece impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es si no un exotismo innecesario. merced a la aplicación virtuosa de los principios generales. págs. Marcelo J y Cesano Daniel. lo hace para poner en manifiesto. en el de los abogados. la respuesta pudo y debió provenir necesariamente de los tribunales. Me parece que en la inmensa mayor parte de los casos en que se acude al levantamiento del velo. de manera que la respuesta se la debe extraer por vía de una interpretación judicial inteligente de la realidad y la construcción artesanal de la herramienta idónea para su abordaje. Y no puedo ocultar que no acabo de ver claras las cosas. que algunos tribunales más que el velo han levantado las faldas de ciertas sociedades. con todas sus consecuencias. págs. como se desprende de las aportaciones bibliográficas de los últimos diez años.. sino que lo rechazable es poner en práctica... Lo está en el plano doctrinal. Por último. con una buena dosis de razón. para no hacer de ella un instrumento que dé cabida a toda pretensión en la que la existencia de una persona jurídica sea.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … A criterio de Embid Irujo63 como consecuencia que el legislador español no reguló nunca la materia. habida cuenta que la dogmática jurídica y los ordenamientos positivos europeo-accidentales brindan al intérprete. es también evidente que se muestre cada día con más importancia la necesidad de definir las condiciones y límites en la aplicación de la técnica del levantamiento del velo. ob. y en concreto al juzgador. conceptos e instrumentos jurídicos bastantes para adoptar soluciones como las que el levantamiento del velo puede ofrecer. Pero acaso queden fuera de esta apreciación aquellas hipótesis en que. valga la expresión un tanto frívola. citado por López Mesa. Cit. 125 y 126…el citado autor además sostiene que “se puede decir en España.

114 136 . como 64 Borda.. José Daniel. Lo cierto es que hoy en el derecho español la aplicación del levantamiento del velo es una realidad. por el contrario.cit. los jueces proceden a correr el velo.cit. penetran en la sociedad y así desenmascaran a quienes actúan bajo su sombra en perjuicio de ésta o si. citado por López Mesa. además de perpetrarse una gran variedad de abusos de derecho mediante su empleo desviado. rige esa teoría dentro del sistema jurídico de dicho país. ya sea frente a un fraude a la ley o a los acreedores. El profesor Rubens Requiao fue el primero en abordar el tema en el Brasil.. pag 72 65 Rubens Requiao. de un buen juez. Correa de Oliveira y Fabio Ulloa Coelho. informado y sensato. con ello se demuestra que no existe anomalía. y luego de ese aporte se sumaron múltiples trabajos doctrinarios publicados por los profesores Lamatine. Además.Las personas jurídicas tienen existencia distinta de las de sus miembros. ob. Rubens Requiao65 recalca que la doctrina del disregard tenía la posibilidad de adecuarse a cualquier sistema jurídico que adoptase. sobre todo en lo concerniente a burlarse de prohibiciones estatutarias o legales. pág.DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL importante como la presencia de un juez despierto. Los gérmenes de la contribución de Requiao fueron justamente las evidencias de que la persona jurídica estaba siendo usada como máscara para cometer fraudes. de conformidad con lo previsto en el Código Civil brasileño. se concluye que para el sistema jurídico de ese país los socios no responden personalmente por las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad. Marcelo J y Cesano. partiendo ya sea del presupuesto de que se está frente a un abuso del derecho o de la equidad. Guillermo Julio. ob. corresponde respetarla y dejarla continuar funcionando con normalidad64 vi) El abuso de la personalidad en el derecho brasileño. y siendo así.

El profesor Fabio Gonder Comparato66tomó una activa participación sobre esta materia. José Daniel. sino la ineficacia del negocio jurídico. utilizando la persona jurídica como escudo. fuera de su función. la personalidad de la sociedad. es necesario hacer que la imputación se haga con predominio de la realidad sobre la apariencia. También resulta necesario precisar que la aplicación del corrimiento del velo no es una regla absoluta por parte de los tribunales brasileños. Marcelo J y Cesano.cit. clasificando al fraude y al abuso del derecho como los factores de atribución para prescindir de la personalidad jurídica. físicas o jurídicas? Si es en verdad otra persona que está actuando. Asimismo. fundamento para la desestimación… Si no hay fraude o abuso del derecho. ob. ob. pag 116…el citado autor dice que lo determinante básicamente está en la verificación de la respuesta adecuada a la pregunta ¿fue realmente la persona jurídica la que actuó. pues encuentra límites y restricciones en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Gonder Comparato proponía una revisión del concepto de persona jurídica.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … norma de derecho interno. o fue ella un mero instrumento en las manos de otras personas. el principio de la separación entre la persona jurídica y las personas físicas que la conforman.cit. La sanción jurídica en ese caso no sería la nulidad. que está tornando posible un resultado contrario a la ley. pág. 68 Fabio Ulhoa Coelho citado por López Mesa y Cesano. citado por López Mesa. al contrato. en relación a esta doctrina sostiene que estos problemas de desestimación involucran frecuentemente un problema de imputación. o a las coordenadas axiológicas fundamentales del orden jurídico. Por su parte otro jurista brasileño.. José Daniel. el citado profesor sostiene textualmente lo siguiente: “solamente cuando la persona jurídica ha sido utilizada para la realización de un fraude o abuso del derecho es que el juez está autorizado a ignorar la personería. y si es esa utilización de la persona jurídica.68 66 Fabio Gonder Comparato.. Marcelo J y Cesano. Lamartime Correa67. pag 115 67 Lamartine Correa. ob. como lo expresa Fabio Ulloa Coelho. por sí solo.. citado por López Mesa. asociación o fundación debe ser ampliamente respetada”. El simple prejuicio de terceros en razón de la limitación de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales nunca será. 121…al respecto. 137 .

Sin embargo.A. si ha de consagrar el fraude o abuso del derecho.. pues para dicho autor delante del abuso del derecho y del fraude en el uso de la personalidad jurídica. Se sostuvo que existía una total subordinación entre ambas sociedades. titular del 99. el juez brasileño tiene el derecho de indagar. citado por López Mesa. En un principio los jueces buscaron a través de otras instituciones jurídicas llegar a una solución similar. al cabo del tiempo los magistrados comprendieron que era imperativo el uso y aplicación de esta nueva técnica creada para frenar los abusos que se estaban cometiendo a través de las sociedades. Así recurrieron a la teoría del abuso del derecho o de la lesión en procura de llegar a una decisión justa sobre el caso que se les había sometido a su conocimiento. ob. y Kellogg”. José Daniel. alcanzar a las personas y bienes que se esconden dentro de ella para fines ilícitos y abusivos. o si se debe apartar la personalidad jurídica. Se han dictado invocando esta teoría algunos fallos que marcaron hitos en la jurisprudencia argentina.DR. según su libre convencimiento. Como nos enseña el tratadista Borda. En el caso “Parke Davis” (LL 151-353). vii) El corrimiento del velo en el derecho argentino. JUAN TRUJILLO ESPINEL Rubens Requiao69 no difiere en su pensar. la Corte se pronunció como motivo de que la sociedad había pretendido deducir de su balance positivo las acreditaciones por concepto de regalías efectuadas a favor de la casa matriz.Esta doctrina de la personalidad jurídica tuvo inicialmente una tibia aplicación en el sistema jurídico del derecho argentino. el más alto tribunal argentino ha tenido oportunidad de expedir numerosos fallos sobre casos relacionados con dicha materia sometidos a su juzgamiento.99% de su capital accionario. Marcelo J y Cesano.cit. en materia impositiva. penetrando en su sustrato. para. los cuales han sido resueltos aplicando el corrimiento del velo societario. y si bien ello no 69 Rubensa Requiao. entre los cuales cabe destacar los casos “Parke Davis y Cia. “Refinerías de Maíz S.”. pág 121 138 .

como lo tiene declarado esta Corte. III. Swift de la Plata” /LL 146-601). Ediciones LexisNexis. el beneficio de excusión no procede cuando no pueden distinguirse los bienes. sea como cesionario o fiador. dirigido a cometer un daño a los derechos de los terceros. pag 83 72 Dobson. el cual expresa que “el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de las sociedad. el hacer aparentar un estado de cosas a una persona con quien se halla al momento presente o se hallará en el futuro en negociaciones.5. resolviendo que correspondía extender la responsabilidad sin excusión previa de los bienes de la controlada a la controlante.El fraude como fundamentación del levantamiento del velo. como si fuera la situación real. ob. y “esto queda descartado no sólo porque nadie puede ser fiador de sí mismo. las prácticas engañosas tendientes a privar o que efectovamente priven a otros de sus derechos por medio de alguna artimaña o un artificio contrario a las reglas de la honestidad común. pags 140 y 141 139 .. todo acto positivo del que resulte una intención de engañar. tuvo oportunidad de expedir en los autos 2Cia.. Juan M.. un acto voluntario y malintencionado.. ni de los derechos de terceros…”71. el artificio por el cual una persona es engañada en su propio perjuicio.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … suprimía la personalidad jurídica de la sociedad dependiente. Ob. pag 265 71 Borda Guillermo Julio. marzo/abril 2005. en razón de hallarse confundidos los patrimonios”. Francisco. 211. Existe además un criterio fundamental vertido por el alto tribunal en relación a esta temática.70 Y en materia de extensión de quiebra. tales como toda negociación injusta. en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. sino porque. 70 Junyent Bas. el más alto tribunal de aquel país. Cit.Existen muchos fallos dentro del sistema jurídico angloamericano que contienen conceptos de fraude. mientras se tiene conocimiento que el verdadero estado de cosas es otro72. El referido tribunal indicó que el reconocimiento del beneficio de excusión implicaría aceptar la existencia de la calidad de terceros del grupo Deltec. tampoco anula su propia capacidad tributaria.

. A manera de ejemplo de ese supuesto. pag 141 74 Serick.DR. ob. que en el caso de ser absoluta extinguirá la personalidad jurídica o si se tratara de simulación relativa quedará en descubierto la relación real. expresa Dobson que estaríamos fuera del ámbito del fraude... JUAN TRUJILLO ESPINEL Dobson73 expresa también en su obra. sea que éste consista en burlar la ley. determinando si se trata de un socio oculto con una naturaleza distinta de la aparente75. y los ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deber impuesto por la ley o la equidad. Juan M. pag 178 75 Dobson. Juan M. de modo que en lugar de la correspondiente elevación de su capital le hace un préstamo. que se trata “cuando un socio único no proporciones a su sociedad el capital necesario para acometer grandes negocios. o algún fideicomiso o relación de confianza debidamente otorgada que resulte en un perjuicio a tercero. es utilizada con frecuencia en la caracterización de los casos en que resulta procedente la doctrina del “disregard of legal entity”. El jurista alemán Serick74 al igual que la mayor parte de los autores que se han dedicado a escribir sobre la desestimación de la personalidad jurídica. ob. incluyéndose en ese concepto todos los actos.. que el fraude en su sentido más genérico comprende en realidad “cualquier hecho destinado a engañar”. Esta concepción tan general. pag 179 140 . Juan M.. Serick señala un caso relacionado con la “capitalización insuficiente”.. ob. lo cual necesariamente repercute en perjuicio de los otros acreedores”. Sostiene el referido autor que sólo se podrá prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad cuando haya abuso de ella. citado por Dobson.cit.cit. violar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros. Al no haber existido transferencias en este caso relatado. 73 Dobson. le otorgan al fraude un rol fundamental. la cual difiere de la concepción de fraude en el derecho continental. pudiendo llegar más bien a la aplicación de los remedios de la simulación. para el caso en que si fracasa pueda aparecer en la posición de un acreedor. las omisiones.

Con la simulación se finge un negocio sin que exista voluntad negocial alguna. los autores argentinos Cortés. aunque diferentes de ésta. pero referida a otro negocio distinto. citado por Boldó Roda. sosteniendo que la actividad integradora del estado no excusa la simulación inicial con su consecuencia sobre la validez del acto. o existiendo dicha voluntad. Editorial Edino. pues. en el caso de la simulación relativa. puesto que se limita a constatar objetivamente el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley para la constitución de la sociedad77. precisa que no siempre el fraude se consigue a través de un negocio simulado. 1989. en su obra La simulación de ls Actos Jurídicos. bien sea por parte del juez o del órgano de control. 75 y 76 141 . 76 Caffarena Laporta. fundamentándose en que el acto de aprobación por parte del Estado es de carácter integrante. Guayaquil. Sin embargo. la doctrina se encuentra dividida. En cuanto a la simulación el tratadista español Caffarena Laporta76 expresa que esta institución se ha empleado con frecuencia para impedir la eficacia de la norma a través de la apariencia que con ella se crea. cunado con la simulación se persiga defraudar la ley no estaremos ante un fraude de ley en sentido estricto. sino que es simplemente un acto aparente que encubre una realidad jurídica. quien considera posible la simulación de una compañía. como la simulación.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … A su vez. ya que le da vida y categoría de organismo de derecho a la Compañía perfeccionada con tal formalidad. Nicolás Cassis Uscocovich. De este modo. sino más bien en función certificadora similar a la del Notario que autoriza una escritura pública. Carmen. En el Ecuador. El negocio simulado no es un acto realizado al amparo de una norma. Mientras que por otra parte. contamos con la opinión del reconocido jurista Dr. por una parte los prestigiosos tratadistas Ferrara y Camara opinan que no es factible que se simule la constitución de una compañía. págs.págs 254 y 255 77 Autores citados por Coronel Jones. no es de carácter integrante. en los casos de simulación absoluta. basándose para ello en que el acto de aprobación de la sociedad.. César. Boldó Roda en relación al tema afirma que la noción técnica de fraude de ley debe separarse de otras figuras conexas. Con relación a la teoría de la simulación de las personas jurídicas. Levantamiento del Velo y…. Otaegui y Halperin admiten la posibilidad de simulación de una sociedad.

a consecuencia de él. siguiendo la tesis de Ferrara y Camara. que dice lo siguiente referente al 78 Coronel Jones. Consecuentemente.cit. En cuanto a la jurisprudencia española. Etérea y fantasmagórica”. más conocido como “fraude paulino”. a combatir la sociedad formada sin real intención sin<<animus societatis>> por la vía del fraude a la ley que incluso esos autores consideran factible se produzca en este tipo de negocios. envuelve siempre un problema de interpretación de la norma que se presume violada que complicaría de sobremanera el ejercicio de los derechos de los terceros perjudicados…De allí que incluso con un criterio de conveniencia para los intereses de la justicia y atendiendo a las nuevas corrientes doctrinarias protectoras cada vez más de los intereses de terceros de buena fe estimamos adecuada la tesis enunciada que admite el contrato de Compañía como simulable y la persona jurídica que nace. Volviendo al fraude. ficta. Levantamiento del Velo y…. nos veríamos avocados. siguiendo la tesis de Serick..DR. pags 263 y 264 142 .cit. En el derecho francés se distingue entre aquellas constituidas con el objetivo de defraudar la ley y las constituidas con el objetivo de defraudar intereses privados. Como lo acabamos de señalar. pags 76 y 77…el autor sostiene en su obra que “si nos admitiéramos la posibilidad de simulación de una sociedad. sostiene la tratadista Boldó Roda79 que no pueden equiparse los conceptos de fraude utilizados por los distintos ordenamientos jurídicos. pag 77 79 Boldó Roda. la simulación y el fraude propiamente dicho. ob.78 . César. nos enseña la referida autora que la categoría del fraude a la ley se emplea por el Tribunal Supremo para fundamentar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. JUAN TRUJILLO ESPINEL El jurista ecuatoriano César Coronel Jones admite la complejidad de tomar partido respecto de esta controversia y sin perjuicio de resaltar la relevancia de los argumentos de los tratadistas Ferrar y Camara. ob. pero la comprobación de las existencia de fraude a la ley. se inclina por la tesis de la factibilidad de la simulación del contrato de sociedad. no se pudiera aplicar la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica como remedio para combatir aquellos supuestos. cunado los supuestos que se presenten correspondan a un caso de simulación de una sociedad. quien además considera que se trata de una realidad en el mundo jurídico actual. transcribiéndonos el considerando de la sentencia de 28 de mayo de 1984.. en el Derecho Anglosajón se emplea una noción en sentido genérico “cualquier hecho destinado a engañar” y comprende instituciones como el dolo.

que define al fraude como “una violación indirecta de ésta utilizando negocios jurídicos que en su forma externa son válidos pero que analizando los resultados que persiguen se descubre su finalidad de evadir el cumplimento de una norma jurídica…”80 La autora Boldó Roda81manifiesta que el tema del fraude de ley como fundamentación o justificación del levantamiento del velo fue planteado por Serick. Eduardo. en relación al derecho español. 1. como aquel expedido por la Sala de lo Civil y Comercial de la Ex Corte Suprema de Justicia. 4. generalmente reconocido según el cual el ordenamiento jurídico jamás debe proteger el abuso de una institución jurídica>>. en el fondo no es otra cosa que un caso de aplicación del principio fundamental. Levantamiento del Velo y…. alas que las ley concede personalidad jurídica propia. Desestimación de la Personalidad Jurídica Por Abuso.XVI.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … fraude. de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. con lo que logran sustraerse al mandato legal. No. Editorial Edino. en sentencia de febrero 10 de 1994 (juicio Román vs Román. también tenemos fallos en que conceptualizan al fraude. Guayaquil. <<…la práctica de penetrar en el “substratum” personal de las entidades o sociedades. en Revista de Derecho Societario. Ante esta situación aboga para que el juez pueda prescindir de la posición formal de la persona jurídica y equiparar socio y sociedad para evitar la maniobra fraudulenta. Mientras que en el sistema angloamericano. que admite que una norma puede quedar burlada con la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquellas. No. págs 265 y 266 143 . Carmen. Dicha doctrinaria afirma que <<la regla de que en los supuestos de fraude de ley por medio de una persona jurídica la personalidad de ésta puede quedar descartada. GJ S. 81 Boldó Roda. pag 6). con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar y a intereses públicos o privados como camino de fraude…>> En la jurisprudencia ecuatoriana. el Tribunal Supremo para la formulación de la doctrina del levantamiento del velo –contenida en la 80 Transcrito por Carmigniani Valencia. la equidad es sin duda el principio imperante en que se fundamenta la aplicación de la doctrina del disregard. tanto si ya existía como si fue creada para tal fin.

es decir abuso de derecho objetivo. sino más bien porque se invoca fraudulentamente esa independencia formal en perjuicio de un tercero. pág. de manera que se ve obligado a formularla de la forma más elástica posible. es referirse a otra institución con un régimen jurídico propio: el fraude de ley. en los casos del levantamiento de velo. siendo éstas. 2004. aparece como una expresión que se fundamenta en una diversidad de instituciones. en opinión de Boldó Roda83 . La Desestimación de la Personalidad Jurídica…. el fraude de ley y abuso de derecho. Carmen. pag 27 144 . Madrid. se habla de <<abuso de la persona jurídica>> se refieren no al abuso de un derecho subjetivo. 82 Boldó Roda. Editorial La Ley Actualidad S. sino al abuso de una institución: la persona jurídica.págs.. JUAN TRUJILLO ESPINEL sentencia de 28 de mayo 1984. pueda producir distintos efectos. la referida autora sostiene que cuando. El levantamiento del velo en el derecho Administrativo. la institución del abuso del derecho es objeto de expresa invocación en muchas de las sentencias constitutivas de la jurisprudencia del levantamiento del velo.A. cada una con su propia identidad y efectos. a su vez. la invocación del fraude no se hace desde luego porque se considere fraudulenta la creación y funcionamiento de personas jurídicamente distintas de sus miembros. para que tengan cabida en ella la mayor variedad de casos y.empleó una serie de instituciones “en bloque” que sirven para justificar la aplicación de esta doctrina. Sin embrago. de hecho hasta se habla del “abuso d la persona jurídica”. Y hablar de abuso institucional. 82 Lo cierto es que el levantamiento del velo en España. Carmen. Esta enunciación conjunta de diversas instituciones responde a la imposibilidad de encontrar un criterio rector que guíe la adecuada aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Santiago. La Desestimación de la Personalidad Jurídica….DR. Pero de todas ellas.. Y tal como sostiene el autor español Ortiz Vaamonde84. Por parte. la seguridad jurídica y justicia. 5 83 Boldó Roda. la figura del abuso del derecho no es la adecuada para utilizarla como fundamento de la doctrina. la equidad y buena fe. 5y6 84 Ortiz Vaamonde.

iii) La norma defraudada. de manera que. 86 Un caso frecuente en nuestro medio es la utilización del art. Levantamiento del Velo y…. y se produce cuando una persona para protegerse de sus acreedores traspasa sus bienes a una sociedad de su control con el propósito de impedir que éstos puedan tomar acción contra dichos bienes como parte de la prenda general de la que goza todo acreedor. 258 86 Boldó Roda Carmen. pág. como es el incumplimiento de obligaciones. sería la que declara la personalidad de las sociedades distinta de las de los socios. En el fraude de ley se trata de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico a través de la protección de una norma. o también un principio general. e incluso la propia norma de cobertura. Sin embargo. 266 145 . ii) La norma de cobertura. pero la protección que otorga la norma llamada de cobertura. Consecuentemente. Carmen. la doctrina señala requisitos exigibles para su existencia. que pueden ser muy diversos según los casos. 1957 del Código Civil como una norma de cobertura. que puede ser cualquier norma del ordenamiento. en otras palabras la norma de cobertura sirve de instrumento precisamente para eludir la aplicación de la norma que prohíbe el resultado al que se pretende llegar. sino eludiendo su aplicación o una correcta aplicación de la misma. como en los casos en que tratan de acogerse a la normativa sobre la responsabilidad limitada de los socios con el fin de eludir la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial. es aparente. los cuales son: i) El acto o conjunto de actos.85 La norma de cobertura en teoría debería de tratarse de la normativa correspondiente a la persona jurídica. Levantamiento del Velo y…. Al 85 Boldó Roda. pág.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … En cuanto al fraude de ley. que es aquella norma legal en la que se apoya el acto fraudulento. sólo existirá el fraude si la protección que presta la norma de cobertura no es real. para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico. la norma básica que serviría de cobertura en otros casos. La violación de la norma no se produce directamente.

Carmen.pág. El tratadista Ascarelli es el precursor de esta corriente ideológica. Levantamiento del Velo y…. Levantamiento del Velo y …. 87 Caffarena Laporta. Levantamiento del Velo y…. 301 146 . el tratadista Caffarena Laporta87 señala que el acto o actos realizados en sí mismos no tienen que ser actos prohibidos por el ordenamiento jurídico o contrarios a él.pág 266 89 Capilla Roncero. iv) Por último. JUAN TRUJILLO ESPINEL respecto. citado por Boldó Roda.partiendo de la idea de que efectivamente la persona jurídica es distinta a las personas que la componen. citado por Boldó Roda Carmen.. se finge que en algunas ocasiones no es así como consecuencia de exigencias de equidad y de justicia. que consiste en que la persona que realice el fraude tenga intención de buscarlo. Carmen. el conocido como requisito subjetivo o intencional. págs.6.Posturas doctrinarias en contra del levantamiento del velo. en la aplicación de la institución del fraude de ley como fundamentación de la doctrina del levantamiento del velo se tendría básicamente que acreditar la concurrencia o no de los requisitos necesarios para que entre en juego dicha institución88. ya que –como afirma Capilla Roncero89. más allá que la doctrina mayoritaria afirma la no necesidad de la intención defraudatoria para que se considere el acto como tal. sino es el resultado perseguido por ese acto o actos el que es contrario al ordenamiento y el que se impide con la doctrina del fraude.Existe un amplio sector de la doctrina española que rechaza la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica y más bien su postura consiste en la revisión del concepto de persona jurídica. Una de las críticas se encuentra en la concepción formalista de persona jurídica que sostiene dicha doctrina. III. que permita establecer sus condiciones de uso en lugar de acudir a figuras polémicas como el levantamiento del velo. 259 y 260 88 Boldó Roda.DR. En definitiva.

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … Sin duda que una de las principales razones por las que se la rechaza. para levantar el velo los tribunales tienen que recurrir a nociones como equidad. -como opina Girón Tena91-se dice también que es discutible considerar un acierto la designación del abuso como criterio decisivo para justificar el levantamiento del velo. sin perjuicio de lo cual no deja de mantener cierta posición crítica hacia ella y hasta llegar a establecer algunas condiciones y limitantes para su uso. con el propósito de no poner en riesgo la seguridad jurídica que se pudiera dar lugar si es mal utilizada por los jueces y tribunales. debido a su indeterminación. ob. en su obra Levantamiento del Velo y….cit. el abuso del derecho. principalmente que esta técnica sea considerada como una medida excepcional y el interés de elaborar criterios o presupuestos firmes para su aplicación. nociones que se califican como <<vagas y difusas>>. Cosa distinta es aspirar a dotar a su actuación ed unos criterior de aplicación”. Carmen. el fraude y la buena fe. Levantamiento del Velo y…. Pero no es posible ni deseable esperar que los Tribunales dejen de aplicar la doctrina del fraude de ley cuando lo crean necesario. y diríamos que hasta su punto más débil. La gran mayoría de doctrinarios que participan de esta postura coinciden en que hace falta una determinación clara de los presupuestos que justifiquen la aplicación de esta técnica. pág 26 147 . tratdista español. es uno de ellos y al respecto afirma que la “la merma de seguridad jurídica es el argumento principal que oponen frente a una generalización del levantamiento del velo quienes sostienen a ultranza el respeto a la personalidad reconocida por el derecho. Ortiz Vaamonde. Otro sector de la doctrina española92 acoge favorablemente esta teoría. 90 De La Cámara. citado por Boldó Roda. Santiago.pág 303 91 Girón Tena.. pág 304 92 Ortiz Vaamonde. Por otra parte. Como expresa De La Cámara90. es la imposibilidad de encontrar un criterio rector que permita conocer cuándo se puede levantar el velo de una sociedad. Carmen. citado por Boldó Roda.

. Madrid. Manuel. citado por Boldó Roda. pág. Manual de Derecho Mercantil. evidentemente cercanas del abuso. Santiago.DR. sin embargo ahora han modificado su posición original y la aceptan. págs. Editorial Tecnos S. en su obra Levantamiento del Velo y…. Y es que precisamente las primeras reacciones que se fueron dando correspondieron a la implementación de la doctrina del levantamiento del velo en el sistema jurídico español. Carmen. citados por Boldó Roda. quienes inicialmente fueron muy críticos de la doctrina. ob cit.A. contra algunas de estas formas de uso de la personalidad. 93 Broseta Pont. aún cuando la licitud de estas conductas posee grados y matices diversos. ya que se configura como <<un instrumento para evitar el fgraude e impedir que. Levantamiento del Velo y….. JUAN TRUJILLO ESPINEL El autor español Broseta Pont93 expresa que el uso y abuso d la personalidad jurídica ha levado a utilizar a la sociedad anónima como pantalla detrás de la que se esconden los socios. págs. se produzca un resultado materialmente antijurídico>>” 95 Girón Tena y Paz-Ares. -el primero de los citados como lo indicamos anteriormente no admitía <<al abuso>> como criterio rector para la fundamentación de la teoría-. a través de un mecanismo formalmente correcto. sostiene que el objetivo de la doctrina es lograr la justicia materia y evitar el fraude. más o menos tímidamente. 311 y 312…el citado autor recalca además que “se considera <<plenamente acertada>> la decisión del Tribunal Supremo de levantar el velo de la personalidad jurídica. lo cierto es que la jurisprudencia y la doctrina moderna están reaccionando. novena edición. a la que apela sin más cuando intuitivamente percibe que el resultado derivado de la separación entre socios y sociedad es injusto. 312 a 314… Paz-Ares más bien ahora critica que la jurisprudencia haya consagrado la “fórmula mágica del levantamiento del velo”. Carmen. 1991. Debido a ello considera urgente encontrar o elaborar un sistema de principios consistentes capaza de ofrecer una alternativa al intuicionismo y decisionismo que se han adueñado del proceso judicial…citado por Ortiz Vaamonde. por lo tanto se proyecta como un <<instrumento válido y eficaz para que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas (jurídicas) cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia…en daño ajeno o de los derechos de los demás>>”94 Además existen otros renombrados tratadistas como Girón Tena y Paz-Ares95.. 25 148 . pag 184 94 Embid Irujo. El tratadista Embid Irujo.

congresos y eventos académicos. mercantil. Miembro estudio Jurídico Zavala-Trujillo Intendente de Compañías de Guayaquil Asesor especializado área financiera. Premio Dr. Emilio Romero Parducci. Ponente Instituto IDE. Participación en seminarios. Profesor Principal Derecho Bursátil y de Derecho Civil Obligaciones Facultad de Derecho UEES.EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES … Currículo Estudiante abanderado. Profesor Invitado Derecho Mercantil UCSG. Diplomas Al Mérito Universitario UCSG. Mercado de Valores 149 . Vocal Principal del Consejo Nacional de Valores. societaria. Presidente Asociación Estudiantes de Escuela de Derecho UCSG. Ayudante de Cátedra Seminario de Contratos.

inalienabilidad de parques naturales. la deforestación evitada llega a tener relevancia no solo por el beneficio ecológico que representa para el país proteger las áreas naturales de relevancia ecológica. ecosistémico. agroforestería. infértil. sino también por el aporte dentro del combate a nivel internacional. Sin embargo. criterio estandarizado. particularmente con la discusión a nivel internacional de las diferentes estrategias que pueden asumir los países para contribuir al combate del cambio climático.2010 PALABRAS CLAVES: Cobertura boscosa. sólo seguida por la contaminación de las cuencas hídricas y la sobreexplotación de recursos. deforestación. perneado. actividad extractiva. hod spots. reducción de residuos. María Amparo Albán CEDA Centro de Derecho Ambiental Temas de análisis . Y es que la deforestación ha alcanzado niveles alarmantes convirtiéndose en la actualidad en la amenaza ambienta/ más significativa y devastadora del país.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN. ya que en los últimos tiempos la preocupación por la forma en la cual el país responderá a esta amenaza ha permeado la más alta esfera política en las instituciones públicas. Dentro de ellas. CURSENCLIRSEN En materia de conservación de cobertura boscosa el Ecuador tiene un inmenso reto por delante. no todas son malas noticias. 151 . delito de deforestación. responsabilidad fiscal. contra el cambio climático. sensores remotos. UNA REALIDAD FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO Dra.

Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica.El Ecuador se encuentra en la cuenca del Río Amazonas y sus recursos hídricos contribuyen de manera significativa a la formación de los principales afluentes del mismo. comunitario y privado. 406. Pero los esfuerzos a nivel estatal comenzaron mucho antes. Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir a ningún título tierras o concesiones en las áreas de seguridad nacional ni en áreas protegidas. su rectoría y regulación será ejercida por el Estado. El valor de estos ecosistemas occidentales es significativo debido a la mega diversidad que contienen. y. recuperación.55% del territorio nacional1.El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas.El Estado regulará te conservación. lo cual representa aproximadamente el 18.DRA. y fomentará la participación de tas comunidades. pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las áreas protegidas en su administración y gestión.. conservación. 404. tos 152 . Las áreas protegidas en el Ecuador suman aproximadamente 4'754. La rectoría del Sistema Nacional de Áreas Naturales 1 Plan Nacional Forestal. las formaciones físicas. cultural o paisajístico exige su protección. El sistema se integrará por los subsistemas estatal.. Desde la década de los noventa las estrategias de conservación de las áreas de gran valor ecológico han sido variadas y abundantes. científico. Ministerio del Ambiente. y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados. entre otros. El Estado asignará los recursos económicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema. En él se encuentran dos zonas consideradas como hot spots de la conservación mundial: los Andes Tropicales y la cordillera Chocó Darién Occidente. Art.El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende. de acuerdo con la ley. manejo y uso sustentable. 2004 Sección tercera Patrimonio nacional y ecosistema Art. de acuerdo con la ley.. biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental. MARÍA AMPARO ALBÁN *El Sistema Nacional de Áreas Protegidas y la Conservación de los Bosques.586 hectáreas. recuperación y promoción. autónomo descentralizado. entre otras.405. Art.

biológicas y geológicas para exigir su protección. con lo cual comienza la creación de las categorías de Parques Nacionales. La institucionalidad y el financiamiento del Sistema Nacional de Áreas Protegidas Para 1976 se expide la Estrategia para la Conservación de Áreas Silvestres Sobresalientes y hacia 1981 se expide la primera Ley forestal y Conservación de Áreas Naturales. Pero esta anhelada inalienabilidad de los parques naturales ha encontrado un sustento constitucional muy reciente. húmedos y manglares. el cual administra de forma desconcentrada estas áreas a través de 10 distritos regionales. en la sección tercera. la colonización de la selva amazónica en el Ecuador alentada por políticas agrarias en los años 70 ha generado problemas adicionales sobre las comunidades nativas que residen dentro de los territorios que pertenecen a las áreas de protección. entre otros. bosques tropicales secos y. Pero. calificándolo como "único e invaluable" el cual comprende. humedales. a. ecosistemas marinos y marinos costeros. las formaciones físicas. 153 . Esta sección describe de forma extensa la relevancia del patrimonio natural para el Estado. recuperación y promoción. como reservas y bosques protectores. teniendo en la actualidad más de treinta y tres áreas naturales protegidas. conservación.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN le corresponde al Ministerio del Ambiente. debido principalmente a dos factores: la presión sobre los recursos madereros y la ampliación de la frontera agrícola. Además. a pesar de que el número de parques nacionales ha aumentado significativamente desde entonces. no se ha podido garantizar la inalienabilidad de estos territorios. artículo 407 de la Constitución recientemente aprobada. Pero el gran problema de fondo de dicha gestión radica en la falta de financiamiento que asegure un adecuado manejo que incluya la gestión compartida de los territorios por parte de sus poseedores ancestrales y el control efectivo de la tala ilegal y la disminución y manejo de los impactos producto de las actividades extractivas que lamentablemente se ejecutan en algunas áreas. bosques nublados. además de áreas de protección municipal y privadas. páramos.

donde acertadamente se incluyen además del estatal. Pero a pesar de que la 2 La Constitución ciudadana. Esta se realizaría a través de una petición fundamentada del Ejecutivo y previa declaratoria de interés nacional por parte del Legislativo. Esta prohibición de toda actividad extractiva de recursos no renovables dentro de áreas protegidas y zonas intangibles fue uno de los temas más polémicos tratados durante la discusión de la nueva carta constitucional. podrá convocar a consulta popular. la categorización que se realiza respecto a los sistemas y subsistemas de áreas naturales protegidas. El tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano. los subsistemas descentralizados y autónomo. Al final se impuso la tesis de una prohibición relativa. ya que se establece una excepción a dicha prohibición. MARÍA AMPARO ALBÁN A pesar de que el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas ya estuvo contemplado en la Constitución de 1998. que. comunitario y privado. incluida la explotación forestal. cuya enunciación no representa la generación de nuevas garantías o principios. Como se puede apreciar. es la primera vez que se reconoce el patrimonio natural del Ecuador. para estar acorde con la realidad de la conservación en el país y en el mundo. 2009 154 . de estimarlo conveniente. concepto biológico más que político o jurídico. el artículo 407 prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles. se establece un importante avance en materia de responsabilidad fiscal respecto a la financiación de la conservación y manejo sostenible de dichas áreas y del incentivo de las comunidades a tomar parte de ello. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional.DRA. pero guarda consonancia con la nomenclatura de la comunidad ambiental y sus reivindicaciones en el país.2 Resulta novedoso y útil para el posterior ordenamiento territorial. Adicionalmente. Taurus.

Una interpretación constitucional para dirimir entre normas constitucionales es sin duda una tarea mucho más compleja. llegado el caso. los derechos y garantías establecidos en el artículo 86 de la Constitución hubieran prevalecido sobre una excepción de carácter legal. artículo 6. y una posible interpretación de la Corte Constitucional hubiera revelado el carácter supra legal de la tutela estatal en materia ambiental cuando de preservar la integralidad de la áreas protegidas se trata. Ahora.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN prohibición de toda actividad extractiva en áreas naturales protegidas ha sido uno de los postulados y reivindicaciones más antiguas y pretendidas de) movimiento ambiental en el Ecuador. mientras que antes.) y velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza". Todavía no hay uniformidad de criterios al respecto de si estamos frente a un retroceso en la materia. ya que anteriormente la excepción a la no explotación en áreas protegidas estaba contenida en una norma legal como se menciona arriba y ahora dicha excepción se encuentra nada menos que en la Constitución.. la excepción tendría curso una vez cumplidas las condiciones establecidas en el artículo 407 de la actual Constitución.. el artículo 86 mencionaba que "el estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (. 3 Ley de Gestión Ambiental. y a continuación declaraba de interés público:3 (3) el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas que garantice la conservación de la biodiversidad y mantenimiento de los servicios ecológicos de conformidad con los convenios y tratados internacionales. tendrán lugar por excepción previo un estudio de factibilidad económico y de evaluación de impactos ambientales. la Constitución del 98 no establecía nada al respecto de forma explícita. sin embargo. y mencionaba en su artículo 6 que el aprovechamiento racional de recursos naturales no renovables en función de los intereses nacionales dentro de áreas de patrimonio de aéreas naturales protegidas por el Estado y en ecosistemas frágiles. convirtiéndola en una excepción constitucional. 155 . Paralelamente la Ley de Gestión Ambiental establecía una excepción similar a la del articulo analizado.

en estas zonas. el cual se nutre de recursos fiscales. a pesar del encargo constitucional. Financiamiento de Áreas Protegidas Durante los últimos diez años. quizás el. ¿Cuál es la cantidad adecuada de recursos que debe destinarse del presupuesto general del Estado para protegerlas de la deforestación? Y esa respuesta dependerá en la práctica más de la voluntad política y de la disponibilidad de fondos que de un criterio estandarizado sobre cuánto debe anualmente invertirse en un sistema de protección y monitoreo para cada área. Y es que son demasiados los conflictos con la tala ilegal y la deforestación para cambio de uso de suelo.DRA. en la reciente carta magna se destaca un avance significativo a nivel conceptual en el reconocimiento expreso de la responsabilidad que tiene el Estado de velar por la protección de estas áreas a través de un adecuado financiamiento. que le otorga la tutela de las Áreas Protegidas. en una zona en donde el patrullaje y el monitoreo dependen tanto de las condiciones climáticas como de la infraestructura que demanda recursos para su mantenimiento. bajo el entendido de que la presión por los recursos madereros y no renovables. el presupuesto del Ministerio del Ambiente para la protección de las áreas y el manejo sostenible de sus recursos ha sido insuficiente. Frente a este reconocimiento. fondos de autogestión. al tiempo de reconocer que el Estado asignará los recursos económicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema y fomentará la participación de las nacionalidades y pueblos que la han habitado ancestralmente. para su administración y gestión. han sido variados los intentos por ampliar las fuentes de financiamiento del Sistema Nacional de Áreas protegidas SNAP. Como se aprecia. financiamiento del Fondo Ambiental Nacional con recursos provenientes de gobiernos amigos y condonación de deuda. Debate se centra más en el término "adecuado". a pesar de los múltiples esfuerzos. que es coherente con la afirmación de soberanía del Estado sobre los recursos naturales. son cada vez mas grandes a pesar de la prohibición constitucional. Sin embargo. MARÍA AMPARO ALBÁN b. entre otros actores como donantes y cooperantes que aportan a su mantenimiento. 156 . El artículo 405 establece que será el Sistema Nacional de Áreas Protegidas el que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. desde la creación del Ministerio del Ambiente.

que es de propiedad del Estado igual que los recursos del subsuelo. que equivale al 18% del territorio nacional. el Ecuador quedaría totalmente deforestado para el año 2050.000 hectáreas al año. El país cuenta con aproximadamente 11. pero lamentablemente en la actualidad.¿Cómo asumir el reto de la deforestación? Es una pregunta que tiene respuestas diferentes y que durante años ha podido ser respondida de varias maneras sin dar hasta la fecha con una repuesta contundente en efectividad y oportunidad. y una norma sobre reforma agraria que invitaba a los colonos a ejercer la deforestación como actos de posesión y uso del suelo.7 anual. Como se mencionó anteriormente. las estimaciones de la tasa de deforestación varían considerablemente en el país. Si este índice se mantiene. Dependiendo de la fuente.4 El rápido proceso de deforestación anual en el Ecuador es un fenómeno asociado a varias razones. donde destacan la política anterior de ocupación de tierras baldías y colonización promovida por el antiguo Instituto de Reforma Agraria y Colonización-IERAC. A esto se suma el desarrollo de proyectos agroindustriales y la concesión de áreas de bosques para la explotación de madera y de otros recursos no renovables como el petróleo y la minería. 4 Ministerio del Ambiente. 2009 157 . también por los altos índices de deforestación.5 millones de hectáreas cubiertas de bosques. Aparte del patrimonio forestal de áreas protegidas. de Ecuador se caracteriza por su enorme riqueza natural y especialmente la diversidad de los ecosistemas boscosos. el 13% en el litoral y el 7% en la serranía.000 y 200. inclusive a pesar de que el 37% de los bosques están declarados como Reservas Naturales Protegidas. de acuerdo a varios cálculos. pero se calcula que se encuentra entre 140. que representan el 42% del área total del país. entre 1.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN Las Amenazas de la Deforestación. lo que sitúa al país en una de las tasas más altas de deforestación en América Latina. Estos se encuentran distribuidos de la siguiente manera: el 80% de los bosques en ia región amazónica. la propiedad de los recursos del suelo son de propiedad privada.2 y 1.

MARÍA AMPARO ALBÁN A inicios de los años noventa. Se gestó en aquella época una concepción de que los bosques y diferentes áreas naturales eran tierras improductivas o baldías. el Gobierno del Ecuador otorgó 670.5 en donde sus habitantes ancestrales tienen corresponsabilidad de su manejo y protección. o no se entendía a cabalidad. Se dice que para frenar la deforestación hay que entender sus causas y combatirlas. por lo cual es necesario ahondar en los diversos aspectos que han contribuido a la misma en el Ecuador.ec/contenido. teniendo como justificación lo expresado en la anterior Ley de Tierras Baldías y Colonización. para su preservación y manejo sostenible en las denominadas "zonas intangibles". en donde se forjaba una política de deforestación como un mecanismo de incorporación de tierras a la producción agrícola y agro-industrial. con alteraciones significativas en los niveles de precipitaciones.php cd:52 6 Tomado de Sica. el retroceso de los glaciares andinos y la consecuente disminución de agua dulce para la población y los inviernos devastadores que superan la capacidad de prevención de los gobiernos. 5 Tomado del Ministerio del Ambiente. Hacia esas fechas se desconocía. http: //ambiente.000 hectáreas en la región amazónica a las comunidades indígenas. Esto dejó de ser hace un par de años un enunciado catastrófico que pronostica cambios para los próximos años para convertirse en una realidad alarmante. gov. del Plan Nacional de Forestación. y fue así que el Estado promovió la destrucción y ocupación de éstas en búsqueda de acciones productivas que generen ingresos económicos inmediatos al Estado. Ocupación de terrenos baldíos6 Hasta el año de 2004 el Ecuador promovía en su normativa la tala indiscriminada de bosques.org 158 . a. el valor ecosistémico y de la biodiversidad que los bosques contienen como laboratorios naturales de vida. Las consecuencias de la deforestación asociada al cambio climático es al momento una de las amenazas que se sienten año a año con más fuerza en todo el territorio nacional. para tener una mejor perspectiva del porqué el país se ha vuelto altamente vulnerable al cambio climático.gov.DRA.

ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN La gran ocupación de zonas boscosas tropicales occidentales. con movimientos migracionales del campo a la ciudad que obligaron a los gobiernos de turnos a promover la colonización de nuevos territorios para convertirlos en polos productivos. el banano ocuparía muchas de la zonas restantes y sustituiría además ai cacao cuyo auge había decrecido. Sin embargo. en donde hubo un auge de movilizaciones poblacionales espontáneas en el territorio naciónal. que en su gran mayoría habían permanecido intactas. b. Las primeras tendencias de movilización se centraron en (a zona noroccidental. precisamente en las denominadas "tierras baldías" alrededor de los años treinta. para luego pasar en los años sesenta hacia la zona nororiental con el boom petrolero. y posteriormente. la aplicación de esta miope y errónea política estatal ya derogada sigue causando perjuicios. dificultando la conservación al enfrentarse al arraigado concepto de actos de posesión sobre el bosque y especialmente el referente de bosques intactos como tierras no productivas. se experimentó entre las décadas de los cuarenta y sesenta del siglo veinte. Lo que una vez cumplido. en donde se establecía que la ocupación de tierra debía evidenciar la tala de entre el 50% y 80% del bosque existente. a partir de los años cincuenta. Plantaciones Como consecuencia de la vía libre que el Estado dio a los colonos para la tala indiscriminada de bosques. Fue a partir del año de 1950 que el Estado instituyó una política de colonización. aparecieron varias actividades agroindustriales con grandes hectáreas de plantaciones que contribuyeron al desmantelamiento de importantes porciones de bosques tropicales y subtropicales. Hasta el día de hoy. este problema se remonta hacia la época de los primeros pasos del Ecuador como República. cuando la plantación del cacao generó que varias zonas boscosas de la costa se vean afectadas. 159 . Los cultivos de cacao se expandieron en las zonas bajas de la Costa. calificaba al colono para hacerse acreedor a servicios y créditos a favor de la producción agrícola y ganadera y beneficiario de una adjudicación de predios. a más de legalizar su ocupación.

produjo entre 1985 y 1991 el 48% de la producción nacional de madera.2009 160 . c. por los monocultivos de camarón. en el año de 1948. en su mayoría de banano. en donde se calcula que en la zona norte de la provincia de Esmeraldas se han talado un aproximado de tres mil hectáreas por año desde los años ochenta. además según varios análisis se concluye que se pierden muchos más bosques de los que se plantan y a un paso más rápido que la producción manejada para asegurar la productividad a largo plazo. cuando las diversas plantaciones. los cuales aparte de exigir una tala de bosque para su plantación. quienes ocuparon zonas circundantes a las primeras grandes plantaciones. que se incorporaron incorporación nuevas zonas de bosques y nuevos flujos de colonización. Fue entonces. considerada una de las más altas de Sudamérica.ACD Consulting-IISD. Esto fue seguido. en las décadas de los 80 y 90.000 hectáreas en 1968. pese a contar con el 13% de la superficie boscosa del país.000 hectáreas entre 1930 y 1934.4% al año. los cuales desplazaron poco a poco a los bosques de manglar de la costa ecuatoriana. a 284.DRA. Es en la década de 1980 que surgen los cultivos de palma africana. Así. MARÍA AMPARO ALBÁN Pero es a partir de 1974 que se incentivó el cultivo entre medianos y pequeños productores.gov. Extracción de Madera y el creciente sector maderero7 El incremento progresivo de la presión ejercida por el mercado externo y doméstico ha hecho que la explotación maderera se incremente significativamente. a raíz de la implementación del programa Estatal en que se programa la entrega de crédito para pequeños y medianos productores. 8 Rapad Trae and Environment Assessment Ecuador-RTEA.sica. 7. En este proceso se incrementaron de 15.ec. El crecimiento de la extracción maderera ha provocado la reducción de la cobertura boscosa del país con sus consecuentes impactos ambientales. especialmente en el sector costero centro y sur.8 7 Tomado de www. Se conoce que la tasa de deforestación del Ecuador es del 1. la Costa. erosionan el suelo dejándolo infértil.Ministerio de Agricultura de bosques para extraer madera.

12 Uno de los problemas más grandes que afronta el Ecuador en materia de deforestación. 2000 11 Ibid / 12. Entrevista Director Forestal Ministerio del Ambiente y datos CLIRSEN 161 . y apenas el 4. en Ecuador los bosques ocupan la mitad de todo el territorio nacional. en términos de la cobertura vegetal nativa. y.3 millones de dólares. 10.4% es cobertura original de bosques naturales. y. Una de las principales causas de la pérdida de cobertura vegetal es la tala A nivel de sector maderero.5 millones de hectáreas de bosques nativos.000 mes/año que equivale al 13.000 mes/año.8% para leña.000 mes/año que equivale 66. Rodrigo.5 millones de mes/año para leña y para madera en rollo. que equivale al 5. es la confusión en cuanto a la cifras debido a la dificultad de estimar su incremento. su importancia económica es indiscutible. carbón. pero ¿cuánto de estos bosques aún quedan en pie o no están intervenidos? Las repuestas a estas preguntas 9 Sierra. presentó un estudio en el cual determina la cantidad de bosques que han desaparecido desde 1991. desperdicios o contrabando. Según el Ministerio del Ambiente. Diagnóstico. A pesar de que no existen en la actualidad cifras oficiales. 1'170. especialmente del lado de la tala ilegal. 11 El destino de la madera en el Ecuador es de 5. Esto permitió generar 300 mil puestos de trabajo. d. convirtiéndose en un 8.002 km2.9 millones de mes/año para madera aserrada. por ultimo 5'700.3% para la gran industria. de 0.900 mes/año que equivale al 14.7% total de las exportaciones.4% de la Población Económicamente Activa del país. es decir. 130. Estudio de competitividad del Sector Maderero Ecuatoriano. 1996 10 CORPEI-INCAE.7% para construcción civil.9.5 millones de mes/año para otros usos. ya que en 1998 la exportación de madera representó para el Ecuador el 2. existen aproximadamente 1. Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por Sensores Remotos. siendo el sexto rubro de exportación con un valor de 94. el Clirsen.2 % para la pequeña industria y producción de artesanías.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN En el caso de la Costa. de 1. La deforestación en cifras. El consumo maderero en el país es de 450. 1'210.

657 ha.654 hectáreas de bosques húmedos. En la actualidad.822. Pero. la cual elabora contrachapados y muebles en el país. Este tipo de foresta. pasó de 708. Vigilancia Verde.000 hasta 300. van desde 100.000 hectáreas más. que hasta el 2004 han desaparecido unas 792. mientras que para el 2000. MARÍA AMPARO ALBÁN son diversas. Parte de los árboles que se talan se utilizan como materia prima en la industria maderera. en un foro sobre tala ilegal.000 hectáreas de bosques durante cada año. El dato más cercano a la realidad es que presentó un investigador del CURSEN. En promedio en el país se deforestan 198. El tipo de bosque que desaparece más rápido es el boque seco.000 metros cúbicos de madera. la entidad que controla el tráfico de la madera por parte del Ministerio del Ambiente. El Director Nacional Forestal del Ministerio del Ambiente. hace pocas semanas. la cifra del Colegio de Ingenieros Forestales de Pichincha indica que solamente de Esmeraldas salen cada mes entre 30. en 1991 existían 13'462.47%.18%. Es decir.000 trailers llenos con trozas y tablones de madera. acota que ahora "posiblemente de Esmeraldas sale el 60% de la madera y de la Amazonia el 40%". añade e) informe. Vigilancia Verde monitorea 162 . mediante un sistema de información geográfica. ubicada en la Costa. con una tasa anual de deforestación de 2. ¿qué tipo de ecosistema boscoso es el más amenazado?. Por otro lado. Pero aun se desconoce qué porcentaje exacto tiene procedencia legal y tiene los permisos o guías en orden. confirmó que dicha cartera no cuenta con estadísticas oficiales al respecto. Dependiendo a quien se pregunte. el área con cubierta vegetal se registró en H'679. pero esta relación ha cambiado.768 hectáreas a 569. esto equivale a una columna aproximada de 1.000 y 35. el 80 por ciento de la madera que se utilizaba en el Ecuador provenía de tos bosques esmeraldeños y el 20 de la Amazonia.DRA.000 hectáreas anuales. lo cual da una tasa anual del 1. Hasta hace 10 años. Según los datos del CURSEN. En el 2000. Esta información se logró procesando las imágenes satelitales entre 1991 y 2000. secos y manglares.

principalmente en áreas naturales protegidas. Lita y San Mateo. se han incrementado los puntos de presión sobre estos recursos. Mera.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN el transporte de la madera en cuatro puntos: Baeza. así como la necesidad de educar al consumidor local sobre la necesidad de conocer más sobre el origen legal y geográfico de la madera que se ocupa en la industria del mueble y de la construcción a nivel local. El Ministerio del Ambiente deberá verificar que esa madera provenga de bosques manejados sosteniblemente. El sector maderero es uno de los sectores productivos más complejos y difíciles de regular por sus importantes implicaciones sociales. Conclusiones. 163 . Pero la gran dificultad radica que la mayoría de madera ilegal no pasa por los puntos de control de vigilancia verde. a la par que éstas capacidades se han ampliado. como la pérdida de fuentes de agua fresca y el avance de la desertificación. económicas y ambientales. coincida con lo que traslada el camión. que debe portar cada transporte. la necesidad de mejorar los sistemas de control existentes están entre las prioridades de cada gobierno de turno. Sin embargo.Sin duda tos próximos anos no soto serán cruciales en la lucha contra la deforestación. y la estimación de los volúmenes deforestados continúan siendo meros estimados. La estrategia de combate pasa por la formalización y el incremento de los controles. Al parecer en el Ecuador el sistema de control forestal aun atraviesa por problemas de cobertura y a pesar de que el marco constitucional vigente otorga mayores garantías y capacidad regulatoria y presupuestaria al Ministerio del Ambiente. En estos sitios se verifica que la madera cuente con guías de movilización y que el volumen declarado en el documento y la especie. sino además contra todos los problemas asociados a ella. a la par de dotar de incentivos a los comuneros y pequeña industria para que ingresen en un sistema formal de producción maderera.

Certificar el origen y la cadena productiva de la madera. mejoras en las prácticas de manejo forestal y en la reducción de impactos ambientales. vinculado a un sistema de control forestal. op Cit. Acd Consulting. existe una agenda institucional pendiente a nivel del sector forestal que se puede resumir en los siguientes puntos: Desarrollar un sistema de información y control forestal sistemático y despolitizado. Incentivar la generación de plantaciones forestales para secuestro de carbono. Fortalecer a las pequeñas industrias y artesanos que están en la cadena de valor y encadenarlos al sector industrial para una mejor distribución del ingreso. 164 . agricultura y agroforestería. Incentivar mejoras tecnológicas para la reducción de residuos. TDEA. Desarrollar estrategias para aumentar el valor de bosques naturales en pie que beneficie a comunidades locales y pequeños propietarios para disminuir la presión sobre los recursos foresta-les en ecosistemas frágiles o protegidos. Sin embargo. Apoyado en un sistema judicial que procese de forma drástica y efectiva el delito de destrucción de foresta. Generar incentivos económicos para pequeños propietarios de bosque y compatibilizar la producción maderera con la conservación. MARÍA AMPARO ALBÁN Muchas veces se ha pretendido establecer medidas de fomento a las plantaciones forestales con estrategia productiva pero esta atraviesa por la dificultad sobre el ordenamiento territorial y las presiones recíprocas entre bosque nativo. 13.DRA.

php?cd= 52 Plan Nacional Forestal. Ministerio delAmbiente. El Tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano.qov. Taurus. www.ee.gov. procurando opciones de vida alejadas de la explotación forestal pero que de igual forma les represente un ingreso digno. y Datos de CURSEN. Entrevistas con el Director Forestal del Ministerio del Ambiente. Estudio de Competitividad del Sector Maderero Ecuatoriano. ACD Consulting-IISD.Ambiente. Diagnóstico de la Industria (2000). 2004 Rapid Trade and Environment Assessment Ecuador-RTEA.sica. Plan Nacional de Forestación. La Constitución Ciudadana.ee/contenido. de la mano con la mejora en ¡a calidad de vida de los comuneros y habitantes que conviven con el recurso forestal. Registro Oficial Suplemento N° 418 del 10 de septiembre del 2004. Ley de Gestión Ambiental. Currículo: Presidente del CEDA.ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN Solo la implementación de medidas de esta naturaleza. 2009 165 . Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental Expositora de Foros nacionales e internacionales Consultora Bibliografía CORPEI INCAE. 2009. En: http://amblente. pueden garantizar en el mediano y largo plazo el mantenimiento del recurso forestal necesario para luchar contra los efectos del cambio climático. Ministerio del .

María Vanesa Guillem Briones Antecedentes del Derecho de la Competencia 1.2.9. prácticas concertadas.1. posición dominante. La Unión Europea 3.6. 2. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos 3. derecho de la competencia.3. 3. libre competencia. Perú 3.5.3.3.3.3. Acuerdos Restrictivos de la Competencia 2.7. América Latina 3. Prácticas Comerciales Restrictivas de la Competencia Actos Restrictivos de la Competencia 2.3.1.3. MERCOSUR 3.2.4. precios predatorios.8. Los Oligopolios 2. Estrategia de “Seguir al líder” o “Liderazgo de Precios” 2.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Dra. competencia desleal. Los Monopolios 2.3. 167 .3. México 3.3.1. mercado. mercado relevante. Ecuador PALABRAS CLAVES: Agente económico.2. mercado de competencia perfecta.3. Venezuela 3. Bolivia 3. Abuso de la Posición Dominante 2.2. Argentina 3. prácticas restrictivas.4. Integraciones Jurídico-Económicas Análisis de la Legislación Internacional sobre Derecho de la Competencia.3.3.3. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia 2. Colombia 3. Comunidad Andina de Naciones (CAN) 3.3.1.3. 3.

Resalta desde luego la enorme importancia que merece dentro de las relaciones de mercado y la necesaria aplicación de medidas que promuevan y sancionen conductas que lesionen el normal desenvolvimiento del mismo. Dichas prácticas pueden ser conductas unilaterales. 168 . (www. en lo regional y en nuestro país Ecuador. El Derecho de la Competencia es materia de gran desarrollo a nivel mundial. en Latinoamérica. abierto a un sinnúmero de mercados. las prácticas restrictivas de la competencia1 que imponen sobre todo las grandes empresas que asumen una posición de dominio2. Prácticas Desleales y Prácticas Restrictivas). línea de productos o servicios. (ii) “Prácticas restrictivas son aquellas prácticas comerciales cuya finalidad directa es eliminar o restringir la competencia. MARÍA VANESA GUILLEM Este trabajo nos ofrece las nociones básicas del nuevo Derecho de la Competencia: Cómo surge esta rama del derecho económico y la evolución que ha experimentado en el tiempo. acuerdos tácitos o expresos. o bien.biz14. En Estados Unidos. se hace necesaria la aplicación de una regulación que controle la potencial concentración económica. Es por eso que ante la realidad de nuestro país. en la Unión Europea fue impulsado ante la necesidad de regular las relaciones de libre mercado entre los países miembros.” (Decreto 2153 de 1992. las condiciones de un mercado. 2 Posición de dominio es “la posibilidad de determinar directa o indirectamente. si bien ha existido legislación antimonopolio que data desde 1919.DRA. una cadena productiva o incluso una rama industrial”.com). lleva más de cien años de evolución. artículo 45. (Jorge Witker. 3 El Derecho de la Competencia es conocido en Estados Unidos como “Antitrust Law”. El Derecho de la Competencia3 es una rama del derecho económico que se encarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes 1 (i) Prácticas restrictivas de la competencia son aquellas que limitan o impiden la libertad de competir en el mercado en igualdad de condiciones. y limiten o impidan el acceso al mercado de los actores económicos medianos y pequeños. las conductas que originen una competencia desleal. manipulando el mercado de un producto o servicio. Destacamos además el marco jurídico actual en el que se desarrolla la libre y leal competencia en lo internacional. Colombia).enciclopedia-jurídica. su difusión y aplicación jurídica se manifiesta a raíz de la apertura económica y de la inmersión de este continente en el proceso globalizador. prácticas concertadas o conscientemente paralelas.

consumidores que toman decisiones libres sobre sus compras en el mercado con información suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos. El Estado por su parte asume su rol de: i) defensa del consumidor (normas de defensa del consumidor) para proteger el estado de indefensión de los demandantes. y. prohibiendo conductas restrictivas. 4 ROJAS LINARES.monografias. Dante Enrique. sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado mismo. ii) protección de la libre competencia (normas contra las prácticas restrictivas de la competencia. y el control de las integraciones). el primero para decidir qué y dónde comprar. La libre competencia permite (en teoría) el equilibrio del mercado. interfieran en las condiciones del mismo para restringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales competidores mediante prácticas restrictivas de la competencia o el abuso de su posición de dominio. el abuso de la posición de dominio y la competencia desleal. y el segundo para resolver qué y dónde vender. De este modo tenemos. o lo que conocemos como un mercado perfectamente competitivo.”4 De acuerdo a la definición anterior el fundamento de la libre competencia es la libertad de elección del consumidor y del proveedor. sin necesidad de aplicar un intervencionismo que pueda perjudicar el bienestar social. el abuso de la posición dominante.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA económicos en el mercado. sin que exista la posibilidad de que quienes están dentro. Políticas de Libre Competencia en el Marco de una Política Global. a su vez. por un lado la libre competencia económica que supone una situación del mercado en la que cualquier persona tiene libertad de entrar y de salir. www. y de ofertar o demandar un bien o servicio. sin embargo es necesario contar con normas que la garanticen y regulen cuando el mercado de manera natural no lo pueda hacer. Dante Rojas agrega al concepto de libre competencia el papel activo del consumidor. individualmente o en conjunto. estableciendo que se trata de “la concurrencia libre en el mercado de ofertantes que producen bienes o servicios similares y.com 169 .

Otras legislaciones de a poco han incorporado otras conductas como los actos de desviación de clientela. en el que se establece que cada estado contratante estará obligado a proveer una protección eficaz contra la competencia desleal. Estas finalidades plasmadas en las diferentes legislaciones 5 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. iii) las aseveraciones que pudieran inducir al público a un error sobre los productos del competidor. éstas van más allá del equilibrio del mercado y pueden variar en cada territorio según los intereses y las políticas gubernamentales que inspiraron la creación de sus normas. La lealtad o buena fe comercial es quebrantada cuando uno o varios agentes económicos realizan prácticas en contra de las sanas costumbres mercantiles.DRA. El mismo convenio ofrece una primera definición de la competencia desleal que consiste en un “acto contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”5. El convenio además especifica las siguientes conductas prohibidas: i) la confusión respecto a los productos. Para que se configure una práctica desleal en el mercado debe comprobarse la existencia de una competencia real entre comerciantes. actos de imitación. actos de desorganización interna de la empresa. violación de secretos. pactos de exclusividad. entre otros. limitar o hasta eliminar a la competencia. En cuanto a las finalidades de la regulación de la competencia. explotación de la reputación ajena. ii) las aseveraciones falsas que pudieran desacreditar al competidor. por otro lado tenemos a la competencia desleal. 1883. los actos de comparación. inducción a la ruptura contractual. ya que por lo general estas conductas son dirigidas contra un competidor en específico. 170 . social. etc. Este comportamiento anticompetitivo tiene la finalidad de aumentar la cuota de mercado y disminuir. y hasta político.. bien sean de carácter económico. proveedores. La competencia leal es objeto de protección desde 1883 con la firma del Convenio de de París. establecimiento o actividad comercial o industrial del competidor. artículo 10. MARÍA VANESA GUILLEM Y. fabricantes. perjudicando en primera instancia a éste (sin dejar a un lado las posibles consecuencias negativas que sufra el mercado en su totalidad y la afectación al consumidor).

conformados por derechos que no pueden ser limitados. En la segunda mitad del siglo XVIII fue Adam Smith quien desempeñó un papel importante en defensa de esta teoría junto con la concepción de la “mano invisible” que guiaba la economía capitalista.C.C que imponía la pena de muerte para quien provocara la escasez de productos de uso diario mediante el ocultamiento u otra clase de 6 La frase “laissez faire. pero no es menos cierto que existe evidencia. los fundamentos de la libre competencia provienen de las premisas del modelo revolucionario francés. la libertad de acceso y permanencia en el mercado. bienestar social. Ejemplos normativos que podemos mencionar son la “Lex Julia de Annona” en los años 50 A. laissez passer” es una expresión francesa que se traduce como “dejar hacer. En Roma los emperadores utilizaban los aranceles para proteger la producción nacional. considerándoselo como el padre del libre mercado. restringidos ni desconocidos por el Estado. dejar pasar”. Ya en el plano económico es imposible descartar los orígenes de la competencia en el contraste de los postulados de la escuela clásica que defendía el “laissez faire. 171 . medidas antimonopólicas y duras sanciones para quienes las transgredían. que más tarde se consolidaron en los supuestos básicos de la economía de mercado capitalista.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA comprenden la eficiencia del aparato productivo nacional. destinada a proteger el comercio del maíz. Esta teoría promulga una total libertad económica sin necesidad del intervencionismo estatal. de normas jurídicas relacionadas a la regulación de precios. a las prácticas comerciales honestas. la libertad de empresa. Estos derechos son: el derecho a la propiedad privada. Antecedentes del Derecho de la Competencia Según Almonacid Sierra-García Lozada. la libertad de competencia económica. el “Edicto sobre Precios Máximos” en el año 301 D. que data de dos milenios atrás. variedad de calidad en los productos. asociado al empuje normativo que trajo consigo la competencia económica a partir de la revolución industrial en todo el mundo. laissez passer”6. etc. beneficios para los consumidores. y las teorías keynesianas que promulgaban la necesidad de una política fiscal y el intervencionismo estatal.

y consistía en la sanción de ciertos acuerdos entre comerciantes que dieran como resultado la restricción al comercio de otro (al menos que fuera comprobada la razonabilidad de dicho acuerdo)7. ésta fue la causa por la que pequeños empresarios que se veían perjudicados por los 7 Caso Nordenfelt v. Ltd. aunque los mismos continuaron existiendo y en ciertas épocas se los permitía ya sea para satisfacer intereses individuales apadrinados por los altos niveles de gobierno. En pleno siglo XIX. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. y en 1623 el Parlamento aprobó una Ley de Monopolios o “Estatute of Monopolies”. que contenía las sanciones para las combinaciones de comercio y los monopolios. la “Constitución de Zenón” en el año 483 D. Nordenfelt Gun Co. Maxim. Maxim. Podríamos decir entonces que el derecho de la competencia moderno nace en los Estados Unidos. en el que un inventor de armamento prometió dar en venta su negocio a Maxim. 172 .C. Esta normativa estuvo acompañada de importante jurisprudencia como el caso Darcy vs.. AC 535). MARÍA VANESA GUILLEM artificios. un fabricante de armas estadounidense. y el caso Nordenfelt vs. lo que daba como resultado a empresas que a pesar de ser competidoras. House of Lords. En Inglaterra. 1894. Debe su nombre a los trusts o acuerdos comerciales que los grandes conglomerados industriales realizaban. en la edad media el Rey Henry III aprobó una ley para fijar los precios del pan y la cerveza. Nordenfelt Gun Co. fundamental para definir las características de un monopolio.DRA. (Nordenfelt v. por el cual se emiten criterios para establecer cuándo una práctica es restrictiva del comercio. El tribunal en este caso privilegia la obligación contractual de las partes. y que no se configuraba como una restricción excesiva del comercio. bajo la figura del derecho “antitrust”. actuaban en conjunto para fijar los precios a su antojo. cuna del capitalismo. Allin. La Cámara de los Lores determinó que la prohibición de tener armas y competir de Nordenfelt era razonable. Ellos acordaron que Nordenfelt no podría fabricar armas o municiones en ningún lugar del mundo y por tanto no podría competir con Maxim por ningún medio en un periodo de 25 años. o bien para facilitar la recaudación de tributos. La doctrina inglesa del “restraint of trade” o “restricción al comercio” es el antecedente directo de la ley antitrust de Estados Unidos y las normas de competencia modernas.

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA precios predatorios8 en el mercado. Es a partir del Tratado de Roma en 1958. En teoría. 10 La Sherman Act debe su nombre al senador estadounidense que la propuso. Luego de un tiempo las reglas de la Ley Sherman se tornaron demasiado generales. John Sherman. cuando se da inicio a la integración económica del continente y por lo tanto despierta el interés por tener una legislación de protección de la competencia como una poderosa herramienta para mantener sólidos lazos de unión comercial entre los estados miembros de la entonces comunidad europea. No obstante. En cuanto al ordenamiento jurídico. la ley Sherman sigue siendo fundamental en el derecho antitrust estadounidense. acuerdos de exclusividad. y luego subirlos sin verse mayormente afectadas. sin embargo las empresas de economía de escala pueden darse el lujo de bajar sus precios por un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores del mercado. luego de la segunda guerra mundial. Luego la Ley Robinson-Patman promulgada en 1936 también incluye entre otras cosas. 9 Una de las primeras compañías estadounidenses afectadas por las nuevas normas antitrust fue la “Standard Oil”. 11 En Canadá y Francia ya se habían encontrado normas relativas a la libre competencia. 8 Los precios predatorios son precios establecidos por debajo de los costos. y consumidores afectados por la influencia arbitraria de los precios. 173 . y una de las pioneras en el mundo11. Este fue el impulso para que otras legislaciones a nivel mundial empezaran a expedir leyes de competencia o antimonopolios. reclamaron al gobierno medidas para regular el abuso de ciertas industrias9. cuyo fundador fuera John Rockefeller. la Sherman Act10 de 1890 es considerada formalmente como la primera ley de defensa de la competencia en Estados Unidos. una empresa que aplica precios predatorios estaría perjudicándose a sí misma porque generaría pérdidas. la discriminación de precios. lo que daba como resultado una amplia interpretación por parte de los jueces y problemas en su aplicación. y fusiones jurídico-económicas. motivo por el que se expide la Clayton Act de 1914 que contiene categorías más específicas de conductas comerciales restrictivas como la discriminación de precios. En Europa el nuevo derecho de la competencia surge a mediados del siglo XX. estando vigente aún en nuestros tiempos.

que se convirtieron prácticamente en letra muerta hasta la década de los 90. pág. Prácticas Comerciales Restrictivas de la Competencia Para poder adentrarnos a las prácticas comerciales restrictivas. participar en igualdad de condiciones. por no decir imposible. ganar clientela. Precios exógenos (que ningún agente económico pueda modificar los precios individualmente). Colombia. Despierta al mismo tiempo el interés de los gobiernos en promulgar leyes de competencia y en darles aplicabilidad. Desde ese momento se vuelve necesario garantizar las condiciones de comercialización y la libertad de ofertar bienes y servicios. deja de ser perfectamente competitivo. ii) mercados de competencia imperfecta. época de la apertura económica de la región. etc. Primera Edición. encontrar mercados que presenten todas estas características al mismo tiempo. Si el mercado carece de alguna de estas condiciones. Argentina. Chile y Brasil expidieron leyes antimonopolistas desde la primera mitad del siglo XX. es muy difícil. Libre entrada y salida del mercado.12 Un mercado de competencia perfecta es un mercado en equilibrio en donde confluyen simultáneamente las siguientes condiciones: Gran número de compradores. Por eso vemos que en la práctica. 174 . Transparencia de la información. El impulso que se le ha dado a esta materia la ha convertido en norma supranacional en organismos de integración regionales como la Comunidad Andina de Naciones y el Mercado Común del Sur.DRA. de mantener una sana competencia. 26. y. 1. Productos o servicios homogéneos. y que por ende sean puros o 12 Almonacid Sierra Juan Jorge-García Lozada Nelson Gerardo. es importante destacar dos tipos de mercado: i) mercados de competencia perfecta. MARÍA VANESA GUILLEM En América Latina países como México. Derecho de la Competencia. Gran número de vendedores. tener oportunidades para desarrollar una empresa en un mundo competitivo. objeto de sanción de los principales ordenamientos jurídicos alrededor del mundo.

Un acto restrictivo puede significar influenciar. Por el contrario. Basado en estas circunstancias. 48. y iv) violación al régimen de integraciones empresariales. 14 Decreto 2153 de 1992. actuando de manera atentatoria contra las condiciones normales del mercado. el legislador ha establecido ciertas conductas que constituyen una amenaza a la libre competencia. pero la conducta debe ser significativa y por supuesto contraria a la libre competencia. en las legislaciones. Actos Restrictivos de la Competencia: Los actos constituyen una acción o una omisión unilateral.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA perfectos. Colombia. 51. La ley colombiana14 nos muestra una división de las prácticas comerciales restrictivas en (i) actos. queda por sentado el riesgo o el hecho de que el mercado ha perdido su equilibrio y es en ese momento cuando actúa el derecho de la competencia para regular dichas conductas ilegales13. son las llamadas prácticas comerciales restrictivas. Encontraremos también disposiciones mucho más generales como la Ley Sherman o los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Sin embargo vemos a menudo. Nace de este criterio un cuestionamiento respecto a si puede o no ser significativa una conducta unilateral sin la presencia de una posición de dominio o poder de 13 Las restricciones a la libre competencia son consideradas legales cuando predominan los derechos de propiedad intelectual o cuando nos encontramos frente a monopolios de derecho. 175 . 50. que dentro de su clasificación reúnen a los actos y a los acuerdos restrictivos y los identifican como conductas restrictivas. 2. y en teoría no es necesario ostentar una posición de dominio en el mercado para ejecutarlos. (iii) abuso de la posición dominante. como sucede con la Decisión 608 de la CAN. Al configurarse al menos una de ellas. y ganar a sus competidores. infringir o negarse a realizar algo. por la lucha de los agentes económicos por captar más clientela. (ii) acuerdos. es muy común toparnos con mercados llamados de competencia imperfecta cuyas condiciones suelen ser alteradas entre otras razones. artículos 47. Por motivos académicos nos apoyaremos en la clasificación de la ley colombiana. alcanzar mayores réditos económicos.

Conforme a la legislación internacional. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en su contra cuando aquello se entienda como una retaliación a su política de precios. compromisos.2. mostramos a continuación las conductas consideradas actos bajo la ley colombiana: Infringir normas de publicidad. no se justificaría la aplicación de la normativa ni los esfuerzos que esto demande para investigar conductas catalogadas como actos restrictivos cuando de antemano se pudiera colegir que su grado de afectación no es relevante. 2. Acuerdos Restrictivos de la Competencia: Los acuerdos comerciales restrictivos pueden ser escritos o tácitos. MARÍA VANESA GUILLEM mercado. Por ello en la actualidad la tendencia de las autoridades parece radicar en restar importancia a los actos comerciales restrictivos. o colusión tácita. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia. acuerdos de colaboración. 2. Entre los escritos podemos encontrar convenios. Dentro de los acuerdos tácitos tenemos las prácticas conscientemente paralelas. contratos.DRA. concentrándose más bien en las colusiones y en el abuso de la posición de dominio. actualmente los acuerdos restrictivos de la competencia se pueden clasificar en los siguientes: La fijación directa o indirecta de precios. pueda ser capaz de realizar un acto que definitivamente repercuta de manera negativa atentando el normal desenvolvimiento de las relaciones comerciales. No obstante. y todo lo que se le parezca en donde conste la voluntad de las partes y la configuración de una restricción de la competencia.1. ya que parece poco probable que un solo agente económico. En consecuencia. que no ejerce control sobre las condiciones del mismo ni el comportamiento de sus competidores. o para que desista de su intención de rebajarlos. 176 .

el desarrollo técnico o las inversiones. A continuación algunos ejemplos: La Decisión 608 de 2005 de la Comunidad Andina incorpora en el artículo 7 de su texto. Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Colusión en las licitaciones o concursos públicos. repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. Limitar o controlar la producción. Por su parte el Artículo 81. los que consistan en: a. Colusión en licitaciones. que ocasionen a éstos una 177 . concursos o subastas públicas. Repartición de mercados entre productores o distribuidores. c. Repartición de mercados. La mayoría de legislaciones latinoamericanas concuerdan en la clasificación de estos acuerdos. sin dejar de lado la posibilidad de que se configuren otros con el tiempo. declara prohibidos “todos los acuerdos entre empresas. d. en particular. las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir. restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y. Subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales. como conductas restrictivas de la libre competencia. Abstenerse de producir o afectar niveles de producción. Restricción a la oferta y demanda de bienes y servicios. Asignación de cuotas de producción o de suministro. los siguientes acuerdos: Fijación directa o indirecta de precios. b. el mercado.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Asignación. Limitación al desarrollo técnico. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Determinación de condiciones de venta y discriminación para con terceros. Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Limitación de acceso en el mercado.

b) La limitación o el control de la producción. 2. de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. entre otros. por su naturaleza o según los usos mercantiles.3. mas bien la ley sanciona el abuso de dicha situación. el desarrollo técnico o las inversiones. restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación. MARÍA VANESA GUILLEM desventaja competitiva. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. en las relaciones comerciales o de servicio. e.DRA. de forma directa o indirecta.15 De esta manera podemos advertir que las prácticas restrictivas de la competencia. son muy parecidas en el derecho comparado. Abuso de la Posición Dominante: Un competidor goza de posición dominante cuando tiene poder suficiente como para determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado. los que consistan en: a) La fijación. y. aspectos procedimentales. aplicación de condiciones desiguales. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que. ventas atadas. Artículo 1: Conductas colusorias: “1. diferenciándose unas de otras en la mayor o menor rigidez normativa. de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio. limitación a la producción o desarrollo técnico. o práctica concertada o conscientemente paralela. por los otros contratantes. de prestaciones suplementarias que. no guardenrelación con el objeto de tales contratos. Se prohíbe todo acuerdo. reparto de mercados. la distribución. La ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de España. en particular. decisión o recomendación colectiva. que tenga por objeto. es decir que los agentes 15 Ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de España. produzca o pueda producir el efecto de impedir. La posición de dominio per sé no es considerada ilegal. bien sean acuerdos expresos o colusiones tácitas. (Subrayas me pertenecen). d) La aplicación. no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”. que acorde con el Tratado de Cons-titución de la Comunidad Europea consisten en la fijación directa o indirecta de precios.” 178 . determina también en el artículo 1 de las Conductas Colusorias las que están expresamente prohibidas.

de prestaciones suplementarias que. por su naturaleza o según los usos mercantiles. los consumidores y el mercado en general. Podemos anotar que la legislación de la competencia andina se vuelve más compleja que la europea. o. de productos o servicios. La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios. no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación. por los otros contratantes. de venta u otras condiciones de transacción no equitativas. b) Limitar la producción. c) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. a saber: “(…) a) Imponer directa o indirectamente precios de compra. que ocasionen a éstos una desventaja competitiva. a no vender materias primas o insumos. o a aceptar ofertas de venta o prestación. Las conductas que limiten o impidan el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. la Decisión 608 de la Comunidad Andina en su artículo 8 sanciona las siguientes conductas abusivas: La fijación de precios predatorios. el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. cuya lista de conductas abusivas de la posición de dominio es generalizada. o prestar servicios a otros. La fijación. imposición o establecimiento injustificado de distribución exclusiva de bienes o servicios. 179 .” Además de las anteriores. La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición. detalla también las conductas castigadas.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA económicos quieran sacar provecho de su posición de dominio en desmedro de los demás competidores. El artículo 82 del Tratado de Roma que prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante por parte de una o varias empresas en el mercado común. ofreciendo mayor libertad de interpretación de la norma. a impedir su prestación o adquisición.

DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

2.3.1. Los Monopolios
El monopolio es una situación del mercado en el que no existe
competencia. Salvo los monopolios naturales, esta figura es considerada
restrictiva. El monopolista según el profesor Alfonso Miranda “es un
productor que tiene tanta participación en el mercado, que al reducir su nivel de
producción puede conseguir un aumento sustancial e inmediato del nivel de
precios”.16
En un mercado monopolístico, la empresa es “precio-decisora”. El
monopolista puede determinar el precio de venta de un producto ya que
no posee sustitutos en el mercado. De esta manera los consumidores del
bien o servicio no verán más opción que comprar al precio que fije el
monopolista.
Los monopolios se pueden dar por alguna de las siguientes razones:
Porque un recurso clave es propiedad de una sola empresa
Por la concesión de patentes
Porque los costos de producción hacen que un único productor sea
más eficiente que varios productores, formándose un “monopolio
natural”, como en el caso del acueducto.
Existe una figura que suele confundirse con los monopolios, se trata
de los “mercados de competencia monopolística”. En éstos sí existe más
de un oferente y por lo tanto la presencia de competencia, con la
particularidad de que un productor o proveedor tiene considerable poder
en el mercado, pero no el suficiente como para volverse un monopolista
(verbi gracia el producto Colgate).
2.3.2. Los Oligopolios
El oligopolio es aquel conformado por unas pocas empresas que
venden un bien o servicio que no tiene sustitutos perfectos. Al presentarse tal concentración en el mercado se configuran las circunstancias
para que estas empresas puedan operar conjuntamente, adoptando las
16

Ibídem, página 174.

180

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

mismas decisiones sobre precios, cuotas de producción, repartición de
mercado, etc., lo que suele llamarse una “posición de dominio conjunta”,
“posición dominante compartida”, o “monopolio complejo”.
La Comisión de Libre Competencia de Perú, en el caso de Almacenes del Mundo S.l.A. (Almusa) vs. 14 agencias marítimas por supuesto
abuso de la posición dominante en conjunto, estableció las características
que debe mantener el mercado para el desarrollo de un abuso de una
posición de dominio conjunta. Primero, es importante establecer la
estructura del mercado, es decir debe haber una fuerte interdependencia
oligopólica que sirve como terreno apropiado para una conducta como la
analizada.
Para que se dé en la práctica un mercado concentrado u oligopólico
éste debe tener las siguientes características:
-

Altos niveles de concentración
Transparencia del mercado
Inelasticidad de la demanda
La simetría de costos y de cuotas de mercado
Homogeneidad del producto relevante
Tecnología de producción madura
Altas barreras de ingreso

Altos niveles de concentración.
Para que sea posible la existencia de un oligopolio es necesaria la
concentración del mercado, es decir que no exista gran número de competidores a los cuales sea difícil controlar. Empresas que sean totalmente
independientes y puedan jugar libremente en cuanto a cantidad, calidad
y precio no sería terreno apropiado para una práctica oligopólica.
La transparencia del mercado.
Un competidor debe tener acceso a la información de los otros, saber
exactamente cuál fue y cuál será el posible movimiento de su oponente
para preparar los propios. Con esa fluidez y claridad en la información se
pueden configurar las concertaciones.

181

DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

Inelasticidad de la demanda.
Para que un oligopolio pueda sobrevivir es preciso que su demanda
no tenga la posibilidad de elegir otras opciones en el mercado (bienes
sustitutos). De esta manera, cuando el oligopolio sube los precios simultáneamente, no verá afectada su cuota de mercado puesto que sus consumidores no tendrán más alternativa que adquirir o consumir su producto, a pesar de su precio.
La simetría de costos y de cuotas de mercado.
Los competidores deben manejar costos de producción similares. En
el supuesto de que uno de ellos pueda desarrollar menores costos que
los otros, ya sea por causa de nueva tecnología o un mejor aprovechamiento de su capacidad instalada, no necesitaría depender de los demás.
En este caso es mejor para el productor competir que dejar de hacerlo
porque se encuentra en mejores condiciones. De igual manera las cuotas
de mercado que maneje cada una de las empresas que conforman un
oligopolio deben ser análogas. La idea es que exista la interdependencia
entre los miembros del oligopolio porque ninguno puede ostentar mayor
poder en el mercado que el otro.
Homogeneidad del producto relevante.
El oligopolio se debe basar en un producto homogéneo, es decir con
las mismas características y para satisfacer las mismas necesidades. Por
ejemplo, suponiendo que la leche fuera un producto sin sustitutos, debe
ser el producto relevante para todos los participantes del oligopolio.
Tecnología de producción madura.
En los oligopolios se aprecian los tipos de economía de escala (desarrolladas), dado que es conveniente poder producir la mayor cantidad de
bienes para satisfacer la totalidad de la demanda entre unos pocos, a
bajos costos. De esta manera se elimina a los competidores menores
acaparando a la totalidad del mercado y creando una eficaz barrera de
entrada.

182

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Altas barreras de ingreso.
Un oligopolio se ve amenazado por la posibilidad de entrada de
nuevos competidores, así que es una característica de esta forma de concentración del mercado que existan fuertes barreras de ingreso para
lograr la estabilidad oligopolista. En este sentido una tecnología de producción madura es un buen ejemplo de barrera de entrada porque no
todos la poseen, por tanto los que no están en capacidad, no se atreven a
ingresar en un mercado que le va a generar pérdidas.
En el oligopolio se presenta interdependencia entre sus miembros,
que genera un paralelismo propio de estos mercados y casi inevitable
porque cada competidor espera la reacción de sus rivales, y ellos el
próximo paso del primero, sobre todo en cuanto a la fijación de precios.
Todos esperarán una reacción equivalente de sus oponentes en la fijación
de sus precios para no perder cuota de mercado.17
Los competidores en el mercado oligopólico se encuentran en juego
permanente, a diferencia de la competencia perfecta y del monopolista
que no consideran las reacciones de sus rivales, en la primera porque las
conductas de un competidor no afecta significativamente a sus rivales y
en la segunda porque no existen rivales.
2.3.3 Estrategia de “Seguir al líder” o “Liderazgo de Precios”
En los oligopolios suele presentarse una estrategia o un juego muy
común. Una empresa simplemente necesita poder influir en las decisiones de sus competidores, para fijar el precio de su producto o servicio,
convirtiéndose en el líder a seguir por los otros que esperan ver cuáles
son los movimientos de ésta para poder actuar.18 Así se crea un
paralelismo que no ha sido producto de una colusión, pero tampoco de la
casualidad. El porqué de que los demás agentes económicos imiten las
actuaciones del “líder” radica en que aquellos no tienen capacidad para
competir con él.
17

Teresa Tovar Mena, Paralelismo y Abuso de Posición de Dominio en Conjunto. Estudio
Echecopar Abogados, Presentación Adobe Reader.

18

Irvin B. Tucker, Fundamentos de Economía. Página 196. http://books.google.com

183

DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

Otra razón por la cual las empresas siguen al líder es porque éste ha
podido pronosticar con exactitud o por lo menos con mucha certeza las
condiciones del mercado, y sus decisiones acerca de los precios han sido
acertadas. Los otros competidores con mucha lógica e inteligencia siguen
los precios que impone la empresa “líder” ("price followers").
Hay quienes afirman que esta situación se puede calificar como una
colusión tácita ("tacit collusion"), pero mientras no se compruebe que
hubo un concierto de voluntades, no podría ser catalogado como
restrictivo de la competencia.
2.4. Integraciones Jurídico-Económicas:
Los agentes económicos suelen verse avocados a utilizar ciertas
estrategias empresariales para permanecer en el mercado, lograr o mantener competitividad, posicionar sus negocios, satisfacer los requerímientos de la demanda, implementar nuevas tecnologías que reduzcan
sus costes y mejoren la calidad de sus productos, entre otras razones. Las
integraciones empresariales, llámense éstas fusiones, adquisiciones, toma
de control o contratos de colaboración, son una herramienta para lograr
los mencionados objetivos.
Ahora bien, una integración jurídico-económica es una práctica
societaria usual y totalmente permitida. Sin embargo las nuevas normas
de competencia han otorgado a sus autoridades el control de las integraciones sólo en aquellos casos en los que como resultado se ponga en
riesgo la estabilidad del mercado. Por ejemplo, si dos empresas que no
pertenecen al mismo mercado relevante19, es decir no son competidoras,
se fusionan, no incurren en ninguna limitación o riesgo de restringir la
libre competencia. Del lado contrario, si en un mismo mercado sólo
existen tres fuertes competidores, y dos de ellos deciden integrarse bajo
alguna modalidad permitida, su actuación conlleva a una alta
19

El mercado relevante es el mercado a tener en cuenta desde el punto de vista de la
demanda y desde el criterio de la oferta. Su determinación depende de los siguientes
elementos: i) mercado producto (delimitación material del mercado); ii) mercado
geográfico (delimitación espacial del mercado); iii) factor estacional (delimitación
temporal del mercado). (Proyecto de Ley Orgánica de la Competencia, Control y
Regulación de los Monopolios, artículo 87 Definiciones. Ecuador, 2009).

184

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

concentración del mercado, reduciendo el número de competidores de
tres antes de la integración, a dos después de la integración. La práctica
anterior sería restringida por las autoridades de competencia o sería
objeto de garantías, a fin de precautelar el equilibrio del mercado.
Un ejemplo reciente lo podemos apreciar en el caso de las compañías
aéreas Avianca y Aerogal20: Avianca es una aerolínea internacional, cuyo
accionista mayoritario es el Grupo Synergy, mismo que acaba de adquirir
el 80% de las acciones de la nacional Aerogal; ambas entraron en un
proceso de integración en el que Taca ya forma parte mediante la alianza
Avianca-Taca. De esta operación se pueden desprender ciertos criterios
sobre la posible situación del mercado aéreo nacional e internacional. Si
consideramos como mercado relevante la frecuencia directa BogotáQuito, Quito-Bogotá que tanto Avianca como Aerogal realizan diariamente, podríamos concluir someramente que la concentración en dicho
mercado aumentaría porque las dos únicas aerolíneas que competían en
la actualidad son una misma (dándose el riesgo de que puedan manejar
precios a su arbitrio); en estos momentos solo un potencial competidor
podría equilibrar el mercado si decidiera emprender vuelos directos en
dicha ruta. Por otra parte, si tomamos los vuelos domésticos ecuatorianos
como mercado relevante, al haberse proporcionado un fuerte impulso
económico a Aerogal gracias a la integración, los resultados que podrían
esperarse se traducen en un mejor servicio, un mayor impulso a la
competencia, eficiencia en la prestación del servicio y mejoras en la
competitividad de la industria aérea nacional.
El ejemplo anterior nos demuestra que una integración puede tener
tanto efectos negativos como positivos dependiendo del mercado
relevante en el que se midan dichos efectos. Por esta razón el paso más
importante para poder resolver si una integración es o no es perjudicial,
será siempre la determinación del mercado relevante.

20

Los resultados expresados de la fusión entre las aerolíneas Avianca-Aerogal están
basados en supuestos. Dicha integración ha sido tomada de manera ejemplificativa para
los fines de este documento.

185

DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

3.

Análisis de la Legislación Internacional sobre el Derecho de la
Competencia.
3.1. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos

Como lo señalamos antes, la Sherman Act de 1890 es considerada
formalmente como la primera ley de defensa de la competencia en
Estados Unidos. Como puntos importantes de su contenido encontramos
en su sección primera una prohibición general sobre acuerdos restrictivos de la competencia que reza lo siguiente:
“Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or
conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or
with foreign nations, is declared to be illegal. (…)”
En la sección segunda encontramos la prohibición general a los
monopolios:
“Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or
combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any
part of the trade or commerce among the several States, or with foreign
nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof,
shall be punished by fine...."
A diferencia de otras legislaciones, cualquier conducta considerada
restrictiva de la competencia según los artículos precedentes constituye
un delito (felony), y por tanto es sancionado penalmente. Como podemos
apreciar las disposiciones de la ley Sherman tienen un carácter general y
ambiguo, objeto de distintas interpretaciones, razón por la cual posteriormente se promulgaron otras leyes que pudieran complementar lo
señalado por la misma. La “Clayton Antitrust Act”, de 1914 desarrolló la
sanción a ciertas prácticas específicas como por ejemplo la discriminación
de precios. También se crea en el mismo año la Comisión Federal de
Comercio (Federal Trade Comision, FTC), entidad encargada de la promoción de los derechos de los consumidores y de la prevención y
eliminación de las prácticas que restrinjan la libre competencia.
Hablando específicamente de las prácticas restrictivas, la “colusión
explícita” es prohibida. Ejemplo de ello es el caso del vendedor de
juguetes Toys ‘R’ Us que fue declarado culpable de violar las leyes

186

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

federales por coludirse con otros fabricantes de juguetes para que no
vendieran sus líneas populares a otros competidores de Toys ‘R’ Us. Sin
embargo la colusión explícita es poco común en Estados Unidos debido a
las duras penas que reciben los coludidos (sanciones penales). Es por eso
que para las empresas es mucho menos riesgoso emprender una práctica
conscientemente paralela21 o coludir tácitamente con la posibilidad de no
dejar pruebas suficientes de sus actuaciones.
Ejemplo de “colusión tácita” es el de los cereales para el desayuno,
en el que estaban involucrados cuatro competidores –Kellogg, General
Mills, Post y Quaker- por ser empresas interdependientes, que observaban la actuación entre ellas y se comportaban de manera similar. Estas
compañías representaban juntas el 84% del volumen de ventas en el
mercado de los cereales para el desayuno de Estados Unidos y al vislumbrarse un precio de venta muy por arriba de los reales costos de producción, se generaron las circunstancias suficientes para creer que se estaba
frente a una práctica paralela originada por una colusión tácita.
Casos concretos de acuerdos tácitos en Estados Unidos son: (i)
Interestate Circuit vs. United States en el que tomándose en cuenta la
dificultad probatoria de este tipo de prácticas la Corte aceptó la
presentación de evidencia circunstancial. Se trata de probar en todo caso
que la conducta de los investigados no es racional, y que ha dejado de ser
la misma que habían adoptado en el pasado. (ii) Theatre Enterprises Inc.
vs. Paramount Film Distributing Corp., en el que las empresas investigadas otorgaron derecho de premier a teatros de las grandes ciudades
de Estados Unidos; a diferencia del primer caso la Corte los absolvió
porque sus conductas fueron racionales y tenían un interés individual en
adoptar la misma política, probándose de esta manera un mero paralelismo pero no necesariamente un acuerdo o concertación tácita.22
21

Las “prácticas concertadas” son “aquellas en las que se realiza una coordinación entre
empresas competidoras por medio de las decisiones de sus titulares que aunque no se sustentan en
un acuerdo formal, su cooperación, contactos frecuentes e intercambio de información elimina los
riesgos de la competencia” (Víctor Cevallos Vásquez. “Libre Competencia, Derecho de
Consumo y Contratos”, página 25).

22

Alfonso Miranda Londoño, “Anotaciones sobre Derecho Antimonopolístico en los
Estados Unidos de Norteamérica”, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia
CEDEC, colección seminarios No. 10. Página 169.

187

DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

3.2. La Unión Europea
El derecho de la competencia en la Unión Europea surge con el
Tratado de Roma, específicamente en sus artículos 81 y 82.
El artículo 81 del Tratado se encarga de regular las prácticas comerciales restrictivas mediante el siguiente texto:
“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
y que tengan por objeto o afecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común (…)” (Subrayas fuera de texto
original).
Por su parte, el artículo 82 del mismo tratado, contiene la normativa
general contra el abuso de la posición de dominio:
“Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la
medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la
explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
(…)” (Subrayas fuera de texto original).
Actualmente el Reglamento 1/2003 del Consejo de la Unión Europea
dispone la forma de aplicación de las normas de competencia de la región
previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de Roma. Nos ofrece
herramientas para resolver los conflictos entre los países miembros; la
aplicabilidad de la norma nacional frente a la comunitaria cuando una
práctica restrictiva afecta a varias naciones; las atribuciones de las
autoridades nacionales y de la Comisión, y la cooperación entre éstas; los
lineamientos en torno a la investigación; sanciones; entre otros temas.
3.3. América Latina
3.3.1. México
Ley Federal de Competencia
En México las prácticas restrictivas de la competencia se denominan
“prácticas monopólicas”, y se clasifican en absolutas y relativas.

188

contratos. 2. Mientras que las prácticas monopólicas relativas. En cambio las prácticas monopólicas relativas son las que se desarrollan entre agentes de distintos niveles de la cadena de producción (productor-distribuidor. comprenden “los actos. o lo que llamamos comúnmente la “presunción de derecho”. Las prácticas monopólicas absolutas comprenden “contratos. 189 . 23 Ley Federal de Competencia Económica de 1992. dispuestas en el artículo 10. no se considerará como restrictivo. 3. arreglos o combinaciones” cuyo objeto o efecto sea alguno de los siguientes: 1. convenios. productor-intermediario. concertar o manipular el precio de compra o venta de bienes o servicios. Adoptar posturas en licitaciones o concursos públicos. Imposición de precios. 4. Es importante anotar además que este tipo de conductas que constan enumeradas en el artículo 9 de la Ley Federal de Competencia son juzgadas bajo la “regla per sé”. Limitar la producción o comercialización de bienes o servicios. etc.).). Fijar. Este tipo de conductas son sancionadas bajo la “regla de la razón” o presunción de hecho. última reforma en el año 2006. distribuidor-distribuidor. Ventas condicionadas. es decir que cualquier otro com-portamiento no contemplado en éstos. México. Los artículos 9 y 10 de la Ley Federal de Competencia23 definen taxativamente las conductas monopólicas. elevar. etc. que no admite prueba en contrario. que requiere la comprobación de que efectivamente se ha causado un daño a la libre competencia.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Las prácticas monopólicas absolutas o prácticas horizontales son las realizadas por agentes competidores del mismo nivel dentro de la cadena productiva (productor-productor. convenios. Repartición de mercados. procedimientos o combinaciones” en los siguientes casos: El establecimiento de la distribución o comercialización exclusiva de bienes o servicios.

restringir. y específicamente en su artículo 4 dispone lo siguiente: “Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo. Brasil. a cambio del cumplimiento de ciertas condiciones. que tengan por objeto o efecto limitar. El uso de las ganancias en la venta o comercialización de un bien o servicio para financiar las pérdidas de la venta o comercialización de un bien o servicio distinto. los actos individuales o concertados.”25 24 Mercado Común del Sur. La limitación u obstaculización de la producción. 3. http://www. falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados partes.2. El otorgamiento de descuentos e inventivos por parte de productores o proveedores a los compradores.gov. MARÍA VANESA GUILLEM La negativa unilateral a vender o comercializar. La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o venta ocasional por debajo del costo medio variable.ar/comercio/mercosur/normativa/decision/1996/dec1896. Paraguay y Uruguay.html 190 .cancilleria. de cualquier forma manifestados. 25 Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur. La concertación para rehusarse a vender. Subregión conformada por Argentina. cuando exista la presunción de que las pérdidas serán recuperadas mediante incremento de precios a futuro. Mercosur24 Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur Esta norma supranacional establece en el capítulo II las conductas y prácticas restrictivas de la competencia. independientemente de culpa.3. Actos de discriminación.DRA. Decisión 18 de 1996. comercializar o adquirir bienes o servicios.

ya sea expresa o tácita.3. como bien jurídico protegido.infoleg. restringir.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Es interesante advertir cómo la normativa Mercosur prohíbe conductas ya sean éstas culposas o no. los actos o conductas.htm 191 1999 . puede encajar perfectamente en el tipo.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact. http://www. que tengan por objeto o efecto limitar. que se manifiesta de la siguiente manera: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley. de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. por lo tanto encontramos lo que nos compete en el artículo 1 de la misma. además que hace énfasis en el “interés económico general”. siempre y cuando limiten. 26 Ley de Defensa de La Competencia de Argentina. Como ya vimos. Las legislaciones de competencia de la región siguen el ejemplo del Protocolo y por lo tanto manejan en la mayoría de casos un mismo modelo normativo. falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado.3 Argentina Ley de Defensa de la Competencia La Ley argentina en mención no es muy extensa. de cualquier forma manifestados. siempre y cuando limite.gov. (…)”26 Básicamente la legislación de competencia argentina se basa en la prohibición de carácter general descrita. y además ofrece un tipo abierto a cualquier clase de manifestación que tengan estas conductas. Daremos a continuación el ejemplo de la República de Argentina. restrinja o falsee la libre competencia en el mercado. restrinjan. Es así como cualquier conducta. 3. esta prohibición general guarda mucho parecido a la contenida en el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur. falseen o distorsionen la libre competencia. relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios.

restrinjan. Venezuela. analizamos su normativa de competencia fuera del marco de la comunidad y la exponemos a continuación: Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LPPLC)27 La LPPLC contiene una prohibición de carácter general. 34. decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas.” Se prohíben actuaciones o conductas unilaterales.3.3. la promoción y protección de la competencia. no haya entre ellas competencia efectiva.leyesvenezolanas. ii) Cuando existiendo más de una persona en una determinada actividad. convenios. Aunque en la práctica sabemos que lograr eficiencia 27 Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. está claramente determinada en dos sentidos: por un lado la eficiencia en los mercados. http://www. falseen o limiten la libre competencia.5 Comunidad Andina de Naciones (CAN) Decisión 608 de 2005 La Decisión 608 de las “Normas Para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina”. contratos o decisiones que impidan. MARÍA VANESA GUILLEM 3. prácticas. 3. y.DRA.com/lppelc.htm 192 . Su finalidad. Se prohíbe también el abuso de la posición dominante y además se señalan las características de la misma. acuerdos. en el artículo 5 que dispone lo siguiente: “Se prohíben las conductas. Se prohíben las concentraciones económicas cuando éstas generen restricción a la competencia o se desarrolle una situación de dominio del mercado. Gaceta Oficial No. así como acuerdos.880 del 13 de enero de 1992. a saber: i) Cuando una actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí. y por otro el bienestar de los consumidores. es en la actualidad la normativa de competencia para el Ecuador.4 Venezuela Dado que Venezuela decidió salir de la CAN en el 2006.

puede ser objeto de excepción. 193 . En la Comunidad Andina se habla de competencia desde hace casi dos décadas. Bajo esta premisa. La Decisión 285 de 1991 fue la primera normativa en expedirse. puede ser considerada restrictiva siempre que por objeto o por efecto originen ciertas circunstancias.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA no siempre es compatible con el beneficio del consumidor. los acuerdos (…)” (subrayas fuera de texto original). o impulsa el desarrollo tecnológico. en la Decisión se han establecido excepciones a la represión de una conducta considerada contraria a la libre competencia. como la fijación de precios. siendo sustituida en el 2005 por la 608. Por otra parte el artículo 7 no considera expresamente los actos unilaterales como restrictivos. A continuación la transcripción en su parte pertinente: “Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia. Cuando una actividad refleja importantes beneficios en la producción o comercialización de un bien o servicio. entre otras. la repartición de mercados. La Decisión en análisis enumera ciertas conductas consideradas restrictivas de la libre competencia (artículo 7) y de abuso de la posición de dominio (artículo 8). que son reprimidas siempre que sean cometidas por agentes económicos. entre otros. como en la mayoría de legislaciones. la Decisión 486 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”28 ha reservado todo un título para 28 Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. cualquier otra conducta que no sea nece-sariamente un acuerdo. Régimen Común sobre Propiedad Industrial. sin embargo la redacción del mencionado artículo da pie a una amplia interpretación sobre las posibles conductas que pueden configurarse como una limitación a la competencia. Sin embargo. o las efectuadas en áreas deprimidas. la meta es lograr un desarrollo armónico entre ambos estados. En cuanto a la competencia desleal. y no impone límites al respecto. actividades económicamente sensibles. Título XVI de la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial. también están consideradas como excepcionales las situaciones de emergencia.

Colombia Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. El artículo 1 menciona lo siguiente: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción.6 Bolivia Desde el 16 de abril de 2008. inducción a error. mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general. productos. y no señala prohibiciones a la competencia desleal.” La ley 155 de 1959 es la primera normativa de la competencia promulgada en Colombia. Podemos dividir el contenido de la norma en tres partes fundamentales: la defensa del consumidor por un lado.7. abastecimiento. autoridades.DRA. esto es los actos de confusión. 3. fecha en la que entra en vigencia el Decreto Supremo No. MARÍA VANESA GUILLEM determinar las conductas consideradas desleales. mecanismos de control y sanciones. la república de Bolivia cuenta con una normativa que refuerza la política de competencia que su gobierno pretende implementar. la prohibición de prácticas anticompetitivas por otro. Provocando Especulación en Precios y Cantidad”. distribución o consumo de materias primas. A continuación analizaremos las legislaciones andinas que contienen temas de libre competencia: 3. toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. y finalmente el procedimiento.3. El Decreto en mención no contempla prohibiciones al abuso de posición dominante.3. Aunque adelantada a su época en América 194 . y violación a los secretos empresariales. 29519 “Que Regula la Competencia y La Defensa del Consumidor frente a Conductas Lesivas que Influyan Negativamente en el Mercado. de desacreditación. no establece ningún control a las integraciones empresariales.

cuando comenzó a desarrollarse jurídicamente el tema. fue a partir de la apertura económica que experimentó el país en los noventas.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Latina. iii) ventas atadas. ofrecer mayor seguridad a los consumidores. en beneficio de todos los que participan en el mercado. Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. iv) repartición de mercados. lejos de la derogatoria. El abuso de la posición dominante. el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. iii) obstruir o impedir a terceros. como por ejemplo: i) precios predatorios. cuyo objetivo. los siguientes: i) fijación directa o indirecta de precios. ii) aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes. Hoy. iii) negarse a vender o prestar servicios. El Decreto 2153 nos detalla las conductas consideradas restrictivas de la competencia: Los actos restrictivos en el artículo 48. 195 . ii) influenciar para incrementar precios. Régimen de integraciones empresariales. que se resumen en tres conductas: i) infringir normas de publicidad. y optimizar la utilización de las herramientas que están al alcance de las autoridades encargadas de la materia para asegurar tanto la protección de los agentes económicos como el bienestar del mercado en general. la prohibición general antes transcrita sigue en vigencia junto a otras leyes que complementan esta disposición. iv) etc. en el artículo 50. Los acuerdos restrictivos en el artículo 47. Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal” Esta es una ley cuyo objetivo es precautelar la libre y leal competencia. que contiene entre otros. ii) asignación de cuotas de producción o de suministro. mediante la prohibición de ciertas conductas consideradas desleales. v) etc. Ley 1340 de 2009 En julio de 2009 se promulgó una nueva ley de protección de la competencia. ha sido adecuar las leyes de competencia vigentes a la realidad económica actual y al desarrollo de nuevos mercados.

actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir. iv) actos de engaño.DRA. los actos o conductas. “Contra las Prácticas Monopólicas. Por su parte. Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia”. la ley despliega en su articulado las conductas consideradas de competencia desleal. (…)” En concordancia con la disposición anterior.3. restrinjan o distorsionen la libre competencia. 3.indecopi. Perú.29 El Decreto Legislativo en referencia regula la libre competencia en el mercado. http://www. que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten. impedir o falsear la competencia. recomendaciones. entre otros.gob. Perú Decreto Legislativo 701 “Contra las Prácticas Monopólicas. vi) actos de confusión.8. iii) actos de descrédito. v) explotación de la reputación ajena. de modo que se generen perjuicios para el interés económico general.pe 196 . Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. (Subrayas fuera de texto original). vii) actos de comparación. de conformidad con las normas de la presente Ley. el artículo 6 del decreto describe como prácticas restrictivas de la libre competencia “los acuerdos. viii) actos de imitación. Controlistas. decisiones. ii) actos de desorganización. MARÍA VANESA GUILLEM El artículo 7 de la ley contiene la prohibición general que atendiendo a su tenor literal. y Restrictivas de la Libre Competencia”. en el territorio nacional”. entre éstas encontramos: i) actos de desviación de clientela. y en su artículo 3 establece: “Están prohibidos y serán sancionados. relacionados con actividades económicas. señala lo siguiente: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal." 29 Decreto Legislativo 701 de 1991.

El derecho a la propiedad. en los términos que señala la ley…” Por su parte. en el sentido de que “las normas de competencia pasen de ser consideradas como un derecho de una clase. por la cual se establece una economía de mercado. Así mismo. con sujeción a la ley.3. las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen. 23. dejaba libertad para que las normas específicas puedan contemplar otras conductas no necesariamente monopólicas. Impulsar la libre competencia y sancionar. se garantizaba el derecho a la propiedad privada. (…) 23. el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 16. La norma prescribía lo siguiente: “Art.9. (…)” (Subrayas fuera de texto original).Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes. y evidenciaremos las diferencias y similitudes surgidas entre la Constitución de 1998 y nuestra nueva Carta Política de 2008: Constitución Política de 1998 La Constitución Política de 1998 en su artículo 23 consagraba la garantía a la libertad de empresa. La Constitución de 1998 dio un gran paso al aceptar lo que ha expresado Defaz Valarezo. La libertad de empresa. de los 197 . Al poner como alternativa otras prácticas que impidan o distorsionen la libre competencia.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 3. el artículo 244 incentivaba la libre competencia dentro de un sistema de “economía social de mercado” al determinar que el Estado estará obligado a “Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos.. es decir. conforme a la ley. Ecuador A continuación mencionaremos las disposiciones constitucionales que rigen las actuaciones de los agentes económicos en el mercado. como los acuerdos comerciales restrictivos.

conforme a los principios de solidaridad. controlar e intervenir “en los intercambios y transacciones económicas.DRA. Página 199. simulación. Serie de estudios jurídicos de la Universidad Andina Simón Bolívar de Ecuador y la Corporación Editora Nacional. 198 . y entre estas libertades se encuentra la libertad de empresa con su principal componente. así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.” (Subrayas fuera de texto original). de acuerdo con el artículo 141 se establece la obligación de expedir otras leyes que regulen el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados por la Constitución. de abuso de posición 30 DEFAZ VALAREZO. responsabilidad social y ambiental. 2003. la nueva Constitución permite que se puedan sancionar conductas monopólicas. en donde se resuelven problemas y se protegen derechos de otros actores económicos.”30 Complementando la disposición anterior. El derecho a la libertad de contratación. acaparamiento. (…)” De otro lado la sección quinta de intercambios económicos y comercio justo. intermediación especulativa de los bienes y servicios. la libre competencia. Algunas observaciones de utilidad para el caso ecuatoriano. en el artículo 335 manifiesta la obligación del Estado de regular. establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados. usura. Como apreciamos. “Los fines de las políticas públicas y legislación de competencia. o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal. MARÍA VANESA GUILLEM empresarios. El derecho a desarrollar actividades económicas.” Temas especiales de Derecho Económico. 16. El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional. en forma individual o colectiva. a un derecho de todos. MAGDALENA. y sancionará la explotación. oligopólicas. Constitución Política de 2008 El artículo 66 de los derechos de libertad garantiza los siguientes: “(…) 15.

recordemos que una injerencia extrema por parte del Estado podría resultar tan perjudicial como un liberalismo salvaje. cuenta con la aplicación directa de la normativa de competencia supranacional expuesta en la Decisión 608 de 2005. luego la obligación de controlar (primera preocupación) ya que dicho control será más o menos estricto dependiendo del carácter intervencionista de la política pública de competencia que se pretenda aplicar. en lo que resulte aplicable. Ley de Competencia Hasta estos momentos no se ha promulgado una ley de competencia que regule y sancione las prácticas que la limiten o restrinjan. el artículo 5 de la Decisión 608 establece: 199 . la obligación de intervenir (segunda preocupación). al establecer en el primer inciso que el Estado regulará “toda forma de perjuicio a los derechos económicos”..Ecuador podrá aplicar lo dispuesto en la Decisión 608. La Decisión 616 de 2005 de la CAN sobre la “Entrada en vigencia de la Decisión 608 para la República del Ecuador”. y por último la obligación de sancionar. para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el artículo 5 de la Decisión 608. Se modifica la redacción de la norma constitucional de 1998. que debe ser equivalente al perjuicio económico causado. Ahora bien. y radican en las obligaciones del Estado frente al perjuicio a los derechos económicos: primero.” Por su parte. puede darse una amplia gama de conductas que por objeto o por efecto limiten los derechos económicos de los agentes del mercado. la deficiencia se subsana a nuestro criterio. mediante la Decisión 616 de la CAN. existen temas perocupantes en la disposición. y únicamente se observa el tipo abierto para las conductas de competencia desleal. El éxito de una política de competencia consistirá en encontrar el punto medio de los extremos mencionados. la obligación de regular. Es decir. y de competencia desleal. expresa en su pare pertinente lo siguiente: “Artículo 1. y aunque en el segundo inciso no se deja muy clara la sanción de otras prácticas restrictivas de la libre competencia. Sin embargo el Ecuador.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA dominante. tercero. por medio de la promulgación de una ley de competencia y de normas afines.

33 Ibídem. Marzo de 2009. excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país. omisiones. sanciones. Ecuador. y. siempre que las conductas restrictivas sean practicadas y tengan efectos dentro del territorio ecuatoriano. 31 Decreto No. 1614. y la promoción de la competencia. promover y garantizar que las actividades económicas se desarrollen dentro de un marco de competencia32. hechos. acuerdos o convenciones de los agentes económicos que la restrinjan33. Las demás situaciones no previstas en el presente artículo. Ecuador. 200 . 32 Proyecto de Ley Orgánica de la Competencia. Control y Regulación de los Monopolios. Para tales efectos. aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros.” Según lo anterior. Control y Regulación de los Monopolios. medidas correctivas. 2009. Su objeto consiste en proteger. se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. artículo 1. que reglamenta temas de procedimiento. se promulgó el Decreto sobre las “Normas para la Aplicación de la Decisión 608 de la CAN”31 en el año 2009. establece la autoridad de competencia en el territorio nacional. Podemos decir entonces que las herramientas para aplicar el derecho de la competencia en el Ecuador están dadas. La Decisión 608 y el Decreto 1614 se mantendrán vigentes hasta que se haya promulgado una ley interna. mediante la regulación de todos los actos.DRA. En el 2009 el Ministerio de Industria y Productividad presentó un nuevo proyecto de Ley Orgánica de la Competencia. MARÍA VANESA GUILLEM “Son objeto de la presente Decisión. que ha empezado a ser socializada en diferentes sectores. Normas para la aplicación de la Decisión 608 de la CAN. b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros. artículo 2. no necesitan enmarcarse en las condiciones del artículo 5 de la Decisión 608 para poder ser aplicadas directamente como ley nacional.

libre competencia y eficiencia. fue presentado a la Asamblea Nacional. No obstante. aunque dispersa. Tampoco podrán celebrar entre 34 Debido al nuevo ordenamiento jurídico que en estos momentos se desarrolla como consecuencia de la puesta en vigencia de la nueva constitución del 2008. normativa de competencia en el Ecuador. entre otros temas. (…) Para asegurar la transparencia y competitividad de las transacciones. Se establecen los criterios para evaluar las concentraciones jurídico-económicas. incluidas las que mencionamos en este capítulo. muchas normas. se destaca la creación de la Superintendencia de la Competencia (modelo similar al colombiano). el objetivo de la autora es dar a conocer que ha existido y existe.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Podemos apreciar que este proyecto de ley contiene elementos importantes con los que el resto de legislaciones comparadas cuentan. Por otra parte. cuyo trámite se ha visto detenido desde entonces. 201 . En nuestra opinión. así como el abuso de la posición dominante en el artículo 7. Leyes Sectoriales A continuación. en noviembre de 2009. bajo los principios de transparencia. mencionamos algunas leyes sectoriales que han introducido disposiciones de competencia en el Ecuador34: Ley 42 de 1995 del Sector Eléctrico (reformada por la ley Trole I) Esta norma en su artículo 31 establece lo siguiente: “(…) Los generadores explotarán sus empresas por su propia cuenta asumiendo los riesgos comerciales inherentes a tal explotación. los generadores no podrán asociarse entre sí para la negociación de contratos de suministro eléctrico o su cumplimiento. En su artículo 4 especifica las clases de prácticas restrictivas de la competencia. corren el riesgo de ser derogadas tácita o expresamente. el proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia Económica auspiciado por el asambleísta Rafael Dávila. éste es un proyecto de ley muy completo que contiene temas novedosos como las pautas que se establecen para determinar el mercado relevante (tomando en cuenta que su delimitación es subjetiva e individualizada).

” El artículo 7 declara en su parte pertinente: “El Estado dentro de las normas de la Constitución y de los acuerdos internacionales que sean suscritos y aprobados. Ley de Comercio Exterior e Inversiones. accesibilidad. Ninguna persona. universalidad. prácticas restrictivas o de abuso de posición dominante. No obstante. podrá controlar más del 25% de la potencia eléctrica instalada a nivel nacional. y la competencia desleal. fijen precios o políticas comunes. natural o jurídica por sí o por tercera persona. garantizando la seguridad nacional..” (Las subrayas fuera de texto). y promoviendo la eficiencia. MARÍA VANESA GUILLEM sí acuerdos o integrar asociaciones que directa o indirectamente restrinjan la competencia. sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones que se impongan de manera excepcional. en virtud de la dispuesto en el literal i) del artículo 12 de esta Ley y en el artículo 63 de la Ley de Régimen Monetaria y Banco del Estado. podrán aplicarse medidas correctivas en los casos contemplados en la normativa de la Organización Mundial del Comercio (OMC).Todos los servicios de telecomunicaciones se brindarán en régimen de libre competencia.DRA.” 202 . continuidad y la calidad del servicio. El artículo 6 de la Ley establece: “Se prohíbe cualquier práctica o disposición administrativa o económica que limite la libre competencia o impida el desarrollo del comercio externo e interno y la producción de bienes y servicios. garantizará la libre competencia en los servicios de transporte internacional de pasajeros y carga y contribuirá a su eficiencia con acciones que faciliten su desarrollo. Ley Trole I que reforma la Ley Especial de Telecomunicaciones El artículo 38 de la Ley Trole I manifiesta: “Régimen de libre competencia. evitando los monopolios. (…)” (Subrayas fuera de texto).

Competencia desleal: prácticas realizadas entre competidores. en contra de los usos honestos y sanas costumbres mercantiles. firmas electrónicas y mensajes de datos. 203 . Derecho de la Competencia: rama del derecho económico que se encarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes 35 Ley de Propiedad Intelectual Codificada. Libro IV. artículo 284. (Subrayas fuera de texto). Noviembre de 2006. aseveraciones falsas. manifiesta en el literal a) lo siguiente: “Para el ejercicio de las atribuciones establecidas en esta ley. Ley de Propiedad Intelectual El libro IV de la ley. acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas” 35 Los actos considerados desleales según el artículo 285 son los siguientes: los actos de confusión. competencia desleal y protección al consumidor. entre otros establecidos en el artículo 286 y que corresponden específicamente a la violación de la propiedad intelectual. considerando como tal a “todo hecho. concede cuatro artículos al tema de la competencia desleal. Glosario: Agente económico: quien realiza una actividad económica. En el artículo 39 que dispone las funciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones. en los mercados atendidos por las entidades de certificación de información acreditadas. dentro del mercado. (…)”. la Superintendencia de Telecomunicaciones tendrá las siguientes funciones: a) Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de la competencia y las prácticas comerciales restrictivas. divulgación de información secreta.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Ley de Comercio electrónico.

Libre competencia: situación del mercado en la que cualquier persona tiene libertad de entrar y de salir. Para que exista un mercado perfectamente competitivo deben confluir simultáneamente las siguientes condiciones: Gran número de compradores. el abuso de la posición de dominio y la competencia desleal. Prácticas concertadas: conductas realizadas entre dos o más competidores que aún sin constar en un documento escrito. y los otros (consumidores o clientes) demandando dichos productos. Transparencia de la información. Dentro del análisis del mercado relevante se analiza el mercado producto. sin que exista la posibilidad de que quienes están dentro. interfieran en las condiciones del mismo para restringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales competidores mediante prácticas restrictivas de la competencia o el abuso de su posición de dominio. los unos (proveedores) ofreciendo sus productos. Prácticas restrictivas: aquellas que limitan o impiden la libertad de competir en el mercado en igualdad de condiciones. MARÍA VANESA GUILLEM económicos en el mercado. Mercado: ámbito en el cual los agentes económicos realizan transacciones comerciales. Precios exógenos (que ningún agente económico pueda modificar los precios individualmente).DRA. el mercado geográfico. Libre entrada y salida del mercado. Mercado de competencia perfecta: es un mercado en equilibrio. Productos o servicios homogéneos. individualmente o en conjunto. Mercado relevante: es el mercado a tener en cuenta de parte de la oferta como de la demanda. en el que la curva de la oferta y la curva de la demanda han coincidido en un punto determinado de cantidad y precio llamado punto de equilibrio. Gran número de vendedores. Dichas prácticas 204 . prohibiendo conductas restrictivas. y de ofertar o demandar un bien o servicio. y el elemento de temporalidad. son originadas por un paralelismo consciente o paralelismo de voluntades.

artículo 10. 2001. Guayaquil. Guayaquil. 1883. 26. Magíster en Derecho Empresarial. Especialista en Derecho de la Competencia y del Libre Comercio.A. prácticas concertadas o conscientemente paralelas. y luego subirlos sin verse mayormente afectadas. 205 . Universidad Católica Santiago de Guayaquil. En teoría. sin que exista capacidad de reacción inmediata del resto de agentes económicos. Universidad Técnica Particular de Loja. Profesionales: Durán & Osorio Abogados Asociados. Comercial y Societario). . Evento de Derecho de Seguros. CONVENIO de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Editorial Jurídica del Ecuador. CEVALLOS VÁSQUEZ. facultad de Ingeniería Comercial. Primera Edición. Concejal del cantón Portoviejo. período 2009-2014. sin embargo las empresas de economía de escala pueden darse el lujo de bajar sus precios por un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores del mercado. facultad de Derecho. una empresa que aplica precios predatorios estaría perjudicándose a sí misma porque generaría pérdidas. Universidad de Especialidades Espíritu Santo.EL DERECHO DE LA COMPETENCIA pueden consistir en conductas unilaterales. Guayaquil . Víctor. Bibliografía: ALMONACID SIERRA Juan Jorge-GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Guayaquil. Política: Candidata a Asambleísta Constituyente en el 2007. Universidad San Gregorio de Portoviejo. Colombia. pág. Bogotá-Colombia Fundación “Pro Casa”.Holcim Ecuador S. Universidad de Guayaquil. Seminario de Derecho de la Competencia.AGM Estudio Jurídico. Especialista en Derecho Empresarial. Precios predatorios: precios establecidos por debajo de los costos de producción. Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Guayaquil . Posición de dominio: suficiente poder de mercado como para determinar directa o indirectamente las condiciones del mismo.. Libre Competencia. Currículo: Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República con Concentración en Derecho Corporativo. Guayaquil Académica: Ayudante de cátedra de Derecho I (Derecho Civil. acuerdos expresos. facultad de Derecho. Derecho de Consumo y Contratos. Universidad Técnica Particular de Loja.

2002. DECRETO LEGISLATIVO 701. Comunidad Andina de Naciones. Página 196. Dante Enrique. Noviembre de 2006. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC. ROJAS LINARES. DECRETO 1614. 2009. Gaceta Oficial No. Título XVI de la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial. 2000.880. colección seminarios No. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Serie de estudios jurídicos de la Universidad Andina Simón Bolívar de Ecuador y la Corporación Editora Nacional. Ley 15 de 2007. Anotaciones sobre Derecho Antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamérica. MIRANDA LONDOÑO. Colombia. www. Estudio Echecopar Abogados. TRATADO de Roma. Magdalena. Jorge. MARÍA VANESA GUILLEM DECISIÓN 486.com 206 . PROTOCOLO de Defensa de la Competencia del Mercosur. WITKER.biz14. Algunas observaciones de utilidad para el caso ecuatoriano. Prácticas Desleales y Prácticas Restrictivas. Ecuador. Irvin B. DEFAZ VALAREZO. por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. 1991. www. 1999.com. DECRETO 2153. Alfonso. Última reforma en el año 2006. Control y Regulación de los Monopolios.google.monografias. Políticas de Libre Competencia en el Marco de una Política Global.com TOVAR MENA. Venezuela. Marzo de 2009. TUCKER. 2003.DRA. Ecuador. LEY FEDERAL de Competencia Económica de 1992. Presentación Adobe Reader. Ecuador. Fundamentos de Economía. 13 de enero de 1992. Contra las Prácticas Monopólicas. Decisión 18 de 1996. PROYECTO de Ley Orgánica de la Competencia. 10. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Página 169. Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia. Perú. Libro IV. Normas para la aplicación de la Decisión 608 de la CAN. artículo 284. Régimen Común sobre Propiedad Industrial. Los fines de las políticas públicas y legislación de competencia. Paralelismo y Abuso de Posición de Dominio en Conjunto. Colombia. LEY de Defensa de la Competencia de España. LEY para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 1992. Teresa. LEY de Defensa de La Competencia de Argentina. página 199. http://books. 34. México. LEY de Propiedad Intelectual Codificada.enciclopedia-jurídica. Temas especiales de Derecho Económico.

pero no obstante. Oscar Villada Alzate PALABRAS CLAVES: Sustitución de importaciones. el Banco Central etc. expansión de ultramar. Integrante de la política económica. ISIINCOMEX-PROEXPO-CAT CERT.. algunos a más corto plazo (estabilidad de precios. cuya consecución implica llevar a cabo alarmas estructurales e institucionales". hacia fuera.Entendemos la Política Económica. fases discontinuas. se cataloga como la base de una dependencia estructural tejida sobre la exportación de productos primarios de exportación y la sustitución de bienes de consumo. diversificación de exportaciones. por diversos organismos y autoridades internacionales) para alcanzar ciertos objetivos económicos. política sustitutiva. zona de influencia. e incluso diríamos hoy. crecimiento industrial. equilibrio de pagos exteriores) y otros a plazo más largo. como el conjunto de situaciones económicas realizadas por el gobierno y otros signos del estado (el Parlamento. En la etapa final del siglo XX se mantuvo como estrategia económica la diversificación de exportaciones con altos índices de crecimiento económico. al ritmo de expandir la industrialización con altos ápices. sistema de Breton Woods. El planteamiento a desarrollar es que en la política comercial de América Latina se consideran dos procesos: Primero. continúo la dependencia del centro comercial mundial bajo sumas más complejas y sofisticadas. mayor empleo. a través de las compañías multinacionales y paquetes tecnológicos diseñados fuera de las fronteras. crecimiento hacia dentro. de endeudamiento y en la mayoría de las veces sin consultar la realidad económica y política de los países de la región. Introducción.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA Dr. la constitución de 207 . En América Latina el marco de la política comercial.

DR. pero con rasgos de apertura económica externa. las dudas eran considerables acerca del éxito de la ISI en la solución de los problemas de desarrollo regional. El primero ha sido agotado y. Sin embargo sería un error hablar de industrialización antes de la primera Guerra Mundial pues no habrá una gran sofisticación económica y empresarial en grandes mercados. al iniciarse los años setenta. Por la época surgieron también talleres de máquinas-herramientas y piezas sueltas para abastecer a los ferrocarriles y a los ingenios azucareros y a los importadores de equipo solían iniciar estas actividades. México y otros. Particularidades de América Latina Durante la mayor parte de los años cincuentas y sesentas del siglo pasado muchos gobiernos latinoamericanos adoptaron la política de industrialización por sustitución de importaciones (ISl) como método principal para la obtención del crecimiento económico y la modernización socio-económica. OSCAR VILLADA ALZATE importaciones (crecimiento hacia adentro) genero un período de industrialización y. estaba comprobado el hecho de que en la última parte de! siglo XIX se habían desarrollado talleres y fábricas pequeñas en las industrias de textiles y productos alimenticios de algunas partes de Argentina. y la mayoría de los bienes industriales producidos en la región tenían precios tan elevados que sus posibilidades de exportación se veían limitadas. la diversificación de exportaciones (crecimiento hacia fuera) presiono una modernización creciente de la economía. Sin embargo. Limitados entonces al 208 . la distribución del ingreso no se había modificado en muchos países o se había concentrado en mayor medida. Brasil. Hubo algunos intentos aislados de establecimiento de aranceles para proteger a las industrias incipientes y estimular la creación de industrias nuevas. el segundo se mantiene como estrategia de crecimiento. América Latina no careció de actividades manufactureras antes de la primera Guerra Mundial. El crecimiento industrial se había vuelto más lento y eran escasas las oportunidades de empleo en la industria para la población urbana rápidamente creciente de América Latina. segundo.

a las “etapas superiores" de la fabricación: maquinaria y bienes intermedios. mediante efectos de eslabonamiento hacia atrás. de consumo. Fue el período de sustitución a ultranza. permitió que se instalasen fábricas de hilado antes que las de tejido. Rojas Pinilla Pérez Jiménez pueden considerarse víctimas de las ilusiones 209 . que anteriormente se importaban y llega después. El proceso empieza a veces con bienes de capital. la segunda etapa del proceso de sustitución se desarrolló con altísimos costos. siempre y cuando estos bienes hayan sido importados antes de la industrialización. Raúl Prebisch lo describía así: "En nuestros países ha surgido una estructura industrial virtualmente aislada del mundo externo" y "la proliferación de industrias de toda clase en un mercado cerrado ha privado a la América Latina de las ventajas de especialización y de las economías de escala”. El concepto de crecimiento industrial hacia adentro donde se aglutinaban todas las ventajas y los incentivos del Estado. Algunos ejemplos son: machetes. trae consigo una política gubernamental que sobreestimó el volumen de hazañas susceptibles de ser toleradas en la economía de redistribución del ingreso "por decreto". camiones y fertilizantes. hizo que los capitales internos y externos se dirigieran hacia la sustitución y no hacia las exportaciones. Kubitschek. de la construcción de una nueva capital. La fase "exuberante" del proceso de sustitución de importaciones. porque son necesarios en conexión con las actividades de la agricultura el transporte. En la industria textil la aplastante superioridad de las hiladoras sobre el telar de mano con una ventaja inferior del tejido mecánico.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA mercado de nuestros propios países. Perón. recolectores del café. sobre todo en los países cuya tradición manual textil había sido desplazada previamente mediante la importación de textiles procedentes de los países Industrializados. o inclusive con bienes intermedios. con mayor o menor rapidez y éxito. la ISI empieza en forma predominante con la manufactura de bienes terminados. Características de la fase inicial Independientemente de su impulso originario. u otra extravagancia.

al costo de eliminar los bienes no esenciales. como resultado de Ia expansión gradual de una economía que crece hacia fuera basándose en exportaciones. dentro del cual podemos identificar las etapas o fases: 210 . finalmente se recurrió a la acción directa mediante el establecimiento de empresas estatales e instituciones de fomento o bancos. Los controles permitían disposición de los bienes importados más necesarios. a los cuales se les confirió promoción de proyectos específicos considerados importantes. para hacer presiones sobres compañías importadoras extranjeras con el fin de que instalasen plantas manufactureras . OSCAR VILLADA ALZATE respecto a la invulnerabilidad económica. Impulso a la Industrialización: I. Otra característica ostensible y muy crítica del proceso de industrialización fue la tendencia a concentrarse en bienes suntuarios.I (Industrialización por Sustitución de Importaciones) La industrialización no ha sido la respuesta a !a repentina contracción de las importaciones. en un ambiente que se suponía hostil.1970 la industrialización vía sustitución de importaciones no fue solamente la reacción a las fuerzas de mercado. aun en zonas de bajos ingresos per-cápita. como los textiles. a través de muchas medidas de política fiscal y crediticia. La sustitución gradual de importaciones. sino que adopto en vanos países aranceles proteccionistas. a causa de los primeros éxitos y la rápida penetración de la industria. como respuesta al crecimiento de los mercados internos. El desarrollo del capitalismo en América Latina se concretó en términos de un complejo proceso de acumulación de capital. explica la difusión con que se establecieron industrias que tienen grandes ventajas de localización a causa del peso del producto (cementó cerveza) y de aquellos que cuentan con un gran mercado. se presentó también en muchos países no industriales.DR. En el periodo 1950 .S. al crecimiento del ingreso o a hechos cataclismicos como las devaluaciones monetarias y las depresiones. de manera que la producción interna de estos fuera lucrativa.

característica propia de los países subdesarrollados y atrasados.I. por producción efectuada dentro de las relaciones capitalistas de producción. lo cual marca una diferencia histórica y significativa en la evolución de ambas situaciones. Segunda Etapa: S. a diferencia de los países subdesarrollados apoyados en los mercados exteriores para colocar sus bienes industriales.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA Primera Etapa de: Sustitución Interna Consistió en la sustitución de la producción para oferta interna realizada en condiciones artesanales. el otro. Se piensa que con ello se lograría un nuevo 211 . característica propia de los países subdesarrollados y atrasados.S Consistía en la sustitución de la producción para oferta interna realizada en condiciones artesanales. dado por una inicial expansión del mercado interno que permitía el financiamiento de la producción capitalista dentro de sus condiciones rentables. los mercados agro-mineros. o simplemente no capitalistas. Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos. Esta primera fase encontró sus límites en la estrechez de los mercados locales. Tercera Etapa: Sustitución de Exportación Se da en razón de que se trata de producir para exportación bienes manufacturados que sustituyan como principal renglón de exportación. consistente en la acumulación originaria sentido de Marx (proceso histórico de asociación entre el productor y los medios de producción) que las nuevas condiciones socioeconómicas y. dado por una inicial expansión del mercado interno que permitía el financiamiento de la producción capitalista dentro de sus condiciones rentables. lo cual marca una diferencia histórica y significativa en la evolución de ambas situaciones. o simplemente no capitalistas. a diferencia de los países subdesarrollados apoyados en los mercados exteriores para colocar sus bienes industriales. Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos. consistente en la acumulación originaria sentido de Marx (proceso histórico de asociación entre el productor y los medios de producción) que las nuevas condiciones socioeconómicas y. el otro. por producción efectuada dentro de las relaciones capitalistas de producción. Esta primera fase encontró sus límites en la estrechez de los mercados locales.

Las tres etapas señaladas no se dieron en el proceso histórico concreto con tres frases discontinuas o transparentemente separadas. 2. Contrariamente en 1985. se crearon en el sistema algideces estructurales vinculadas a las nuevas actividades industriales. sino que en la realidad se superponen y se combinan. Brasil y Colombia (Decreto 444/67). casi por entero en bienes de consumo.719. otorgando apoyo a la política económica vigente porque la mayor parte de los bienes manufacturados y consumidos en América Latina se importaban o se producían en pequeños talleres familiares. OSCAR VILLADA ALZATE enganche cualitativamente distinto con el mercado internacional. que permitiría un crecimiento auto-sostenible. Uruguay. Chile. Consecuencias En primer lugar.648 y a 160 respectivamente. mientras que las exportaciones consistían.DR. En Argentina la población era primordialmente rural y el sector de exportaciones primarias marcaba el paso de la actividad económica.877 de Argentina central US $450 de Corea y US $508 de Taiwán. pero no generaron divisas inter-nacionales. mientras que los talleres y las pequeñas industrias eran apéndices de la actividad económica general por la recesión. América Latina participó escasa y arduamente en la expansión del comercio mundial. por ejemplo. En segundo lugar. las cifras eran 2. Argentina uno de los países de gran extensión en América latina mostró en 1950 tasas de crecimiento del Producto interno Bruto (PIB) superiores a otros países de menor desarrollo en Asia. No hay duda que la decisión crítica que marca el destino de América Latina fue la de continuar a lo largo de los cincuenta y sesenta con el crecimiento " hacia adentro" cuando las circunstancias internacionales permitían regresar al esquema t» 'crecimiento hacia fuera" lo que ocasionó la prosperidad nativa de países como Argentina. 212 . a contravía de otras naciones. US $ 1.

Las estrategias de la IS! latinoamericana se ven como impulsos hacia la autosuficiencia nacional con un olvido total de las ventajas de una división internacional del trabajo sobre los lineamientos nuevos. es decir. la limitación del capital y la escasez de mano de obra calificada.9% a más de 2. El crecimiento anual de la población de toda la región aumentó de 1. igual cosa sucedió con el aumento migratorio del campo a la ciudad. 213 .S. 1 Los críticos del mercado: Varios economistas consideran la ISI latinoamericano como una forma ineficiente de utilización de los recursos para el desarrollo de los países de la región. 2 Los críticos estructurales: A partir de la Segunda Guerra Mundial.I Los críticos pueden dividirse en dos grupos: "críticos de mercado y críticos estructurales". América Latina debiera continuar especializándose en la producción de productos primarios ya que esta especialización maximizó la producción mundial y permitió un nivel de ingreso mayor. mediante la promoción general de industrias sin tomar en cuenta la ventaja comparativa potencial.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA Críticas contra la I. el crecimiento industrial autárquico conduce al desarrollo de industrias insuficientes y a altos costos. Los economistas más conservadores creen que la producción mundial se maximizará cuando cada país (o cada área) se especialice en los sectores que más tengan la "mayor ventaja comparativa". En vista de la declinación de los productos alimenticios y primarios en el comercio mundial los críticos más moderados reconocían la necesidad del ISI. Este hincapié en la autarquía son considera perjudicial para e! crecimiento rápido de la economía. por lo tanto. Debido a la estrechez de los mercados. Pero criticaban la forma indiscriminada en que se llevó a cabo. la mayoría de los países latinoamericanos experimentaron una explosión demográfica. la situación se agrava particularmente en las industrias que tienen elevados costos fijos.8% a fines de los años 50 y durante los años 60.

porque las exportaciones crecieron con relativa lentitud y la continuación del proceso sustitutivo encontró dificultades en el ritmo acelerado del desarrollo interno.DR. Las importaciones constituían en 1970 una proporción relativamente pequeño (12%) del ingreso conjunto de América Latina. lo que amenazaba a los países con estrangulamientos severos. OSCAR VILLADA ALZATE fueron causa de preocupación para los críticos estructurales de la ISI por las bajas tasas de absorción de mano de obra. el transporte y las instalaciones de infraestructura. Final de la Política Sustitutiva El desarrollo basado exclusivamente en las exportaciones tradicionales y en la sustitución de importaciones agotó rápidamente sus posibilidades en los países que más habían avanzado en el proceso de industrialización. 'Las crisis internacionales del decenio de 1. un sistema fiscal que no redistribuye el ingreso y el sector de la industria que encabeza el crecimiento con una elevada razón de capital mano de obra (considerablemente mayor que la razón capital mano de obra existente en promedio en la economía).970 fundamentalmente después de ¡a ruptura definitiva del "patrón dólar" (Sistema de Bretón 214 . los cuales requieren un mercado de dimensiones superiores a las nacionales. sino también por la implicación desigual del ingreso. la vivienda de interés social. debido al proceso de la ISI se dieron tendencias hacia la concentración del ingreso que podrían haberse invertido mediante políticas adecuadas que produjeran expansión de la demanda. Fue relativamente sencillo sustituir importaciones industriales de consumo corriente y de algunos bienes duraderos de consumo y capital en la mayoría de los países de América Latina. A medida que avanzaba la ISI se olvidaban sectores como la agricultura. Posteriormente se avanzó en la sustitución de bienes intermedios o bienes duraderos de consumo o capital de compleja fabricación. contrariamente a antes de la Gran Depresión cuando representaban el 28%. Dado que en la mayoría de los países latinoamericanos existía una demanda potencial para los productos industriales. con lo cual el ingreso tendería a concentrarse más aún que antes. no solo a causa de los problemas de desempleo o subempleo urbanos resultantes.

cuando dichas condiciones empeoraron. Sin embargo.1977. la relación fue más débil y de dudoso significado. El informe se basaba en una muestra de 41 países en 215 . el resultado neto de la aplicación del Modelo ISS fue colocar a los países latinoamericanos en una relación de nueva dependencia y de carácter más estructural frente los países industriales más avanzados y para protegerse contra esta situación. así como el denominado "modelo de desarrollo hacia adentro" también conocido corno "sustitución de importaciones".LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA Woods) y de la abundancia de liquidez asociada a los llamados petrodólares (derivados de primera crisis de! petróleo) rompieron definitivamente el patrón latinoamericano de inserción internacional. Diversificación de Exportación Para responder al interrogante. La dividió en dos grupos. Por otra parte. Brasil importador de petróleo y México empezando su trayectoria de productor y exportador del mismo productos fueron capaces de aprovechar el endeudamiento externo para financiar proyectos de inversito de bulto"'. En conclusión. Rostan Kavoussi publicó en 1985 el análisis cuantitativo de una muestra de 52 países en desarrollo. Solo de países con condiciones radicalmente distintas en materia de términos de intercambio. cuando las condiciones del mercado mundial fueron en general favorables. durante 1973 . según el desempeño de una exportaciones: los de libre comercio. orientados hacia fuera y los de orientación hacia adentro con restricciones comerciales. cuando la primera es fuerte los beneficios de la segunda superan con creces los peligros. Según los resultados. Aunque basado en criterios diferentes. Esto parece indicar que cuando la demanda externa es débil los efectos negativos de la apertura económica pueden anular sus ventajas. hubo una fuerte correlación positiva en el primer período. los países latinoamericanos tuvieron que modernizar sus economías para diversificar sus importaciones. Kavoussi analizó la correlación entre el impulso en las exportaciones y el crecimiento económico en los periodos 1967 1973 y 1973-1977. el Banco Mundial postulaba que la orientación hacia fuera es la mejor estrategia para el crecimiento y la industrialización.

Se encontró una fuerte correlación entre e! impulso de las exportaciones y diversos indicadores de crecimiento y desarrollo de los 41 países. no es privativo ni específico de América Latina. como Corea. Singapur y Taiwán). Por otro lado. Corea. ni en África ni en los países pobres en general. Aún en el caso de algunos países del Sudeste asiático. Más bien ha sido el expediente básico. De lo expuesto se infiere que el uso de la sustitución de importaciones. a comienzos de los años 50 era inferior o comparable al de los países más industrializados de América Latina (Argentina. que no tenía de donde importar manufacturas). el uso conjunto de la sustitución selectiva de importaciones y e! fomento de las exportaciones es hoy día un hecho validado en la práctica. La denominada década perdida. OSCAR VILLADA ALZATE desarrollo que se estudiaron en dos períodos diferentes: 1963 1973 y 1973 1985. A comienzos de la década de 1980. cuanto mayor es la inestabilidad del volumen de las importaciones. debido al retraso industrial experimentado por la mayoría de los países de América Latina. tanto menor es el crecimiento. G. Brasil y México). Corea y Taiwán superaba el 40%. la deficiencia se acentúa considerablemente porque el grado de industrialización en Japón. medido por la participación del producto industrial en el producto total. que utilizaron las economías maduras para construir su proceso de indus trialización (con excepción del Reino Unido a fines de! siglo XVIII y comienzos del XIX. pero a comienzos de los años 70 era significativamente alto. 216 . concluye que en los países de ingresos bajos no hay pruebas de que la promoción de las exportaciones se vincule con un mayor crecimiento. El grado de industrialización de los países asiáticos (Hong Kong. como instrumento de industrialización. También afirma la existencia de buenas razones para sostener en el caso de África. Conclusiones 1°.K.DR. mientras en los países más industrializados de Latinoamérica alcanzaba entre 23% y el 25%. lo propio se aplica para una economía de industrialización tardía y de presencia más dinámica en el mercado internacional como el Japón. No se consideraron las diferencias regionales ni de ingreso.

conquistar nuevos mercados y salir del encierro producido por el proteccionismo selectivo y a ultranza de las economías. petróleo. La orientación externa puede de lograr tanto el crecimiento como un mejoramiento en la posición de endeudamiento y requiere para Latinoamérica. café. Exportación de productos y mercancías diferentes al cobre. INCOMEX Y PROEXPO. peces de colores. en el cual se planteo lo siguiente: la política de diversificación de exportaciones trompos. La década de Los años 80 cambió notoriamente la situación de las economías latinoamericanas. minerales. cometas. Para alcanzar el nivel y la competitividad de la producción nacional. Establecer incentivos a las exportaciones aceptados internacionalmente. Viraje en la economía latinoamericana La década de los años 70 estableció el sendero de la apertura externa para algunos países latinoamericanos con la diversificación de las exportaciones no tradicionales. caso del certificado de abono tributario (CAT). los países latinoamericanos deben apoyar la apertura externa aumentando significativamente el nivel de ahorro. El objeto fue la consecución de divisas. tendientes a lograr el crecimiento y mejorar la posición de endeudamiento. carne. mejorar el crecimiento económico. ataúdes. 217 . convertido posteriormente en Certificado de Reembolso tributario (CERT). la creación de entes públicos para ejecutar la política como. el ejercicio del estatuto cambiarlo y el otorgamiento de subsidios a las exportaciones. Colombia fue uno de los primeros países en confrontar la avalancha de los mercados del sudeste asiático y para ello estableció el Decreto 444 de 1.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA 2°.967. plátano). De un lado. críticas al modelo de sustitución de importaciones que orientaba el crecimiento hacia adentro de las economías. cartón. modernizar el aparato productivo. a) b) c) Adoptar y mantener en forma permanente tasas de cambios competitivos.

La organización de la economía mundial en tres grandes bloques comerciales como: Estados Unidos. Las fuerzas del mercado y no el Estado debían salir al paso a las crisis económicas del capitalismo. a Japón con zona de control e influencia en los países del ambiente asiático. Se daba así. estableció espacios para el ejercicio del modelo neoliberal y creó condiciones de negociación internacional para las economías latinoamericanas. principio. que se convirtió en un problema mayor porque ocasiono bajos índices de crecimiento debido a los altos pagos dedicado al servicio de la misma. incremento de la corrupción en la administración pública. preferencia por la liquidez. OSCAR VILLADA ALZATE el incremento acelerado de la deuda externa.otro cometido era facilitar la entrada de mercancías y productos de los países desarrollados. De otro lado. implementado inicialmente por los países desa rrollados con Inglaterra al frente. crea las condiciones para la postura de nuevas políticas o modelos de desarrollo en el panorama internacional. La situación anterior. las políticas de ajuste. La Comunidad la economía Europea con zona de influencia y control en África. y la recesión económica mundial que tuvo como epicentro la economía de Estados Unidos. caso del modelo neoliberal. y Canadá con zona de influencia y control a Latinoamérica. intervención del Estado. eliminación de subsidios a las exportaciones y el establecimiento de políticas laborales estables a las compañías multinacionales. la concentración excesiva de la industria y mano de obra en el Estado. Para los funcionarios de la CEPAL fue la "década perdida" para América Latina. conviniéndolo en un gigante que restringía la capacidad operativa de la empresa privada. 218 . los principios rectores neoclásicos del equilibrio automático entre la oferta y demanda empezarían a funcionar. según analistas internacionales. de la demanda efectiva) para enfrentar las crisis de superproducción y de escasez de mercancías y de devaluaciones monetarias. el agotamiento e insuficiencia de la aplicación de las recetas keynesianas (políticas macroeconómicas.DR. mayor comprador y prestamista de los países latinos. el traslado de la economía de demanda a la economía de oferta. El costo del progreso y aprovechamiento de los adelantos científicos y clínicos para los países de Latinoamérica era alto y evidente . mediante la restricción de aranceles a las importaciones.

El tema de la globalización se puso de moda nuevamente hace ya más de dos décadas.LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA Hasta el siglo XXI la internacionalización y la apertura económica ya habían creado las condiciones y facilidades para el periodo de la globalización en el marco de la "aldea" global. Gran Bretaña. Por cuanto no ha llegado el fin de la historia. "La globalización no es un fenómeno reciente: tiene exactamente. poco después. 1. España y Portugal primero y. desde comienzos de la misma centro por el Infante portugués Enrique el Navegante. como resultado de dos factores. Los países en vía de desarrollo deben seguir promoviendo una inserción más plena en la economía internacional. La creación de un mercado mundial único es la tarea para el pos capitalismo avanzado. Francia y Holanda. una antigüedad de cinco siglos (Ferrer. pero ésta no constituye una panacea en ni está exenta de problemas. El surgimiento del primer orden global coincidió con un progresivo aumento de la productividad. El segundo « en su utilidad para formular diagnóstico sobre el cambiante equilibrio de la relación entre Estado y mercado y para hacer recomendaciones sobre la orientación deseable de las políticas públicas. se formo entonces el primer sistema internacional de alcance planetario. 219 . de inversión y de tecnología ha contribuido a la expansión y modernización de los sectores exportadores de muchas economías. decoincidencia de la formación del primer orden económico mundial con la aceleración de! progreso técnico no fue causa La expansión de ultramar fue posible por la ampliación de conocimiento científico y la mejora en las artes de la navegación y la guerra. La globalización como profundización de las corrientes comerciales. El primero es evidente el impacto sobre el funcionamiento del mercado y la eficacia de las políticas públicas. el desembarco de Cristóbal Colón en Guanahaní y el de Vasco de Gama en Calion culminaron la expansión de ultramar de los pueblos cristianos de Europa.990 En la última década del siglo XV. Bajo el liderazgo de las potencias atlánticas. las políticas nacionales y los esfuerzos de integración de los mercados nacionales continuara ocupando un lugar central en el programa de política. promovida. inaugurado el progreso técnico registrado durante la Baja Edad Media.

Colombia-Profesor Asociado. OSCAR VILLADA ALZATE Las buenas respuestas a la globalización permiten que las relaciones internacionales impulsen la transformación crecimiento e integración e internas y fortalezcan la capacidad de decidir el propio destino. Pasto. 220 . Prebish Raúl: Una nueva política comercial para el desarrollo. en los demás indicadores principales de desarrollo económico y social y en la convergencia o la brecha respecto de ¡os países más avanzados en cada periodo". Fondo de la Cultura Económica. La apertura económica: avances y retrasos. No 13. Undlerberger: Teoría del Comercio Internacional. política y relaciones interacionales”-Diplomado en Docencia universitaria-Docencia U. tpes: La brecha comercial y la Integración Latinoamericana. Medellín 1976. Nariño.Comercio y negocios y globalización Bibliografía French Davis Ricardo: Intercambio de desarrollo.17. La mala repuesta producción situaciones opuestas: fracturan la realidad interna.-Ediciones Tercer Mundo.Magíster en “Análisis de problemas en economía. Futuro comercial de los países en desarrollo. Tercer mundo editores Ocampo Antonio:" hacia un modelo de desarrollo? Un debate. Pasto.DR. abril de 1988. Lora Eduardo y Otros: Apertura económica: el reto de los noventa. Los resultados de unas y otras son mesurables: se reflejan en el ingreso per cápita. Currículo Economista Universidad Autónoma Latinoamericana. 15. sanción el atraso y someten a decisiones fuera del propio control. Nariño Obras: Compañías multinacionales y neoliberalismo. Siglo XXI Editores Sarmiento Palacio Eduardo: Los desafíos del Desarrollo.Revista Proyecciones: "La internacionalización de la económica y la apertura económica”. 14. Plaza & Janes. Estado y economía-Estado y convivencia del Indígena enAmérica. Parra Peña Isidro: El pensamiento económico latinoamericano. Fondo de la Cultura Económica.. Fondo de la Cultura Económica. Autónoma Latinoamericana. Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Revista de Comercio Exterior: México. Balaza A Bela.

LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA 221 .

en un marco de crecientes y complejas interacciones entre distintas escalas geográficas. postulando que el énfasis en los gobiernos locales y en los espacios urbanos no significa que el Estado-nación haya perdido su centralidad pues es él aún la instancia de poder decisiva para dar soporte. INTRODUCCIÓN. iniciando con el rol del Estado-nación en la construcción del sistema mundial moderno. INSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO Dr. en todas las esferas del poder. ciudades globales. con centros metropolitanos y regiones asumiendo creciente importancia en la economía y política globales. El presente texto aborda esas cuestiones. gestión territorial. avanzando con la nueva geografía del poder global en la contemporaneidad. metrópolis. instituciones. Ricardo Carlos Gaspar FLACSO-MINISTERIO DE CULTURA ECUADOR PALABRAS CLAVE: Estado nacional. urbanización. economía regional. escalas geográficas. así como sensible alteración en el funcionamiento del aparato de Estado. RESUMEN: La urbanización acelerada y los cambios tecnológicos verificados en las últimas décadas están produciendo una nueva geografía de poder en el mundo.Las nuevas tecnologías y la transnacionalización creciente de los circuitos del capital acarrean profundos cambios en la relación entre las diversas escalas de articulación geográfica. sostenibilidad y coherencia a las estrategias regionales y locales de desarrollo. El presente análisis aborda esas transformaciones. y finalizando con la discusión de los desafíos institucionales que la 221 .ESTADO. la inserción de grandes ciudades en ese circuito político planetario.

el sentido global es inherente al apropia constitución embrionario del capitalismo. Estados en la economía global. sin que se haya transformado en un imperio mundial. El impulso al cambio progresivo de las condiciones materiales de producción y el carácter destructivo-creativo han sido su marca genética. RICARDO CARLOS GASPAR múltiple interacción de las escalas geopolíticas (del local a global. el modo de producción capitalista se desenvolvió simultáneamente en el plan territorial. Esa singularidad – el secreto de su fortaleza – explicada por el aspecto 222 . intensificada por el desarrollo tecnológico.DR. En esa base. a finales del siglo XIX. al identificarse con el sistema de Estados-nación y en el plan no territorial. La producción y control del espacio son su lógica intrínseca. en el periodo de formación del capitalismo monopolista de estado. las cuales rompen barreras espaciales y limitaciones temporales. transcendiendo la esfera de los Estaos particulares. sus momentos culminantes. astringiendo. El objetivo supremo de expandir los espacios de valorización del capital ha implicado siempre la búsqueda constante por nuevas fuentes de insumos productivos y nuevos mercados. la economía-mundo capitalista manifestó su vocación mundial. mas allá e influencias relaciones sociales en diferentes niveles. En el tiempo histórico. sucesivamente ha incorporado diferentes regiones del planeta en los circuitos de reproducción sistemática. mediante la construcción de organizaciones empresariales que abarcan el mundo entero.Empezamos este pequeño ensayo con un principio general. y de la expansión financiera de fines de la década de 1960 hasta los días cuales. Desde los albores de la modernidad. abarracando todo el planeta. de índole axiomática: el de que procesos tales como la urbanización contemporánea solo se pueden comprender cabalmente a trabes de sus articulaciones con amplias corrientes de la economía – mundo. con las mediaciones regionales y nacionales) imponen. partiendo de las ciudades-estado italianas de los siglos XIII e XIV. La peculiaridad del sistema mundial moderno es que una economíamundo haya sobrevivido más de quinientos años. así como también la concurrencia intercapitalista. forjando su propia geografía histórica.

verificada en aquel período. 1996:50). las políticas macroeconómicas de sustentación de la demanda efectiva. 223 . 1979:491). I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO político de la forma de organización llamada capitalismo. de la centralización del poder volcado a la acción económica u la autonomía de las ciudades” (Medeiros. En otros términos. Para Tilly.ESTADO. la disminución del poder y de la competencia entre los Estados territoriales-. Ello no ocurrió absolutamente: Estados y monedas continuaron cumpliendo un creciente protagonismo en el escenario mundial. 1999: 16-7). en particular después de los acontecimientos de 1989 en el este europeo. resalta la especificidad del cambio ocurrido: “ Lo que ha terminado. en 1989. “que deberían se sustituidos por los mercados o (…) por una grande y única confederación mundial” (Fiori. demarcaran los términos de la radical reforma del sistema de mercado. 2001: 92). “por detrás de los cambios geográficos de las ciudades y Estados actuaba la dinámica del capital (cuyo campo preferido eran las ciudades) y de la coerción (que se cristalizaba sobretodo en los estados)” (Tilly. El debilitamiento de la gobernabilidad de los Estados nacionales. fue una estructura específica de conflictos entre grupos aliados de Estadosnación (…)[La Guerra Fría] ha reforzado la necesidad del Estado-nación. El propio fortalecimiento de los estados nacionales tuvo en la Guerra Fría un poderoso estímulo. e introduciendo la especificidad de las ciudades como incubadoras de la era moderna y de generación de riqueza privada “la particularidad del Occidente fue la formación simultanea del estado absolutista y de la propiedad privada plena. promovidas por el Estado. Al finalizar la II Guerra Mundial. El no reconocimiento de la importancia de los sistemas de poder interestatal y de los padrones monetarios internacionales para los desarrollos económicos nacionales fue el “primer gran error de previsión de la economía política clásica” ( un tema clásico de los mercantilistas y abjurado por liberales y marxistas) – o sea. la suposición del crecimiento y difusión universales de la riqueza capitalista y su corolario. “capaz de florecer precisamente porque la economía-mundo contenía dentro de sus límites no uno. sino múltiples sistemas políticos” (Wallerstein. pues la capacidad de controlar sus sociedades atenuaba significativamente la amenaza de invasión enemiga.

en el horizonte temporal previsible. Políticas monetarias austeras. Esa insubstituible función de la instancia pública en nuestra era histórica es válida para todas las esferas de poder. cultural y militar. del local al global. Apertura. Sin embargo. en el nivel nacional. necesarias a su sustentación” (Hirst y Thompson. la política del dólar fuerte y la escalada política. Sin embargo. La presente fase de internacionalización de los circuitos comerciales. “la finanza es global. En segundo lugar. ha consolidado la primacía de la hegemonía norte-americana global. realineamiento del cambio y equilibrio fiscal son las herramientas de intervención recomendadas. los EEUU reaccionaron fuertemente al debilitamiento y a los desafíos a su soberanía: a partir de 1979. RICARDO CARLOS GASPAR de su capacidad militar y de sus formas de regulación económica y social. los intereses en juego no” (Jeffers. se evidencia con claridad a partir del último tercio el siglo XX. su papel como constructor de instituciones le permite dar realidad institucional a esa visión. asociada a los significativos avances en las tecnologías de información y comunicación. 2005:173). a fines de la década de 1980. las ciudades – regionales globales-. pero dividiendo sus jurisdicciones con otros actores que surgieron o se fortalecieran en el pasado reciente-entre ellos. 224 . así como a la emergente estructura de coordinación" (Chang. su posición como agente central lo implica en el rol crucial de proveer una visión para el futuro en un periodo de transformación. expresado en acontecimientos de carácter político. 2003:69). 1998:270-1). El colapso del poder supranacional soviético y del bloque socialista.DR. A la fuerte crisis económica de los años 1979 se agregó el cuestionamiento directo de la supremacía americana en todo el mundo de la época. el núcleo primario del poder mundial. desreglamentación y privatización se tornan los nuevos paradigmas de eficiencia macroeconómica. El sistema interestatal continua. militar e ideología universal cambiaron rápidamente el juego a su favor. El nuevo papel del estado como emprendedor posee dos componentes:”primeramente. Productivos y financieros.

ESTADO. hasta los bloques económicos macro-regionales. de grandes dimensiones espaciales. Lo que esa categoría [la desnacionalización] no acarrea es la suposición de que la nación-estado como una forma dominante irá a desaparecer. La 225 . heterogénea. Los espacios virtuales abrigan fuertes vínculos con sus contrapartidas materiales y precisan ser también producidos. aunque sus funciones y estructura hayan cambiado significativamente en las últimas décadas. Si eso es cierto en la arena nacional y mundial. ella será. las innovaciones financieras. desde la escala micro. contrariamente al que propaga el mainstream económico. pero si que. En el interior de la actual reflexión sobre el rol de las administraciones locales y el tema de la gobernabilidad. contemporáneamente demarcadas. Las ciudades constituyen locales estratégicos para la instalación del complejo de servicios a las empresas que las actividades de punta requieren. La geopolítica del planeta asume hoy una apariencia plural. involucrando áreas geográficas subnacionales. Los nuevos dictámenes productivos y tecnológicos.Así. se destacan las grandes metrópolis globales y el recorte regional. la apertura comercial de los países y el rápido avance de los mecanismos de conectividad global propician la emergencia de diferentes actores en la escena mundial. no es menos seguro en los niveles subnacional y local. una entidad profundamente diferenciada” (Sassen. adicionalmente al hecho de ser el centro de alteraciones clave. Naciones y regiones en la nueva geografía del poder. 2006:423). es importante intentar establecer mediaciones precisas entre las esferas local. el Estado sigue jugando un rol protagónico en la escena global. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO Luego la dimensión nacional permanece como un inevitable marco de referencia.esta no puede simplemente advenir de afuera. En ese mosaico. pues su: “Enorme complejidad y larga captura de la sociedad y de la geopolítica lo torna [el Estado nacional] un sitio estratégico para la transformación. en si misma. regional y la global del desarrollo socioeconómico. incluyendo muchos países.

pues la necesidades de la población. La autonomía de éstas para implementar políticas económicas propias refleja.2001). al. el tráfico y la degradación ambiental) (Fujita et. mientras fuerzas centrifugas los rechazan (entre ellas. Fuerzas centrípetas atraen empresas y recursos para las ciudades (los encadenamientos productivos. corolario del discurso del fin del Estado. el otro lado de la globalización. enmarcado en la absoluta mercantilización del espacio urbano. para amplificar la presumible falencia de los proyectos nacionales de desarrollo. la misma importancia oculta. 226 . siendo que la inversión inmobiliaria conlleva plenamente tal atributo. Las ciudades ofrecen las economías de aglomeración y los ambientes altamente innovadores que dichas actividades exigen (Sassen. La presente importancia de los grandes centros urbanos no se relaciona solamente con los costos de transacción. despreciadas en las décadas desarrollistas de la pos-guerra. predominantemente abstracto. los retornos crecientes y las economías de escala ellas asociadas. 163-4). Sus promotores. visando crear las condiciones ideales al libre flujo de capitales en el mundo. cuya mayoría vive en los núcleos urbanos del planeta. RICARDO CARLOS GASPAR esencia del excelente está crecientemente vinculada a tales sectores económicos. pero también por su carácter e nodos de redes interactivas y por la dimensión simbólica de tales espacios polarizadores (Camagni. 2001. Desde ese equilibrio inestable la grandes ciudades aplican sus políticas y estrategias de crecimiento. por detrás de la retórica innovadora.DR. Uno de los rasgos característicos del capitalismo contemporáneo es ubicarse precisamente en su componente especulativo. 1995:67). de una parte. Esto se debe al rol del capital financiero. aspectos positivos. fueron no obstante. 2001:96). así como la innegable necesidad de reformarlos a fondo. en faz de una estructura de mercado caracterizada por la competitividad imperfecta (Krugman. se valen de la crisis de los Estados nacionales-victimados por la ineficiencia de sus burocracias. por las políticas neoliberales y por las nuevas tecnologías de información-. la inmovilidad de factores. los mercados y los desbordamientos tecnológicos). A su turno. que asume la posición hegemónica en el orden económico global (Jameson. los costos de la tierra. 2001:345-6).

solo serán eficazmente resueltos mediante programas de desenvolvimiento integral coordinados por el centro político nacional. pero integrada por sitios estratégicos (las ciudades globales) que emergen como una nueva geografía de centralidad (Sassen. 2004:275). Tal constatación sostiene. De acuerdo con las proyecciones de la ONU. En los niveles locales y regionales no es diferente. la agenda que se descortina para las ciudades. 2006:26). Una distinta territorialidad geopolítica se dibuja en el mundo. agravando el cuadro de pobreza e informalidad en el planeta. 2001:101-2). con las esferas regionales. así. de líneas aún imperfectas. Fortalecer el poder público en todos los planes asume. multiplicando contingentes de “humanidad excedente”: “La superurbanización (…) es impulsada por la reproducción de la pobreza. 2004:34).a pesar de significativas alteraciones en las condiciones de operación-. teniendo en cuenta específicamente sus condicionantes sistemáticas. en paralelo. 1998). como la desigualdad y el trabajo precario. cumpliendo “las tareas cruciales de reforzar la eficiencia estática y dinámica de las firmas locales” (Camagni. el postulado del relieve de estrategias nacionales de desarrollo. La presencia activa del Estado es fundamental (Pochmann. nacionales e internacionales de poder. frente a los fenómenos de naturaleza mundial. el Estado nacional sigue relevante. cuyos requisitos inciden directa i 227 . mientras articulador de las acciones que dan sustancia a las políticas de corte local y regional.ESTADO. importancia decisiva. como el explosivo incremento poblacional de las periferias urbanas. Los territorios no son pasivos objetos locacionales y si importantes operadores económicos. bajo el prisma de la democracia y la eficiencia socioeconómica. la mayor parte del crecimiento demográfico en los próximos treinta años debe ocurrir en las áreas urbanas de los países menos desarrollados (UN-HABITAT. partiendo de un enfoque más amplio de la nueva dinámica que ellas deben establecer. En verdad. no por la oferta de empleos” (Davis. En los diversos espacios políticos y económicos. Nunca es demasiado recordar que fenómenos. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO Cierto es que los mismos núcleos urbanos concentran también los rasgos perversos de la globalización.

El desafío del marco institucional. La Agenda Habitat resalta los intensos vínculos de las ciudades con sus contextos regionales y. las ciudades presentan una red de intercambios que ultrapasa sus fronteras. presupone la articulación con sus respectivos Estados nacionales. que la vocación de las esferas subnacionales en asumir papeles de sujetos de desarrollo. Contrario a la idea convencional. Se sabe que la vivienda adecuada para todos y el desarrollo de asentamientos humanos sustentables no están aislados del desarrollo económico y social más amplio de los países.hasta el presente los más importantes actores políticos de la escena global. 2004:65). registramos enfáticamente) e internacional: “Los problemas de los asentamientos humanos son de naturaleza multidimensional. Si eso es cierto. la dinámica urbano-regional se revela cada vez mas preeminente. “el futuro diseño regional irá depender en mucho de las posibilidades del Estado nacional de patrocinar políticas estructurantes (…) que también continúan siendo imprescindibles.Crecientemente. que privilegie el enfoque territorial integrado y sostenible. y que ellos no pueden ser separados de la necesidad de políticas nacionales e internacionales favorables para el desarrollo 228 . aún más cuando parte de las condiciones de competitividad asume una dimensión sistémica y pasa a depender de esas externalidades construidas” (Pacheco 1998:246-7). “la globalización hace más imperiosa la necesidad de general esquemas de planificación y gestión del desarrollo.DR. 2002:128). teniendo en cuenta la dimensión regional-territorial” (Wong González. La decisiva importancia del fenómeno regional en la actual globalización se revela también por medio del análisis de las tendencias del desarrollo espacial metropolitano en el mundo. de las formas centradas en las ciudades para formas regionales de urbanización (UN_HABITAT. sobre todo. En esa perspectiva más amplia (imprescindible para superar las limitaciones del “localismo”). Resaltamos. nacional (la dimensión más importante. RICARDO CARLOS GASPAR indirectamente sobre la creación de ventajas competitivas locales y su diseminación en otros planes geográficos. significativas alteraciones están ocurriendo. una vez más.

a proveer las precondiciones 229 . o involucrarse activamente en la construcción institucional y en la gestión política. o los mecanismos políticos. por medio de sus políticas y. “confrontadas entre la opción de someterse pasivamente a esas presiones [transfronterizas]. Sin embargo. En verdad. 1997 cap. 2000:33). así. I: 19). que les propicien efectividad en la implementación de acciones de envergadura. en un esfuerzo de tornar la globalización. Tanto es así que el manejo. una vez más. la visión neutral es una manera de argumentar a favor de un tipo de Estado que. ¿cómo hacerlo? ¿Cuáles son los instrumentos. del aparato estatal pos-Keynesiano reestructurado está volcado. 2001:13). Semejantes reflexiones suscitan relevantes implicaciones prácticas y la construcción de nuevos mecanismos de gobernabilidad. Las ciudades-regiones mundiales están. ya que la operación y el funcionamiento de las ciudades requieren bienes públicos . y la garantía de condiciones mínimas de bien-estar y cualidad de vida a los grupos mayoritarios. a disposición de las grandes ciudades. de sus omisiones. Los intereses hegemónicos del capital suelen comprender la importancia de tener el estado jugando a su favor. un proceso mas ventajoso para ellas” (Scott et al. por tales grupos. componentes indispensables y de fortalecimiento del desarrollo sostenible” (UNCHS. funciones que solo pueden ser llevadas a cabo mediante la acción colectiva. Pero. por el Estado: constituye su atribución inalienable el ordenamiento territorial y urbano.ESTADO. con la decisiva participación del poder público (Cenecorta. sobre todo. es un activo reproductor de desigualdad y un gran obstáculo a la expansión de derechos civiles y sociales” (PNUD 2004:66). tanto cuanto posible. la fijación de límites a los efectos indeseables a terceros. no existe Estado neutral: “(…) El Estado es un espacio de condensación compleja y de mediación de fuerzas sociales. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO económico y social y para la protección ambiental. ciertamente. alternativas a las constricciones del capital transnacionalizado? La respuesta esas cuestiones pasa.

efectividad y credibilidad”. y todos requieren visión y práctica universales para asegurar tales objetivos. Por su turno-prosigue el documento del PNUD-. capaz de procesar los impactos de la globalización. la ciudad precisa de la región y de la nación para alcanzar el desarrollo sustentable. instigar el sentido da identidad regional cooperativa y promover direcciones innovadoras para conquistar la democracia social y la justicia distributiva. agregamos. Y por detrás de todo derecho trunco existe un Estado que no llega a tornarlo efectivo. Esa inoperancia del estado está relacionada con la cualidad de sus instituciones y. la interacción de todas escalas de poder territorial) capaces de sostener el desarrollo económico. esto es. Debe ser un Estado fuerte. necesita de las esferas regionales de regulación. adaptándose selectivamente a los mas irresistibles y asimilando y reorientando otros” (PNUD. 2004:66). en la óptica del interés público. Un Estado con capacidad de acción que le permita conducir políticas públicas consecuentes y construir consensos no requiere “un Estado grande o pesado. los factores de producción inmóviles destinados a generar la externalidades asociadas al momento de fijación territorial del capital en el interior de grandes ciudades-regiones (Brenner. La dinámica local-global. involucrando las ciudades-regiones globales (y. con el poder que fluye por medio de ellas y con la consecuente capacidad – o incapacidad. 2006:263-4). La democracia es inseparable de un Estado capaz de garantizar y promover universalmente la ciudadanía – sin olvidar (como vimos) los límites de la representación y la acción de un cuerpo político de clase: “Por detrás de todo derecho existe un Estado que lo garantiza.del Estado para atingir sus metas” (PNUD. Una perspectiva nueva de construcción institucional se abre traducida en el desafío de la creación de estructuras de gobernanza regional.DR. fundamentalmente. RICARDO CARLOS GASPAR territoriales y bienes colectivos esenciales para la consolidación empresarial en otras escalas (supra o subnacionales). 2004:183). “una condición necesaria para un Estado capaz de construir democracia y equidad social es que alcance niveles razonables de eficacia. 230 .

lo que lleva a la formación de una estructura poli céntrica de frontera móviles” (Mattos. la dinámica espacial lleva a una dispersión exacerbada del territorio urbano (urban sprawl). ella ocasiona daños irreversibles 231 . Liberada a la acción del puro interés privado mercantil. En tale espacios. Además. transitoria y vaga. mas equilibrado en su capacidad de generar recursos y administrar grandes sistemas de infraestructura exige. La estructura institucional compatible con los imperativos de la actualidad aún está por ser construida.ESTADO. haciéndolas compatibles y viables a la luz de instrumentos de financiamiento existentes o de formas alternativas de cobertura de gastos. al diseminarse por sus áreas adyacentes o intersticiales. debiendo ser definido en función de la acción propuestaque transciende sus límites geográficos estrictos – y no de una lectura estática (Bourdin. 1997:457-60). 1998:606). Ese nuevo balance territorial. El estudio clásico de Lewis Mumford. a su vez. ultrapasando y acabando con los límites y la morfología preexistentes. que equivale a una solución parcial y de corto plazo a la congestión de las áreas centrales. ya advertía de que “la renovación del núcleo metropolitano interior es imposible sin una transformación mucho mayor. 2005). formas de gestión innovadoras. en una unidad superior. La ciudad de la globalización. por si mismo es una realidad parcial. diversos núcleos urbanos componentes de espacios metropolitanos (Carbonell y Yaro. Ella precisa abarcar. en una escala regional e inter-regional” (Mumford. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO En esa trama compleja. 2004:190). cabe a la dimensión regional la articulación política e institucional de las diversas iniciativas locales. Ella “ocupa un territorio que continua dilatando de forma dispersa y descontinuada. Cada territorio local. producido originalmente décadas atrás. presenta una configuración hibrida de lo rural y lo urbano. no obstante se imponga. por toda parte. los estilos de vida urbanos. los suburbios con frecuencia asumen la primacía en los procesos de desarrollo de conyunto del área urbana (McDonald. Pero – volvemos a enfatizar – en la esfera del Estado – nación se ubica el eje de la reconstrucción institucional postulada. 2001:223).

de las reflexiones anteriores. del espacio público. 2006:295). el contencioso político demarcara el devenir de las trayectorias humanas posibles. el Estado. En otras palabras. debe condicionar las acciones del sector privado. como “alternativa viable de estructuración espacial para evitar una dramática crisis en la calidad de los territorios metropolitanos” (Camagni. La utilización del suelo urbano como patrimonio real de los ciudadanos permite garantizar la primacía de lo colectivo sobre la lógica exclusivamente mercantil del emprendedor privado. del paisaje urbano y del uso intenso y diversificado. Consideraciones finales. en la óptica social. Sobresale. Un mecanismo público racionalizador debería fomentar “redes policéntricas de compactar urbanidades”. compatibilizándolas con la defensa de las necesidades básicas de la población. como caja de resonancia del interés público. En semejante contexto.DR. con la parte que le toca y como instancia decisiva e inalienable de articulación institucional de los 232 . su perspectiva de corto plazo. RICARDO CARLOS GASPAR ambientales y una excesiva dependencia de los coches particulares. Más allá de los lineamientos generales aquí planteados. El conflicto social seguirá determinante. Un ambiente institucional pautado por la cooperación entre los agentes económicos y por imaginativas formas colectivas de coordinación. más allá de asumir creciente centralidad en la determinación contemporánea de las condiciones de competitividad en todos los niveles de la realidad. del territorio de la ciudad. en la amplitud de la ciudad-región. u además es imprescindible para contener la explosiva naturaleza de los mercados y corregir. resta mucha indefinición. teniendo como escenario la totalidad del planeta. 2001: 115).Sintetizando. aunque parcialmente. el espacio de actuación del gobierno local en el sentido de contribuir. No hay modelos acabados. “La búsqueda por un nuevo regionalismo basado en la democracia comunitaria permanece como una tarea fundamental”(Keil y Ronneberger.

con el proceso de desarrollo de la ciudad... R. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO diversos segmentos de la sociedad.. en las variadas dimensiones geográficas. A questao local. Con todo. policy. N. de aquellas parcelas históricamente excluidas de los mecanismos de decisión y de los programas de fomento urbano. en especial. cognitive. semejante tarea exige un Estado democrático y apertrechado de instrumentos eficaces de intervención territorial. “The economic role and spatial contradictions of global city-regions:the functional.ESTADO. y Keil. Alain (2001). “American spatial developmer and the new megalópolis “. “Global cities. eds. and evolutionary context”. Brenner. respetados los derechos e intereses de la población. por las demandas de participación ciudadana. Neil (2006). Global city-regions: trend. Armando y Roberto D. Camagni. Land Lines. Si es verdad que los límites de la acción local – siempre con la mirada prioritaria en las grandes ciudades globales – han sido expandidos. A. The global cities reader. Rio de Janeiro: DP&A. ed. Yaro (2005). New york: Routkedge. actualmente.Profesor del Departamento de Economía PUC-SP Coordinador Curso Especialización (post-grado “LATU-sensu” Economía Urbana y Gestión Pública (COGEAE/PUC-SP) Bibliografía: Bourdin. 17 n. Roberto (2001). Currículo: Doctor en Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC-SP). en Scott. por ejemplo). la plena congruencia del significado y de la dinámica de los lugares sólo es adquirida cuando se ilumina el carácter relacional de las distintas escalas espaciales del planeta. Carbonell. El fortalecimiento del potencial de liderazgo político legitimase en una perspectiva democráticamente informada y abierta a las nuevas tendencias del escenario internacional. New York: Oxford University Press. 233 .2. El recorte local es. un recurso analítico valido para el entendimiento de especificidades (el funcionamiento del mercado inmobiliario o las características del ambiente construido. aún. de eficacia y de acceso a los servicios. vol. Glocal states: global cyty formation and state territoral restructuring in contemporary Euripe”. theory. Boston : Lincoln Institute of Land Policy. en Brenner.

Mattos. New Jersey: Prentice Hall. Polarizacao mundial e crescimento Petropols: Vozes Fujita. Sao Paulo: Editora Fundacao Perseu Abramo. orgs. (1997). The global cities reader.. Petropolis:Vozes. R orgs. deQ. Carlos A. polarizacao mundial e crescimento. 234 .org. roger and Kalus Ronneberger (2006). M. periphery and social conflicto”. Sao Paulo: Editora Fundacao Perseu Abramo. Thirld World Network. “Planejamento e política urbana em Sao Paulo”. en Fiori. y Smolka. John F. J. eds. en Riberio.Mumford. L. conseguencias..DR. “Intriducao: de volta a questao da riqueza de algumas nacies”. e Medeiros. A. Petropolis: Vozes. “Redes. Petropolis: Vozes. “Rivalidade estatal. Hirst. _____(2001)”Sistema mundial: império e pauperizacao para retomar o pensamento critico latino-americano” en Fior J. en Gaspar R. A cidade na historia: suas origens. and international trade. en Fiori. A cultura do dinheiro: ensaios sobre aglobalizacao. Carlos Aguiar de (2001). The spatial economy : cities. Mike (2006). Gaspar. Fundamentals of urban economics. Globalizacion. Paul Krugman and Anthony J..C. Cenecorta. Sao Paulo: Boitempo. Ha-joon (2003). de (2004). Alfonso (2000) “ Politicas e instrumentos de generación de suelo urbanizado para pobres por medio de la recuperación de plusvalías “. RICARDO CARLOS GASPAR Cenecorta. Metropoles: entre a coesao e a gragmentacao. Ricardo (2006). Fredric (2001). Globalizacao em questao: a economía internacional e as possobilidades de governabilidade. L e Medeiros c. “A financa mundializada: raízes sociais e polñíticas.. L. Cambriagde: MIT Press.I. a cooperaco e o conflito. Davis. New York: Routledge. Esther (2005). C. Espaco urbano e inclusao social: a gestao pñublica na cidade de Sao Paulo 2001-2004. m e Garibe.Medeiros. paul e Grahame Thompson (1998). configuracao. Estados e moeda no desenvolvimiento das nacies. “The globalization of Frankfurt am Main: core. Jameson. Jeffers. coords. Neil and roge keil.L. economic development and the role of the State. Lewis (1998). Zinacantepec: El colegio Mexiquense y Lincoln Institute of Land Policy. Planeta favela. regions. Chang. J. Penang. en : Brenner. org. Los pobres de la ciudad y la tierra.. Rio de Janeiro: Fase.. Masahisa. Jose Luis (1999(. Akerman. London and New York: Zed Books. orfs. nodos e ciudades: tranformacao da metripole latino-americana”. Petrópolis: Vozes.. Venables (2001). Keil. Sao Paulo: Boitempo.McDonald. intituicoes e desenvolmiento economico”. Fiori.

“On concentration and centrality in the global city”.l. London. Programa das nacies Unidas para o Desenvolvimento. Sao Paulo: Mattins Fontes. en Scott. Campinas: Unicamp. A democracia na America Latina: rumo a uma democracia de cidadas e cidadaos. Petrópolis: Vozes. M & X.Tylly. Global city-regions: trends. No 71. P.Sassen. Scott. New York: Oxford University Press.Revista Latinoamericana de Estudios Urbano Regionales vol.______(2001). capital e estados europeus: 1990-1992. (2001) “Global city-regions”.. authority rights: from medival to global assemblages. theory. allen et al.UNCHS (1997). New jersey: Princeton University Press.J. Sao Paulo: Edusp.ESTADO. and Taylor. London. 235 . Saskia (1995). Earthscan. Restruturacao productiv: perspectivas de desenvolvimento local com inclusao social. Immanuel (1979).PNUS (2004). World cities in a world-sysem Cambrigde: Cambridge University Press. Carlos Américo (1998). Santana de Parnaiba: L. Wallerstein. policy.Coercao. New jersey: Princeton University Press. I..Pochmann. P.______(2006) Territory. United Nations Conference on Human Settlements: the Instambul declaration and the hábitat Agenda. Santiago: Universidad Católica de Chile.eds. ed.______(1998). en Knox. XXIV. Marcio (2004). A. Fragmentacao de nacao.”Ciudades en la economía global: enfoques teoricos y metodológicos” Eure.UN-HABITAT (2004). Nairobi: UN Centre for Human Settlements. Nairobi: UN-Habitat. El moderno sistema mundial. The globalcity: New York. I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO transformacoes e perpectivas. The state of the worlds cities-2004/2005:globalization and urban cultura.Pacheco. tokyo. Charles (1996).

había caído en desuso en América latina. GOBIERNO Y PODER Centro de Estudios Económicos y Monitoreo de las Políticas Públicas-CEMoP Benjamín Hopenda – Claudio Casparrino PALABRAS CLAVES: Ecuación progresista. Estoy convencido de que en la Argentina necesitamos un plan como exposición racional y objetiva de las políticas y las estrategias de desarrollo". La planificación objetiviza y racionaliza el ejercicio de las funciones del Estado. programación de desarrollo. Cuando se da una ecuación progresista debe aprovecharse en el sentido de la construcción permanente de poder. Por ejemplo. capitalismo nacional. La planificación puede cambiar algo en la medida en que se afianza y se construye poder. sus conflictos y su solución. en el Brasil. estructuralismo. tecnoploticocracia. luego de la crisis de los ochenta y los noventa? 237 . definió las actividades estratégicas para los siguientes cincuenta años. crisis de planificación. ecuación progresista. Son cosas diferentes.PLANIFICACIÓN. Claudio Casparrino (CC): El concepto de planificación económica. plan trienal. Ahora reaparece en los discursos políticos. Cada vez creo más que el tema central es el poder. luego de su auge mundial en los cincuenta años posteriores a la crisis de 1930. puja dialéctica. ¿Cuáles son las razones por las que reaparece este corriente. Bolivia y Ecuador están retomando la planificación. conflicto de campo. "Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno y del poder. Yo sostengo desde hace tiempo la necesidad de un plan que defina. Para eso la planificación es un instrumento clave. stagflatio. Kubitschek. esta disciplina. objetivice y formalice las políticas de una estrategia. redistribución regresiva. en debates académicos y en artículos periodísticos de la última etapa e incluso Venezuela.

sin embargo. A raíz de la gran depresión el Estado toma cartas importantes en la construcción de la política económica. el concepto 238 . La idea central se refiere al papel del Estado o. aunque hoy se reconozca mejor en las corrientes llamadas heterodoxas. Se crean el Banco Central. la Dirección de Vialidad. más bien. Puede decirse que en el caso argentino no hubo planificación hasta el primer peronismo pero. Una experiencia diferente se dio en las entonces nuevas economías socialistas. sobre todo en los países escandinavos y otros como Holanda: la denominada planificación orientadora. HOPENBAY – C. a la puja dialéctica entre Estado y mercado. No se discute la creación de YPF y otras medidas de la época. Después de la segunda guerra surge una suerte de teoría intermedia. CASPARRINO Benjamín Hopenbayn (BH). Con el tiempo. Yo creo que a través del rol del Estado se puede seguir toda la historia de la economía contemporánea. las juntas reguladoras.B. se asociaba todavía a la militar estratégica como el caso de Alemania durante la segunda mitad del siglo XIX o propia de las experiencias comunistas. En América latina la idea de la planificación. Eso determina que en los comienzos de la CEPAL no se hable de "planificación" sino de "programación del desarrollo". en las cuales se impuso una planificación centralizada. ¿Para qué se fortalece el Estado en los años treinta? Keynes lo dio a entender en el Reino Unido: para salvar al capitalismo nacional. Recordemos que la planificación económica surge de la concepción general de que el Estado es el protagonista que debe conducir la economía. Se vincula así a las ideas de Keynes surgidas de la gran crisis mundial de 1930. La economía requiere un orden que no se puede librar al mercado. Puesto que la teoría de Keynes se refiere centralmente al ciclo económico. se infiere que no se puede dejar que el ciclo funcione como mecanismo del libre mercado. como se ve en los primeros documentos. aun con el dominio conservador. de todos modos. que yo llamo la corriente ortodoxa de entonces. el Estado argentino se fortaleció muchísimo como consecuencia de la crisis de los años treinta. porque ello conduciría inevitablemente a crisis y depresiones cada vez más profundas. Esta noción queda inserta en la corriente dominante del pensamiento económico desde ese momento.

una vez ganada la guerra. etc. Por eso hablamos de "planificación del desarrollo". al auge de la idea de la sociedad de bienestar. Por eso la planificación va unida al desarrollo en América latina. Italia y Turquía-. GOBIERNO Y PODER se va legitimando en Europa y otros países. Planificar no es sino aplicar una tecnología adecuada que. que se identifica con los primeros años de la CEPAL. Se produce una confluencia de realidades y teorías que llevan hacia una mayor intervención y un rol protagonizante del Estado. con visiones de largo plazo. bajo las bombas alemanas. ¿Por qué? Porque surge con CEPAL. Valga la anécdota. de que la idea surge con Rosenstein-Rodan en Londres. Este concepto se vincula con la idea del desarrollo no como algo espontáneo sino como política. En el caso latinoamericano el planteamiento estratégico fue la industrialización. como decíamos. de que el Estado debe tener un rol que protagonice en la conducción de la economía. Hasta aquí vemos el auge de la planificación. se reproducen en el nivel mundial entre países ricos y pobres. de un desarrollo orientado desde el Estado y no librado a las fuerzas del mercado. a la idea de que las injusticias son el resultado de las asimetrías entre ricos y pobres dentro de los países y que. y pasa a hablarse directamente de planificación. está bastante respaldada por el surgimiento de las cuentas nacionales como instrumentos para medir la evolución de las variables macroeconómicas. Pero la pregunta induce a pensar a qué se debió la decadencia y aun el abandono de estas ideas. sin embargo. Para atacar esas asimetrías se requiere un diagnóstico y se construye una estrategia. El proceso. El auge de la planificación va montado en la idea. además. viene amarrado al keynesianismo. España. en su proyecto para reconstruir la cuenca mediterránea de Europa -principalmente Grecia. posterior a la gran crisis. Es algo propiamente latinoamericano.PLANIFICACIÓN. que se formaliza con un plan. 239 . un planeamiento estratégico. que es el ente que plantea la necesidad del desarrollo y la planificación como herramienta para orientarlo y lograrlo. en última instancia. En Holanda no se les ocurre hablar de la planificación del desarrollo. como la India.

Ese suele ser el argumento más frecuente a la hora de explicar el abandono de esta técnica. como en los años treinta. que es reemplazada por otra teoría que explica mejor la crisis. Tu mirada va más allá. BH: Cuando el capitalismo de libre mercado entra en una crisis. o el varguismo en el Brasil. caracterizada por un estancamiento con inflación-la famosa stagflation en el centro del mundo. peronistas. sean socialistas. Después cíe la guerra hay un renacimiento del pensamiento capitalista económico ortodoxo. Su proyección hacia América latina no es solamente económica. se habla de una crisis de la teoría económica convencional. con su relación entre centro y periferia. El antikeynesianismo sostiene el principio de la libertad de los mercados. el monetarismo que hoy llamamos neoliberalismo.. pero vos no estás diciendo que falló la planificación y que por eso no se aplicó más. más allá del nombre del partido predominante. Chile y el Uruguay. cuya influencia se extiende en la academia norteamericana y luego en Europa. más tarde presidente del Brasil. La crisis de los setenta. y por el sociólogo chileno Enzo Faletto. La teoría de la dependencia. Empieza a producirse una puja entre keynesianismo y anti keynesianismo. y en una guerra ganan los más poderosos. es elaborada entre otros por Cardoso. Tiene importantes consecuencias políticas: los golpes militares que derrumban los modelos de Estado intervencionista propios de la Argentina. en oposición al keynesianismo. a las condiciones del capitalismo mundial de la época. El bando más poderoso era el capitalismo occidental..B. a partir de Milton Friedman. CASPARRINO En los años setenta se produce una importante crisis internacional. con la inflación que se desata en los países centrales. cuyos gobiernos podrían ser considerados en general progresistas o con matices populistas. CC: Si. Se planteó en términos de guerra. unida 240 . HOPENBAY – C. Las intervenciones militares cortaron de raíz este proceso. La URSS estaba muy lejos y tenía sus problemas. como algo más eficiente. CC: Me llama la atención que no hablas de crisis de la planificación BH: La planificación depende de la realidad. no la realidad de la planificación. que sustenta la idea de que un crecimiento más eficiente debe incluir el problema de la distribución y que es necesario "poner en caja a los mercados".

Es muy importante definir quién es el protagonista principal. para ir a lo que se podría caracterizar como sociedad de desarrollo con inclusión o sociedad del bienestar. Hablar de modelo es una cosa vaga. sino que se va a lo concreto y se puede evaluar si ese plan sirve para mejorar la situación económica argentina. y se ve la solución en el monetarismo. Traigo a colación que hace no mucho. Refuerza esta corriente la decadencia del gran Estado planificador. la Unión Soviética. Vale marcar que cuando él Estado tenia mayor participación en la economía algunos índices de bienestar soda/ evidenciaban un comportamiento más satisfactorio. entre otras medidas. Si el neoliberalismo fracasó al pretender dejar todo librado al mercado. cuál es su papel. ya no se discute la teoría del modelo. la asignación universal por hijo para luchar contra la indigencia y la pobreza.PLANIFICACIÓN. la refinanciación de la deuda unida a la liberación de la dependencia del Fondo Monetario. responde a otras causas que no tenemos tiempo de desarrollar porque nos iríamos a la historia de la humanidad en los últimos cincuenta años. que. BH: La planificación es un instrumento que opera sobre el ciclo. Luego se puede pensar en mejorar el libreto. En este marco se presenta una nueva oportunidad a la planificación. 241 . dando un rol protagonice al Estado. En la actualidad. socava el paradigma keynesiano. por cierto. El principio es que si se deja que la oferta y la demanda el libre mercado se equilibre se vencerá la inflación y será posible retomar el camino del crecimiento. Si se enuncia el plan. aunque el ámbito no sea el de los cincuenta o los sesenta. la nueva situación de crisis del neoliberalismo hace que otra vez se esté hablando de planificación. me preguntaba qué le estaba faltando a un proyecto político que había recogido adhesiones con la causa de los derechos humanos. se demuestra la necesidad de una vigorosa intervención del Estado. cuáles son las consecuencias de esa elección. que había promovido la re estatización del sistema jubilatorio. conversando con un alto funcionario del Ministerio de Economía. GOBIERNO Y PODER a la recesión stagflation-. CC: Vos estabas diciendo que la planificación tuvo por finalidad salvar capitalismo. Yo le contesté que falta hacer y presentar un plan de desarrollo económico y social. la reforma de la Corte Suprema. si se tiene el plan.

sino armar una red en el Estado que pueda confluir hacia un plan general. aparte de la orientación estratégica. nosotros hicimos un plan trienal en seis meses con metas por sectores y territorios. con la década más que perdida de los '90. con el antecedente del CONADE. hay que hacer una planificación central orientativa. Cuando elaboramos el Plan Trienal. Hoy hay que reconstruir la estructura administrativa. También hay que vencer la resistencia burocrática que es normal en todo proceso de cambio. La inclusión social y la reducción de la pobreza requiere coordinación de políticas y deberá ser consistente con el plan general. A lo mejor nos encontramos con la sorpresa de que lo que existe es más de lo que pensábamos. en especial los que pertenecen a las corrientes ortodoxas del 242 . CC: ¿Existe la posibilidad de establecer una política exitosa de construcción de esas herramientas institucionales? BH: Sí.B. de un desarme consciente. En primer lugar. optimizando el uso de lo que ya existe. Fueron desarmando el Estado para dejar que los mercados actuaran en libertad y lograran equilibrios "eficientes". En 1973. si es posible la coordinación. por supuesto. CC: ¿Los actuales grados de coordinación del Estado no son suficientes? BH: El estado está destruido por 25 o 30 años de neoliberalismo. y en caso afirmativo. Eso fue posible porque se tenían orientaciones generales de política o estrategia y porque había antecedentes y organismos de planificación extendidos a lo ancho de la Administración Pública. los detractores de la planificación. porque no tenemos un aparato administrativo del Estado. lo hicimos en pocos meses. Sin ese aparato administrativo que determine las necesidades de cada sector y de cada región no es posible una verdadera planificación. HOPENBAY – C. CC: Al igual que en décadas pasadas. que venía funcionando casi en silencio. CASPARRINO Hacer planificación no es simplemente elaborar y anunciar un plan. y luego hay que ir armando la red de planificación y presentando un plan que será macroeconómico. Hay dificultades que vencer. La incógnita es si esa gente está me refiero a técnicos calificados. porque ya estaba la organización. con la dictadura. aquí en la Argentina. como el CONADE. Otra dificultad es que se necesita gente capaz de planificar.

que de alguna manera también está exportando. Incluso en la actualidad hay un conjunto de economistas que vienen planteando este debate entre eficiencia del mercado y restricciones estructurales. con una fuerte expansión de la producción primaria mediante una revolución tecnológica que no genera empleo tal vez lo contrario y. Aquí la pobreza y la exclusión se hacen visibles. No hay un Banco Nacional de Desarrollo como en el Brasil. porque han profundizado y extendido una cierta estructura económica y social. que habría que estudiar mejor. entre otras herramientas. pero hay muchos otros que no lo son. La reestructuración de la deuda ha hecho que la relación entre deuda pública y PIB sea inferior a la de muchos países europeos. La primera está constituida por la estructura productiva. GOBIERNO Y PODER pensamiento económico. ¿Crees que es un debate que sigue teniendo actualidad o pertenece a los anaqueles de la historia del pensamiento económico latinoamericano? BH: Treinta años de neoliberalismo han dado más actualidad a ese debate.PLANIFICACIÓN. si tratamos de identificar actualmente las deficiencias estructurales. la idea de las "restricciones estructurales" al desarrollo. ¿Por qué bajó tan poco la pobreza? ¿Por qué no hubo inflación al principio y luego si? ¿Hay problemas coyunturales o hay problemas estructurales? Por los síntomas que pueden observarse. Tenemos una industria que ahora está creciendo. y en este mundo globalizado no pueden serlo a menos que reduzcamos mucho los salarios. podemos pensar en tres grandes áreas. para competir con países como la India o México. pero que no tiene un sostén claro del Estado. 243 . Tenemos altas tasas de crecimiento con superávits externos. Entre 2003 y 2007 la Argentina creció a un promedio de un 9% anual. hay problemas estructurales. incluso considerando la existencia de un gobierno del campo progresista con mayoría parlamentaria. Sea como fuere. grandes masas de población que se desplazan a los centros urbanos. ¿Cómo crecer con fuerte creación de empleo decente? Creo que ahí hay un problema de la estructura productiva. Hay cosas que son difíciles de explicar. Tenemos sectores competitivos en nuestra industria. A mi parecer. Veámoslos en relación con los que se planteaban en los 60. por lo que la pobreza se tendría que haber reducido mucho más. por lo tanto. sostienen que la intervención estatal es siempre generadora de ineficiencias que redundan en frenos al crecimiento numerosos economistas de la CEPAL trabajaron y construyeron. hoy no tenemos un problema externo.

la "crisis del campo". como la inflación. no es sólo estructural sino político. La deuda externa era el palo en la rueda de la economía argentina y hoy la deuda social es el palo en la rueda de una sociedad de bienestar en la Argentina. Esta cuestión sigue siendo un gran desafío de la política económica. y no hay consenso ni ortodoxo ni heterodoxo que oriente políticas capaces de reducir la tendencia persistente a la inflación en nuestro país. yo creo que la Argentina aprendió a manejar mejor la macroeconomía: valoramos los equilibrios. que es la territorial. HOPENBAY – C. Es obvio que la reforma tributaria es una de las mejores herramientas para atender ese objetivo. La economía del país crece. El problema que se produjo con la intención de aplicar el sistema de retenciones móviles. CASPARRINO El otro problema estructural es el de la distribución del ingreso. CC: Una consecuencia grave es que. al parecer. Se puede ir también a restricciones que en otra época eran consideradas estructurales. Hay factores como el mercado de trabajo o el acceso a servicios sociales básicos que pueden ser tratados mediante políticas eficientes para combatir los graves efectos de la pobreza y la desigualdad. etcétera. el denominado "conflicto del campo" fue una rebelión de contribuyentes. Esto también se puede insertar en un sistema de planificación. Hay que buscar la forma de quebrar la desintegración territorial.B. externo y fiscal. Hay una tercera restricción estructural en la Argentina. Parafraseando a un economista estadounidense. Ahí se armó la oposición integrada por los sectores del privilegio. la redistribución del ingreso asociada con un mayor bienestar y la integración territorial. impuso límites a la capacidad y al grado de intervención del Estado sobre un desequilibrio fan grande como el que generaban los altos precios Internacionales en la estructura interna de precios. Este es un país no integrado territorialmente. 244 . la importancia de la política monetaria. sin que esto signifique el ajuste que pagan los pobres. En la Argentina tenemos que encontrar la forma de resolver el problema estructural de la persistente redistribución regresiva del ingreso. BH: Fue aprovechado políticamente. Algo se habrá aprendido con tanta experiencia inflacionaria acumulada. como decíamos antes. Sin embargo. pero la distribución del ingreso no cambia y hoy la deuda social es para mí lo que era la deuda externa hace diez años. Lo que no está claro y para mí es el obstáculo principal es la reestructuración productiva.

y la planificación es una forma de lograrla.. con la distribución del ingreso. se ha extendido la idea de que una macroeconómica “Virtuosa" resuelve todos los problemas. sino otra con ingresos más concentrados y mayor 245 . La concentración del ingreso no se estabilizó. BH: Y que de alguna manera pueda aprovechar mejor las técnicas de planificación para transformar una estrategia en políticas consistentes entre sí. sino que cambió para peor. El diagnóstico y las principales líneas de acción sobre las que se basaba ¿siguen teniendo algún grado de vigencia? ¿Es un documento sobre el que se pueda volver para pensar los requerimientos de la actualidad? Es una pregunta que conlleva el riesgo de suponer que nada ha cambiado entre 1974 y la actualidad.PLANIFICACIÓN. CC: Durante nuestra conversación hiciste referencia al Plan Trienal 1974-1977. Ahí hay un tema de asignación de recursos. En cuanto se le saca una de las patas deja de ser virtuosa. BH: Planteas un problema que te sugiero pongas entre signos de interrogación: ¿la "macro" virtuosa es solamente la del equilibrio. con servicios sociales básicos. y que necesariamente incluye grados de planificación. en cuya elaboración tuviste una responsabilidad central. poniendo en evidencia barreras muy fuertes que incluso esa macroeconomía no puede resolver. No es la misma Argentina. BH: La Argentina no se quedó en el tiempo. que está muy cerca de la del "equilibrio". CC: Estás sugiriendo que la idea de "macro " virtuosa y heterodoxa mucho más allá de lo que convencionalmente se entiende. Tomar la "macro" del equilibrio general como ideal es caer en la trampa ortodoxa. los beneficios del crecimiento parecen concentrarse nuevamente en algunos sectores sociales. sino que empeoró. o hay un tema de distribución que se está pasando por alto? La "macro" también es un tema de distribución. toma en cuenta solamente el equilibrio del crecimiento y la estabilidad de precios. Te pregunté acerca de las restricciones porque... de distribución. integrando esa "macro" con la estructura productiva. Hay que tener claro lo que se busca para promoverlo. GOBIERNO Y PODER CC: No obstante.. Podemos decir que lo que se considera como macro "virtuosa".. con objetivos claros. pero permitirme formularla igualmente. Hay oirá economía que responde a los intereses de una sociedad. con el pleno empleo. con las transferencias. ante desequilibrios estructurales muy fuertes.

el Plan Trienal es un plan de construcción del país deseado. Felizmente. es simplemente una referencia a la tasa de crecimiento. no tenemos por delante un problema en ese aspecto. Y los datos los tenemos. pero conocemos algunos casos relevantes.. a pesar de lo que pueda parecer por este desbarajuste ligado al uso de las reservas para financiar servicios. En los 70 era un problema grave. de poder. Y salvo que venga una catástrofe. Si se tienen los datos sobre la realidad actual eso es posible. vea lo que es aplicable y cómo podemos avanzar. CASPARRINO pobreza. Siempre hay tiempo de acercarse por etapas a la realidad. que es un tema puramente político. Pero a esta altura del tiempo yo puedo decir. casi la planificación de una utopía.. una hecatombe de precios. Déjame decirte que. aunque la inflación oficial se ubique en el 8% y otros afirmen que llega al 30%. Hay que reconstruir muchas cosas. con estos ejercicios del modelo de simulación que hacemos en el marco del Plan Fénix. pudo reestructurarse y ahora la deuda externa no es un problema grave.B. uno podría decir que en ese entonces no había deuda. que el planificador debe ser utopista e intervencionista en su primer diseño. Lo interesante sería formar un grupo de cierto nivel que tome el Plan Trienal. Cuando decimos que la Argentina se quedó en los últimos treinta años. pese al controvertido INDEC. Es otro país. CC: Cuando se obsérvala experiencia latinoamericana. 246 . Por otra parte. Pero sin aceptarla como dato dado. que ahogaba al país. Hay puntos de referencia. Paradójicamente el Plan Trienal sigue teniendo vigencia. HOPENBAY – C. lo vaya estudiando. pero nos estamos olvidando de la distribución y de otros efectos sobre la sociedad. y a partir de ahí proponga qué hacer. Sabemos que hay una revolución tecnológica en el agro que ha permitido potenciar las exportaciones y cambiar la inserción argentina en el mundo. Después se formó una deuda monstruosa. Eso es importante. La realidad la conocemos. con cierta osadía. y esa restricción externa ahora se superó. Hoy vemos que ese país estaba mucho mejor de lo que ésta esté. en mi recuerdo. porque está basado sobre la idea de que el país estaba mal y que había que reconstruirlo. No tenemos los estudios parciales. se desfoca el Plan de Kubitschek en el Brasil.

En aquella época había una noción de desarrollo muy dinámica. sustitución de importaciones. BH: Hoy hay que pensar en qué se consideraba suficiente a mediados de los sesenta. territoriales. Matus. Recordemos que la integración regional estaba en pañales. del cual vos participaste junto con Prebisch. Cardoso y Sunkel. se concluyó que los esfuerzos parciales de los países de la región en materia de exportación de productos básicos. entre otros. cómo integrar a la planificación las grandes brechas sociales. porque a mediados del siglo XX fija líneas estratégicas de Estado que siguen vigentes en el siglo XXI: hacer del Brasil una gran potencia. Carlos Matus que. los desequilibrios productivos. lo que antes se llamaba un proyecto nacional. cuando esas políticas figuran casi como cuentas pendientes dentro de los objetivos de desarrollo actuales.PLANIFICACIÓN. Esa afirmación corresponde a la idea de que debe haber una visión más integrada de lo social y de la planificación. En 1965 se vivía una sensación de auge pero con la idea también de que las herramientas en uso no permitían hacer todo lo necesario. inversiones en infraestructura e integración regional resultaban insuficientes para resolver los principales problemas de la población latinoamericana Esa afirmación resulta llamativa o paradójica hoy. con la fundación de 247 . estuvo preso por un tiempo en una isla del sur de ese país recoge esa experiencia traumática e introduce en la discusión de la planificación la necesidad de incorporar explícitamente variables sociopolíticas. Es una metáfora. Era una época de oro de la economía mundial y latinoamericana. GOBIERNO Y PODER BH: El caso de Kubitschek es muy interesante. Esto último bajo la inolvidable orientación de un sociólogo español que ingresó e influyó mucho en la CEPAL. no sólo económico sino también social. Cabe mencionar que el Brasil ha contado con el apoyo estratégico de Estados Unidos. Es la vieja idea estratégica del Brasil y Estados Unidos como dos grandes socios. Esto define políticas de Estado todavía ausentes en la Argentina. lo cual permitiría resolver dos brechas fundamentales. la externa y la del empleo. después del golpe militar que destituye a Allende en 1973. Era una época de plena vigencia del estructuralismo. con la competencia que siempre se da entre socios. mencionémoslo. Con la expansión de las exportaciones y la sustitución de importaciones se avanzaba por el camino de la industrialización. don José Medina Echavarría. que tal vez se esté haciendo realidad. CC: En un seminario realizado por el ILPES en 1965. por lo menos desde su participación en la segunda guerra mundial. En el exilio.

entonces. basada sobre la atracción de inversiones. Esas posiciones. de la infraestructura. Desde luego desechan todas aquellas ideas tendientes a propuestas planificadoras de carácter más global o general. que comparto. etcétera. La idea de desarrollo social. Son dos formas de definir la planificación. BH: Eso es lo que se expresa a través de la economía social. Por otra parte. ya sean de ramas de la producción. CC: Al iniciar esta conversación hiciste referencia a cambios mundiales profundos que determinaron el abandono de la planificación y propiciaron un proceso de liberalización económica. BH: Creo que hay algo de eso en el sentido de que la planificación. una tienda donde todos tienen que acomodarse. problemas importantes de insuficiencia. la de De Matos o Coraggio. en ciudades con presupuesto participativo u otros mecanismos similares. lo que se promueve es la competencia entre los elejidos locales por la captación de inversiones. pero ha quedado demostrado que no se 248 . tienen cosas que se pueden aprovechar. sectorial y territorial. se consideraba entonces. en realidad es algo localizado. CC: Podría pensarse. acercaría a los ciudadanos a la definición de la política del Estado y a su participación en ella. En cambio.B. Sabemos muy bien que las multinacionales planifican. entre muchas otras. como la reforma tributaria y la reforma agraria. Supone que hay que acercar más a los ciudadanos a las decisiones económicas que los conciernen o afectan. como de problemas provinciales. En retrospectiva. La visión general debe recoger las necesidades y objetivos parciales. municipales. Se parece bastante a los planteos de José Luis Coraggio. de cada región. que se considera un gran paraguas global. y tal vez se siga hablando ahora de problemas de coordinación. CASPARRINO la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). HOPENBAY – C. autores como Caros de Mattos hablan de "crisis de la planificación" y proponen políticas de incremento de la eficiencia y la productividad urbana local como una planificación adecuada a las circunstancias actuales. Es el desarrollo local. Yo no veo una contradicción entre la planificación macroeconómica y otros ámbitos de planificación. pero si la "macro" no es virtuosa y no existen las herramientas públicas para resolver las restricciones estructurales de las que hablábamos hace un rato. hay que reconocer que ya ese diagnóstico incorporaba la necesidad de reformas estructurales con un alto potencial de conflicto social y político. como ser la planificación de las multinacionales. o también Rofman.

Tendrían que articularse las estrategias económicas locales.. que cae preso en Chile tras el golpe de 1973 y se va a trabajar a Venezuela. cuando Matus está en Venezuela empieza a pensar los resultados de la experiencia chilena y entiende la necesidad de articular las variables sociales y políticas.. Son cosas diferentes.. Cuando se da una ecuación progresista debe aprovecharse en el sentido de la 249 .. Cada vez creo más que el tema central es el poder.PLANIFICACIÓN. sectoriales y macro... BH: Ahora parece que sí. Fíjate lo que es el poder. Medina Echavarría era un sociólogo y Carlos Matus un economista. CC: Es un momento adecuado para pensar estas cosas. GOBIERNO Y PODER puede tirar la "macro" por la ventana. sus conflictos y su solución.. pero hace dos horas no. ¿Cuál es fu opinión? BH: Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno y del poder. Él hace explícito lo que estaba implícito. en muchas oportunidades se le asigna equívocamente al Estado una capacidad de manejo del poder. el poder relativo.. CC: Si hace pocas horas los medios informaban que estarían los votos para confirmarla y aprobar su pliego. que es el sustento de todo lo demás. como estamos conversando. Una de las ideas que me parecen más interesantes de Matus es la referida a la dinámica de la planificación. las relaciones de poder.. CC: Vos mencionabas a Matus y a Medina Echavarría como parte de una corriente que aparece en la CEPAL. Como ya te dije. BH: Representan posiciones totalmente distintas. CC: Al parecer. No hay por qué plantear esas alternativas entre blanco o negro. BH: Cambió el voto de una senadora y ya no se puede rechazar a Marcó del Pont. Para esa época Medina Echevarría ya no está en la CEPAL. El primero era más bien socialista mientras que el segundo un revolucionario. porque pertenecen a ella los instrumentos de intervención y regulación del Estado. no parece ser muy acertada.. sobre todo entre los sectores que entran en el arco progresista. La planificación puede cambiar algo en la medida en que se afianza y se construye poder. de gestión de la realidad latinoamericana que.

todo ello teniendo en cuenta cómo van a quedar las restantes variables. siguiendo los consejos de Maquiavelo. Cimentar una alternativa política exige muchos instrumentos. y ha sido muy eficiente para la solución del problema de la deuda y su reestructuración. Para la realización del Plan Trienal intervinieron unos 150 técnicos. mejor dicho. Yo sostengo desde hace tiempo la necesidad de un plan que defina. Yo me considero un tecno político. La planificación es un instrumento eficiente. CC: ¿Entonces le atribuís a la planificación la capacidad de cimentar una etapa o experiencia política? BH: Le doy la dimensión de un buen instrumento. aunque hay otros. HOPENBAY – C. quien definió las actividades estratégicas para los siguientes cincuenta años. CC: Pero si. BH: Aquí asoma la cuestión del papel de la tecnocracia o. de los cuales una docena eran tecnopolitócratas. Estoy convencido de que en la Argentina necesitamos un plan como exposición racional y objetiva de las políticas y las estrategias de desarrollo. si uno quiere crecer al 7% tiene que pensar cómo lo va a lograr y qué va a privilegiar para ello. el incremento de las exportaciones. en sentido de futuro. aunque lamentablemente en muchos casos no sea así y se preocupen más por obtener el poder y conservarlo.B. Por ejemplo.. la inversión pública. además de cimentar una experiencia política.. un camino de acción para construir una determinada sociedad. Vos pusiste el ejemplo de Kubitschek. el rol del tecno político 250 . En este último sentido podríamos definir la política como el arte de imaginar. Con ese equipo se arma un escenario que responde a los intereses de los políticos. CASPARRINO construcción permanente de poder. y he ejercido la tecnocracia. La planificación objetivaza y racionaliza el ejercicio de las funciones del Estado. Los que tienen el poder tienen una idea de dónde quieren ir. la "tecno politicocracia". la propia elaboración de un plan podría suponer la elección de un escenario de conflicto político. que por cómo utilizarlo. asumimos que la planificación es una herramienta útil para generar cambios en la estructura económica y social por ejemplo modificando la distribución de la riqueza e ingresos. oobjetivice y formalice las políticas de una estrategia. Lavagna es un ejemplo similar. Para eso la planificación es un instrumento clave. En síntesis. entre otros.

El plan no es solamente lo que resulta del trabajo de 50. Entonces podía articularse un proyecto de política energética. Cuando. Para desarrollar un país hay que programar el desarrollo. Como tecno político de la planificación me tocó asesorar a distintos gobiernos de diversos países. los modelos matemáticos. No es solamente fa necesidad de 251 . Estoy seguro de que el plan de Kubitschek no lo hizo él. CC: ¿Por eso resaltabas la dinámica en las elaboraciones de Matus? BH: Claro. Tenía más importancia el vínculo entre el tecno político y la estructura política. sino el resultado de esa interacción. porque el tecno político puede definir mejor las formas de alcanzar los objetivos económicos y sociales del político. por ejemplo. 100 o 200 técnicos. No se aplicaban demasiado.PLANIFICACIÓN. GOBIERNO Y PODER es responder a la conducción política planteando posibles vías e instrumentos para que la conducción política elija la más conveniente a sus objetivos de trascendencia nacional. CC: Sin embargo la elaboración del plan supone un análisis de las posibilidades políticas. en contacto directo con los responsables de la planificación. CC: Volviendo un instante a Matus. un conocimiento acerca de /os actores y cómo van a operaren ese contexto.. estudiábamos el tema de la inversión pública. Él lo hace explícito. Pero Kubitschek fue el que dio la gran estrategia: hacer del Brasil una gran potencia. La política y la técnica no deben escindirse. De tocios modos es difícil definir dónde termina la técnica y dónde empieza la política. consultábamos a la gente de Energía y de YPF para informarnos sobre sus necesidades. todavía. y no tanto de instrumentos. Yo digo que es una propuesta tecno política.. BH: La planificación es un proceso interactivo muy importante entre políticos y técnicos. Se desarrollaban discusiones acerca de políticas y estrategias. ¿Quiénes lo hicieron? Un centenar de tecno políticos. ¿cómo se resuelve esa tensión entre el plan como definición de una política y el poder compartido o distribuido? BH: El plan es una propuesta técnica. porque cuando se habla de programar el desarrollo se toma partido respecto del papel del Estado en la construcción de la sociedad. en el año 73.

. necesitamos pensar en otro Estado. porque las demoras naturales de reformas del Estado pueden aducirse como argumento para demorar la planificación.. al menos. de paso. CC: ¿Podría decirse que no debe ser una especie de Biblia. sino completarlo. Lo demás es discusión de gabinete. Desde la izquierda muchos piensan que hace falta un Estado fuerte para controlar los mercados. CASPARRINO modificar lo que se hace lo que lleva a un plan.. mejor planificaremos y tendremos la capacidad de ejecutar el plan. 252 . Mientras mejor Estado tengamos. HOPENBAY – C. Abruma un poco pensar que.. CC: ¿El plan puede. tener una buena carta de presentación para cuando surja la controversia política.. También es útil. con poder para presentar una estrategia de mediano y largo plazos. Cuando se habla de intervención pública y sobre todo de planificación se genera la idea de la negación del mercado e incluso de expropiación. Son algo así como fantasmas que circulan alrededor de la intervención pública.. ordenar el debate y el conflicto? BH: Puede ponerlo al descubierto. empezar a volcar esas políticas y esa estrategia en planes que se hagan públicos e inspiren confianza en la sociedad.B. como también afirmabas. mejorarlo y. Una cosa es tener los instrumentos para elaborar un plan amplio que oriente la acción del Estado y los mercados. otra es tener un plan más completo y otra diferente reconocer la necesidad de un plan y empezar a hacerlo. y desde la derecha se ve al Estado como algo que quita eficiencia y estímulos a los inversores. CC. como tantas veces se cree? BH: Puede empezar como la Biblia para después tener varias etapas de reforma. y que esa planificación posible puede ordenar y explicitar lo que llamamos vagamente "modelo". yo diría que muy útil. BH: Son fantasmas que circulan a izquierda y a derecha. articularlo. CC: Me llamó la atención tu afirmación acerca de la posibilidad de avanzar en un proceso de planificación en nuestro país. explicitando las políticas adecuadas para la aplicación de esa estrategia. BH: No tanto. Para hacer un plan se necesita un gobierno que tenga conciencia del papel protagonice del Estado en la conducción de la economía.

estímulos y desestímulos. La planificación es algo orientativo. estalinistas. Los dos países tienen flor de Estado. CC: ¿Entonces. también tienen planes. Pero todas las empresas tienen planes. grandes y chicas. De un plan se puede decir que favorece o perjudica mis intereses personales o corporativos. La etapa siguiente es la del CONADE con lllia. 253 . Sin planificación estos parámetros son dados por la contingencia con la que operan el mercado y las relaciones de poder. Luego vinieron Cámpora Perón y tampoco generaron resistencia. No hubo planificación pero sí mucha intervención del Estado durante los años treinta. que da lineamientos. La burguesía no protestó para nada. pero no se puede estar en contra de la planificación como herramienta. Cuando se critica la idea de planificación hay que entender de qué se está hablando.PLANIFICACIÓN. La planificación como idea es resistida por lo que puede implicar de resabios militares o fascistas. Los seres humanos tenemos planes.. Puede ser disfuncional si se exagera. GOBIERNO Y PODER CC: ¿Qué hay de cierto en todo eso? BH: Depende en qué posición estés. La Standard Oíl tenía un plan a cincuenta años. Hablemos con propiedad. La planificación opera estableciendo ciertos parámetros. CC: Eso no parece ser disfuncional con la acumulación del capital. tienen planes de desarrollo que están ejecutándose y eso los lleva a convertirse en otro poder mundial. y creo que un buen Estado es un Estado eficiente. Después estuvo el plan de Perón. No hubo resistencia. Yo estoy en una posición de izquierda moderada. o bien. Las empresas.. Yo puedo hablar mal de un modelo. En China está creciendo el sector privado y están apareciendo los millonarios. Lo están demostrando China y la India. No es disfuncional con lo que se llama "espíritu emprendedor" humano. si se hace de la planificación algo que controla absolutamente toda asignación de recursos. BH: No es disfuncional con la existencia de un sector privado. la planificación en un país como la Argentina no debería ser vista como disfuncional a los intereses de una burguesía local. con un Estado planificador que se dice socialista. que generó rechazos en la burguesía porque se consideraba que eran medidas fascistas. porque un modelo implica ciertas cosas. sino como el intento de articulación de intereses? BH: Te voy a dar ejemplos históricos argentinos.

HOPENBAY – C. Asesor en Planificación en América Latina Director Técnico del Plan Trienal 1974-1977 Profesor de Finanzas Internacionales y Miembro del Plan Fénix Economista del IADE. Docente de la UBA 254 . CASPARRINO Curriculo: Economista de la CEPAL y UNTAD.B.

R. Dcto. Libro III Régimen Forestal.O. marzo 31 del 2003. automutila. Glosario de Términos. cambio climático. mercado de carbono. De hecho. Ejecutivo No. bosques primarios. proyectos REDD 74. se va definiendo en Ecuador a donde apuntará la prioridad inicial para el desarrollo de mecanismos de cobro y pago por los servicios ambientales. la conservación de biodiversidad. 255 . pérdida de biodiversidad. CASO ECUADOR-REDD 74 Ab. y. aprehención. Inés Manzano Díaz PALABRAS CLAVES: Servicios ambientales. en el Plan Nacional de Desarrollo de la Semplades. especial 2. uso de suelo. Como servicios ambientales tenemos la belleza escénica. principalmente y los más conocidos.PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. se diferencian de los bienes ambientales. KFW. Los servicios ambientales se caracterizan porque no se gastan ni transforman en el proceso. especies y genes). S. el mantenimiento de las cuencas hidrográficas. y que se gastan o transforman en el proceso. medidadas adecuadas transversales. degradaciónemisiones reducidas transable Los Servicios Ambientales de acuerdo a nuestra legislación1 son los beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o indirectamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas.3516. el secuestro de carbono. especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantaciones forestales y agroforestales. susceptibles de apropiación. por cuanto estos últimos son recursos tangibles que son utilizados por el ser humano como insumo de la producción o en el consumo final. deforestación. así tenemos la siguiente lista taxativa: 1 Texto Unificado de legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente. pero generan utilidad al consumidor de tales servicios.

AB. El propietario de la tierra donde se encuentran los bosques naturales estaría prohibido por Ley de talar los árboles salvo que el uso del suelo de acuerdo a la Constitución.Bosques de laderas para la protección de cuencas hidrográficas. y la reformulación de los proyectos que estaban funcionando. INÉS MANZANO DÍAZ . Hasta la vigencia de la nueva Constitución ecuatoriana se había logrado definir el concepto de servicio ambiental. que van desde Leyes hasta Acuerdos Ministeriales. etc. autorizaciones para que particulares (comunidades) puedan usufructuar de los servicios ambientales. que pueden ser aprovechados previo a un plan de aprovechamiento aprobado por la autoridad pertinente (en este caso es el Ministerio de Ambiente) y al pago de una tasa.Páramos. 2 Art. . Respecto a la Propiedad de los bosques naturales.Llanuras de inundación como zonas protectoras de inundaciones. en definitiva se concebía como un instrumento económico para la conservación el reconocimiento de un valor de pago a los servicios ambientales. .Manglares como agentes protectores de la línea de costa. el estado ecuatoriano reconoce que éstos pueden estar dentro de una propiedad privada. como el esquema privado de servicios ambientales de la cuenca de Pimampiro o el programa del Gobierno "Socio Bosque". principalmente como fuente de agua potable y riego para las poblaciones andinas. establecido métodos de restauración de los mismos. En la Constitución Política del Ecuador aprobada en el 2008 por primera vez se prohíbe expresamente la apropiación de servicios ambientales2. el Gobierno seccional autónomo dentro del cual se encuentra el predio lo haya destinado a otros usos (expansión urbana. . En el caso de propiedad pública. zona industrial. encontramos en la Ley Forestal la definición de lo que debemos entender como patrimonio forestal. teniendo como consecuencia la no aplicabilidad de normas que regulaban la posibilidad de aprovechar los servicios ambientales en particular de bosques naturales-.74 segundo inciso 256 .) ó no pese sobre ese bosque un acto administrativo que lo proteja como el declararlo bosque protector.

el mar. Gallegos Gredilla. Como res nullius nos referimos al aire. como el aire. fruto de la civilización industrial y urbana3. susceptibles de utilización sin límite por todos los individuos. al ir incrementándose. En este punto cabría recordar el escrito realizado por G. y haciendo uso del Código Civil podríamos decir que estamos ante un bien público. son bienes de uso público. sus riberas. el agua. mantuvieron su condición de res nullius. 1971 257 . Ramón Martín Mateo. alguna de las cuales posteriormente recibieron el tratamiento de bienes de dominio público. Tratado de Derecho Ambiental Tomo 1 4 La Economía del Medio Ambiente. mientras que otras. Quedaría definir ¿si los bosques naturales son bienes de uso público como lo son las calles. El meollo de la problemática ambiental moderna está en la defensa de unos factores que inicialmente podrían haber sido calificados como res nullius. Hardin titulado "La Tragedia de los Comunes".PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. no eran susceptibles de apropiación individual de una forma absoluta. CASO ECUADOR – REDD 74 careciendo nuestra Constitución de preceptuar que los recursos naturales. playas. Actualmente el aire y el agua son considerados como bienes ambientales patrimonio de la humanidad en su conjunto (nadie puede ser dueño del aire ni de un río o cuerpos de agua) y. la flora y fauna silvestre. por lo tanto.4 3 Dr. disminuye el acceso de éstos a pasto y agua. La apropiación podía ser posible en tanto en cuanto no afectara de forma negativa al resto de los consumidores o utilizadores de los mismos. el suelo. entendiéndose los bosques. va a amenazar precisamente las condiciones indispensables para su aprovechamiento colectivo. plazas? ó ¿son bienes del Estado que no pueden ser utilizados por los ciudadanos? Al respecto valdría hacer una reflexión de cómo eran percibidos y han sido tratados los bienes ambientales en el transcurso de la Historia social y económica. pero que posteriormente se transforman en bienes comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilización. donde describe como el ganado de pastoreo de los privados. caminos. dominio natural. pero esa falta en la Constitución está suplida en la Ley Forestal donde establece que la flora silvestre es de dominio del Estado.

en particular la provocada por la erosión. y a los colectivos. la misma Constitución del 2008 en varios artículos permite y considera que es necesario para evitar la degradación del suelo y la deforestación (y por ende la pérdida de biodiversidad y la pérdida de los demás servicios ambientales de un bosque natural) establece en el Art. comunidades. pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. bosque que está en un predio bajo un uso de suelo que no sea de protección ecológica. por lo que si el privado conservare ese bosque natural ¿podríamos decir que los servicios ambientales le deben de ser reconocidos?. en el Art. 419 establece que el Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático. lo más prudente es recordar las formas de acceder al dominio de las cosas. en el Art.AB. partiendo desde el presupuesto que los servicios ambientales son corporales e incorporales y que el Estado a través de la Constitución expresamente sobre la biodiversidad (corpo- 258 . y. solicitando a los legisladores prever de un marco normativo para su protección que prevenga su degradación. 409 declara de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo. ¿Qué derecho le asiste a un privado para poder aprovechar los servicios ambientales del bosque natural que ha optado por conservar? Entrando a materia civil. 71 segundo inciso que el Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas. mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero. en el Art. Y avanzando en este razonamiento inclusive la flora. puede ser aprovechado por el propietario pagando la tasa respectiva. Nos enfrentamos a las siguientes preguntas: 1) 2) 3) ¿Existe en la legislación nacional un reconocimiento de incentivos de esta naturaleza para quien conserva? ¿Podría hablarse de derechos del privado sobre los servicios ambientales?. INÉS MANZANO DÍAZ Hasta aquí parecería que los servicios ambientales que producen los bosques naturales en Ecuador pueden ser aprovechados a título personal por el propietario de la tierra. a través de medidas para la conservación de los bosques y la vegetación. 74 primer inciso establece que las personas. y. ¿Qué debemos entender por apropiación? Empezando por lo prescrito sobre incentivos económicos. para que protejan la naturaleza. de la deforestación.

y partiendo del concepto básico de lo que es un servicio ambiental y cuáles son éstos en relación a la conservación de bosques naturales.PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. Encontramos un contrasentido en un mismo inciso. el propietario ha adquirido el dominio por accesión del pago que se recibiría por los servicios ambientales.y crear o controlar los servicios ambientales como lo sugiere la palabra "producción". entonces la regulación del "uso" y "aprovechamiento" por parte del Estado caería en saco roto. 74 es conveniente analizar el texto que sigue y con el cual se termina el artículo constitucional. Esta palabra más vale trae a colación la discusión sobre el agua en la Asamblea Constituyente. Antes de pasar a la tercera pregunta.Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación. donde se confundió la prohibición de privatizar el agua con concesionar el agua. Por último. 259 . es conveniente recordar lo que expresamente establece la Constitución en su Art. A más de lo expuesto sobre la primera parte del segundo inciso del Art. 74 segundo inciso: ". quién conservaría bosque natural en sus predios o quién haría el esfuerzo de conservar sin estar obligado a ello si no puede recibir pago por lo que hace a través del reconocimiento de los servicios ambientales." De la lectura encontramos que prohíbe expresamente la apropiación de los servicios ambientales. nos encontramos ante una imposibilidad física del Estado. pues no puede convertirse en la pachamama -deidad con que se refiere a la naturaleza dentro de la Constitución. lo mismo cabría para la "prestación". uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado. pues sólo lo que se es propietario o se tiene el dominio puede estar en el "mercado de servicios ambientales" para su venta. En este caso el asambleísta dispuso que la producción de los servicios ambientales los regule el Estado. Podemos decir que el propietario del bosque natural tiene un derecho real sobre él y el de uso y usufructo. y que siendo los servicios ambientales producto del acto primero de conservar. y al prohibir la apropiación debemos entender que está prohibiendo el reconocimiento del pago por esos servicios. CASO ECUADOR – REDD 74 rales) ha declarado su propiedad. si no se puede apropiar los servicios ambientales y por tal no se puede percibir un pago. su producción prestación.

1950 260 . es un término genérico que puede referirse a una de las fases de varios modos de adquirir la propiedad.AB. aunque el estudio conjunto de los actos de apropiación sea interesante y pueda ser provechoso. No debe confundirse la apropiación con la aprehensión. una significación precisa y específica. No se trata. La apropiación. es menester hacer una aproximación a lo que debemos entender por apropiación. pues de una figura jurídica independiente. ésta es el hecho material de la ocupación. la preexistencia en el adquiriente de una naturalis possessio. es decir. ni mucho menos en la legal. Nueva Enciclopedia Jurídica. La palabra "apropiación" no ha recibido en la terminología jurídica usual. por el contrario. la adquisición de cosas ajenas por acto o declaración unilateral del adquirente. supone. según hemos dicho antes. que no requiere explicaciones. INÉS MANZANO DÍAZ Para concluir este breve análisis. cuando se dan determinados presupuestos que atribuyen a la voluntad del adquirente el valor de un modo de adquirir o el de uno de sus elementos5. Conclusiones: 1) 5 Parecería ser que existe una abundancia de disposiciones constitucionales y legales que incentivan el pago por servicios ambientales. tiene lugar ex lege o ex contractu. la apropiación. Presupone que la cosa adquirida se hallaba antes de la apropiación en poder del adquirente (la palabra "poder" la referimos a la simple tenencia material o a la posesión inmediata). Tomo II. Mucho más fácil es la distinción entre apropiación y expropiación. una prohibición expresa está encima de las disposiciones que entenderíamos promueven la conservación para evitar la deforestación a través de incentivos para los sectores públicos y privados pero que expresamente no ha establecido al pago por servicios ambientales como parte de esos incentivos económicos. no en todos. La adquisición de la propiedad de cosa ajena por voluntad unilateral del adquirente. pero al mismo tiempo expresamente a prohibido la apropiación de los mismos. la posesión corporal. Se Presenta la Apropiación en Algún caso de Accesión. tanto para e! sector privado como para el público.

a cuenta de que sin ser el predio original con ese uso de suelo ha decidido conservar el bosque natura! é ir más allá con una declaratoria de protección al mismo6. CASO ECUADOR – REDD 74 2) Los bosques naturales en propiedad privada y bajo un uso del suelo que no sea el de protección ecológica. y el pago aproximado de USD I8'000. son dueños por accesión de los servicios ambientales que generan. aplicable una vez que el Estado "arregle" el tema constitucional. 6 Estas declaratorias muchas veces son la solución a problemas de invasiones a predios privados.PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. que pueda tener características especiales para esta clase de transacción como. 261 . Los que estuvieren en un uso de suelo de protección ecológica (no de aptitud forestal porque eso significaría para plantaciones forestales) y que ésta declaración haya sido promovida desde el mismo particular.000 por las 620 mil hectáreas (USD 30 X Ha) del programa (proyección hasta el 2010) es entonces ilegal. precio que será la valoración del servicios (¿Mercado? ¿Estudios académicos? ¿Fijación precio oficial?}. al hablar de apropiación. son inconstitucionales. garantías. a vista de que la conservación del paisaje es un servicio ambiental). es decir haciendo un pago por los servicios ambientales. 4) Debemos iniciar el ejercicio de construir un modelo de contrato de servicios ambientales. también debería de encajar en lo dicho anteriormente. y su aprovechamiento debe ser 100% del propietario privado. 3) La Constitución en su Art 74 segundo inciso define por primera vez a los servicios ambientales de propiedad estatal. y así mismo el propietario del suelo donde están los bosques naturales sólo requeriría de hacer conocer su voluntad de apropiarse (podría ser mediante un acto concreto como por ejemplo obtener un permiso del Ministerio de turismo para hacer ecoturismo en su propiedad. mientras tanto iniciativas positivas como la de Socio Bosque que realiza el Gobierno Nacional pagando a los propietarios de tierras por conservar el bosque. condiciones suspensivas. Claro está. entre otras.

es decir pagan por servicios ambientales la cantidad de 30 dólares por hectárea/año. por lo tanto. mantenimiento de cuencas hidrográficas. INÉS MANZANO DÍAZ PROYECTO REDD 74 Montreal. a reducir las emisiones provenientes de la degradación y deforestación de bosques primarios. Paradójicamente el mismo año 2. diciembre del 2. Brasil. Solivia. ni siquiera el propio Estado puede vender o pagar servicios ambientales. no se puede formular esta clase de proyectos en Ecuador. conservación de biodiversidad. REDD es un mecanismo que sirve para determinar las áreas a conservar que por un riesgo evidente puedan ser deforestadas y/o degradadas. contabilizar el CO2 (carbono) que captura ese bosque por hectárea y convertirlo en emisiones reducidas transables en el mercado de carbono voluntario.AB. La Constitución del 2008. que todavía no es aprobado en la instancia internacional pero que seguramente verá la luz en la próxima reunión de Cambio Climático en México. así los países industrializados pagarían a países como Ecuador. 262 . el Gobierno Nacional lanzó su programa Socio Bosque (positivo. diciembre 2010. Actualmente Socio Bosque se presenta internacionalmente como un proyecto REDD. Lucio Predoni. A esto se llamó proyectos REDD. Es decir que nadie. secuestro de carbono. REDD se vuelve un incentivo económico por excelencia. pagando aproximadamente 18 millones de dólares. beneficiando 43 mil familias. hizo una mala jugada a REDD. la prohibición es expresa. que se traduce en pago por servicios ambientales (belleza escénica. por cierto) que incentiva económicamente a personas naturales que conserven bosques. protección y recuperación de suelos).005. en su artículo 74 segundo inciso establece que los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación.008. Papúa Nueva Guinea y otros. ingeniero forestal suizo y cabeza de la delegación costarricense en la Convención de Naciones Unidas contra el Cambio Climático. puso calor a las conversaciones entre los países cuando sugiere un modelo de proyecto adicionales a los del Protocolo de Kioto para ayudar a los países en vías de desarrollo a conservar sus bosques primarios. La proyección de Socio Bosque hasta el 2010 es de conservar 620 mil hectáreas.

586 hectáreas (18% del territorio) son áreas protegidas y 11. Foro Latinoamericano de Carbono. Ley de Casación. en junio 11 del 2010. Diplomado Gestión Ambiental. Prevención de Conflictos y Cooperación y Manejo del Agua en América Latina. todos están en riesgo. CASO ECUADOR – REDD 74 Mientras tanto. La KFW definitivamente no tiene asesores legales en Ecuador.5 millones de hectáreas son bosques primarios sin protección legal (42%). Al Ministerio Coordinador de la Producción nadie le ha planteado el problema. y las Estrategias Productivas de la Ministra Cely señalan como sector importante el de energía renovable y el de servicios ambientales. Abogada de los Tribunales Juzgados de la República. Fiducia por Titularización de Activos. BID. 263 . el gobierno alemán a través de la KFW. perdemos la oportunidad de desarrollar proyectos REDD por pereza e ignorancia y recibir por conservar pagos millonarios de países industrializados. para apoyar a Socio Bosque. Seguramente los Ministros de Finanzas y Ambiente no se han percatado de que usan recursos públicos para un programa inconstitucional. Todos necesitan apoyo económico para ser conservados. ¿No sería mejor. pues una prohibición expresa no se "repara" con una ley como ya proponen las mentes lúcidas ambientalistas. Seminario de Políticas Ambientales CAF. gastan ilegalmente fondos públicos. Currículo SUPERIORES: Universidad Católica Santiago de Guayaquil – Universidad Internacional de Andaluciía. Diálogo Nacional Cambio Climático. PNUD. teniendo la coyuntura ideal en la Asamblea. Identidad Corporativa. Ecuador se automutila. Tesis “Los Contratos en el Mercado de Carbono”. corregir el artículo 74 de la Constitución?.Universidad de Alicante. Canje de deuda por naturaleza y desarrollo. Doctorado de Derecho Ambiental. entre otras cosas. Mientras tanto. BM. Congreso Nacional de Medio Ambiente. La Revolución Ciudadana usa las normas legales como de mera referencia. 4754. entregó 10 millones de euros.PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CURSOS: Ley de Mercado de Valores.

Directora de Fundación Bosque Guayas. Unidas para M. Afiliada a la Asociación de Doctores y Doctorados en Derecho Ambiental ADDA. Procuradora Síndica Centro Empresarial de Cámaras de Industrias del Ecuador en la Mesa Ambiental del sector empresarial. Alicante España. Subsecretaria de Calidad Ambiental. 264 . Miembro del Foro Desarrollo Sustentable de Guayaquil. Municipio de Asesora de la Ministra del Ambiente.AB. TLC. INÉS MANZANO DÍAZ CARGOS: Consultora de Naciones Guayaquil y Ministerio del Ambiente. I.

en los últimos diez años.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO DE LA NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL Dra. especialmente a nivel técnico respecto de las condiciones de una nueva arquitectura financiera internacional que se ajuste a la realidad de un sistema financiero globalizado. María Laura Patiño FORO Revista de Derecho No. se ha estado discutiendo. a la que se puede definir como” el establecimiento e implementación a nivel nacional e internacional. y se han generado políticas. 10 Universidad Andina Simón Bolívar – Corporación Editora Nacional RESUMEN: A nivel internacional existe consenso respecto a la importancia que tiene el marco institucional para el funcionamiento eficiente del sistema financiero y para la generación de incentivos correctos para mantener la disciplina de mercado. Por eso mismo. lineamientos y mínimos estándares para los sistemas financieros que han sido recogidos fundamentalmente por normas informales conocidas como softlaw y por órganos igualmente informales. principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional. previniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas”. Sin embargo de esto. no existe una conciencia clara de que el problema de la nueva arquitectura financiera internacional es un problema ante todo jurídico: los órganos informales y el softlaw son 265 . de reglas. La declaración de la cumbre de la G 20 en Washington de noviembre de 2008 estableció cinco principios comunes para reforma del sistema financiero que deben ser considerados en esta nueva arquitectura.

PALABRAS CLAVES: Crisis financiera internacional. en el cual los ciudadanos no se sientan seguros en la posesión de su propiedad. y norma fundamental para las relaciones entre Estados en el derecho público internacional vuelve compleja y demorada la creación de un nuevo sistema de gobernanza global que viabilice esta nueva arquitectura financiera internacional y permita devolver rápidamente la confianza perdida y la estabilidad de este nuevo sistema financiero global. esto es “préstamos a deudores sin ingresos.DRA. regulación financiera. 266 . transparencia. cooperación internacional. soberanía. respecto de esta crisis financiera internacional. El comercio y la manufactura. EL ORIGEN Y DESARROLLO DE LA CRISIS FINANCIERA GLOBAL 2007-2009 “Será difícil que el comercio y la manufactura florezcan en un Estado que no goce de una regular administración de justicia. arbitraje de jurisdicciones. NINJA por sus iniciales en inglés: “No income. MARÍA LAURA PATIÑO insuficientes para crear las condiciones necesarias para asegurar el obligatorio cumplimiento y la aplicación general de este marco de regulación financiera global. no jobo r assets loans”. el principio de la soberanía de los Estados. sin trabajo o sin activos-bienes”. Además. base de los ordenamientos y sistema jurídicos actuales. Subramanian y Trebbi. marco institucional. La Riqueza de las Naciones. LOS VALORES “SUBPRIME” Y LOS CRÉDITOS “NINJA” Si hay algo que se recordará en el futuro. en definitiva. Adam Smith. 2002. en el que la confianza en los contratos no se sujete a la ley y en la que la autoridad estatal no se suponga exigir el pago de las deudas de todos aquellos que puedan pagar. es la crítica a los créditos inmobiliarios hipotecarios denominados NINJA1 para la adquisición de viviendas o 1. citado por Rodrik. derecho financiero. de naturaleza fundamental nacional. globalización. no podrán florecer en un Estado en el que no exista cierto grado de confianza en el gobierno de la justicia.

El origen y naturaleza de Basilea se lo explicará después al revisar el origen de la “cultura de aversión del riesgo de los mercados financieros internacionales” en el título ¿Puede existir un sistema de regulación basado en el sottlaw? El PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIÓN FINANCIERA de este trabajo. 267 . de su capacidad de pago. denominada “prudencial”. Esta regulación financiera. que no es más que exigir que un banco deba realizar provisiones. desde la introducción de los “principios de Basilea I”2. así un deudor con una buena calificación (A) no requiere provisión. que eran analizados con lupa por los “oficiales de crédito” de los bancos antes de resolver sobre su concesión. en función a la “calidad” de riesgo del deudor. por el incumplimiento masivo y mora de buena parte de estos deudores NINJA. con cargo a su capital. En el Ecuador se conoce está técnica como “cálculo del patrimonio técnico”. La crisis generalizada que afectó a buena parte del sistema financiero norteamericano. A base de esta regla de oro y prudencia que rige actualmente los mercados financieros. de sus antecedentes e historia como deudor. de los bienes que podían servir como garantía.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… inclusive para el o los refinanciamientos de créditos hipotecarios que se concedieron con amplia liberalidad a deudores que no tenían suficiente capacidad de pago o adecuadas garantías. las reglas fundamentales para el otorgamiento de préstamos a los clientes bancarios y de otras instituciones financieras se basaban en una calificación estricta de la calidad del deudor (“el “sujeto de crédito”). a menos que los bancos hubieran estado dispuestos a mantener provisiones de su capital por el 100% de los montos de otorgamiento de estos créditos. 3. entre otros aspectos. de lo contrario automáticamente debieron haber limitado sustancialmente los montos de otorgamiento de créditos NINJA o desincentivado su 2. en función tanto de su historial de cumplimiento de obligaciones. a la vez que desincentivan el otorgamiento de créditos a malos deudores. mientras que conforme desmejore esta calificación el banco está obligado a incrementar su provisión hasta llegar al 100% (calificación E).3 en principio puede afirmarse que los créditos NINJA no debieron concederse. basado en el propio capital. pretende asegurar que los bancos tengan un respaldo mínimo para el caso de incumplimiento de un deudor. se evidenció al momento de la caída de los precios de casas y bienes inmuebles que respaldaban esta mismas operaciones de crédito. relacionados con la obligación de que un banco debe “adecuar su capital en función del riesgo”. Hasta finales de los años 90.

de no haberse 4. especialmente las titularizaciones y los instrumentos derivados de crédito.- Como el caso del banco de inversión Lehman Brothers. extraído del Financial Times.8 Este tipo de operaciones no hubiera sido posible realizar si el desarrollo de los mercados financieros no se hubiera sofisticado tanto. que muchos vislumbran como el inicio de una recesión económica de incalculables consecuencias y resultados. Estas pérdidas han quebrado a muchos de estos bancos.- A esta caída sustancial de precios de las viviendas se la denomina en jerga financiera como el “reviente de la burbuja inmobiliaria”. 1 de abril de 2009. Tampoco se habría extendido y ampliado el negocio alrededor de estos créditos NINJA. en este último caso. dada la naturaleza finita de los capitales de que disponen las instituciones financieras para cubrir estos riesgos. Por sus características “globales” esta crisis es comparable con la Gran Depresión de los años 30. 8. a través de la creación y utilización de múltiples instrumentos denominados de “innovación” financiera.UU. los de la Unión Europea y en general. 6. donde se revisan los indicadores económicos más importantes de los 20 países del G20.- La naturaleza misma del negocio bancario hace que no sea rentable para estos mantener recursos congelados.DRA. teniendo en cuenta las culturas de “mínima inverción del Estado en la economía que caracterizan a los países de mayor desarrollo económico. desde la Segunda Guerra Mundial. fue posible que se generalizaran estos créditos NINJA.- Ver cuadro al final de este artículo. 7.4 Cabe preguntarse entonces ¿cómo. mercados que han sido el motor del crecimiento mundial. obligándolos ya sea a cerrar sus puertas6 o a buscar recursos y capital fresco. incluso a través de líneas extraordinarias de los propios Estados. que es el efecto automático de la creación de una provisión de capital. 268 . como los EE. bajo estas restricciones de acceso al crédito en función de su baja calificación. 5. uno de los más importantes.- Lo cual también es excepcional. Así mismo es la primera vez. que se está reduciendo el tamaño de los mercados comerciales. especialmente los denominados CDS (Credit default swaps)..7 Es justamente este círculo vicioso el que ha dado origen al profundo deterioro de la economía mundial. los del G8. MARÍA LAURA PATIÑO otorgamiento. hasta el punto de generar el “terremoto” financiero actual? Al caer generalizadamente los precios de los inmuebles5 se evidenciaron grandes pérdidas en los mayores bancos comerciales y de inversión del mundo.

http://ssrn. “Financial Globalization: Unequal Blessings” (october 7. Sobre estos temas se darán mayores explicaciones posteriormente. en Nacional Bureau of Economic Research. “Has Financial Development made the World Riskier?”. dadas las facilidades para “titularizar” esta cartera de préstamos que brindaban los mercados financieros “globales”. en mayor o menor medida. http://www. “Financial Globalization and Economic Policies”. que eran justamente aquellos donde estos mercados financieros más sofisticados se habían 9. Rajan. Schmukler.. en Global Working Papers. Sobre el desarrollo del proceso de globalización de los mercados financieros y sus efectos existen múltiples artículos que incluyen análisis respecto al impacto que puede tener el “marco institucional y legal” en la eficiencia de su funcionamiento: ver especialmente Dani Rodrik. inicialmente en los Estados Unidos de Norteamérica y en algunos países europeos. Ver también análisis respecto a la estabilidad de lso mercados y la potencial evolución de una crisis en Augusto de la Torre. Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition. “Institutions rule: the primacy of institutions over geography and integration in economic development”. 200.org/papers/w9305. Eduardo Levy-Yayati y Sergio Schukler.34. 31. pero posteriormente. Ayhan Kose. Washington DC. 2002). Emerging Capital Markets and Globalization: The Latin American Experience.pdf. se revisan especialmente las debilidades del marco institucional y legal que sustentaban los pilares de la red se seguridad financiera en esos países. M Ayhan. Lastra.pdf. Brookings Institution Press. Varela y cords. y Raghuram G. además de proporcionar amplias descripciones sobre las experiencias de las crisis financieras de los países emergentes de finales de los años 90. Henry Schiffman y otros. 2005. Arvind Subramanian y Francesco Trebbi.2139/ssrn.nber. http://www. No.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… profundizado la “globalización financiera” especialmente durante la última década. la crisis fue “contagiada” fundamentalmente a los países de economías más desarrolladas. En el libro de Rosa M. octubre de 2002. en función de la mayor o menor sofisticación y profundidad de los distintos mercados financieros.com/abstract=340600 or DOI: 10. 269 .9 Estas operaciones y extensión de los créditos NINJA se generalizaron fundamentalmente en los países del G8. kenneth Rogoff y Shang-Jin We. Eswar Prasad. También es importantes revisar los efectos en los mercados de capitales de la región latinoamericana del proceso de globalización en Augusto de la Torre y Sergio L. “Financial Globalization: Unequal Blessings”. Eswar Prasad.kc. 2009.org/publicat/sympos/2005/PDF/Rajan2005. el mismo mecanismo se fue extendiendo y generalizando a nivel internacional. M. october 7 del 2002. 2000. “Financial Globalization and Economic Policies”. The World Bank Stanford University Press. en función de la mayor o menor medida. Así. incluyendo las de los países del sudeste asiático. 2006. Levy-Yayati y Schmukler.frb. y Manuel Guitián. kenneth Rogoff y Shang-Jin We.

Los “terceros”. pero también incluir compañías locales o ubicadas en otros países (compañías off-shore). así como en la propia crisis financiera ecuatoriana. EL USO DE “CREDIT DEFAULT SWAPS” (CDS) Y LOS HEDGE FUNDS La técnica bancaria para poder continuar prestando a deudores de alto riesgo. esto es. 3. vehículos especiales). aunque esto puede variar en función de la legislación aplicable en cada país (“jurisdicción”) 11 En las crisis financieras de muchos de los países emergentes en los años 90. podían ser otras instituciones financieras o comerciales. fideicomisos. mantener congelados recursos del capital para cubrir el alto riesgo que corrían.DRA. Julio-septiembre 2001. por los propios otorgantes de estos créditos. para recuperar inmediatamente los recursos prestados. No. Ver María Laura Patiño. 1. fondos y cualquier vehículo legal permitido por la ley del país en que se constituían. la técnica de “trasladar” activos malos o vinculados a vehículos de propósito especial fue fundamental para alterar la realidad del resultado económico de los balances de muchas de las instituciones que posteriormente tuvieron que cerrarse.11 10 Fundamentalmente bancos comerciales y cualquier tipo de entidad financiera que otorgue legalmente créditos comerciales (mutualistas. MARÍA LAURA PATIÑO generalizado y donde era más fácil o incluso posible implementar estas operaciones y acceder a estas fuentes de financiamiento “globales”. pero sobre todo para dejar de estar obligados a “adecuar el capital en función de riesgo”. “Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999”. cooperativas. sin embargo. No hay mucha diferencia respecto a la “técnica” de aislamiento del riesgo empleada por estos países emergentes que ha sido profundamente cuestionada y considerada como una de las causas fundamentales de esas crisis y esta “técnica” de las instituciones financieras de países desarrollados. en Journal of Internacional Banking Regulation. para este fin específico (a los que se denominan como “vehículos de propósito especial” en forma general). era la de “vender” esta cartera de alto riesgo a terceros con algún descuento. LA TITULARIZACIÓN COMO ORIGEN DE LOS INSTRUMENTOS “SUBPRIME”. especializadas en gestión de cartera y cobranzas. 270 .10 tuvieran que afectar sustancialmente su capital a través de estas “provisiones”. sin que las instituciones financieras. otorgantes de estos créditos. conformados. muchas veces. Henry Stewart Publications.

los bancos estaban cada vez más dispuestos a continuar prestando a clientes con menor calidad crediticia. Para ello. adornándolos con otra características y especialmente “mejorando” su calificación de riesgo. hasta que llegaron al mínimo nivel. gracias a estas líneas de financiamiento inmobiliarios extraordinarias. pero también a “vehículos de propósito especial”. La mayor demanda de vivienda fue justamente la causa por la que subieron sustancialmente los precios de estos inmuebles. este proceso en espiral requería que “alguien” estuviera dispuesto a pagar el precio de esa cartera con recursos en efectivo. mayor sería el precio que estarían dispuesto a poner potenciales “inversionistas” y atraería a mayor número de inversionistas. Banco de Pagos 271 . Para ello se utilizaba el denominado proceso de titularización. “Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”. que son justamente los denominados NINJAS. lo que a su vez permitía que el monto de crédito que se otorgaba se elevara igualmente. tales como fideicomisos. a base del “precio” del inmueble que servía como garantía al mismo crédito. para continuar haciendo negocio. basado en la capacidad de compra de propiedades inmobiliarias que tenía la mayor parte de la población de estos países. y sobre todo. este proceso permitía también seguir ampliando la base de clientes de crédito de los bancos.12 La 12 Ver Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Luego se repetía el mismo proceso. procedimiento que obviamente estaba generando altísimas ganancias para las instituciones financieras y un aparente crecimiento económico sostenido. considerado inclusive como “buenas prácticas” en Basilea II. expertos en negocios de cobranzas de este tipo. lo que permitía que el otorgante del crédito se “desentendiera” del resultado final de recuperación de esa cartera “pesada”. se volvía a vender la nueva cartera y se recuperaban los recursos para seguir prestando. compañías offshore y otros similares. por lo que luego de que los mejores clientes habían sido atendidos. Sin embargo. era necesario volverlos más atractivos. permitiéndoles liberar las provisiones del capital para continuar prestando a otros deudores. puesto que mientras mayor fuera tal calificación. Por otra parte.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… Esta venta de cartera se podía hacer a terceros.

especialmente los CDS o “swaps de riesgo de crédito” que se negociaban y vendían ampliamente en el mercado financiero “global”. Los “hedge funds”14 que se dedican fundamentalmente a negociaciones de alto riesgo y por tanto de alto rendimiento también. la característica fundamental de las titularizaciones “seguritization” es justamente que. con el respaldo de la “cartera subyacente”. pp.DRA. se tiende a confundir la titularización con el mero aporte de cartera u otros activos a un fideicomiso. 272 . a través de este proceso. En esta traducción de Basilea II se refieren a la titularización (“securitization” en inglés) como la titulación”. Mientras más activa sea una bolsa de valores y más participantes tenga. se generalizaba para éstos propósitos la utilización de instrumentos derivados financieros. 2006. derivados emitidos fundamentalmente por los denominados “fondos de cobertura de riesgo” o “hedge funds”. sin embargo. entre otras el uso de la “sobrecolateralización2 – aportar más cartera en valor nominal al fideicomiso que el monto total del valor de los valores producto de la titularización – pero conforme los mercados financieros se volvían más líquidos y “sofisticados”. mayor cantidad de cartera que el valor nominal de la emisión que cubriera los potenciales incumplimientos de deudores de la cartera se aportaba al fideicomiso. Para mejorar esta calificación de riesgo se empleaban. 14 Es más común el uso de ste término en inglés. incluyen Internacional. se mejore la calificación de riesgo del valor producto del proceso de titularización. a través del precio que los demás participantes del mercado están dispuestos a pagar. 13 En el Ecuador. 134 y ss. a su vez. por falta de sofisticación del mercado y por las limitaciones de “coberturas de riesgos” disponibles. MARÍA LAURA PATIÑO titularización implica pasos adicionales a los de simplemente transferir la cartera a un fideicomiso o a cualquier otro vehículo que se utilizara: era necesario agregar al vehículo algún tipo de cobertura adicional de riesgo. por ejemplo.13 La titularización se produce cuando se genera un valor de libre circulación para venderlo en bolsas de valores. más liquidez tiene este papel (el valor). esto es la cartera aportada al vehículo. su negociación “pública” en las bolsas otorga al adquiriente información adicional y mayor “transparencia” respecto a la calificación del papel. y. además. algunas alternativas.

Condé Nast Portfolio.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… entre sus actividades justamente la compra y venta de múltiples instrumentos financieros “derivados”. entre otros los CDS. 273 . El uso de estos instrumentos “derivados” constituía una “transacción financiera” independiente. vendidos o cedidos.portfolio.15 Sin embargo. http://seekingalpha. 3 de marzo de 2009. los préstamos concedidos por las instituciones financieras vinculadas tampoco fueron pagados. Felix Salmon. 17 de diciembre de 2008. En muchos casos estos inversionistas podía tener vinculación directa o indirecta con los otorgantes del crédito. a través de la que se “vendía” el “riesgo de crédito” del deudor NINJA a un tercero. inclusive ser los “prestamistas” de estos vehículos de propósito especial. desde varios puntos de vista. aun cunado el contrato principal haya terminado o desaparecido. Ver por ejemplo Rakesh Saxena.com/article/111208-great-depression-notimminent-but-inevitable?source=article. no son más que otros “vehículos de propósito especial” que no se sujetaban a ningún tipo de regulación (al menos hasta el año 2008) o licenciamiento. 28 de enero de 2009. en seeking Alpha. distinto a la figura jurídica de una “garantía o aval”. George Soros. de haberse estructurado adecuadamente la operación. Sin embargo el efecto que deben cumplir estos CDS. inclusive cuestionando la “fórmula matemática” para medir el riesgo de crédito vinculado a la estructuración de este derivado. por tratarse de un contrato independiente pueden ser negociados. es justamente el mismo que cumple un contrato de garantía: “garantizar” de las obligaciones de los deudores de la cartera subyacente para el caso de falta de pago. en muchos casos. constituyéndose en otra fuente de grandes pérdidas para muchos IFIs. con lo que es difícil identificar con precisión sus inversionistas. Mientras tanto. en Financial Times. Jurídicamente también se lo debe ver como un “contrato independiente”. “The game changer”.com/business-news/2009/03/03Formula-That-Killed-Wall-Street. http://www. estos “fondos de cobertura de riesgo”. los CDS. “Great Depession Not Imminent.16 La característica de su libre circulación por las bolsas de valores y la calificación “superior” que reciba por parte de una calificadora de 15 Existen múltiples análisis y críticas que se han realizado recientemente sobre CDS. Nótese que cuando comienzan a quebrar también los “hedge funds”. generalmente otra institución financiera o los denominados “hedge funds” (fondos de cobertura de riesgos). 16 No se puede equiparar estos CDS a un “aval” o “garantía” toda vez que los contratos correspondientes en este último caso son contratos “accesorios” que dejan de existir al momento en que el contrato principal desaparece. “The Formula That Killed Wall Street”.Com. But Inevitable”.

htm. como lo hacía notar ya un alto funcionario del FMI en septiembre de 2007. en este caso. 3 de marzo de 2009. por la naturaleza misma de la titularización. razón por la inclusive se los ha comenzado a denominar.org/external/np/speeches/2007/092707. http://www. MARÍA LAURA PATIÑO riesgos. agentes. mejorando el precio que pagaban los inversionistas. “Brave new financial World”. nada impedía que estos pudieran regresar de forma inesperada. con el nombre de basura o “papel tóxico”. Ver también Kenneth Rogoff. las empresas “calificadoras de riesgo” que le servían de referencia al inversionista tampoco asentaban en su calificación la real naturaleza del riesgo que enfrentaban al comprar estos valores. 2 de marzo de 2009. el real riesgo que estaba corriendo quedaba sepultado.18 Sin embargo. el “vendedor” de la cartera (la misma institución financiera que otorgó el crédito o intermediarios financieros.com/article/2009/03/brave-new-financialworld/64469. Hernando de Soto. el que se disfrazaba a través de estas complejas estructuras jurídicas. sin embargo.Chicago. European Voice. en Newsweek en español.DRA. en la jerga financiera.19 Por ejemplo. si se hubiera transparentado adecuadamente el riesgo de la “cartera subyacente” y de los deudores NINJAS. afectando directamente los resultados de tales instituciones. Por último.europeanvoice.aspx 19 John Lipsky. “Papel tóxico”. a través del rendimiento que se le pague. y por tanto reduciendo el rendimiento que recibían. fue justamente este tipo de “regreso al balance” el que provocó la caída de Bear Sterns en marzo de 2008: cuando los “inversionistas” en dos “ hedge funds” que se habían dedicado a titularizar cartera “subprime” y “NINJA” orginada en Bear Sterns 17 Un inversionista normalmente exige. etc) finalmente recibía un precio mayor a aquel que correspondía. brokers. Correlativamente. Conferencia Conjunta del FMI y de la reserve Federal de Chicago. por lo que probablemente en muchos casos estos inversionistas estaban recibiendo rendimientos por debajo del que debían recibir y que no compensaban equitativamente el riesgo que estaban corriendo.17 lo que permitía una sobre valoración de estos “instrumentos” en los mercados. pese a que esta herramienta había permitido que los bancos extrajeran estos activos “riesgosos” de sus balances. en inglés se ha generalizado en múltiples artículos el uso de “toxic wastw”. 2007 274 . eran justamente los elementos que volvían más atractivo al valor SUBPRIME. que.imf. 18 Ver por ejemplo. se le compense adecuadamente por el riesgo que está corriendo. Esto es inconsistente con el lato riesgo que enfrentaban estos inversionistas. http://www. septiembre 2007. “Through the Looking Glass: The Links Between Financial Globalization and Systemic Risk”.

cartera que incluyó tanto la NINJA como otra que también generó valores SUBPRIME.I bid. utilizando distintos vehículos para el mismo propósito especial u otras técnicas de cobertura de riesgo. se vio obligada a asumir el fuerte pago de una redención anticipada de estos títulos. Sin embargo. el riesgo se volvió sistématico y dio origen a la actual crisis financiera. por lo que tuvo que acudir a una fusión con Bank of America. cada uno de estos valores adoptadas diferentes nombres “complicados y sofisticados” relacionados con el origen y/o la estructura del “producto financiero”.21 Y esto a su vez ha incluido en la pérdida de confianza en el funcionamiento de las bolsas de valores. 275 . Además. nótese que la técnica de la “titularización” no se restringió únicamente a la cartera de préstamos de las instituciones finan-cieras (“IFIS”). Por este motivo. Esto no se puede comparar en países en desarrollo. La denominación de “subprime” se generalizó al hacer referencia justamente a deudores con calificaciones de riesgo inferiores (como los NINJA). Esto redujo sus fondos líquidos. para proteger su reputación y credibilidad ante otros clientes. donde su influencia es mínima.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… perdieron la confianza en la recuperación de su inversión. 22. o inclusive meramente orientados a su mercadeo. 21. dada la flexibilidad que puede tener una estructura de titularización. La misma pérdida de confianza se repitió en prácticamente todas las instituciones financieras y tal como Lipsky20 lo había predicho. donde se negociaban estos “títulos”. denominados “instrumentos” o valores SUBPRIME.22 Finalmente. La transparencia natural que debía regir el funcionamiento de las bolsas de valores. la misma institución que “generó” estos vehículos especiales. pueden existir múltiples formas de obtener similares resultados a los descritos en este acápite. con mercados de valores incipientes. institución fundamental para el funcionamiento de mercados financieros desarrollados y globales. sino a todo tipo de activos susceptibles de generar un flujo para repagar el valor negociable. La importancia y credibilidad que tienen los mercados de valores desarrollados tiene un peso fundamental para asegurar la estabilidad de los mercados financieros en general. se ha visto seriamente afectada por los perjuicios que muchos de estos “compradores”/inversionistas han sufrido al adquirirse estos título. sin un análisis de riesgo integral que profundice al menos en las características y 20 .

la estructura legal y financiera. la complejidad “jurídica” de estos instrumentos incide negativamente en la “transparencia” de la información en el mercado financiero en su conjunto. pese a evidentes problemas económicos vinculados con un gran déficit fiscal y con el deterioro de indicadores económicos fundamentales. es difícil distinguir entre la “basura tóxica” y otros instrumentos financieros más fiables. y viabilizó la expansión sin límites del crédito inmobiliario. Y no es que no existía conciencia respecto de los grandes riesgos que se corrían al extender el período procíclico económico más de los conveniente técnicamente. impulsando el crecimiento de la burbuja económica. 276 . Como se explicará después. que explotó a partir de 2007. y un conocimiento especializado de los mercados financieros. impulsada por el Banco Federal de la Reserva Americana (el banco central de los Estados Unidos) a cargo del señor Alan Greenspan hasta el año de 2005. la aceleración del proceso de desarrollo e innovación financiera. Muchos expertos consideran que sin esta política monetaria expansiva. Vale mencionar que tan temprano como agosto de 2005. EL ORIGEN DE LA EXPANSIÓN DEL CRÉDITO INMOBILIARIO: EL MANTENIMIENTO DE LAS TASAS DE INTERÉS BAJAS POR PARTE DE LA RESERVA FEDERAL NORTEAMERICANA Otro de los elementos que. según muchos analistas económicos. cuando comenzaron a caer los precios del sector inmobiliario y se inició el proceso de deterioro de la cartera NINJA y activos SUBPRIME. que es fundamental para su estabilidad. Este exceso de liquidez incentivó. se hubiera iniciado desde mucho antes un proceso anticíclico que hubiera evitado la excesiva expansión de la burbuja económica e inmobiliaria.DRA. a su vez. A Greenspan se le cuestiona el haber sostenido una tasa de interés demasiado baja para mantener la confianza en la economía nortéamericana. MARÍA LAURA PATIÑO calificación de la cartera subyacente. distorsionó el funcionamiento del mercado financiero y aportó definitivamente a la creación de la burbuja del sector inmobiliario y financiero fue el mantenimiento de una política monetaria “expansiva”. descrito en los acápites anteriores.

conocido profesor de la Universidad de Chicago.23 Evidentemente. enero http://online. en .html 277 2. consejero económico y asesor del Departamento de Investigación del Fondo Monetario Internacional. por encima de sus reales capacidades de endeudamiento. sobre todo porque en 2005 el mundo económico y financiero festejaba (todavía) el gran éxito de la gestión del señor Greenspan que había logrado mantener un crecimiento económico sostenido. precisamente en la tradicional reunión anual de economistas expertos de Jackson Hole donde se despedía con honores a Alan Greenspan de su cargo de la Reserva Federal. dando la oportunidad para que se generara esta “burbuja”. los vinculados con el 9/11 y la segunda guerra de Irak. pese a todos los desbalances de la economía norteamericana. en http://blogs. Rajan. “Has Financial Develpment made the World Riskier?”. entre otros. hizo una presentación donde cuestionaba esta política monetaria expansiva y hacía reflexionar respecto a los grandes riesgos que estos desarrollos financieros acelerados traían para el mundo en general. sin embargo. Ver por ejemplo Raghuram G.reuters. Bush post septiembre 11 y la interferencia de intereses geopolíticos.com/great-debate/2008/12/17/fed-unleashes-greatest-bubble-of-all/ 24. ver también “Fed unleashes greatest bubble of all”. Ignoring the Oracles. como el mantenimiento 23. que a su vez servía para impulsar la subida de precios de las casa y viviendas. cabe notar que muchos consideran el factor “político” de interés para el gobierno de George W. y que mantenía en forma artificial el nivel de consumo de los norteamericanos.2009.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… Raghuram G. como lo recordaba el Wall Street Journal a principios de 2009. De esta forma la capacidad de crecimiento económico se sostenía justamente con la creación de crédito adicional que como se explicó. Existe mucha discusión respecto a las razones que tuvo Greenspan y el Banco de la Reserva Federal para mantener esta política monetaria por un tiempo extendido. Existen innumerables artículos y análisis críticos sobre esta política monetaria.wsj. cubría inclusive segmentos de deudores que en otras condiciones no habrían sido atendidos al mismo ritmo. de John Kemp.24 esto no le trajo mucha popularidad entre loas asistentes. Rajan. inclusive. fundamentalmente.com/article/SB123086154114948151.

se considera también que otra de las reglas de oro del funcionamiento de los mercados financieros. arrastró al resto del mundo a la actual crisis económica global. 278 . En otras palabras.27 25.UU.com/2008/10/24/business/economy/24panel. en: http://www. como parte de las motivaciones que estuvieron detrás de esta medida económica. que surge de los planes de John Maynard Keynes26 y Harry Dexter White. “Greenspan concedes error on Regulation”. la fecha de su muerte. Secretario del Tesoro de los EE. 27. entre 1934 y 1946.DRA.html?_r=2&8au=&oref=s login&emc=au&pagewanted=print 26. justificando inclusive la necesidad de fortalecimiento de la regulación financiera. El propio Alan Greenspan ha reconocido públicamente. Ve por ejemplo la referencia de las declaraciones de Greenspan ante un comité del Congreso Norteamericano en The New Cork Times. MARÍA LAURA PATIÑO de la guerra de Irak. para el abuso que se ha detectado ahora. a partir del año 2008. antes que a los intereses particulares de un gobierno de turno. Economista reconocido. académico y asesor honorario para el Tesoro Británico entre julio de 1940 y el 21 de abril de 1946. de octubre 24 de 2008. por el peso específico de la economía norteamericana. en relación con la irresponsable expansión del crédito y que los agentes financieros norteamericanos no actuaron con la disciplina que se esperaba de un mercado financiero tan desarrollado. ahora tan cuestionada. esto es la necesidad de asegurar la “independencia de los bancos centrales” para fijar una política monetaria acorde los requerimiento técnicos. fue violada ni más ni menos que por el banco central del país más poderosos del planeta.25 LA GLOBALIZACIÓN FINANCIERA Buscar el origen de los actuales mercados financieros internacionales nos lleva a revisar de los mecanismos de cooperación monetaria y financiera internacional. a quien le tocoó fundamentalmente enfrentar las consecuencias de la Primera Gran Depresión Económica de los años 30. Y de paso. que los efectos de la medida adoptada pueden haber generado incentivos perversos.nytimes.

Valencia. lo que para muchos es el origen de los denominados “euromercados” o “mercados financieros internacionales”.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… White y Keynes revisaron especialmente las malas experiencias económicas del período entre la Primera y Segunda Guerra Mundial. pp 345-356 en forma amplia. y.28 Sin embargo. capítulo 12. Morán García. elaborados en 1941 y 1942. en 1947. 28. ambos estimaban indispensable contar con un mecanismo de cooperación económica internacional. para evitar una afectación económica similar. en relación con el efecto del Tratado de Versalles que produjo el colapso económico de Alemania. el que lo coloca alrededor de 1957. 279 .Ver este tema en Rosa M. 29. Son justamente ambos planes.UU. considera que no hay un antecedente histórico muy claro del nacimiento de los euromercados. Lastra. cuando se inicia el proceso de “acumulación de activos financieros denominados en dólares en manos de instituciones financieras europeas” que dan origen al “Merchants Bank Market” de la “City” de Londres (el centro financiero tradicional hasta la fecha). Legal Foundations of Internacional Monetary Stability. Y así se lo hace a través del denominado “Plan Marshall” que es el que canalizó el ahorro americano para este proceso de reconstrucción y desarrollo.Manuel Eduardo Morán García. cuando se constituyeron ambas organizaciones. se crean grandes fondos que se canalizan inicialmente a través del Banco Mundial. sin mayor diferenciación. puesto que estos recursos comenzaron a ser trasladados de un país a otro. para financiar los “programas de desarrollo de los países en desarrollo” que requerían ingentes recursos para insertarse en el “mercado internacional”. según ellos. los que sustentaron los acuerdos de Bretón Woods de 1943 que darían origen al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial. “History of Intrenational Monetary. Derecho de los Mercados Financieros Internacionales. Cuando se completa el proceso de reconstrucción de la posguerra y se repagan los préstamos. incidió en la Gran Depresión de los años 30. respectivamente. no es el Banco Mundial el que disponía de los recursos financieros que requerían las economías destruidas por la Segunda Guerra Mundial (ganadora y perdedora) sino la “economía ganadora” que era la de los EE. Tirant lo Blanch. 2002. de algún modo la reducción del comercio internacional que.29 sin embargo. Cooperation”.

es irrelevante la nacionalidad del depositante. comerciales y económicos.). que puede ser nacional de los EE. MARÍA LAURA PATIÑO Cabe tomar nota de la definición que hace Morán García del término euromercado: La expresión euromercado o mercado de eurodólares designó. pasando por objetivos especulativos (los “hedge funds” y los “fondos buitres” por ejemplo). y es justamente en este período de tiempo. en principio.DRA. y considera que tanto los capitales financieros privados como los “oficiales” que se canalizan a través de los “organismos multilaterales. así como la profundización de una “cooperación económica internacional” basada fundamentalmente en la apertura cada vez mayor del comercio internacional. cuando este mercado financiero internacional se profundiza. o del depositario.p. 30.UU. A estos efectos.. terminando hasta en razones de denominación geopolítica a través del uso de los “fondos soberanos” que se los direcciona para conseguir aliados estratégicos políticos.51 280 . mientras que la visión de Lastra es más amplia. Desde los orígenes de los “ euromercados” hasta la presente fecha han transcurrido alrededor de 60 años. un eurodólar es un dólar común y corriente. Ibid. Lo importante es que el depósito esté localizado fuera del control de la autoridad financiera doméstica estadounidense. y su uso cada vez más se extiende para todos los fines: desde intereses estrictamente económicos. o no. depositado en una entidad financiera localizada fuera de los EE. el mercado de depósitos y créditos denominados en dólares americanos (U$S) existentes fuera de los Estados Unidos de América (EE.30 Podemos decir que el “euromercado” al que hace referencia Morán García es aquel en el que fundamentalmente se recogen capitales financieros privados. En suma. bilaterales y gubernamentales” conforman este “mercado financiero internacional”. que puede perfectamente ser una sucursal en el extranjero de un banco norteamericano o de cualquier otro país. dado el acelerado desarrollo de las comunicaciones y la tecnología.UU. como el financiamiento del comercio internacional (la “globalización comercial”) y el financiamiento del desarrollo.UU.

la falta de transparencia y de control de los fondos de cobertura o “hedge funds”31 fueron ampliamente cuestionados desde hace varios años por la señora Ángela Merkel. primera ministra de 31. desde Estados y sus instituciones públicas (los “soberanos”) sean estos desarrollados o “economías emergentes” ( como se denomina a los países de mediano desarrollo a la fecha). organismos multilaterales. y por la falta de regulación formal e inclusive de un “ordenamiento jurídico formal”. sin discriminación alguna de nacionalidad. 281 .Ver en este trabajo el subtítulo “La titularización como origen de los instrumentos “SUBPRIME”. cuando la tecnología y sobre el Internet. han acelerado la creación de múltiples productos financieros cada vez más complejos y sofisticados. desarrollados o no. comienzan a notar la “ausencia” de la regulación financiera suficiente para asegurar la estabilidad de estos mercados financieros globales. Así. inclusive personas naturales. como se explicará después. Lo más importante de este desarrollo pragmático es que los participantes de estos “mercados financieros globales” son cada vez más heterogéneos. el uso de “Credit Default” (CDS) y los Hedge Funds”.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… El actual concepto de “globalización financiera” es por tanto inclusive mucho más amplio que el de mercados financieros internacionales. grandes y pequeñas empresas domésticas. por ejemplo. que aceleran las comunicaciones y abren la puerta a una fuente de información muy valiosa para las decisiones de los agentes financieros. indistintamente. estabilidad que en el caso de los mercados de regulación y supervisión financiera nacional. y se puede decir que esta “transformación” es producto fundamentalmente de las dos últimas décadas. origen lícito o ilícito de los recursos y tampoco de los fines lícitos o ilícitos en que se proponga emplearlos. fondos de todo tipo: mutuos. Es en este campo supranacional de los “mercados financieros globales” cuando varias autoridades. personas. académicos y expertos de distintos países. de pensiones y “hedge funds”.. Esta “segunda generación” de mercados financieros internacionales se la comienza a conocer como “mercados financieros globales”. empresas y corporaciones multinacionales. permite que participen como inversionistas y como deudores.

dada la gran liquidez que estos “fondos de cobertura” proporcionaban a los sistemas financieros. De una u otra forma. Así. en función de los principios de “desregulación financiera” (no intervención del Estado) que regían hasta recientemente el funcionamiento del sistema financiero norteamericano. en el año 2006. Ángela Merkel. MARÍA LAURA PATIÑO Alemania en reuniones del G8 de los años 2005 al 2008. profesor de la Universidad de Chicago y asesor del FMI hasta 2006. donde exigió que se estableciera un marco de regulación y control sobre estos “hedge gunds”. las que lamentablemente fueron dejadas sin efecto por la Corte de Justicia de los EE. antes que prevenir e impedir que este proceso acelerado de “desregulación” llegara a afectar el funcionamiento del mercado financiero global. en sus columnas en el The New Cork Times. intentó introducir ciertas normas de registro y control para los “hedge funds” ene l Estado de Massachussets. y Warren Buffet. Rajan Raghuram G.. vinculadas con estos procesos. a quien se le llegó a conocer como “Dr. “Has Financial Development made the Word Riskier?”. pocos meses después ante el reclamo de múltiples instituciones financieras. se cerraba los ojos al origen de los recursos y a las limitaciones para establecer esta “regulación financiera formal”. entre algunos de los principales especialistas. primera ministra alemana quien antes y en las reuniones del G8 de los años 2005.Se puede mencionar a Nouriel Roubini. Paul Krugman. pese a la preocupación de muchos participantes y observadores de los “mercados financieros globales”.DRA. por razones fundamentalmente pragmáticas. se veía más importante seguir impulsando el crecimiento económico de la economía norteamericana y a nivel mundial y seguir profundizando el proceso de globalización económica a través del crecimiento de los mercados. 2006 y 2007 ya advertía de los abusos y riesgos de los “fondos de cobertura” desregulados y exigía una urgente intervención del grupo.rgemonitor.32 32. 282 . Todo esto. Doom” (Doctor Apocalipsis) por sus permanentes críticas y análisis en su publicación electrónica(www. También el Procurador de Massachussets.. académicos y políticos que se anticiparon al eventual estallido de un gran problema a este respecto.com).UU.

que son percibidos como los mejores indicadores respecto de los resultados económicos de los mercados financieros globales. Como se explicará posteriormente. especialmente entre la segunda quincena de septiembre35 y la primera de octubre de 2008. y para diciembre de 2008 los principales bancos internacionales habían perdido entre el 50 y el 98% de su capital. serían “suficientes” para superarla. Este optimismo se comienza a evaporar luego de la tremenda caída de los índices de los principales mercados financieros internacionales.com/cms/s/0/094ea40e-8677-11dd-959e-0000779fd18c. luego de la quiebra de dos de sus “fondos de cobertura” más importantes. Por ejemplo. 34. en http://www. 33 a través de políticas “coordinadas” y a los que inclusive los “bancos de inversión”34 tenían acceso. En septiembre de 2008 los principales diarios del mundo mostraban incredulidad ante los hechos que se suscitaron en un corto período de tiempo.ft. los denominados bancos de inversión nunca accedieron a los “préstamos de última instancia” por lo que esta nueva “modalidad” de política monetaria fue también una modificación “institucional” de gran envergadura.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… ESFUERZOS INTERNACIONALES PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LA ESTABILIDAD FINANCIERA A TRAVÉS DEL G20 Y DE LA COMISIÓN STIGLITZ Hasta antes de reciente “crack” de septiembre y octubre de 2008 muchos analistas consideraron que el “impacto” de la crisis “subprime” sería de corta duración. Por ejemplo ver en el Financial Times del 19 de septiembre de 2008 “A week that shook the system to its core” (Una semana que estremeció al sistema desde su corazón). al registrar las pérdidas ocasionadas por las inversiones en el mercado “subprime” y otras inversiones vinculadas con procesos de titularización. 283 . para septiembre de 2008 el DOW JONES mostró una caída acumulada anual de alrededor del 20%. uno de los bancos americanos de más prestigio.html y otros artículos vinculados con éste. El hecho más relevante en este período inicial fue el salvataje de Bear Stearns. que fue absorbido por el Bank of America. hasta marzo de 2008. donde la quiebra de Lehman Brothers. uno 33. 35. especialmente porque se percibía que las medidas y recursos extraordinarios invertidos por los bancos centrales de los Estados Unidos (la Reserva Federal) y de Europa (el Banco Central Europeo) a partir de marzo de 2008.

las autoridades profundizaron la regulación financiera a tal punto que se comenzó a “cuestionar” la naturaleza “intervencionista” de tales disposiciones y el nuevo rol que los Estados entraban a jugar en los sistemas económicos más liberales del mundo. clientes de estos bancos electrónicos. A base de las directivas de la unión europea. y se produjeron graves conflictos al interior de la Comunidad Económica Europea. con el pretexto de la crisis financiera internacional que la 36 Pese a la Unión Monetaria. afectó mayor y directamente a clientes bancarios británicos. otros países reaccionaron por considerar que estas normas violaban las normas de libre competencia. Por tanto. 284 . En Londres. que creó al Banco Central Europeo. MARÍA LAURA PATIÑO de los mayores y más tradicionales bancos de inversión del mundo. cuando Islandia resolvió no responder por las pérdidas ocasionadas a los “ciudadanos británicos”. que constituyen uno de los pilares de la Comunidad Europea. se aplica el principio del “home country supervisión” o “sujeción a la supervisión y regulación del país de origen” de las instituciones financieras.36 cuando Irlanda y la propia Alemania informaron la imposición de “garantías de depósitos ilimitadas” que evidentemente generaban serias distorsiones en otros sistemas financieros europeos. Gran Bretaña reaccionó “embargando” activos islandeses que se mantenían en ese país. También en Europa. responsabilizarse por realizar la supervisión del funcionamiento de tal institución. le corresponde al supervisor del país. fundamentalmente de tipo “electrónico”. y los salvatajes de otro de estos bancos. con lo que se buscaba controlar el abuso de los participantes de los mercados que mantenían los índices desestabilizados y sin posibilidad de algún tipo de racionalización en las decisiones. Además. éste no cumple funciones de supervisor bancario. y de la compañía de seguros americana más importante AIG y nuevas intervenciones estatales con más de 180 billones de dólares adicionales de líneas de crédito para el sistema. ante la capacidad individual de los países europeos para fijar sus propios sistemas de regulación. luego de una gran crítica por la responsabilidad de los reguladores en la debacle que se enfrentaba. aun cuando la institución opere en otros países de la comunidad. Finalmente Italia. Merryl Lynch. La quiebra masiva de instituciones del sistema financiero de Islandia. a principios de octubre de 2008. se comenzaron a sentir las repercusiones de la crisis. Especialmente se prohibió las negociaciones “en corto” que fueron naturales en estos mercados. donde se ha conformado una institución financiera.DRA.

37 Los mercados financieros emergentes. para evitar traer mayores perjuicios a los demás miembros de la comunidad. 38.Por ejemplo.Aun cuando hasta su permanencia como principal moneda se haya comenzado a cuestionar justamente en esa misma época. forjados a lo largo de más de 20 años. muchos otros comenzaron a ver que los efectos sostenidos de una contracción económica en los países desarrollados podían tener consecuencias negativas en sus propias economías. declaró en forma unilateral que “se vería impedido de cumplir con los compromisos europeos formalmente asumidos relacionados con las reducciones de emisiones de carbono”. encabezada por Sarkozy presidente de Francia. forzaron a que la Presidenta de la Comunidad Europea. por la pérdida y reducción 37. las declaraciones de las autoridades ecuatorianas y del presidente Correa de septiembre y octubre de 2008 así lo evidencian.38 Sin embargo. dada sus características “sofisticadas”. la crisis fundamentalmente afectaría a los países desarrollados. inclusive la sostenibilidad de la Unión Monetaria Europea y de la propia comunidad. entre otros que evidenciaron muy rápidamente el debilitamiento de los fuertes nexos de la Comunidad Europea. el dólar continuaba siendo la divisa de mayor credibilidad para mantenimiento “de valor” a nivel internacional.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… afectaba. especialmente Rusia. analizados y revisados dentro del marco de cooperación multilateral. devaluándose el euro frente al dólar en forma substancial también y evidenciando que. a llamar a reuniones emergentes en la segunda quincena de octubre de 2008. Algunos países equivocadamente percibían que. esta tendencia se revirtió. como parte de la revisión “integral” de la estructura institucional del sistema financiero internacional. luego de más de dos años de que el dólar mantuviera una tendencia devaluatoria frente al euro. pese al profundo déficit comercial de los Estados Unidos y la gran “desconfianza” en la economía norteamericana. México y Brasil también evidenciaron profundas caídas. Todos estos hechos. para que este tipo de decisiones “unilaterales” que afectaban seriamente. parte de un gran acuerdo europeo que estaba en plena implementación y que desestabilizaba aún más las actividades del mercado europeo. comenzaran a ser vistos. Durante el mes de octubre de 2008. 285 .

de alguna forma “distinta” al tratamiento geopolítico que se había dado a los problemas económicamente más fuertes. según cifras del FMI se considera que. Ante estas condiciones extraordinarias. algunos analistas la 39. El mero hecho de convocar a un G20 y no al G8. pese a su impresionante superávit comercial y sostenido crecimiento económico (durante los últimos cinco años había tenido crecimientos sostenidos promedios del 8% anual). en su calidad de presidente de turno de la Comunidad Europea. La publicación electrónica de Wharton Universia. igualmente percibía la reducción drástica descenso en el crecimiento económico sostenido al que se había acostumbrado. en Washington DC. las reformas y desafíos que requiere esta crisis. sino que se lo amplió a los países que conformaban el G20 que incluía a los países con economías más significativas entre los países emergentes y en desarrollo. Sin embargo. MARÍA LAURA PATIÑO de los mercados globales. como se notará en el tercer capítulo. como hubiera sido normal en otros tiempos de las relaciones geopolíticas. desde la Segunda Guerra Mundial. cuando el presidente George Bush convocó una reunión para el 15 de noviembre. convocó a una cumbre de presidentes en Washington para noviembre de 2008.39 China. Esto dice mucho de la naturaleza de esta crisis. a la que se invitó no solo a las economías más desarrolladas representadas en el G8. en noviembre de 2008. evidencia por un lado los efectos del riesgo de contagio. inducido por el presidente Sarkozy de Francia. A marzo de 2009. hecho que no había sucedido en más de 60 años. pero también creó grandes expectativas a nivel internacional. señalaba: En octubre. 286 . se prevé una reducción de alrededor del 8% de los mercados. el presidente de los Estados Unidos. como consecuencia de la “recesión” económica producto de la crisis financiera.DRA. a través de los mecanismos tradicionales que se habían utilizado hasta esa fecha. el G20 puede no ser suficientemente representativo del mundo internacional como para impulsar. desde una resolución de este grupo. Pues se veían estos acercamientos como un inicio de una solución acordada. de naturaleza “global”. pero también la imposibilidad de salir de una crisis.

com/cms/s/0/593dlb22-d513-11dd-b967000077b07658.com) el 1 de abril de 2009. sino por el momento político que vivían los Estados Unidos: se acababa de elegir al nuevo presidente Barack Obama para reemplazar a G. en relación a una salida de corto plazo para esta crisis. no solo por la profundidad y complejidad de la crisis. de Moody`S.ft.net/index. en preparación para la Cumbre del G20 en Londres.html 287 . “Creo que será difícil conseguir algo. “Se trata de un acontecimiento más simbólico que práctico. publicado por Noriel Roubini.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… compararon con la célebre reunión de Bretón Woods de 1994. producto de la falta de regulación financiera eficiente y adecuada. inclusive de los participantes del mercado financiero norteamericano. y parece que muy pocos esperan que de la reunión del G20 se obtenga algún resultado ambicioso. Menos de dos meses después. que fijó las reglas para la tasa de cambio y creó el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. dijo Mark Zandi. llevó finalmente a un consenso general respecto al inicio de una recesión global de incalculables consecuencias para la economía mundial.W. en http://wharton.com.rgemonitor. ver también comentarios al respecto extraídos del RGE Monitor (www.Bush. artículo del Financial Times del 31 de diciembre de 2008.41 La profundización del pesimismo. similar a la que se enfrentó en 40. como algunos podían haber esperado. Ver por ejemplo “Bad Stara for new bretón Woods”.cfm?fa=spanish. uno de los principales analistas económicos mundiales. que tienen tanto peso en el funcionamiento de la economía internacional y responsabilidad en la crisis actual. y la evidencia de resultados económicos negativos de finales de diciembre de 2008. economista-jefe y uno de los fundadores de Economy.40 La cumbre de noviembre de 2008 no podía salir con soluciones mágicas. a quien muchos acusan directamente como uno de los causantes del caos financiero actual. muchos análisis y analistas consideran que los resultados de esta cumbre del G20 fueron “decepcionantes” especialmente porque no consiguió cambiar los incentivos bajo los cuales funcionaban esos mercados financieros internacionales. 41. en http:/www. a finales del mismo año 2008. “Cumbre económica del G-20: ¿una cita más simbólica que práctica?. ya que todos los participantes han tenido poco tiempo para prepararse para la cita”.universia. La cobertura del plan en los medios de EEUU ha sido escasa.

naturaleza. el “marco institucional y legal”. potestades y alcance de las organizaciones de supervisión y regulación de estos sistemas financieros “globales”. tipos de cambios. Sin embargo. relacionado con el análisis y reflexión internacional sobre las reformas requeridas para esta nueva arquitectura 288 . no se ha modificado sustancialmente. MARÍA LAURA PATIÑO los años 30 del siglo pasado.DRA. dentro del cual funcionan. como consecuencia de la globalización. así como también al origen. reformas que como se explicará a lo largo de este trabajo. Otro esfuerzo importante. a través de la introducción de políticas de “Ajustes cíclicos y contracíclicos” a las políticas económicas que se estaban implementando. a nivel internacional se ha estado hablando de la necesidad de contar con una nueva arquitectura financiera internacional. Por esta razón. desde hace casi una década. a la fecha. líneas de crédito extraordinarias. y pese a las profundas transformaciones que han sufrido los mercados financieros internacionales. etc. Estas anticipadas críticas a los resultados de la implementación de un plan de acción y unos “principios comunes para reforma del sistema financiero internacional” son muy prematuros: reflejan que todavía no se ha concientizado suficientemente sobre las necesidades de reformas “institucionales” profundas que pueden ser la única forma efectiva de superar esta situación de desconfianza y falta de credibilidad total que afecta. accesos y restricciones a mercados. La visión “cortoplacista”. sino también al marco jurídico normativo que lo rige. luego del gran crack del mercado de valores de Nueva Cork del 29 de octubre de 1930.). etc.) o meros ajustes de políticas económicas (por ejemplo tasas de interés. a los mercados financieros internacionales. ajustes que se producían a través de meros incentivos económicos (subsidios. difícilmente se podrán conseguir en el corto plazo. que había imperado hasta mediados del año 2008. se basaba en la costumbre de los mercados financieros de considerar la mayor parte de desequilibrios que se habían presentado hasta esa fecha como susceptibles de soluciones. Al hablar de marco institucional me refiero no solo a las “instituciones jurídicas” que lo identifican.

y además.org/ga/president/63/ interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.un. Joseph Stiglitz (en adelante referida como la Comisión Stiglitz). a nivel global. especialmente cuando las causas y consecuencias de la misma son materia de profundas discusiones técnicas. para introducirlas en forma homogénea y efectiva. la mayor parte de acciones propuestas en la propia Dclaración de la Cumbre de Washington del G2043 implican modificaciones profundas al marco “institucional” que no se podrán producir sino luego de que se hayan encontrado mecanismos adecuados. Ver reporte (borrador) de la Comisión en http://www. consta de la “Comisión de Expertos nombrada por el Secretario General de Naciones Unidas para la reformadle Sistema Financiero y Monetario Internacional” presidida por el premio nobel de economía.pdf 43. G20. empresas e individuos que esta “implementación” exige. 15 de noviembre de 2008.org/ga/president/63/comission/declarationG20. contemplados en la Declaración de Washington de noviembre de 2008. mientras no se acabe de comprender la profundidad de cambios y modificaciones en los comportamientos de los estados.42 Aunque este reporte es muy completo y detallado. EVIDENCIAS DE LAS DEBILIDADES INSTITUCIONALES Y LEGALES EN EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA FINANCIERO GLOBAL LA NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL Y LOS CINCO “PRINCIPIOS” COMUNES PARA LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS Es complicado tener conclusiones definitivas en relación con una crisis financiera de las características y magnitud de la que comenzó en el 2007 y que. ha mostrado síntomas definitivos de agravamiento.un.pdf 289 . en el actual funcionamiento de los mercados globales y de los sistemas jurídicos. corporaciones. mercados. “Declaration of the Summit of Financial Markets and the Word Economy”. Como se podrá ver en los dos siguientes capítulos.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… financiera internacional. desde septiembre de 2008. 42. en http://www. desde todo punto de vista y con diferentes aproximaciones metodológicas y disciplinarias. para sistematizar el presente trabajo me he concentrado en utilizar los cinco principios comunes para la reforma financiera.

En forma directamente proporcional al aceleramiento del proceso de globalización financiera.DRA. MARÍA LAURA PATIÑO A la fecha en que se inició la elaboración del presente artículo44 la crisis estaba todavía en plena evolución. Desde finales de los años 90. Como un mecanismo para enfrentar esta vulnerabilidad del sistema financiero global. durante las crisis financieras latinoamericanas. 290 . En un mercado que se sustenta en una cultura de aversión al riesgo. Para esto se estimó necesario enfrentar el problema simultáneamente a tres niveles: i) a nivel del funcionamiento de los sistemas financieros nacionales. Este análisis se concentrará en los retos que a nivel institucional y legal se han evidenciado. pueden tener repercusiones inesperadas en otros países similares y aun en países del mundo desarrollado. sí se puede describir algunos de los principales retos que se enfrentaban y que debían superarse para poder devolver la estabilidad a este sistema financiero global. Esta vulnerabilidad se la comienza a conocer y denominar como el “riesgo de contagio”: las crisis financieras de cualquier país. las dificultades para predecir estas repercusiones y para mitigarlas generan gran preocupación. en función de las experiencias de estas dos últimas décadas en los mercados financieros internacionales y que han generado una verdadera carrera para establecer una “nueva” arquitectura financiera internacional. académicos y reguladores comenzaron concentrarse en la identificación de las características que debía tener este nuevo sistema financiero global para mitigar o neutralizar esta vulnerabilidad y asegurar su estabilidad (que incluye la estabilidad de los sistemas financieros nacionales). Sin embargo. con posa profundidad financiera y con incipientes contactos globales. los expertos. aun loe emergentes o en desarrollo. la crisis del sudeste asiático y la crisis rusa. El riesgo de contagio iba pesando cada vez más. se evidenció que las cada vez más estrechas interrelaciones de los actores financieros internacionales exacerbaban los riesgos financieros y revelaban una gran vulnerabilidad de este nuevo sistema financiero global. identificando las debilidades institucionales y políticas de aplicación general. Octubre de 2008. ii) a nivel del sistema de gobernanza 44.

monitoreados y exigido su cumplimiento”. Se utilizan los tres ámbitos determinados por el Banco Mundial en relación con la nueva arquitectura financiera internacional (http://www. “A New Architecture for the Global Financial Markets: Legal Aspects of Internatinal Financial Standard Setting”. En la práctica. principios y arreglos son desarrollados.org/ ifa/ifa_more. Justamente es la definición que el Banco Mundial. Legal Foundations of Internatinal Monetary Stability.html 291 .LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… global del sistema financiero internacional.47 y ii) la segunda. citando a Mario Giovanoli.worldbank. en su página dedicada a la Arquitectura Financiera Internacional utiliza. Al tratar el tema. sustentada en Giovanoli que se refiere fundamentalmente a “…las reglas. que se concentra “…el establecimiento de un marco y juego de medidas que ayuden a prevenir las crisis y manejarlas de mejor manera en un ambiente de un sistema financiero internacional cada vez más integrado…”. 449.9 48. London..p.. que es la que fundamentalmente ha sido adoptada bajo la óptica económica de análisis de la arquitectura financiera a la que me referí. aunque se ha concentrado en revisar sus sustentos “institucionales”.449 47. entidades y cuerpos a través de los cuales estas reglas. Ver http://www. que ha sido fundamentalmente económica. en Mario Giovanoli. como se pretende hacer en los dos siguientes capítulos. esta definición ha dependido de la óptica desde la cual se realice el análisis.html 46.m International Monetary Law Issues for the New Millenium. p. es conveniente revisar la definición que realiza Lastra46 al respecto. de la que todo el mundo habla desde hace casi una década. así como también las instituciones.worldbank. Oxford University Press. con una visión estrictamente institucional y jurídica. 2006. donde adopta una definición de doble vía: i) la primera.p. Rosa M. Lastra. no existe una definición precisa de lo que es esta nueva arquitectura financiera internacional. y iii) en relación con el tratamiento de la deuda pública o soberana y sus limitaciones en las actuales circunstancias de desarrollo de este mercado. edit.45 Sin embargo. 2000.org/ifa/ifa_more. principios y otros arreglos institucionales que gobiernan las relaciones financieras internacionales. Oxford University Press. Ibid.48 45.

La identificación y “fijación” de estos principios reflejan directamente los retos y complejidades. que no es más que nada un problema ante todo jurídico. MARÍA LAURA PATIÑO Personalmente. Madrid. Sistemas financieros ante la globalización. “Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy”. se ha tratado de resolver con un enfoque fundamentalmente económico. que a la presente fecha.DRA.G20. noveno numeral.49 nos brinda la oportunidad de organizar este análisis institucional y jurídico. de reglas. previniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas. Manuel Guitián. que incluyó expresamente cinco principios comunes para la reforma del mercado financiero. alrededor de estos cinco aspectos tratados especialmente por los líderes mundiales. Como es evidente este proceso recién comienza y solo cunado la aplicación e implementación de estos principios estés más avanzada será posible llegar a conclusiones definitivas respecto de los temas fundamentales o debían incluir aspectos adicionales. principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional. Ediciones Pirámide.. 2000. La Declaración de Washington del G20 (Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy) además de las acciones propuestas para devolver la estabilidad a los mercados financieros internacionales. 292 . para resolver esta crisis financiera internacional. La pregunta que surge entonces es si el tratamiento “institucional”. Félix Varela y cords. a nivel nacional e internacional. basada en esta doble vía que propone Lastra. enfrentan los mercados financieros internacionales que los órganos técnicos que han influido y/o asesorado el desarrollo de la cumbre de Washington del G20 han podido identificar hasta noviembre de 2008. Los cinco principios comunes para la reforma del mercado financiero son: 49. considero que se la puede transformar en una definición integral y más completa si se mira a esta nueva arquitectura financiera como el establecimiento e implementación.

Mejoramiento de la Regulación Prudencial. Fortalecimiento de la Transparencia y de la Rendición de Cuentas. 2. LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS Y EL PROBLEMA DE LA COMPLEJIDAD DE LOS PRODUCTOS FINANCIEROS El primer principio común de la Declaración de Washington dice: Fortalecimiento de la Transparencia y Rendición de Cuentas: nos comprometemos a fortalecer la transparencia de los mercados financieros. tanto a nivel internacional como nacional. Los incentivos deben alienarse para evitar el exceso de la toma de riesgo. que se tratan en este mismo capítulo. 293 . Los tres primeros principios. Mientras tanto. y. 3. 5. los dos últimos (cooperación y democratización) se refiere más a los mecanismos formales para el establecimiento de esta nueva Arquitectura Financiera. En el contexto de la globalización financiera y el desarrollo de la presente crisis internacional. para devolverle la confianza perdida y credibilidad como instrumento para el desarrollo y crecimiento económico. Promoción de la Integridad de los Mercados Financieros. mejorando la difusión de información en relación con los productos financieros complejos y asegurando una difusión completa y precisa de las corporaciones respecto a sus condiciones financieras. 4.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… 1. técnicas. conviene revisar los antecedentes y sustentos técnicos de cada uno de los estos cinco principios. una nueva forma de “gobernanza global” adecuada para asegurar la estabilidad del funcionamiento de este sistema financiero global. institucionales y especialmente jurídicas que atraviesan actualmente los mercados financieros globales y que son justamente los que deben enfrentarse para superar esta etapa de gran incertidumbre y desconfianza en los mercados financieros y su funcionamiento. vinculándolos con la forma en que han estado funcionando las complejidades pragmáticas. Reforma de las Instituciones Financieras Internacionales. con una forma de visualizar el “deber ser” del funcionamiento del mercado financiero global. Reforzamiento de la Cooperación Internacional.

Además. el mero licenciamiento de una institución financiera. junto con la aplicación de ley de la oferta y la demanda50 son funda mentales para determinar el “precio justo” del producto financiero. Este análisis del riesgo. MARÍA LAURA PATIÑO Una regla básica para fijar el precio de un instrumento financiero. de algún modo han estado tercerizando algunos procesos de seguimiento de las entidades bajo su control. Los reguladores y supervisores financieros este papel de “califi cadores de riesgo”. se encargan tareas de auditoría externa a firmas especializadas. 50. esto es que no son “inversionistas profesionales”.DRA. a menor riesgo. puede generar una espiral de ineficiencias económicas que puede terminar quebrando al sistema financiero y afectando a la economía en general. y se ha incorporado en estos procesos a las denominadas “calificadoras de riesgo” que realizan un análisis pormenorizado de los “emisores” de instrumentos de crédito. los sistemas de regulación y supervisión. mayor precio y viceversa. para contar con mayores elementos técnicos para esta forma de “calificación de riesgo” por cuenta del público en general. al menos en este segmento del mercado financiero (la intermediación). los depositantes en cuentas corrientes. Sin perjuicio de ello. Así. menor precio y viceversa. el resultado de la transacción a más de que eventualmente no sea el esperado. según el caso. Si este sistema se afecta. así como el mantenimiento de una licencia constituyen formas “implícitas” con las que la autoridad reguladora transmite al público su conformidad con el “riesgo” de la institución financiera autorizada. lo que a su vez mantiene la confianza de los depositantes en tales instituciones. de ahorro y certi ficados de inversión. el rendimiento puede ser menor. no son actores “sofisticados”. en lo que respecte a las operaciones de interme diación financiera propiamente dichas (préstamos comerciales otorgados por bancos comerciales). a mayor oferta. Sólo de esta forma los inversionistas inciden en una óptima y eficiente asignación de los recursos financieros disponibles en un mo mento dado. que siguen o deben seguir todos los inversionistas responsables. A mayor demanda. 294 . el inver sionista exigirá un mayor rendimiento de su inversión y viceversa. done se asume que la mayor parte de los inversionistas. es la de valorar adecuadamente el riesgo que corren: a mayor riesgo.

Lo que hacen es fundamentalmente proporcionarles piezas adicionales de información. Camerini. Tanto las “calificaciones de riesgo” de terceros. Para que esta calificación de riesgo se pueda realizar en forma adecuada es obvio que tanto los reguladores. es fundamental que pueda contar con la misma calidad de información. según el caso. la descripción del producto (condiciones financieras y estructura legal básica). requieran información exacta y completa sobre los productos financieros en que invertirán sus recursos o que están adquiriendo. Esta información proviene de múltiples fuentes: primero de la que se publicita. Ad-Hoc. Nótese que el hecho de que una calificadora de riesgos emita su calificación no exonera a ningún inversionista de la responsabilidad de realizar una calificación de riesgo adecuada. Igualmente. esto es las operaciones de los mercados de capital y valores. y especialmente los denominados “prospectos” de estos productos. como los inversionistas. en el segundo.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… En lo que respecta a las actividades del segmento de desintermediación financiera. en el primer caso.Marcelo A. son los propios inversionistas quienes deben asumir directamente esta calificación del riesgo. como los análisis especializados realizados por asesores financieros especializados in-house o mercerizados. Buenos Aires. que no son más que una “oferta” que hace el 51. La transparencia en el mercado de capitales. incluyendo la que sirve para promocionar el producto financiero y la propaganda que se le hace en cualquier forma. “…Un mercado de valores eficiente es aquel donde la diseminación de la información es puntual y generalizada y se refleja en el proceso de formación de los precios…”. calificación que tiene íntima vinculación con el rendimiento que exigirán al requirente del financiamiento o emisor de un valor. desde el punto de vista de un deudor. para poder adoptar su decisión económica racionalmente. 2007 295 . cualquiera sea su naturaleza.51 Esto es válido tanto para el mercado de valores como para los demás segmentos del mercado financiero. a través de cualquier medio. no trasladan la “toma de decisión” del inversionista a este tercero.

la precisión. Sin embargo. puesto que generalmente la firma del contrato es una mera formalidad. Esta transparencia implica también difundir equitativamente la información sobre un producto: dar a todos los participantes de un mercado. a través de la fijación de precios. presentar el producto en forma íntegra. Así. se necesita asegurar esta precisión. De alguna forma los demás participantes del mercado. verificando. A este respecto. en la realidad no coinciden. tanto de las condiciones financieras y económicas de la transacción. La documentación legal debe contener información amplia y precisa. de ser el caso. cuando se celebran los respectivos contratos. esto va en beneficio de ellos mismos (para permitirles realizar un adecuado control del funcionamiento del sistema) como de cualquiera de los participantes de los mercados. hay cuatro preguntas básicas que la información transparente sobre productos financieros debe responder con precisión: 296 . ya sea porque las partes no revisan ni se asesoran adecuadamente de la documentación o por la complejidad de la misma. En principios. completa y precisa. ¿Qué es transparencia? Evitar la vaguedad. realizan también una forma de control de “calidad” de los productos financieros que se distribuyen en los mercados. la transferencia de información completa a los intervinientes debe producirse al momento mismo en que se cierra la transacción. exactitud y consistencia de la información. como de los términos y demás condiciones legales a que se someten las partes intervinientes. y finalmente para que a través de la amplia distribución de la información cualquiera pueda estar en capacidad de realizar un examen del producto y elaborar un estudio técnico. consistencia y exactitud: a estas condiciones de la información se las denomina como “transparencia de la información”. la función primordial del regulador financiero es justamente controlar la calidad de la información que se difunda. esto es. incluyendo a sus reguladores.DRA. MARÍA LAURA PATIÑO requirente del financiamiento de las condiciones que está dispuesto aceptar o que sirven como base de una negociación. Para que se cumplan estas funciones. información simétrica (la misma) para que puedan fijar adecuadamente el precio e inclusive para que puedan tomar la decisión positiva o negativa que les corresponda respecto al producto específico.

estas situaciones son muy comunes. se cuestionarán la naturaleza de los productos financieros que producían suculentos ingresos. por los permanentes problemas de incertidumbre e inseguridad jurídica que se enfrentan. Un caso dramático y reciente que permite visualizar este problema es el de la publicitada piramidación dirigida por un conocido agente de Wall Street. 54. 297 .54se refiere expresamente a este problema cuando hace referencia a que las autoridades norteamericanas y europeas encuentran difícil de creer que la “…causa fundamental de una recesión pudiera ser un sistema legal mal documentado…”. quien durante un dilatado período de tiempo administraba fraudulentamente más de 50 billones de dólares en inversiones financieras.52 Sin embargo. como el Perú del que proviene este autor. Buchheit. sin que ni estos. Concluye su reflexión señalando que para “…Escapar de la 52. 53. “Did we made things too complicate”.Las cuatro preguntas básicas son tomadas del análisis que realiza Lee C. incluyendo recursos de varias importantes institucionales financieras e inversionistas. y Lee V. Buchheit. “Did we made things too complicate”. por diferentes motivos y aunque parezca inverosímil. ni los reguladores. quién recibe el dinero prestado.Ver su libro El otro sendero publicado a principios de los años 90. y quién paga el préstamo. Desde sus puntos de vista. como se denominan a inversionistas institucionales profesionales y a otros similares que hacen de las transacciones financieras su fuente de subsistencia permanente. economista peruano muy conocido en Latinoamérica por sus análisis respecto al sector informal de la economía y las maneras de incorporarlos a la formalidad del sistema. quién presta. ni siquiera por los propios inversionistas “sofisticados”.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… quién pide prestado. Hay varias razones para esta anómada situación. Hernando de Soto. una fundamental es justamente la desconfianza que genera estructuras financieras y legales de estos nuevos productos complejos y opacos53 que impiden “entender” el producto. “Has Financial Develepment made the World Riskier?”. Bernard Maddoff. incluso a los mismos creadores y actores del producto. muchas de estas preguntas no se pueden responder en forma directa. en los últimos tiempos.Ver comentarios amplios a este en Rjan Raghuram. esta “mala documentación legal” le es familiar dado que en mercados emergentes.

“Did we made things too complicate”.DRA. en el título referido al principio de integridad de los mercados nos referimos al problema del uso de jurisdicciones transfronterizas para la elusión de obligaciones. como son la “compleja” forma en que se estructuran los productos financieros. pero el problema del papel tóxico y la pérdida de transparencia va mucho más allá de una mera “mala documentación” jurídica. 2008”. y iii) en problemas jurídicos estructurales. como lo considera De Soto. “Discurso en la Conferencia Inaugural de la Internacional Bar Association. En este acápite se trata fundamentalmente el tema de la complejidad. El origen de la “mala documentación jurídica” se encuentra fundamentalmente: i) en aspectos que pueden ser vistos como meramente “operativos” de los mercados financieros. para fines distintos a los propios de la transacción financiera de que se trata. como Hernando de Soto. 12. la “complejidad2. tales como la inexistencia de un ordenamiento jurídico global vinculante – de cumplimiento obligatorio. MARÍA LAURA PATIÑO recesión se requiere restaurar el orden. marzo de 2008. la precisión y la confianza en el papel financiero. ii) en el uso (y abuso) de jurisdicciones transfronterizas. International Financial Law Review. así como la falta de un sistema de regulación global vinculante.y de aplicación general. por parte de los ingenieros financieros de una “banca universal” y la limitada retroalimentación jurídica que se incluye en su diseño. oct. 298 . “Papel tóxico”. Buchheit56 nota especialmente la seriedad del problema que representa el eventual desconocimiento de los propios participantes en una transacción que no entien- 55. así como la “compleja” forma en que (los abogados) redactan los contratos que evidencian la existencia de estos productos. Respecto al primer tema. 56. tales como elusión tributaria y/o ocultamiento de información a las autoridades nacionales. Ese será un desafío legal y político de enormes proporciones…”55 Es cierto que el desafío legal que se enfrenta a este respecto es muy grande.Lee C.Ver tanto Hernando de Soto. Buchheit. mientras que en el siguiente se revisará ampliamente el problema de la falta de un sistema jurídico global y los mecanismos de aproximación jurídica que se están empleando.

Así describe: Una simple operación de préstamo puede complicarse para acomodar las advertencias de los asesores tributarios. Sin embargo. ni las condiciones contractuales a las que se sujetan al suscribir los contratos que les son presentados por sus abogados. sino fundamentalmente de los ingenieros financieros que han desarrollado productos de gran complejidad. asesores de quiebra o banca rota. como Buhheit observa.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… den con precisión. Esto aplica tanto a los emisores de valores. en lugar de incidir en la transparencia de la información. inversionistas. dada su complejidad oscurece y genera mayores elementos de inseguridad jurídica respecto a los productos financieros de que trata y por ende. 299 . a fin de adquirir una nota de crédito estructurada emitida por una entidad de Luxemburgo. garantizada por una subsidiaria domiciliada en Jersey de una corporación de Chipre que. deudores. se cubre su riesgo a través de un swap de cobertura de riesgo (“crédito default swap”) emitido por una entidad irlandesa…” (traducción de la autora)57 También hace notar la difícil relación que se da entre los ingenieros financieros y sus abogados. Así. la redacción de los contratos. como que los abogados pueden tender a convertirse en meros “buenos o malos escribientes de contratos” que nos hacen más que describir la naturaleza del “complejo” productos financiero diseñados 57 Ibid. ni la estructura de la misma. como sería de esperarse. tanto en el sentido de que los primeros están poco dispuestos a “ceder”. asesores legales sobre valores y especialistas similares. a su vez. a prueba de quiebra. Lo que comenzó como una propuesta de yo presto y usted pide prestado se convierte en algo como esto: “Un vehículo de propósito especial en las Islas Caimán. ante el análisis de riesgo jurídico que les puede presentar el especialista legal. que toma dinero prestado de inversionistas institucionales calificados. al que generalmente no lo consideran capaz de medir adecuadamente el resultado económico esperado de la transacción. como a los propios reguladores. el origen de la complejidad contractual y de la “mala documentación” legal no solo es responsabilidad de los abogados. falta de transparencia.

58 Y el tema de confianza depende fundamentalmente de asegurar la integridad del mercado. tema que no se puede resolver con una mejor redacción de la documentación legal y con la mera eliminación de los “papeles tóxicos”. en los mercados financieros. así como en el fracaso económico de muchas de estas transacciones.DRA. en The Economist. MARÍA LAURA PATIÑO por su cliente. Sin embrago de todo lo dicho. el proceso de creación y generación de más papel tóxico y mayor complejidad financiera se mantendrá. 300 . pues las transacciones se realizan tan rápido que hay muy poco tiempo para calificar la información que se recibe”. profundizado la falta de certidumbre jurídica que ha incidido fundamentalmente en la desconfianza respecto a estos instrumentos. De mantenerse la situación actual. nótese que complejidad también es producto del extensivo uso del softlaw. eludiendo su responsabilidad de asesorar adecuadamente sobre el resultado “legal” que puede esperarse. como se verá posteriormente. Respecto a estos aspectos “operativos” de la implementación legal de los productos financieros cabe notar que es evidente que el rol que deben cumplir los abogados. por ejemplo: “Los mercados de dinero dependen más de las confianza que de la transparencia. debe modificarse: de un meramente “reactivo” (el escribiente del contrato) debe pasarse a una función de mayo análisis del riesgo y mayor participación en la propia estructuración del producto. Finalmente. EL RETO DE LA APROXIMACIÓN JURÍDICA: LA ESTANDARIZACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL SOFTLAW El segundo problema jurídico que afecta directamente a la transparencia de la información y a otros aspectos del funcionamiento del sistema financiero. Como la revista The Economist observaba. como se explica ampliamente en el siguiente acápite. son las diferentes 58 “Full disclosure: The case for transparency in financial markets is not clear-cut”. el problema de la transparencia de la información no es igual en todos los casos de transacciones financieras. 19 de febrero de 2009.

de múltiples jurisdicciones y por ende el problema jurídico es cada vez mayor.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… “interpretaciones” que se puede dar a los contratos que sustentan estos productos financieros. Mientras más se acelera la globalización financiera sin resolver. ni tampoco mayor reflexión jurídica respecto a los riesgos que la falta de este marco conlleva (el “riesgo legal” propiamente dicho). tanto en relación con la legislación aplicable. esto es el foro de resolución o jueces ante los que se tratarán los conflictos o controversias y los procedimientos a aplicarse en la resolución del conflicto. a la fecha existen varias formas a 59 La legislación corresponde a las “normas jurídicas sustantivas”. como con la jurisdicción. Es justamente la dinámica y velocidad de la globalización la que conlleva retos para el tradicional Derecho. para la otra. por tanto a la fecha no existe todavía un nuevo marco institucional y legal plenamente estructurado para dar la certidumbre jurídica en tales relaciones comerciales. Así como para llegar a acuerdos entre individuos con distintos idiomas maternos se necesita aproximarse a través de un “idioma común”. en múltiples roles. estas preguntas pueden tener una respuesta diferente. para darle mayor certeza y seguridad a las relaciones comerciales y a los contratos que se celebren. una o varias de las preguntas básicas relacionadas con la transacción se pueden responder de una forma.59 Estas diversas “interpretaciones jurídicas” se traducen también en problemas de transparencia de la información. según la jurisdicción y legislación a la que se encuentren sujetos los inversionistas y/o los prestamistas. Sin embargo. más se profundiza el problema jurídico. La aceleración de la globalización de las dos últimas décadas es la causa fundamental para que el derecho no se haya ajustado a esta nueva realidad. mientras que la jurisdicción trata sobre las “normas adjetivas”. principios y reglas de juego aplicables a la transacción. 301 . normalmente lento en adaptarse a las nuevas realidades económicas y sociales. también es necesaria una aproximación jurídica. por las necesidades pragmáticas de ese mercado global: de transacciones donde participan múltiples sujetos. y por ende en la desconfianza de los participantes del mercado: mientras para una de las partes.

originada justamente en las necesidades de los mercados financieros internacionales. se ha iniciado un proceso de armonización jurídica formal. a través de los instrumentos internacionales pertinentes. normas informales que. 3. dada la naturaleza “nacional” de los ordenamientos jurídicos. En las relaciones entre particulares. se aplican las reglas. se ha tratado de resolver el problema a través del uso softlaw o ley suave. estos códigos no son aplicables tampoco. principios y las normas de los códigos de Derecho internacional privado. basada en las reglas generales del Derecho 302 . Y aun siéndole. ni de obligatorio cumplimiento como la generalidad de la normativa jurídica se han estado utilizando y aplicando en la práctica. En los últimos años. sin ser de aplicación general. por ejemplo. 4. aun cuando sin una anuencia expresada del Estado donde se domicilia el individuo (nuevamente a través de tratados internacional). siempre existen espacios donde las reglas del Derecho internacional privado se quedan cortas y generan serias incertidumbres al momento de su aplicación. al igual que en los primeros dos. las Directivas de la Comunidad Europea y las Decisiones de la Comunidad Andina. basado en la expedición de normas mínimas de aplicación común en todos los territorios nacionales de los países miembros de la comunidad. Su “obligatoriedad” dependen de la voluntad de las partes contratantes y/o Estados involucrados. 5. Pero en este caso. como una solución pragmática. el proceso de armonización ni siquiera puede iniciarse. MARÍA LAURA PATIÑO través de las que el Derecho ha buscado esta aproximación jurídica para transacciones transfronterizas. 2. se imponen las reglas y principios del Derecho internacional público. Finalmente. segundo y cuarto casos se genera una estructura formal jurídica. Nótese que en el primero.DRA. en los casos de comunidades regionales de naciones. En las relaciones entre Estados. si no se consigue previamente la anuencia de cada uno de los Estados. y. que son producto fundamentalmente de tratados internacionales. Menciono a continuación las cuatro principales: 1.

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… internacional público.encontramos una solución más pragmática que jurídica. a las que se les da el tratamiento de “estándares internacionales” y “mejores prácticas”. Una vez completado este proceso. el derecho de los mercados financieros internacionales sigue estando sujeto a meras reglas del Derecho internacional privado. Sin embargo. tanto a nivel sustantivo como adjetivo. celebración y posterior ratificación de los respectivos tratados internacionales. metodología y normas. pueden suplirse con las normas y procedimientos contenidos en este Tratado. esto es de su carácter vinculante. e inclusive acceder a procedimientos de resolución de disputas y controversias especializados de interés de un Estado en particular. y especialmente su coercitividad. donde éstas pasan a ser regulares. en el tercero caso –el uso del softlaw. carecen de las características propias de una norma jurídica positiva. Mientras tanto. En el proceso de la globalización comercial. Sin embargo. que aunque ha permitido generar rápidamente –sin la extendida negociación de los tratados internacionales. se carácter informal. la seguridad se puede garantizar. al menos en lo que se refiere a las relaciones entre Estados soberanos. subsiste la obligación de acudir al Derecho internacional privado para resolver los conflictos entre particulares. que exigen la formación. proceso que lógicamente va mucho más lento que el proceso de globalización. entre los primeros pasos que se dieron estuvo el elevar al tratamiento más “formal” del Derecho internacional público muchos de los aspectos relacionados con el comercio internacional. El Derecho internacional público incluye principios de aplicación universal que han logrado otorgar un tratamiento adecuado. los contratos respecto a transacciones que se producen entre sujetos de países que han suscrito y ratificado el Tratado de la organización Mundial de Comercio. y con el objeto de dinamizarla y darle mayores herramientas. su aplicación general. Por ejemplo.lineamientos. este “arreglo institucional” jurídico ha sido suficiente hasta tiempos recientes para cubrir las necesidades de las eventuales transacciones transfronterizas anteriores a las de la globalización. que se basan fundamentalmente en la voluntad de las partes 303 . negociación a nivel diplomático.

se ha basado fundamentalmente en la introducción de softlaw. Financial Stability Forum. abril de 2009. Sin embrago. se sujetan única y exclusivamente a las reglas establecidas por los propios tratados de creación de tales organismos financieros. puesto que las normas aplicables a la misma transacción pueden variar en función de la naturaleza del prestamista. En lo que respecta a la regulación de tales transacciones el problema se vuelve más complejo aún: a diferencia de lo que sucede en la contratación comercial. en las prácticas. sigue generando polémica. se transforme en la “Comisión de Estabilidad Financiera”. convenios internacionales. en materia financiera no existe un regulador global. y subsidiariamente.forum credao en 1999 como recopilador de los estándares internacionales aceptables. por lo que poco efecto pueden tener a este respecto. esto es. donde de algún modo la Organización Mundial de Comercio cumple. en la Cumbre de Londres.e stos desarrollos no se sustentan tampoco en los principios y reglas del Derecho internacional público.DRA. como se explicará después. aunque por lo general afinca por voluntad de las partes y dada la especialización de los jueces en las cortes del Distrito Sur de Nueva Cork y de “City” en Londres. en transacciones donde participan tanto prestamistas de esta naturaleza. como prestamistas e inversionistas privados. El tema de la resolución de las controversias. el G20 recomendó que el “Foro de Estabilidad Financiera”. como punto de partida para la creación de un “regulador financiero internacional”. www. etc. bien o mal una función de “regulador económico del comercio internacional”. 304 . por ejemplo en el caso de la participación de deudores soberanos. Cabe mencionar también que los contratos que se celebran con organismos financieros multilaterales. en lo que respecta a la regulación financiera de los mercados globales. MARÍA LAURA PATIÑO contratantes. Y las instituciones que se han creado para establecer estos estándares mínimos tampoco provienen de arreglos institucionales formales (tratados. promovidos a su vez por 60 Recientemente.fsf. cuando el deudor es un Estado. Sin embargo.60 Así la aproximación jurídica. Financial Stability Borrad.) sino fundamentalmente de acuerdos voluntarios Comité de Supervisión Bancaria y el Foro de Estabilidad Financiera. costumbres y usos consuetudinarios de esos mercados y en las opiniones legales de los diferentes abogados de las diferentes jurisdicciones que interactúan en una transacción financiera internacional. a reglas del Derecho internacional público. los contratos se vuelven aún más complejos.

Lastra. Por eso. Como Lastra señala: “…la globalización ha desafiado el proceso tradicional de formación de las leyes. buenas prácticas y otros arreglos institucionales que gobiernan las relaciones financieras internacionales se caracterizan por aparecer fundamentalmente de normas de softlaw. Legal Foundations of Internacional Monetary Stability. apunta a que con excepción de los acuerdos de Bretón Woods que sustentan al FMI de 194462 la mayor parte de los estándares internacionales. Tal proceso internacional de creación de estándares financieros es solo un aspecto de una tendencia amplia. 453-454. provienen igualmente del G20. pp. otro órgano internacional informal. Giovanoli. 62 Aunque los acuerdos de Bretton Woods se limitaban a establecer el acceso a un “prestamista de última instancia internacional” para mitigar las potenciales repercusiones por el incumplimiento de los compromisos financieros internaciones de un país miembro de ese organismo. 305 . citado por Lastra. principios. dirigida al desarrollo de una variedad de compromisos internacionales a los que se los describe generalmente como softlaw” (traducción de la autora). que estamos analizando en este capítulo y el siguiente. la aproximación jurídica en los mercados financieros globales se ha estado tratando fundamentalmente a través del mecanismo al que se conoce como la introducción de normas del softlaw o ley suave informal y de “voluntaria aplicación”. códigos de conducta.61 Continúa haciendo notar que “…El crecimiento de “softlaw” es uno de las más relevantes desarrollos en el cambio de la ley financiera y monetaria internacional en recientes años…”. metodologías.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… entes no formales como el G8. Es necesario contrastar el efecto de una norma jurídica positiva (“hardlaw” o norma jurídica formal) frente al efecto que puede tener una norma de softlaw ( ley suave) en relación con la modificación de la 61 Rosa M. Evidentemente el proceso de aproximación jurídica regular (la “adaptación a las nuevas circunstancias sociales” y formación de estructuras formales normativas e institucionales) era demasiado lento para que la dinamia económica generada por el proceso de globalización esperara. igualmente. Los propios principios de la Cumbre de Washington. reglas.

pues de no hacerlo serán castigados.DRA. Si queremos influencias en la conducta de alguien. realmente comunicativo. sea implícitamente o explícitamente por la amenaza o uso efectivo de la fuerza o por amenazas verbales. a través de meras declaraciones “voluntarias” del actor financiero. Continuando Hilgenbert con su análisis observa que: En la práctica legal. que en muchos casos. en cambio. respectivamente. “A Fresh Look at Sofá Law”. 63 Hilgenbert Hartmut. de quienes se espera la mayor obediencia. lo mismo que en la teoría legal.1999 306 . por la forma en que se ha estado utilizando el softlaw se está produciendo justamente esta duplicación. Considera a la ley como una invitación al diálogo entre partes. en términos generales podemos utilizar dos medios de persuasión: podemos pedirle que haga o deje de hacer algo voluntariamente o podemos forzar a la persona a actuar. El segundo caso. Hilgenberg realiza un interesante análisis comparativo entre el derecho formal y las normas informales del softlaw.63 Nótese que a la fecha. El derecho tradicionalmente consigue imponer cambios en el comportamiento de las personas a través de la “coercitividad”: obligatoriedad del cumplimiento de las normas jurídicas positivas (formales). Está basado en un modelo de Comunicación jerárquico y de una sola vía: un superior (el Estado) da una orden clara (la ley) a sus subordinados (los ciudadanos). al contrario. 10 EJIL 499. confía en la persuasión antes que en el castigo. MARÍA LAURA PATIÑO conducta o el comportamiento de un participante de los mercados financieros internacionales. desconocen y hasta se oponen a normas jurídicas positivas formales vigentes. el primer estilo de legislación. por ejemplo. pues en determinadas jurisdicciones la adopción “voluntaria” de los estándares internacionales se ha estado dando en formas jurídicas “no ortodoxas”. el instrumental (formal) es generalmente considerado el más práctico y también la forma más aceptable de guiar la conducta humana. Usar ambos medios al mismo tiempo puede generar inconsistencias (traducción de la autora).

se traslada también a las funciones de los reguladores cuyo respaldo normativo técnico proviene fundamentalmente de estándares mínimos. se la puede conseguir meramente a través del uso del softlaw. Si a esto le agregamos claros incentivos perversos que aparecen en las transacciones financieras. 65 Ibid. debe confiar en las sanciones antes que en la persuasión y debe dirigirse a su cumplimiento antes que al cambio de mentalidad. dado los beneficios económicos que se pueden obtener al “salirse” de la disciplina y ganar competitividad frente a otros 64 Ibid. jueces. Por esta falta de coercitividad de una norma del softlaw. organizaciones intermediarias y ciudadanos.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… más o menos de igual jerarquía: funcionarios públicos (incluyendo del ejecutivo. Por su aparente “vaguedad” o “insuficiencia” el estilo comunicativo se lo acusa de producir “softlaw” o inclusive una “ley simbólica” (traducción de l autora). la vaguedad en la aplicación de la norma del softlaw va también en contra de la transparencia de la información. Por otra parte. genera gran inestabilidad normativa. tan importante en un momento de crisis y abusos como el actual. (Traducción de las autoridades). De esta forma no se puede sostener que la disciplina del mercado financiero. basados en el softlaw. Esta inseguridad en el cumplimiento de los estándares y normas de conducta. no cuentan con órganos formales de regulación internacional. debe evitar normas de mera aspiración (vaguedad). buscar un cambio de comportamiento de una agente financiero.64 Concluye Hilgenbert señalando que: La verdadera ley debe utilizar únicamente órdenes claras. y que además. etc). fiscales.65 Estas características son definidas como la coercitividad de la norma jurídica positiva. inseguridad y eventualmente mucha desconfianza en la viabilidad de que se cumplan los compromisos asumidos por las partes. 307 .

vinculantes y por tanto de obligatorio cumplimiento y aplicación general.DRA. generalmente su aprobación a través del poder legislativo. pero sobre todo dotan de la “potestad estatal” a estos órganos para que puedan cumplir con su función. Estos corresponden a los mecanismos formales establecidos en cada Estado. La pregunta es entonces cómo trasladar estas estructuras institucionales y legales para que sean vinculantes en el campo internacional y global. Para eso es necesario revisar el concepto fundamental de la soberanía. los principios y reglas que rigen los mercados regulados. MARÍA LAURA PATIÑO participantes. pues queda sujeto a la “negociación diplomática” extendida previa a su incorporación a través de instrumento jurídico formal. como piedra angular de la formación de una norma jurídica positiva. a base de una decisión voluntaria de cada uno de los países donde se pretenda implementar la norma. incluyendo los organismos que expidan la normativa regulatoria y controlen su cumplimiento. 66 Y precisamente por esto. El problema entonces se traslada a los mecanismos tradicionales de formación de normas jurídicas formales. respetando la autodeterminación de los mismos (la “soberanía”). la formación institucional y jurídica dependerá de que se consiga introducir la norma técnica dentro de la estructura formal del Derecho. vemos que la mera utilización de softlaw siempre va a ser insuficiente para brindar seguridad jurídica y/o devolver la confianza en el funcionamiento de los mercados. Estos mecanismos nacionales crean un marco institucional. la lenta “aproximación jurídica” que se da a través de la armonización de legislaciones aún en procesos formales de consolidación de socios 66 El tema de “soberanía” se trata en forma más amplia en el siguiente título. 308 . Lamentablemente este proceso de aceptación formal de la introducción de normas (a través de los principios de Derecho internacional público) no asegura ni su oportunidad ni la calidad técnica de la norma. y que inclusive varían de país a país. Para la formación de leyes e instituciones deben cumplirse los procedimientos que la Constitución y leyes naciónales establecen. generalmente a través de sus propias constituciones. La malas experiencias a este respecto son muchas: por ejemplo.

Esta conclusión es la misma que se extrajo de las 309 . tanto en el nivel global como nacional. limita sustancialmente los mecanismos coercitivos necesarios para asegurar la eficiencia en la implementación de un sistema regulatorio eficiente y las sanciones sobre quienes incumplan las normas que aseguren la integridad de esos mercados. en la práctica. La voluntariedad y proliferación del softlaw no brinda la seguridad jurídica a estas transacciones. pese a su amplia utilización como un sistema de aproximación jurídica pragmático para mitigar las “incertidumbres” que plagan las relaciones comerciales internacionales. no se digan los serios conflictos de interés que se han evidenciado recientemente al interior de la Comunidad Andina que dificultan y detienen abruptamente. para darle (o devolverle) la suficiente confianza y certidumbre a los participantes de los mercados en ele resultado económico de la transacción. mal que bien. la más adelantada en el proceso de armonización como mecanismo de aproximación jurídica. como se verá en los siguientes dos acápites. no es más que un paliativo para la falta de flexibilidad que presentan los mecanismos de aproximación jurídica de los actuales sistemas y ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales y al contrato. En conclusión el uso del softlaw. Aun en la propia Comunidad Europea. como se esperaría. puede estar agregando un ingrediente más a la incertidumbre que impera en el funcionamiento de estos mercados financieros internacionales. un intento de armonización legal a través de las Decisiones Comunitarias. más allá de los acuerdos comerciales. ¿PUEDE EXIGIR UN SISTEMA DE REGULACIÓN BASADO EN EL SOFTLAW? EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIÓN FINANCIERA Si a la fecha existe algún consenso respecto de la crisis es la de que se necesita más y mejor regulación del sistema financiero. se observa un evidente retraso frente a las necesidades de adaptación al funcionamiento de los mercados justamente por las limitaciones y plazos impuestas por los Estados “soberanos” en las propias Directivas.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… comerciales y políticos. Además de que.

y que cada vez pesan más en la organización y funcionamiento de los mercados financieros nacionales e internacionales. Lastra. 2004. sobre los nuevos requerimientos de los Estados en relación con la regulación financiera ver Roger Bootle. Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition. marzo. una de las muestras más importantes del softlaw. a partir de 1999. Rosa M... Londres.Internacional Monetary Fund.. sistematizados y actualizados por el Foro de Estabilidad Financiera en el http://www. edits. y Luis Ignacio Jácome H. organizado por el Banco de Pagos Internacionales (BIS) que tiene su sede en Basilea y que actúa como un “banco central de los bancos centrales” para fines de compensación y liquidación. etc. Washington. auditores. ampliamente analizado en el acápite anterior. Sobre la crisis del sudeste asiático y sus lecciones ver Rosa M. supervisión y funcionamiento de los sistemas bancarios recomendadas por el Comité de Supervisión Bancaria. and Finacial Dollarization at Work”.financialstabilityboard. 68 Ver la lista completa de los 12 estándares básicos. múltiples órganos informales adicionales. En otras palabras. 67 Sobre debilidades de la capacidad del Estado para regular adecuadamente un sistema financiero y la crisis ecuatoriana ver María Laura Patiño. en los países en desarrollo. a partir de los años 80. “Internacional Economic Development Law Series”. seguros. A su alrededor se han conformado. principalmente el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y.”Redrawing the Boundaries: Rethinking the role of the state and markerts”. Los Acuerdos de Basilea son un compendio de buenas prácticas para la regulación. Schiffman. Fiscal Rigidities. contadores.67 Al hablar de la “regulación financiera global” hay que hacer directa referencia a los entes formados alrededor del Bando de Pagos Internacionales (BIS) en Basilea. “The Late 1990s Financial Crisis in Ecuador: Institucional Weaknesses.DRA.)68 Justamente a través de todo este conjunto de órganos informales se ha tratado de solventar la ausencia de un regulador financiero del mercado financiero global.org/cos/key_standards. “Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999”. MARÍA LAURA PATIÑO experiencias de las crisis financieras de finales de los años 90. dedicados a la expedición de mejores prácticas y estándares para cada segmento del negocio o de los auxiliares (mercado de valores. Kluwer International. Henry Schiffman y otros. Working Paper WP/04/12. 1999. 9. Lastra y Henry N. vol. el Foro de Estabilidad Financiera (FSF).htm 310 . incluyendo el Ecuador. así como de los órganos que los han expedido consolidado. control de lavado de activos. 2009.

académicos y técnicos. justamente para mitigar los riesgos sistémicos internacionales.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… Este comité se conformó para establecer procedimientos homogéneos para que se recogieran y practicaran a nivel internacional. Participaban en el Comité inicialmente supervisores y reguladores de los países del G8. a diferencia del BIS. caso por caso. casi todos los latinoamericanos. riesgo que el Basilea I se concentraba en el de “crédito”. sino más bien correspondió nuevamente a una medida pragmática.) sino que requieren una metodología diferente de análisis. aquellos que no pueden ser medidos o determinados en forma meramente numérica (historial de crédito. entre otros. Cuando se produjo la “moratoria” de la “deuda soberana”. Sin embargo.69 nótese que este compendio incluye también los estándares que habían sido anteriormente considerados en el primer acuerdo (Basilea I) y que fueron revisados y ajustados al expedirse el nuevo acuerdo de capital al que se ha denominado en forma general como Basilea II. esto es la falta de pago de la deuda pública concedida a los gobiernos y bancos centrales de muchos países en desarrollo. esto es. se recomienda la necesidad de adecuar el capital en función del “riesgo operativo integral”. pero con el tiempo se agregaron otros miembros oficiales. ·Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”. este Comité. pero que luego se amplió para incluir el riesgo de mercado y de liquidez. 311 . muchas veces. con Basilea II. una forma de analizar el riesgo mucho más amplia que considera también los riesgos “cualitativos”. reconocido en el Derecho público internacional. no es producto de un tratado formal. Las normas ajustadas y revisadas del Acuerdo de Basilea II se las encuentra en el documento ·Convergencia internacional de medidas y normas de capital”. etc. ante la necesidad de contar con un órgano técnico para establecer “parámetros 69 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. A la fecha. Una de las contribuciones fundamentales de este Comité fue la de introducir como “principio prudencial” de regulación la obligación de que las instituciones financieras debían adecuar su capital en función del riesgo que asumían. se afectó directamente a múltiples bancos y otras instituciones de crédito de países desarrollados y se produjeron quiebras masivas.

Son indudables los aportes que ha brindado a este proceso de identificación de la nueva arquitectura financiera.org 312 . el uso del softlaw tiene serias limitaciones. en un mercado financiero global como el actual.DRA.fsforum. sin duda 70 www. Como se explicó en el acápite anterior. Sin embrago. es evidente que introducir un sistema de regulación financiera global a través del softlaw de los Compendios de Estándares del Foro de Estabilidad Financiera. tampoco es un órgano formal internacional. en especial en lo que respecta a la sistematización y consolidación de las normas que contienen los estándares y buenas prácticas internacionales. especialmente en lo que respecta a su coercitividad y a la legitimidad de la normativa expedida por órganos informales que nacen para resolver problemas pragmáticos. que se pretende nuevamente. cumpliendo los pasos generales y procesos del Derecho internacional público regulares. dependerá de que se lo conforme como una institución internacional. se reconoció gran importancia al FSF. Como objetivo de su creación en el año de 1999 se esgrimió justamente la necesidad de contar con un “órgano” que sistematizara toda esta normativa dispersa. MARÍA LAURA PATIÑO homogéneos” a nivel internacional. pues se lo está tratando como un punto de partida para la creación de un regulador financiero global. requeridos para asegurar la estabilidad de los mercados financieros y mitigar los efectos del riesgo de contagio. aunque a diferencia de éste. su constitución formal como el regulador internacional. En Londres se resolvió inclusive su cambio de nombre de “foro” a “comité”. Por eso. En los últimos tiempos coopera activamente con el Fondo Monetario Internacional. El Foro de Estabilidad Financiera (FSF por su siglas en inglés “Financial Stability Forum”) como lo señala su propia página web70 se “…organizó en abril de 1999 para promover la estabilidad financiera internacional a través del intercambio de información y la cooperación internacional en supervisión y monitoreo financiero”. en Washington y Londres. lo que muestra el interés de la comunidad internacional de darle mayor formalidad. dado el inicio de la profundización del proceso de globalización financiera. En las dos últimas cumbres del G20.

71 El objetivo claro de este “principio” gira en torno a la necesidad de proteger a inversionistas y demás consumidores de los perjuicios que pueden sufrir por el abuso de los participantes de estos mercados globales y la consiguiente pérdida de confianza. previniendo la manipulación ilegal de los mercados. dejan de “consumir” (el famoso “colchón bank”. LA PROMOCIÓN DE LA INTEGRIDAD DE LOS MERCADOS FINANCIEROS: CÓMO AFECTA LA “CREDIBILIDAD” Y “CONFIANZA” EN EL SISTEMA FINANCIERO GLOBAL El tercer principio recogido en la Declaración de la Cumbre de Washington del G20 es el de la “promoción de la integridad de los mercados” y se recogió de la siguiente forma: Nos comprometemos a proteger la integridad de los mercados financieros del mundo impulsando la protección de los inversionistas y consumidores: evitando conflictos de interés. no tendría un efecto definitivo en el cambio de comportamiento de los actores financieros. 313 . y protegiéndolos de los riesgos de las finanzas ilícitas que surgen de las jurisdicciones no cooperativas. “Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy”. las actividades fraudulentas y abusivas. numeral 9. a menos que estos Compendios de Estándares fueran recogidos por todos y cada uno de los países del mundo individualmente en sus sistemas jurídicos nacionales o a través de un nuevo mecanismo de gobernanza global que forzara su implementación a nivel internacional.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… de alta calidad técnica. y es justamente el miedo que produce la desconfianza el que crea inestabilidad financiera: ante los riesgos que no pueden ser medidos o la incertidumbre. Este tema se lo topará en el siguiente capítulo. 71 G20. No olvidar que los mercados financieros dependen especialmente del mantenimiento de la “confianza” entre sus participantes para funcionar eficiente y adecuadamente. Promoveremos también el intercambio de información respecto de las jurisdicciones que deberán comprometerse a adoptar los estándares internacionales respecto al sigilo bancario y a la transparencia.

la adopción voluntaria de normas del softlaw) puede ser insuficiente o incompleta para conseguir los mismos objetivos. Es precisamente la existencia de estas fallas la que justifica plenamente la introducción de la regulación financiera: la regulación sistémica para asegurar la estabilidad del sistema en su conjunto. que adquieren características particulares en el mercado financiero: asimetrías de información. a través de la adecuación de capital en función a éste. Aquí nuevamente nos encontramos con las limitaciones del softlaw y de los órganos de regulación financiera global. que no cuentan con 314 . que cuida por igual a los clientes y competidores de las instituciones financieras. externalidades y conductas anticompetitivas. especialmente ante la presencia de mercados indisciplinados. la adopción voluntaria de reglas por parte de los participantes (por ejemplo. los mercados han dependido fundamentalmente de generar los incentivos correctos para inducir “disciplina” en los mercados: los participantes saben que cualquier conducta incorrecta que profundice las fallas naturales de los mercados. esto es. puede modularse la regulación formal en forma inversamente proporcional al nivel de disciplina del mercado. va en perjuicio de todos y por tanto es conveniente mantener tal disciplina. conscientemente. aprovecha. induce o exacerba estas fallas en beneficio propio. MARÍA LAURA PATIÑO guardar en casa el dinero en lugar de depositarlo o invertirlo en las instituciones del sistema financiero). Hay tres grupos de fallas fundamentales de los mercados. La falta de integridad se produce cuando un participante del mercado.DRA. donde existe una profunda cultura de cumplimiento de obligaciones. la regulación prudencial. ¿Cómo generar y mantener esta integridad de los mercados? Dado que se trata de asegurar comportamientos y conductas éticas de los individuos. que se orienta a generar incentivos correctos respecto a la toma de riesgo. aunque en mercados de alta disciplina. y finalmente la regulación para la protección a los consumidores y de la conducta de los negocios. altos niveles de responsabilidad personal o donde los códigos de ética y valores pesan tanto o más que la norma jurídica expresa. La autorregulación de los mercados.

d) riesgos de las finanzas ilícitas que se incrementa por las jurisdicciones no cooperativas. por lo que se debe evitar tanto la ocultación como la distorsión de la información. sujeto a las reglas de autodeterminación de cada uno de los Estados. el softlaw no puede conseguir fácilmente la modificación de las conductas de los individuos. como causas de la profundización de la desconfianza en el sistema financiero global: a) conflictos de interés no revelados. Cabe enumerar algunos de los problemas de la integridad de los mercados. expedidas dentro del marco institucional formal. Esto solo es posible. distorsión o falseamiento de información para bajar/subir precios. c) actividades fraudulentas y abusivas. tales como lavado de activos para financiamiento de terrorismo. por ejemplo a través de la manipulación. que en una jurisdicción puede ser calificada de ilegal (contraria a la ley). etc. las debilidades técnicas de ciertos participantes. b) manipulación ilegal de los mercados. bajo el actual sistema jurídico. que aprovechan justamente la complejidad de las opresiones. referidos expresamente en este mismo principio común. posible por las dificultades de contar con una regulación financiera global. utilizando normas jurídicas formales. a menos que se pueda forzar su cumplimiento o se puedan imponer sanciones. tráfico de estupefacientes. Aquí es donde toma fuerza el uso de una jurisdicción distinta única y exclusivamente pata fines de “elusión” o “evasión” jurídica.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… mecanismos coercitivos para exigir las reglas necesarias para incentivar la disciplina del mercado financiero global. a lo mejor en otra jurisdicción no lo es. corrupción y cualquier otra actividad ilícita. Como se explicó ampliamente. 315 . una conducta. Nótese que el concepto de “manipulación ilegal” de marcados es relativo: al no existir un ordenamiento jurídico global. Estos se pueden neutralizar a través de la transparencia de la información. los problemas de transparencia.

Un ejemplo de ello es el uso de paraísos fiscales para eludir obligaciones tributarias en la jurisdicción de origen de uno o varios sujetos de una transacción. MARÍA LAURA PATIÑO Por este motivo existen incentivos en los mercados financieros para aprovechar algo que podemos denominar como “arbitraje legal interjurisdiccional”. política. que está vinculado directamente con el nivel y con la calidad del marco institucional y legal que exista en cada jurisdicción: i) En lo que respecta al nivel. No se puede olvidar que existen costos económicos implícitos en la regulación financiera o las prohibiciones impuestas por la ley para crear un producto financiero específico. y se “eludían” las 72 En María Laura Patiño. ii) En lo que respecta a la calidad. 316 . técnica o administrativa para implementarlo puede impedir su efectiva y eficiente implementación. como la solución práctica a las limitaciones regulatorias impuestas en distintas jurisdicciones frente a la necesidad de facilitar la circulación del capital del Plan Marshall. los intereses de poderosos grupos económicos o políticos se imponen por encima del cumplimiento de la ley: la falta de verdaderos “estados de derecho”. se trasladaba la relación financiera a este ficticio espacio “supranacional”. las que les permitan “ahorrar en costos económicos regulatorios” o “tener una mayor utilidad”.DRA. Los mismos euromercados. las evidentes asimetrías en la capacidad de las instituciones para imponer la regulación o supervisar su cumplimiento permiten otro espacio de “arbitraje interjurisdiccional”: aun existiendo “formalmente” un marco normativo e institucional de regulación financiera adecuado. donde la ley nacional no se aplica. aprovechaban estas “asimetrías jurisdiccionales y legales”. necesario para la reconstrucción europea de posguerra. antecedente de los mercados financieros globales actuales. 72 Esto sucede en muchos países emergentes y en desarrollo. donde a veces. la falta de capacidad institucional. “ Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999” se analizó ampliamente este problema en relación con el Ecuador. los participantes de los mercados buscarán las jurisdicciones más laxas.

Sin embrago. y también en Manuel Eduardo Morán García. Legal Foundations of Internacional Monetary Stability.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… normas restrictivas de la política monetaria impuestas para las transacciones financiera nacionales. para evitar el daño a la integridad del mercado. no se puede dejar de mencionar la importancia que tiene la existencia de los sistemas de administración de justicia eficientes. aprovechando los insuficientes controles del cumplimiento de la regulación. por la laxitud de las normas regulatorias encaminaba a atraer “inversionistas laxos”. Por la falta de flexibilidad de muchas legislaciones nacionales para hacer viables transacciones internacionales y para permitir la aproxi73 Ver en este tema a Rosa M. protegido hasta a nivel constitucional como el existente en Suiza. los problemas de integridad de los mercados que se detecten no pueden ser corregidos con la oportunidad suficiente. paraísos fiscales del Caribe. no todos los sistemas judiciales son eficientes. o inclusive por la debilidad de los reguladores que permite desarrollar una serie de conductas que van en contra de la integridad de los mercados. etc. muy conocidos por las facilidades jurídicas e institucionales que dan para el ocultamiento de la información que proporcionan (un derecho al sigilo bancario extremo. Lastra. Esto abona también a la complejidad de los contratos: al usarse varias jurisdicciones en la misma transacción. pp.73 El problema más evidente actual gira en torno a la competencia “interjurisdiccional” que se dan en ciertos “centros financieros internacionales “. para asegurar la integridad de los mercados: si las partes en una transacción financiera no tienen acceso a un procedimiento de resolución de controversias o conflictos oportuno y justo.). 317 . que establezca los diferentes efectos legales en las diferentes jurisdicciones. La impunidad es otro elemento que eleva la desconfianza en el funcionamiento del mercado. “History of inhternational Monetary Cooperation”. 345-356 en forma amplia. Esto puede incidir positiva o negativamente en la transacción. fuerza a generar documentación legal muy detallada y compleja. a través de incrementar o disminuir sus riesgos y sus costos. Finalmente. capítulo 12. Derecho de los mercados financieros internacionales.

generando ineficiencias económicas.privy-council. pese a que han transcurrido cerca de trece años de su inicio. MARÍA LAURA PATIÑO mación jurídica.rtf 318 . El caso Banco Central del Ecuador en contra de Conticorp S. Esto incrementa los riesgos y costos de la transacción (la contratación de abogados especializados y otros especialistas en la jurisdicción de que se trate. el acudir a “jueces especializados” en el tipo de transacciones específicas le daba mayor seguridad al demandante sobre el resultado. Por un lado. Bahamas. se necesita también asegurar la coercitividad del marco normativo e institucional.uk/files/other/Conticorp. desde el año 1996 es un buen ejemplo: los vehículos utilizados en las transacciones financieras identificadas como perjudiciales a los intereses del Banco Central del Ecuador. el seguimiento de un juicio en un país extraño.74 Para resolver el problema de integridad de los mercados. eficiente y menos costoso que el actual. dejando en la indefensión a actores de buena fe y en la impunidad a los de mala fe. etc. En otras ocasiones. que se lleva adelante en Nassau. por tanto. puede ser forzosa la sujeción a una jurisdicción extraña a una o a todas las partes intervinientes en un contrato. pero por otro. 74 Ver detalles del caso y su historia en la resolución de la Corte de Apelación de Londres: (2007) UKPC 40 Disponible en www. ajenas a la de los participantes en la transacción. puede ser una forma de abuso y estar dirigida justamente a asegurar impunidad o desincentivar el inicio de acciones legales.org. le forzaron a demandar el resarcimiento de perjuicios en esa jurisdicción. se han elevado drásticamente los costos para resolver el conflicto y daba la complejidad y dificultades que implica el seguimiento de un juicio internacional de esta naturaleza.) que a veces no son apropiadamente incorporados en el análisis del riesgo de la transacción.A.DRA. el traslado de las relaciones contractuales a otra jurisdicción puede tener por objeto justamente quitarle la transparencia a la información y dificultar el resarcimiento de los perjuicios que se puedan ocasionar a la contraparte. además de generar un mecanismo de aproximación jurídica más transparente. el caso no ha podido todavía ser resuelto en forma definitiva. El problema está en que también la sujeción a legislaciones y a jurisdicciones.

en los procesos de liberalización financiera. K Rogoff y S. Kenneth Rogoff y Shang-Jin We. Así. 2009. 319 . para el crecimiento económico. Brookings Institution Press. “Institutions rule: the primacy of institutions over geography and integration in economic development”. Arvind Subramanian. Ayhan Kose. pp. Francesco Trebbi. “Financial Globalization and Economic Policies”. para asegurar la estabilidad del sistema financiero global. para mitigar adecuadamente el riesgo de contagio.77 Rodrik. No. la capacidad institucional de los reguladores y supervisores públicos. la calidad de las prácticas de gobierno corporativo de las instituciones financieras. Prasad.30-31 78 Dani Rodrik.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… ¿CÓMO CREAR EL MARCO INSTITUCIONAL FORMAL DE LA NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL? No hay duda que la realidad de la globalización financiera impone la necesidad de establecer ese nuevo marco institucional y legal de regulación financiera global. La preocupación que gira alrededor de la nueva arquitectura financiera así lo revela. Kenneth Rogoff y Shang-Jin We. Brookings Institution Press. 77 M. We. “Financial Globalization and Economic Policies”. así com over los multiples autores citados por Kose. Estar Prasad. en Global Working Papers. 31. el marco legal. 2009. pp 30-31. 76 Por ejemplo ver en reciente análisis sobre el marco d la crisis internacional: M. Ayhan Kose. No.75 Al revisar los fundamentos para que un sistema financiero cumpla adecuadamente con su función de asignador “eficiente” de los recursos disponibles en una economía. entre otros motivos. como se ha explicado ampliamente en el capítulo anterior.76 En este contexto le dan especial consideración a la incidencia que tiene este factor estructural. muchos economistas hacen referencia a una “teoría de la calidad institucional”. Estar Prasad. E. para volver más transparentes los productos financieros. “Financial Globalization and Economic Policies”. Subramanian y Trebbi78 llegan a conclusiones incuestionables a base de modelos económicos acerca de cómo la calidad de las 75 Ver en este trabajo el título refrente a La nueva arquitectura financiera internacional y los cinco “principios” comunes para la reforma de los mercados financieros. J. en Global Working Papers. 31. el nivel de corrupción y el grado de transparencia de la administración pública pueden afectar directamente la eficiencia en la asignación de los recursos en una economía. para promover la integridad de los mercados y sobre todo.

mientras que. 320 . Luis Ignacio Jácome H. que se ha hecho en la última década. premios Nobel de Economía. y fundamentalmente de introducirlos a través de acuerdos 79 Ver por ejemplo De la Torre y Schmukler.rgemonitor.79 Bajo esta misma premisa. técnica y administrativa del Estado. Sistemas financieros ante la globalización. “Emerging Capital Markets anda Globalization: The Latin American Experience”. países débiles institucionalmente se pueden ver seriamente perjudicados por este proceso. profundizó la crisis. que presentaban estructuras institucionales débiles.com/papaers/0/Nouriel-RegulationSupervision March08. dependen sustancialmente de los actuales mecanismos de aproximación jurídica. geográfica y económica en el desarrollo económico: existen evidencias de que países con marcos institucionales eficientes logran aprovechar las ventajas que se les presentan con la apertura de mercados. al contrario. Esto ha llevado a que gran parte del análisis económico.. replicado a nivel nacional.DRA. al propio ritmo del avance del fortalecimiento de los marcos institucionales nacionales. http://media.. los mecanismos para introducir un marco institucional y normativa formal de carácter global. “The LATE 1990s Financial Crisis in Ecuador: institucional Weaknesses. Fiscal Rigidities.80 Sin embargo. Félix VARELA Y COORDS. “Ten Fundamental Issues in Regorming Financial Regulation and Supervision in a World of Financial Innovation and Globalization” en RGE Monitor. Basilea II también recomienda que la introducción de los nuevos estándares de regulación financiera se introduzcan. and Financial Dollarization at Work”. Nouriel Roubini. se analiza ampliamente cómo la inadecuada introducción de la reforma financiera influyó en el debilitamiento del marco institucional de regulación y supervisión del sistema financiero ecuatoriano que dio lugar a la crisis financiera del Ecuador 1999 y cómo la falta de capacidad institucional. en Manuel Guitián. 2000.pdf 80 En MARÍA Laura Patiño. ponga énfasis en la importancia que tiene el fortalecimiento del marco institucional para asegurar el crecimiento y desarrollo económico. MARÍA LAURA PATIÑO instituciones influye mucho más que la propia integración comercial. para evitar los efectos negativos que se dieron durante la introducción de la reforma financiera en los años 80 y 90. 31 de marzo de 2008. en muchos países emergentes. política. para implementar la regulación financiera. “Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999”. incluyendo entre otros economistas muy representativos a Douglas Norrth y Joseph Stiglitz. a nivel nacional.

ni mucho menos para desarrollar propuestas de cooperación internacional efectivas. Los reguladores y otras autoridades relevantes deben darle prioridad a fortalecer la 81 Ver en este artículo el subtítulo ¿Puede existir un sistema de regulación basado en el softlaw? EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIÓN FINANCIERA.htm 321 . Estas circunstancias geopolíticas que verifican una necesidad de construir una forma de “gobernanza global” que viabilice la implementación de la nueva “arquitectura financiera internacional” sustentan los dos últimos principios de la Declaración de la Cumbre del G20 que hacen referencia la cooperación internacional y a la democratización de las instituciones financieras internacionales. se puso énfasis en la importancia de sostener la actual integración económica (la globalización). Los Reguladores deben fortalecer su coordinación y cooperación entre todos los segmentos de los mercados financieros. 82 Jean Pisan-Ferry e Indira Santos. IMF Financial and Development. incluyendo los flujos transfronterizos de capital. de la formación de nuevas estructuras en las relaciones internacionales y de gobernanza global. LA INELUDIBLE NECESIDAD DEL FORTALECIMIENTO DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA MITIGAR EL RIESGO DE CONTAGIO: EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA FORMA DE “SOBERANÍA INTERNACIONAL” La historia de la crisis de los años 30 muestra cómo el mundo de ese entonces no tuvo la capacidad suficiente para preservar la integración económica.org/external/pubs/ ft/fandd/2009/ 03/ pisani. “Reshaping the Global Economy”. http://www.82 Antes y durante la Cumbre de Washington de octubre de 2008. en una forma consistente.81 en última instancia.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… internacionales formalizados en los respectivos tratados. marzo de 2009.imf. lo que sustenta plenamente el cuarto principio común para la reforma financiera que contiene un llamado expreso y urgente para reforzar los mecanismos de cooperación internacional: Reforzar Cooperación Internacional: Llamamos a nuestros reguladores nacionales y regionales a formular sus regulaciones y otras medidas.

(Traducción de la autora) Pero el análisis de este principio fuerza a realizar determinadas reflexiones. De esta forma cada Estado tiene pleno derecho para introducir.83 Lastra también cita el importante precedente a este respecto contenido en el Caso Lotus expedido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1927: El Derecho internacional público gobierna las relaciones entre Estados independientes. La punta de la pirámide de Kelsen. 322 .pp 453-454. es la constitución o una norma de similar importancia que actúa como piedra angular. a menos que el Estado donde se vayan a aplicar así lo haya reconocido y aceptado voluntariamente. La regla jurídica que impone esta obligación entre Estados emana de su propia autodeterminación expresada a través de convenios o por USIS generalmente aceptados como expresiones de principios legales y establecidos para regular las relaciones entre las comunidades independientes coexistentes o que tengan como objetivo alcanzar intereses comunes. MARÍA LAURA PATIÑO cooperación en la prevención. Lastra explica este tema en forma correcta: “El sistema legal internacional ha sido largamente descrito como un sistema conformado por Estados soberanos iguales cuyas acciones pueden limitarse únicamente por las reglas libremente aceptadas como de obligatorio cumplimento”. con el que se describe el principio de legalidad. Lastra. 83 Rosa M. Legal Foundations of Internacional Monetary Stability. expresamente reconocido como pilar del Derecho Público Internacional y de la formación de los Estados. 84 Ibid. manejo y resolución de las crisis financieras. a nivel nacional. Bajo los principios del Derecho internacional público no cabe imponer en un Estado l aplicación de normas de obligatorio cumplimiento en otro Estado.DRA.84 Este es el principio de “soberanía”. La “soberanía” se replica además. en las estructuras de los ordenamientos jurídicos y el principio de legalidad. vinculadas fundamentalmente con el principio de la “soberanía” y la viabilidad práctica de implementar un sistema de regulación global.

entre otros el respeto a la soberanía. O si se lo ha hecho. Grupo de los 30. incluyendo aquellas que provengan de convenios y tratados internacionales. a la larga tal “reforma” se convertiría en un nuevo elemento de inesta bilidad e inseguridad jurídica. lineamientos y estándares” de funciona miento de los mercados (Comité de Basilia. etc). amplia mente explicada. tanto en el Derecho internacional como el nacional. son evidencias de que pese a la clara conciencia de la importancia del marco institucional y legal. G20. 323 . únicamente las normas jurídicas positivas (formales) de obligatorio cumplimiento y de aplicación general que concuerden con la piedra angular. el FSF. se ha confiado en el uso del softlaw y de los órganos informales. creados informalmente para la generación de estas “reglas. a base de un verdadero interés común de los pueblos. Las limitaciones que impone el principio de soberanía nacional explican la importancia que se le da a la cooperación internacional para viabilizar la introducción de un marco institucional y legal homogéneo que. G8. pues si no se explicita y fundamenta adecuada mente esa reforma. Drezner (2002) hace notar que hay sectores extremos que consideran que esta nueva realidad (la globalización) fuerza a abandonar los principios tradicionales que se aplican en las relaciones internacionales. como medida pragmática. IOSCO. Cualquier intento de coartar derecho se vería como la violación del principio de soberanía. para aprovechar los benefi cios de la globalización y mitigar el riesgo de contagio. se ha encontrado el obstáculo de la soberanía como piedra de toque “infranqueable”. Y. ni los ordenamientos jurídicos nacionales a esta nueva situación. el tratar de forzar una reforma para devolver la “confianza” en un sistema financiero global resulta contradictorio. Sin embrago. permita generar el marco de gobernanza global que sustente el proceso de regulación financiera y de supervisión de las actividades financieras a nivel global. ante la velocidad y dinámica de los mercados financieros. no se ha hecho mayor esfuerzo por adaptar los instrumentos formales internacionales. La proliferación del uso del softlaw y la continua creación de “órga nos informales” para impulsar el proceso de estandarización. a más de darle mayor transparencia a las operaciones financieras.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… en su ordenamiento nacional.

71-72. con el objeto de que se pueda generar la confianza y credibilidad. no puede existir un sistema de regulación financiera internacional. en donde se pone mucho énfasis en la necesidad de acudir a los organismos formales internacionales para asegurar la legitimidad de la introducción de las reformas necesarias.87 En resumen. para incluir a todos los países del globo. Y basta un solo Estado que no se incluya en el sistema global. 87 The Comisión of Experts of the President of the UN General Assembly on Reforms of the Internacional Monetary and Financial System Report.DRA. por lo que difícilmente los países no representados pueden ejercer su “soberanía” en un tema que es de interés general (devolver la estabilidad a los mercados financieros internacionales). pp. legítimamente. 85 Que incluye a los países en desarrollo más representativos. 86 Los ocho países económicamente más poderosos. MARÍA LAURA PATIÑO Justamente el hecho de que para la reunión de octubre de 2008 se haya convocado al G2085 y no al G8. Pero la informalidad de la conformación del G20 trae nuevos problemas de representatividad de lo demás países del mundo que no están representados en ese grupo. evidencia que si existe conciencia de que esta reforma debe ser impulsada a través de la cooperación internacional amplia para que tenga éxito. Cualquier Estado puede. Aquí vale mencionar especialmente el reporte preliminar producido por la Comisión Stiglitz.86 como tradicionalmente ha sido la costumbre. entre estos Brasil. vigente y de obligatorio cumplimiento a nivel global. Por eso mismo hay quienes han llamado a ampliar esta convocatoria. http://www. México y Argentina de Latinoamérica. si no existe una aprobación formal y expresa de cada uno de los Estados soberanos del mundo.org/ga/ president/63/interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.pdf 88 Ver en este artículo el título “La promoción de la integridad de los mercados financieros: cómo afecta la “Credibilidad” y “confianza” en el sistema financiero global. homogéneo. 324 . como el que se necesita para crear esta nueva arquitectura financiera internacional. incluyendo al Fondo Monetario Internacional. oponerse o negarse a aprobar su creación. para crear el problema del “arbitraje legal interjurisdiccional”88 que tanto ha pesado en la generación de la crisis de confianza actual.

como en otros que afectan globalmente a la humanidad. concluye recomendando redirigir los esfuerzos al fortalecimiento de sistemas regulatorios nacionales y regionales. a través de la negociación entre los diferentes participantes. Por eso si parece lógico. solo una estrecha cooperación internacional. como por ejemplo el cambio climático y calentamiento global.91 El esfuerzo y dificultades para crear ese sistema global. Entre otras cosas señala que: “La economía global será mucho más estable y próspera con una delgada capa de cooperación internacional encima de fuerte regulación nacional. tal y como hace notar Rodrik. como Rodrik 89 Ver cita sobre análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for global finance”. antes de intentos de construir un marco fortalecido de regulación y supervisión global…” (Traducción de la autora). lo que eleva el nivel requerido de capacidad de los reguladores y supervisores.90 Hace notar también que de esta manera cada marco institucional y legal se construirá de acuerdo a la realidad específica. 91 Notar que este cuarto principio común habla también de la “coordinación y cooperación entre todos los segmentos del negocio financiero”. La pregunta que cabe es si esto es viable de conseguir en el corto tiempo. 325 . MARZO 12. aunque en muchos casos eso significa sacrificar determinada innovación financiera en beneficio de la estabilidad del sistema. alineada alrededor de los mismos objetivos que ponga por delante al interés d la comunidad internacional. Alcanzar el nivel óptimo de cooperación internacional puede ser utópico en el corto plazo.2009. Precisamente Rodrik. marzo 12. respecto del de naciones particulares. especialmente si se toma en consideración los niveles de 2cesión” de “espacios de soberanía” que esta requeriría. puede tanto demorar como incidir negativamente en el fortalecimiento de la regulación financiera.2009. permitiría el nacimiento de un nuevo sistema de gobernanza global.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… En este tema. como el que aparentemente se necesita ante la realidad de la globalización y de los retos que afronta la humanidad. al que tampoco considera prudente o deseable.89 al revisar la falta de viabilidad práctica del establecimiento de un sistema regulatorio global en el corto plazo. 90 Ver análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for global finance.

lo que incrementa la inestabilidad es justamente el imperfecto proceso actual de aproximación jurídica que sustenta el actual sistema “regulatorio”. incluyendo el FSF. En este mismo trabajo ver en el título “El reto de la aproximación jurídica: la estandarización y utilización del softlaw”. el problema de este análisis de Rodrik92 es que no es únicamente el proceso acelerado de globalización e innovación financiera el que ha generado la inestabilidad. partir de un marco básico de “cooperación internacional” y poner énfasis en el fortalecimiento de la regulación nacional o regional. ésta debe verse a través de instrumentos formales. desconfianza y la actual crisis. 93 Ver en este artículo el análisis realizado en el subtítulo:”El reto de la aproximación jurídica: la estandarización y utilización del softlaw”. Además.95 por ejemplo sancionando a los Estados que faciliten 92 Ver cita sobre análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for global finance”. ni asegurarían una real cooperación internacional. 2009. Como se explicó antes. por la ausencia de acuerdos que incluyan espacios de “soberanía común” de los Estados en función de un interés global.93 Nótese que aun la aproximación jurídica por bloques regionales al que se refiere Rodrik94 no es alcanzable a corto plazo.DRA. cuarto caso de aproximación jurídica. solo será posible otorgando a los Estados (y a sus reguladores y supervisores) potestades formales sobre ese espacio “supracional” ahora fuera de control. sobre la base del imperfecto softlaw. únicamente a través de este tipo de acuerdos formales se puede desincentivar lo que se ha denominado como “arbitraje legal interjurisdiccional”. dentro de un marco de reglas generales. no generarían ni suficiente coercitividad frente a los individuos. Sin embargo. marzo 12. 95 Ver en este artículo el título: “La nueva arquitectura financiera internacional y los cinco “principios” comunes para la reforma de los mercados fianancieros” desarrollado anteriormente. MARÍA LAURA PATIÑO recomienda. 94 Regiones que poco a poco van ajustando marcos institucionales y normativos sobre la base de principios comunes de requisitos mínimos. pues la capacidad de un Estado para intervenir e interferir en transacciones transfronterizas que generen inestabilidad financiera. Por eso cuando Rodrik habla de cooperación internacional básico. El mero uso de más softlaw o de infinidad de lineamientos y procedimientos impuestos por órganos informales. 326 .

a principios de abril de 2009. por ejemplo. esto afecta a instituciones aquí en casa. 97 http://www. eso significa que no se pueden vender los productos que se producen aquí en Norteamérica.whitehouse.96 Sancionar a estos Estados fuera del marco del Derecho internacional público se vería como una mera “sanción moral” o una indebida injerencia en las decisiones soberanas otro Estado. al mismo tiempo que se seca el crédito y las personas no pueden conseguir préstamos para comprar una casa o un carro. para manejar su pequeño negocio o para pagar la educación … Y ahora hemos acordado en realizar la reforma más profunda en el marco de la regulación financiera en una generación. La identificación adecuada de las 96 Como el propuesto.97 (Traducción de la autora) Sin embargo. ver Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Si las personas de otros países no pueden gastar.gov/the_press_office/weekly-Address-President-Obama-HailsUnprecedented-G-20-Action-to-Address-Global-Economic-Downturn/ 327 . lo que significa que se perderán más empleos y que más familias saldrán lastimadas…Si permitimos que los bancos y otras instituciones financieras alrededor del mundo actúen negligente e irresponsablemente. dejaba constancia de la importancia que tiene la cooperación internacional para devolver la estabilidad financiera y hacer funcionar cualquier nuevo marco regulatorio global: Los desafíos de nuestro tiempos amenazan la paz y prosperidad de cada nación independiente. y ninguna nación puede enfrentarlos sola … porque sabemos que el éxito de la economía norteamericana está ineludiblemente vinculada con aquel de la economía global.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… esta situación y forzando una “evaluación de la capacidad institucional” de un Estado específico para fortalecer sus temas regulatorios y de supervisión. El presidente Obama un día después de concluida la Cumbre del G20 en Londres. con Basilea II. se puede notar que este discurso no hace mayor referencia a la responsabilidad de las instituciones financieras norteamericanas en la generación y profundización de esta “crisis de confíanza” en el sistema financiero global. reforma que evitará que el riesgo de especulación y de abusos de los mercados que ha costado tanto a tanta gente. “Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”.

Es la única forma de darle credibilidad a cualquier plan de reforma financiera y recuperación económica global. incluyendo los países más pobres. Pero únicamente la distribución equitativa de los altísimos costos y potenciales beneficios. en una crisis económica existe también un costo económico que debe ser asumido por alguien: a través de esta cooperación internacional. El FMI. MARÍA LAURA PATIÑO responsabilidades. pues. el costo tendría que ser distribuido globalmente. A este respecto. en colaboración con el FSF ampliado y otros órganos deberá trabajar para identificar en mejor forma las vulnerabilidades. Si el proceso no asegura esta “justicia redistributiva” probablemente incitaría al rompimiento de cualquier intento de cooperación internacional. PATRA incrementar su legitimidad y efectividad. El Foro de Estabilidad Financiero (FSF) debe ampliar sus miembros para incluir las economías emergentes. LA DEMOCRATIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES: EL GRAN DESAFÍO DE LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA El quinto y último principio común de la Cumbre de Washington 2008 trata sobre la reforma de las instituciones financieras internacionales y su “democratización”: Reformar la Instituciones Financieras Internacionales: Estamos comprometidos en avanzar en la reforma de las Instituciones creadas en Bretón Woods de forma que reflejen en forma más adecuada los cambios en el peso económico en la economía global. anticipar las tensiones potenciales y actuar efectivamente para tener un rol fundamental para responder a una crisis. sin afectar más aún a los países económicamente más débiles. En la cumbre de Londres G20 se discutió sobre la fuente de los recursos económicos para viabilizar el plan de la reforma financiera. las economías emergentes y en desarrollo. deben tener mayor voz y representación. otros órganos que establecen estándares fundamentales deben sumarse al FSF. en la generación de la crisis. correlativamente al ejercicio de la soberanía. impidiendo que los efectos de estabilización se puedan alcanzar y probablemente poniendo un freno definitivo a esta fase de integración económica internacional a la que denominamos como “globalización”. es también importante.DRA. (traducción de la autora) 328 . así mismo.

etc. donde organizaciones no gubernamentales enfocadas a distintos objetivos (ambientales. Drezner (2002) hace notar que en la globalización. Aunque los economistas. son infructuosos los intentos de los países poderosos de imponer su propio marco institucional y reglas del juego en los demás países del mundo automáticamente. 98 Jean Pisan-Ferry e Indira Santos. como a nivel internacional. En este escenario es donde se comienza a verificar la necesidad de contar con organizaciones internacionales más activas y representativas. Esto porque el proceso de globalización ha generado una evidente redistribución de poderes. las corporaciones y algunos políticos han sido muy favorables al proceso. tanto a nivel nacional. existen resultados mixtos de este proceso. pese a los intereses comunes que puedan existir. India. La agresiva oposición de principios de la década de 2000 así lo comprueba. hasta cierto punto. Costa Rica. 329 . cultural y ambiental. así como la madurez y credibilidad que otros van ganando poco a poco en los mercados financieros internacionales (Chile.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… No hay duda de las grandes tensiones. de todo tipo que ha generado el proceso de globalización económica. desarrollo. “Reshaping the Global Economy”. Y pese al relativo peso económico que puedan tener. los críticos arguyen que la globalización ha favorecido al capital antes que al trabajo. Perú e inclusive algunos países centroamericanos) vuelve más difícil la imposición de un único poder hegemónico a nivel de relaciones internacionales. no todos han podido recibir los beneficios del libre comercio global y del movimiento de capital y trabajos. que generan respaldo y rechazo al mismo tiempo: Pese a condiciones excepcionales favorables de la economía global. a los ricos antes que a los pobres. por ejemplo). Sin embargo. El fortalecimiento económico de algunos de los países emergentes más representativos (Brasil. China. sociales.) aunaron esfuerzos y crearon a nivel internacional una alianza estratégica para equiparar fuerzas con la de los globalizadotes.98 Así mismo. que deben volverse a asentar en este marco de la nueva gobernanza global del que se comienza a discutir ampliamente. de género. la tensión se mantiene en función a exigir el respeto de la diversidad social.

Pese a eso. Boston. agosto 28. tales como estándares laborales. Como un mecanismo para evitar estas divisiones. Sheraton Boston & Hynes Convention Center. Boston Marrito Copley Place. este softlaw resulta insuficiente para asegurar la imposición. políticas de competencia. como se explicó. etc. protección ambiental. MARÍA LAURA PATIÑO Además Drezner (2002) anota que: La desaparición de las barreras tradicionales al intercambio comercial ha generado fricciones con políticas nacionales de regulación que pueden ser vistas como barreras para tal intercambio.DRA. Paper presented at the annual meeting of the American Political Science Association. supervisión bancaria.99 Continúa explicando cómo los países más poderosos trivializan este proceso de globalización. cunado por ejemplo el poder Ejecutivo asume una serie de decisiones. nuevamente. Sassen (2007) también nota que el desequilibrio de poderes se produce al interior mismo de las naciones. puesto que su introducción depende de la voluntad del Estado donde se vaya a aplicar. Estados que repre- 99 Daniel Drezner. Sassen cita el caso del Reino Unido donde recientemente Gordon Brown propuso una reforma al sistema jurídico con el objeto de recuperar el equilibrio de poderes y la democracia. Este tipo de procesos también ha generado pérdida de gobernabilidad e incluso divisiones irreconciliables que se han resuelto a través de guerras o de disolución de Estados nacionales (caso de los Balcanes). la adopción de estándares de aplicación internacional softlaw independiente del poder legislativo. excluyendo al legislativo: la aprobación de un tratado internacional o. 2Who Rules” The Regulation of Globatization”. Massachussets. pero tratan infructuosamente de maximizar las actuales ventajas que tienen. Pero la respuesta académica a la globalización ha carecido de un análisis sustentado. llegando al extremo de imponer su influencia en la introducción de nuevos estándares regulatorios que les convienen.2002 330 . derechos de propiedad intelectual. a través de compartir entre el poder Ejecutivo y el legislativo la toma de determinadas decisiones.

Esto porque desde su creación.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… sentan múltiples culturas o naciones le han comenzado a dar mayo importancia a tales diferencias. Entre otros temas cuestionados está el de la inadecuada introducción de la reforma económica de los años 80 y principios de los 90. en muchos casos la reforma institucional y legal que se pretendió introducir a través de la condicionalidad. durante los últimos diez años: el 100 Se denomina generalmente como “condicionalidad” a un proceso de uso generalizado en los años 80 y principios de los 90.100 muy cuestionada por la falta de legitimidad que creaba a nivel nacional. al igual que Rosa M. dada la limitada “propiedad nacional” de tal reforma. sujetos a la introducción de reformas de políticas económicas inclusive reformas legales que supuestamente ajustaban las estructuras institucionales nacionales al modelo de desarrollo que se impulsaba desde esos organismos o a los requerimientos de la globalización comercial y financiera. imponen como prioridad buscar un mecanismo para volver más 2democréticas” (legitimas. Este escenario internacional. 101 María Laura Patiño. en Bretón Woods en 1944. eliminado las barreras o restricciones existentes en las estructuras nacionales del país específico. especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. “Lesson of the Financial Crisis in Ecuador 1999” trata ampliamente este tema. donde los organismos multilaterales internacionales ponían recursos a disposición de los países en desarrollo. a través de la denominada “condicionalidad”. el voto de un país está directamente vinculado con el monto económico de su aporte.101 En efecto. Estos conflictos fueron desprestigiando gravemente a los organismo financieros internacionales formales. a diferencia de otros organismos internacionales. representativas) a las actuales instituciones financieras formales. y por la insuficiente adaptación jurídica a la normativa jurídica modelo que se introdujo. Legal Foundations of Internacional Monetary Stability” 331 . no solo que no solucionaba los problemas y debilidades nacionales sino que los profundizaba. así como las presiones de los países más débiles para tener mayor representatividad. Lastra. al mismo tiempo que lo hacía con las crisis económicas que tuvieron que afrontar muchos de estos países.

La pregunta es así dados los antecedentes y críticas que se la hecho es el FMI especialmente el que puede liderar de ajustes y fortalecimiento del marco institucional y legal del sistema financiero. pero al igual que las acciones y retos que se enfrentan para implementar los demás principios comunes. indispensable para la superación de la crisis. Nótese que a la fecha es la única institución internacional constituida formalmente (a través de los acuerdos de Bretón Woods dentro del sistema de la Organización de las Naciones Unidas) para fines específicos y directos. Félix Varela y coord. La democratización propuesta es una forma de devolver esta legitimidad a las organizaciones internacionales formales. vinculados con la estabilidad del sistema financiero internacional. en el marco de la revisión de su rol como prestamista.htm 332 . el tema de la “capacidad económica” tiene una especial connotación. Sistemas financieros ante la globalización. ILSA. pues será difícil conseguir que meros representantes formales de los países que aportan los recursos para el 102 Ver Manuel Guitián.DRA. Bogotá. ante el reto que implica la crisis. tanto en la Declaración de la Cumbre de Washington como de la Cumbre de Londres en abril de 2009. MARÍA LAURA PATIÑO Fondo Monetario Internacional. 103 http://www. “Lesson of the Financial Crisis in Ecuador 1999”. finalmente depende de la voluntad de todos y cada uno de los Estados soberanos: todos deben estar dispuestos a tal democratización. el Banco Mundial y los organismos multilaterales regionales de financiamiento fundamentalmente.org/external/np/cm/2008/101108a. Uno de los grandes críticos también es Joseph Stiglitz.103 Esto puede verse también como un mecanismo de acercamiento a la comunidad internacional y una muestra de que está dispuesto a ajustarse a las necesidades de una cooperación internacional más efectiva. para evitar distorsionar el rol que debe cumplir esa institución internacional frente a sus asociados. agosto de 2000..102 El Fondo Monetario Internacional.imf. ha informado ampliamente respecto a la profunda revisión y modificación de la “condicionalidad”. “¿De qué Estado de dercho nos habla el Banco Mundial? 1992-1998”. en íntima relación con las reformas y planes propuestos por el G20. y María Laura Patiño. Germásn Burgos. El otro derecho. Sin embargo.

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… funcionamiento de esa nueva institución.pdf 333 . que sería el único mecanismo para realmente otorgarle la legitimidad y calidad democrática a la que me he referido. de supervisión y otras necesarias para asegurar la estabilidad financiera. Y mantenimiento esta situación. más otros que podrán ser considerados posteriormente. la contabilidad y la auditoria. que dio continuidad a la cumbre de Washington. el Comité de Estabilidad Financiera (FSB) promoverá y ayudará a coordinar la alineación de los estándares internacionales a través de actividades para solucionar cualquier superposición o vacío y para clarificar las demarcaciones a la luz de las estructuras regulatorias nacionales relacionadas con el riesgo sistemático y prudencial. los órganos emisores de estándares (SSBs) y las instituciones financieras internacionales puedan dirigir las vulnerabilidades y desarrollar e implementar políticas regulatorias. la infraestructura. la integridad de los mercados y la protección de los consumidores.org/press/pr_090402b. como se observa de la propia redefinición de sus objetivos.org/press/pr_090402b.105 Pese a este papel fundamental que se le asigna al FSB y aunque su participación se amplía a todos los países del G20.financialstabilityboard.financialsatabilityboard. como parte del plan de acción internacional se propuso transformar el Foro de Estabilidad Financiera (FSF) como un “Comité de Estabilidad Financiera”104 a través de (…) fortalecerlo institucionalmente y ampliar sus participantes –para fortalecer su efectividad. estén dispuestos a renunciar a una participación activa en la toma de decisiones. el FSB sería única y exclusivamente uno más de los órganos de expedición de estándares 104 http://www. Con el tiempo.pdf 105 http://www.como un mecanismo para que las autoridades locales. Especial mención merece el caso del Foro de Estabilidad Financiera (FSF): en la Cumbre de Londres del G20 de abril de 2009. que entre otros temas sustanciales dice: 12. En esta arquitectura financiera el rol que le toca cumplir al FSB es vital. no se menciona que se ponga mayor esfuerzo en formalizarla a nivel internacional.

estándares que por su origen no dejarían de formar parte del softlaw cuyas limitaciones se han explicado ampliamente. Pero pasar de un sistema nacional a uno que responda a los requerimientos de este mundo global no va a ser fácil: se deben romper los fundamentos mismos de los actuales sistemas jurídicos vigente y crear un nuevo sistema adecuado a las circunstancias y realidades globales. la democratización de los organismos financieros internacionales y el “fortalecimiento institucional global” dependerá de definiciones políticas nacionales. en su principal libro La Riqueza de las Naciones reconocía la importancia que tiene un marco institucional y legal adecuado para el funcionamiento eficiente de la economía. estándares internacionales para los mercados financieros. aun espacio común de “soberanía global”. limitados como expliqué. del ejercicio de la soberanía de todos los Estados. En cualquier caso. por ordenamientos jurídicos fundamentalmente nacionales y por un principio de soberanía que puede poner el interés de un grupo de personas organizadas en una nación específica por delante del interés de la humanidad en su conjunto. MARÍA LAURA PATIÑO internacionales para los mercados financieros. definida como “el estable- 334 . en última instancia. Si la economía ha dejado de ser nacional y ha pasado a ser global. Si devolver la confianza a los mercados financieros depende de una nueva arquitectura financiera internacional. el gran reto que se enfrenta a la fecha es justamente conseguir establecer esa nueva arquitectura financiera internacional y un nuevo sistema de gobernanza global que supere los actuales escollos jurídicos. con sentido ético y de justicia que permita alinear los intereses de todos los países a través de ceder algunos aspectos actualmente monopolizados por la “soberanía nacional”. CONCLUSIONES Aun el padre del liberalismo económico Adam Smith. de verdaderos incentivos y credibilidad suficiente para que a los actuales Estado nacionales estén dispuestos a ceder su “soberanía” a favor de órganos globales que aseguren la requerida estabalidad financiera.DRA. redistribución del poder geopolítico global y como señalé.

previniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas”. ni el Reporte Stiglitz le han dado mayor importancia a la complejidad que implica el proceso de aproximación jurídica. ni la de Londres de abril de 2009. con los consecuentes efectos económicos negativos naturales a tal medida. el problema se mantendrá vigente y por tanto esta crisis. de reglas. se mantendrán los incentivos perversos para la “competencia legal interjurisdiccional”106 o inclusive. que es fundamentalmente de confianza. se profundizarán por el inevitable riesgo moral. inseguridad y desconfianza que se está produciendo con la proliferación y uso pragmático del softlaw se profundice. principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional. ni las Declaraciones de la Cumbre de Washington de noviembre de 2008. donde el interés de un solo país no se imponga sobre los intereses de la comunidad internacional. para impedir que el círculo vicioso de pérdida de transparencia. pues aunque pueden mitigar el elemento de complejidad. 335 . difíciles de mitigar o controlar por la complejidad de los productos financieros. Soluciones regionales terminarán siendo parciales. que incluya por lo menos una “delgada capa” de compromisos globales formales. puede forzar a detener o a retrasar el proceso de globalización comercial. producto de salvatajes financieros globales. necesaria para la creación de este nuevo sistema de gobernanza global. Sin embargo. Mientras se siga sustentando el proceso de aproximación jurídica meramente en el softlaw y órganos informales. 106 Ver en este mismo trabajo el título “La promoción de la integridad de los mercados financieros: cómo afecta la “credibilidad” y “confianza” en el sistema financiero global”. no necesariamente devolverán la confianza en el sistema financiero global.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… cimiento e implementación. podrá sentar para generar un nuevo sistema jurídico global que viabilice una nueva arquitectura financiera internacional o sistemas jurídicos nacionales más permeables. la solución a un problema jurídico de la envergadura del descrito en los dos capítulo anteriores. a nivel nacional e internacional. no se podrá resolver. Sólo una nueva forma de gobernanza global. Mientras la cooperación internacional no se dirija a este objetivo.

1992-1998”. UDLA y EPN BIBLIOGRAFÍA Bootle. agosto de 2000..DRA.. http://vlex. http://ssrn. en Finance & Development Magazine.Burgos.Camerini. Germán “¿De qué Estado de derecho nos habla el Banco Mundial?.2139/ssrn. Marcelo A.com/abstract=340600 or DOI: 10. 2007. Lee C. marzo de 2008. En este último escenario. Banco de Pagos Internacional.com/source/finance-development-magazineBuccheit. Se repetiría la historia de los años 30 que tanto se trata de impedir en estos días por los grandes beneficios que la globalización ha traído a la humanidad (junto con los riesgos e inestabilidad). “Redrawing the Boundaries: Rethinking the role of the state and markets”. Banco Continental. so pena de que su aplicación a diferencia de lo que se busca. puede terminar siendo preferible renunciar a las ventajas que pueden un sistema económico global a la humanidad. Eduardo Levy-Yayati y Sergio Schmukler. No. “Did we made things too complicate”. y Sergio L. Currículo: ExAsesora legal para el Canje de la deuda commercial por Bonos Brady (1994) ExDirectora Jurídica de Crédito Público del Ministerio de Finanzas ExAsesora legal del Banco Central del Ecuador. 200 De la Torre.A y AGD. ILSA. MARÍA LAURA PATIÑO De no lograrse una aproximación jurídica y convergencia de los sistemas financieros internacionales. Roger.1 de marzo de 2009. Emerging Capital Markets anda Globalization: Tehe 336 . en El otro derecho. Augusto. Buenos Aires. para asegurar la estabilidad sistémica evitando el contagio. City Bank N. 46. Augusto. “Financial Globalization : Unequal Blessings” (October 7. La transparencia en el mercado de capitales. en International Financial Law Review. 2002). 2006. genere mayor inequidad económica y social e inestabilidad permanente en la economía internacional. el mundo se verá finalmente obligado a replegarse nuevamente detrás de las fronteras nacionales. Docente asignatura Derecho de los Mercados Financieros Internacionales y de Regulación Financiera.De la Torre. Londres.31. Ad-Hoc.Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. deteniendo la integración económica que ha estado vinculado definitivamente al crecimiento de la globalización comercial y financiera. Universidad Andina Simón Bolívar. Bogotá. “Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”. eventualmente regionales. Schmukler.

2008. Johnson. 28. No. Ediciones Pirámide. “Who Rules? The Regulation of Globalization”.G20. octubre 1999.Kose. Julio-septiembre 2001. en DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho.http://www. Julliet. 2 de marzo de 2009. Rosa M. Rosa M.org/external/np/ speeches/2007/092707. Washington DC. “Desregulación. Sheraton Boston & Hynes Convention Center. Eswar Prasad.imf.. edits. Londres.LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO… Latin American Experience. Sergio. vol.Lipsky. en Global Working Papers. “Financial Globalization anda Economic Policies”. 12. “Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999”.. No. London.Morán García. marzo de 2009 . Washington. Drezner. 2002. María-Laura.De Soto. Estado nacional y Derecho: los problemas normativos de los espacios deslocalizados”.Lastra. 2006. and Financial Dollarization al Work”. Boston.Jácome H. “Discurso en la Conferencia Inaugural de la International Bar Association. Luis I. 11.pdf. 2002.org/external/pubs/ft/fandd/ 337 . The World Bank/Stanford University Press. 2005. M. 3. Tirant lo Blanch. Valencia. 28. “Financial Globalization and National Sovereignty”.un. Massachussets. 2006. Paper presentede at the annual meeting of the American Political Science Association. “Papel Tóxico”. “Through the Looking Glass: The Links Between Financial Globalization anda Systemic Risk”. 9. John. Daniel. Buenos Aires. 2000.Marcilla Córdova. 2008”. septiembre 2007. Hernando. Henry Stewart Publications. No. Brookings Institution Press. Félix Varela y cords.PisaniFerry. 2009.López Ayllon. Jean.. Oxford University Press. en Newsweek en español. Henry Schiffman y otros. en Isonomía. Kenneth Rogoff y Shang-Jin We. International Monetary Fund. Derecho de los mercados financieros internacionales. 15 de noviembre de 2008. 1..Lastra. No. e Indhira Santos. Sheraton Boston & Hynes Convention Center. 2007. 1999. 31. 2004. Manuel.org/ga/president/63/commission/ declarationG20. oct. International Economic Develepmente Law Series.Guitián. http:///www. Working Paper WP/04/12. “Globalización . Manuel Eduardo. Estado social y procesos de globalización”. Ayhan. Bank Failures anda Bank Insolvency Law in Economies in Transitios. Boston Marrito Copley Place. Paper presented at the annual meeting of the American Political Science Association. http:///www. “Reshaping the Global Economy”.htm. Kluwer Law International. ago. 2002Patiño. Massachusetts (28/AUG/2002). editado por Boston Marriott Copley Place.. Boston. Sistemas financieros ante la globalización. Madrid. en Journal of Internacional Banking Regulation. Legal Foundations of International Monetary Stability. IMF Financial and Development. “Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy”. “The Late 1990s Financial Crisis in Ecuador: Institutional Weaknesses..imf. Gema. Conferencia Conjunta del FMI y de la Reserva Federal de Chicago. Fiscal Regidities. Chicago.

pdfRodrik. http://www.Salmon. 338 . Economic Growth and Prosperity”. the state and the democratic deficit”.org/publicat/sympos/2005/PDF/ Rajan2005. “The game changer”. 18 de Julio de 2007. net/article/globalisation_liberal_state_democratic_deficitSaxena. “Has Funancial Development made the World Riskier?”.europeanvoice. http://www. en European Voice. “Great Depression Not Imminent. 3 de marzo de 2009.pdf Rule of Law Working Group Sponsored by the Americas Society and Council of the Americas.pdf Rogoff. Dani. MARÍA LAURA PATIÑO 2009/03/pisani. “The Formula That Killed Wall Street”.opendemocracy. 27 de noviembre de 2008. en RGE Monitor. 2007. Saskia. “Institutions rule: the primacy of institutions over geography and integration in economic developmente”.htmrajan. Nouriel.DRA.portfolio.nber. 3 de marzo de 2009. en National Bureau of Economic Research. octubre de 2002.com/business-new/2009/03/03/Formula-That-KilledWall-Street Sassen. 17 de diciembre de 2008. http://media. “Ten Fundamnetal Issues in Reforming Financial Regulation and Supervision in a World of Finnacial Innovation and Globalization”.com/article/2009/03/brave-newfinanworld/644469. http://www.. Kenneth. 31 de marzo de 2008. “Rule of Law. en The Economist. But Inevitable”. 2005. Condé Nast Portfolio. Open Democracy. Raghuram G. en Financial Times.com/papers/0/Nouriel-RegulationSupervisionMarch08.frb.Com. “Brave new financial worl”. http://www. en Seeking Alpha. George. 28 de enero de 2009.aspxRoubini. “Globalisation. Felix.kc.org/paperse/w9305.“The perils of incrementalism”.com/article/111208-great-depreseeion-not-imminentbut-inevitable?source=article_lb_articles Soros. Arvind Subramanian y Francesco Trebbi. rgemonitor. http://www. http://seekingalpha. Rakesh.

rentabilidad. Como sabemos. transpariencia. al igual que sus similares en América Latina y específicamente en el área andina. diferentes del capital empresarial de los socios y accionistas y de las instituciones financieras. la internacionalización del financiamiento de las actividades económicas es un reto y una necesidad para su despegue definitivo y es en este sentido que las empresas necesitan fuentes alternativas de financiamiento. en el comportamiento empresarial. Francisco Ribadeneira Suárez Bolsa de Valores Quito -Corporación Andina de FomentoBuen Gobierno Corporativo PALABRAS CLAVES: Estructura empresarial. formas modernas de control y gobierno. prácticas del buen gobierno corporativo.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO DE LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO FRENTE LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA ECUATORIANA Dr. 339 . Antecedentes. evaluación. eficiencia y probidad de la actividad empresarial. La estructura empresarial ecuatoriana está obligada. entidades financieras. trato equitativo. proceso que trae consigo un conjunto de normas y prácticas para la transparencia. eficiencia. probidad de la actividad. se revele el conjunto de normas y prácticas que constituyen el buen gobierno corporativo. internacionalización del financiamiento. En esta interacción se genera la necesidad de que. a enfrentar la globalización. desarrollo empresarial. se acude cada vez con mayor interés al mercado de capitales. acreencias. lineamiento para un código. especialmente a las bolsas de valores. globalización. mercado de valores. credibilidad.

A nivel mundial. se llega al punto de que la evaluación del gobierno corporativo es uno de los factores que se consideran al momento de analizar proyectos de inversión y de financiamiento. la comunicación 340 . en el año 1998 la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) determinó la necesidad de promover principios de gobierno corporativo. y elevar el valor de la empresa a favor de sus accionistas. en términos generales son: el respeto de los derechos de los accionistas y su tratamiento equitativo de manera independiente de su participación en el capital de la empresa. la función de los grupos de interés social en el gobierno de las sociedades. destinado a buscar la adopción. en prácticas voluntarias. de un conjunto de reglas que permitan: regular el tratamiento equitativo de los derechos de los accionistas. por los escándalos producidos por los fraudes en compañías que. La Corporación Andina de Fomento (CAF) ha presentado una propuesta denominada “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo”. tras la grave crisis que sufrió el mercado de valores de New York.DR. A partir de entonces. transparencia. tales como reducir los riesgos para los inversionistas y acreedores. por parte de las empresas de la Región Andina. claras definiciones de la responsabilidad y funciones de la dirección empresarial. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ La adecuación a prácticas de gobierno corporativo trae consigo beneficios para las empresas que las aplican. como el Banco Mundial. adopción de formas efectivas de comunicación con el público interesado en la empresa. que ocupan cada vez un mayor espectro en el quehacer empresarial del mundo. se estableció por parte de los actores del desarrollo empresarial un conjunto de normas destinadas a buscar el establecimiento de este llamado gobierno corporativo. Los principios enunciados por la OCDE y otros organismos. fluidez e integridad en la información. en sendos ordenamientos de derecho positivo o en experiencias mixtas. el cual se ha plasmado. dependiendo del grado de desarrollo empresarial. como ENRON. en torno al buen gobierno corporativo. y una adecuada estructura de gobierno. con las posibles desastrosas consecuencias para el ahorro público de los Estados Unidos. fueron de dominio público internacional y que determinaron una seria crisis que puso en tela de duda al mercado de valores estadounidense.

que gobiernan las relaciones entre los administradores y todos aquellos que invierten recursos en la empresa. La regulación de los aspectos enunciados en el documento de la CAF trae aspectos que ya han sido recogidos por la legislación positiva vigente en el Ecuador. formales e informales. y el segundo. a proponer un conjunto de sugerencias de orden legal y/o de comportamiento. y las responsabilidades del directorio de las sociedades. Nos encontramos frente a las relaciones de la administración empresarial con los accionistas de la compañía. la legislación mercantil. y transparencia informativas. etc. capaces de captar recursos públicos a través del mercado de valores y de instituciones y entidades financieras. es decir. principalmente accionistas y acreedores”. interesados nos solo en recuperar el valor de sus acreencias. Ahora. a constatar el estado de la legislación positiva nacional frente a los requerimientos de los lineamientos de la propuesta de Código Andino de Gobierno Corporativo de la CAF. las regulaciones del Consejo Nacional de Valores. los socios y acreedores de las compañías. sino además atentos a que el manejo de los recursos económicos por ellos suministrados se destinen a los fines para los cuales fueron asignados. especialmente la legislación societaria.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. ya que van más allá del ámbito societario. se dirigen más bien al interés de la sociedad en las empresas como entidades de desarrollo económico. cuando 341 . frente a los acreedores de toda clase. el buen gobierno corporativo tiene que ver internamente en las compañías con las formas en las que las mismas se organizan para cumplir su objetivo social. al igual que la legislación sobre mercado de valores. presidente ejecutivo de la Corporación Andina de Fomento. tal como dice Luís Enrique García. que regula la relación entre los administradores. se puede definir corporativo como “el conjunto de prácticas. las regulaciones que emiten las superintendencias de compañías y de bancos respecto de los requisitos mínimos de la información financiera de las compañías sujetas a su control. que establece requisitos mínimos sobre información pública de los emisores de valores. al mismo tiempo que los interesados en la rentabilidad de la misma y los inversionistas. El objetivo del presente análisis va dirigido hacia dos aspectos: el primero. Las prácticas de buen gobierno corporativo rebasan esa regulación.

al final del estudio. comprar. tanto más si estas están aprovechando los mecanismos establecidos por la sociedad para dotarles de recursos públicos y privados. cada uno de los pri9ncipios.DR. esta propuesta será analizada primero en torno a la legislación societaria vigente. vamos a realizar un análisis de la legislación relacionada con las empresas en torno a los principios propuestos por la CAF. De no existir legislación vigente aplicable. en fin. basados en el concurso de capitales propios o provenientes del endeudamiento con el sistema financiero pero sin salir a ofertar en el mercado la 342 . los inversionistas y. Para lograr los objetivos propuestos. requiere una regulación a través de normas obligatorias y vinculantes para quienes administran las empresas que participan en ese importante mecanismo de financiamiento y desarrollo. se propondrá el conjunto de alternativas que permitan contar ya sea con una legislación adecuada a los fines del gobierno corporativo o sugerir prácticas que permitan lograr los fines propuestos por la CAF. en el mismo orden. financiar proyectos. esto se ve cada vez más como una obligación de parte de quienes administran las empresas. vender. si fuere el caso. además de que la publicación de la información empresarial para que los accionistas. con transparencia. De existir en cualquier otra área de la legislación nacional disposiciones en torno a esta temática serán consideradas en la investígación y luego de un análisis de la pertinencia de la norma respecto a la suficiencia o identidad con la medida de la CAN. ya sea este familiar o de grupos de personas que se han unido para realizar un objeto social determinado. se propondrán alternativas de legislación positiva o de inclusión en el contrato social de las compañías y. por intermedio del mercado de valores. el mercado financiero. o simplemente no se encuentren normados. serán comentadas en torno a la aplicación en el proyecto de gobierno corporativo. En la estructura de la realidad societaria ecuatoriana preponderan las compañías de capital cerrado. etc. considerar su acción en una u otra empresa a través de participar en su capital. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ las normas positivas vigentes o no aborden de manera adecuada los principios mencionados. El asumir formas modernas de control y gobierno de compañías abiertas al público. para que todos los actores de la economía puedan.

la relacionada con el tratamiento equitativo de los accionistas es de alta relevancia. etc. en lo fundamental. por esto. actividades económicas que podrán tener un mayor éxito si contaran con los antedichos recursos.a disposición de la producción. dejando que las empresas de estructura cerrada puedan adoptarlas voluntariamente. De lo anterior se puede inferir que a través del gobierno corporativo se trata de proteger. a más de los intereses de los socios de empresas. Esta realidad societaria ha incidido en forma negativa en el desarrollo del mercado de valores. por medio de emisiones de acciones. del para qué y con quiénes. Para ellos. actúan en el mercado de valores. ya que en la estructuración de la empresa se comienza con la valoración ética del porqué se forma una sociedad. el comercio. de manera personal. Derechos y trato equitativo de los accionistas Dentro de la temática de buen gobierno corporativo. obligaciones y otros valores fiduciarios. 1. siendo muy pocas las que participan activamente en el mercado de valores. en nuestro país mantienen la estructura anterior. el mismo que basa su existencia en la captación pública de recursos económicos. incluso. dando así la posibilidad a pequeños y grandes ahorristas de tener alternativas distintas a las que el sector financiero ofrece en el mercado y darle la función social que debe cumplir el ahorro en la economía nacional. que en otras latitudes son de oferta pública. las prácticas de buen gobierno corporativo deben ser obligatorias. los servicios. que provienen fundamentalmente del ahorro interno. aunque sería preferible que las adopten para no poner en riesgo mayor el interés social en estas empresas que al no ofertar públicamente en el mercado de valores.. participación de accionistas o inversionistas distintos a los que conforman el grupo.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. para ponernos –a través de los mecanismos de bolsa de valores. valoraciones que. 343 . los de aquellos que sin tener esa calidad defienden intereses derivados de la inversión en las compañías. son valoradas por sus acreedores bajo parámetros distintos a los que devienen del gobierno corporativo. se basan en la credibilidad de los socios y de los administradores de las mismas. la aplicación sugerida por el autor está dedicada de manera exclusiva a las empresas que. las sociedades anónimas.

recogido por la Ley de Compañías. Cabe destacar que la legislación ecuatoriana de compañías establece tres clases de capital: capital suscrito. se empieza por señalar los principios de trato entre todos aquellos que conforman este núcleo económico-social. en los términos del Art. 207. En principio todos y cada uno de los que conforman una sociedad por acciones tienen los mismos derechos y obligaciones. les da un trato equitativo por clase de socio. especialmente aquellos accionistas preferenciales sin derechos a voto. para el caso ecuatoriano. como un derecho de los accionistas: “Art. Es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas que tengan derecho a votar”. salvo las acciones privilegiadas sin voto” Esta propuesta del Proyecto de Código Andino de Buen Gobierno Corporativo (CABGC) se encuentra. no obstante de establecer señaladas diferencias entre las distintas clases de socios. Este principio nos hace ver que el derecho se otorga sobre el capital pagado por el socio.Intervenir en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan el derecho a voto. eso pena de nulidad por la inobservancia de este derecho. lo que sí es cierto es que la legislación. ya que no 344 .. en el caso ecuatoriano. 11 del Código Civil. miremos esta disposición: Art. El criterio de la legislación nacional es absolutamente compatible con quien intenta inscribir en la praxis empresarial el CABGC. 210 “Las acciones con derecho a voto lo tendrán en proporción a su valor pagado. La segunda parte de este artículo refuerza el derecho de voto de los accionistas. Principio de una acción un voto “Los estatutos sociales recogerán el principio de una acción un voto. el accionista puede renunciar a su derecho a votar. 170 de la Ley de Compañías: “Las acciones preferidas no tendrán derecho a voto. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ Entonces.DR. como lo establece el Art. 4. La Superintendencia de Compañías controlará que se especifique la forma de ejercer este derecho al momento de tramitar la constitución legal de una compañía o cuando se reforme su estatuto. capital pagado y capital autorizado. pero podrán conferir derechos especiales en cuanto al pago de dividendos y en la liquidación de la compañía”. Sin embargo. sin embargo de establecer distintas categorías de socios. según los estatutos.” Podemos observar que la Ley establece la posibilidad de la existencia de distintas clases de accionistas.

207. en el caso de que se diera la fusión por absorción. sino además la excepción a los accionistas privilegiados del ejercicio del derecho a voto en las asambleas generales..En aquello que no estuviere expresamente regulado en esta sección se estará a lo dispuesto para los casos de transformación” (L.“El acuerdo de transformación no podrá modificar las participaciones de los socios en el capital de la compañía. Este derecho se ejercita en proporción a las acciones de cada socio.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. potestad que no puede ser restringida ni estatutariamente ni por decisión de la Junta General de Accionistas. se encuentra debidamente protegida en el Ecuador. inciso 6 de la Ley de Compañías: 6 “Gozar de preferencia para la suscripción de acciones en el caso de aumento de capital”). desde el momento de acordarse el aumento hasta treinta días después de haberse publicado en la prensa la resolución del aumento (Art. solo que el principio de una acción un voto se encuentra registrado. los antiguos accionistas tendrán derecho a que se les asigne acciones. 334.).C. la propuesta de los administradores deberá estar necesariamente respaldada por informe de un auditor externo designado por los directores independientes distinto del propio de la compañía” En la legislación societaria nacional. el derecho de suscribir el aumento de capital es un derecho conferido por la calidad de accionista de la compañía.. Para la fusión es necesario destacar que se respeta el derecho de los socios a participar en proporción a su participación en el capital social ya que. Igual situación acontece con la posibilidad de transformación de la compañía en otro tipo de sociedad: Art. es decir. Protección a los derechos de los accionistas minoritarios “En operaciones que puedan afectar negativamente a los derechos de los accionistas minoritarios. de manera tal que la garantía establecida por la Ley de Compañías. al no existir disposición expresa. para tener preferencia en el aumento del capital social. fusiones o escisiones. cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de las acciones poseídas por cada uno de ellos”. la participación se daría ya sea en el monto en que le correspondería participar por la proporción con que la compañía absorbida participa en 345 . como ampliaciones de capital. se estará a lo dispuesto en el “Art. A cambio de las acciones que desaparezcan. a lo establecido respecto de la participación en el capital social expresada en el citado artículo 344. 334.

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

la absorbente, o por las acciones que mantiene en la compañía absorbente
al fusionarse con la absorbida. Cabe anotar que la compañía absorbida
debe disolverse como si se tratara de una disolución anticipada voluntaria.
En la escisión no existe ninguna disposición sobre el tratamiento que
se debe dar al capital social, pero creemos que este debe ser proporcional
al valor que cada socio recibe de la compañía de la que escinde, para
valorarlo en la nueva compañía en proporción al aporte de capital que
represente frente al de los demás socios o accionistas.
Respecto del pronunciamiento de la administración para decidir en
estos casos en base a la participación de un auditor externo distinto de
aquel que realiza la auditoría externa, no existe disposición alguna en la
Ley de Compañías, por lo que es importante incorporar una decisión de
este pronunciamiento en los Estatutos Sociales de la compañía.
Es más, la garantía para los accionistas minoritarios va hacia las
posibilidad de apelar las decisiones adoptadas por la mayoría en la Junta
General: “Art. 249.- En toda compañía anónima una minoría que represente no
menos del veinticinco por ciento del total del capital pagado podrá apelar las
decisiones de la mayoría”
Para la apelación se llenarán los siguientes requisitos:
1.-

Que la demanda se presente a la Corte Superior del distrito de los
treinta días siguientes a la fecha de la clausura de la Junta General;

2.-

Que los reclamantes no hayan concurrido a la Junta General o hayan
dado su voto en contra de la resolución;

3.-

Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto
legal infringido, o el concepto de la violación o el del perjuicio; y,

4.-

Que los accionistas depositen los títulos o certificados de sus acciones con su demanda, los mismos que se guardarán en un casillero de
seguridad de un banco.

Las acciones depositadas no se devolverán hasta la conclusión del
juicio y no podrán ser objeto de transferencia, pero el juez que las reciba

346

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

otorgará certificados del depósito, que serán suficientes para hacer
efectivos los derechos sociales.
Los accionistas no podrán apelar de las resoluciones que establezcan
la responsabilidad de los administradores o comisarios.
Las acciones concedidas en este artículo a los accionistas se sustanciarán en juicio verbal sumario”.
Como se puede apreciar, la protección de los socios minoritarios va
mas allá del ámbito interno de la compañía, hasta la posibilidad de
acudir ante los tribunales de justicia.
Información a accionistas e inversores
“Las sociedades tendrán que implementar mecanismos permanentes de
comunicación con los inversores y accionistas, a través de los cuales estos puedan
requerir información, salvo la confidencial e irrelevante, plantear cuestiones de
interés corporativo o asociadas a su condición de accionistas, más allá de la
información a proveer con ocasión de la Asamblea General de Accionistas, y cuya
respuesta será difundida al mercado, no privilegiando al accionista respecto de
los demás”.
La información en la sociedad actual es un bien económico precioso,
más aún cuando compañías como las que se plantea, participan
activamente en el mercado de valores y de capitales; los accionistas y los
inversionistas requieren respuestas de la administración empresarial. En
la legislación societaria ecuatoriana, la información para los accionistas se
encuentra en la Ley de Compañías: “Art. 15.- Los socios podrán examinar los
libros y documentos de la compañía relativos a la administración social; pero los
accionistas de las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economía
mixta, sólo tendrán derecho a que se les confiera copia certificada de los balances
generales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias, de las memorias o
informes de los administradores y comisarios, y de las actas de las juntas
generales; asimismo, podrán solicitar la lista de accionistas e informes acerca de
los asuntos tratados o por tratarse en dichas juntas”,disposición esta que riñe
con el espíritu de la disposición del CABGC, ya que restringe la
información exclusivamente a aspectos económicos y societarios que se
traten o por tratarse en juntas generales de accionistas. Por esta razón,

347

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

creo necesario que en este mismo artículo se introduzca una reforma que
diga: “En el Art. 15 agréguese un inciso que diga: Sin perjuicio de que la
administración deba absolver consultas de los socios, las mismas que de no tratar
aspectos relacionados con secretos comerciales e industriales, o temas de estricto
interés personal del socio consultante, puedan ser publicados para conocimiento
general de todos los socios y del público en general”.
Respecto de los inversores, la información requerida se encuentra
normada por la legislación de mercado de valores, tanto para enterarse
de las ofertas públicas, es decir las condiciones de esa oferta, como para
otros aspectos que a criterio de los emisores deban ser conocidos por el
mercado.
“Art. 13.- Del prospecto.- El prospecto es el documento que contiene las
características concretas de los valores a ser emitidos y, en general, los datos e
información relevantes respecto del emisor, de acuerdo con las normas de
carácter general que al respecto expida el C.N.V. Este prospecto deberá ser
aprobado por la Superintendencia de Compañías.
Art.14.- De la responsabilidad sobre la información.- Los representantes
legales de los emisores declararán bajo juramento que la información contenida
en el prospecto o circular de oferta pública es fidedigna, real y completa, y serán
penal y civilmente responsables por cualquier falsedad u omisión contenida en
ellas.
Art. 24.- Del objetivo.- Con el propósito de garantizar la transparencia del
mercado, los participantes deberán registrarse y mantener actualizada la
información requerida por esta ley y sus normas complementarias.
El C.N.V. establecerá en contenido, la forma y periodicidad con la que
deberá presentarse la información y lo hará en consideración a las características
de los emisores de los valores ofrecidos o de las entidades que se sometan a
registro. No se considerará pública la información de entidades controladas por la
Superintendencia de Bancos, que ésta clasifique como reservada.
Art. 25.- De los hechos relevantes.- Las entidades registradas deberán
divulgar en forma veraz, complementa, suficiente y oportuna todo hecho o
información relevante respecto de ellas, que pudieren afectar positiva o
negativamente su situación jurídica, económica o su posición financiera o la de

348

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

sus valores en el mercado, cunado éstos se encuentren inscritos en el Registro del
Mercado de Valores.
Se entenderá por hecho relevante todo aquel que por su importancia afecte a
un emisor o a sus empresas vinculadas, de forma tal que influya o pueda influir
en la decisión de invertir en valores emitidos por él o que pueda alterar el precio
de sus valores en el mercado.
El hecho material o relevante no necesariamente debe corresponder a una
decisión adoptada en términos formales por parte de los órganos sociales de los
emisores, de las instituciones que intervienen en el mercado de valores o de las
personas que actúan en él, sino que es todo evento que conduce o puede conducir
a las situaciones señaladas en este artículo.
El C.N.V. reglamentará mediante normas de carácter general la aplicación
de este artículo”.
El anterior artículo destaca aquellos aspectos que no necesariamente
constituyen parte de la información obligatoria, sino que puedan influir
positiva o negativamente en el mercado, contiene la obligatoriedad de su
publicación.
“Art. 27.- DE la información privilegiada.- Se entiende por información
privilegiada el conocimiento de actos, hechos o acontecimientos capaces de influir
en los precios de los valores materia de intermediación en el mercado de valores,
mientras tal información no se haya hecho del conocimiento público.
Los miembros del C.N.V., los funcionarios, empleados o trabajadores de la
Superintendencia de Compañías, los directores, administradores, funcionarios y,
en general, toda persona que en razón de su cargo, empleo, posición o relación
con los participantes del mercado, tenga acceso a información privilegiada,
estarán obligados a guardar estricto sigilo sobre ella, bajo las responsabilidades
civiles y penales a que hubiere lugar de conformidad con la ley.
Se presume que las personas mencionadas en este artículo, por el hecho o
razón de su cargo, empleo, posición o relación dentro del segundo grado de
afinidad o cuarto de consanguinidad con los participantes del mercado, tienen
acceso a la información privilegiada.

349

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

Las mismas personas, también deberán mantener en reserva la información
de que disponga relativa a las operaciones de adquisición o enajenación que
pudiera realizar un inversionista institucional en el mercado de valores, cunado
en razón de la cuantía y condiciones de la operación ésta pueda influir en los
precios de los valores de que trata.
Se prohíbe a las personas mencionadas en este artículo así como a sus
subordinados o terceros de su confianza, utilizar información privilegiada, para
obtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores sobre
los que verse dicha información o de instrumentos cuya rentabilidad esté
determinada por esos valores”.(Ley de Mercado de Valores).
Creo necesario incorporar disposiciones en la legislación de mercado
de valores, que amplíen hacia temas corporativos la obligación de
informar al mercado, de manera tal que las compañías que participan en
el mercado primario y secundario permitan a los interesados, sean socios,
inversionistas o instituciones del sistema financiero, obtener respuestas
públicas adecuadas a sus intereses sobre la compañía que participa
abiertamente en el mercado. Es importante destacar que la obligatoriedad
de la información debe restringirse sobre aquellos aspectos que estratégicamente representa una ventaja competitiva o comparativa para la
empresa, temas como propiedad intelectual, secretos comerciales o
industriales, e información privilegiada, y otra que por su naturaleza, de
ser divulgada, represente la posibilidad de pérdida de su posicionamiento. Claro está que ninguno de estos aspectos debe ser contrario a la
ley, las buenas costumbres o la moral, así como aquella que es de su
interés exclusivo para el socio o el inversionista, ya sea por tratarse de
información personal o porque sólo afecta a la relación exclusiva y
excluyente del socio inversor.
1.4. Web corporativa
“Las grandes compañías y las empresas listadas con amplia difusión de su
accionario, con al menos 500 accionistas, deberán contar con una página web
corporativa, que actúe como mecanismo de participación e información para con
los accionistas y los mercados”.
Personalmente no considero importante el condicionar a una forma
de presentación tecnológica de información en disposiciones estatutarias

350

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

o legales, ya que se puede, con el desarrollo de la tecnología, perder en
corto o mediano plazo los efectos que se busca con la información. De
esta manera la web, al quedar por superación tecnológica en desuso,
podría acarrear el incumplimiento de una obligación necesaria para el
desarrollo empresarial y del mercado.
Dejando de lado esta apreciación sobre la tecnología, creo importante que se establezcan los mecanismos necesarios para las empresas
que se encuentran listadas y aquellas que por el número de socios deben
mantener un contacto permanente con el mercado y/o con sus socios.
Para esto, en el caso de las compañías listadas, el Consejo Nacional
de Valores debe establecer mediante Resolución las características, los
medios, la frecuencia, etc. con que estas compañías deben informar (ya
que es de su competencia: 4. Expedir las normas complementarias y las
resoluciones administrativas de carácter general necesarias para la
aplicación de la presente ley, según el Art. 9 de la Ley de Mercado de
Valores, inciso 4).
De acuerdo con la recomendación de la CAF, la información básica
debería contener:
Estatutos
El Reglamento de la asamblea y el reglamento del directorio.
Los hechos relevantes
Los acuerdos entre accionistas
La información financiera pública
Las actas de las asambleas celebradas en los últimos dos años.

-

La antedicha información tendría el carácter de pública; además, y
aprovechando las características del medio tecnológico, se podría tener
un espacio de carácter privado, para que el acceso exclusivo de los socios
sea restringido. Los socios podrían consultar inclusive datos personales
acerca de su participación, el monto de sus dividendos, etc.
1.5. Establecimiento de quórums
“Las sociedades deben garantizar el derecho de todos los accionistas a
conocer los quórum para la constitución de la asamblea general de accionistas, el

351

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

régimen de adopción de acuerdos sociales y la posible exigencia de quórum
reforzado para aquellas operaciones que afecten de manera significativa a los
derechos de los minoritarios, así como las limitaciones al derecho de asistencia”.
Para el caso ecuatoriano, los quórum para constitución de Asambleas Generales de Accionistas están dados por la Ley de Compañías y el
Reglamento de Juntas Generales, en los que se establece la normalidad
para la toma de decisiones. Esto dice la Ley de Compañías:
“Art. 241.- Salvo las excepciones previstas en la ley o en el estatuto, las
decisiones de las juntas generales serán tomadas por mayoría de votos del capital
pagado concurrente a la reunión. Los votos en blanco y las abstenciones se
sumarán a la mayoría numérica.
Las normas del estatuto relativas a las decisiones de las juntas generales se
entenderán referidas al capital pagado concurrente a la reunión”.
En lo que se refiere al establecimiento de quórums especiales para la
adopción de determinadas resoluciones, me parece que respecto de la
forma doctrinaria de tratamiento legal, las mayorías necesarias para la
adopción de resoluciones en las juntas, debe ser materia de la reglamentación interna o de su incorporación en los estatutos sociales de las
compañías, tal como lo menciona la disposición correspondiente del
Reglamento de Juntas “Art. 14.- Quórum de decisión.- En las compañías
anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, las decisiones se
adoptarán con las mayorías previstas en la Ley de Compañías o en el estatuto,
según el caso, en base a las acciones con derecho a voto y en proporción a su valor
pagado.
Salvo las excepciones legales, estas mayorías se computarán, en relación con
el capital pagado concurrente que tuviere derecho a voto… Adoptada una
resolución con el quórum legal o estatutario, ésta tendrá validez sin que la afecte
el posterior abandono de no o más socios o accionistas que dejen sin quórum a la
junta”.
1.6. Coventa de acciones de los accionistas minoritarios
“Los estatutos de la sociedad no cotizada en bolsa deberán prever el derecho
de coventa (tag along) de los accionistas minoritarios en el caso de operaciones
que supongan el cambio de control de la sociedad”.

352

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

Esta recomendación del CABGC trata de las sociedades no cotizadas
en bolsa; sin embargo, de no ser el objeto del presente análisis sus estudio
frente al gobierno corporativo, cabe mencionar que de alguna manera
esta disposición restringe el derecho de los accionistas para negociar
libremente sus acciones en el mercado, ya que si el accionario mayoritario
decide vender sus acciones, debería negociar la mismo tiempo las
acciones de los minoritarios, condición esta que. De acuerdo con la
legislación nacional, no sería posible, ya que limita la negociabilidad de
las acciones:
Ley de Compañías, Art.207, numeral 8.- Negociar libremente sus
acciones”. Insertar una disposición estatutaria en sentido contrario sería
atentar contra la aplicación de la ley y, por lo tanto, impracticable, a
menos que se logre un acuerdo que permita que los accionistas mayoritarios acepten la posibilidad de que los minoritarios, de manera voluntaria, puedan vender sus acciones cuando los primeros las negocien.
En lo atinente a la sociedad limitada siempre será posible, ya que el
carácter personalista que se imprime en la legislación para este tipo de
compañías, hace que quien quiera vender sus participaciones deba contar
necesariamente con el consentimiento unánime de todos los demás socios
2.-

La Asamblea General de Accionistas

Este órgano de la administración societaria es el primero entre todos
los demás, ya que se constituye por quienes generan la existencia de la
compañía, es decir, por todos los socios. Es importante destacar el rol que
a través de la Ley de Compañías y el Reglamento de Juntas Generales le
da la legislación ecuatoriana, la misma que le otorga todos los poderes
para decidir sobre la compañía, excepto aquellos que por la ley y el
propio estatuto le están vedados. Podemos decir que, en relación a la
conformación de la compañía, la junta general de socios es constituyente,
al punto que puede decidir su modificación, y hasta su existencia misma.
2.1. Asamblea General de Accionistas, órgano supremo
“Los estatutos de las sociedades deben reconocer a la asamblea general de
accionistas su condición de órgano supremo, definiendo con claridad sus
funciones exclusivas, entre las que no se pueden omitir el nombramiento de los
auditores o la política de retribución de los directores”.

353

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

En el Ecuador, la junta general de accionistas tiene, por disposición
de la Ley de Compañías, el carácter de órgano supremo: “Art. 230.- La
junta general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el
órgano supremo de la compañía”; y, entre las funciones privativas que esta
tiene, constan precisamente todas las que en este principio del CABGC
recomienda. Vamos a señalar lo que nos dice el Art. 231 de la Ley:
“Art. 231.- La junta general tiene poderes para resolver todos los asuntos
relativos a los negocios sociales y para tomar las decisiones que juzgue
conveniente en defensa de la compañía.
Es de competencia de la junta general:
1.- Nombrar y remover a los miembros de los organismos administrativos
de la compañía, comisarios o cualquier otro personero o funcionario cuyo cargo
hubiere sido creado por el estatuto, y designar o remover a los administradores, si
en el estatuto no se confiere esta facultad a otro organismo;
2.- Conocer anualmente las cuentas, el balance, los informes que le
presentaren los administradores o directores y los comisarios acerca de los
negocios sociales y dictar la resolución correspondiente. Igualmente conocerá los
informes de auditoría externa en los casos que proceda. No podrán aprobarse ni
el balance ni las cuentas si no hubieren sido precedidos por el informe de los
comisarios;
3.- Fijar la retribución de los comisarios, administradores e integrantes de
los organismos de administración y fiscalización, cuando no estuviere
determinada en los estatutos o su señalamiento no corresponda a otro organismo
o funcionarios;
4.- Resolver a cerca de la distribución de los beneficios sociales;
5.- Resolver acerca de la emisión de las partes beneficiarias y de las
obligaciones;
6.- Resolver acerca de la amortización de las acciones;
7.- Acordar todas las modificaciones al contrato social; y,
8.- Resolver acerca de la fusión, transformación, escisión, disolución y
liquidación de la compañía; nombrar liquidadores, fijar el procedimiento para la
liquidación, la retribución de los liquidadores y considerar las cuentas de
liquidación”.

354

y 4º. a través de un reglamento. Se reunirán en el domicilio principal de la compañía.. 234. debería constar en los estatutos sociales de la compañía.Las juntas generales ordinarias se reunirán por lo menos una vez al año. dentro de los tres meses posteriores a la finalización del ejercicio económico de la compañía. a mencionar los aspectos más importantes contenidos en los mismos: LEY DE COMPAÑÍAS: Art..2. 233. 2. ya que tanto la Ley como el Reglamento General de Juntas de Socios y Accionistas. para mayor claridad. La recomendación contenida en el CABGC establece la introducción de un régimen interno de organización y funcionamiento de las asambleas generales. Con esta forma se da seguridad a los accionistas sobre el lugar en el cual se deberá reunir la junta. 231 y cualquier otro asunto puntualizado en el orden del día.. las empresas listadas y las anónimas y abiertas con una gran base accionarial. si no se ha delegado a otro órgano de la administración es una facultad de la Junta que. Vamos. deberán tener un reglamento de régimen interno de organización y funcionamiento de la asamblea general de accionistas. recogen la forma en que se ha de celebrar la junta.del Art. En caso contrario serán nulas”. Régimen interno de organización y funcionamiento de la asamblea general “Las grandes compañías. si bien esta no es una facultad privativa. Para el caso ecuatoriano seria abundar sobre legislación obligatoria. de carácter vinculante. dictado por la Superintendencia de Compañías.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. sin detenernos en cada uno de los aspectos que trata la Ley y este Reglamento. y cuya trasgresión acarree responsabilidad”. 355 . para considerar los asuntos especificados en los numerales 2º. “Art. salvo lo dispuesto en el Art. además que señala las clases de juntas que pueden realizarse. de manera superficial. de acuerdo con la convocatoria. 238. En cuanto a fijar la remuneración o las políticas de remuneración de los directores.Las juntas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. 3º.

si los estatutos no contemplaren la designación de secretario especial.. aun cuando este tema no haya sido propuesto por el órgano al que le corresponda convocarla. Art. la misma que señala la agenda mínima de la junta. 236. a falta de éste. salvo el derecho de oposición en los términos de esta Ley”. es decir que los accionistas en pleno puedan conocer el movimiento de la compañía y decidir sobre la misma. sea ordinaria o extraordinaria. “Art. La convocatoria debe señalar el lugar. en su defecto.La junta general estará presidida por la persona que designen los estatutos. siempre y cuando se trate de junta ordinaria. Art. 213.La junta general. Art. 356 .. Será secretario de la junta general el administrador o gerente.Las resoluciones de la junta general son obligatorias para todos los accionistas. aun cuando no hubieren concurrido a ella. por la persona elegida en cada caso por los presentes en la reunión. y por los demás medios previstos en los estatutos. se regula en esta disposición. incluidos los inasistentes.. en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la compañía. La obligatoriedad de convocar a las juntas.DR. 244.. 235. Toda resolución sobre asuntos no expresados en la convocatoria será nula. Importante este artículo de la ley en lo que se refiere a establecer el carácter vinculante de la resoluciones adoptadas por el organismo supremo de la compañía para todos los socios. por el presidente del consejo de administración o del directorio. aun cunado el asunto no figure en el orden del día”. 245. sin perjuicio de lo establecido en el Art. día y hora y el objeto de la reunión. En caso de urgencia los comisarios pueden convocar la junta general. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ La junta general ordinaria podrá deliberar sobre la suspensión y remoción de los administradores y más miembros de los organismos de administración creados por el estatuto. con ocho días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. a los administradores por simple decisión de la asamblea. y.Las juntas generales extraordinarias se reunirán cuando fueren convocadas para tratar los asuntos puntualizados en la convocatoria. será convocada por la prensa. Además se anota el derecho de la junta para remover en cualquier tiempo.

según el caso. 120 y 213..212 y 213 de la Ley de Compañías. justificarán ante el Superintendente de Compañías la prestación de la solicitud en que piden a los órganos administrativos o de fiscalización. 119 ó 236 de la referida ley o cualquiera de las disposiciones de este artículo. el Reglamento General de Juntas de Accionistas establece mecanismos extraordinarios para que la institución de control societario pueda convocar: “Art. que deberá celebrarse en un plazo razonable y respetando íntegramente la agenda propuesta por los promotores”.3.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. de la misma ley. respectivamente. La posibilidad de que en estatuto conste qué porcentaje de accionistas puedan. 212 de la Ley de Compañías. el o los peticionarios deberán previamente comprobar que han agotado el procedimiento establecido en las normas de los Arts. Si las convocatorias solicitadas conforme a los Arts. por sí o a través de los organismos de la compañía. En las convocatorias que hicieren los administradores o comisarios o bien la Superintendencia de Compañías deberán transcribirse los asuntos que los solicitantes indiquen en su petición. Además de esa opción.. 120. 5. 357 . sin que sea posible modificación alguna. 2. el o los socios o accionistas que hubieren pedido la convocatoria respectiva podrán solicitar al Superintendente que convoque a la junta general correspondiente. 120. o que estuvieren en el caso de ejercer el derecho prescrito e los Arts. la convocatoria a junta general.Solicitud para que el Superintendente convoque a junta.212 y 213 de la Ley de Compañías no se efectuaren por parte de los administradores o de los comisarios de las compañías. Derecho de convocatoria de los socios “Las sociedades determinarán estatutariamente el derecho de los accionistas que representen una participación significativa del capital social a promover la convocatoria de una asamblea general de accionistas.El o los socios u accionistas que desearen ejercer el derecho que les confiere el Art. Para que el Superintendente de Compañías disponga la convocatoria. o si dichas convocatorias se realizaren violando de alguna forma lo establecido en los Arts. convocar a junta de accionistas es factible de acuerdo con nuestra legislación. de conformidad con lo previsto en los mencionados artículos.

Facultades.La petición en la que se solicite la concurrencia del Superintendente de Compañías o de su delegado a junta general de una compañía sujeta al control total o parcial de la institución. Esta opción se encuentra en el Reglamento de Juntas: “Art. no se requerirá que los comisarios sean convocados especial e individualmente según el artículo siguiente”. ya que la reunión de esta no necesita de convocatoria. 447 de la Ley de Compañías.7. A la petición se acompañará copia de la convocatoria”.. de otra. establece las facultades del Superintendente de Compañías o de su delegado para que asista a este tipo de junta: “Art.. esto se lo puede hacer para cualquier clase de junta ordinaria o extraordinaria. Para la junta universal difícilmente puede darse el caso. y para garantizar que en la Junta no se traten sino los aspectos para los cuales ha sido convocada. de una parte. Esta disposición constituye una doble garantía para los accionistas. y. El mismo reglamento. para todos los socios frente a las decisiones de los órganos de la administración que por cualquier motivo se negaren a convocar a la junta. En base a estos preceptos se garantiza que los accionistas que representen al menos el 25% del capital puedan solicitar al organismo de control societario la convocatoria a junta de accionistas. Además. para los minoritarios frente a las decisiones de las mayorías respecto de la realización o la temática a tratarse en una junta.DR.. deberá ser presentada al menos con 48 horas de anticipación respecto de la hora en que deba comenzar la junta. se puede solicitar la presencia de un delegado de la institución de control. La solicitud podrá formularla cualquier socio o accionista de la compañía.. en el Capítulo VI.Para los efectos del Art. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ En las convocatorias que hiciere la Superintendencia en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 212 y 213 de la Ley de Compañías en concordancia con lo prescritos en el numeral 6 del Art. el Superintendente o su delegado dispondrá de las siguientes facultades: 358 . 247.Petición que el Superintendente o su delegado asista a junta. la misma que es de realización obligatoria. 28.

Comprobar la correcta conformación del expediente de la junta. 2. el contenido mínimo del anuncio y el detalle de los puntos contenidos en la agenda. con ocho días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. 8 de este reglamento. este reglamento y el estatuto. día y hora y el objeto de la reunión. Comprobar. será convocada por la prensa. ésta se anexe al informe del delegado”. a fin de que en su momento.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. podrán ser los que los estatutos sociales fijen. 213. evitando menciones genéricas”. y por los demás medios previstos en los estatutos.4. además del señalado como obligatorio por la ley. en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la compañía. 236. sea ordinaria o extraordinaria. Convocatoria y agenda de la asamblea “Los Estatutos fijarán el plazo. de modo que se facilite al máximo las asistencia del mayor número de accionistas y la comprensión de todos los asuntos contenidos en la agenda. Orientar a los asistentes a fin de que las deliberaciones y votaciones no violen la ley y el estatuto. La indicada en el Art. La responsabilidad de ello recaerá exclusivamente sobre la junta. la existencia del quórum legal o estatutario de concurrencia y la correcta instalación de la junta. los medios de convocatoria. nuestra legislación señala los casos de segunda y tercera convocatoria. siempre que se produzcan los motivos que las justifiquen. a) b) c) d) e) f) g) Verificar si la convocatoria se ha efectuado de conformidad con la ley. de acuerdo con lo establecido en este reglamento. La convocatoria debe señalar el lugar. La convocatoria debe contener la agenda a tratarse en la junta y los plazos para que se efectúe. Los medios de convocatoria..La junta general. y. así: “Art. Verificar que en el acta se haga una correcta relación de los asuntos tratados y que en ella se asienten las constancias que exige este reglamento. Señalar el plazo dentro del cual el Secretario de la junta deba conferir copia certificada del acta. además. 359 . Toda resolución sobre asuntos no expresados en la convocatoria será nula. sin perjuicio de lo establecido en el Art. la calidad de socios o accionistas de los intervinientes o la de sus representantes en la reunión.

FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ En caso de urgencias los comisarios pueden convocar la junta general. 238. 237. la que no podrá demorarse más de treinta días de la fecha fijada para la primera reunión. dejando constancia.Antes de declararse instalada la junta general de accionistas el secretario formará la lista de asistentes. quienes deberán suscribir el acta bajo sanción de nulidad. cualquiera de los asistentes puede oponerse a la discusión de los asuntos sobre los cuales no se considere suficientemente informado. la transformación.. Art. anotará los nombres de los accionistas presentes y representados. Se expresará así en la convocatoria que se haga. Las juntas generales se reunirán. la 360 .Para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o disminución del capital. La junta general no podrá considerarse constituida para deliberar en primera convocatoria si no está representada por los concurrentes a ella. Sin embargo. se procederá a una segunda convocatoria. Art.. Art. por lo menos la mitad del capital pagado.No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores. la clase y valor de las acciones y el número de votos que les corresponda. 240. acepten por unanimidad la celebración de la junta. El secretario incluirá en la lista a los tenedores de las acciones que constaren como tales en el libro de acciones y accionistas. 239. del alistamiento total que hiciere. al formular la lista. con el número de accionistas presentes. En la segunda convocatoria no podrá modificarse el objeto de la primera convocatoria..Si la junta general no pudiere reunirse en primera convocatoria por falta de quórum. dentro del territorio nacional. Art. y los asistentes..DR. para tratar cualquier asunto. El secretario de la junta. con su firma y la del presidente de la junta. la junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida en cualquier tiempo y en cualquier lugar. en segunda convocatoria. siempre que esté presente todo el capital pagado.

Si luego de la segunda convocatoria no hubiere el quórum requerido se procederá a efectuar una tercera convocatoria. la disolución anticipada de la compañía. al punto tal que inclusive 361 . la convalidación y. habrá de concurrir a ella la mitad del capital pagado. La junta general así convocada se constituirá con el número de accionistas presentes. decidirá la mayoría que represente por lo menos la mitad del capital pagado por los concurrentes. correcta y transmitida a todos los accionistas por igual y con tiempo suficiente para su análisis”. teniendo siempre en consideración que la información debe ser completa. debiendo expresarse estos particulares en la convocatoria que se haga”. Esta disposición normativa garantiza el apercibimiento que el socio debe tener sobre los temas a tratarse en la junta.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. la que no podrá demorar más de sesenta días contados a partir de la fecha fijada para la primera reunión. 2.5 Información a y de los accionistas previa la asamblea “La compañía debe establecer los medios para facilitar el ejercicio del derecho de información de todos los accionistas con carácter previo a la celebración de la Asamblea y durante el desarrollo de la misma. ésta quedará diferida. Este derecho no puede ejercerse sino una sola vez sobre el mismo objeto. Si alguno de los accionistas declarare que no está suficientemente instruido podrá pedir que la reunión se difiera por tres días. 248. Si se pidiere término más largo. No se diferirá la reunión cuando hubiere sido convocada por los comisarios con el carácter de urgente”. escisión. Si la proposición fuera apoyada por un número de accionistas que represente la cuarta parte del capital pagado por los concurrentes a la junta. en general. ni modificar el objeto de ésta. Ley de Compañías: Art. “Todo accionista tiene derecho a obtener de la junta general los informes relacionados con los puntos en discusión. para resolver uno o más de los puntos mencionados en el inciso primero. la reactivación de la compañía en proceso de liquidación. fusión. cualquier modificación de los estatutos. En segunda convocatoria bastará la representación de la tercera parte del capital pagado.

DR. respecto de los asuntos de la agenda de la junta antes que se realice. Más bien promueven tomar decisiones apropiadas para el desarrollo de la empresa con un conjunto de ideas previamente debatidas. este derecho puede ser dejado de lado cuando se trate de temas urgentes convocados por los comisarios de la compañía. implementarán los procedimientos necesarios para promover la participación activa de los accionistas en la asamblea general”. Publicar sus posiciones con anticipación permite llegar a las asambleas con posturas predefinidas y evita que se conviertan en un campo propicio para el debate intrascendente. 2. además. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ por falta de información a los accionistas. pueden interactuar entre sí los demás socios. es decir. 362 . de manera tal que si un grupo de socios mayoritarios o institucionales promueve una orientación para la toma de decisiones a través del voto. a través de los estatutos y/o el reglamento de la asamblea. En la actualidad la web es una buena opción para que se puedan hacer públicas las opiniones y directivas de los socios significativos e inversores institucionales ya que. “Las sociedades que deban mantener página web promoverán y ofrecerán a los inversos institucionales y a los accionistas con una participación significativa la posibilidad de hacer pública su política de participación en la asamblea general de accionistas así como el sentido de su voto en relación con cada uno de los puntos de las agenda”. pudiendo incluso diferirse por mayor tiempo si así lo decide más del 50%. siempre que se cumpla con el requisito de apoyo minoritario del accionariado (25%). la asamblea pueda ser diferida por tres días. de manera tal que la publicidad sobre la posición de los socios con una participación significativa y los inversores institucionales pueda ser conocida por los demás socios. por el órgano de control interno nombrado por la misma junta. no es necesariamente una forma tecnológica la que debe estatuirse. Como ya se dijo antes. Excepcionalmente. Cualquier medio que busque promocionar la participación de los accionistas en las juntas de accionistas deberá ser promovido por la compañía.6 Participación de accionistas en la asamblea “Las sociedades. deben ser considerados.

en comandita por acciones y de economía mixta. El Reglamento de Juntas establece la forma de realización de la junta de accionistas. sin que haya obtenido el quórum. con fundamento en ese artículo y en el Art. Art. el libro correspondiente. así como la forma de participación de los asistentes a las mismas. al tratarse de las compañías de responsabilidad limitada. comenzará a formar la lista de asistentes al principiar la hora para la que fue convocada la reunión y dejará constancia de que se ha completado el quórum de instalación en el momento en que ello ocurra.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. a cuyo cargo se halle el libro de acciones y accionistas. Elaboración de la lista de asistente. en comandita por acciones o de economía mixta.El secretario o. al tratarse de las compañías anónimas. en su falta. En las compañías anónimas o de economía mixta cuyas acciones se encuentren registradas en una bolsa de valores o en otro mecanismo centralizado de negociación. la representación de las mismas tendrá aquel que conste inscrito como socio o accionista en el respectivo libro.. cualquier administrador de la compañía o. así: “Art. 9.La elaboración de la lista de asistentes se fundamentará en el libro de participaciones y socios. dejará constancia escrita del particular. Para tales efectos los administradores deberán llevar a la junta. y en el libro de acciones y accionistas. Si la compañía fuera de responsabilidad limitada. bajo su responsabilidad. 178 de la Ley de Compañías. Tratándose de participaciones o de acciones de propiedad de cónyuges. el delegado de la Superintendencia de Compañías. A falta de la presentación de estos libros. 8. tal lista se elaborará de acuerdo con las copias certificadas de las escrituras públicas respectivas. si la compañía fuera anónima..Actos Preparatorios. con fundamentos en lo dispuesto en el Art. los representantes legales y convencionales de las perso- 363 . Transcurrida una hora desde aquella que fue señalada que fue señalada en la convocatoria.. 142 de la misma ley. la junta se tendrá por no realizada y el secretario o quien hiciere sus veces. la lista de asistentes también podrá basarse en la nómina que para el efecto extienda el depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. la elaboración de la lista de asistentes se hará a base de la presentación de los títulos de acción correspondientes. a falta de éste. Salvo el caso de los padres que comparecieren representando a un hijo menor no emancipado.

Art. 240 de la Ley de Compañías para las compañías anónimas. No obstante lo dispuesto en el inciso que antecede.La sesión no podrá instalarse ni continuar válidamente sin el quórum señalado en la ley o en el estatuto.Quórum de instalación. Art. 10.. las juntas generales se instalarán con la asistencia del socio o accionista único. según se trate de primera o de segunda convocatoria a junta general de cualquier compañía sujeta al control de la Superintendencia de Compañías. o bien de tercera. Tampoco lo serán en los casos en que todos los socios o accionistas de una compañía fueren administradores o miembros de los órganos de administración o de fiscalización.. en comandita por acciones y de economía mixta. Art. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ nas naturales y jurídicas justificarán su calidad. en los casos expresamente previstos en el Art..Las prohibiciones constantes en el Art..En las compañías cuyas acciones o participaciones pertenezcan a una sola persona. Art. 243 de la Ley de Compañías. 12. 13..Iniciación y continuación de la junta.. bajo ninguna consideración.. 364 . los administradores o miembros de los órganos de administración o fiscalización que fueren socios o accionistas de la compañía podrán intervenir en las discusiones previas a las votaciones relativas a la aprobación de balances. Las prohibiciones de votar antes aludidas no se computarán. el presidente o el secretario podrá exigir la debida identificación de un asistente. deliberaciones inherentes a su responsabilidad u operaciones en que tengan intereses opuestos a los de la compañía. como abstenciones. tal quórum se establecerá sobre la base del capital pagado representado por las acciones que tengan o no derecho a voto.DR. no serán aplicables en los casos en que las acciones o participaciones emitidas por la compañía pertenezcan a un solo accionista o socio. 11. En las compañías anónimas. el quórum de instalación de la junta general se formará en función del capital social..Alcance del Art. 243 de la Ley de Compañías. en comandita por acciones y de economía mixta.Compañías con socio o accionista único. En caso de dudad. en el momento en que secretaría proclame los resultados de las votaciones en que tales prohibiciones tengan incidencia.en las compañías de responsabilidad limitada.

No obstante las disposiciones reglamentarias y legales. Por último. en comandita por acciones y de economía mixta. La disminución del quórum a los límites expresados por la ley o por el estatuto de la compañía.Quórum de decisión. 365 . Como se puede apreciar.. según el caso. en base a las acciones con derecho a voto y en proporción a su valor pagado. las resoluciones se tomarán con la mayoría de socios presentes. es necesario que la participación de las accionistas tenga un asidero en el estatuto de la compañía. por la utilidad que prestan para el desarrollo de las juntas de accionistas. tendrán voz para hacer mociones e intervenir en las deliberaciones. En las compañías de responsabilidad limitada. según el caso. 14. durante y después de realizada la junta. el Reglamento de Juntas Generales trae un conjunto de disposiciones de carácter formal que bien vale a pena anotarlos en el presente trabajo. el mismo que deberá necesariamente contar con un apartado que garantice la asistencia y participación de los socios antes. y como información complementaria. Adoptada una resolución con el quórum legal o estatutario. ésta tendrá validez sin que la afecte el posterior abandono de uno o más socios o accionistas que dejen sin quórum a la junta”.. las resoluciones se tomarán con las mayorías establecidas en la Ley de Compañías o en el estatuto. la participación de los accionistas debe darse mientras se realiza la junta.. Salvo las excepciones legales.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. De no ser éste el caso. y tales mayorías se computarán en relación con el capital social concurrente a la sesión. las decisiones se adoptarán con las mayorías previstas en la Ley de Compañías o en el estatuto. así como por la importancia formal que revisen para el mantenimiento y respeto de las resoluciones adoptadas por los asistentes a las mismas: “Art.En las juntas generales de las compañías anónimas.. si así se hubiere establecido en el estatuto. Art.Derecho a voz de los accionistas que no tengan el de voto. acarrean la nulidad de la misma. los accionistas que no tuvieren derecho a voto. en comandita por acciones y de economía mixta. estas mayorías se computarán en relación con el capital pagado concurrente que tuviere derecho a voto.En las compañías anónimas. 19.

se votará la moción original modificada. sus reglamentos de aplicación y el estatuto respectivo. 366 .. de acuerdo con la ley.249 y 250 de la Ley de Compañías.. sin perjuicio a pedir que se tome nueva votación o que el asunto se trate en otra junta general. 243 de la ley de Compañías. En las compañías que tuvieren un solo socio o accionista.Constancias sobre votaciones. Art. dejando constancia del número de votos a favor y en contra. De la misma manera deberá incluirse en el acta de junta general la constancia de que no votaron los miembros de los órganos administrativos..Eficacia de las resoluciones... Art. Las actas podrán extenderse y firmarse en la misma reunión o dentro de los quince días posteriores a ella. 20 Mociones. en el acta se dejará constancia del nombre y de los apellidos del o de los socios o accionistas que hubieren votado en contra de una o más resoluciones de la junta. de fiscalización y los administradores en general cuando en la junta general se hayan resuelto los asuntos que constan en el Art. La moción debe votarse de inmediato. En caso de empate la moción se considerará negada. 23. éste. Para resolver los asuntos de competencia de la junta general no habrá voto dirimente. 12 de este reglamento. es indispensable que tal propuesta la eleve a moción el proponente. 22. 114. del número de votos en blanco y de las abstenciones respecto de cada moción.DR. Si concurriere esto último. a menos que quien la propusiere la retire o acepte una modificación. tomará las resoluciones que correspondan. Los votos en blanco y las abstenciones se sumarán a la mayoría numérica.Para los efectos establecidos en el literal H) del Art. dentro del desarrollo de la junta. 216. Art.Proclamación de resultados.. En estos casos no procederá la proposición de mociones. a petición de parte.En el acta se proclamarán los resultados de la votación. así como en los Arts. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ Art. 215. 21.Para que una proposición pueda someterse a votación. y no se trate del caso al que hace referencia el Art.DE cada sesión de junta general deberá elaborarse un acta redactada en idioma castellano..

sin perjuicio de que dicha prueba pueda producirse por otros medios idóneos. si se la hiciera en la misma sesión.. el señalamiento de la forma en que se realizó la convocatoria y la constancia de que los comisarios fueron convocados cunado corresponda. 25. dentro de la cual se incluirá el porcentaje de votación que corresponda al proponente.Contenido del acta de junta general. La relación sumaría y ordenada de las deliberaciones de la junta. 248 de la Ley de Compañías. Las firmas del presidente y secretario del ajunta. Art.. por lo menos: a) b) c) d) e) f) g) h) i) El nombre de la compañía de que se trate. 248 se expresará además el término que comprenderá el diferimiento. La aprobación del acta. Las resoluciones de la junta general de socios o accionistas son obligatorias desde el momento en que las adopte válidamente ese órgano. 367 .. La transcripción del orden del día. pero para probarlas será necesario que el acta esté debidamente firmada. bajo sanción de su nulidad. 238 de la Ley de Compañías. el orden del día acordado. con la constancia establecida en el Art. dirección del local y fecha de celebración de la junta. Indicación del quórum con el que se instaló la junta. las firmas de todos los socios o accionistas asistentes a la reunión. y la hora de iniciación de la misma. 21 de este reglamento. 238 de la Ley de Compañías. el nombre y apellidos del socio y accionista proponente del diferimiento y la votación con que se hubiere apoyado la postergación de la junta.Si se produce cualquiera de las situaciones previstas en los dos primeros incisos del Art. El nombre y apellidos de las personas que intervinieren en ella como presidente y secretario. el acta llevará.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. e. así como de las resoluciones de ésta.El acta de la junta general contendrá. Si se tratare de junta reunida de conformidad con el Art. El cantón..Acta de diferimiento. Art. En el caso del inciso segundo del Art. 24. En el caso previsto en el Art. se extenderá un acta en la que constarán las causas del diferimiento de la junta. La proclamación de los resultados.

De cada junta se expediente que contendrá: a) En las compañías anónimas. en las cuales las actas figurarán una a continuación de otra. Los nombramientos y poderes de representación entregados para actuar en la junta. en este último caso.. los estatutos puedan considerar la utilización de medios electrónicos para realizar válidamente la convocatoria. citándoles a la junta. la hoja del periódico en que conste la publicación de la y. en comandita por acciones y mixta. 27. tanto para la emisión del voto a distancia de los accionistas sobre los puntos de l agenda”.Formas de llevar las actas. las hoja del periódico en que conste la publicación de la convocatoria o el documento que demuestre que ésta se hizo en la forma que manda el estatuto. en riguroso orden cronológico. el documento que pruebe que la además se hizo en la forma que hubiere previsto el estatuto. Art. y. En estos casos se asentarán en hojas foliadas a número seguido. 2.DR.. formará un de economía convocatoria convocatoria En las compañías de responsabilidad limitada.. según corresponda..7.Las actas de las juntas generales se llevarán en un libro especial destinado para el efecto o en hojas móviles escritas manualmente. Copia del acta certificada por el secretario de la junta dando fe de que el documento es fiel copia del original. escritas en el anverso y en el reverso. además de la convocatoria por la prensa. pero no prohíbe que. cuando fuere del caso. La lista de los asistentes con la determinación de las participaciones o acciones que representen y. 26. a máquina o en ordenadores de textos. b) c) d) e) f) Copias de las convocatorias dirigidas a los comisarios u órganos de fiscalización.Contenido del expediente. La legislación no ha provisto mecanismos electrónicos para la convocatoria. si fuere del caso. sin dejar espacios en blanco en su texto y rubricadas una por una por el Secretario. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ Art. por lo que pue- 368 . Utilización de medios para convocatoria y toma de decisiones “Se fomentará la utilización de medios electrónicos. el valor pagado por ellas y los votos que le corresponda. Los demás documentos que hubieren sido conocidos por la junta”.

“El directorio establecerá mecanismos necesarios para computar como presentes a los accionistas que emitan su voto a distancia. en este instrumento.La representación es indivisible y por lo tanto no podrá concurrir. Delegación del voto “Las sociedades promoverán mecanismos transparentes de delegación del voto. fijarse formas de convocatoria como las que alienta el CABGC. Art. incorporado a instrumento público o privado. Esta opción debería ser considerada en los estatutos de la compañía.. siempre y cuando la interconexión del socio para asistir y para votar sea en línea. admitiendo la agrupación de los minoritarios. deliberar y votar en junta más de un 369 . así como la importancia que adquiera la inversión foránea en las economías. 2. mediante poder general o especial.” Dado el avance de la tecnología..Indivisibilidad de la representación.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. ya que la orientación de su voto no sería completa.Representación mediante poder. Los mecanismos de representación para participar en las asambleas generales están dadas en el Reglamento de Juntas Generales: “Art.8.. Sin embargo de lo anterior. sin conocer los pormenores del desarrollo de la junta. la posibilidad de que los socios puedan votar en la asamblea a distancia adquiere mucha importancia. no se ve la dificultad de que la misma se pueda realizar interconectada con los socios que por cualquier motivo no puedan estar presentes físicamente en la asamblea. De allí que. sin conocer por parte del accionista el desarrollo de la asamblea. ya que de otra manera se podrían presentar dificultades al momento de constatar el quórum necesario para la toma de decisiones. la dificultad se presentaría en la emisión exclusivamente del voto. sus miembros de la alta dirección”. den. 16. cumpliendo con la instalación física de la junta en el lugar del domicilio de la compañía. y expresamente prohibirán la delegación de voto a favor del directorio. 15.Los socios o accionistas podrán hacerse representar en la junta general por otra persona.

370 . FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ representante por el mismo representado. los administradores y los miembros principales de los órganos administrativos y de fiscalización no podrán ser designados representantes convencionales de un accionista en la junta general de la compañía anónima.Contenido del instrumento privado de representación.Los comisarios. a menos que este último lo haga representando los derechos de un tercero. Determinación de la junta o juntas respecto de las cuales se extiende la representación. por lo menos: Lugar y fecha de emisión. Los socios o accionistas que estuvieren representados pueden.. en cualquier momento. al gerente y. apellidos y firma autógrafa del socio o accionista y. en comandita por acciones y de economía mixta. Nombre. Art. en tal caso. salvo que la junta haya resuelto la reconsideración del asunto correspondiente”. Si éste fuera persona jurídica. su nombre y el nombre y apellido de su representante legal. en silencio de éste. Tampoco podrán concurrir a la junta el representante y el representado. Art.DR.. 17. 18. y.. a falta de éste.Prohibiciones para el ejercicio de la representación convencional. Nombre y apellidos del representante. Tampoco podrán serlo sus suplentes cuando hubieren intervenido por los principales durante el ejercicio económico cuyas cuentas o informes vayan a ser objeto de conocimiento y resolución de la junta general. incorporarse a la junta general y reasumir directamente el ejercicio de sus derechos. a) b) c) d) e) Dicho instrumento contendrá. si fuere del caso. de su representante legal o apoderado. se acompañará a él copia certificada del poder que le permita conferir la delegación.El instrumento privado por el cual el socio o accionista encargue a otra persona que le represente en junta general se dirigirá a quien se indique en el estatuto y. al representante legal de la compañía. Se agregará copia certificada del nombramiento de dicho representante. Nombre de la compañía de que se trate. no podrán modificar el voto ya emitido a su nombre por su representante. Si el instrumento privado lo extendiere un apoderado.

como se verá en el siguiente apartado. me aparto de los lineamientos del proyecto de Código Andino de Buen Gobierno Corporativo.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. porque como mencionamos. de un lado se promociona la presencia de asesores externos que ayuden a la toma de decisiones. y no de discusión y orientación para la junta. es decir a la discusión amplia y orientada hacia la toma de decisiones. Como se puede apreciar. pero evitar que esto suceda se encuentra en manos del socio. Respecto del voto en blanco. lo que produce un sujeto de voto. mientras que por otro lado se busca que quien tenga una delegación es ésta conste la orientación de las decisiones que el delegado deba tomar. las formas de representación son claras. No se estará a esta prohibición si la compañía fuere de responsabilidad limitada. Una disposición que de alguna manera tienda a presidir el voto de quien representa al accionista no consta en nuestra legislación y. 371 . personalmente. “Las sociedades promoverán que las delegaciones de voto incluyan la agenda de la asamblea general de accionistas y el sentido del voto para cada propuesta de acuerdo. de manera que sus intereses estén adecuadamente representados. además de que se cumple con el requerimiento de que no se pueda delegar a los miembros de la administración para asistir y votar en las juntas de socios. ya que. incluso pueden requerir de instrumento público. y prohibirá las delegaciones del voto en blanco”. obliga a que la agenda sea conocida con anticipación y la delegación no se la otorga exclusivamente para votar. Es cierto que la amplitud de una delegación podría eventualmente ocasionar que el socio al final no sea respetado en la orientación de las decisiones por parte del representante. sino adicionalmente para participar en todas y cada una de las discusiones que se den en la asamblea. Esta prohibición no comprende a los representantes legales de los socios o accionistas”. quien debe nombrar representante a una persona que reúna los requisitos de confianza. creo que se debe prohibir la delegación del voto que las contenga nuestra legislación.

De esta manera.DR. lo que doctrinalmente es conocido como la administración por mandatarios queda al margen de la administración ordinaria de la sociedad. la legislación ha previsto la presencia de asesores. cuando los requerimientos en una junta inclusive pueden ser de carácter técnico sobre la o las actividades que desarrolla la compañía para el cumplimiento de su objeto social. no se lo otorga a la administración. es decir. etc. de aplicación industrial.9. pero ninguno de estos podrá intervenir en las discusiones que promovieren durante la reunión. si bien se orienta dentro de la teoría napoleónica del mandato. no considera una forma obligatoria de organización de la administración de la compañía. Además de que sólo se da ese derecho a los accionistas. 16 del Reglamento de Juntas Generales dispone: “Podrá el socio o accionista asistir a la junta acompañado. entonces. en total. siempre y cuando en los estatutos de las mismas se precise esta forma de organización de la administración. puede ser de aspectos de alta tecnología. necesario modificar la legislación en ese sentido. está condicionado a que 372 . FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ 2. las gerencias. Presencia de ejecutivos y asesores externos en la asamblea “Se fomentará y facilitará la asistencia a la asamblea general de accionistas de todos aquellos ejecutivos o asesores externos que con su presencia y explicaciones a los accionistas contribuyan a facilitar la comprensión y clarificación de los temas a tratar”. el directorio. Desgraciadamente se habla apenas de aspectos económicos y legales. ni votar en ellas a nombre de su asesorado”. Cabe notar que nuestra legislación. El Directorio La opción administrativa del directorio que adopta el CABGC es la del sistema anglosajón de administración de las compañías por acciones borrad of directors. 3. Sería. etc. de posibilidades de nuevos servicios. ya sea de nuevos proyectos o de inversiones realizadas. De esta manera. de dos asesores legales o económico-financieros. para explicar el alcance. De otro lado. se constituyen en verdaderos órganos de la compañía. por lo que bien es viable la administración por directorios de las compañías. necesita del concurso de esos asesores. para trasladarnos a la teoría organicista en la cual la junta general. la misma que. El segundo inciso del Art.

deberán tener un directorio con un número de miembros que sea suficiente para el adecuado desempeño de sus funciones”. gerentes. 1 UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA “Derecho Societario Texto Guía” LOJA-ECUADOR p. el cual es traído de la doctrina jurisprudencial norteamericana. Los Directores. 27. 2. Presidentes.p.1. que entiende que los directores no deben velar exclusivamente por el interés de los socios. sino también por los “inversionistas futuros. administradores u otros agentes.485 373 .Responsable por Representación. los acreedores y los accionistas no participantes.se inscriben los principios de buen gobierno corporativo “Corporate Philosophy”.Para los efectos tributarios son responsables por representación….ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. éste actuará por medio de un presidente”.… La responsabilidad establecida en este artículo se limita al valor de los bienes administrados y al de las rentas que se hayan producido durante su gestión. Si la representación recayere sobre un organismo social. Así lo determinan varias normas vigentes como el Código Tributario: “Art. se mantenga la titularidad en una persona de la representación legal. Obligación de establecer directorio “Las sociedades.La Superintendencia de Compañías no aprobará la constitución de una compañía anónima si del contrato social no aparece claramente determinado quién o quienes tienen su representación judicial y extrajudicial.. Esta representación podrá ser confiada a directores.. Gerentes o Representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad legalmente reconocida. 252. Específicamente –y dentro de una orientación que vincula el interés social con el interés del público inversionista. que expresa el CABGC de la CAF. de los empleados y los consumidores” (1) 3..” Ley de Compañías: “Art. cualquiera que fuera su tipo societario.

2. según corresponda.- Las sociedades anónimas.DR. Las compañías de economía mixta.4. es obligatorio. deberá necesariamente contar con un directorio. Sin embargo. Esta obligatoriedad debería expresarse en la respectiva legislación societaria y de mercado de valores. En esos casos podría o no tener un órgano de administración que. represente la posibilidad de que el interés social sea preponderante frente al de sus socios o accionistas.. Personalmente considero que toda compañía que por su actividad. como lo plantea el CABGC. es realmente una innovación en nuestra costumbre societaria. En el caso chileno. en el caso ecuatoriano. Los bancos e instituciones financieras. entonces encontramos que. El directorio. etc. por ejemplo. dependiendo de factores como: si los aportes de los socios son suficientes para no depender de un apalancamiento financiero externo.La administración de las instituciones del sistema financiero privado estará a cargo del directorio o del consejo de administración. etc. ya que la legislación financiera sí lo considera: Ley General de instituciones del Sistema Financiero: “Art. estas deben necesariamente contar con un directorio. del número de accionistas o socios. sino que administran y representan a la compañía por el interés social como órgano colegiado independiente de quienes los eligieron. Si partimos de que los directores no actúan en representación de los accionistas (mandato). de manera independiente del tipo de compañías de que se trate. si la compañía participa o no en la bolsa de valores.. por disposición de la Ley de Sociedades Anónimas. Todas las demás que operen cualquier tipo de instrumentos de financiamiento público o privado a través del mercado de valores. no creo que sea aplicable al universo societario. por sus fuentes de financiamiento. dependiendo del interés social. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ El establecimiento de un directorio. por la estructura de su conformación. 30. 374 . y más organismos que determine su estatuto.3. debería ser obligatorio para las siguientes compañías: 1. las compañías deben o no tener un directorio.

evalúe y controle la alta gerencia de la compañía. Los miembros del directorio serán civil y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el cumplimiento de sus respectivas atribuciones y deberes”. respecto a: presupuesto. y no el ejecutivo principal. - Evaluación: La recomendación explicativa de este punto del documento de CAF sobre gobierno corporativo recomienda que sea el directorio el que seleccione. ya que si el ejecutivo principal es quien se relaciona directamente con los demás componentes de la alta gerencia no es adecuado que sea este mismo quien evalúe su desempeño. - Estrategia: si la junta de accionistas resuelve determinado conjunto de planes y proyectos. luego de la junta de accionistas.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. lo cual es lógico. evaluación y estrategia del director. nombre. correspondiéndole al directorio el señalar las estrategias para lograr su cumplimiento. las tareas relacionadas con evaluación por parte del directorio se dirigirán a la alta gerencia. En la estructura de la empresa. que serán indelegables”. el directorio debe señalar constantemente las estrategias empresariales. alguna manera se convierte en juez y parte. Funciones del Directorio “Los estatutos deberán fijar las funciones de supervisión. el Directorio debe mantener la función evaluadora de la compañía.2. Así. estrategias corporativas. Entonces. Además de las disposiciones que emanen de la junta. estos deben ser acatados por los demás órganos de la administración societaria. especialmente aquellos relacionados con la comunicación e información con accionistas y demás grupos de interés. deberá necesariamente constar como órgano de administración el Directorio y las funciones del mismo serán de: - Supervisión: Cuidar el cumplimiento de todos y cada de uno de los aspectos relevantes de las actividades que los distintos órganos inferiores de la compañía deben realizar. planes y políticas generales de la 375 . 3. para el cumplimiento del objeto social de la compañía.

Veamos lo que dispone la Ley de Compañías sobre la contabilidad en general: “Art. el establecimiento de sistemas de control de riesgos y. en fin. etc. frente a inversionistas. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ compañía. gobierno y. no sólo 376 . en determinados casos. evaluación de altos directivos. Deberes del Directorio “El directorio deberá velar por la integridad de los sistemas de contabilidad. accionistas. El directorio debe ser un organismo con capacidad de decisión para orientar la administración de recursos humanos. ya sea por las intrínsecas características de las actividades que desarrolla como por las amenazas externas.3. Los deberes que manda el CABGC: a) Velar por la integridad de los sistemas de contabilidad: Los sistemas contables se encuentran en nuestro país regidos por los principios de contabilidad de general aceptación. 3. en conjunto. permitan un sano desarrollo empresarial. La integridad de los mismos se encuentra regida por las auditorías internas y externas. 294. las cuales deben ceñirse a los principios nacionales e internacionales de auditoría.. proveedores. para de esta manera reflejar la realidad del conjunto de operaciones que la compañía ejecuta en cumplimientos de su objeto social. b) Establecer sistemas de control de riesgos: Toda actividad humana está expuesta a contingencias que pueden. materiales y financieros que. así como por sus correspondientes internacionales. no es menos cierto que no serán las únicas. En el caso de las empresas.DR. en particular las operaciones –off-shore-“ Las obligaciones del directorio planteadas. si bien son las más importantes. dar al traste con los objetivos que se trate de conseguir. El directorio deberá velar por su cumplimiento. ya que los deberes van más allá de temas y sistemas operativos. prácticas de gobierno corporativo. riesgo.El Superintendente de Compañías determinará mediante resolución los principios contables que se aplicarán obligatoriamente en la elaboración de los balances de las compañías sujetas a su control”. con toda la sociedad.

será de carácter permanente sin que exista un límite al monto de los perjuicios. c) Control de operaciones off shore: De existir en la compañía. Sin embargo. respecto de los administradores de las mismas. procedimientos adecuados y establecer. la planificación del riesgo como herramienta de desarrollo empresarias tiene vital importancia para que la empresa pueda proyectar y ejecutar el conjunto de proyectos que constituyen su esencia económico-social. mecanismos de control y formas de intervención sobre este tipo de operaciones deberán ser impuestas por el directorio. deberán seguir estrictos sistemas de control interno. Los demás deberes estás determinados en la Ley de Compañías. y. Se trata de una obligación de carácter contractual o legal. 3. si es legal. de carácter vinculante para sus miembros y cuya trasgresión acarree sus responsabilidad”. para lo que deberá considerar sistemas de control interno y de información permanente y adecuada. y dada la naturaleza legal del vínculo que establece la Ley de Compañías.4. recaen en la responsabilidad del directorio. Las políticas. en el caso ecuatoriano la responsabilidad de los miembros del directorio será la del mandatario 377 . para afrontar cualquier contingencia debe establecer políticas y procedimientos claros. Organización y funcionamiento del directorio “Las sociedades deberán contar con un reglamento de Régimen Interno de Organización y Funcionamiento del Directorio. ya sea en los estatutos sociales de la compañía o en el reglamento de funcionamiento del directorio. si se trata de la primera. de manera anticipada. mecanismos que permitan detectar posibles anomalías en su operación. En ese sentido. correctivos y de acción inmediata frente a los riesgos. provenientes de la naturaleza sino por el conjunto de riesgos que las rodean. para que opere la responsabilidad de ejecutará cuando el deudor se constituya en mora. Los principales deberes del directorio deberán ser clara y explícitamente determinados.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. preventivos. Este es un punto importante para destacar en la clase de responsabilidad de los directores frente a la compañía. es necesario prever y minimizar sus consecuencias. Entonces.

la cantidad de miembros deberá constar en una disposición que sea la misma en la que se determinaran las facultades de los directores. ya que al ser dependientes probablemente serán un vínculo entre el Directorio y aquellos accionistas. El número deberá ser variable. a los mismos que denomina directores externos no independientes. estableciéndose mínimos y máximos.DR. porque los estatutos de la compañía deben decidir un número de directores. No coincido con esta posibilidad. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ respecto del mandante. los cuales. Esta disposición también es la misma que la aplicada para nombrar ese órgano administrativo. el establecimiento del régimen interno puede darse a través de un reglamento. según este principio del CABGC. dentro del directorio. que determine que la relación entre la compañía y sus administradores sea la que señale el nombramiento del administrador. El número de directores deberá constar en el estatuto de la compañía. cumplirían roles de defensa de los intereses de sus representados. 378 . “Los estatutos determinarán el número mínimo y máximo de miembros del directorio que permita una eficaz administración y gobierno de la compañía. El directorio podrá estar formado en su totalidad por directores externos. La segunda parte de este principio ya establece el nombramiento de los directores correspondientes con un conjunto de accionistas representativos. o determinado en los estatutos de la compañía. “El directorio podrá estar integrado por directores internos y externos. Por lo demás. y la participación activa de los directores que representen a los accionistas significativos (directores externos no independientes)”. en el capítulo que necesariamente deberá regir la relación de la compañía con los directores. ya que se asimila la administración de la compañía al mandato. es necesario introducir una reforma a la Ley de Compañías. que podrán ser independientes o no independientes. Por lo antedicho. como lo dice el principio del CABGC. Para ser nombrados por la junta. que en todo caso serán siempre una amplia mayoría”. En el nombramiento de los directores se tratará de reflejar al máximo la estructura accionarial de la sociedad.

que es preferible que los directores no tengan entre sí relaciones de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Directores no independientes: (directores externos) son aquello propuesto por quienes sean titulares de participaciones significativas y estables en el capital de la compañía.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. ya que el interés social vinculado a este tipo de empresas es alto. Debe advertirse. 379 . como se recomienda. Tratándose de empresas abiertas y listadas en bolsa. adicionalmente. Directores externos: son aquellos que. lo cual garantiza un equilibrio entre los objetivos de los socios y el profesionalismo necesario para cumplir los objetivos empresariales. La composición predominante familiar debe tener un componente alto de personas que. sin estar vinculados a la gestión de la compañía. puede tener graves obstáculos cuando se trata de sociedades familiares cerradas. Aquí cabe mantener la distinción que establece el documento de la CAF: - Directores internos o ejecutivos: son aquellos con competencias ejecutivas y funciones de alta dirección de sus compañías o de sus participadas. La aplicación para todas las clases de sociedades. perteneciendo al grupo familiar. representan el conjunto de los intereses generales y difusos que concurren en ella. deberá tener una mayoría de directores independientes. además. no incluidos en las dos categorías anteriores. así como el de accionistas significativos. tengan una alta preparación profesional o una vasta experiencia en el manejo de la compañía. La composición del directorio. ni sean cónyuges. Directores independientes: (directores externos) son aquellos de reconocido prestigio profesional que puedan aportar su experiencia y conocimiento para la mejor gestión de la compañía. la preponderancia de directores profesionales debería considerarse como una ventaja.

la reglamentación debe ser lo suficientemente clara para que no existan dudas de ninguna clase al momento de aplicarlas ya que. la valoración sobre la independencia de los directores debe estar fundamentada y regulada de manera tal que no pueda. presenten rasgos de vinculación entre sí o con los grupos ya representados por disposición normativa. que se dé una protección a los intereses de las minorías. Si se busca. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ A mi entender.. las mayorías en la junta pueden imponer su voto sobre las recomendaciones de la comisión. “Los directores deberán elegirse por un procedimiento formal y transparente. Aquí se expresan dos situaciones: una. arrendatarios. la segunda es la necesidad de contar con una comisión de nombramiento y retribuciones que proponga la composición del directorio. en la comisión de nombramientos. De otro lado. constructores o suministradores de materiales por cuenta de la misma”. la formalidad que debe existir en la legislación interna de la compañía para los nombramientos.DR.No pueden ser administradores de la compañía sus banqueros. Al respecto. 380 . correspondiendo a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones la propuesta inicial de las candidatos”. hace falta una categoría de miembros del directorio y es aquella de representación de las minorías. de alguna manera. definido por el Reglamento de Régimen Interno de Organización y Funcionamiento del Directorio. en general. 258. de otra manera. Para desempeñar el cargo de administrador precisa tener la capacidad necesaria para el ejercicio del comercio y no estar comprendido en las prohibiciones e incompatibilidad que el Código de Comercio establece para ello”. al menos un miembro del directorio debería ser nombrado por una minoría calificada en los estatutos sociales de la empresa. la misma que nace del seno del directorio mismo. Se deberá considerar como parámetro para el nombramiento de directotes lo establecido en la Ley de Compañías como prohibición: “Art. proponer candidatos que no cumplan con los requisitos de profesionalismo y experiencia requeridos o que tengan intereses velados que.

Directores independientes “La sociedad podrá designar como directores independientes a aquellas personas que cumplan con los requisitos de trayectoria profesional. como lo establece la normativa penal nacional para estos casos. de gestión. debería realizarse una declaración ante notario público en el sentido exigido.5. como lo dijimos en el parágrafo anterior. En nuestro medio. requiere considerar lo expuesto en la Ley de Compañías. las de parentesco anotadas y el carecer profesional del cargo. es decir que se deben establecer las causales para su remoción. participación en directorios de compañías relacionadas. El Art. Los criterios de independencia. honorabilidad y absoluta desvinculación con la compañía o su personal.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. que pueda ser debidamente comprobada y la consecuencia de su falsedad castigada penalmente. sino que acarrea la falsedad intelectual de un instrumento público. para que se cumpla esta condición. deben estar reglados. que los requisitos deban ser cubiertos ampliamente por los candidatos a directores. relacionados laborales recientes directas e indirectas. 3. El principio exige una declaración de independencia de los directores. ya que se trata no solo de una declaración falsa. 3. 234. El cese de los directores. se deben cuidar criterios d relación con los administradores y socios. y promoverá su carácter independiente mediante declaración pública suscrita tanto por el propio director designado como por el directorio en relación a su independencia”. Cese de funciones de los directores “Los estatutos fijarán las causales por las que se pueda cesar a los directores así como su obligación de dimitir inmediatamente cuando dejaran de cumplir las condiciones para su designación o puedan causar un daño al prestigio o buen nombre de la compañía”. la misma que debe ser pública. en su segundo inciso dispone: “La junta general ordinaria podrá deliberar sobre la suspensión y remoción de los administradores y más miembros de los organismos 381 . Así. si bien debe estar debidamente reglado. es decir.6. de vinculación con compañías con intereses en la compañía en la que vaya a ser nombrado.

podrá ejercer el derecho mencionado en el Art. y en el 4 por un acto de superviniente.- Si fueran ejecutivos. 234. lo cual debe ser determinado por la comisión de nombramientos. en conocimiento de la incursión de uno o más miembros del directorio de las causales establecidas. sin embargo de lo anterior. Y. 4. El texto de la CAF menciona cuatro casos de cese: 1. son una sanción evidente y la remoción del 382 . Así.- Cuando se vean incursos en alguno de los supuestos de incompatibilidad o prohibición legalmente previstos. La anterior casuística no distingue entre remoción y cese: la primera como penalidad y la segunda como consecuencia de haberse concretado una condición previamente propuesta.- En los supuestos en que su permanencia en el directorio pueda afectar negativamente su funcionamiento o al crédito y reputación de la compañía en el mercado. en los casos del numeral 1 el cese del director se da porque se ha cumplido el plazo para su ejercicio. o pueda poner en riesgo los intereses de la misma. entonces esa facultad de la Junta debería restringirse a las causales establecidas por medio de una disposición estatuaria. al establecer el conjunto de causales para remoción de los miembros del directorio. en cambio.DR. se debe considerarlas en relación ya sea con probables vicios del consentimiento al momento de elegirlos o por situaciones generadas durante el ejercicio de dirección. Por otro lado. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ de administración creados por el estatuto. siendo el directorio un órgano de la administración. aun cuando el asunto no figure en el orden del día”. 3. Los casos de los numerales 2 y 3. la Asamblea. 2. ya que el desprendimiento de las participaciones del accionista en la compañía no es imputable al director.- En el caso de un director no independiente. ya sea dada por el tiempo o superviniente. en cuanto cesen en los puestos a los que estuviese asociado su nombramiento como director. cuando el accionista cuyos intereses accionariales represente en el directorio se desprenda de su participación en la compañía.

lealtad. supervinientes sin responsabilidad del director y aquellas que acarrean consecuencias de responsabilidad legal. lealtad. fidelidad. el éxito empresarial. no es menos cierto que se la debe replicar en la medida de lo necesario. respecto de la debida fidelidad. no competencia y secreto.ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. estos requisitos éticos garantizan. societaria. de alguna manera. de propiedad intelectual. entendido como el interés de la compañía. etc. competencia y secreto son una de las condiciones éticas necesarias que deben los directores a la compañía. “El alcance de los deberes de fidelidad. distinguir las causas del cese entre causales propias de la función. 383 .. que propone los principios del CABGC. como el caso de matrimonio entre dos directores o entre un director y el hermano(a) de otro. es necesario que la legislación interna de la compañía establezca sanciones a su infracción. Aquí cabría adicionalmente mencionar el uso de información privilegiada. cargo es un castigo por haber incurrido en los casos previstos. que será el de la creación de valor en beneficio de los accionistas. no competencia y secreto quedarán recogido en los estatutos sociales”. define a cada uno de ellos: Deber de diligencia o fidelidad. Sin embargo que en el numeral 2 puede también generarse en hecho superviniente. Pero las experiencias mundiales hacen prever la posibilidad del rompimiento de estos deberes básicos. por lo que en prevención de cualquier posibilidad de un atentado por parte de miembros del directorio. inclusive en función de determinar responsabilidad. Por ello es necesario. en los estatutos sociales. Los deberes provenientes de las debida lealtad. no cabe siquiera en la imaginación que los miembros del principal órgano de la administración atenten contra estos principios básicos. Veamos la manera como el documento de la CAF. El director deberá cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social. Si bien existe una normativa en las legislaciones penal. e inclusive puntualizando determinadas infracciones a las mismas. laboral.

ni utilizar sus facultades para fines distintos de aquellos para los que han sido nombrados. inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la compañía. Deber de secreto: Los estatutos deberían establecer las reglas de secreto aplicables a los directores que. para estos casos pudieran establecer las normas aplicables. 384 . cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la compañía o éste tuviera interés en ella. Los directores deberán comunicar la participación accionarial o de negocio que tuvieran en el capital de las compañías de la competencia. y sin perjuicio de lo que. El director no podrá ni cobrar comisiones por la celebración de contratos entre la compañía y sus proveedores ni tampoco por la prestación de los servicios a terceros. Deber de no competencia: Este deber se descompone en una doble obligación de información y de la imposibilidad de la prestación de servicios a la competencia en un plazo determinado desde el momento del cese. durante un período de dos años a contar desde que se produzca el cese. por cuenta propia o ajena. salvo autorización expresa del directorio de la empresa que cesa.DR. No podrán servirse del nombre de la compañía o de su cargo en la misma para realizar operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. Ningún director podrá realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas. con la honestidad y la escrupulosidad del gestor de negocios ajenos. siempre que la compañía no haya expresamente desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del director interesado. han de incluir. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ Deber de lealtad: Los directores deberán obrar de buena fe en interés de la compañía. como mínimo. Los estatutos podrán establecer que el director que cese en el cargo no podrá aceptar su designación como director de otra compañía de la competencia. así como los cargos o las funciones que ejerzan y la realización. de actividades análogas al objeto social de la compañía. de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio de su cargo.

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

Los directores, en el ejercicio de su cargo y después de cesar en él,
deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial,
datos o antecedentes que conozcan como consecuencia de su cargo. Salvo lo que prevean las leyes, la información señalada no podrá ser
comunicada o divulgada.
El director no podrá utilizar información no pública de la compañía
con fines privados, si no media un acuerdo previo con el directorio.
3.7. Directores y grupos de interés
“Los directores tendrán que declarar todas las relaciones, directas o indirectas, que mantengan entre ellos, con la sociedad, con proveedores, clientes o
cualquier otro grupo de interés, de las que puedan derivarse situaciones de
conflicto de interés o influir en la dirección de su opción o voto”.
La búsqueda de transparencia en las tareas del directorio trae consigo esta nueva declaración que, a mi entender, debería otorgarse igual que
las de vinculación por medio de instrumento público; en la actividad
empresarial estas relaciones pueden ser supervinientes, razón por la cual
la declaración no es suficiente, debido a que los conflictos de interés
pueden presentarse en el momento menos previsto, ya que en el tiempo,
por ejemplo, la compañía A de la que el hermano de B es su presidente,
presenta una oferta de servicios para un proyecto concreto.
De allí que la previsión de la declaración no puede contener todas
las posibilidades de orientarse conflictos de interés, exclusivamente se
deberá declarar sobre aquellos conflictos evidentes al momento de aceptar el cargo de director.
“Los estatutos de la sociedad deberán prever el manejo de las situaciones de
conflicto de interés incluyendo la obligación de los directores afectados de
ausentarse o inhibirse en las deliberaciones y en las votaciones sobre este tipo de
situaciones u operaciones asociadas a estas”.
En prevención de lo anterior, la propuesta de normativa andina
sobre gobierno corporativo deduce la necesidad de que consten en los
estatutos sociales disposiciones sobre cómo actuar cuando ya se presentan tácticamente los conflictos de interés, generando mecanismos mo-

385

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

mentáneos de separación del director de la temática que deba ser tratada,
discutida y/o decidida por el directorio.
En la casuística de conflicto de intereses, el discurso de documento
de la CAF menciona un nuevo tipo de director, el cual es una persona
jurídica, lo que nos quiere decir que será a través de su representante
legal que participe en el directorio o a través de la persona que éste o la
junta general o el directorio de la otra compañía designe y participe en
las reuniones del directorio. El conflicto de intereses puede presentarse
ya sea con la persona jurídica o con su representante ante el directorio.
La resolución de este tipo de conflictos de interés debe ser igual a la que
se propone para las personas naturales, es decir, si el conflicto es con la
persona jurídica deberá separarse momentáneamente del directorio la
representación de la persona jurídica; y, si el conflicto es personal del
representante ante el directorio, la solución podría darse solicitando a la
persona jurídica que para el tratamiento de la temática conflictiva nomine
otro representante y se excuse de asistir.
Las posibilidades de que ocurran los casos antes descritos deben
constar de manera clara en los estatutos sociales o en el reglamento
interno de funcionamiento del directorio.
3.8 Información al directorio
“Se reconocerá expresamente el derecho del director con antelación sufíciente la información concreta de los asuntos a tratar en las reuniones del
directorio, así como la posibilidad de recurrir al posible auxilio de expertos
externos o internos”.
Este tema se divide en dos partes: por una, el derecho a la información a los directores, el mismo que es concomitante con la obligación
del directorio de informar, ya que si el director no tiene la información
suficiente y oportuna antes de realizarse las juntas directivas, mal puede
informar y decidir acerca de temas sobre los cuales no está suficientemente instruido; y, por otra, el derecho de acudir a expertos externos e
internos para inteligenciarse de aquello temas que por su complejidad no
los conoce, o posee insuficiente información o conocimiento.
No obstante, es deber del director recabar la información que crea
oportuna y necesaria para las reuniones del directorio. Es necesario

386

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

recalcar la obligación que tiene el ejecutivo principal o los departamentos
de la empresa de proveer de esa información a los directores. Al respecto
el documento en referencia expresa:
En concreto, y con el carácter mínimo, los estatutos deberán recoger
el derecho de los directores a:
a)

Recabar información sobre cualquier aspecto de la compañía,
examinar sus libros, registros, documentos, contactar con los responsables de los distintos departamentos y visitar las instalaciones,
siempre que así lo exija el desempeño de sus funciones, salvo que se
trate de información especialmente confidencial y de acuerdo con la
disponibilidad de la gerencia de la compañía.

b)

Obtener y disponer de información acaezca de los asuntos a tratar en
cada sesión del directorio con antelación suficiente, y en forma
debida, salvo asuntos que excepcionalmente requieran una especial
confidencialidad de modo que sea informado durante el transcurso
de la reunión del directorio.

Respecto del auxilio de expertos internos o externos, este derecho
deberá ser ejercido a través de decisiones del directorio, ya que el asunto
sobre el que se busca el auxilio que debe ser prestado por expertos externos puede tener costos tan elevados para la compañía que, de contratarlos, el beneficio frente al costo pueda ser lesivo para la compañía; o, de
ser prestados por los expertos internos, los temas a tratarse sean de
confidencialidad y por lo tanto no deban ser conocidos por quienes
prestan sus servicios para la compañía.
3.9. Retribución de los directores
“Los estatutos recogerán las reglas para la fijación y transparencia de la
retribución de los directores.
La asamblea general de accionistas fijará la política de retribución, siempre
previa propuesta razonada del directorio, que, como norma general, deberá
contemplar mecanismos mixtos, vinculando una parte de la retribución a
componentes variables en función del desempeño empresaria. La comisión de
nombramientos y retribuciones fijará la retribución concreta de cada director”.

387

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

La consideración política de la retribución de los directores deberá
ser adoptada por la junta general de accionistas, en base de las disposiciones que al respecto contemple el estatuto. Las remuneraciones las
propone el propio directorio en base al principio de que el directorio
debe estar suficientemente remunerado. La recomendación de las medidas del CABGC instruyes sobre remuneraciones mixtas basadas en un
ingreso fijo y en el desempeño empresarial. Esta forma de retribución a
los directores tiene una gran ventaja sobre las remuneraciones fijas e
invariables o las basadas exclusivamente en el desempeño, ya que cuando no consideran el desempeño empresarial pueden ser lesivas para la
empresa –ya que el ingreso de los directores es tan elevado frente al
desempeño empresarial que constituyen una carga insoportable- o
cuando solo se las fija en función del desempeño empresarial, el
cumplimiento de los objetivos de la empresa son forzados, no interesa lo
que quede en el camino con tal de cumplir los mínimos establecidos y se
puede caer en vicios frente a las remuneraciones del personal, el uso de
insumos no adecuados a la calidad de los productos o servicios que
presta la empresa o, en definitiva, un conjunto de posibilidades que pueden afectar en el tiempo el mismo desempeño empresarial y el prestigio
de la sociedad.
En lo práctico, la propuesta recurre a la comisión de nombramientos
y remuneraciones para que se fije la retribución de cada director, lo cual
también es acertado, ya que la junta general fija políticas de remuneración y la comisión puede, dentro de la amplitud de la política
señalada por la junta general de accionistas, negociar la remuneración
individual de cada director.
Sucede, sobre todo en las empresas del Estado ecuatoriano, que las
remuneraciones de los directores son fijas e iguales para cada miembro
del directorio, no importa el grado de profesionalismo ni la dedicación a
la empresa. Esto acarrea consecuencias funestas para las empresas, que
finalmente terminan decidiendo lo que le interesa al gobierno de turno;
amén de que los nombramientos están determinados legalmente por
delegación del cargo que ocupan en la burocracia, o porque quien debe
nominar representantes personales es el presidente de la República o un
ministro de Estado o algún burócrata de alto rango, lo que genera que los
directorios de este tipo de empresas se conformen con el primer amigo u
“hombre de confianza” que aparezca en el “lugar y momento oportuno”.

388

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

De allí que no es raro que a cargos de dirección hayan accedido los
parientes más cercanos de esos funcionarios públicos, los guardaespaldas
de connotados políticos y hasta las “damiselas” que acompañaron al
funcionario en la juerga de la noche anterior al nombramiento.
“La retribución de los directores será transparente. El informe anual de
gobierno corporativo incluirá la información de la remuneración por todos los
conceptos percibida por el conjunto de los directores”.
Como ya lo mencionamos, uno de los principios de buen gobierno
corporativo es la transparencia, la misma que debe aplicarse en lo posible
a todos los ámbitos del quehacer de la empresa, más aún tratándose de
las remuneraciones percibidas por el órgano de dirección de la empresa.
La normativa andina propone que las remuneraciones conste en el
informe anual de gobierno corporativo, no necesariamente el detalle de la
remuneración percibida por cada uno de los miembros del directorio,
sino la masa remunerativa devengada por este órgano administrativo. Lo
cual es prudente y necesario en función de reconocer, dentro de la
información corporativa global de la empresa, el costo beneficio que la
existencia de este tipo de administración represente para la empresa.
Ya que es uno de los deberes del directorio la realización del informe
de gobierno corporativo, se establecerá en el reglamento interno de
funcionamiento del directorio, la información obligatoria que debe contener las remuneraciones del directorio o, de otra parte, en los Estatutos de
la compañía en los que se fije su publicación.
“No podrá existir ningún tipo de retribución distinta de la publicada en
ele informe anual de gobierno corporativo, sin que pueda darse ninguna otra
retribución adicional o encubierta, ni asunción de gastos, ni prestaciones en
especie no contemplada en el mismo”.
Como lo mencioné, las políticas de retribución se fijarán por la junta
general de accionistas, correspondiéndole a la comisión de nombramientos y retribuciones fijar la remuneración individual de cada director.
Entonces, no podrá esta comisión ni el ejecutivo principal de la compañía
variar ni las políticas ni la remuneración fijada.

389

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

No considero que se la información de gobierno corporativo el
referente acerca de las retribuciones del directorio. Corresponde establecer de manera clara en el estatuto o en el reglamento del directorio la
prohibición expresa de conceder retribuciones adicionales o encubiertas a
los directores, ya que la publicación del informe de gobierno corporativo
es posterior a la ejecución del ejercicio económico, por lo que no se puede
establecer una prohibición con el carácter de retroactivo.
3.10. Presidente y vicepresidente del directorio
“El presidente del directorio y, en su caso, el vicepresidente deberán ser
elegidos de entre los miembros externos del directorio y sus funciones y responsabilidades estarán fijadas en detalle en los estatutos sociales y el reglamento de
régimen interno de organización y funcionamiento del directorio”.
La sugerencia del CABGC intenta establecer la independencia del
directorio, respecto tanto del órgano nominador como del grupo de
accionistas preponderantes ya que, al no representar los intereses de
aquellos, al menos al ser nombrados miembros externos del directorio en
calidad de presidente y vicepresidente se mantiene la doctrina del interés
social, que es la que trata de introducir la CAF en el manejo empresarial
de la Comunidad Andina.
Las funciones y responsabilidades de los funcionarios del directorio
deberán constar en la legislación interna de la compañía, ya sea a través
de los estatutos del reglamento interno de funcionamiento del directorio.
“El presidente del directorio no podrá tener voto dirimente, salvo que
excepcionalmente fuera imprescindible para formar la mayoría en caso de cese de
los directores, siempre y cuando no existan directores suplentes”.
De esta medida se presentan varias posibilidades. La primera, que el
directorio esté conformado, completo, por un número impar de directores, que las resoluciones del directorio se toman por mayoría simple, es
decir, la mitad más uno de todos los miembros, que pueden o no existir
suplentes y, por último, que la dirimencia del presidente es aceptable de
manera extraordinaria, exclusivamente para formar mayoría y cuando se
haya producido el cese de directores.

390

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

La no dirimencia por parte del presidente del directorio la igualdad
de la participación de los directores en el seno del cuerpo colegiado. No
podría ser de otra manera, si el lector de esta dignidad son los demás
directores y el que lo haga en caso de cese de uno o varios otros
directores, garantiza que el cuerpo colegiado pueda adoptar decisiones si
así es necesario que lo realice.
3.11 Secretario del directorio
“El directorio deberá nombrar un secretario que velará por la legalidad
formal, material y estatutaria de las actuaciones del directorio y la observancia de
los principios de buen gobierno”.
Las funciones que determina esta medida del CABGC establecen, en
la práctica, una especie de procurador en el seno del directorio, le mismo
que deberá, en todo momento, cuidar de la legalidad en toda su
extensión. Es decir en lo formal, en la materialización de la norma y del
apego a los estatutos de la compañía; además que, de alguna manera,
manda a que el secretario del directorio asuma la función de observar el
cumplimiento de los principios de buen gobierno corporativo.
La presencia de un funcionario de estas características garantiza que
el directorio, de manera permanente, cumpla con la normativa legal y
estatutaria Él es quien está obligado a llamar a los directores la atención
cuando alguna de sus actuaciones se ubique fuera de las normas, además
que es su responsabilidad ese cumplimiento.
Los principios de buen gobierno recaen en sus manos. Entiendo que
sobre este funcionario recaen todas las responsabilidades en torno a que
los demás funcionarios, incluidos los miembros del directorio, observen
esos principios y los apliquen en el ejercicio de sus cargos.
3.12 Funciones y competencias del ejecutivo principal
“Los estatutos fijarán las funciones y competencias del ejecutivo principal,
que podrá ser director, y en todo caso, estará sujeto a su mismo régimen de
responsabilidad”.

391

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

La connotación que tiene en la legislación nacional el ejecutivo
principal es la del representante legal de la compañía, por lo tanto, el
responsable judicial y extrajudicial de la compañía, tanto frente a los
socios y empleados, como a terceros inversionistas, proveedores y todos
aquellos que, por una u otra razón, establezcan relaciones con la empresa.
Él es el responsable ante la sociedad y el estado, aunque se diga en esta
medida del CABGC que la responsabilidad del ejecutivo principal es
igual a la de los miembros del directorio. Su responsabilidad seguirá
siendo la del representante legal, por lo tanto será quien, en caso de
conflictos o controversias, represente a la empresa, llámese gerente, presidente o cualquier otro nombre. Su función como representante legal
origina responsabilidades que de ninguna manera, en su conjunto, tienen
los miembros del cuerpo colegiado.
3.13 Convocatoria, comisiones y evaluación de actuación del
directorio
“El directorio deberá ser convocado periódicamente y siempre que lo
requieran los intereses de la sociedad a instancia del presidente, del vicepresidente o de más de un director”.
La convocatoria al directorio debe necesariamente corresponder a
quien dirige las sesiones del mismo, así como la agenda que se trate en
las reuniones.
Esta convocatoria puede ser realizada por insinuación del presidente, del vicepresidente o de los dos o más directores y siempre que lo
requieran los intereses de la sociedad.
No creo que se deba dejar las convocatorias del directorio al criterio
de uno o más directores. Deben determinarse reuniones periódicas del
organismo colegiado y, a instancia de los miembros del directorio, aquellas reuniones de carácter urgente.
“El directorio conformará en su seno comisiones para ejercer ciertas
funciones y en particular, la de auditoría y la de nombramientos y retribuciones,
constituidas exclusivamente por directores externos”.

392

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

Las comisiones, en los directorios, son formas de optimizar la
gestión del órgano colegiado. Sin embrago, la normativa andina propone
al menos dos comisiones que, por estar mencionadas de manera explícita,
deberían ser las que de manera mínima se deberían integrar: la de la
auditoria y la de nombramientos y retribuciones; además la constitución
de estas últimas por directores externos.
Esta forma de constituir las comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones, con directores externos de manera exclusiva y
excluyente, es importantes para que en los temas de control interno,
ejercicio a través de la auditoria, no sean ni el ejecutivo principal ni los
representantes de los accionistas quienes puedan, de alguna manera,
ejercer cierta presión sobre los organismos de control interno.
En el caso de la comisión de nombramientos y retribuciones, la integración por directores externos permite que la realidad de los ingresos y
los perfiles profesionales sean los adecuados para la compañía y que se
encuentren dentro de la realidad del mercado local y nacional.
“Las operaciones con partes vinculadas deberán ser autorizadas por el
directorio, con informe y propuesta de la comisión de nombramientos y retribuciones, con una mayoría cualificada de, al menos, las tres cuartas partes de los
miembros del directorio y deberán ser publicadas”.
La transparencia en esta propuesta de la CAF, ya que las decisiones
del directorio, respecto de realizar operaciones con partes vinculadas,
deben darse a través de una mayoría calificada, como se propone, y
previo informe de una comisión que se especializa en el análisis de las
características de la vinculación y los rie4sgos que la misma representa
para la compañía, o que, sin representar riegos, pueda constituirse en una
manera de perjudicar a los socios minoritarios.
En el caso de los administradores, de acuerdo con la legislación
societaria vigente, se encuentran prohibidas las operaciones con partes
vinculadas, a menos que se tenga autorización de la junta general, por lo
que se requiere de reforma para que sea el directorio quien lo autorice.
“El directorio deberá evaluar con una periodicidad al menos anual el
cumplimiento por su presidente, vicepresidente, secretario y las comisiones

393

de sus funciones y las medidas reconocidas en este Código. Como se mencionó anteriormente. Considero que el ejercicio de esta evaluación. de su secretario.DR. No cabe la menor duda de que dentro de esa evaluación se encuentra la de su gestión. frente al gobierno corporativo. ya sea de sus reuniones periódicas. Esto independientemente del derecho que le asiste a la Junta de Accionistas para evaluar el desempeño del Directorio en su junta anual o cuando lo creyere necesario de detectarse posibles anomalías de este órgano durante el periodo de su ejercicio. así como otras recomendaciones que puedan adoptarse de gobierno corporativo”. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ delegadas que se hayan constituido. una de las obligaciones del directorio es la de evaluar el desempeño empresarial. de las comisiones constituidas. 394 . etc. no es sino una de las expresiones de las obligaciones del directorio. de los miembros con funciones del directorio.

diez años después. se generaron frutos económicos gracias a la solución del diferendo territorial ¿O puesto de otro modo. centros de comercio y navegación. Vecinos Distantes" (CORDES. 1993) presenta una interesante colección de artículos que analizan en profundidad las difíciles relaciones entre los dos países. Empezó en los inicios de la vida republicana con la independencia y concluyó con la firma de los Acuerdos de Paz en 1998. programa de liberación. Con la firma de los Acuerdos de Paz y su ejecución se puso fin a las limitaciones económicas que derivaban del conflicto. tangible dividendo. efectos económicos de la paz. Y hoy día. surge una pregunta importante. existe un dividendo de la Paz? Este trabajo se propone contestar estas preguntas haciendo un balance de los hechos objetivos que se pueden observar durante el período 395 . efectos gasto militar. Joaquín Morillo Paimann 10 años de paz – Ecuador-Perú CORDES Corporación de Estudios para el Desarrollo PALABRAS CLAVES: Conflicto. desarrollo fronterizo. 1. donaciones e inversión. El libro "Ecuador y Perú. las relaciones económicas entre Ecuador y Perú siempre estuvieron definidas por la desconfianza y tensión que emanaba del conflicto territorial. movilización.- Introducción El conflicto fronterizo entre Ecuador y Perú ha sido uno de los más largos en el hemisferio occidental. Durante este larguísimo período. frutos económicos. pre-conflicto. composición del gasto público. negociación.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Dr.

DR. para ofrecer un marco de referencia al caso que nos ocupa. en la sexta sección se presentan las conclusiones. Si bien ciertos datos y análisis se presentan para los dos países. en otras la realidad excedió largamente las expectativas iníciales. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN transcurrido desde la firma de la paz. 2. el trabajo muestra que si bien en ciertas dimensiones los logros concretos son inferiores a los contemplados al momento de la firma de la paz. En la cuarta sección se presenta de manera esquemática los Acuerdos firmados y se detalla los principales efectos económicos que debieron producir. se puede afirmar con toda seguridad que sí existe un dividendo de la paz y que la firma de Los Acuerdos ha aportado al desarrollo económico del Ecuador. Estos son la reducción del gasto militar. La tercera sección relaciona la cronología de los eventos históricos alrededor de la firma de la paz con los principales acontecimientos económicos que vivió el país en ese tiempo. En la siguiente sección se resume brevemente la literatura económica sobre los efectos del gasto militar en el desempeño económico. el enfoque es primordialmente desde la perspectiva del Ecuador.- Breve revisión de literatura económica Una multiplicidad de investigaciones ha analizado la relación entre gastos o inversiones militares y el desempeño económico de los países 396 . Todos estos canales a través de los cuales la paz generó beneficios son analizados en la quinta sección. la ejecución de un ambicioso plan de inversiones y consecuentemente un mayor desarrollo de la región fronteriza. una ampliación de las relaciones económicas entre los dos países. Finalmente. procurando evaluar su importancia cuantitativa y posibles efectos en el desempeño económico general. El hecho de que la firma de la paz y la implementación del acuerdo Presidencial de Brasilia coincidieran con la gravísima crisis de 1999 exige un especial cuidado para no confundir la natural recuperación del país tras la crisis con los efectos de los Acuerdos de Paz. En conjunto.

se puede empezar con el trabajo de Knight. En ocasiones se encuentran efectos favorables del gasto militar porque el desarrollo tecnológico e innovación que caracterizan a la industria militar posteriormente se trasladan al resto de la economía generando mejoras de productividad.07% en el largo plazo. de Rouen y Heo (2001) analizan el proceso de modernización en América Latina utilizando un modelo que incorpora el cambio tecnológico y externalidades de manera explícita. Posteriormente. En otros casos. Su estimación puntual señala que una reducción del 10% en la fracción del Producto Interno Bruto (PIB) dedicada al gasto militar se corresponde con un incremento del crecimiento por persona del 0. y esto redunda en un mejor ambiente para el desarrollo de las actividades económicas. En un importante trabajo que estudia la evolución económica antes. que es casi siempre importada. concluyen que la porción militar del presupuesto ha detenido la modernización y el crecimiento económico en los países de la región. De todas maneras. la observación casual de estas relaciones no es suficiente y se requiere un enfoque empírico para obtener respuestas más apegadas a la realidad. Cha-kravarti 397 . Es difícil pensar que la tecnología militar. En base a este enfoque. Bhattacharya. encontrando una fuerte relación negativa entre gasto y crecimiento.son mucho más limitados. durante y después de un conflicto. produzca importantes efectos positivos en otros sectores de las economías menos desarrolladas. Por señalar solo las contribuciones más importantes en este sentido. estos efectos favorables -si es que existen. El modelo es contrastado con los datos de casi 80 países en desarrollo para el período de 1970 a 1995. sin encontrar una conclusión inequívoca que sea válida para todos los casos. Clements.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? desarrollados. Loayza y Villanueva (1996) que amplían el modelo neoclásico convencional de crecimiento incorporando variables relacionadas con el gasto militar. Por ejemplo el transporte aéreo y terrestre así como las telecomunicaciones han recibido buena parte de sus avances de la tecnología de guerra. un mayor poderío militar ha mejorado las condiciones de seguridad interna o externa del país que hace el esfuerzo de gasto. En cambio para los países en desarrollo.

reducción de la inflación y recuperación de la actividad económica. el cual puede extenderse varios años en el tiempo. Esto ocurre en buena parte porque los efectos de la paz no se materializan de manera inmediata sino que operan con rezago durante el período post-conflicto. El crecimiento económico cae y la inflación se acelera durante un conflicto. en los trabajos empíricos resulta complicado obtener un resultado cuantitativo directo que resuma el valor económico de un "dividendo de la paz". Una vez terminado el conflicto. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN y Gupta (2002) utilizan una muestra de 20 países emergentes que sufrieron episodios que satisfacen la definición de conflicto armado entre 1985 y 1999. se observa lo contrario. No obstante. hasta ahora existe una vibrante discusión y estimados que varían dramáticamente en diferentes estudios. y luego cae en el período post-conflicto. No solo en términos del crecimiento y estabilidad económica. Por ejemplo.13 Los hallazgos constituyen regularidades empíricas que se pueden resumir de la siguiente manera.DR. el balance del sector público se deteriora notablemente durante un conflicto. 13 Para la definición de conflicto armado utilizaron el estándar del SIPRI: un conflicto armado como una incompatibilidad disputada que concierne a un gobierno y/o a un territorio. en el que el uso de la fuerza entre los grupos armados de las dos partes ha resultado en al menos 1. para el caso de la recuperación económica europea tras la segunda guerra mundial. El gasto público total crece substancialmente antes y durante un conflicto por la necesidad de a tender la presión militar. El gasto real en educación y salud se reduce antes y durante un conflicto por el efecto expansivo del gasto militar que limita la capacidad del Estado de atender otras necesidades. Como la desaceleración económica propia del conflicto significa menores ingresos fiscales. De estos resultados se puede concluir que generalmente existe un importante potencial de mejorar las condiciones económicas cuando se soluciona un conflicto armado.000 muertes en el frente de batalla 398 . sino también porque al liberar recursos los países pueden atender de mejor manera su agenda social.

Los canales usualmente asociados a la conclusión de un conflicto son: una reducción y mejora en la composición del gasto público. que si se trata de un conflicto interno. Chile y Argentina) para tratar de que se cumplan las normas de solución allí establecidas. los países viven otros eventos de la vida económica que también influyen en su desempeño. Estas desavenencias se mantuvieron con momentos de mayor tirantez y crisis puntuales. Este último punto es más relevante cuando se trata de un conflicto externo. 3. el proceso de demarcación se detuvo en 1948 cuando el Ecuador declaró inejecutable el Protocolo en el área de la Cordillera del Cóndor. al independizarse de España sin una clara delimitación de la frontera que los separaba. Esta dificultad para aislar el efecto de la solución de un conflicto y atribuirle un valor en el desempeño económico general sugiere más bien concentrar los análisis en la evolución de los canales a través de los cuales un proceso de paz puede influir en una economía particular. La guerra concluyó con la firma del Protocolo de Río de Janeiro en 1942. La disputa se prolongó y fue generando varios incidentes a lo largo del tiempo. el retorno de la estabilidad económica (particularmente si la gestión macroeconómica durante el conflicto generó inflación) y un incremento de los flujos comerciales y de inversión. como la breve escaramuza en la zona de Paquisha en 1981 y a otro incidente menor en 1991. Brasil. Desde 1991 en adelante inicia un proceso de tensión creciente. que lleva al episodio de Base Sur en noviembre de 1994 e inmediatamente a 399 . La guerra del año 1941 es quizás el más importante de ellos.- Cronología del Conflicto y Desempeño Económico El problema entre Ecuador y Perú empezó con el nacimiento de los países en la segunda década del siglo XIX.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Mientras tanto. por ejemplo la guerra con un país vecino. por las graves divergencias entre los dos países en la interpretación del Protocolo y sus efectos. El Perú no aceptó la posición del Ecuador y el diferendo se concentró en 78 kilómetros de frontera no delimitada. en la que Perú se impuso militarmente. A pesar de la firma de dicho instrumento y de la acción de los países garantes (Estados Unidos.

conocida como “Guerra del Cenepa" por la zona en la que se desarrollaron las hostilidades. el proceso de negociación diplomática fue largo y tortuoso. 15 El programa empezó con una sobredepreciación del tipo de cambio nominal del 35%. en mayo de 1999. quedaron los hitos establecidos.2007. Las acciones duraron aproximadamente un mes. Fischer.Pre-conflicto El Ecuador tuvo un buen año en 1994. los Cancilleres J. del Ecuador y Fernando de Trazegnies de Perú se encuentran en este mismo libro. ii) 1995-1998. En este ambiente. conflicto y negociación y iii) 1999 en adelante. post-conflicto.1992. Mientras tanto.1. con varias crisis sucesivas que estuvieron a punto de generar una nueva guerra total en Agosto de 1998. La inflación bajó de un promedio anual del 54% en 1992 al 27% en 1994. el país experimentó un importante ingreso de capitales que expandieron el crédito y el consumo. A pesar de lo convenido en esta declaración. i) 1991 a 1994. 400 . JOAQUÍN MORILLO PAIMANN un proceso abierto de movilización de fuerzas. en Octubre de ese año los Presidentes Jamil Mahuad de Ecuador y Alberto Fujimori del Perú firmaron los Acuerdos Paz. 14 Un relato directo y personal de dos importantísimos actores del proceso de paz.DR. Gracias a un giro importante en las negociaciones. Pocos meses después. Ayala Lasso. Interesante análisis conceptual sobre la intervención de terceros en el proceso de negociación. dejando definitivamente cerrada la frontera entre los dos países. 3.14 Del recuento hasta aquí presentado puede relacionarse los tiempos alrededor de la Guerra del Cenepa y la firma de la paz con los principales eventos de la vida económica nacional en tres períodos. pre-conflicto. Durante las primeras semanas de 1995 empieza la guerra. El programa de estabilización basado en el anclaje del tipo de cambio implantado en 199215 había generado resultados positivos.. concluyendo el 28 de Febrero en que se firmó la "Declaración de Montevideo" que contenía un cese del fuego inmediato. Sep. una serie de refriegas e incidentes siguieron produciéndose en los siguientes meses.

De modo que una primera conclusión importante es que el Ecuador no habría podido seguir en guerra con el Perú sin enfrentar un colapso económico generalizado en unos pocos meses. Cuando los agentes económicos se preparaban con entusiasmo para lo que anticipaban sería un año todavía mejor. las operaciones interbancarias de corto plazo llegaron a pactarse a tasas superiores al 100% anual. -Conflicto y Negociación Las autoridades económicas administraron el choque dentro del esquema de política económica vigente. De hecho. Es evidente que ninguna economía puede resistir tasas de interés reales de ese nivel por un período prolongado de tiempo sin generar una quiebra generalizada de empresas. 3. El Gráfico 1 exhibe las tasas de interés activas y pasivas referenciales (en sucres) vigentes desde Agosto del 2004 a Agosto del 2005. la guerra constituyó un choque externo inesperado para la economía. Durante las semanas del conflicto.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? En efecto. vendiendo dólares ante una enorme demanda que expresaba la ansiedad del público sobre el desenlace de la guerra con el país vecino. llegó la Guerra del Cenepa en Enero del 95. las cuales se redujeron lenta y progresivamente a partir del mes de marzo del 95. significativamente más grande no solo en términos económicos sino también históricamente más fuerte en el campo militar. La reducción de la cantidad de moneda local (el Banco Central vendía dólares y recibía sucres en pago) significó una inmediata y violenta elevación de las tasas de interés en todos los mercados del dinero. Aun considerando la inflación.2. el crecimiento económico fue cercano al 5% anual en 1994. Llama la atención un máximo de tasas de interés en Febrero del 2005. En este sentido. personas y consecuentemente de su sistema financiero. la guerra con el Perú y las altas tasas de interés prevalecientes iniciaron el reverso del ciclo económico expansivo que 401 . estas tasas nominales significaron tasas de interés reales extraordinariamente altas (la activa referencial llegó al 40% anual). encontrándose el país en una fase expansiva del ciclo económico al terminar el año. cuando llegaron alrededor del 70% anual.

en el Ecuador se profundizaban los desequilibrios económicos y la fragilidad financiera se iba haciendo evidente. El año siguiente. De hecho.DR. como una 16 Hasta la fecha. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN atravesaba el Ecuador. una brutal caída de los precios del petróleo en presencia de fragilidad fiscal y el alto nivel de dolarización financiera se conjugaron para desembocar en la grave crisis que afectó al Ecuador en el año 99. que quedaron confirmados con un crecimiento apenas mayor al 2% anual. 6. 402 . Para un análisis más detallado de la crisis. una acumulación de factores dentro de los cuales se puede destacar los efectos de la liberalización financiera sin adecuada supervisión consolidada. Mientras se preparaba la firma de los Acuerdos de Paz hacia octubre del 98. 3. ver Jácome (2004).5% y se amplio la banda del 4% al 10%. Durán Ballén es el último Presidente electo que terminó el período para el cual fue designado. el Presidente S. se aceleró la pendiente del 12% al 16. presagiando problemas mayores en el futuro. se produjo la intervención del Banco Central del Ecuador en una importante institución financiera. los flujos de capitales se redujeron de manera significativa y el Banco Central tuvo que cambiar la banda cambiaría en dos ocasiones (febrero y octubre) 6) para evitar una apreciación del tipo de cambio real que hubiera afectado aún más el balance externo de la economía. Hacia el fin del año 95 ya existían evidentes síntomas de desaceleración.Se subió el tipo de cambio del centro de la banda en 3%. 1996. 16 Durante ese año.3. A la guerra del Cenepa le siguieron una serie de choques de todo tipo... El mismo año 95 se agravó la inestabilidad institucional con la destitución del Vicepresidente Alberto Dahik. convirtiéndose el problema político en una permanente debilidad para el Ecuador.Post-Conflicto El fin del conflicto territorial coincidió con el desenlace de la crisis económica del año 99. En efecto.

Desde el punto de vista cambiario. mientras que en la serie de inflación se puede observar el altísimo nivel de la misma y su posterior reducción a partir del año 2. más de la mitad de los activos de las instituciones financieras pasaron al control de una agencia pública. cambiaría y fiscal que constituyó un importante punto de quiebre en la estructura económica del país. financiera. Desde el punto de vista financiero.000 como mecanismo para salir de la crisis. Por lo hasta aquí expuesto. las autoridades decretaron el congelamiento generalizado de los depósitos en marzo de 1999. el análisis propuesto en este trabajo demanda cuidado para no confundir como un efecto de la solución del conflicto fronterizo a la recuperación económica natural después de una crisis de semejantes 403 . bajo el régimen de dolarización. Paralelamente. el Ecuador inicia un nuevo período de crecimiento económico con baja inflación sustentado en condiciones externas favorables. los costos de la crisis junto con la caída de los precios del petróleo derivaron en el incumplimiento generalizado de los compromisos externos e internos del gobierno. es decir la gravedad de la crisis sumada al hecho de que coincide en el tiempo con la paz definitiva entre Ecuador y Perú.000. En el Gráfico 2 se presentan los indicadores económicos básicos del Ecuador desde 1991 al 2007. Los quiebres en todas las series son evidentes.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? medida desesperada ante la desconfianza generalizada del público en las instituciones financieras. y apenas unas pocas semanas después concluía el establecimiento de los hitos fronterizos según lo convenido en los instrumentos firmados. En la serie que refleja el crecimiento económico real salta a la vista la caída en el nivel de actividad (alrededor del 7%) en el año 99. En el Gráfico 2 también se puede observar que a partir del año 2000. el país perdió su moneda como desesperado recurso para detener la espiral inflación . Y desde el punto de vista fiscal. La crisis fue un evento económico de enormes consecuencias.devaluación con la dolarización oficial decretada en Enero del año 2000. El balance externo de la economía (representado por el saldo de la cuenta corriente como porcentaje del PIB) llegó a un insostenible 9% negativo el año 98 y luego pasa a ser fuertemente positivo por la enorme devaluación real generada en el 99 y 2. Es decir una crisis triple.

si bien tienen varios nombres. Convenio de Aceleración y Profundización del Libre Comercio. 6.5 y 6.- Los Acuerdos de Paz Son siete los documentos suscritos hace una década entre Ecuador y Perú y que. La primera. Acuerdo para Navegación en los Cortes de los ríos y en el Río Napo. Ese es el propósito de los Acuerdos 4. 3. 7. Para el efecto. Acta Presidencial de Brasilia. Este tema es materia de los Acuerdos 2 y 3. La consecuencia de estos acuerdos debía ser un incremento del intercambio comercial y mayor facilidad en el flujo de personas en las zonas de frontera. no menos importante. Notas Revérsales sobre Medidas de Confianza Mutua y Seguridad. el público en general los ha llegado a conocer en conjunto como los "Acuerdos de Paz". 5. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN proporciones. La 404 . Se podría pensar que el Acuerdo 1 (con el que quedaron resueltas las diferencias de límites fronterizos) habría sido suficiente para zanjar el diferendo entre los dos países. Desarrollo y Vecindad. Tratado de Comercio y Navegación. Acuerdo de Bases para la Rehabilitación del Canal de Zarumilla. La segunda razón. Sin embargo hay razones para este alto número de extensos y complejos Acuerdos. En este sentido. es que Ecuador y Perú resolvieron no sólo superar sus diferencias de límites fronterizos y dejar de enfrentarse militarmente sino integrarse y pasar a convertirse en socios de su desarrollo. Ellos son: 1. la implicación de la segunda sección del documento se refuerza en esta sección en cuanto es necesario estudiar de manera directa los canales a través de los cuales la nueva relación entre los dos países puede haber coadyuvado al desempeño económico en el período posterior. Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza. 4. 2.DR. la inclusión de un tema muy sensible para ambos países: la navegación de embarcaciones ecuatorianas en el Amazonas y sus afluentes septentrionales. en la siguiente sección se hace una presentación resumida de los Acuerdos de Paz y sus potenciales implicaciones económicas. 4.

además de la integración comercial. se puede entender que la consecuencia económica debió ser la reducción de los gastos militares en los dos países dado que quedaba minimizada la posibilidad de un nuevo enfrenta-miento bélico. un incremento de las inversiones en la zona fronteriza y por lo tanto una mejora en las condiciones de vida de sus habitantes. La tercera razón.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? consecuencia de estos instrumentos debió ser. 5 y 6 Sociedad para el desarrollo Comercio Inversión pública Inversión privada Acuerdo 7 Medidas de Seguridad Reducción gasto militar 405 Desarrollo zona fronteriza . Y si bien no queda así expresado en el Acuerdo. No obstante. para dejar un registro más completo del grado de cumplimiento de los Acuerdos hasta la fecha. hacer extensivo el nuevo espíritu de confianza e integración que animó a Ecuador y Perú a las Fuerzas Armadas de los dos países. En el Cuadro 1 se muestra un esquema simplificado de los Acuerdos y sus principales implicaciones económicas observables. Lo que resta del documento se organiza alrededor de estas implicaciones económicas observables y su evolución en el tiempo. Cuadro 1: Esquema de los Acuerdos de Paz Acuerdos 2 y 3 Navegación y acceso al Amazonas Acuerdo 4. Ese es el propósito del Acuerdo 7. en el Anexo 1 se ofrece un análisis para cada uno de ellos siguiendo el orden establecido en esta sección.

El riesgo de una confrontación casual se redujo con los nuevos procedimientos de seguridad convenidos y la comunicación entre los oficiales de los dos países. el Gráfico 3 presenta el valor del gasto militar y el porcentaje del PIB que representa en el período 1988 . JOAQUÍN MORILLO PAIMANN 5. Esta consistencia es quizás más importante que la precisión de los valores ya que interesa derivar implicaciones sobre la evolución del gasto en el tiempo. cualquier tensión remanente se disipó a partir de mayo del 99 con la demarcación e implantación de los hitos definitivos en los 78 kilómetros de la cordillera del Cóndor. El reto no era menor si se considera la natural inclinación de los oficiales de los dos ejércitos tras toda una historia de concebir a su contraparte como "el enemigo". Durante el período de conflicto. alimentación y demás erogaciones corrientes. el gasto sube notable- 406 . Reducción del Gasto Militar El Acuerdo 7 "Notas Revérsales sobre medidas de confianza mutua y seguridad" creó una comisión binacional encargada de establecer un régimen permanente de cooperación entre las fuerzas armadas de los dos países. No obstante. lo que se puede suponer que significó menores gastos de logística. el nivel "usual" de gasto militar del Ecuador dentro del período pre conflicto oscilaba alrededor de 200 millones de dólares anuales. Los Efectos Económicos de la Paz 5. De ahí en adelante. En base a esta fuente. el Stockholm International Peace Research Institute (SIPRI) publica series aproximadas para 165 países utilizando una amplia base de información que es procesada de manera consistente en el tiempo.DR. mantenimiento.2007. A pesar de ello. los incentivos para el gasto militar asociados con el conflicto fronterizo quedaron minimizados. representando una participación promedio de 1. Y la compra de nuevo armamento obviamente perdió la prioridad que había mantenido en el período pre conflicto. Según se puede ver en el gráfico. Para observar si estas implicaciones quedan confirmadas por los datos se enfrenta la conocida dificultad de obtener información oficial y exacta sobre el gasto militar por la naturaleza reservada de la in-formación.8% del PIB.1. Las tropas desplegadas en la zona fueron desmovilizadas.

atender las dificultades económicas. Incremento del Comercio Internacional Ecuador y Perú firmaron junto con Bolivia. Es difícil conseguir datos objetivos al respecto.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? mente llegando a 550 millones de dólares el año 98. En 2006. la demanda de gasto militar cayó por la resolución del conflicto y la oferta de recursos se redujo producto de la estrechez presupuestaria mientras el país atravesaba la crisis e iniciaba el difícil proceso de recuperación. el incremento señalado está asociado a la intensificación de la conflictividad en Colombia y particularmente a sus repercusiones en la zona de frontera que comprarten Colombia y Ecuador.17 estableciendo el bloque conocido como 17 Venezuela se incorporó al Pacto Andino en 1973 mientras que Chile se retiró en 1976. durante los últimos cinco años asistimos a una reversión de esta tendencia. Al Ecuador le hubiera resultado muy difícil. 5. Es decir una reducción del 20% como proporción del PIB. Colombia y Chile el Acuerdo de Cartagena en 1969.8% entre 1999 y el 2002.7 del PIB. el promedio del período de conflicto es de 2. Se puede concluir entonces que la paz con el Perú liberó recursos que le han permitido al Ecuador enfrentar con mayor capacidad la inestabilidad de la frontera norte. Correspondientemente. Venezuela se retiró por considerar que los acuerdos alcanzados por Colombia y 407 .2% del PIB. Una vez firmados los Acuerdos de Paz. En términos económicos. Una pregunta relevante es si esta reducción es atribuible a la paz o a la restricción fiscal propia de la crisis del 99. Lamentablemente. el gasto cae en similar proporción y "regresa" al promedio del período pre-conflicto de 1. el año 2003 ya se excede el máximo de gasto observado durante el período del conflicto con el Perú en 1998 y de ahí en adelante se advierte un importante incremento hasta llegar al año 2007 con un gasto superior a los 1. militares y políticas que emanan del Plan Colombia de manera simultánea con un conflicto fronterizo abierto en el sur. si no imposible. pero una conclusión bastante segura es que los dos elementos interactuaron para generar la reducción del gasto.2. En buena parte. En efecto.200 millones de dólares y una proporción del 2. El nuevo equilibrio de esta dinámica fue un menor nivel de gasto en el período post-conflicto.

Con la firma del Convenio 5 de "Aceleración y Profundización del Libre Comercio". el Perú suspendió temporalmente su membresía utilizando el programa de liberación. Pero en el caso de Ecuador y Perú. el Perú se reincorpora al proceso de integración comercial de la subregión y acuerda un proceso gradual para formar parte de la Zona de Libre Comercio Andina. Perú con Estados Unidos (TLC) debilitan de manera irreversible los objetivos de la CAN. a las dificultades generales del proceso de integración andino se sumaba el celo propio de la tensión limítrofe.DR. el año siguiente inició formalmente la Zona de Libre Comercio entre Solivia. Naturalmente. es decir cuatro años antes que el plazo final de la Comunidad Andina. 408 . Ecuador y Venezuela con la firma de la Decisión 414 que los comprometió a desgravar totalmente el comercio intrarregional hasta Diciembre de 2005. Chile reingresó el mismo año. un año antes de la firma de los Acuerdos de Paz. se eliminaron las restricciones sanitarias y se acordaron otros mecanismos para remover cualquier obstáculo remanente que pudiera limitar el comercio entre los dos países. cuando los países de la subregión salían de la "década perdida" caracterizada por el estancamiento y la crisis del endeudamiento. la integración comercial de sus miembros era uno de los objetivos primordiales. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN "Pacto Andino" durante sus primeros años y Comunidad Andina de Naciones (CAN) más adelante. Mientras tanto. Adicionalmente. Dichos Anexos establecieron plazos que llegaban hasta Diciembre de 2001. Ecuador y Perú se adelantaron a la Decisión 414 de la Comunidad Andina y establecieron un cronograma bilateral de desgravación por grupos de bienes y servicios. En 1994 los países de la CAN aprobaron un arancel externo común. asociado. por lo que las relaciones comerciales nunca fueron fluidas. Colombia. En el año 1992. los cuales quedaron señalados en los Anexos del Convenio. Recién en 1997.

007. Dentro de las exportaciones. Consecuentemente. El Gráfico 4 muestra las exportaciones e importaciones desde 1991 a 2007. de modo que esta no es una característica exclusiva de las que se destinan al Perú. La suma de exportaciones e importaciones en millones de dólares corrientes fue de apenas $90 millones en 1996.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? A partir de ese momento. Otra comparación apunta en este mismo sentido. Por supuesto. Sin embargo.950 millones. el año de menor comercio bilateral dentro del período de conflicto. las exportaciones al Perú crecieron a una tasa del 30% anual en el mismo período. Como consta en el gráfico. es decir un incremento de 22 veces contra 1996 y de 9 veces contra 1999. el petróleo no involucra procesos importantes de transformación y por lo tanto aporta poco valor agregado en relación con el valor exportado. Ecuador exportó 1. Como ocurre en todos los productos básicos y homogéneos (o "commodities" como se los ha dado en llamar por la expresión en inglés). el valor del comercio fue de $ 225 millones. En 1999. la participación de las exportaciones al Perú dentro del total pasa del 4% en 1999 al 11% en 2007. este cambio es el más importante de la última década.492 millones e importó 458 millones. generando un aporte a la balanza comercial superior a los mil millones de dólares. mientras las exportaciones totales del Ecuador crecieron a una tasa del 15 anual % entre 1999 y 2007. Perú era un mercado casi irrelevante para el país mientras que en el 2007 fue el tercer socio comercial del Ecuador con una importancia cercana a la que tiene Colombia en volumen total de comercio. los costos de transportar el crudo son relevantes y la cercanía entre Ecuador y Perú permite reducir el costo del intercambio. generan- 409 . las exportaciones son superiores a las importaciones por lo que el saldo comercial resulta positivo para el Ecuador. El año 2007. En términos de la composición por países del comercio internacional desarrollado por el Ecuador. Hacia fines de los años 90. el valor llegó a $ 1. el acelerado proceso de crecimiento de los precios del hidrocarburo durante los últimos años ha contribuido a una concentración del total de las exportaciones ecuatorianas. En 2007. el comercio bilateral experimentó una expansión sin precedentes en las relaciones entre los dos países. el petróleo tiene una importancia fundamental con una participación cercana al 90% del total en 2.

Ecuador exportó 170 millones e importó 361 millones. lo que estaría señalando procesos importantes de especialización que generan diferencias de productos suficientes para motivar el intercambio. De hecho. es muy probable además que las cifras oficiales subestimen el volumen de comercio bilateral. dado el vibrante intercambio informal que es visible en varias ciudades y puestos de la frontera10. Es claro que cada vez más participantes de diferentes industrias se integran al comercio binacional. el petróleo ecuatoriano ha desplazado parte de las exportaciones que antes de los Acuerdos de Paz eran originadas desde Venezuela. El valor de las primeras diez subpartidas arancelarias no llegó al 40% de las exportaciones y fue inferior al 30% de las importaciones en el 2007. la evidencia presentada en esta sección muestra una substancial expansión del comercio entre Ecuador y Perú en el periodo post-conflicto. Además. En el caso de las exportaciones. la concentración baja a partir del año 2003. las exportaciones no petroleras totales crecieron al 5% anual mientras que las exportaciones no petroleras al Perú lo hicieron al 7% anual. En suma. ciertas empresas son exitosas en Ecuador y otras en Perú. Es interesante notar que ciertas partidas arancelarias contienen importaciones y exportaciones. La concentración del comercio bilateral no petrolero es baja. el comercio no petrolero ha ido incrementándose de manera consistente en el tiempo.DR. el volumen total de comercio bilateral fue de $ 531 millones de dólares en 2007. las tendencias de concentración son decrecientes. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN do ganancias para los dos países. Además. Para las importaciones. El crecimiento de las exportaciones no petroleras al Perú también ha sido más dinámico que hacia el resto del mundo. Para el período de 1999 a 2007. generando una balanza (no petrolera) negativa de casi 200 millones de dólares. el Gráfico 6 muestra una reducción sostenida de la concentración para todo el período post-conflicto. 410 . Es decir que dentro de las mismas industrias. según se puede observar en el Gráfico 5. pero con tasas mucho más modestas que las observadas en las exportaciones totales (otra vez por el enorme crecimiento de las exportaciones petroleras durante los últimos años). Analizando las relaciones comerciales no petroleras. Y si bien el petróleo tiene una participación fundamental en esta evolución.

Es indudable que Ecuador y Perú están beneficiándose de estas ventajas gracias a su integración comercial.Proyectos Infraestructurales Social y Productiva 1. Esta región fronteriza quedó definida de un modo muy amplio.8 millones de habitantes.6 millones están en el Ecuador. Plan de Desarrollo de la Región Fronteriza ( cifras principales en millones de dólares) Público Privado Total A .489 Proyecto Puyango –Tumbes 575 100 675 Plan urbano eje-Tumbes Machala 50 50 Ejes Viales 389 389 Manejo de Cuentas Hidrográficas 12 12 No Precisados (reforestación. que hace inevitable un volumen considerable de contrabando por los diferenciales de precios. Las principales cifras del Plan se presentan en el Cuadro 1. 411 . Inversión y Donaciones La firma del Acuerdo 4 de "Integración Fronteriza.289 200 1. que tiene una extensión de 1. recursos naturales y estudios navegación 272 100 372 10 A este comercio informal contribuye también la política generalizada de subsidio a los combustibles vigente en el Ecuador.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Las ganancias del comercio han sido ampliamente documentadas en la literatura económica y giran alrededor de la especialización que permite a los productores aumentar su eficiencia y a los consumidores obtener mejores productos a menores precios.3.000 millones de dólares 12) divididos en cuatro componentes.10 11 5. Esta región tiene una población estimada de 4. 11 Desafortunadamente. el panorama futuro luce más complicado por las visiones de política comercial totalmente divergentes entre los gobiernos de los países. El total de la inversión considerada fue de $3. Comprende a todas las provincias (departamentos en el caso del Perú) adyacentes a la línea de frontera. en el que los dos gobiernos se comprometieron a un ambicioso Plan de Desarrollo de la "región fronteriza". de los cuales 1.500 kilómetros. Desarrollo y Vecindad" fue un componente esencial de los Acuerdos de Paz.

Forestación Fondo Concursable Pequeños Proyectos D. Electricidad . minería. Puertos. Medio Ambiente . Aeropuertos . JOAQUÍN MORILLO PAIMANN Perú B. Promoción a la Inversión Privada Interconexión Oleoductos Interconexión Eléctrica No Precisado ( turismo . correo) Total (A+B+C+D) Ecuador Total 250 250 500 25 25 51 55 26 2 57 25 20 41 59 16 12 66 50 45 92 114 42 14 123 10 10 20 Publico 2 Privado 600 350 21 Total 602 350 21 2 229 231 1. Programas Nacionales de Construcción y Mejoramiento Infraestructural Productiva Centros Nacionales Atención Frontera Fondo Concursable Pequeños Proyectos Proyectos Desarrollo Sostenible Proyectos Infraestructura Física Caminos Rurales Represas. telecoms. Programas Nacionales de Construcción y Mejoramiento Infraestructural Social y Ambiental Salud Educación Agua Potable y Alcantarillado Desarrollo Humano Electrificación Telecomunicaciones Comunidades Nativas . Terminales Ecuador Total 200 5 10 36 149 73 20 5 10 20 165 71 400 9 20 56 314 144 76 94 170 Perú C.DR. Desarrollo y Vecindad 412 .750 800 3.000 Fuente: Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza . red bancaria .

¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? El primero (A). de modo que no existe un avance relevante en el desarrollo de este Proyecto. 200 por país. En el plan se esperaba que el sector privado invierta 200 millones dentro de este componente. representa por si solo más de la quinta parte del total de 3. la pública y la privada. Si bien no se 413 .5 millones para cada país.625 millones distribuidos en partes iguales de 812. En el propio Acuerdo se señala que el Proyecto (que inicialmente contemplaba la construcción de dos represas para riego y una planta de generación eléctrica de 250MW.200 millones. Las fuentes de financiamiento anotadas en el Acuerdo para las inversiones públicas fueron los aportes directos de los gobiernos y las donaciones obtenidas de la comunidad internacional. que con un monto previsto de 675 millones. por un total de 1. 5. se puede dividir el análisis de las inversiones en dos partes.000 millones de dólares) requería un redimensionamiento porque no era viable. por 500 millones también distribuidos equitativamente entre Ecuador y Perú. Está por licitarse un estudio de factibilidad definitivo para estudiar a fondo aquella alternativa.000 millones. el cual identifica una alternativa que podría tener potencial. Conviene empezar el análisis de cumplimiento de estas inversiones separando el proyecto Puyango-Tumbes. Y el cuarto (D) para promover inversión privada en proyectos que los gobiernos consideraron convenientes por un total de 602 millones. que una vez deducida la parte pública del Proyecto Puyango-Tumbes ($ 575 millones) se reduce a 1. para programas nacionales de atención social y ambiental. El tercero (C). apenas se ha completado un estudio de pre factibilidad financiado por una donación de $2 millones. para programas nacionales de construcción y mejoramiento de infraestructura productiva por 400 millones. de los cuales se estimó que casi la totalidad provendrían del sector privado. por una inversión superior a los $2. Hasta la fecha. para Proyectos de Infraestructura Social y Productiva que beneficien a los dos países.498 millones. Inversión Pública y Donaciones La inversión pública considerada en el Plan fue de 2. Una vez eliminado el proyecto Puyango-Tumbes por la razón anotada.3.1. El segundo (B).

De dicho Anexo se desprende también que los mayores países donantes han sido Japón. 14. existían muy altas expectativas en cuanto al resultado de las donaciones.. de conformidad con el detalle del Anexo 2.DR. Es decir créditos por un total de $ 1. En la misma reunión de Nueva Orleáns y como resultado del trabajo de las entidades Plan y Fondo Binacional. es decir financiar $ 811. agencias de cooperación. la cual fue presentada a la comunidad internacional durante la Asamblea Anual de Gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo. En 8 años más. los proyectos de mayor envergadura del Plan.200 millones. Las personas jurídicas creadas para administrar el Plan de Desarrollo (Plan Binacional. desde marzo del 2000 a mayo de 2008 se han gestionado 80 millones adicionales llevando el total de donaciones ofrecidas a 180 millones. multilaterales y otros donantes. en especial los binacionales. por lo que se puede entender que el compromiso de esfuerzo fiscal para el Ecuador era residual. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN dejaron establecidos valores para cada componente. 414 . En cuanto a organismos.Es importante reconocer que la escala del conflicto no fue tan dimensional desde la perspectiva global. 13 La diferencia entre las dos es que la entidad “Plan Binacional” debe gestionar la capacidad de donaciones. que recogen los conflictos armados más importantes a nivel mundial. $ 600 millones para cada país. España y Estados Unidos de Norteamérica.5 millones menos lo que se logre obtener de gobiernos amigos. Para financiar proyectos de mayor envergadura del Plan.000. el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial se comprometieron a financiar con préstamos externos por $ 500 millones los dos primeros y por $200 millones el Banco Mundial. la Corporación Andina de Fomento. En aquella ocasión se consiguieron compromisos firmes por aproximadamente 100 millones de dólares para Ecuador. con un capítulo para cada país y el Fondo Binacional)13 13) llevaron una propuesta a Nueva Orleáns en marzo del 2. los mayores donantes han sido la Unión Europea y la agencia CARE. las contrapartidas de beneficiarios de las mismas y los recursos del Gobierno Central-propios o vía préstamos externos. La guerra del Cenepa no llegó a constar dentro de los informes anuales elaborados por el SIPRI.

5 millones faltaría comprometer financiamiento por la diferencia de 415 .5 millones previamente señalados. los compromisos u ofrecimientos totalizaron 780 millones. no se pudo obtener desembolsos de los créditos comprometidos por valores relevantes. Capítulo Ecuador dice: "Desafortunadamente durante el periodo 2000 2006 estos empréstitos no se pudieron perfeccionar (salvo dos desembolsos de $ 25 millones y de $ 4. derivados de los convenios con el FMI o de los techos de deuda como. obteniendo a un muy aceptable 96%. darían un total de 511." Como lo captado en donaciones a mayo de 2008 ha sido 180 millones. el compromiso que de hecho tendría que haber aportado el gobierno del Ecuador para financiar el Plan Binacional sería 632. Al respecto. como se explica a continuación.14) Sin embargo. Capítulo Ecuador. Es decir que frente a los 632.1 millones.1 arriba señalados. el Ministerio de Obras Públicas y Transporte ha venido incluyendo en el Presupuesto General del Estado del 2008 y programando hasta el Presupuesto del año 2010 los recursos necesarios para culminar la ejecución de los 5 ejes viales y de obras conexas. Capítulo Ecuador.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Sumando dichos 600 millones más los 180 millones de donaciones arriba mencionadas. por gestión de la entidad Plan Binacional. Si se quisiera comparar el monto del ofrecimiento de financiamiento con el presupuesto del Plan que consta en el Acuerdo Amplio.9 millones de la CAF realizados en el 2000) debido a los obstáculos generados por las restricciones de endeudamiento externo que han tenido los dos países. A partir de 2007 y hasta la fecha. el documento "Plan Estratégico 2007-2010" preparado por la entidad Plan Binacional. Estabilización y Transparencia Fiscal. Tales compromisos ascenderían a 313 millones.5 millones. en el caso del Ecuador. financiada mayoritaria-mente por el mismo Gobierno Nacional). establecidos en la Ley Orgánica de Responsabilidad.1 millones como recursos del Gobierno Nacional (incluye contraparte de beneficiarios. habría que contrastar estos 780 millones con los 812. que sumados a los 198. A diciembre de 2006 que están publicadas las últimas cifras oficiales del Plan Binacional. Lo ha cumplido al vencerse los 10 años de vigencia del Plan Binacional? Parcialmente. se registran entre captado y en trámite un total de 198.

suscrito el 1 de junio de 2007 entre Ecuador y Perú. así como procurar la cooperación internacional para los mismos. el Directorio del Plan Binacional. a pedido del Presidente del Ecuador. Una vez transcurridos diez años de la firma. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN 122 millones.3. En diciembre de 2006. Considerando estos antecedentes y en definitiva.DR." 5. económicas y comerciales entre Ecuador y Perú". divididos en 400 millones de dólares por país.2. Inversión Privada El componente de inversión privada considerado en el Plan fue de 800 millones. Puesto de otra manera. el cumplimiento parcial de los objetivos del Plan. Finalmente. los Presidentes de Ecuador y Perú suscribieron una Declaración Presidencial Conjunta. la Asamblea Constituyente expidió una Resolución aprobando el "Acuerdo de Ampliación del Plazo de vigencia del Plan Binacional. se puede señalar con toda seguridad que no hubo éxito en atraer las inversiones privadas para los proyectos que se habían previsto en el Plan." A su vez. resolvió solicitar la extensión del plazo de vigencia del Plan Binacional. "convencidos de que el Plan Binacional es una de las principales herramientas para promover y fortalecer las relaciones políticas. el documento "Plan Estratégico 2007-2010" elaborado por el Plan Binacional dice a este respecto: "El rubro más 416 . los compromisos en trámite equivaldrían al 81% de los requerimientos. También se comprometieron a continuar proveyendo los recursos públicos necesarios en apoyo del Plan y Fondo Binacional. a partir del año 2009. sociales. Los Cancilleres de Ecuador y Perú suscribieron un Acuerdo en junio del 2007 cuyos considerando dicen: "Que el Plan Binacional viene teniendo un papel muy importante en el apoyo al desarrollo de los pueblos fronterizos y a la mejora de la calidad de vida de la población ubicada en la zona fronteriza del Ecuador y Perú. Que por ello resulta necesario extender por un periodo adicional de cinco años la vigencia del Plan. en la que expresaron su complacencia por la suscripción del Acuerdo de ampliación.

ubicado en la parroquia Tundaime (dentro de Zamora Chinchipe). Es importante destacar que el Perú ha sido mucho más exitoso en atraer inversión privada (también fuera del marco establecido en el Plan) a su zona fronteriza. los dos proyectos están paralizados a la espera de los cambios de política iniciados a partir del "mandato minero" expedido por la Asamblea Nacional en abril de este año. en la propia zona fronteriza se han desarrollado importantes inversiones que no estuvieron contempladas en el Plan. En el caso del Ecuador. por $50 millones. las inversiones que al momento de firmar los Acuerdos de Paz los gobiernos y entidades oficiales consideraron serían atractivas para el sector privado han despertado muy poco interés. Tampoco se ha logrado atraer inversión privada para los Centros de Comercio y Navegación considerados en el Acuerdo 2. A la fecha. La oficina que promueve las inversiones en Perú. solo en explotación minera de cobre. a pesar del importante esfuerzo de promoción desplegado por la Cancillería. Sin embargo. El proyecto. la agencia ecuatoriana Corpei informa de un portafolio de 15 proyectos de inversión a desarrollarse en la zona fronteriza por un valor de $70 millones de dólares. Otro rubro de importancia. está pendiente hasta lograr el financiamiento para el estudio de factibilidad del proyecto Puyango Tumbes". se trata del "Proyecto Cóndor" de la empresa Aurelian (recientemente adquirida por Kinross Gold) que ha confirmado la existencia de oro y plata en los yacimientos explorados.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? importante "Interconexión de Oleoductos" por $175 millones no se ha podido ejecutar debido a la amabilidad del estudio respectivo. Pro inversión. Otro proyecto minero también contempla inversiones privadas importantes. también incluye extracción de oro y plata. el proyecto "Mirador" de la empresa Ecuacorriente (subsidiaria de la canadiense "Corriente Resources") ha invertido ya $40 millones y planea invertir $200 millones en los próximos dos años más para exportar 23 billones de libras de cobre.400 417 . Además de estos "grandes proyectos" que surgieron de la propia iniciativa privada. a 5 kilómetros de la frontera con el Perú. En definitiva. desarrolla una agenda de inversiones por más de 4.

por lo tanto. Grana Montero) por 218 millones. Ejemplos importantes son la inversión del Banco del Pichincha (Banco Ecuatoriano) en el Banco Financiero del Perú y la inversión del Grupo Romero (grupo empresarial peruano con intereses en varias industrias) en distribución de Combustibles y Lubricantes en el Ecuador. y este factor está detrás de la significativa diferencia entre los resultados obtenidos por los dos países. En otra dimensión. Ciertamente. es esperable que estos sean más evidentes en las zonas geográficas que estuvieron más expuestas al conflicto y que existan cambios observables en los principales indicadores de desarrollo en el período post-conflicto. No se explica de otro modo el amplio programa de inversiones y acciones conjuntas convenidas para acelerar el desarrollo de las zonas fronterizas y mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. por lo que sus efectos en términos de generación de empleo y riqueza son atribuibles a la solución del conflicto. merecían una atención especial de parte de sus gobiernos una vez superado el diferendo territorial. Ramal norte URSA (Odebrecht. Fosfatos Bayóvar (Compañía Minera Vale do Rio Doce) con inversiones por 350 millones. a nivel nacional. el ambiente general para el desarrollo de los negocios influye decisivamente en las inversiones privadas.DR. 5.4. Cobre (Rio Tinto) por 300 millones. si la superación del diferendo territorial atrajo los beneficios detallados en las secciones precedentes. durante el período post-conflicto se han desarrollado inversiones de ecuatorianos en el Perú y viceversa. 418 . Solo en proyectos efectivamente adjudicados entre el 2005 y el 2007 que están en marcha aparecen listados los siguientes. Por otro lado. Andrade Gutiérrez. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN millones. Todas estas inversiones hubieran sido improbables de no mediar los Acuerdos de Paz. Aeropuertos (Swissport) por 138 millones y Etanol (Maple Etanol SRL) por 132 millones. Desarrollo Fronterizo Uno de los supuestos más importantes de los Acuerdos de Paz es que las zonas de la amplia frontera que comparten Ecuador y Perú tenían un menor grado de desarrollo relativo que los promedios nacionales y que.

En cuanto a la pobreza por consumo. un primer enfoque consiste en comparar la tasa de crecimiento de la región fronteriza con el resto del país. existen datos de los Censos Nacionales de Población y Vivienda para 1990 y 2001. es importante tener presente que las cifras no son exactamente comparables. e información de la Encuesta de Condiciones de Vida para el 2006.2% anual superior a la media nacional (1. En efecto.5% anual). El 2001 su situación relativa mejora y en el 2006 está a menos de 10% de 419 . en los tres cortes de tiempo para los que existe información. de 1993 a 1999 y de 1999 a 2006. se observa que el valor agregado en El Oro decreció mientras que las provincias orientales crecieron a una tasa similar a la media nacional y Loja creció a una tasa 1.9% anual. las provincias orientales crecieron apenas al 0. Se puede confirmar esta evidencia con indicadores sociales? Nuevamente enfrentamos una dificultad en la disponibilidad de información puesto que las estadísticas están cortadas a fechas que no coinciden con los períodos de interés en este trabajo y tampoco son estrictamente comparables en el tiempo. De cualquier manera. En el Gráfico 8 se presenta la incidencia de la pobreza por consumo.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Para analizar el tema.5% y Loja creció a un altísimo 7. Loja estaba a 23% del promedio nacional en el año 90. el Gráfico 7 presenta la tasa de crecimiento del valor agregado no petrolero por provincias en dos períodos que corresponden (aproximadamente.2% anual. se puede estudiar la evolución de algunos indicadores en relación con la media nacional para entender mejor la dinámica de la región fronteriza en el tiempo. y en el Gráfico 9 se muestran los años de escolaridad por provincias. por la disponibilidad de los datos) a las definiciones de conflicto y post-conflicto. En el período post-conflicto. Para superar esta dificultad. mientras que Máchala creció a la misma tasa que el promedio nacional de 4. muy por debajo de la media nacional.33% de la población. Para eliminar el efecto de la producción petrolera generada en las provincias del oriente ecuatoriano (que no tiene relación con el tema que nos interesa en este trabajo). con una incidencia del 83.durante el período post-conflicto que en el período precedente. Es claro que tanto El Oro como Loja mostraron un desempeño económico muy superior -en relación con el promedio nacional. En el primer período.

En cuanto a los años de escolaridad.DR. quedando casi en el promedio. la evidencia de desarrollo fronterizo también señala un impacto positivo de la Paz. particularmente en Loja y El Oro que son las provincias más conectadas con el Perú. Es mucho mejor el desempeño de Loja y El Oro que el de las provincias del Oriente. 6. Resumiendo.9 en el 2006. Por lo que cabe la pregunta de cuáles provincias pueden haber experimentado un efecto más directo de los Acuerdos de Paz. mientras que para las provincias del oriente se observa que perdieron terreno y existe una mayor distancia respecto de la situación nacional en el 2006 que la que se tenía en 1990. La evidencia muestra que tras la firma de la Paz se generó una significativa reducción del gasto militar que permitió liberar recursos fis- 420 . es decir que su situación relativa ha mejorado notablemente. no existe una evolución que pueda caracterizar a la región fronteriza Loja. El Oriente y la Amazonia.7 del promedio nacional) en 1990 a 7 en el 2001 ya 7. la paz ha generado resultados positivos para el Ecuador. en cambio. diez años después. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN distancia de la media nacional. El Oro nuevamente mantiene su ventaja relativa en relación con el promedio nacional y las provincias del oriente siguen ampliamente por debajo del promedio con un año completo de diferencia en asistencia a las escuelas hasta el 2006. La respuesta indudable es Loja y El Oro.de manera general. El Oro mantiene su situación de pobreza relativa mucho menor al promedio nacional. El Oro y Oriente. la cercanía de ciudades importantes y la actividad comercial correspondiente. que están fuertemente integradas al Perú por las carreteras.9 años (contra 6. Por lo expuesto. se observa que Loja pasó de 5. Conclusiones Este trabajo ha analizado los principales hechos económicos derivados de la firma de los Acuerdos de Paz en 1998 para tratar de determinar si. están desconectados de los principales mercados y su población se dedica en menor proporción a actividades que pudieran haber sufrido alguna influencia por los cambios en la relación entre los dos países.

No se estudiaron en este documento otros posibles efectos de la paz como por ejemplo el incremento del turismo y del intercambio cultural. dejando de lado consideraciones personales y seguramente su 421 . Quizás en ciertas dimensiones -cumplimiento del programa de inversiones públicas principalmente. La paz debe considerarse un logro en sí misma. Ecuador y Perú han acordado extender el Plan Binacional de Desarrollo por cinco años más para tratar de completar la agenda de inversiones públicas inicialmente acordada.los resultados sean inferiores a lo previsto en los Acuerdos. Si además nos ha traído todos estos frutos. un importan te y tangible dividendo de la paz. En cuanto al intercambio comercial. es un hecho histórico que deben os celebrar. Si bien el petróleo tiene una especial importancia en este intercambio. seguramente han experimentado un salto cuantitativo importante en el período post conflicto. pero inclusive en aquellos aspectos existen éxitos concretos directamente atribuibles a la nueva relación entre los dos países. La inversión pública comprometida dentro de los Acuerdos de Paz ha sido parcialmente desarrollada. Finalmente. De modo que la realidad muestra resultados positivos y alentadores. que a pesar de no contar con cifras precisas que permitan documentar la evidencia. dentro de la región fronteriza Loja y El Oro que son las provincias más relacionadas con el Perú muestran una mejora de sus indicadores de crecimiento y desarrollo en relación con el promedio del país. Celebrar y agradecer a los peruanos y ecuatorianos que la hicieron posible.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? cales en un primer momento y atender con mayor capacidad la inestabilidad de la frontera norte más recientemente. el comercio no petrolero es creciente y muy diversificado. pero las inversiones privadas han superado ampliamente las expectativas iníciales aunque en proyectos diferentes a los inicialmente contemplados en los Acuerdos. generando beneficios a productores y consumidores de los dos países. se ha documentado un importantísimo incremento de los flujos binacionales en el período postconflicto.

Además. A esta fecha la entrega del kilómetro cuadrado en Tiwinza aún no se ha concretado puesto que aún hacen falta trabajos de desminado. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN popularidad política al entender -con integridad y valentía.DR.su responsabilidad en la vida pública como un compromiso por mejorar las condiciones de vida de nuestros pueblos. El 13 de mayo de 1999 se cumplió este compromiso pues fue la fecha en que terminó la demarcación con la ubicación de los hitos en la frontera terrestre común. 422 . como propiedad privada pero no soberana. Este "Punto de Vista Vinculante" también contiene lo relativo al kilómetro cuadrado ubicado en el sitio reconocido en el Ecuador como "Tiwinza" y que el Perú se comprometió ti dar al Ecuador a título gratuito. la construcción de la vía pública carrozable en territorio peruano está demorada por la falta de vías de acceso a la zona y las dificultades para introducir maquinaria. Acta Presidencial de Basilea En esta Acta los Presidentes de Ecuador y Perú dejan constancia formal de la conclusión definitiva de las diferencias que durante décadas separaron a los dos países. La parte ecuatoriana de esta vía está operativa. Declaran que con el "punto de vista vinculante" emitido por los Jefes de Estado de los cuatro Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro quedan resueltas en forma definitiva las diferencias fronterizas entre los dos países (sector de la Cordillera del Cóndor. Incluye también el compromiso del Perú de habilitar y mantener una vía pública carrozable que conecte el kilómetro cuadrado con el territorio del Ecuador. Zonas de Protección Ecológica y Sector de Lagarto cocha) y en base al cual se comprometen a fijar en el terreno los hitos de la frontera terrestre común. ANEXOS Anexo 1 Cumplimiento de los Acuerdos de Paz 1.

los Cancilleres recomendaron la instalación de la Comisión Binacional sobre zonas de protección ecológica para efectuar el seguimiento del proyecto Paz y Conservación Binacional en la Cordillera del Cóndor. En junio de este año." En el Perú la conformación de esta zona ha avanzado en lo atinente a su administración. 2. con lo que esta vía es una realidad. entre los cuales se encuentra el de concluir el desminado de la zona.Este Tratado tiene dos partes. gratuito. Recientemente. 2. le permitan usar también una vía fluvial que se conecte directamente con el río Amazonas. por los cuales podrá utilizar los ríos que desde la frontera con el Perú. Estos derechos se establecen para el Ecuador de modo libre. Esta Comisión tendrá varios retos. Adicionalmente. y en Ecuador se continúa con las gestiones para establecer el marco jurídico.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Adicionalmente ambos países se comprometieron a constituir dentro de su territorio una zona de protección ecológica en las áreas y perímetros señalados en un croquis adjunto al "Punto de Vista Vinculante. Esta tema se ha cumplido en parte determinando al Río Napo cono una de las Hidrovías mediante la cual se unirá al Ecuador con el Amazonas y desde allí al Brasil. el Grupo Porto Ñapo Providencia embarcó 1800 toneladas de maquinaria y equipo petrolero en cuatro gabarras que navegaron desde Puerto Providencia (Shushufindi) con destino a Iquitos en el Perú. continuo y perpetuo. 423 .1. Tratado de Comercio y Navegación. en el presente año se llegó a un acuerdo con el Perú para desarrollar la Hidrovía del Morona. Los Estudios de Navegabilidad están en estado avanzado y son financiados por el BID. Derechos del Ecuador de navegar y comerciar en el Amazonas y sus afluentes septentrionales. que unirá territorio ecuatoriano con el Marañón Amazonas.

Zumba . ambos en la ribera del río Marañón o Amazonas. Centros de Comercio y Navegación ("CCyN") En el Tratado se acuerda la creación.Cabo Pantoja en el Río Napo Adicionalmente se está gestionando la apertura del Paso Fluvial en el Río Morona. de 150 hectáreas cada uno.DR. 5. Huaquillas . 4) en este paso faltan aún algunos servicios. El Tratado dispone que la ubicación de los Centros deberá determinarse luego de un estudio técnico binacional y dice que se tomarán en cuenta la accesibilidad de los servicios públicos necesarios para su funcionamiento así como las facilidades que se presten en los puntos fluviales habilitados. El avance en cuanto a las facilidades que debía dar el Perú en los puntos fluviales mencionados (acceso y servicios básicos como energía eléctrica. 2.) es el siguiente: 424 .La Tina (Eje Vial No. a una empresa privada registrada en el Perú que financiará y ejecutará la construcción del centro respectivo. muelle para cargar y descargar mercaderías. de dos CCyN en territorio peruano. para la administración de cada uno de estos Centros. 2. 3. transformación y comercialización de mercancías en tránsito. Macará . procedentes del Ecuador o destinadas a su territorio.Namballe (Eje Vial No.2. Durante los 10 años transcurridos los pasos de frontera terrestres habilitados son: 1. Paso fluvial Nuevo Rocafuerte . 3).Aguas Verdes (Eje Vial No. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN El Tratado también determina que Ecuador y Perú habilitarán los pasos de frontera que resulten necesarios. 2). por un periodo de 50 años renovables. El 31 de julio de 1999 se firmó el Acta ubicando el primer Centro en el sitio Pijuayal y el 6 de agosto de 1999 el segundo Centro en la localidad de Saramiriza.Lalamor (Eje Vial No. Alamor . Se establece que el Ecuador designará. destinados al almacenaje. agua. en este paso faltan aún algunos servicios. 4. etc. 1).

el mismo que inició la obra en abril de 2008. el mismo que cuenta con presupuesto de obra para el ejercicio 2008. La implementación de esta línea se iniciará en el último trimestre del presente año y finalizará el año 2009. 2. El "SER Pebas" forma parte de un grupo de proyectos que serán financiados por un préstamo otorgado por el Banco Japonés de Cooperación Internacional "JBIC". pese a la promoción que ha hecho el Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador y a las perspectivas comerciales que potencialmente ofrecen los dos sitios. el Ministerio de Energía y Minas del Perú ha expresado que está incluido dentro del proyecto de electrificación llamado "SER Pebas".2. con alguna restricción. en diciembre de 2008. la misma que garantizará una mayor oferta para atenderlas cargas domésticas y las de uso productivo. CCyN de Pijuayal Respecto a Pijuayal. La licitación pública fue resuelta el 31 de enero de 2008 a favor del Consorcio Rabí.CH Mullo. para el Programa de Aplicación de la Frontera Eléctrica PAFE III Etapa. el servicio de electricidad en Saramiriza estaría disponible. el mismo que tiene estudios de perfil en evaluación a cargo deja Dirección de Programación Multianual del Ministerio de Economía y Finanzas.1. están en elaboración. con lo cual. En consecuencia. La obra tiene un plazo de ejecución de 8 meses. estimándose concluirla en diciembre de 2008. No ha existido mayor interés de empresas privadas ecuatorianas en estos Centros. desde abril de 2008. Se espera que en breve se declare la viabilidad del proyecto.2. los estudios de pre factibilidad del proyecto de la línea de interconexión CH Nuevo Seasme . especialmente el de Pijuayal que 425 .¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? 2.2. En un primer momento las instalaciones funcionarán de forma aislada con las restricciones de oferta que se dan normalmente en este tipo de instalaciones. Se estima que la firma oficial del Acuerdo de préstamos con el JBIC se concrete en agosto de este año. a partir del último trimestre del año se iniciaría el proceso de contratación de Estudios y Obras de este Proyecto. y con mayor garantía de servicio en el 2009. Paralelamente. CCyN de Saramiriza El "Ministerio de Energía y Minas" del Perú informó que Saramiriza se encuentra incorporado dentro del proyecto de electrificación "SER Nuevo Seasme II Etapa".

El Fortalecimiento de la Cooperación Bilateral El Acuerdo establece que. Este Acuerdo Amplio incluye tres componentes: El Fortalecimiento de la Cooperación Bilateral. Por otra parte. las embarcaciones que enarbolen el pabellón de cualquiera de los dos países podrán utilizar para su navegación el canal de navegación más adecuado. a través de mecanismos adecuados. 426 . 4. en especial la "Comisión de Vecindad".Atlántico. y en los ríos Guepí y Curaray. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN puede conectarse con el importante mercado de Manaos en Brasil.DR. 3. por el cambio de posición de los meandros (curvas que tiene el curso de un río) no coincida con la línea de frontera establecida. Acuerdos Amplios de Integración Fronteriza. en la parte comprendida entre los ríos Yasuní y Aguarico. Desarrollo y Vecindad. 4. este Acuerdo se ha cumplido plenamente desde su suscripción hace diez años. los dos países buscarán actualizar. En la Declaración Conjunta consta que el Canciller del Perú "comprometió el respaldo" a la conexión bioceánica.1. por existir un interés compartido. Acuerdos para la Navegación en los Cortes de los Ríos y el Río Napo. El Régimen Fronterizo y Un Plan de Desarrollo de la Región Fronteriza. Las naves no serán detenidas u obstaculizadas durante su paso. tema que fue expuesto en la última visita oficial del Canciller peruano. Según información de la Cancillería ecuatoriana. Estas normas regirán en la navegación por los meandros de los ríos amazónicos cuyos cursos atraviesan la línea de frontera entre los dos países. aun cuando. con el de Iquitos en el Perú. la Cancillería ecuatoriana ha planteado que los CCyN pueden ser viables y económicamente rentables si se los utiliza como centros de acopio y transferencia de mercaderías para la conexión bioceánica Pacífico . Mediante este Acuerdo se establece que en los tramos de los ríos fronterizos entre ambos países y en particular en el sector del río Ñapo. y con el de Leticia en Colombia.

1.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? ampliar y fortalecer los acuerdos de cooperación bilateral que estaban vigentes a la fecha de su firma (octubre de 1998) y que podrán establecer nuevos convenios en otras áreas que estimen de interés mutuo. Asuntos Comerciales Lucha contra el contrabando Manual de procedimiento de Inspección y Certificación Sanitaria y Fitosanitaria a aplicar en el intercambio Bilateral de Productos 427 .1. integración y desarrollo entre los dos países. De Asuntos Productivos y Ambientales. De Facilitación del Comercio y Turismo.1. 1.1." 4. Esta Comisión de Vecindad establece tantos "Comités Técnicos Binacionales" ("CTB") como estime convenientes por temas específicos para la preparación de programas. agricultura. 4. A continuación una breve descripción sobre cada una de ellas.1. contando con la activa participación de sus pobladores.4. 4. el Acuerdo detalla 12 temas como prioritarios que van desde la "cooperación científica y técnica en campos como el transporte. proyectos y actividades de interés común y los integra con funcionarios públicos y representantes del sector privado correspondiente. minería. se llevó a cabo la I Reunión del Comité Técnico Binacional de Régimen Fronterizo y Derechos de las Personas y se estructuraron 4 mesas de trabajo. turismo.1.1.3. el día 18 de diciembre de 2006. De Régimen Fronterizo y Derechos de las Personas. Además de lo anterior. 4.1. Está conformada por dos Comisiones Nacionales presididas por los Cancilleres de Ecuador y Perú e integradas por representantes de los sectores público y privado. Culturales y de Cooperación. irrigación. agroindustria.2. energía" hasta el "desarrollo de estudios y proyectos ambiental -mente sostenibles para el mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades nativas. 4. De Régimen Fronterizo y Derechos de las Personas En la ciudad de Piura. La Cancillería ha informado los principales avances de los siguientes Comités Técnicos Binacionales. De Asuntos Sociales." La Comisión de Vecindad Ecuatoriano-Peruana es la instancia de nivel político y de carácter representativo encargada de la cooperación.

1. 1. Homologación de las multas a las embarcaciones pesqueras artesanales detenidas. Asuntos Migratorios y Laborales Cumplimiento de las disposiciones del Convenio sobre Tránsito de personas. Vehículos. y de sus respectivos Reglamentos. a fin de crear en la ciudadanía una noción de migración responsable. Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves. 1. (Tránsito de Personas.DR.3.Perú se llevó a cabo en abril del 2007.1.4. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN Agropecuarios. Infraestructura Centros Binacionales de Atención en Frontera (CENAF) Pasos de frontera. De Asuntos Productivos y Ambientales La primera reunión del Comité Técnico Binacional de Asuntos Productivos y Ambientales Ecuador .2. Derechos de las Personas Difusión de los derechos y obligaciones derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales y Binacionales a los Derechos Humanos.2. Vehículos de Pasajeros y Vehículos de Carga. en especial de mujeres y niños. Las principales resoluciones y recomendaciones emanadas de este CTB fueron: 1. 4. explotación sexual y laboral. Hidrocarburos: Se determinaron los avances alcanzados en relación al Convenio 428 . Vehículos Privados. a través de los Puestos de Control Terrestres Fronterizos de cuarentena.) Homologación de las multas que cobran Perú y Ecuador por pérdida o no renovación oportuna de la Tarjeta Andina de Migración (TAM). tráfico de órganos.1. Trata de personas.

1. que actuará de forma permanente. En seguimiento al convenio firmado entre los Ministros de Energía y Minas de Ecuador y Perú. Geología y Minería: se recomendó la constitución de un Subcomité de Asuntos Geológicos Y Mineros. a través de reuniones presénciales o virtuales bajo la coordinación de las respectivas Cancillerías. Preparar los lineamientos para un Acuerdo Marco entre los dos países que contenga una estrategia conjunta para enfrentar la problemática ambiental fronteriza. Se acordó realizar el seminario sobre "Intercambio de experiencias 429 . Protección Ambiental: Identificar las fuentes actuales o potenciales de contaminación y coordinar con los sectores concernidos para realizar acciones de control. reformulando y reestructurando la concepción hacia la producción de información necesaria para la generación de la Línea Base Ambiental (no antrópico) y el Ordenamiento Territorial (Geozonamiento). Universidades y Escuelas Politécnicas. así como la complementación del conocimiento de la Deflexión de Huancabamba.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Marco suscrito por el Ministerio de Energía y Minas del Ecuador y la empresa BPZ Energy. Funcionarios de Petroperú y Flopec están evaluando las acciones necesarias para permitir que Flopec transporte el crudo adquirido en Ecuador hacia las refinerías del Perú. entre otros). Impulsar el proyecto Prodesorena. (Institutos Geofísicos. Petroperú ha vendido a Petroecuador aproximadamente 110. contando con la participación de instituciones científicas relacionadas.2.000 barriles de Nafta de Alto Octano y Petroecuador ha vendido a Petroperú aproximadamente 40. con el propósito de proporcionar gas licuado al Ecuador para generación eléctrica. haciendo énfasis en las cuencas Puyango-Tumbes y Catamayo-Chira. lo que ha permitido que las empresas estatales cumplan con sus obligaciones de mercado interno.000 barriles de Gasóleo al Vacío. funcionarios de Petroecuador y Petroperú se han reunido para viabilizar la compra de crudo y venta de productos derivados del petróleo. operadora del Lote Z-l en el Perú.

4.4. Pesquería: Se recomendó la adopción de cinco ejes de acción para la implementación del Acuerdo Marco: investigación.DR. De Facilitación del Comercio y Turismo Se detalla a continuación en el puntos 4.2. Culturales y de Cooperación. 4. El representante del Centro de Entrenamiento Pesquero de Paita informó sobre la realización de dos cursos de capacitación desarrollados por su institución en beneficio de becarios ecuatorianos. ferias 430 .1. Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves". De Asuntos Sociales. en las ciudades de Quito y Loja. El Régimen Fronterizo En cuanto al Régimen Fronterizo el Acuerdo determina como prioritarios los programas y proyectos destinados a establecer y facilitar los servicios a los flujos turísticos y comerciales en la frontera común y tiene como Anexo el "Convenio sobre el Tránsito de Personas.1. Cooperación Técnica y Científica y Gestión de Riesgo y Desastres. Culturales y de Cooperación El 15 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la I Reunión del Comité técnico Binacional de Asuntos Sociales. capacitación. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN para la solución de conflictos socio ambientales" a mediados de junio. el mismo que trató temas de: ferias comerciales. en la ciudad de Piura. desarrollo pesquero artesanal.2 “Régimen Fronterizo”. respectivamente. Para este tema la Comisión de Vecindad creó el Comité Técnico Binacional de Facilitación de Comercio y Turismo. 4. que abarca temas como Educación. El 23 y 24 de julio de 2007 se llevó a cabo la I Reunión del CTB de. en la ciudad de Tumbes. 1.3.3. El 25 de junio y el 11 de julio se llevaron a cabo las reuniones nacionales preparatorias. Vehículos. Ciencia y Cultura. desarrollo de pesca industrial y desarrollo agrícola. Salud. Comunidades Indígenas.

La homologación de los requisitos sanitarios y procedimientos para el ingreso de productos de origen animal y vegetal y reconocimiento mutuo de los certificados sanitarios. El tema será parte de la agenda de la Reunión de la Comisión Administradora del Convenio antes citado. Se espera la respuesta de la parte ecuatoriana a la propuesta de homologación de requisitos y procedimientos sanitarios propuesto por DIGESA y a asimismo se hizo conocer el interés del ITP del Perú en avanzar en un proceso similar. se entregó información del programa que se viene aplicando en el Perú como un intercambio de información y experiencia con la parte ecuatoriana. las propuestas de temas de facilitación del comercio que deberían incorporase en dicha reunión. Trámite de inspección previa en origen a las importaciones. Promoción de las oportunidades de inversión y exportación en ambos países. su reglamento y que. Las conclusiones y recomendaciones más importantes a las que llegó este Comité Técnico Binacional. rondas de operadores turísticos y promoción del turismo. Mecanismo de facilitación de las exportaciones "Exporta fácil". para este efecto se comience a intercambiar entre ambas partes. para lo cual se entregó información de los beneficios a la inversión de Céticos Paita.1.2.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? turísticas fronterizas. Asimismo se entregó al Presidente de la Delegación ecuatoriana carpetas informativas de Pro inversión sobre oportunidades de inversión en el Perú y en la Región Fronteriza. Facilitación del Comercio: Establecer cierta regularidad en las reuniones de la Comisión Administradora del Convenio para la Aceleración y Profundización del Libre Comercio entre Perú y Ecuador. se detallan a continuación: 4. 431 . Se acordó intercambiar información sobre las oportunidades de inversión existente en las zonas fronterizas de los dos países. Respecto a su agenda. tema que será tratado en la agenda de la Reunión de la Comisión Administradora del Convenio. Se acordó que la Comisión se reúna al menos una vez antes de fin de año. se convino que en ella se debería determinar su regularidad.

JOAQUÍN MORILLO PAIMANN 4.2. e adición a los pasos de frontera terrestres existentes en Aguas Verdes Huaquillas y en La Tina-Macará. Ronda de Operadores de Turismo. Estudio de la capacidad de carga de los destinos turísticos. Lineamientos del Plan de Desarrollo Turístico Binacional. Guía Turística y Comercial Binacional. 4. Video Turístico Promocional Binacional. perfiles. Plan de seguridad y facilitación turística y Plan de acción turística. Plan de Seguridad y Facilitación Turística y Plan de Acción Turística.2. Cartilla Binacional de Procedimientos Migratorios e Inventario Turístico Binacional.2.DR. Vehículos. Material informativo de pasos de frontera y mercadería. señalización turística binacional. Convenio sobre el Tránsito de Personas. Licencias de Operación Turística Binacional. Durante la VII Reunión de la Comisión d Vecindad en Loja se acordó revisarlo. Ferias Turísticas y de Integración Fronteriza. estudios de carga. los dos países convienen en habilitar nuevos pasos de frontera en Cariamanga Ayabaca. Establecimiento de puestos de información turística en la frontera. Promoción de vuelos transfronterizos. Facilitación del Turismo: Elaboración de material promocional: Mapa Turístico Binacional.) 432 . publicidad y vallas. (Es decir en noviembre de 1999. Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves Sin embargo de que este Convenio ha sido cumplido a cabalidad cabe señalar que su Reglamento para Tránsito de Personas y Vehículo requiere algunas reformas. El Régimen Fronterizo suscrito en 1998 también estipula que. Lalamor-I Alamor y Zumba-Namballe y que deben entrar en funcionamiento en un plazo no mayor de 180 días. como la Ruta del Spondylus y otras rutas temáticas.3. rutas turísticas binacionales. entre otras acciones.

el gobierno peruano firmó el contrato de construcción de la Bocatoma La Palma. En marzo de 2007. aguas arriba de la bocatoma del canal internacional.INAR incluyó US$ 3. 4. el Canal Internacional y las Defensas Ribereñas. obra que está en ejecución y en el mes de abril de 2008 inició la reconstrucción del Canal Internacional. El Plan Binacional de Desarrollo de la Región Fronteriza Ecuatoriano. El Proyecto considera el suministro de agua para riego a las propiedades cercanas al Canal. beneficiando a las poblaciones de Huaquillas y Aguas Verdes. Se trata en el cuerpo del trabajo 433 . Convenio de Aceleración y Profundización del libre Comercio Se trata en el cuerpo del trabajo 6. de 6 de junio de 2008. además.6 millones en su Plan de Inversiones. la cultura y el turismo en la región fronteriza.Peruana Se trata en el cuerpo del trabajo 5. Para el efecto. el Ecuador ha convocado a la licitación N° 006-2008-INAR. No hay información sobre el paso Cariamanga-Ayabaca. Acuerdo de Bases para la Rehabilitación del Canal de Zarumilla. Notas Reversarles sobre medidas de Confianza de Mutua y Seguridad. de los cuales se invertirá US $ 1. Ecuador y Perú resolvieron.¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Se han habilitado los pasos de frontera Alamor-El Alamor y ZumbaNamballe.4 millones en el año 2008. faltando algunos servicios. a fin de construir el dique en la margen derecha del río Zarumilla. que se caracteriza por la presencia abundante de lluvias. En Ecuador el Instituto Nacional de Riego. el de la Bocatoma La Palma. 7.3. especialmente durante la ocurrencia del fenómeno de El Niño. suscribir en un plazo de 12 días un Acuerdo sobre Ferias y Festivales de Frontera que contribuya la promoción del comercio. El Proyecto cuenta con tres componentes. El Acuerdo tiene entre sus objetivos reducir el riesgo de inundación del Valle del Zarumilla en la estación invernal.

Aeropuertos . Puertos.Proyectos Infraestructurales Social y Productiva 1. Terminales C. recursos naturales y estudios navegación 272 100 372 B. Programas Nacionales de Construcción y Mejoramiento Infraestructural Social y Ambiental Salud Educación 434 Perú 200 Ecuador 20 Total 400 5 5 9 10 10 20 36 149 73 76 20 165 71 94 56 314 144 170 Perú 250 Ecuador 250 Total 500 25 25 25 20 50 45 .289 200 1. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN Anexo 2 Detalle de Donaciones Países y Organismos Plan de Desarrollo de la Región Fronteriza ( cifras principales en millones de dólares) Publico Privado Total A .489 Proyecto Puyango –Tumbes 575 100 675 Plan urbano eje-Tumbes Machala 50 50 Ejes Viales 389 389 Manejo de Cuentas Hidrográficas 12 12 No Precisados ( reforestación. Programas Nacionales de Construcción y Mejoramiento Infraestructural Productiva Centros Nacionales Atención Frontera Fondo Concursable Pequeños Proyectos Proyectos Desarrollo Sostenible Proyectos Infraestructura Física Caminos Rurales Represas.DR. Electricidad .

Desarrollo y Vecindad Currículo: Analista económico. minería.. telecoms. Forestación Fondo Concursable Pequeños Proyectos D. Reconocimiento del Canciller Fernando de Trazegies 435 .¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ? Agua Potable y Alcantarillado Desarrollo Humano Electrificación Telecomunicaciones Comunidades Nativas . red bancaria .750 800 Fuente: Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza . Vicepresidente Grupo Producbanco Reconocimiento del ex presidente Osvaldo Hurtado. Promoción a la Inversión Privada Interconexión Oleductos Interconexión Eléctrica No Precisado ( turismo . correo) 51 55 26 2 57 41 59 16 12 66 92 114 42 14 123 10 10 20 Publico 2 Privado 600 2 350 21 229 Total (A+B+C+D) 1. Medio Ambiente . Director Ejecutivo Consejo Nacional de Modernización.

El Banco del Sur será una manera en que los países del sur puedan ayudarse mutuamente. y data desde el 2004 cuando el presidente venezolano propuso la conformación de una entidad regional en el área financiera con intención de que ésta fortalezca la integración.. 216.EL BANCO DEL SUR Dr. con sede en Caracas. El convenio constitutivo fue firmado en septiembre 6 de 2009. es el decir de Joseph Stiglitz. estructuración Comisión Especializada Asamblea Nacional Ecuador Registro Oficial No. Paraguay y Uruguay. sobre la creación de esta nueva institución financiera que sin duda ha creado un ambiente de alternativa y discusión cruzada. Posterior a ellos se sumaron Brasil. apostando unos por su progresiva consolidación frente a otros que vacilan sobre su permanencia a largo plazo. Asistieron como observadores Chile y Perú. una en Buenos Aires y otra en La Paz. Carlos Zúñiga Romero Compilador Banco del Sur Contenido: ¿Qué es el Banco del Sur? Críticas. Tuvo inicialmente la adhesión de los gobiernos de Argentina. ya que en los mercados emergentes el problema es la falta de financiación a largo plazo…”.2010 “…. luego los de Ecuador y Bolivia. Principios y Estatutos Generales Introducción.06. apoyo. ¿Qué es el Banco del Sur? Constituye un fondo monetario./17. otras posiciones Declaración de Quito. el tiempo nos responderá al respecto. secuencias. tratado también como un banco de desarrollo y a su vez ente prestamista.VenezuelaSur América y dos subsedes. desistiendo de la 437 .

El fin de este sujeto financiero es incluir a cada nación de América Latina. tomando en consideración a criterio de su proponente la impopularidad en América Latina de las instituciones financieras antes mencionadas. opinión política en contra del programa. equidad y justicia social. El Banco se reserva ser una alternativa del Fondo Monetario Internacional FMI.. incluso desechados por los otros bancos. muy contrario a la modalidad del FMI y la Unión Europea UE donde toman las decisiones de mayor importancia – según el tamaño de sus aportaciones-. En el fondo. Banco Mundial BM.DR. y Banco Interamericano de Desarrollo BID.Críticas: Existieron. Al interior sugiere que cada país parte tenga derecho a voto igualitario sin considerar el tamaño de sus aportaciones. Apoyo y otras Posiciones. 438 . existe el alto riesgo de que esta política lleve al Banco a la quiebra y si por el contrario se procede con los resguardos y a las tasas de interés normales. este proyecto es parte de una estrategia del Presidente Chávez de antagonismo con Estados Unidos”. dijo: “. El proyecto quiere impulsar medidas de integración económica que fortalezcan la Unión de Naciones Suramericanas UNASUR y plantea además la creación de una moneda común suramericana en un plazo de cinco años aproximadamente. como la del Director de la Escuela de Negocios de la Universidad de Viña del Mar. desde México hasta Chile. Críticas. CARLOS ZÚÑIGA ROMERO aceptación Colombia. no tiene sentido su existencia.el proyecto presenta una contradicción en cuanto a si se presta dinero a bajo interés en proyecto no necesariamente rentables. El programa establecido es de prestar dinero a cualquier nación que emprenda la construcción de programas aprobados y abrir nuevas alternativas de financiamiento donde estarían presentes los principios de igualdad. Actuará como un banco de desarrollo que financie obras de infraestructura y apoye a las empresas públicas y privadas de los países adherentes.

Otras posiciones: La presidenta Michelle Bachelet declaró. a través de financiamiento a mediano y largo plazo. H. sino que estamos más bien focalizando la integración en áreas tales como la infraestructura para la competitividad. el IIRSA. ya que consideró que uno de sus planteamientos de la actual crisis internacional es que el dólar no puede seguir siendo moneda de cuenta de Suraméríca. Su constitución es redundante ante la multiplicidad de instituciones financieras. dada su alta dependencia de los fluctuantes ingresos del petróleo”. No dispondrá de acceso a los mercados mundiales de capitales. “…. Apoyos: Ecuador. su Ministro de Coordinación de Política Económica. ponderó la importancia de la creación del Banco del Sur y aseguró que el Fondo Monetario Internacional FMI. 439 . Argentina. no es creíble que los estados vayan a financiar eternamente un déficit. si no se renueva. “El Banco del Sur no es un tema que hayamos conversado en detalle en las distintas organizaciones multilaterales. Columnista de Economía y Negocios “…si la variable relevantes al proyecto político de Chávez. salvo que sea continuamente subsidiado por los países miembros.EL BANCO DEL SUR Y EL SISTEMA SUCRE Diario El Mercurio. La creación servirá para desarrollar el comercio intrarregional. Rovellie economista argentino sostuvo.El Banco del Sur está motivado por razones esencialmente políticas y dependerá significativamente de la influencia y del respaldo discrecional del presidente Chávez. desaparecerá. toda el área vinculada a energía”. toda el área vinculada a la educación. que es importante la creación de un banco que permitirá el uso de las monedas de cada uno de los países miembros. chileno. La restitución de sus préstamos seria riesgosa para los inversionistas. No debería contarse con que Venezuela financiará indefinidamente las eventuales pérdidas del Banco. todo lo que es vinculado a programas de políticas sociales y cohesión social. La membresía no favorecerá el prestigio de los participantes y los expondrá a ser parte y depender de una instrumentalización de la agenda intervencionista del presidente Chávez”. el Banco del Sur está condenado al fracaso. Y como los gobiernos van cambiando.

¿Por qué no estudian. Se buscará fortalecer la integración. lo anterior dará un sentido realmente democrático a la institución. García nunca ha tenido acercamiento alguno. La Comunidad Andina ha hecho un gran esfuerzo con la Corporación Andina de Fomento CAF. Guyana y Surinam han tenido destellos y silencios. capacitación y asistencia técnica. la Comunidad Andina y MERCOSUR. El derecho de voto se establecerá no en función al aporte de cada país. sino que cada país representará un voto como miembro. 440 . El presidente peruano A. Entiendo que no hay un equivalente en MERCOSUR. Nosotros no estamos en esa idea. Una opción. Rice: “Algunos países están con esa idea del banco del Sur. CARLOS ZÚÑIGA ROMERO El Canciller A. Déjenme algún punto concreto sobre el Banco del Sur.Principios y estatutos generales A continuación se muestra de manera general. reducir las asimetrías y promover una distribución equitativa de las inversiones.” El presidente Uribe en franca posición mostró reparos en esta creación “…. Hay que aprender a manejar opciones tranquilamente dentro de la diversidad. la posibilidad de potenciar a la CAF y construir con ella ese anhelo de ese Banco?. los principios y estatutos acordados de forma unánime en Quito: El Banco del Sur será un agente impulsor del desarrollo económico y social y actuará como una entidad de financiamiento. DECLARACIÓN DE QUITO.. No se permitirá el endeudamiento en los mercados de capitales en el Banco del Sur Se pondrá alto a la rentabilidad financiera a costa de cualquier precio Los accionistas del Banco serán únicamente países miembros.DR. Foxley declaró después de una visita con la secretaria de estado norteamericano C.aquí se hablado de temas importantes. La propongo para considerar.

excepto provisional y momentáneamente en decisiones que tengan que ver con ataques especulativos. producto interno bruto. a las comunidades locales. 441 . participación en el comercio internacional. del 20% de las reservas de cambio de todos los países miembros Se otorgarán préstamos al sector público. a pequeños productores.EL BANCO DEL SUR Y EL SISTEMA SUCRE Para aportar capital y recibir ayuda se tendrán en cuenta las siguientes características individuales: reservas internaciones disponibles. las provincias. El miembro prestatario financia el resto de los costos de la operación El Capital del Banco podrá conceder préstamos con dinero que provendrán solamente de 4 fuentes: . Los préstamos otorgados se harán a una tasa fija (diferente a las actuales tasas variables de las deudas externas con otros organismos) Toda la información referente al Banco del Sur formará parte del dominio público. etc. a los municipios. en caso de necesidad.Se buscará que las operaciones del Banco del Sur beneficien directamente a los sectores de bajos ingresos de los países miembros y en general. La estructura del Banco no contemplará gran cantidad de empleados y los interlocutores serán representantes de los países miembros Todos los puestos darán rendición de cuentas anualmente sin excepción alguna. etc. - El Banco podrá disponer..Donaciones. situación en la balanza de pagos.Préstamos que los miembros hagan al banco (contratos que no dependan de bonos) . El Banco del Sur podría financiar hasta un porcentaje de los costos totales de un proyecto y ese porcentaje estaría en proporción inversa al tamaño de la economía del país.Impuestos globales . a quienes las necesitan.Aporte de capital de los países miembros .

Se buscará por sobre todas las cosas la reducción de la pobreza. Incluso Joseph Stiglitz premio Nóbel de economía ha sido un fuerte crítico de los tratados de libre comercio. pagos de intereses. venta de 442 . expresa que: “Dos tendencias opuestas están actuando en América Latina y el Caribe. el gobierno de los Estados Unidos y los países de la Unión Europea han conseguido sellar. acuerdos bilaterales de libre comercio que son favorables para sus empresas. la repatriación de las ganancias de las transnacionales y la fuga de capitales organizados por los capitalistas latinoamericanos.DR. promover la equidad social y lograr el desarrollo económico de los países de la región. Los flujos de capitales van de la región hasta los países más industrializados mediante el pago de la deuda. Las privatizaciones masivas de los años 1980 y 1990 (principalmente originadas por el denominado Consenso de Washington) han sido aprovechadas por las empresas (principalmente transnacionales) para tomar el control de un gran número de sectores económicos vitales para el desarrollo. con los países de la región. salen desde América Latina colosales flujos de dinero por concepto de utilidades. Los preceptos anteriores son el antecedente directo para la conformación del Banco del Sur en la denominada Declaración de Quito Introducción. aún cuando ciertos programas de asistencia pública limiten los estragos.La ponente María Laura Martínez de la Universidad Tecnológica de México. Es decir. las condiciones de vida se estancan y los más explotados se empobrecen un poco más. patentes. ya que no sirven para comerciar libremente sino para que se lleve a cabo un comercio administrado a favor de un país sobre otro. pues son responsables de sus actos ante la justicia y su pueblo. la deuda interna conoce un fuerte aumento. CARLOS ZÚÑIGA ROMERO Los funcionarios del Banco deberán pagar en tiempo y forma sus impuestos No existirá inmunidad de ningún tipo para los funcionarios. Por una parte. incluso lavado de dinero.

Lula en Brasil. que impide todo desarrollo humano duradero en el Sur. más recientemente. el escenario se pone cada vez más difícil ya que numerosos países de América del sur. Evo Morales en Bolivia. Sin embargo. y pronto Ecuador. Correa en Ecuador y Ortega en Nicaragua. La amortización de una deuda que se ha hecho colosal impide la satisfacción de las más elementales necesidades de su población. Contrariamente a lo que se suele creer (más bien a lo que se hace creer) el Banco Mundial (BM) no tiene como misión combatir la pobreza. Néstor Kirchner en Argentina. Ecuador y Bolivia). Hay un desgaste evidente del modelo neoliberal en América Latina que se ha expresado en la adhesión electoral a candidaturas que han sido críticas del neoliberalismo. Venezuela desde 1999. y. o que. la reproduce. En realidad.EL BANCO DEL SUR Y EL SISTEMA SUCRE armas. en todo caso. a pesar de sus innumerables riquezas naturales y humanas. sobre otros sectores clave de la economía y al poner en jaque ciertos proyectos estratégicos de los EUA (fracaso del Alca en noviembre 2005 y dificultad de aplicación del Plan Colombia a causa de la oposición de Venezuela. las numerosas movilizaciones populares de estos últimos años se traducen por la elección de gobiernos entre los cuales algunos buscan revertir el curso histórico de los últimos treinta años y afrontar la primera tendencia descrita anteriormente al reinstaurar un control público sobre los recursos naturales del país. La deuda se ha convertido en un mecanismo muy sutil de dominación y el instrumento de una nueva colonización. en las últimas décadas han ido empeorando. como son los casos de Ollanta Humala en Perú. el BM y su hermano gemelo. de López Obrador en México. sino al económico además de ir acrecentando los déficits comerciales. han construido sus discursos políticos y electorales desde el rechazo y la crítica a las imposiciones del ajuste y estabilización neoliberal. Por otra parte. drogas y recursos saqueados por gobernantes y funcionarios corruptos que sirven para enriquecer las arcas de las transnacionales financieras y las grandes corporaciones de los países desarrollados. se han propuesto modificar su constitución en un sentido democrático. son instrumentos de subordinación 443 . Vásquez en Uruguay. o los gobiernos de Chávez en Venezuela. el Fondo Monetario Internacional (FMI). Algunos gobiernos emprenden reformas sociales llevando una política redistribuida. lo anterior no afecta solamente el aspecto social. en lugar de combatirla. En la práctica. Bolivia desde 2006.

han transformado profundamente el tejido institucional y ha desmantelado las capacidades regulatorias del Estado. Sin embargo los países de Sudamérica ya se dieron cuenta de la situación en la que se encuentran y las razones por las que se llegaron ahí. El BM no ha tenido ningún reparo en apoyar financieramente a las dictaduras más sangrientas. la idea de un Banco de Fomento y Desarrollo como es el Banco del Sur. la propuesta del Banco así como el Fondo de Estabilización. y utilizando el potencial del mercado común del sur (MERCOSUR). Revertir toda la problemática que se mencionó anteriormente no será tarea fácil. 444 . desde sus orígenes hasta hoy estas instituciones han sido ambiguas al considerar el respeto a los derechos humanos como algo que hay que tener en cuenta a la hora de conceder sus préstamos. "de y para" la región. La reforma estructural del BM y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). político y cultural. Por otra parte. que hicieron un énfasis especial en provocar fuertes cambios institucionales. En el presente trabajo se analizan aspectos fundamentales como los antecedentes y situación actual. por lo tanto es una pieza importante de esta contra tendencia. CARLOS ZÚÑIGA ROMERO utilizados por las potencias más industrializadas para imponer sus intereses a los países del Sur ahogados por una deuda en la mayoría de los casos impagable. a una pérdida del control de los países de la región y de hecho ha aumentado la tendencia migratoria.DR. social. al tiempo que ha fortalecido a grupos financieros y monopolios. a un aumento de las desigualdades en la distribución de los ingresos y la riqueza. Estas reformas estructurales de carácter neoliberal han sido tan fuertes que incluso han obstaculizado la creación de alternativas al desarrollo en la región. Dichas políticas neoliberales llevaron a un agravamiento de las condiciones de vida de una gran parte de las poblaciones. Las distancias que desde algunos gobiernos se han puesto con el FMI no son condición suficiente para el desarrollo. América Latina debe integrarse para su desarrollo económico. y la política que predica con frecuencia constituye en sí misma una violación de los derechos humanos fundamentales. ahora por medio de la integración y la regionalización. los principios y estatutos generales que regirán a la nueva institución. debe estar íntimamente atada a la posibilidad real y futura de un cambio de modelo.

Bolivia. Brasil. acordaron la creación de una institución bancaria regional. participativos y responsables. el día 3 de mayo de 2007. El 21 de febrero Chávez y su homólogo de Argentina. orientada a fortalecer el papel del continente en el mundo financiero y comercial globalizado y beneficiar el aparato productivo que priorice las necesidades básicas de sus pueblos. y el rubro importante de la financiación del desarrollo Antecedentes. Néstor Kirchner. Ecuador y Venezuela. Paraguay. República del Ecuador. transparentes.EL BANCO DEL SUR Y EL SISTEMA SUCRE las dificultades u obstáculos que se han tenido que enfrentar. Se coincidió respecto a la necesidad de diseñar una nueva arquitectura financiera regional. Finanzas o Hacienda de Argentina. convinieron: Priorizar la creación del Banco del Sur 445 . Ministros de Economía. para acordar sobre el avance hacia el proyecto del Banco del Sur y sus lineamientos generales. Los Ministros ratificaron la oportunidad histórica que tienen los países de América del Sur. no fue sino hasta comienzos del año en curso cuando su propuesta recibió eco y comenzó a tomar forma. Uruguay. cuyo principal objetivo sería romper lazos crediticios con otras instituciones financieras. Los pueblos dieron a sus Gobiernos los mandatos de dotar a la región de nuevos instrumentos de integración para el de