You are on page 1of 74

Pgina 2 / 74

G963c

GUIMARES, Mrcio Azevedo

Caderno de Histria Aplicada ao Direito Dom Alberto / Mrcio


Azevedo Guimares. Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito Teoria 2. Histria Aplicada ao Direito Teoria I.
GUIMARES, Mrcio Azevedo II. Faculdade Dom Alberto III.
Coordenao de Direito IV. Ttulo
CDU 340.12(072)

Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10

Pgina 3 / 74

APRESENTAO

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente


lanada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadmica em 2006,
aps a construo de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E so estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidados, tratam com seriedade todos processos, atividades e
aes que envolvem o servio educacional e viabilizam a qualidade acadmica
e pedaggica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidao alcana seu pice com a
formatura de nossa primeira turma, com a concluso do primeiro movimento
completo do projeto pedaggico.
Entendemos ser este o momento de no apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicao, o produto do trabalho intelectual,
pedaggico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
perodo. Este material servir de guia e de apoio para o estudo atento e srio,
para a organizao da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competncia
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veculo de publicao oficial da
produo didtico-pedaggica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.

Lucas Aurlio Jost Assis


Diretor Geral

Pgina 4 / 74

PREFCIO

Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a


uma natureza especfica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ao humana aquela praticada por um indivduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exerccio de sua
conscincia. Outra caracterstica da ao humana sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ao (aquele que inicia, que executa a
ao), um caminho (a ao propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ao praticada) e um destinatrio (aquele que recebe os efeitos da ao
praticada). Existem aes humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado observado exclusivamente na esfera do prprio
indivduo que agiu. Ou seja, nas aes internas, titular e destinatrio da ao
so a mesma pessoa. O conhecimento, por excelncia, uma ao interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a conscincia individual do
agente d testemunho dos atos sem testemunha, e no h ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem aes
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto , os resultados sero observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatrio da ao so distintos.
Qualquer ao, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfao ou decepo, at os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar so sempre aes humanas e com
tal esto sujeitas estrutura acima identificada. No acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramtica, destinem aos verbos a funo de
indicar a ao. Sempre que existir uma ao, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatrios.
Consciente disto, o mdico e psiclogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondncias com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicaes) desenvolvia tcnicas de compreenso da ao humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilbrio fsico-mental e da medicina
como cincia do homem em sua dimenso integral, no apenas fsico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua famlia
foram capturados e aprisionados em campos de concentrao do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentrao espalhados por todo
territrio ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade nica,

Pgina 5 / 74

que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o perodo de confinamento em campos de
concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos
confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se
ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro
tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo,
transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de
sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um
psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a
psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi
capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua
ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ao humana.
Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e
ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob
hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
deciso.

Pgina 6 / 74

No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se


a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais
morno, sem luz, , literalmente, desumano.
Educar , pois, descobrir o sentido, viv-lo, aceit-lo, execut-lo.
Educar no treinar habilidades, no condicionar comportamentos, no
alcanar tcnicas, no impor uma profisso. Educar ensinar a viver, a no
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realiz-lo. Numa palavra,
educar ensinar a ser livre.
O Direito um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veculos de
expresso desta prtica diria do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lio.
Felicitaes so devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicao e pela adoo desta metodologia sria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justia, o Direito.
.

Luiz Vergilio Dalla-Rosa


Coordenador Titular do Curso de Direito

Pgina 7 / 74

Sumrio

Apresentao........................................................................................................... 3
Prefcio.................................................................................................................... 4
Plano de Aula........................................................................................................... 8
Aula 1
Direito nas Sociedades Primitivas........................................................................... 14
Aula 2
O Direito Grego Antigo............................................................................................ 19
Aula 3
A Instituio da Famlia em a Cidade Antiga.......................................................... 28
Aula 4
A Natureza Histrica da Instituio do Direito de Propriedade............................... 38
Aula 5
O Direito Romano e seu Ressurgimento no final da idade mdia.......................... 47
Aula 6
O Direito Romano e seu Ressurgimento no final da idade mdia: Fatores
Epistemolgicos...................................................................................................... 53
Aula 7
Trabalho.................................................................................................................. 59
Aula 8
Aspectos Histricos, Polticos e Legais da Inquisio............................................ 60
Aula 9
Da Invaso da Amrica aos Sistemas penais de hoje: o discurso da
Inferioridade Latino americana............................................................................ 68

Pgina 8 / 74

Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Plano de Ensino
Identificao
Curso: Direito

Disciplina: Histria Aplicada ao Direito

Carga Horria (horas): 60

Crditos: 4

Semestre: 1

Ementa
Instituies, Historicidade Crtica e Novos Paradigmas. Noes de Direito Asitico, Grego e Romano.
Instituies Greco-Romanas: Famlia, Cidade e as Leis. Direito Medieval e influncia da Dogmtica
Cannica: tribunais, processos e "feiticeiros" na Europa Pr-Moderna. Amrica Latina: Conquista e
Instituies. Capitalismo Moderno e Ordem Normativa Burguesa. Justia e Burocracia no Brasil Colonial.
Elites e Magistrados na Sociedade Imperial. Academia, Formalismo e o Bacharelismo Liberal. Tradio
Legal e Instituies Polticas Nacionais. Repensando as Razes Culturais Brasileiras. Histria Crtica das
Instituies Jurdicas. Avaliao da Disciplina.
Objetivos
Geral: A disciplina de Histria do Direito de extrema relevncia por dar nfase ao aspecto prtico,
acentuando que o conhecimento desse direito no s necessrio, seno indispensvel para a perfeita
inteligncia de nossa legislao civil, posto que, para interpretar e aplicar realmente as leis de um povo,
foroso conhecer os elementos que concorreram para a sua formao e a histria de sua origem.
Especficos: Capacitar o aluno, atravs de pesquisas e reflexo, a compreender a origem histrica e os
fundamentos do Direito bem como sua evoluo. Instig-los a compreender como se originaram os institutos
de direito privado, especialmente aqueles do Direito Romano, de forma a adquirirem a percepo de que o
nosso direito privado, como tantos outros, nele est fundado. Incitar o aluno a vislumbrar as diversas fases
da evoluo do Direito atravs dos tempos, provocando sua reflexo e crtica sobre as idias mestras de
cada perodo. Estimular o aluno a entrar em contato com a terminologia jurdica visando que desenvolva seu
prprio discurso jurdico. Construir uma base epistemolgica capaz de nortear o entendimento, em especial
no que tange a questo da Cincia Poltica e suas relaes com o Direito. Delimitar e desenvolver temticas
especficas que envolvam as problemticas propostas. Refletir, propor e consolidar categorias jurdicas que
permitam qualificar a interveno dos graduandos em sua realidade prtica acerca das temticas
desenvolvidas.
Inter-relao da Disciplina
Horizontal: A disciplina de Histria do Direito de extrema relevncia por dar nfase ao aspecto prtico,
acentuando que o conhecimento desse direito no s necessrio, seno indispensvel para a perfeita
inteligncia de nossa legislao civil, posto que, para interpretar e aplicar realmente as leis de um povo,
foroso conhecer os elementos que concorreram para a sua formao e a histria de sua origem.
Vertical: Cincias Polticas, Economia aplicada ao Direito, Introduo Cincia do Direito, Sociologia
aplicada ao Direito, Filosofia Aplicada ao Direito, Teoria da Constituio, Direito Constitucional e Direito
Internacional, Direito Civil e Penal.
Competncias Gerais
Ampliar conhecimento das diversas manifestaes jurdicas nos diferentes perodos histricos, sejam elas
na forma de legislao, doutrina, jurisprudncia ou outras fontes do direito; Conhecer correta utilizao da
terminologia jurdica e da Cincia do Direito; Explorar a utilizao do raciocnio jurdico, de argumentao,
de persuaso e de reflexo crtica e sensvel, bem como a capacidade metafrica e analgica; Ter
possibilidade de uma boa reflexo histrica sobre o papel dos institutos jurdicos, para a fundamentao e
tomada de decises; Compreender os fundamentos filosficos e tericos do Direito, mediante a experincia
de diversos povos, dentre eles, os responsveis pela construo da identidade jurdica nacional, a partir de
seus contextos histricos, possibilitando a articulao das experincias passadas das prticas jurdicas, com
a aplicao imediata do direito no presente.
Competncias Especficas

Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 9 / 74

Formar uma boa percepo histrica sobre os fenmenos jurdicos, a fim de dominar tecnologias e mtodos
alternativos, para permanente compreenso e aplicao do direito. Fornecer as ferramentas e os recursos
conceituais e intelectuais, para compreenso dos fundamentos filosficos e tericos do Direito e seus
princpios norteadores, para a sua articulao com sua aplicao prtica.
Habilidades Gerais
Promover iniciativas de pesquisa da legislao, da doutrina e da jurisprudncia e das outras fontes do
direito, com um interesse histrico e tcnico-investigativo e humanstico; Discutir acerca da melhor utilizao
da terminologia jurdica e da Cincia do Direito; Instigar o raciocnio filosfico e jurdico, onde ser
necessrio criar e resolver situaes, em que seja necessria a argumentao e a persuaso; Estimular a
reflexo crtica e sensvel, bem como a capacidade metafrica e analgica; Habilitar para a fundamentao
racional das tomadas de decises mediante o domnio de contedos histricos das normas jurdicas; Utilizar
e dominar o uso das tecnologias e dos mtodos alternativos disponveis para permanente compreenso e
aplicao do direito.
Habilidades Especficas
Fazer utilizao do raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica e sensvel, bem
como a capacidade metafrica e analgica, mediante a comparao de perodos histricos anteriores com a
existncia hoje de institutos jurdicos tpicos de ordenamentos de civilizaes passadas.
Contedo Programtico
Programa:
1. Aspectos tericos.
2. Sociedade e poltica na conformao do Direito na Antigidade.
2.1 Direito arcaico a sociedade seminmade e a religio: impacto no direito costumeiro;
2.2 Do direito costumeiro s primeiras codificaes na histria;
2.3. Instituies polticas e sociais na Grcia Antiga: um estudo de caso a cidade-estado de Atenas;
2.4. Instituies polticas e sociais na Roma Antiga: o impacto do regime poltico na evoluo histrica do
Direito Romano.
3. Retrocesso e recuperao: a gnese do direito europeu na Era Medieval; Sociedade e poltica na
Idade Mdia.
4. Direito Moderno Europeu.
4.1. Estado Moderno: o renascimento cultural, o capitalismo mercantil e a formao do direito moderno.
4.2. Estado Portugus: impactos no Brasil.
4.3. Do Estado Absolutista ao Estado Liberal-Burgus: o papel do jusnaturalismo no Direito.
5. Direito Contemporneo.
5.1. Estado Liberal e impactos no Direito Brasileiro.
5.2. Estado Social e impacto nas instituies polticas e jurdicas do Brasil.
5.3. O Estado Democrtico de Direito e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
6. Tpicos atuais.
6.1. Globalizao e crise.
6.2. O dilema entre a poltica e o direito.
Estratgias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialgico-dialticas. Trabalhos individuais e em grupo e preparao de seminrios.
Leituras e fichamentos dirigidos. Elaborao de dissertaes, resenhas e notas de sntese. Utilizao de
recurso udio-Visual.
Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem
A avaliao do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contnua, cumulativa e
sistemtica com o objetivo de diagnosticar a situao da aprendizagem de cada aluno, em relao
programao curricular. Funes bsicas: informar sobre o domnio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqncias da atuao docente, informar sobre a adequabilidade de
currculos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.
Para cada avaliao o professor determinar a(s) formas de avaliao podendo ser de duas formas:
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 10 / 74

1 Avaliao Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho.


2 Avaliao: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrnicas SPE
(mdia ponderada das trs provas do SPE)

Avaliao Somativa
A aferio do rendimento escolar de cada disciplina feita atravs de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a frao de 5 dcimos.
O aproveitamento escolar avaliado pelo acompanhamento contnuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exerccios escolares e outros, e caso necessrio, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicao, h pelo menos uma avaliao escrita em cada disciplina no
bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliaes, tais como: projetos, seminrios,
pesquisas bibliogrficas e de campo, relatrios, cujos resultados podem culminar com atribuio de uma
nota representativa de cada avaliao bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem mdia semestral de aprovao igual ou superior a sete
(7,0) e freqncia igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) so considerados aprovados.
Aps cada semestre, e nos termos do calendrio escolar, o aluno poder requerer junto Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a ttulo de recuperao, a realizao de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das mdias mensais anteriores, ou a que no tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
mdia final de aprovao igual ou superior a cinco (5,0).
Sistema de Acompanhamento para a Recuperao da Aprendizagem
Sero utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantes Tira-Dvidas que
so realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min s 18h50min, na sala de aula.
Recursos Necessrios
Humanos
Professor.
Fsicos
Laboratrios, visitas tcnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimdia.
Bibliografia
Bsica
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
Complementar
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Adicional:
PINSKY, Jaime. Histria da cidadania. Contexto, 2003.
COUTINHO, Carlos Nelson (org.). Historia das idias polticas. Jorge Zahar, 2000.
Peridicos
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 11 / 74

Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros. Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina);
El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le Monde Diplomatique (Frana). Revistas:
Revista Brasileira de Histria, Veja, Isto , entre outras.
Sites para Consulta
www.scielo.br
www.tj.rs.gov.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.ihj.org.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informaes
Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por

Cronograma de Atividades
Aula

Consolidao

Avaliao

Contedo

Procedimentos

Recursos

1
2
3
4
5
6
7
1
1
8
9
10
11
12
13
2
2
1

Legenda
Procedimentos
Cdigo
AE
TG

Recursos
Descrio
Aula expositiva
Trabalho
em
grupo

Procedimentos
Cdigo
AE
TG

Recursos
Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo

Procedimentos
Cdigo
AE
TG

Recursos
Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo

Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 12 / 74

TI
SE

Trabalho
individual
Seminrio

TI

Trabalho individual

TI

Trabalho individual

SE

Seminrio

SE

Seminrio

Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 13 / 74

Cronograma de Atividades
Aula

Consolidao

Avaliao

Contedo

Procedimentos

Recursos

1
2
3
4
5
6
7
1
1
8
9
10
11
12
13
2
2
3

Legenda
Cdigo
AE
TG
TI
SE
PA

Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo
Trabalho individual
Seminrio
Palestra

Cdigo
QG
RE
VI
DS
FC

Descrio
Quadro verde e giz
Retroprojetor
Videocassete
Data Show
Flipchart

Cdigo
LB
PS
AP
OU

Descrio
Laboratrio de informtica
Projetor de slides
Apostila
Outros

Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Pgina 14 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS


Cada sociedade possui aspectos dos mais variados tipos, diferentes regras que
regem sua conduta, com o objetivo de manter a ordem social, implementam
instrumentos eficazes para que isso ocorra. Esse instrumento a Lei, norma jurdica
que garante a convivncia social humana.
As organizaes possuem leis diferentes, que explica a evoluo de cada povo,
ao falar em Direito nas sociedades primitivas, precisa falar dos primeiros textos
jurdicos, que surgiram junto com as primeiras escritas, porm no perodo Pr Histrico
h falta de respostas no surgimento das instrues jurdicas.
No possui direito em povos que possuem forma de organizao social sem
conhecimento da escrita, sendo que ainda hoje existem civilizaes que continuam a
viver com o direito arcaico, e a Cammon Law gerou um surto de pluralismo poltico.
O Direito Arcaico pode ser interpretado a partir da compreenso do tipo de
sociedade que o gerou, o Direito antigo no resultante de uma pessoa, pois se imps
a qualquer tipo de legislador, nascendo inteiramente nos antigos princpios da famlia,
porm quando no havia legislao era falta oralmente marcada por revelaes
sagradas e divinas, os primeiros interpretes e executores das leis foram os Sacerdotes,
o Direito era respeitado religiosamente, os Sacerdotes explicavam que tinham recebido
essas leis dos deuses, o ilcito se confundia com a quebra da tradio. As sanes
legais eram associadas sano ritual, possuindo carter repressivo e restritivo.
No Direito Arcaico destaca-se pelas formas repetidas no priorizando o
contedo, as formas eram atos simblicos, os efeitos jurdicos eram feitos por atos
envolvidos pela magia das palavras e de muito ritualismo. O Direito primitivo tem trs
grandes estgios de evoluo: O Direito que provem dos deuses, o direito combinado
com costumes e o direito identificado com a lei, bem como expressos na vontade
divina.
Houve perodos em que no se conhece a inveno da escrita, a investida no
poder judicial era o nico meio de existir rigor aos costumes das tribos. A diferenciao
do Direito nos dois hemisfrios no se diferenciava na essncia, somente foi avanar
quando comeava a distino entre o Direito moral e o Direito Religioso, sendo os

Pgina 15 / 74

Romanos os que mais contribuam para o avano e o aumento das obrigaes, e os


deveres caracterizando Direito Legislativo e Formal.
O Direito Primitivo no era legislado, cada organizao possua seu Direito
nico, cada comunidade tinha sua prpria regra, vivendo com autonomia, possuindo
uma grande diversidade dos direitos no escritos. A religio tem influncia muito
grande e dificulta a distino entre o que preceito sobrenatural e natureza jurdica.
Por falta de conhecimento as regras podem variar, assumindo em carter
jurdico garantindo o cumprimento, as fontes jurdicas so povos, existindo costumes e
preceitos verbais, a religio por ter muita influncia na religio e na sociedade aparece
como fenmeno quando dificulta a distino entre os preceitos sobrenaturais e o
preceito de natureza jurdica.
Cada cultura humana desenvolve obrigaes, proibies e leis, que devem ser
cumpridas por diversos motivos, a base do direito primitivo est na imposio rgida
dos costumes para efeitos de investigao, ainda se produz a criminalidade para as
formas de castigo e as recomposies da ordem, acabam tratando igualmente tendo a
reciprocidade como base da estrutura social.
A lei primitiva no se reduz to somente a imposio, divergindo de vrios
antroplogos surge afirmao que no existia Direito Civil, aceito e respeitado
contrariando teses recm formadas. A Lei Civil no negativa quando todo
descumprimento gera castigo, mas positivo, quando da recompensa dos que
cumprem respeitam a convivncia. O Direito no funciona por si mesmo, um aspecto
da vida tribal, socialmente completo em si mesmo.
Toda Lei expresso de dos prprios costumes, afirmando existir um Direito
Civil por impor obedincias ao homem primitivo, esses por necessidades sociais. A
funo do Direito limitar certas inclinaes comuns, canalizar e dirigir extintos
humanos e impor uma conduta obrigatria no espontnea, distinguindo das
imposies religiosas e foras naturais, sendo elemento que controla a vida,
protegendo a vida, a propriedade e a personalidade.
No havendo sano religiosa e castigo penal, preciso buscar na
concatenao das obrigaes o cumprimento dessas regras de Direito Civil,
procedendo da tendncia psicolgica, interesse pessoal, o Direito no exercido de
forma arbitrria e sim feito com regras bem definidas e dispostas em cadeia de servio.
O Direito Matrimonial destaque, com fundamento essencial dos costumes das
instituies, sendo que os privilgios seguem o desejo da linha materna.
O Direito Primitivo passou por uma lgica progresso constituda pela comunho
de grupos, no comprovando se a legalidade acompanhou e refletiu estgios das

Pgina 16 / 74

sociedades, bem como se o matriarcado ocorreu. Sendo que o Direito Civil no poderia
ter sido violado, tambm seria objeto de consenso sendo mais respeitado na sociedade
moderna.
DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO: MESOPOTMIA E EGITO
A descrio do texto jurdico e as instituies judiciais no podem mostra o
verdadeiro significado das manifestaes do Direito que surgem ao longo do tempo.
No existe direito fora da sociedade e nem sociedade fora do direito. A cartografia das
formas da sociedade e a percepo de fenmenos jurdicos so as duas dimenses do
historiador. O Direito Arcaico, Antigo e Moderno marcam as trs manifestaes do
direito. A Mesopotmia e o Egito so os primeiros modelos de Direito Antigo. Os fatores
histricos como surgimento das cidades, inveno, domnio da escrita e o advento do
comrcio marcam as formas Arcaicas.
A Cidade como lugar cvico e satisfao do homem superam qualquer
concepo da origem das cidades e considera o agrupamento humano como primeira
manifestao da identidade do prprio homem em relao aos outros seres vivos.
A ideia de Cidade torna-se capaz a partir da organizao do homem em aldeias.
A Mesopotmia teve sua formao lenta. A Tripalite era a estrutura que desses grupos,
cercada de muralhas, local onde casas, plantaes e animais se misturavam e os
estrangeiros se instalavam no porto fluvial.
A escrita possui grande ligao com o surgimento das Cidades, a Mesopotmia
que se faz a primeira escrita, com mais sinais e aspectos ideogrficos e fonticos.
O comeo fundamental na consolidao das civilizaes da Mesopotmia e do
Egito, a diviso de trabalho, a criao de uma camada de comerciantes e a atribuio
de valor e bens marca a origem do comrcio e o homem deixa de ser o senhor do
processo de produo identificando o rico e o pobre.
Cidade, Escrita e Comrcio representam uma sociedade fechada organizada em
tribos, com pouca diferenciao de papeis sociais, por aspectos msticos e religiosos,
que ao longo do tempo constroi uma sociedade urbana aberta a trocas de materiais e
experincias polticas que demandar a criao do novo Direito. A nova sociedade,
suas primeiras manifestaes ocorrem na Mesopotmia e Egito, bem como os
primeiros textos hierglifos, que a urbanizao d-se de forma gradual, na
Mesopotmia, porm, h um lapso de tempo.
As duas regies tinham vantagem sobre as demais localidades do Oriente Mdio
devido as suas bacias hidrogrficas onde ali formaram suas civilizaes em torno do rio

Pgina 17 / 74

Tigre, Nilo e Eufrates, lugar de solo propcio agricultura e navegao fluvial para
transporte de mercadorias, contribuindo para um rpido e avanado crescimento
poltico e econmico.
A crena e mentalidades so notadas de forma muito forte nesses povos, no
perodo de cheia do Nilo que previsto, por serem um povo Politesta, comum a
ligao entre as divindades e fenmenos da natureza, sendo associada a um rito de
imortalidade, possibilitando um ciclo natural de vida.
Na Mesopotmia, no pode surgir Cidades devido cheia e recuo das guas,
ventos cortantes e vrias alteraes climticas e no Egito os rios tens comportamento
diferentes.
A

Monarquia

marca

organizao

poltica

das

civilizaes.

A,

fragmentao/unidade no Poder Poltico uma diferena das Civilizaes. Com a


unificao no Egito nos dois hemisfrios, forma-se uma nova Monarquia, unificada com
poder definido pelo Fara, h vrios perodos de instabilidade interna. A Mesopotmia
optou pela criao das Cidades designadas Cidade/ Estado, com independncia e seu
governante e divindades prprias, as Cidades tambm se distinguiam pelo papel
conferido aos soberanos. O comportamento das guas dos rios tem papel central nas
civilizaes.
A utilizao do solo para plantio e o crescente emprego de navegao como
meio de transporte de mercadorias so aspectos fundamentais no aspecto da
economia. As cidades da Mesopotmia dependiam do comrcio mais que as do Egito
porque no Egito tem ouro, cobre e na Mesopotmia somente o solo frtil.
Hoje no Oriente a histria baseia na arqueologia para aprofundar o Direito deste
povo. O Direito Arcaico produz efeitos nessas civilizaes. A Justia nesses povos
identifica a vontade dos deuses. A configurao do Direito reflete o Estado de
maturidade da poca, na tradio que o cdigo encontra fundamentos.
Com a queda do imprio acabou com a hegemonia sumria, surgindo o primeiro
escrito da histria do direito.
A estrutura desses cdigos descrita como meo termo entre o Direito entre o
Direito fortemente concreto das sociedades arcaicas e as formas abstratas e gerais do
Direito Moderno. O cdigo traz que existem duas grandes classes de povos, os
homens livres e os escravos, funcionrios que servem os palcios, as formas ligam-se
ao Direito Penal, nesse sentido surgem ainda cdigos novos, contendo artigos moral,
civil e penal.
A organizao da sociedade, o Direito de Famlia, o domnio econmico, o
Direito Penal e o Direito Civil so os termos que compem o Cdigo.

Pgina 18 / 74

O processo de aplicao do Direito d-se atravs de documentos escritos que


produzem decises judiciais tomadas em casos concretos. Ao lado da justia das
cidades existe uma justia real e os representantes nomeados pelo rei.
Nenhum texto legal do perodo do Egito chegou ao conhecimento do homem
moderno. A aplicao do Direito est subordinada a indecncia de um critrio divino de
justia. Os crescimentos do sistema jurdico na Mesopotmia e no Egito atribuem
destaque na evoluo do Direito, descobrindo a herana da civilizao do Oriente, no
se podendo mais iniciar o estudo dos textos sem passar pela experincia
mesopotmica e egpcia.

REFERNCIAS
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte:
Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max
Limonad, 2002.

Pgina 19 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

O DIREITO GREGO ANTIGO: A ESCRITA GREGA; A LEI GREGA ESCRITA COMO


INSTRUMENTO DE PODER; O DIREITO GREGO ANTIGO; AS INSTITUIES
GREGAS

O Perodo Arcaico, o Clssico, o Romano marcam a Grcia antiga. A polis que


marca o incio do Estudo Grego s termina quando surge o Reino Helenstico chamado
Arcaico onde tem incio os primeiros jogos olmpicos e a batalha da Salamina. O Direito
se desenvolveu de forma melhor e mais democrtica em Atenas, seu processo e
legislao avanaram de forma expressiva, mesmo com a polis fornecendo mais
informaes. No se pode falar em Direito Grego como sistema nico que abrange toda a
polis, preciso diferenciar o Direito Grego do Direito Ateniense. A colonizao junto com
as inovaes e criaes marca o perodo Arcaico. Os fenmenos climticos misturados a
grande quantidade de pessoas, so fatores que determinavam que a polis transferisse de
lugar as pessoas mandando para lugares distantes, e estas vinham a fundar uma colnia,
fazendo com que os Gregos se espalhassem pelo Mediterrneo.
O comrcio tornou-se atividade econmica, o que estimulou indstria devido aos
gregos se espalhar e fazerem contatos com outras pessoas e fundarem as colnias, pois
estas precisavam fazer trocas de mercadorias. O aumento naval com as Trirremes, o
armamento terrestre com os hoplitas, o cavalo montado, a moeda e o alfabeto foram
algumas inovaes do perodo Arcaico.
A hoplitia foi uma transformao de ttica militar que permitiu o maior nmero de
pessoas ao poder militar, a moeda foi adotada pelos gregos para o desenvolvimento do
comrcio e acumulo de riquezas, fazendo com que a aristocracia perdesse o poder
econmico. A escrita surge como tecnologia permitindo que em muros fossem divulgadas
as leis, fazendo com que a aristocracia perdesse o monoplio da justia.
O primeiro cdigo de leis de Atenas foi fornecido por Drcon, suas leis eram
severas e aconteceu a introduo ao Direito Penal, diversificando os diferentes tipos de
homicdios que foi mantido por Slon, julgado nos tribunais. J Slon, altera o cdigo de
Drcon e cria nova legislao, criando tambm uma reforma econmica e social,

Pgina 20 / 74

reorganiza a agricultura com o cultivo de oliveira e vinhas, obrigava tambm os pais a


ensinarem o ofcio a seus filhos e os filhos teriam que cuid-los quando ficassem velhos.
Surgem tambm os Tiranos, que nessa poca no tinham significado pejorativo,
nesse perodo que surge a moeda com a figura da deusa que protege a cidade que a
coruja, os Tiranos, porm no destituem e mantm as leis que Slon havia criado.
A Assemblia, o Conselho dos Quinhentos, e os Tribunais da Heliaia, so as
principais instituies gregas que se consolidam no perodo chamado guerras Prsicas,
quando so conquistadas vrias vitrias, a vitria em Maratona, vitria naval de Salamina
e a remunerao de quem estivesse trabalhando h mais tempo para polis, esse perodo
fica conhecido como era clssica da Grcia, a Assemblia do Povo era a principal
instituio, onde as decises eram tomadas.
O Direito Grego foi por muito tempo uma disciplina deserdada porque na maioria
das vezes foi estudado por filsofos e romancistas que eram fechados e mantinham sua
categoria tradicional. J a escrita grega surgiu ao longo da histria da civilizao grega,
nem sempre a escrita foi tratada como lngua, porm a escrita era instrumento idealizado
para execuo de tarefa, e quando surge dentro de uma sociedade conhecida como
tecnologia, e sempre posterior a expresso oral, pois existem povos em que a lngua
falada no escrita.
O Direito tem uma ntima ligao com a escrita, pois no existe sistema jurdico
sem escrita, esto tambm relacionados com a tecnologia e nos meios de escrita
possibilitam produzir e divulgar as leis. O Direito na Sociedade humana surge como
modelo composto de trs estgios.
A Sociedade pr-legal, que no tem procedimento para lidar com as disputas que
aparecem, no podendo ficar nesse sistema por muito tempo, pois cresce o nmero de
pessoas e h necessidade de disputas. A Sociedade proto-legal, que exigem regras para
se administrar disputas, no havendo distino de regras e leis e existe tambm a
Sociedade legal, esta igual aos dias de hoje, onde atos desvirtuados deveriam sofrer
punies, sendo que a lei rege esse tipo de sociedade. Foi na civilizao Miscenica, que
a Grcia conheceu uma srie de dialetos. Aps a destruio da civilizao Miscenica os
gregos alm de ignorar a arte da escrita adotaram o alfabeto semtico. Perodos depois,
os gregos contriburam na criao das vogais.
A transferncia do alfabeto silabrio para o fontico criando smbolo para as vogais
fez com que se gerasse um mal estar, pois estaria se afirmando que a escrita seria uma
transcrio da fala sendo que a escrita um modelo para a prpria fala, ler e escrever
significa ouvir e pensar.

Pgina 21 / 74

A recusa do grego em aceitar a profissionalizao do Direito e a Figura do


Advogado e a de que preferia falar ao invs de escrever so caractersticas bem
particulares da civilizao grega, mesmo que tenha sido o bero da democracia, filosofia,
do teatro e da escrita fontica e alfabtica. Os primeiros escritos de Plato so na forma
de dilogo, as discusses, pessoas e fatos reais marcam suas ideias filosficas.
Uma informao importante que os gregos preferiam a fala ao invs da escrita, e
tiveram acesso ao papiro por volta do sculo VII, j o grego comum escrevia em qualquer
lugar ou coisa, mais tarde surgiu o pergaminho devido a proibio de exportao do
papiro, no entanto houve o surgimento do cdex, escrita dos dois lados em forma de rolo,
sendo a mais importante revoluo do livro, que foi dominado no incio do primeiro sculo
de nossa era.
Devido ao trmino do perodo Micnico os gregos estavam sem leis, no possuam
leis escritas e esta somente foi reaprendida mais tarde, sendo que o uso dessa nova arte
foi a inscrio pblica das leis, que gerou opinies contrrias, pois se afirma que o povo
grego comeou a exigir leis escritas para melhor assegurar a justia perante aos juzes,
foi um desejo de colocar limites no exerccio do poder por aqueles que detinham
autoridade, com o objetivo de que o contedo no poderia somente ficar sob controle de
alguns grupos, devendo coloc-las em lugar de acesso e visvel, defendendo a tese que o
pobre e o rico tm justia igual.
Outro fator foi que antes dos legisladores as leis estavam sob controle de grupos
da sociedade, de uma forma controlar o processo judicial e outra ter o controle do
conhecimento, existindo uma queixa da forma que aplicavam as leis no existindo
nenhuma confirmao de que as leis escritas eram mais justas de que as anteriores.
Uma diferente viso versava sobre a utilizao da escrita pela polis, cidade, como
instrumento de poder sobre o povo, as leis escritas no colocaram em xeque nem
limitaram o poder dos governantes e magistrados, o poder poltico continuava intocvel
mesmo sendo limitado o poder dos governantes. Fortalecer e controlar o grupo que
dominava a cidade e beneficiar a polis, essas foram s causas da reforma introduzida, e
foi Slon quem teve as primeiras iniciativas de democratizao.
A transio do grande reino Micnico para uma proporo menor formado pelas
cidades independentes, isso foi o argumento que foi utilizado quando do colapso da
cultura Micnica. Com o aumento da populao passou a existir necessidades de maior
controle pela vida de seus habitantes, aumentando as oportunidades de conflitos e meio
de soluo, e como resposta aos conflitos buscaram na lei escrita uma forma de controle,
as leis de Slon mesmo sendo mais democrticas aumentaram o controle da cidade
sobre a vida dos seus habitantes.

Pgina 22 / 74

O processo de jurisdio em substituio a autotutela d-se na medida em que a


justia privada cede lugar a justia pblica que o Estado impe para resoluo dos
conflitos, a atividade de mediante a qual os juzes estatais examinam as pretenses e
resolvem o conflito d-se o nome de Jurisdio, as primeiras leis no fortaleceram as
formas de governo, e alcanaram a eficincia do Sistema Judicirio,apoiando todos os
grupos.
As cidades gregas comearam a aumentar seu poder de custo devido s famlias,
conforme cresciam viam a necessidade de mais leis, para impor ordem na vida de seus
cidados, essas leis para o interesse de todas. As leis escritas em muros demonstravam
o poder da cidade sobre o povo, com a criao de novas leis ela se tornou operador de
publicidade, mais tarde forma escritas na pedra, mais afirmando do que informando,
afirmando a vontade de agir e transformar a vida pblica, de impor novas prticas na
sociedade para que seja feita a vontade da maioria.
Os gregos estabeleceram suas leis codificadas e oficiais somente no meio do
sculo VII a.C, antes atravessou um perodo denominado era das trevas, no possuindo
leis e nem sistemas de punio. As fontes literrias e as fontes epigrficas so as duas
formas das leis escritas, a primeira publica documentos em madeira, bronze, pedra, e as
literrias em discursos e monografias. Eles tambm no elaboravam tratados sobre o
direito, apenas legislavam e administravam a justia na resoluo de conflitos, as escritas
somente poderiam chegar aos dias de hoje devido reproduo das originas, muitas
escritas foram feitas e muitas foram perdidas.
A classificao das leis gregas pode ser definida como famlia, pblica e
processual, havia uma categoria denominada por crimes e inclui o homicdio voluntrio e
involuntrio, incluem tambm a lei de penalidades para ofensa, assalto, estupro, roubo e
tambm para difamao e calnia, e nas leis classificadas como famlia esto as leis de
casamento, sucesso, herana, adoo, legitimidade de filhos e escravos. A informao
mais abundante, as leis pblicas por sua vez regulam as atividades e deveres polticos
dos cidados, atividades religiosas, econmicas, vendas, finanas, e o processo
legislativo, nesse sentido h distino entre a lei substantiva e processual, enquanto a lei
substantiva prpria e a justia a busca a outra regula a conduta das relaes dos
tribunais.
Os gregos do importncia a parte processual ao se referir as trs reformas
populares de Slon que afirma: primeiro e mais importante dar emprstimo incidindo
sobre as pessoas, o prximo a quem se dispusesse de reclamar reparao aos
injustiados e a ltima o direito de apelo aos tribunais, essas medidas foram citadas por

Pgina 23 / 74

Aristteles, as duas ltimas relacionadas com o funcionamento do processo legal de


Atenas e a primeira da lei econmica, social, lei pblica.
A Arbitragem Privada e a Pblica significa o quanto era evoludo o direito
processual grego, a Privada era a mais fcil, pois era realizada fora do tribunal e os
rbitros eram escolhidos entre as pessoas de confiana, estes no emitiam julgamentos,
mas queriam um acordo, j por outro lado na Pblica o rbitro era designado pelo
Magistrado para emitir julgamento, embora esses fatores no estabelecessem diferenas
a ao pblica podia ser iniciada por qualquer cidado que se sentisse prejudicado pelo
Estado, e a Privada era um debate judicirio entre dois litigantes, reivindicando direitos de
contestar a ao e somente as partes envolvidas podiam iniciar a ao. Assassinato,
perjrio, propriedade, assalto, ao envolvendo violncia sexual, ilegalidade e roubo so
exemplos de aes privadas, aes pblicas, algum que se recusa a prestar contas, por
impiedade, contra oficial por aceitar suborno, contra estrangeiro pretendendo ser cidado,
contra quem props um decreto ilegal, por registrar falsamente algum so exemplos de
aes pblicas.
No h magistrado que inicie um processo, no h Ministrio Pblico que sustente
a causa da sociedade, em princpio cabe a cada pessoa lesada ou seu representante
legal intentar o processo, fazer a citao, tomar a palavra na audincia sem auxlio do
advogado, essas so as principais caractersticas do individualismo grego aplicado ao
direito. Na lei Ateniense no havia advogado, juiz, promotores, a lei era retrica, com
essas afirmaes possvel concluir que os gregos no influenciaram as sociedades
subseqentes em relao ao direito. possvel afirmar que os gregos conservam o direito
nas mos dos amadores, pois na Inglaterra a lei muito cara, j em Atenas o objetivo
permanecer barata e rpida, os julgamentos eram feitos em um dia, no tendo advogado
profissional, o presidente da corte no era um profissional, mas era remunerado e
sorteado.
O direito a um julgamento por um jri formado por cidados comuns comumente
visto nos estados modernos como parte fundamental da democracia, sendo uma inveno
em Atenas, nessa parte processual que se encontra a retrica da persuaso.
Os tribunais formados por cidados era atividade do dia-a-dia das cidades gregas,
na sociedade moderna a administrao da justia est nas mos dos juzes, j na
sociedade clssica a situao era contrria, existindo um tribunal popular onde se julgava
todas as causas pblicas e privadas com exceo de crimes de sangue, sendo os
componentes sorteados, que recebiam um salrio por cada julgamento.
Os litigantes apresentavam seus prprios casos aos jurados com a ajuda de um
parente ou associado, os casos eram normais e perfunctrios, os loggrafos (escritores

Pgina 24 / 74

profissionais que escreviam os discursos forenses e tinham familiaridade com as leis e o


processo) afirmam que os clientes deveriam dizer que eram de sua autoria, faziam o
discurso parecer o mais natural para parecer o mais extemporneo. A retrica dos
loggrafos era o mais eficaz meio de persuaso sendo uma grande fonte do direito antigo.
A Judiciria Deliberativa e Epidtica so consideradas retricas, a Judiciria visava o jri e
tratava eventos passados, hoje retrica so os discursos pomposos, no passado retrica
quer dizer orador arte de dizer. Predecessores e Contemporneos de Demstenes so
os dois grupos de loggrafos. A Sicofanta parte do sistema processual que estimula
qualquer cidado grego a iniciar uma ao pblica, o estimulo dado por meio de leis que
concedem percentuais pagos ao acusador sobre a quantia que o acusador deveria pagar
ao estado principalmente quando de reembolso, os Sicofantas uma classe temida e
odiada e muito criticada.
As Instituies gregas, principalmente as de Atenas podem ser classificadas em
instituies polticas de governo da cidade e os tribunais so instituies relativas
administrao da justia.
No governo da cidade tem-se, a Assemblia do povo que era composta por
cidados com mais de 20 anos e com posse de seus direitos polticos, na gora
dificilmente conseguia se reunir mais de 6 mil pessoas dentre uma populao de 300 mil,
a Assemblia constitua-se no rgo de maior autoridade com atribuies legislativas,
executivas e judicirias, competiam-lhe as funes de relaes exteriores, o poder
legislativo, a parte poltica do poder judicirio e o controle do poder executivo, conferindo
a nomeao e fiscalizao do judicirio.
Tambm o Conselho faz parte do governo da cidade, composto por 500 pessoas,
com idade acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de candidatura prvia com
renovao todos os anos, estes eram submetidos a exame moral prvio pelos antigos
conselheiros e a prestao de contas no final de sua atividade, a atividade do conselho
exigia dedicao total durante 1 ano e mesmo que fosse paga, no era suficiente para um
ateniense de pouca renda se dedicar a tal atividade. Por meio da Assemblia, o povo era
soberano, mesmo encontrando dificuldades para exercer, no podendo ficar somente
para preparar textos e decretos para discusso e votao e nem se tinha a certeza que os
projetos seriam aprovados, tinham que fiscalizar a administrao pblica e negociar com
estados estrangeiros e receber seus representantes; o papel do conselho era auxiliar a
Assemblia e aliviar das atividades que exigiam dedicao total, as principais atividades
eram preparar os projetos para encaminhar a Assemblia, controlar os tesoureiros, fazer
a prestao de contas dos magistrados, receberem os embaixadores, investigarem as
acusaes de alta traio e examinar os futuros conselheiros e magistrados. Os Prtanes

Pgina 25 / 74

eram a Comisso permanente do Conselho, os 500 membros do conselho eram


organizados em 10 grupos de 50 representando as tribos, seu presidente era o epistats
escolhido por sorteio uma vez somente, era o guardio das chaves dos templos onde
ficavam os tesouros e arquivos, eles eram os elos, entre o conselho, a Assemblia, os
cidados e os embaixadores.
Os estrategeos tambm faziam parte do Governo da cidade e foram institudos em
501 a.C. em nmero de dez, sendo eleitos pela Assemblia, e podendo ser reeleitos
indefinidamente, sendo cidados natos e casados legitimamente, tendo que ao fim das
atividades prestarem contas. Tinham como atividades principais o comando do exrcito,
distribuio do imposto de guerra, dirigir a poltica de Atenas e a defesa nacional.
A ltima instituio eram os magistrados, sorteados dentre os candidatos eleitos,
renovados anualmente e no podiam ser reeleitos, os atenienses tinham vrios tipos de
magistraturas, quase sempre agrupadas em forma de colegiado em nmero de dez. Os
demais magistrados conhecidos ocupavam-se em executar as sentenas de morte,
inspecionar os mercados, os sistemas de gua, de medidas e atividades relacionadas
administrao municipal.
A organizao das instituies pblicas era feita da seguinte forma: O Conselho:
examina, prepara as leis, controla; j a Assemblia: delibera, decide, elege e julga. Os
Estrategos: administram a guerra, distribuiam os impostos - dirigem a poltica e os
Magistrados: instruem os processos, ocupam-se dos cultos, e exercem as funes
municipais.
Sempre coube ao Estado o papel de administrador da justia, como detentor da
soberania, ao povo, e somente a ele cabia administrar a justia e resolver os conflitos, as
administraes atenienses para administrao da justia podem ser chamadas de justia
criminal e justia civil.
Na justia criminal o Arepago era o tribunal mais antigo, institudo pela deusa
Atena para julgar Orestes. Era um tribunal Aristocrtico com poderes tanto na corte da
justia como no conselho poltico, teve seus poderes esvaziados com as reformas
perdendo atribuies polticas e somente julgava casos de homicdios voluntrios, de
incndio e de envenenamento, tendo como seus membros os ex arcontes. O Pritaneu, o
Paldio, o Delfnio e o Fretis compem o tribunal de Efetas, composto por cinqenta e
uma pessoas com mais de 50 anos. O Arepago enviava a esses tribunais os casos de
homicdio involuntrios ou desculpveis.
No entanto na justia civil, os juzes dos demos, em nmero de 30 e mais tarde de
40, escolhidos por sorteio, percorriam os demos e resolviam de forma rpida os litgios
que no ultrapassassem 10 dracmas (cerca de 20 dias de salrio), no caso de processos

Pgina 26 / 74

importantes cabia aos juzes dos demos a responsabilidade da investigao preliminar,


facilitando a vida dos habitantes do campo, evitando que se dirigissem a cidade para
solucionar seus litgios.
Os rbitros podiam ser privados ou pblicos, os privados eram escolhidos pelos
litigantes que mantinham o caso fora dos tribunais e tinham conhecimento pblico, era um
rpido e econmico sistema para a soluo dos litgios, sempre procuravam uma soluo
negociada sem apelao. Os rbitros pblicos eram escolhidos por sorteio com mais de
60 anos, o processo era mais rpido e menos custoso, mas a sentena era imposta pelo
rbitro sem possibilidade de apelao.
A heliaia foi a grande demonstrao de que o povo era soberano em matria
judiciria, por ser um tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada
por grandes jris populares, os heliastas eram escolhidos anualmente por sorteio entre
cidados com mais de 30 anos, era o tribunal onde a cidade se reunia para julgar, com o
sistema que procurava dificultar as possibilidades de suborno aos jurados e era feito pela
manh o primeiro sorteio para escolha dos jurados; se escolheria tambm o lugar
podendo ser na gora ou no Odeon, os jurados chamavam-se dikastas.
Finalmente, havia os juzes dos tribunais martimos (nautodikai), que se ocupavam
dos assuntos concernentes ao comrcio e marinha mercante, alm das acusaes
contra os estrangeiros que usurpavam o ttulo de cidado.
Com relao ao Direito Grego, dois mitos tem se perpetuado na cultura que os
gregos no eram fortes em direito e o da severidade das leis draconianas que tudo punia
com a morte; o Direito grego uma das reas do direito que mais podemos garimpar,
uma rica mina pouco explorada, alm disso, o desenvolvimento da escrita e a publicao
de textos em material durvel, a obstinao dos gregos em no aceitar a
profissionalizao do Direito so fatores que contriburam para o direito grego no ocupar
a importncia que merece, devido forma que foi escrito em madeira, papiro e pedra
poucos materiais sobraram para os demais estudiosos estudarem.
Contrariamente, o Direito comeou a ser escrito na Grcia e logo aps veio o
surgimento da escrita para que o povo tivesse acesso s leis; a escrita vista como meio
de controle e persuaso, os gregos antigos no s tiveram um direito evoludo como
influenciaram o Direito romano e os conceitos como jri, advogado, diferenciao de
homicdio voluntrio e involuntrio, essa influncia no foi resultado do acaso, mas do
fruto da atividade, do envolvimento e da genialidade do povo, que alm de ter se
destacado na filosofia, nas artes e literatura, destacou-se tambm no Direito. Na histria
de uma civilizao, a diferena reside naquilo que as geraes seguintes preservaram e
transmitiram ou deixaram de fazer.

Pgina 27 / 74

REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 28 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

A INSTITUIO DA FAMLIA EM A CIDADE ANTIGA


Tem como objetivo o estudo das velhas crenas das sociedades antigas e suas
implicaes no que tange s regras e princpios que balizavam a sociedade e a famlia na
Antiguidade clssica, tendo por objeto anlise dos costumes gregos e romanos,
seguindo a orientao de Fustel de Coulanges em sua obra A cidade antiga.
A famlia romana e grega trazia um tipo de organizao poltica baseada na
autoridade do Pater Famlias que era o chefe, o sacerdote e o juiz poltico e abrangendo a
todos quantos a ela se submetiam. Instituda em crenas religiosas primitivas, as famlias
gregas e romanas estabeleceram as relaes de casamento, a autoridade paterna,
determinao de linha de parentesco, o direito a propriedade e de sucesso
fundamentadas na unio familiar. Fustel de Coulanges demonstra que a construo social
e jurdica da cidade antiga baseava-se na religio primitiva e esta estava assentada nas
crenas primitivas tendo a famlia com centro.
A obra A Cidade Antiga pode ser compreendida em 02 momentos; a formao das
cidades baseada e regrada pro crenas religiosas e numa segunda fase a dissoluo na
qual elenca trs principais causas: A suspenso da autoridade polticas dos reis,
alteraes na constituio da famlia e a revoluo social da plebe.
O culto e as antigas crenas
O principio conformador da famlia e todas as instituies nessa poca a religio
primitiva formada pro diversas crenas antigas. A primeira das crenas referente alma
e a morte; os antigos acreditavam que alma e corpo no se separavam e estavam
enterrados no mesmo lugar precisando de alimento e gua; para tento em determinado
dia do ano levavam uma refeio a cada tmulo o que era chamado de banquete fnebre.
Os mortos (manes) eram considerados criaturas sagradas e cada morto um Deus sendo o
seu tmulo um Templo, no havendo distino de pessoa entre os mortos.
Uma segunda crena era o culto ao fogo, para o qual possuam, tanto na famlia
grega como na romana, altar e prestavam reverencias, sendo que a lembrana de alguns
desses mortos sagrados achava-se ligada ao fogo.
A religio nas cidades antigas era estritamente domstica, ao contrrio do que
passou a ocorres com o advento do cristianismo. Essa religio domstica tinha como

Pgina 29 / 74

ncleo o culto aos mortos, que eram os Deuses Lares, protetores especficos de cada
famlia e s por ela poderiam ser adorados, sendo representados pelo fogo sagrado que
existia em todas as casas.
O primeiro filho era encarregado de continuar o culto aos ancestrais e se deixasse
de fazer traria infelicidade e morte a famlia, estabelecendo assim um poderoso lao,
unindo todas as geraes de uma mesma famlia. Essa religio s podia propagar-se
pelas geraes na linha masculina; a mulher s participava do culto atravs do pai ou do
marido, o que trouxe limitaes ao direito privado e na constituio familiar da poca.
A famlia antiga
Nas famlias antigas o que s caracterizava era o culto a os mortos, e um mesmo
deus em volta do fogo sagrado. O poder paterno era uma pea fundamental para se
entender a antiga concepo de famlia, da autoridade, da herana e da propriedade.
A origem da famlia no esta na gerao; a prova disso que pode haver laos
de sangue entre vrias pessoas, sem que essas pertenam mesma famlia, e, por sua
vez, pessoas sem nem um vinculo sanguneo podem constituir uma s famlia, desde que
sujeitos a autoridade de um mesmo chefe.
Filhos casados e emancipados no fazem parte da mesma famlia, pois no
adoram os deuses a redor do mesmo fogo sagrado, e no so submissos ao mesmo
chefe (o pater famlias), cujo poder ilimitado era concedido pela religio.
Pode-se dizer que dois homens eram parentes quando tivesse os mesmos
deuses, o mesmo lar, o mesmo banquete fnebre. Tambm esses direitos de membros
da famlia eram dados somente aos homens, por esse motivo os parentes da mulher
sofriam as conseqncias, como o direito de herdar e, tantos outros.
O casamento foi a primeira instituio estabelecida pela religio domestica, ele
forava a mulher troca de moradia, de religio, pois ela passava a cultuar e adorar os
deuses da famlia de seu cnjuge.
Os antigos julgavam que a felicidade dos mortos no dependia de suas atitudes
em vida, mas sim da conduta de seus descendentes seu respeito. Por esse motivo os
filhos eram forados a acreditar que precisavam dar continuidade a famlia, pois s assim
garantiam a sua felicidade e de seus ancestrais eterna-mente. Porm para dar
continuidade a famlia o filho precisava ser fruto de um casamento religioso, pois se a
mulher no participasse do mesmo culto religioso do marido, seu filho tambm no seria
aceito.
Os casamentos onde a mulher era estril podiam ser desfeitos com a justificativa
da continuidade da famlia. A, as famlias que no tinham filhos era permitido adoo,

Pgina 30 / 74

desde que o adotado pudesse desvincular-se totalmente da famlia anterior, esse filho era
recebido na famlia com as mesmas formalidades religiosa de um filho natural.
A religio regulava tambm o direito de propriedade das famlias, pois cada
famlia tinha que ter um lugar para enterrar seus mortos, que viravam deuses, esse lugar
era inalienvel e pertencia a toda a famlia. A religio garantia o direito a esta propriedade,
pois ali estavam enterrados seus ancestrais e isso tornava a terra intransfervel, os
homens no podiam ser deposto do direito a essa propriedade, a no ser em caso de
sentena de exlio, pois ai ele perdia o direito a cidadania e, em conseqncia o direito a
propriedade.
Ao primeiro filho homem era obrigado a continuar o culto religioso, herdava o
direito de administrar os bens, no tendo direito a recusa ou desistncia. O que s mais
tarde foi incorporado ao direito.
Na assero de Fustel de Coulanges, o direito de propriedade, tendo-se
estabelecido para perpetuao de um culto hereditrio, no podia desaparecer ao longo
da existncia de um indivduo.
As filhas mulher no tinham esses direitos, mesmo que fossem primognitas.
As famlias nessas sociedades antigas assumiam enormes propores. A gens,
ou melhor, a famlia unida pela religio, era formada no s pelos agnados, pelos
parentes, mas tambm pelos servos, escravos e clientes que, depois de iniciados
passavam a pertencer quela famlia, ao preo de sua liberdade. Para antes e depois da
morte, todas as pessoas submetidas ao poder do pater famlias, concedido pela religio.
Consideraes finais
preciso considerar as circunstncias histricas e os contingentes genricos que
instituram e conformaram para verificar o desenvolvimento das Instituies Gregas, isso
no que tange a famlia em A cidade antiga que constitui em uma admirvel construo de
linha severas e puras, apresentando um panorama mais amplo quanto as Instituies
gregas e romanas.
O estudo das Instituies greco-romanas indispensvel para qualquer estudo, pois
elucidadora e faz uma anlise singular da sociedade sob uma religio, sendo feita
apresentao de uma famlia antiga concebida em funo da religiosidade influenciando,
o poder poltico do Imprio Romano que nasce de sua organizao.
Tendo poderes ilimitados sobre sua descendncia e todos de sua responsabilidade,
o Pater Famlias exercia autoridade suprema, dispondo livremente de suas vidas e
patrimnio, tendo a mulher dependente e os filhos jamais alcanando a maior idade seno

Pgina 31 / 74

concebida pela religio, possibilitando uma forte disciplina familiar com favorveis
implicaes na organizao do povo.
Ao explicar com clarivalncia a natureza de suas instituies, mostrando um
equvoco das concluses apresentadas entre a democracia moderna e a democracia que
os antigos alcanaram e valorizaram no momento da histria, sendo apresentado como
um Estado, em que a religio a senhora absoluta da vida privada e da vida jurdica, o
Estado uma comunidade religiosa, o rei um pontfice, o magistrado um sacerdote e a lei
uma frmula sagrada, o patriotismo piedade e o exlio excomunho, ficando o homem
submetido ao Estado pela alma, pelo corpo e pelos bens.
Com isso no era mesmo possvel liberdade individual a tal ponto que era apenas
como parte de uma comunidade poltica religiosa que o homem se revestia da qualidade
de cidado e, portanto de ser livre, mudando sua concepo a famlia moderna recolheu
sobre tudo a espiritualidade crist, reduzindo o grupo familiar aos pais e filhos, sucedendo
a organizao aristocrtica uma orientao democrtica e afetiva, sendo assim, deslocou
o centro da constituio familiar do princpio da autoridade paterna para a compreenso
do amor e o pai na modernidade, exercendo o ptrio poder exclusivamente no interesse
dos filhos, menos como direito e mais como dever, para concluir importante afirmar que
tudo isso levou a uma nova concepo da instituio familiar, abandonando-se o carter
hiertico

conquistando-se

novas

relaes

papeis

que

so

responsveis

modernamente pela evoluo da civilizao humana.

DIREITO ROMANO CLSSICO: SEUS INSTITUTOS JURDICOS E SEU


LEGADO
A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual, e por isso gerou uma
srie de instituies polticas e jurdicas sui generis decorrentes destas desigualdades
sociais, bem como um ambiente de conflitos de classe principalmente entre Patrcius e
Plebeus. Esta situao se manifestou na rebelio plebia que gerou a elaborao da
famosa Lei das XII Tbuas. George Duby, na monumental obra reconstituidora da histria
ocidental, desmistifica o universo cultural romano idealizado e similar ao contexto
europeu. Apesar de caracterizar as relaes familiares por valores que tornaram a
civilizao romana to extica, ele tambm salienta seu modo de produo escravagista e
suas peculiares formas de controle social. O abandono de crianas era comum na Roma
Antiga. O pai s tinha o filho se quisesse e o abandono de crianas era condicionado a
diferentes motivos, que iam desde a m formao at questes relacionadas classe
social. J o casamento romano no possua uma configurao que permitisse a
interveno do poder pblico, era um ato privado, oral e informal.

Pgina 32 / 74

O direito romano era baseado em ardis e fraudes, que por sua vez acabavam
beneficiando os mais fortes em face da existncia de uma sociedade extremamente
desigual, em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiarse do sistema jurdico existente devido ao seu poder material alicerado nos planos
econmico e militar. No existia um poder pblico coativo e exterior, capaz de impor a
sano jurdica de forma organizada e centralizada.
A Importncia do Direito Romano e a Sua Presena nos ordenamentos Jurdicos
Modernos
Jos Cretella Jnior aponta alguns significados da expresso direito Roman,
interpretando-o como: A) Aquele direito vigoroso por 12 sculos, b) direito privado
romano, c) direito contido no Corpo do Direito Civil, para separa-lo do direito Cannico, ou
Corpus Juris Civilis e Corpus Juris Canonici, abrangendo mais delimitadamente o
condesado no Imprio do Oriente.
O direito romano continua vivo em vrias instituies liberais

individualistas

contemporneas: Esto vivos, ou exatamente como foram, ou com alteraes to


pequenas que se reconhecem, ainda, nos modernos institutos de nossos dias que lhes
correspondem.
A expresso Corpus Juris Civilis no foi lanada por Justiniano, mas pode ser
creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid, e que atribuiu compilao de
quatro livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex. Esse trabalho de sistematizao do
direito foi feito no imprio Justiniano por uma comisso de juristas dirigidos por
Tribonianos, juristas de Beirute, a servio do Imprio do Oriente.
As Fases Histricas da Civilizao Romana e de suas Instituies Jurdico-Polticas
Na Realeza, primeiro perodo, atribui-se uma origem lendria aos romanos, atravs
da lenda de Rmulo e Remo; na segunda etapa, deram a primeira organizao poltica a
de Roma no perodo da Realeza.) O cargo de rei era de carter de magistratura vitalcia,
sendo ao mesmo tempo chefe poltico, jurdico, religioso e militar. O senado era uma
espcie de conselho do rei, sua funo era meramente consultiva. Nessa poca, o direito
era costumeiro, sendo a jurisprudncia monopolizada pelos pontfices.
Na Repblica, as magistraturas passaram a ganhar mais prestgio, destacando-se
do poder dos dois cnsules, que inicialmente so as magistraturas nicas e vitalcias;
comandam o exrcito, velam pela segurana pblica, procedem recenseamento da
populao, administram a justia criminal. As magistraturas romanas nesse perodo
caracterizavam-se por serem temporrias, colegiadas, gratuitas e irresponsveis. As
fontes do direito na Repblica so o costume, a lei e os editos dos magistrados.

Pgina 33 / 74

Com o progresso econmico e as vastas conquistas houve a passagem para o


Imprio. O ltimo perodo da historia da civilizao romana, o baixo Imprio,
caracterizado por sua cristianizao, assim como decadncia poltica e cultural
As fases histricas da civilizao romana e de suas instituies jurdico poltica
Os perodos que a historiografia jurdica divide a histria jurdico-poltica do Imprio
correspondem a etapas cronolgicas delimitadas, que formam: O Perodo da Realeza, o
perodo da Repblica, o Perodo do Principado e o Perodo do Baixo Imprio.
A Realeza atribui-se uma origem lendria aos romanos, atravs da lenda de Rmulo
e Remo, os quais atriburam simbologia a dois grupos rivais que disputavam o poder,
nessa faze tambm surgem instituies poltico-jurdico, vinculadas a um Estado
Teocrtico, o rei era o chefe poltico, jurdico, religioso e militar, existiam tambm
assessores do rei que julgavam os julgamentos do assassnio voluntrio de um pater
famlias pelo seu filho nas funes religiosas. O Senado funciona como o Conselho do
Rei, era subordinado ao Rei e por este convocado sua funo era consultiva, mas em
relao aos comcios era deliberativo. O direito era costumeiro, sendo a jurisprudncia
monopolizada pelos pontfices e encerrou com a queda de Tarqunio.
Na Repblica, as magistraturas ganharam mais prestgio, destacando o poder dos
dois cnsules que inicialmente so magistraturas nicas e vitalcias, que comandam o
exrcito e velam pela segurana pblica, procedem ao recenseamento da populao e
administram a justia criminal. Com a Lex Valeria a gesto de finanas delegada a dois
questores, j com a Lex Licinia os plebeus adquirem o direito de ser cnsules, as
magistraturas romanas nesse perodo caracterizavam-se por serem temporrias,
colegiadas, gratuitas e irresponsveis.
As fontes de direito na Repblica so o costume, a lei e os editos dos magistrados.
A passagem da Repblica ao Imprio fez-se progressivamente, o processo econmico, as
dificuldades sociais e vastas conquistas provocaram uma crise poltica que desencadeou
a centralizao do poder, nesse perodo tambm chamado se destaca tambm a cincia
jurdica romana que um dos maiores jurisconsultos, incluindo um dos maiores
sistematizadores do direito romano.
O ltimo perodo da histria da civilizao romana do baixo Imprio, quando ocorre
a cristianizao do Imprio, e tambm a decadncia poltica e cultural, as fontes de
criao do direito passa a ser a constituio imperial, o prximo passo o de fixar a
importncia da Lei das Tbuas e de alguns institutos jurdicos romanos mais importantes,
como a propriedade, a personalidade e o direito obrigacional.

Pgina 34 / 74

A Queda do Imprio romano e a Emergncia do mundo feudal


O colapso da economia escravagista, a falncia dos pequenos agricultores, o
crescimento o exrcito de desocupados urbanos, a criao de leis para evitar rebelies, a
distribuio de po em circo para as massas e o colapso da pesada administrao
romana, foram alguns fatores que possam ter contribudo para a queda do Imprio.
O Estado tornou-se insolvente e falsrio, a moeda tinha apenas trs por cento de
prata, o restante era constitudo de cobre e bronze, razo pela qual foi sendo
paulatinamente abandonada pela populao sendo que o Estado no cultivava a
disciplina dos velhos tempos.
Os camponeses cortavam dedos polegares para no ser convocados como
soldados, os Federati e os Coloni, brbaros, passaram a ocupar as fronteiras do imprio,
enquanto os habitantes da cidade migravam para o campo em busca de segurana
privada dos grandes proprietrios, o modo escravagista foi substitudo por uma economia
de subsistncia agrria e esttica baseada no trabalho servil e nos valores de uso, sendo
que o declnio do trabalho escravo, o crescimento do cristianismo e o retorno ao campo
em busca de segurana so responsveis pelo processo de decadncia.
A queda do Imprio constituiu apenas o ultimo passo no processo de desintegrao,
pois a necessidade de sobrevivncia e defesa militar e a ausncia de governo e de
legies romanas tornaram possvel e necessria a instituio de um sistema senhorial, no
qual encontramos as origens do que veio depois a ser chamado de feudalismo,
perceptvel tambm que em determinada fase o exrcito romano, que foi considerado
uma imbatvel mquina de guerra, passava a ser encarada como fora desprezvel pelos
hunos de tila, surge tambm a duplicidade de domnio, com a bipartio do domnio til
e do emineste, atravs da difuso do arrendamento de terras, gerando o germe do
feudalismo, emergindo definitivamente desse processo de decadncia uma nova estrutura
econmica, jurdica, poltica e cultural chamada feudalismo
A retomada pelos estudos romansticos no direito do ocidente europeu
A continuidade dos estudos sobre o Direito romano justificava-se pela sua
apropriao pelos ordenamentos jurdicos europeus, a partir das monarquias absolutistas
e do movimento de codificao francs sedimentado por Napoleo Bonaparte, com o
surgimento do comrcio em decorrncia do renascimento comercial europeu, criando
necessidade da construo de um Direito privado moderno a partir de um sistema mais
abstrato, formal e adaptado as exigncias do direito civil e comercial surgidos.
A recepo do direito romano

Pgina 35 / 74

Os fatores que caracterizaram o pleno renascimento da jurisprudncia no contexto


europeu moderno podem destacar a unidade e ordenao das diversas fontes do Direito
que se classificam como romano cannico e local, a unidade do objeto da cincia jurdica,
a unidade quanto aos mtodos empregados pelos juristas e a unidade quanto ao ensino
jurdico so tambm caractersticas do renascimento.
A administrao do direito romano deu-se unicamente pela necessidade de acolher
suas qualidades formais genricas que ajudavam os burgueses na conduo prtica
capitalista, mas eles no estavam interessados na apropriao das determinaes
materiais do direito romano, pois as instituies de direito mercantil eram quem os
satisfazia.
A apropriao de algumas qualidades formais do direito romano foi essencial para o
estabelecimento da justia principesca patrimonial no Ocidente que no foi administrao
patriarcal, o direito romano no teve ajustamento mecnico e universal, em face das
novas condies econmicas criadas pela sociedade mercantil, o que apenas demonstra
os limites da recepo do direito romano, mais apropriado nos seus aspectos formais do
que substanciais.
Devido influncia da formao filosfica doa antigos juristas, o elemento
puramente formal adquiriu muita importncia no pensamento jurdico, com a concepo
do direito romano, houve uma importante alterao na estrutura do pensamento jurdico
ocidental, a sistematizao do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano
como disciplina histrica aps a sua reapropriao na modernidade, isso constitua o
carter indutivo e emprico do direito desse perodo, o direito ocidental adquire o carter
dedutivo que lhe caracterstico, com seu significado universalizador, abstrato e
consubstanciado pelo atendimento dos requisitos formais essenciais.
Desta forma, as produes jurdicas ocasionais e concretas dos juristas romanos,
retiradas da interpretao de jurisconsultos, aplicados de forma indutiva e emprica, so
efetivadas atravs da perda de seu carter concreto e contextual da prtica dos antigos
romanos e transformados em postulados jurdicos que sero aplicados dedutivamente. Os
romanos tambm se caracterizam pela interpretao dura do direito, pois os conceitos
forma codificados e transformados em mximas do direito, dessa descontextualizao da
prtica dos princpios jurdicos originais romanos resultam a alienao da vida de um
direito puramente lgico, isto no impedindo de ver o direito romano como fator de
racionalizao do direito moderno.
Tambm no se pode negar a sua influncia no delineamento de importantes
institutos privados, como a propriedade no seu sentido material, que foi um dos atributos
mximos da codificao napolenica, assim o direito romano garantia um conceito de

Pgina 36 / 74

propriedade absoluta, sem restries, oponvel em relao a terceiros e independente de


outros fatores extrnsecos.
Porm no se pode desconsiderar que o direito romano e o seu conceito de
propriedade foram produzidos em outro modo de produo. O modo de produo
escravagista, num contexto histrico profundamente diferenciado do protocapitalismo
renascentista italiano, do capitalismo mercantil dos estados absolutistas e do capitalismo
concorrencial ps Revoluo Industrial, a construo foi imediata, precisando aplicar e
incorporar todos os institutos a realidade do final da Idade Mdia, este trabalho sendo
empreendido pelos juristas novos, contratados para atender necessidades mercantis
burguesas.
Ao contrrio do apregoado a codificao foi um fator contribuinte de unificao do
direito privado europeu, servindo tambm como instrumento de expanso do direito
romano-germnico, o processo de codificao consolida a dominao das vrias
potncias coloniais europeias, erigindo seus sistemas jurdicos como hegemnicos para
estabelecer um sistema de propriedade garantidor da escravido e da supremacia
metropolitana sobre as colnias com modelo de produo monoculturista.
Consideraes finais
O direito romano caracterizou uma civilizao forjada sob o modo de produo
escravagista, o modelo romano criou uma ordem prtica, calada em uma ordem
sicofntica, baseada no ardil e no uso de artifcios para uma sociedade desigual. Na
sociedade romana, sempre esteve presente na luta de classes entre patrcias e plebeus o
que resultou na criao de lei das Tbuas, o direito escrito resultante da rebelio de
Monte Sagrado, vivendo o Imprio Romano uma faze de ascenso e declnio.
O formalista direito civil romano foi flexibilizado pelas aes dos pretores, a Europa e
as suas colnias de explorao adotaram o sistema romano-germnico, permitindo o
surgimento de uma ordem liberal individualista e uma ordem patrimonialista nas colnias
ibricas. A Common Law tambm sofreu influncia da ordem romana atravs dos
tribunais de chancelaria e que geraram as regras.
Ao concluir podemos afirmar que ainda que se possam levantar crticas s
instituies romanas inegvel a influncia dos monumentos jurdicos como a Lei das
Tbuas e o Cdigo de Justiniano sobre a formao do direito moderno ocidental.

Pgina 37 / 74

REFERNCIAS

Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 38 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

A NATUREZA HISTRICA DA INSTITUIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE


1. INTRODUO
A questo proposta, de que a propriedade privada da terra uma instituio
histrica, poderia ser abordada sob os mais diversos aspectos, ou seja, quanto
legitimidade, quanto aos aspectos jurdicos de uma evoluo do conceito de propriedade
e ao nvel poltico e econmico de que a terra o mais importante meio de produo.
Para que se possa vislumbrar esses conceitos preciso compreender como alguns
autores entendem a histria. Fustel de Coulanges, em a obra A cidade antiga A histria
no estuda apenas os fatos materiais e as instituies: seu verdadeiro objeto de estudo
a alma humana, o que essa alma acreditou, pensou e sentiu em diferentes idades da vida
do gnero humano.
As crenas dos homens tinham papel de relevncia, era o culto que constitua o
vnculo unificador de toda e qualquer sociedade. A ponto de sobrepuj-las s condies
materiais de existncia.
Max Weber lido e apropriado por foras tericas e polticas conservadoras
creditaria Reforma, proposta pelo protestantismo, enquanto religio disciplinadora, a
responsabilidade por construir e firmar o modo de produo capitalista.
Friedrich Engels nega que as representaes religiosas tenham forjado as
instituies. Para ele, so as condies de vida real, as mudanas ocorridas na produo,
pelo alargamento das fontes de subsistncia, que transformaram as instituies e ainda
as moldam atualmente.
J quanto aos gregos, como parte do objeto de estudo de Coulanges, Engels e
tantos outros autores, entendiam a histria como linear e progressiva. O ciclo em que
reaparecem sempre as mesmas situaes, a representao mais forte do tempo e
dentro deste contexto, ento, passaremos a analisar as questes pertinentes
propriedade.
2. A PROPRIEDADE PRIMITIVA E ANTIGA: UMA VISO COMO REPRESENTAO
DAS CRENAS DOS HOMENS

Pgina 39 / 74

A propriedade coletiva das comunidades gentlicas foi a forma de propriedade que


predominou nas antigas civilizaes, as quais no Egito, Sria e Mesopotmia estavam
organizadas basicamente em grupos familiares, cls e tribos, em que a propriedade
coletiva tinha em sua base o entendimento de que a comunidade predominava sobre o
indivduo. O que conta a comunidade, e, sendo assim, a terra pertence ao grupo todo,
tanto aos vivos quanto aos mortos, visto que a crena, nesses tempos, sustentava que os
mortos permaneciam de certa forma ligados s condies terrenas.
Sendo a propriedade pertencente ao grupo social em sua totalidade, os objetos que
o homem fabrica para seu uso pessoal comeam a receber uma conotao de
propriedade individual, privada. A relao que se estabelece entre o proprietrio e tais
utenslios particulares, bem como entre o grupo e a terra, recheada por um vnculo
mstico muito forte, conferindo propriedade a caracterstica de ser algo sagrado.
Essa forma de propriedade coletiva da terra e a forma da propriedade privada
mvel vai com o tempo transformar-se, propiciando o nascimento de um novo Estado, que
inverte, ao privilegiar juridicamente o indivduo, as relaes existentes. O indivduo
singular agora o centro referencial. Estabelece-se tambm a diviso entre a propriedade
privada e a propriedade pblica.
Fustel de Coulanges afirma que as crenas tiveram papel fundamental na
determinao das leis, das instituies, ou, ainda, que a nossa inteligncia modifica-se
sculo aps sculo, sendo que esta est sempre evoluindo, quase sempre em progresso
e, por este motivo, nossas instituies e nossas leis esto sujeitas a flutuaes da
inteligncia humana.
Coulanges sustenta que, ao tratar-se das antigas populaes da Itlia e da Grcia,
sempre houve a propriedade privada da terra em contraste com as populaes que teriam
tido a terra em comum, como os germanos, entre os quais cada membro da tribo ganhava
um lote numa partilha anual dos campos para cultivo, sendo assim proprietrios apenas
da colheita e no da terra; ou entre os trtaros, que admitiam o direito de propriedade
apenas no tocante ao rebanho. Apesar das diferenas, existia a idia da propriedade
privada, e para o autor decorre basicamente da organizao estrutural da religio
domstica:
Cada famlia, nessa poca remota, tinha os seus prprios deuses, adorados
apenas por ela, uma vez que os deuses eram os antepassados que s a ela protegiam.
Da ser de propriedade exclusiva o culto e conjuntamente a terra que compe a rea de
cultivo.

Pgina 40 / 74

Como a religio domstica estava ligada tambm a um espao territorial, no se


comunicando com outra religio, de uma outra famlia, a propriedade inalienvel.
Entende Coulanges que no foram as leis, porm a religio, que a princpio
garantiu o direito de propriedade. Cada domnio estava sob a proteo das divindades
domsticas que velavam por ele. Como a famlia no pode renunciar aos seus deuses,
neste culto aos antepassados, no pode renunciar propriedade da terra em que os vivo
e os mortos de uma mesma famlia habitam.
Nos sculos anteriores ao advento do cristianismo, a propriedade particular de
uma grande famlia, e quanto expropriao por dvidas, no permitido que a
propriedade seja confiscada em proveito do credor:
O corpo do homem responde pela dvida, mas no a terra, porque esta
inseparvel da famlia. Ser bem mais fcil escravizar o homem do que tirar-lhe um direito
de propriedade, que pertence mais famlia do que a ele prprio; o devedor est nas
mos do seu credor: a sua terra, de algum modo, acompanha-o na escravido.
No entender de Coulanges, um progresso intelectual da humanidade d-se com a
evoluo no campo da crena. O passo seguinte foi corresponde a criao de um culto da
cidade que encaminhou a humanidade ao supra-sumo da crena: o cristianismo.
Na composio das famlias primitivas, o culto e a propriedade familiar esto
interligados figura do poder paterno e ao pai cabia ser chefe religioso, senhor da
propriedade e juiz. O pai, que tem a propriedade como direito, no a tem individualmente,
mas sim como direito familiar.
3.

PROPRIEDADE

ANTIGA,

MEDIEVAL

MODERNA

PARTIR

DO

MATERIALISMO HISTRICO
Friedrich Engels, em A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado,
expe os estudos que Lewis H. Morgan fez junto aos ndios norte-americanos. Engels v
a importncia desse trabalho para uma compreenso maior da pr-histria, da histria da
primitiva famlia, da inverso do direito materno ao direito paterno, da propriedade
privada, dos costumes, da produo.
No trabalho de Morgan tem-se uma nova base para o estudo da histria primitiva, o
que permite uma abordagem atravs da concepo materialista da histria.
Morgan divide a histria humana em trs pocas principais: (1) selvageria; o
casamento de grupo (2) barbrie; a famlia acasalada e, (3) civilizao, a monogamia.
Acontece uma reduo progressiva da famlia, chegando ltima unidade binria homem e mulher -, num estreitamento cada vez maior, chegando monogamia.

Pgina 41 / 74

No entender de Engels, a famlia monogmica j no traz em seu seio condies


naturais de sua formao, mas sim condies econmicas.
A histria para Marx e Engels no se prende simples anlise das idias, das
atitudes e mudanas que ocorrem com determinados governos, regimes polticos e
Estados. Ela um processo complexo da luta de classes.
Para Marx e Engels, em A ideologia alem, as formas de propriedade esto em
relao direta com as diferentes fases da diviso do trabalho, ou seja, cada uma das
fases da diviso do trabalho determina tambm as relaes dos indivduos entre si no que
diz respeito ao material, ao instrumento e ao produto do trabalho.
Com a diviso social do trabalho tem-se a propriedade privada, o Estado, a
alienao da atividade social. Marx e Engels creditam diviso do trabalho o surgimento
das contradies. A propriedade tem a sua origem, ou seja, a escravatura no seio da
famlia a expresso dela.
Para os autores em discusso, tanto a diviso do trabalho como a propriedade
privada so expresses idnticas. A diviso do trabalho enuncia-se em relao
atividade desenvolvida pelos homens, enquanto a propriedade privada refere-se ao
produto desta atividade.
Resumidamente as formas de propriedade para Marx e Engels so: (1) propriedade
tribal; (2) propriedade comunal e estatal antiga; (3) propriedade feudal, ou de Estados, ou
de ordens sociais; e (4) propriedade moderna burguesa.
primeira forma da propriedade corresponde uma fase no desenvolvida da
produo, em que a diviso do trabalho pouco est desenvolvida, limitada diviso
natural do trabalho existente na famlia.
Na segunda forma de propriedade, o ponto de partida para sua caracterizao a
cidade, na qual continua a escravatura e germina a propriedade privada mvel e mais
tarde a imvel, como forma anormal e subordinada propriedade comunal.
Na terceira tem-se tambm uma associao da classe dominante em face da
classe produtora dominada, com diferenas apenas nas condies de produo, e o
ponto de partida para sua caracterizao o campo. Por fim, tem-se a propriedade
burguesa moderna, reflexo de uma grande diviso do trabalho.
Para Marx e Engels, h uma relao entre os instrumentos de produo e as
formas de propriedade. Os instrumentos de produo podem ser divididos em: (1)
instrumentos de produo naturais; e (2) instrumentos de produo criados pela
civilizao, dos quais fazem parte tanto as mquinas como o prprio homem, pois ele se
encontra como criador dos instrumentos de produo e tambm como um deles.

Pgina 42 / 74

No caso dos instrumentos de produo naturais, em que os indivduos esto


subordinados natureza, a propriedade da terra manifesta-se como domnio natural
direto. Nesse caso, o domnio do proprietrio sobre os no-proprietrios tem como base
relaes pessoais num contexto comunitrio. J com os instrumentos de produo
criados pela civilizao, os indivduos esto subordinados a um produto do trabalho, em
que a propriedade da terra surge como domnio do trabalho, do trabalho acumulado, do
capital; e o domnio que o proprietrio exerce adquire uma forma concreta - o dinheiro.
Partem Marx e Engels, dos instrumentos de produo para mostrar a necessidade
da propriedade privada para certas etapas industriais. Uma avanada diviso do trabalho
e a forma moderna de propriedade privada viabilizam a grande indstria, que a
expresso de todo esse processo.
Nas etapas industriais, a propriedade manifesta-se de diferentes formas. Na
indstria extrativa, a propriedade privada ainda est ligada apenas ao trabalho
desenvolvido. Na pequena indstria e na agricultura, "a propriedade conseqncia
necessria dos instrumentos de produo existentes".
Uma das discusses que surgem saber se a propriedade privada da terra do
pequeno agricultor , ou no, semelhante grande propriedade da terra ou ao capital
industrial, visto que, na agricultura, em todos os tempos, para Marx e Engels, a
propriedade conseqncia necessria dos instrumentos de produo de uma
determinada poca. O pequeno proprietrio fundirio, por mais que seja proprietrio, nada
possui se no tiver capital suficiente para desenvolver sua atividade.
Marx e Engels afirmam que a diviso social do trabalho uma das principais foras
da histria, e mostra vrias faces no seu decorrer. Na transio da barbrie para a
civilizao, da tribo para o Estado, ocorre a maior diviso do trabalho material e intelectual
que se manifesta pela separao da cidade e do campo. Com a cidade cria-se toda uma
estrutura urbana em oposio ao campo, que vive em condies de um maior isolamento,
sendo que o antagonismo entre cidade e campo s pode existir no quadro da
propriedade privada (...). O trabalho aqui, de novo, o principal poder sobre os indivduos,
e enquanto este existir tem de existir tambm a propriedade privada.
A fuga de muitos servos para a cidade, na Idade Mdia, marca o fortalecimento
desta com a criao das corporaes de ofcios, espelhado no fato de que a propriedade
fundiria na Idade Mdia passa por profundas transformaes a partir das invases
brbaras com o declnio do Imprio Romano do Ocidente. Podemos observar que as
terras confiscadas aos proprietrios romanos ou provinciais tornam-se, por conseguinte,
propriedade coletiva dos grupos gentlicos ou por vezes, de comunidades de soldados.

Pgina 43 / 74

Mais tarde, em contato com o direito romano e por necessidade de salvaguardar o carter
intensivo das culturas, comea a desenvolver-se entre os germanos a propriedade
privada das terras; essa forma de propriedade privada das terras que passa a existir na
Idade Mdia sofre algumas limitaes. Nessa poca a propriedade privada da terra no
plena e absoluta como o foi no direito romano anterior, e sim tem-se a propriedade de
uma mesma coisa dividida em vrios domnios, isto , um direito de propriedade que no
exclui os outros da relao com a mesma amplitude e que permite a existncia de
possuidores de ttulos de diversos sobre uma mesma coisa.
Na Idade Mdia o proprietrio de terras assume poderes polticos sobre os
camponeses que trabalham nas suas terras, impondo uma srie de limitaes s suas
liberdades pessoais. Assim, o modo de produo escravista substitudo pelo feudal: ao
escravo sucede o servo, que goza de uma liberdade pessoal parcial, da propriedade
parcial dos meios de produo (instrumentos de trabalho, animais) e de certa autonomia
na gesto da sua pequena empresa agrcola.
Na formao da propriedade privada moderna a diviso do trabalho pouco
desenvolvida, tanto entre as corporaes como no seio delas, e um passo decisivo no
desenvolvimento da diviso do trabalho foi a separao entre a produo e o intercmbio.
Com o intercmbio acontece uma ligao entre uma cidade e outra, e a a classe dos
comerciantes desempenhou importante papel at chegar a ter um intercmbio mundial, j
com base na grande indstria.
Neste processo, Marx e Engels do destaque especial tecelagem como produto
da diviso do trabalho entre as cidades, sendo que com a manufatura estabelece-se uma
concorrncia entre as naes, bem como o comrcio ganha importncia poltica, sendo
que ela tambm responsvel pelas mudanas no relacionamento entre o empregador e
o operrio que, com o dinheiro, como vnculo entre eles, sobrepe o vnculo patriarcal que
se estabelecia nas corporaes.
A Idade Moderna comea a esboar-se com a expanso comercial, pelo incio da
grande produo manufatureira, pela formao de imprios financeiros, pelas sociedades
por aes, e no sculo XVI, com a descoberta do Novo Mundo, a propriedade privada
imobiliria torna-se mundial. custa das novas colnias tem-se o perodo denominado de
fase da acumulao primitiva do capital, o que possibilita o advento do modo de produo
capitalista.
A nova forma de propriedade que ganha destaque com a Revoluo Industrial,
responsvel pelo cmbio do perodo manufatureiro ao perodo do maquinismo, a
propriedade Industrial, que vem se juntar propriedade imobiliria. Representa tambm o

Pgina 44 / 74

fim da supremacia da propriedade fundiria, visto que esta forma de propriedade,


assentada em economias de base predominantemente agrcola, reinava quase que
exclusivamente em relao s outras formas de propriedade at ento.
Nos sculos XVII e XVIII, conforme Marx e Engels estabelecem-se um novo
perodo da propriedade privada, em que a manufatura perde espao para o comrcio e a
navegao. Esta transformao marcada pelas leis da navegao, promulgadas por
Cromwell em 1651, e pelos monoplios coloniais.
A grande procura por produtos manufaturados, deu origem criao da grande
indstria, que inaugura mais um perodo da propriedade privada, o terceiro desde a Idade
Mdia.
As foras produtivas, anteriormente ligadas por um vnculo direto com os
indivduos, com o advento da grande indstria, inauguram uma nova etapa em seu
processo histrico. As foras produtivas agora so da propriedade privada, isto , s so
dos indivduos enquanto estes so proprietrios privados.
Enfim, para Marx e Engels, a propriedade entre os povos antigos era por
excelncia a fundiria, isto tanto na propriedade tribal quanto na estatal posterior. Na
propriedade estatal, o direito do indivduo era apenas o de posse da terra, a propriedade
era basicamente estatal. J a propriedade tribal na Idade Mdia desenvolve-se em vrias
fases (propriedade fundiria feudal, propriedade mvel corporativa, capital manufatureiro)
at o capital moderno (condicionado pela concorrncia em nvel mundial e pela grande
indstria), em que a propriedade privada moderna corresponde ao Estado moderno, que
foi, no seu entender, adquirido gradualmente pelos proprietrios privados.
4. OS PONTOS DE VISTA EM TORNO DA HISTRIA DA PROPRIEDADE
A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges sem dvida uma grande obra, que
contribuiu para um melhor entendimento do conceito histrico da propriedade privada, as
crenas que os homens nutrem no eixo central do seu trabalho, sendo que a evoluo da
religio est ligada diretamente como determinante ao nascimento e desenvolvimento das
Instituies como a propriedade privada da terra.
As revolues situadas a partir do Sculo VII a.C tiveram como causa as mudanas
ocorridas no campo das ideias e das crenas e a questo de existir uma diviso da
sociedade em classes. As lutas ocorriam no s como causa das diferentes crenas, mas
em torno da propriedade dos meios de produo.
A religio, os Deuses, as crenas, como fruto da imaginao dos homens, situados
historicamente, teve fora capaz de influenciar num determinado modo de produo,

Pgina 45 / 74

tendo um papel muito importante. A propriedade est ligada questo de cultos


domstico de venerao aos antepassados mortos, essa propriedade regulada por um
conjunto de crenas, mantido por uma determinada famlia e com a evoluo da religio,
a propriedade como instituio tambm muda.
As leis agrrias comuns nos tempos das revolues espelham antes de um conjunto
de crenas de cunho religioso a luta de classes que se estabelece em torno da
propriedade fundiria, tambm trabalhado as lutas de classes inferiores e a dos
proprietrios, sendo que

a aristocracia

permaneceu

durante muitas

geraes,

conservando o ttulo de proprietrios e dizendo que as classes inferiores no tinham


direito de propriedade sobre o solo.
Os conflitos em torno da propriedade da terra na antiga civilizao grega e romana so
inmeros, assim as tradies e os testemunhos da antiguidade colocam sob o reinado de
Srvio os primeiros progressos dos Plebeus. As leis sempre assustam latifundirios, em
Roma a propriedade privada comeou cedo e com isso existiu vrias lutas entre patrcios
e plebeus que queriam uma maior parte das terras pblicas, o uso de tcnicas para fazer
crer e o manejo das crenas fazem parte do contexto da cidade antiga, tendo o patrcio
como homem nobre, rico e poderoso, os quais tinham seus pensamentos fixos nos
deuses.
Engels trabalha a histria primitiva e com isso a famlia, a propriedade e o Estado com
base no materialismo histrico, fazendo ligao do desenvolvimento das condies
materiais com as mudanas das estruturas das famlias, mudando o conceito de
propriedade. A propriedade privada ganha uma definio a partir do processo
socioeconmico-cultural.
A origem da famlia estudada atravs das questes da produo material do meio de
vida, partindo das condies materiais de existncia em seus trabalhos, agindo com
desenvoltura entre aspectos culturais dos povos demonstrando que o nvel econmico
fundamental.
O conceito jurdico de propriedade muda com as invases brbaras e o declnio do
Imprio Romano no Ocidente, onde a propriedade das terras volta a ser coletiva,
pertencendo a totalidade de um determinado grupo. Nesse sentido, com o advento da
modernidade e retomado o direito romano que trata da propriedade, a propriedade
privada ganha diversas formas e destaque como parte de um processo histrico,
passando da propriedade tribal pela propriedade comunal e estatal antiga e tambm pela
propriedade feudal, chegando, pela produo cada vez maior, propriedade privada

Pgina 46 / 74

burguesa. J na Idade Mdia, uniu-se a propriedade privada da terra propriedade


industrial.
5. CONSIDERAES FINAIS
As questes do sujeito da histria no sentido de como ficam os camponeses e os semterra diante do proletariado urbano so questes que surgem quando resgatamos a
propriedade enquanto instituio histrica, outra se possvel alcanar a organicidade
desses movimentos visto que no se efetiva a Reforma Agrria, pois no modo de
produo capitalista a propriedade privada da terra uma das formas que assume o
direito de propriedade.
Os proprietrios marginais saem em defesa do sagrado direito sem perceber formas
de propriedade, estando dispersa em toda sociedade num processo de legitimao,
impedindo as outras formas que se ataquem frontalmente e s legtima aquela que
atende a funo social da propriedade.
Isso nos faz refletir em relao s vrias formas que a propriedade assume em
relao a concentrao fundiria em nosso pas, evidenciando que o conceito de
propriedade determinado por homens concretos e situados historicamente, uma vez
que, desde o advento da civilizao o crescimento da propriedade tem sido imenso e as
suas formas diversificadas; os seus usos expandidos e sua administrao inteligente
torna a propriedade em relao ao povo um poder inadministrvel, seno inalcansvel.

REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 47 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Mdia


1) O Direito Romano
A Histria da civilizao romana abrange doze sculos, divididos em trs perodos:
o da realeza, o republicano e o imperial. J a do Direito tambm se divide em trs
perodos: o direito primitivo, o clssico e o ps-clssico.
2) Breve Histrico Scio-econmico da Roma Antiga
O extraordinrio desenvolvimento do direito no perodo clssico coincidiu com o
apogeu da civilizao romana. Nessa poca todo o universo cultural e poltico giravam
em torno das cidades, j que a mo-de-obra escrava estava no campo. Com isso, a
aristocracia domina as cidades resultando em vrias lutas sociais, e, por conseguinte no
colapso dos pequenos proprietrios agrcolas, os quais passaram a fazer parte do
exrcito. Aps surgirem as conquistas, a mo-de-obra escrava aumentou muito na
atividade agropastoril, resultando na estagnao tecnolgica.
Foi o imobilismo da aristocracia patrcia que levou ao colapso da repblica, j que
com seus privilgios atritaram com a tropa e o povo. Com isso o caminho ficou aberto
para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excludos pelo poder
senatorial. Sob o imprio, uma srie de medidas atenuou as questes sociais: terras aos
soldados, profissionalizao do exrcito, distribuio de cereais, melhoria dos servios
municipais, entre outros. Enfim, o imprio restaurou a paz interna.
Porm, essa sociedade necessitava de escravos, e com a mxima expanso
territorial atingida, esgotou-se a fonte dessa mo-de-obra. E isso resultou na crise da
produo agrcola, que somado estagnao do desenvolvimento tecnolgico resultou na
crise econmica. Tal crise, fora somada a outras de carter poltico e militar e as
constantes invases brbaras levaram o imprio ao enfraquecimento, e posteriormente
sua queda.
3) O Direito Antigo

Pgina 48 / 74

O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a poca da realeza e uma


poro do perodo republicano. Constitui um direito essencialmente consuetudinrio
caracterstico de uma sociedade organizada em cls, que pouco conhecia o uso da
escrita. O direito e a religio caminhavam juntos. A esta poca pertenceu a Lei das XII
Tbuas, a qual tinha o propsito de resolver os conflitos entre patrcios e plebeus. No
chegou a formar um cdigo, mas sim uma reduo de costumes vigentes.
4) O Direito Clssico
A poca clssica do direito romano coincide com o perodo de maior
desenvolvimento de sua civilizao. Tal perodo abrange o espao compreendido entre os
sculos II a.C. e II d.C. Esse direito passa a ser mais laico e individualista, deixando cada
vez mais de lado sua natureza consuetudinria, e incorporando profissionais
especializados. Nessa poca o Senado passa a ser o titular do poder de legislar. Alm da
legislao e da doutrina, os magistrados tambm se tornaram uma fonte importante do
direito romano.
5) O Direito Ps-clssico
O Direito, aps a decadncia econmica e poltica de Roma, foi muito afetado. A
grande codificao dos preceitos do direito romano clssico ocorreu no Oriente. Isso se
deve ao fato de que a poro oriental do antigo Imprio Romano, resistiu s invases
brbaras que devastaram o Ocidente. De um lado, as cidades orientais eram mais
numerosas e densamente povoadas, preservando uma vitalidade comercial que superava
a das cidades ocidentais. Por outro lado, a pequena propriedade a substituiu de forma
mais duradoura e intensa do que no ocidente, vindo a sofrer uma carga tributria
comparativamente menor. a classe dos proprietrios rurais era acostumada excluso do
poder poltico central e a obedincia de um poder real ou burocrtico, sendo incapaz,
portanto, de formar uma casta poltica semelhana do que ocorreu na Roma
republicana. Logo, a cultura latina, aps a queda da Roma Ocidental, refugiou-se no
Oriente, e esse foi o grande mrito dessa poca.
6) O Direito Medieval
Com a invaso brbara e o colapso do Imprio Romano Ocidental, a influncia
romana no deixou de existir na Europa. A organizao administrativa e religiosa

Pgina 49 / 74

preservou ainda durante muitos sculos as mesmas caractersticas da poca imperial. As


populaes passaram ento a viver de acordo com suas prprias leis, a isto se
denominou principio da personalidade do direito, ou seja, o indivduo vive segundo as
regras jurdicas de seu povo, raa tribo ou nao, no importando o local onde esteja. A
aplicao deste princpio permitiu a sobrevivncia do direito romano no Ocidente ainda
durante os primeiros sculos aps a queda do Imprio.
O direito, nessa poca, ficou restrito s relaes feudo-vasslicas, e os
costumes foram tomados como para sua execuo. A jurisprudncia romana subsistiu-se
de certa forma atravs do direito cannico, o qual atravs de sua uniformidade e unidade
manteve-se durante toda a Idade Mdia.
7) O Ressurgimento do Direito Romano
A partir do final do sculo XII e incio do sculo XIII, o direito romano desperta um
novo interesse. Aps sculos de quase total esquecimento, a jurisprudncia romana
adquire um vigor s comparvel ao seu perodo clssico, O Corpus Juris Civilis de
Justiniano, recm descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o
estudo do direito romano.
8) Fatores Culturais
Assim como a integrao do territrio europeu ao mundo clssico, a latinizao de
diversas regies europias foi um marco para cultura romana. As marcas da civilizao
romana estavam por demais entranhadas no continente europeu, de forma que no
poderiam ser facilmente esquecidas. Os invasores brbaros no destruram a ordem
romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. Pelo contrrio, assimilaram,
sua maneira, os elementos de uma civilizao indubitavelmente mais desenvolvida.
9) Fatores Econmicos
Os sculos da recepo do direito romano (XII-XIII) so tambm os do
desenvolvimento da burguesia europia. O capitalismo mercantil exigia uma nova
estrutura jurdica, mais adequada s novas relaes econmicas emergentes. Havia a
necessidade de um direito que garantisse uma segurana institucional e jurdica s
operaes comerciais, assim como a de um direito unificado e um sistema legal que
libertasse atividade mercantil. Desta maneira, era a estrutura racional e coerente da

Pgina 50 / 74

civilstica romana, propcia ao estabelecimento de um sistema jurdico estvel e universal,


que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos.
10) Fatores Polticos
As causas polticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser
procurados no prprio carter hbrido das emergentes naes europias, composta por
uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econmicos em contratar e
no dispor de seus bens, e um poder poltico centralizado sujeito discricionariedade do
monarca. O Estado monrquico absolutista encontra no direito romano um poderoso
instrumento de centralizao poltica e administrativa, em que a liberdade outorgada aos
agentes econmicos privados contrabalanada pelo poder arbitrrio da autoridade
pblica.
11) Fatores Sociolgicos
Weber coloca o processo de burocratizao do Estado como causa da readmisso
do direito romano poca medieval. Com a adoo do direito romano na era Moderna,
surgiu tambm uma classe de profissionais do direito, fruto do processo de racionalizao
das tcnicas jurdicas que libertou o direito da religio.
12) Fatores Epistemolgicos
Dois fatores contriburam para produo de um ambiente favorvel ao
recebimento da herana jurdica clssica. Em primeiro lugar, fatores de ordem
institucional, como o surgimento das universidades, onde se desenvolveram os estudos
romansticos e cujo nmero restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento
dos juristas europeus nela formados. Em segundo lugar, fatores filosfico-ideolgicos, que
sedimentaram a crena na legitimidade da razo. Apesar desta importante contribuio,
o direito clssico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo
cenrio mundial que se delineou, principalmente a partir do sculo XVI. Isto acarretou na
valorizao dos direitos prprios em detrimento do direito romano. Obviamente, muitas
das instituies eram baseadas em princpios retirados da jurisprudncia justiania, que
agora passam a obedecer um ritmo prprio da evoluo no mais norteado pelo conjunto
de textos clssicos. O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prtico da
jurisprudncia romana.

Pgina 51 / 74

Consideraes Finais
Em relao ao direito romano, procurou-se salientar sua relao com o contexto
poltico-econmico no qual se desenvolveu. A partir deste olhar o desenvolvimento ius
civile foi atribudo ao fato de ter sido este ramo do direito o principal regulador das
relaes econmicas entre os cidados romanos. A aristocracia dos patrcios foi um grupo
que dominou politicamente e economicamente o vasto imprio romano por grande parte
de sua histria.
No que concerne recepo da jurisprudncia clssica romana no perodo
abrangido pelos sculos XII a XIV, constatamos, embora de forma genrica, vrios fatores
ou causas.
Em relao aos fatores culturais, foi dito que a integrao, pelos romanos, da
Europa ao mundo clssico, marcou profundamente a cultura deste continente, vindo a
contribuir para a criao de um esprito de identidade cultural com os textos jurdicos
clssicos.
Sobre os fatores econmicos, o surgimento do capitalismo mercantil, no final da
Idade Mdia, contribuiu para o acolhimento das jurisprudncias clssicas romanas, na
medida em que esta atendia as necessidades de um novo modelo de produo em
ascenso.
Os chamados fatores polticos diziam respeito ao surgimento do Estado
absolutista moderno. Como foi salientada, a estrutura jurdica romano, baseada na
dictomia direito pblico e privada, correspondiam, por um lado evoluo autoritria e
inquestionvel do poder pblico, e por outro lado garantia a autonomia dos agentes
econmicos na esfera privada.
Nos fatores sociolgicos, aparece o surgimento da burocracia, tal como se
encontra exposto na obra de Max Weber. A simultaneidade entre o desenvolvimento do
processo de burocratizao dos aparelhos judicirios das modernas naes europias e o
acolhimento das jurisprudncias romanas pelos Estados centralizados.
Por fim, nos referimos nos chamados fatores epistemolgicos, ao trabalho
desenvolvido pelos juristas medievais. Graas ao resgate dos textos jurdicos Justiniano,
inicialmente empreendido pelos expoentes da Escola dos Glosadores, que foi possvel o
pleno conhecimento acerca do direito romano.
O estudo tratou de vrias razes que determinaram o renascimento do direito
romano nos diversos ordenamentos jurdicos europeus do final da idade mdia, com
objetivo de mostrar o panorama geral do contexto de sua recepo.

Pgina 52 / 74

O principal objetivo foi tambm chamar ateno sobre o contexto dos diversos
fatores que concorreram para o florescimento dos estudos romancistas. Tambm
evidenciar o conjunto de fatores que resgataram o direito romano do esquecimento, mas
tambm atuaram no sentido de adequar o direito romano s condies reinantes no final
da Idade Mdia europia.
Tambm pretendeu com isso evitar uma noo subjacente ao ensino do direito
romano, a ideia de progresso ou de evoluo dos institutos jurdicos clssicos. O direito
romano, tal como tratado pela doutrina jurdica civilista tradicional, aparece como um
processo de evolutivo de aquisio de um sistema jurdico racional e verdadeiro.
A ideia que o direito aparece separado dos fatos sociais chamado juridicismo,
de um lado mostrava os postulados da dogmtica jurdica como o resultado de uma
marcha peculiar ao direito, e de outro lado constitui um saber erudito hermtico, capaz de
contribuir para a constituio dos juristas como um corpo tcnico e especializado, foi
dentro desse quadro que o direito emergiu como uma importante fonte histrica para
aqueles que buscavam legitimar as novas construes dogmticas como o resultado
apurado de uma evoluo da conscincia jurdica.

REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 53 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Mdia


1) O Direito Romano
A Histria da civilizao romana abrange doze sculos, divididos em trs perodos:
o da realeza, o republicano e o imperial. J a do Direito tambm se divide em trs
perodos: o direito primitivo, o clssico e o ps-clssico.
2) Breve Histrico Scio-econmico da Roma Antiga
O extraordinrio desenvolvimento do direito no perodo clssico coincidiu com o
apogeu da civilizao romana. Nessa poca todo o universo cultural e poltico giravam
em torno das cidades, j que a mo-de-obra escrava estava no campo. Com isso, a
aristocracia domina as cidades resultando em vrias lutas sociais, e, por conseguinte no
colapso dos pequenos proprietrios agrcolas, os quais passaram a fazer parte do
exrcito. Aps surgirem as conquistas, a mo-de-obra escrava aumentou muito na
atividade agropastoril, resultando na estagnao tecnolgica.
Foi o imobilismo da aristocracia patrcia que levou ao colapso da repblica, j que
com seus privilgios atritaram com a tropa e o povo. Com isso o caminho ficou aberto
para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excludos pelo poder
senatorial. Sob o imprio, uma srie de medidas atenuou as questes sociais: terras aos
soldados, profissionalizao do exrcito, distribuio de cereais, melhoria dos servios
municipais, entre outros. Enfim, o imprio restaurou a paz interna.
Porm, essa sociedade necessitava de escravos, e com a mxima expanso
territorial atingida, esgotou-se a fonte dessa mo-de-obra. E isso resultou na crise da
produo agrcola, que somado estagnao do desenvolvimento tecnolgico resultou na
crise econmica. Tal crise, fora somada a outras de carter poltico e militar e as
constantes invases brbaras levaram o imprio ao enfraquecimento, e posteriormente
sua queda.
3) O Direito Antigo

Pgina 54 / 74

O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a poca da realeza e uma


poro do perodo republicano. Constitui um direito essencialmente consuetudinrio
caracterstico de uma sociedade organizada em cls, que pouco conhecia o uso da
escrita. O direito e a religio caminhavam juntos. A esta poca pertenceu a Lei das XII
Tbuas, a qual tinha o propsito de resolver os conflitos entre patrcios e plebeus. No
chegou a formar um cdigo, mas sim uma reduo de costumes vigentes.
4) O Direito Clssico
A poca clssica do direito romano coincide com o perodo de maior
desenvolvimento de sua civilizao. Tal perodo abrange o espao compreendido entre os
sculos II a.C. e II d.C. Esse direito passa a ser mais laico e individualista, deixando cada
vez mais de lado sua natureza consuetudinria, e incorporando profissionais
especializados. Nessa poca o Senado passa a ser o titular do poder de legislar. Alm da
legislao e da doutrina, os magistrados tambm se tornaram uma fonte importante do
direito romano.
5) O Direito Ps-clssico
O Direito, aps a decadncia econmica e poltica de Roma, foi muito afetado. A
grande codificao dos preceitos do direito romano clssico ocorreu no Oriente. Isso se
deve ao fato de que a poro oriental do antigo Imprio Romano, resistiu s invases
brbaras que devastaram o Ocidente. De um lado, as cidades orientais eram mais
numerosas e densamente povoadas, preservando uma vitalidade comercial que superava
a das cidades ocidentais. Por outro lado, a pequena propriedade a substituiu de forma
mais duradoura e intensa do que no ocidente, vindo a sofrer uma carga tributria
comparativamente menor. a classe dos proprietrios rurais era acostumada excluso do
poder poltico central e a obedincia de um poder real ou burocrtico, sendo incapaz,
portanto, de formar uma casta poltica semelhana do que ocorreu na Roma
republicana. Logo, a cultura latina, aps a queda da Roma Ocidental, refugiou-se no
Oriente, e esse foi o grande mrito dessa poca.
6) O Direito Medieval
Com a invaso brbara e o colapso do Imprio Romano Ocidental, a influncia
romana no deixou de existir na Europa. A organizao administrativa e religiosa

Pgina 55 / 74

preservou ainda durante muitos sculos as mesmas caractersticas da poca imperial. As


populaes passaram ento a viver de acordo com suas prprias leis, a isto se
denominou principio da personalidade do direito, ou seja, o indivduo vive segundo as
regras jurdicas de seu povo, raa tribo ou nao, no importando o local onde esteja. A
aplicao deste princpio permitiu a sobrevivncia do direito romano no Ocidente ainda
durante os primeiros sculos aps a queda do Imprio.
O direito, nessa poca, ficou restrito s relaes feudo-vasslicas, e os
costumes foram tomados como para sua execuo. A jurisprudncia romana subsistiu-se
de certa forma atravs do direito cannico, o qual atravs de sua uniformidade e unidade
manteve-se durante toda a Idade Mdia.
7) O Ressurgimento do Direito Romano
A partir do final do sculo XII e incio do sculo XIII, o direito romano desperta um
novo interesse. Aps sculos de quase total esquecimento, a jurisprudncia romana
adquire um vigor s comparvel ao seu perodo clssico, O Corpus Juris Civilis de
Justiniano, recm descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o
estudo do direito romano.
8) Fatores Culturais
Assim como a integrao do territrio europeu ao mundo clssico, a latinizao de
diversas regies europias foi um marco para cultura romana. As marcas da civilizao
romana estavam por demais entranhadas no continente europeu, de forma que no
poderiam ser facilmente esquecidas. Os invasores brbaros no destruram a ordem
romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. Pelo contrrio, assimilaram,
sua maneira, os elementos de uma civilizao indubitavelmente mais desenvolvida.
9) Fatores Econmicos
Os sculos da recepo do direito romano (XII-XIII) so tambm os do
desenvolvimento da burguesia europia. O capitalismo mercantil exigia uma nova
estrutura jurdica, mais adequada s novas relaes econmicas emergentes. Havia a
necessidade de um direito que garantisse uma segurana institucional e jurdica s
operaes comerciais, assim como a de um direito unificado e um sistema legal que
libertasse atividade mercantil. Desta maneira, era a estrutura racional e coerente da

Pgina 56 / 74

civilstica romana, propcia ao estabelecimento de um sistema jurdico estvel e universal,


que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos.
10) Fatores Polticos
As causas polticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser
procurados no prprio carter hbrido das emergentes naes europias, composta por
uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econmicos em contratar e
no dispor de seus bens, e um poder poltico centralizado sujeito discricionariedade do
monarca. O Estado monrquico absolutista encontra no direito romano um poderoso
instrumento de centralizao poltica e administrativa, em que a liberdade outorgada aos
agentes econmicos privados contrabalanada pelo poder arbitrrio da autoridade
pblica.
11) Fatores Sociolgicos
Weber coloca o processo de burocratizao do Estado como causa da readmisso
do direito romano poca medieval. Com a adoo do direito romano na era Moderna,
surgiu tambm uma classe de profissionais do direito, fruto do processo de racionalizao
das tcnicas jurdicas que libertou o direito da religio.
12) Fatores Epistemolgicos
Dois fatores contriburam para produo de um ambiente favorvel ao
recebimento da herana jurdica clssica. Em primeiro lugar, fatores de ordem
institucional, como o surgimento das universidades, onde se desenvolveram os estudos
romansticos e cujo nmero restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento
dos juristas europeus nela formados. Em segundo lugar, fatores filosfico-ideolgicos, que
sedimentaram a crena na legitimidade da razo. Apesar desta importante contribuio,
o direito clssico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo
cenrio mundial que se delineou, principalmente a partir do sculo XVI. Isto acarretou na
valorizao dos direitos prprios em detrimento do direito romano. Obviamente, muitas
das instituies eram baseadas em princpios retirados da jurisprudncia justiania, que
agora passam a obedecer um ritmo prprio da evoluo no mais norteado pelo conjunto
de textos clssicos. O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prtico da
jurisprudncia romana.

Pgina 57 / 74

Consideraes Finais
Em relao ao direito romano, procurou-se salientar sua relao com o contexto
poltico-econmico no qual se desenvolveu. A partir deste olhar o desenvolvimento ius
civile foi atribudo ao fato de ter sido este ramo do direito o principal regulador das
relaes econmicas entre os cidados romanos. A aristocracia dos patrcios foi um grupo
que dominou politicamente e economicamente o vasto imprio romano por grande parte
de sua histria.
No que concerne recepo da jurisprudncia clssica romana no perodo
abrangido pelos sculos XII a XIV, constatamos, embora de forma genrica, vrios fatores
ou causas.
Em relao aos fatores culturais, foi dito que a integrao, pelos romanos, da
Europa ao mundo clssico, marcou profundamente a cultura deste continente, vindo a
contribuir para a criao de um esprito de identidade cultural com os textos jurdicos
clssicos.
Sobre os fatores econmicos, o surgimento do capitalismo mercantil, no final da
Idade Mdia, contribuiu para o acolhimento das jurisprudncias clssicas romanas, na
medida em que esta atendia as necessidades de um novo modelo de produo em
ascenso.
Os chamados fatores polticos diziam respeito ao surgimento do Estado
absolutista moderno. Como foi salientada, a estrutura jurdica romano, baseada na
dictomia direito pblico e privada, correspondiam, por um lado evoluo autoritria e
inquestionvel do poder pblico, e por outro lado garantia a autonomia dos agentes
econmicos na esfera privada.
Nos fatores sociolgicos, aparece o surgimento da burocracia, tal como se
encontra exposto na obra de Max Weber. A simultaneidade entre o desenvolvimento do
processo de burocratizao dos aparelhos judicirios das modernas naes europias e o
acolhimento das jurisprudncias romanas pelos Estados centralizados.
Por fim, nos referimos nos chamados fatores epistemolgicos, ao trabalho
desenvolvido pelos juristas medievais. Graas ao resgate dos textos jurdicos Justiniano,
inicialmente empreendido pelos expoentes da Escola dos Glosadores, que foi possvel o
pleno conhecimento acerca do direito romano.
O estudo tratou de vrias razes que determinaram o renascimento do direito
romano nos diversos ordenamentos jurdicos europeus do final da idade mdia, com
objetivo de mostrar o panorama geral do contexto de sua recepo.

Pgina 58 / 74

O principal objetivo foi tambm chamar ateno sobre o contexto dos diversos
fatores que concorreram para o florescimento dos estudos romancistas. Tambm
evidenciar o conjunto de fatores que resgataram o direito romano do esquecimento, mas
tambm atuaram no sentido de adequar o direito romano s condies reinantes no final
da Idade Mdia europia.
Tambm pretendeu com isso evitar uma noo subjacente ao ensino do direito
romano, a ideia de progresso ou de evoluo dos institutos jurdicos clssicos. O direito
romano, tal como tratado pela doutrina jurdica civilista tradicional, aparece como um
processo de evolutivo de aquisio de um sistema jurdico racional e verdadeiro.
A ideia que o direito aparece separado dos fatos sociais chamado juridicismo,
de um lado mostrava os postulados da dogmtica jurdica como o resultado de uma
marcha peculiar ao direito, e de outro lado constitui um saber erudito hermtico, capaz de
contribuir para a constituio dos juristas como um corpo tcnico e especializado, foi
dentro desse quadro que o direito emergiu como uma importante fonte histrica para
aqueles que buscavam legitimar as novas construes dogmticas como o resultado
apurado de uma evoluo da conscincia jurdica.

REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 59 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Sturza

TRABALHO A SER REALIZADO EM AULA 17/09/2010


VALE 2 PONTOS

1) De forma sucinta, discorra sobre o Direito nas Sociedades Primitivas:


2) Descreva os seguintes momentos do Direito Grego Antigo:
2.1)

a escrita grega;

2.2)

a lei grega escrita como instrumento de poder;

2.3)

o direito grego antigo;

2.4)

as instituies gregas.

3) De que forma a instituio famlia se organizava em a Cidade Antiga?

4) Elabore uma reflexo crtica acerca da natureza histrica da instituio


do direito de propriedade:
5) Quanto ao Direito Romano e seu ressurgimento no final da idade mdia,
diferencie:
5.1) o direito primitivo (antigo);
5.2) o direito clssico;
5.3) o direito ps-clssico.

Pgina 60 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

ASPECTOS HISTRICOS, POLTICOS E LEGAIS DA INQUISIO

O Cristianismo intitulava-se ser a nica religio verdadeira para a universalidade dos homens,
mas somente a partir de 313 d.C, a Igreja comeou a ter um importante papel na vida poltica e
social do Imprio, pois a religio tornou-se oficial no Estado e constitui-se como principal
instituio.
Foi no perodo da Baixa Idade Mdia que os reis recebiam seu poder da Igreja os quais
podiam excomung-los, nesse perodo teve incio a Inquisio para combater qualquer forma de
contestao aos dogmas da Igreja Catlica, Heresia era qualquer forma de manifestao contrria a
Igreja.
A origem da Inquisio foi denominada Inquisio Medieval e consistia em julgamento e
condenao de indivduos que praticaram heresia, atividade desenvolvida por membros do clero,
onde havia diviso de Tribunais Eclesisticos e Tribunais Seculares.
O crime de Lesa-majestade acontecia no momento em que a Igreja possui enorme influncia
sobre o poder temporal e necessitava de auxlio do Estado para combater as heresias.
Os dois tipos de tribunais adotaram o procedimento de aprisionar as pessoas com base nos
boatos, interrogavam fazendo o possvel para conseguir a confisso que levara a condenao,
variando conforme a gravidade do crime.
Ao final da Idade Mdia e incio da Idade Moderna houve uma exploso demogrfica,
aumentando a pobreza e uma presso sobre a oferta limitada de recursos. A Inquisio criada pela
Igreja para combater heresias revela-se muito mais violenta em uma dimenso poltica,
principalmente com sua utilizao pela nobreza na perseguio de indivduos que representavam
ameaa ao poder.
A Espanha foi um dos pases mais tolerantes da Europa em relao aos hereges, pois os
cristos, muulmanos e judeus coexistiram num mesmo territrio de forma pacfica e solidria, por
essa razo no teve quase nenhuma penetrao no pas.
Com o casamento da princesa Isabel de Castella, a pennsula ficou dividida em 3 monarquias,
Portugal, Castella e Arago. Em 1474 houve unificao dos reinos. Os reis catlicos fizeram
concesses de terras e de poder para dirigir o pas.

Pgina 61 / 74

Em 1942 a nobreza movida pelos ideais da reconquista expulsou os morros de granada e


decretou assim a expulso dois judeus na Espanha se no se convertessem ao cristianismo. Alguns
deixaram a Espanha, outros converteram-se ao cristianismo e esses mantiveram o domnio sobre o
comrcio e o capital, sendo uma ameaa aos interesses da nobreza, ganhando fora na Espanha,
instituda sob o pretexto de verificar a sinceridade da converso dos judeus, foi utilizada pela
nobreza e pelo clero para atingir o ideal que a expulso no realizou. O exemplo da Inquisio
Espanhola serviu para evidenciar que somente tendo uma compreenso do contexto histrico e
poltico que se estuda a Inquisio.
O direito cannico desempenhou um papel importante durante toda Idade Mdia e tem sido o
nico direito escrito durante a maior parte do perodo. Inicialmente para aplicar-se aos membros e
as autoridades do clero catlico, deveu-se ao alargamento do poder jurisdicional dos Tribunais
Eclesisticos que, durante a Idade Mdia estendeu-se aos leigos. Em matria penal os Tribunais
Eclesisticos julgavam e processavam todas as pessoas que praticassem alguma infrao contra a
religio.
Em termos gerais, o que realmente propiciou um julgamento dos hereges, foi mudana
ocorrida no sistema penal, entre os sculos XII e XIII, quando passou de um sistema irracional para
um racional no diz respeito prova. O sistema acusatrio seria a parte prejudicada, ou seu
representante, a acusao era pblica e feita sob juramento. Se as provas apresentadas fossem
inequvocas ou se o acusado admitisse sua culpa, o juiz decidiria contra ele. Em casso de dvida a
determinao era feita de modo irracional recorrendo interveno divina, contra ou a favor do
acusado, pois o assunto era colocado nas mos de Deus. A forma era chamada de ordlio.
Alm do ordlio, eram freqentes os duelos judiciais, a vitria de um dos dois era
considerada inocncia ou no. Outra forma de conceder a inocncia era obter um nmero
considervel de testemunhas. A atuao do juiz era somente de rbitro imparcial, o papel do
promotor era acusar, que seria julgado caso o ru provasse a sua inocncia. Porm este sistema
apresentava vrias deficincias.
O processo por inqurito, veio substituir o processo acusatrio no sculo XIII, alterou
profundamente todo o sistema penal, condicionado pelas regras racionais do direito. Os fatores
polticos e filosficos foram de real importncia para essa mudana, mas foi a Igreja que
influenciou e adotou os novos procedimentos no novo sistema. Entretanto a Igreja no foi movida
por motivos humanitrios, ocorreu pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais
eficiente no combate aos crimes de heresia.
No processo por inqurito, ainda poderia ser feita acusao privada, mas o promotor no se
responsabilizaria em caso de inocncia do ru, a denuncia poderia ser feita por habitantes de uma
cidade inteira, portanto bastava alguns boatos para que se abrisse um processo. Outro fator foi a

Pgina 62 / 74

oficializao de todas as etapas do processo judicial. Os juzes nos novos sistemas e os demais
oficiais do tribunal assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do
ru, o processo criminal e a sentena permaneciam secreto.
A pesar do segredo, as evidncias do crime eram investigadas e avaliadas mediante as
regras formuladas, o que dava ao processo um carter de racionalidade. As provas dividiam-se em:
diretas, indiretas, manifestas, imperfeitas, provas plenas, indcios prximos e os indcios
longnquos.
O Processo Penal Acusatrio
O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi mudana ocorrida
no sistema penal. O perodo mais importante na formao dos direitos europeus foi mudana de
um sistema irracional para um racional, ou seja, a mudana do processo acusatrio para o processo
de inquisio.
No sistema acusatrio, a ao s poderia ser desencadeada por uma pessoa privada. Se as
provas apresentadas pelos acusados fossem inequvocas ou se o acusado admitisse sua culpa, o juiz
decidiria contra ele. Em caso de dvida, a determinao da inocncia era feita de modo irracional,
recorrendo-se interveno divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado. A
forma comumente utilizada era chamada ordlio..
Alm de ordlios, eram frequentes os duelos judiciais e os processos de compurgao, no
qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. No entanto, esse sistema
apresentava vrias deficincias como: tornava os crimes ocultos difceis de serem julgados,
consistia num risco para a pessoa do acusador, que responderia um processo em caso de inocncia
do acusado, entre outros.
O Processo por Inqurito
O processo por inqurito, que veio substituir o processo acusatrio, alterou
profundamente todo o sistema penal, atribuindo ao juzo humano um papel essencial, condicionado
pelas regras racionais do direito. As falhas do antigo sistema aliado restaurao do estudo do
direito romano estimularam de forma fundamental a mudana do sistema penal. No entanto, foi a
Igreja que influenciou e incentivou a adoo dos novos procedimentos nesse sistema.
Com essa mudana, os ordlios ficaram proibidos, entretanto, essa proibio da Igreja
no foi movida por motivos humanitrios. Ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema
mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia. A iniciao do processo nesta
modalidade facilitou no s o julgamento de todos os crimes, como se demonstrou muito eficaz na
caa aos hereges.
A oficializao de todas as etapas do processo judicial a partir da denncia facilitou muito
o processo. Agora o juiz j no era mais um rbitro imparcial que presidia um conflito a ser

Pgina 63 / 74

resolvido pelo sobrenatural, ao contrrio, ele junto com os demais oficiais assumiam a investigao
dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru. As evidncias do crime eram
investigadas e avaliadas mediante regras formuladas.

DA DESCONSTRUO DO MODELO JURDICO INQUISITORIAL


Introduo
O rompimento com a tradio inquisitorial de suplcios e expiaes1 determinou a vitria da
racionalidade e do humanismo. Marcada pela intolerncia e mascarada pela sacralizao iniciando a
fase quando a casta intelectual terica e prtica estruturaram uma abordagem geral e pluridisciplinar
de um discurso, demonstrando caractersticas totalitrias, encontrando resqucios das prticas
inquisitoriais quando foram abolidas em Portugal e na Espanha.
Foi estruturado a partir de duas grandes codificaes eclesisticas que formaram o Tribunal
do Santo Ofcio da Inquisio levando muitas pessoas aos tribunais e sofrendo vrios processos.
Um suspeito podia ser preso a qualquer momento, sem saber o que se queria dele, nunca ficava
conhecendo o nome de quem o acusou, nem lhe era comunicado o motivo da priso, nem o lugar
em que havia cometido o crime de que era acusado.
A fecundidade do perodo e a riqueza do objeto propiciaram anlises a partir de diversos
ramos das cincias humanas, at abordagens sociolgicas e historiogrficas, como a de perseguio
aos judeus, cristos novos e um cem nmero de culturas opositoras tradio catlica.
Tambm prope verificar um perodo de declnio dos processos nos tribunais da inquisio,
instigado por uma revoluo jurisprudencial uma notvel influncia da filosofia iluminista.
importante lembrar, que os processos de estruturao, desenvolvimento e utilizao de
mquina burocrtica judicial, bem como a seletividade do pblico atingido e seu declnio,
dependeram das situaes econmico culturais conflitantes nos determinados pases.
A UTILIZAO DO APARELHO JUDICIRIO SECULAR PELO CLERO
Ao mesmo tempo em que o catolicismo foi perdendo legitimidade em seu discurso por causa
das evolues cientficas, em alguns pases onde a reforma j se consolidava como doutrina capaz
de desqualificar a estrutura romana, a Igreja catlica consegui redimensionar sua estratgia
impondo aceitao inconteste, j em outros pases o calvinismo e o luteranismo emergiram como
cultura questionadora do status quo catlico.

A expiao a pena imposta ao malfeitor que comete um crime.

Pgina 64 / 74

Sob a gide da Inquisio, o Clero junto com os Estados absolutistas fundamentaram suas
perseguies ampliando o rol dos culpveis englobando em suas tipificaes, alm da criminalidade
comum, qualquer oposio que criticasse o saber oficial, o clero no poderia sujar suas mos e sua
batina com o suplcio de sangue ostentado teatralmente perante o pblico crente da poca.
Dentre as mudanas depois da Inquisio destacam-se as mudanas no processo penal,
superado o procedimento acusatrio, sendo o direito romano reinstaurado pelos estudiosos da
poca. Fundamental para a escalada inicial da Inquisio foi a reutilizao da tortura, segunda
circunstncia apontada.
Desde o comeo da grande caa as bruxas, os tribunais seculares dos estados europeus
ocidentais tambm participaram da perseguio, quer cooperando com o trabalho dos tribunais
eclesisticos, quer processando bruxas por conta prpria. Na medida em que a caa foi evoluindo,
os tribunais seculares assumiram um papel ainda maior no processo, enquanto o dos tribunais
declinou.
Na realidade houve uma adaptao formal na identificao do delito e pecado, corolrio da
recepo do direito romano pelo direito processual e da instrumentalizao proporcionada pela
Igreja aos aparelhos da nascente burocracia europia ocidental.
A feitiaria no h de ser confundida com outras heresias simples, j que notrio no se
tratar de crime puro simples, mas de crime parcialmente eclesistico e parcialmente civil, conflitos
de competncia comearam a imperar, j que devido a atuao conjunta do Estado e do Clero,
vrios delitos passaram a ser capitulados por estatutos diversos.
Parecem claros e incontroversos o imbricamento de Estado e Igreja neste momento histrico.
Alis, a prpria conotao atual que se d ao tipo de criminalidade da poca pr-iluminista, crimes
lesa-majestade divina difundidos pela Escolstica, demonstra as fragilidades e suspeitas de um
judicirio completamente vinculado ao poder e aos interesses da elite econmica e intelectual da
poca: a Igreja.
DA SECULARIZAO E DO SECULARISMO
Usualmente a categoria secularizao2 utilizada, sem restries, para definir os processos
pelos quais a sociedade, a partir do sculo XV, produziu uma laicizao3 e um rompimento entre a
cultura eclesistica e as doutrinas filosficas e demais instituies jurdico-polticas.
Coprnico demonstrou a existncia da terra e sua centralidade e afirmou a impossibilidade de
o universo ter um centro. Freud modificou toda uma natureza simblica e as formas de interpretao
desses smbolos que se julgavam eternos. Cristvo Colombo provou a teoria da esfericidade da
2

Um processo histrico de profunda transformao do homem e do mundo, da forma como o homem se relaciona
consigo mesmo e com o mundo.
3
Constatao do declnio da importncia da Religio na vida das pessoas.

Pgina 65 / 74

Terra, que passou a ser encarada como um astro igual aos outros e revelaram existncia de um
mundo totalmente alheio as instituies crists. Spinoza expressou a noo de natureza que
fundamentou a separao entre cincia e religio.
Crise foi o momento pelo qual a tradio passou. Durante muitos sculos, a Igreja
monopolizara a produo cientfica. A primeira hiptese, a de negao total da teologia, estabelece
a noo de um mundo profano, dessacralizado que nega o recurso ao fundamento cristo.
O secularismo passou de uma faze pantesta, em que o mundo era visto como uma emanao
do divino, para um perodo desta, quando se admitiu a existncia de Deus, mas negou-se a
revelao e at mesmo a Providncia para finalmente quedar-se no atesmo, quer negando a
personalidade de Deus, quer afirmando.
A JURISPRUDNCIA REVOLUCIONRIA
A atuao dos magistrados franceses foi indispensvel na laicizao do direito. Fez parte
de um processo da secularizao das cincias e foi um importante ingrediente na formulao da
Teoria Iluminista do direito.
Os magistrados passaram a agir com alguma prudncia na denncia, tortura, condenao e
execuo dos acusados de heresia. Depois de crticas provindas da classe mdica a respeito de
bruxarias, afirmando que isso nada mais era que enfermidades naturais, como histeria, melancolia e
epilepsia, os magistrados instigaram a modificao na jurisprudncia tradicional.
Todavia, foi a substituio do penal pelo edito assinado por Lus XIV, que apontou o fim das
perseguies. A bruxaria no era mais mencionada como crime, j a magia foi colocada como crime
subsidirio.
O HUMANISMO E O RACIONALISMO
Dois movimentos paralelos possibilitaram crtica ao modelo arcaico e clerical em crise: o
humanismo e o racionalismo. A atuao jurisdicional e legislativa desencadeou teses humanistas,
pela incisiva crtica a tortura, que estruturaram as noes atuais dos direitos de primeira gerao
(direitos humanos e garantias fundamentais).
Praticamente todos os filsofos da poca incidiram crtica ao sistema da justia penal, por
conta disso houve uma unanimidade entre esses filsofos a respeito desse sistema.
Quanto s propostas de modificaes do sistema, o mdico revolucionrio acreditava
serem necessrias leis claras e precisas que cominassem penas proporcionais e iguais a todos os
cidados, sem privilgios relativos fortuna.

Pgina 66 / 74

A DESCONSTRUO DO SISTEMA INQUISITRIO CONFESSIONAL E O


NASCIMENTO (E MANUTENO) DO MODELO INQUISITORIAL LAICO
O processo de laicizao do direito, principalmente no direito penal francs, conseqncia
de trs fatores, a atuao revolucionria dos magistrados, o humanismo penal e o racionalismo
jurdico.
Nota-se, que o humanismo e o racionalismo esto inseridos na mudana nuclear em matria
de legitimidade do prprio Direito Natural, ou seja, da sobreposio do jusnaturalismo. Assim, o
processo que culmina com a erradicao do delito de heresia, simboliza a ruptura entre delito e
pecado. Se os processos inquisitoriais eram justificados a partir da teoria jusnaturalista de nfase
teolgica, o Iluminismo igualmente utilizaria fundamento de direito natural, porm de sustentao
humanitria.
Se incontestvel era a legitimidade do direito divino, passou a ser tambm ineficaz nas
respostas a uma casta intelectual que defendia mudanas na ordem vigente. O movimento propiciou
a estruturao de uma gama principiolgica mpar que ainda orienta os ordenamentos jurdicos dos
Estados democrticos.
No se pode negar o aspecto positivo que o iluminismo jurdico teve na laicisao do direito
na formulao principiolgica de garantias e liberdades.
Resta saber se esta teia terica prtica representou um avano cientfico proporcionado pela
produo cientfica ou se revelou um repdio total s noes sacras de cincia; e se a secularizao,
ou secularismo do anticristo fundamentou o fim do regime jurdico sacralizado e o incio de uma
nova estrutura racionalizada e burocrtica e se a separao de crime e pecado representou uma ciso
entre cincia e religio.
Sabe-se que o direito iniciou um processo de cientificizao e reivindicou um local prprio e
determinado no panthon das idias.
A superao de obstculos, bem como a busca de racionalizao dos atores processuais indica
uma tendncia de secularizao na esfera do direito. As prpria criticas quanto ao uso da tortura
somente so possveis pelo renascimento do direito romano e pela necessidade da igreja de garantir
a aplicao de suas penas.
Juridicamente o desenvolvimento de idias de oposio entre crime e pecado possibilitou o
secularismo jurdico e foram determinantes para a queda do regime inquisitorial.
Doutrinariamente, os avanos das cincias do direito representam um total desprezo pela idia
sacralizada; este secularismo jurdico anticristo, como definiu Dussel, foi um dos principais
motivos dos modelos inquisitoriais no subsistirem.
O Iluminismo jurdico-penal dinamizou a teoria dos direitos humanos e destronou um saber
malvolo que perduraria por mais dois sculos.

Pgina 67 / 74

A traio do brao secular pelo cmbio jurisprudencial e pelo avano cientfico destrona o
vnculo indestrutvel entre Estado e Igreja.
REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade.
So Paulo: Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins
Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio. Hucitec, 2002.

Pgina 68 / 74

HISTRIA APLICADA AO DIREITO


Profa. Janana Machado Sturza
2010/02

Da Invaso da Amrica aos Sistemas penais de hoje: o


discurso da Inferioridade Latino Americana

INTRODUO
O argumento de que muitos aspectos sombrios da modernidade e camuflados
da histria fazem parte de uma ideologia, se chama eurocentrismo. Toda viso
histrica parte de uma perspectiva unilateral dos povos que marcaram cruz e
espada o que viria a ser designado de Amrica Latina. No ncleo da ideia de progresso
existe o encobrimento de muitos sujeitos da comunidade de comunicao ideal, seja
pela falcia desenvolvimentista ou na ideologia racista que perpassa os nossos
sistemas punitivos.
Para compreender portanto, no s a situao dos sistemas penal latinoamericano e de suas prticas genocidas, mas tambm a prpria situao perifrica ou
marginal, imprescindvel retornar ao marco de 1492 para captar corretamente o que
se passou nesses 50 anos. Desde essa poca fundou-se um saber antropolgico
aplicado a periferia. Aquela poca que precedia o auge do mercantilismo demonstrava
sinais de decadncia da prpria viso teolgica de mundo e trazia as sementes do que
veio a ser chamado de era moderna.
O que se observava de forma emblemtica no sistema penal latino americano
o mito sacrifical, a negao da outra face da modernidade. Para que se possa superar
a viso eurocentrista, extirpar a nota genocida de nossos sistemas penais,
imprescindvel a desmistificao de falcias desenvolvimentistas e de vises histricas
que transformaram a invaso da Amrica em suas descobertas.
O EUROCENTRISMO DA VISO MODERNA
O Eurocentrismo basicamente uma viso histrica do mundo que transforma o
ser do outro em um ser de si mesmo. Nessa viso ao se fazer a apologia da

Pgina 69 / 74

modernidade entende-se que todos os avanos que ela representa constituem o


resultado de um desenvolvimento natural do prprio ser europeu, sem levar em
considerao a existncia da Amrica ou da frica, a sia reconhecida como o
comeo da histria, mas permanece em um estudo infantil e primitivo, incorre, portanto
na falcia desenvolvimentista.
Trata-se de uma posio ontolgica pela qual se pensa que o desenvolvimento
empreendido pela Europa dever ser unilinearmente seguido, observa-se uma
definio mundial do que seja a modernidade e de como se chegar at um estado de
pleno funcionamento de seus princpios e ideais. Assim a Europa crist moderna tem
um princpio em si mesma, e sua plena realizao. Somente a parte ocidental norte
da Europa considerada o ncleo da Histria, logo, Espanha, Portugal e,
consequentemente a Amrica Latina e sua descoberta no possuem a menor
importncia na constituio da modernidade.
At o final do sculo XV a Europa foi sendo paulatinamente isolada pelos
muulmanos, isto , as rotas comerciais terrestres que levavam at as ndias, centro de
compra e venda de especiarias, estavam bloqueadas. As cruzadas, ltima tentativa de
recuperar o domnio sobre o caminho da seda fracassou, restavam descobrir uma rota
martima que contornasse a frica e atingisse a ndia. No entanto foi s a partir da
experincia de Cristvo Colombo que, efetivamente, a Europa apoderou-se de uma
nova universalidade, tornou-se o centro do mundo e passou a impor o seu ser ao
outro.
O MUNDO DE COLOMBO: O CONQUISTADOR EUROPEU E O GENOCDIO
COLONIAL
Com a viagem de Colombo, iniciou-se
o

contato

entre

dois

completamente

diferentes.

disso,

lugar

deu-se

mundos
Por

conta

inveno,

descoberta, a conquista e a colonizao.


A inveno diz respeito ao personagem
de Cristovo Colombo, pois para o
navegador o importante era a empresa da
f crist e tudo que dela poderia explorar.

Pgina 70 / 74

O primeiro conquistador, na verdade, foi Hermn Cortez, ele, ao contrrio dos


demais, como Colombo, preocupou-se em compreender os ndios, mesmo que fosse
s para domin-los. Possua uma conscincia poltica e histrica de seus atos. J os
espanhis, ao contrrio, tinham uma outra estratgia que era a escravido, alm da
matana direta, quando os ndios tombavam em muito maior nmero. Por fim, outra
modalidade de ao, menos consciente foi a possibilidade de uma guerra
bacteriolgica, que exterminou uma quantidade gigantesca de indgenas.

Todavia,
figura

da

existia

tambm

colonizao,

a
que

simbolizava o comeo da domesticao


dos ndios.

Conforme a religio, os costumes indgenas eram vistos como algo demonaco.


Portanto, adotava-se o mtodo da Tbula rasa, isto , como a religio europia era a
nica (catlica), o que se deveria fazer era simplesmente negar a religio indgena e
tudo que a lembrasse. Chegavam a tal ponto de verificar os sonhos do ndios, fazendoos confessarem seus prprios sonhos.
O DEBATE DE VALLADOLID: BARTOLOM DE LAS CASAS E A QUESTO DA
IGUALDADE DOS NDIOS
A congregao que iria acompanhar o debate era composta por 14 juzes, entre
telogos, juristas e letrados. Esse embate versava sobre a conduta dos espanhis nas
ndias: a inferioridade indgena.
Em seu pronunciamento, Bartolom de Las Casas falou nada mais e nada
menos, que cinco dias. O debate foi um divisor de guas na argumentao de Las
Casas contra a ao espanhola, referia-se sempre aos ndios como dotados
naturalmente de virtudes crists, sendo obedientes e pacficos.
Por fim, ele sugeriu ao rei da Espanha que desistisse de seus domnios na
Amrica e que, se tivesse que promover uma guerra, que a fizesse contra os
conquistadores que se recusassem sair do local.

Pgina 71 / 74

A CULTURA AMERNDIA E O FIM DO QUINTO SOL


Os amerndios, na realidade, no descobriram o continente no mesmo sentido
de Amrico Vespcio, no tinha conscincia da totalidade de terra continental, contudo,
tinham algo bem mais importante, a HUMANIZAO.
Quando os ndios vestiam-se como os espanhis, falavam sua lngua,
comungavam como eles tambm, no davam quilo a mesma importncia que os
espanhis davam. A importncia em se reconstituir esta historia invisvel encontram-se
na oportunidade de recuperao, para os ndios, da sua condio de sujeitos ativos e
centrais, formadores de sua prpria histria.
A CULTURA SINCRTICA DA PERIFERIA: OS VRIOS ROSTOS LATINOAMERICANOS
Com relao aos ndios da Amrica do Sul, em especial os do Brasil, a
recuperao de sua cultura tornou-se bem mais difcil, pois praticamente todos os
povos indgenas a localizados transmitiam os seus conhecimentos atravs da tradio
oral. No Brasil, infelizmente, no surgiram cronistas indgenas no perodo colonial,
tornando a oralidade nica fonte da viso dos vencidos.
Ao contrrio das outras culturas dominadas na Europa, a cultura amerndia no foi
preservada. Apesar de todos os esforos europeus para que a cultura original do
continente americano fosse encoberta ou negada, acabou-se gerando uma rica e
sincrtica cultura popular, que formou na Amrica Latina vrios rostos diferentes.

Em primeiro lugar, temos os ndios, os quais viram ser-lhes arrancado seu estilo
de vida comunal. O segundo rosto corresponde s vtimas do que alguns doutrinadores
chamaram de segundo holocausto da Modernidade: os negros, os quais participaram
de uma experincia de escravizao jamais vista anteriormente. O terceiro rosto o

Pgina 72 / 74

mestio: sem uma personalidade cultural, estes foram vtimas de um saber


antropolgico racista. O quarto rosto o dos crioulos: classe dominada pelos
espanhis. Esses quatro rostos completam o quadro de um bloco social da Amrica
Latina colonial, um sujeito histrico, um povo oprimido. Tal bloco social tornou-se
claro e delimitado mediante as lutas em prol das emancipaes nacionais no sculo
XIX.
A partir da consolidao dos Estados Nacionais, formou-se um novo bloco social
dos oprimidos e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. O quinto
rosto o dos camponeses. Fixados nos campos, os camponeses eram explorados e
oprimidos pelas oligarquias. Os operrios, no contexto de nossa revoluo industrial
atrasada e dependente, surgiram como o sexto rosto, j que eram oprimidos pela
prpria estrutura capitalista. Compe o stimo rosto: o dos marginais ou miserveis,
que, oferecendo o seu trabalho a preos subumanos, foram a permanncia de uma
mo-de-obra explorada e oprimida.
Esse povo foi vtima de um processo de modernizao que ocultou e oculta
violncia praticada contra seus pares. Suas culturas e tradies foram reduzidas s
frmulas das ideologias eurocentristas.
OS GENOCDIOS COLONIAIS E AS PRTICAS EXTERMINADORAS DOS
SISTEMAS PENAIS
Quando se trata da conquista da Amrica, cabe referir-se continuamente ao
genocdio dos povos americanos, tanto fsico quanto cultural. Disto surge a importncia
em estudar os sistemas penais latino-americanos.
A base terica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de cincia penal
integrada, em que a cincia jurdica est ligada concepo geral do homem e da
sociedade. O problema deste conceito de defesa social que ele aistrico e nocontextualizado, e coloca o conceito de crime em um sentido ntico. Na Amrica
Latina, a essencialidade do conceito de crime vem juntar-se essencialidade da
condio inferior dos negros, mulatos, mestios e ndios.
Zaffaroni realiza uma diviso entre trs tipos de colonialismo dos quais somos
vtimas: o colonialismo mercantil (sculo XVI), o neocolonialismo ou colonialismo
industrial (sculo XVIII) e o tecnocolonialismo. Esta ltima categoria corresponde a um
contexto atual e futuro de uma revoluo tecnocientfica. Todos esses trs momentos
constituram, constituem e podem constituir prticas genocidas. Nos dois primeiros

Pgina 73 / 74

casos, trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da inferioridade,


seja teolgica, seja cientfica. O terceiro caso ameaa ser ainda mais apocalptico.
O aumento dos avanos tecnolgicos nos pases centrais tendem, alm de
provocar a reduo das classes operrias no centro, a colocar os pases perifricos
em uma situao desesperadora. As principais vtimas dessa situao so a maioria
menos favorecida do povo latino-americano, que tende a crescer em nmero, graas
aos avanos e modificaes sociais.
Considera-se pea-chave para evitar a verificao desta tecno-apocalpticaimplacvel realidade a neutralizao do sistema penal como instrumento desse novo
colonialismo. A violncia cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais
vulnerveis da populao, sendo que, na Amrica Latina, assume um aspecto tnico.
Alm do processo de criminalizao, existe um processo de policizao. Ambos
recaem sobre as camadas mais carentes da populao. O sistema penal, por gerar
continuamente o antagonismo e a contradio social, contribui decisivamente para o
enfraquecimento e a dissoluo dos laos comunitrios, horizontais, afetivos e plurais.

Pgina 74 / 74

REFERNCIAS
Bsica:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 2003.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte:
Delrey, 2003.
COULANGES, Fustel de. A Cidade antiga. So Paulo: Hemos, 1975.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. Max
Limonad, 2002.
Complementar:
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva,
1982.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo:
Perspectiva, 1979.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo:
Martins Fontes,1995.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
SZMRECSNYI, Tams. Histria econmica da independncia e do imprio.
Hucitec, 2002.