You are on page 1of 78

Mdulo 3

Unidad 3, 4 y 5
Lectura 3:
Mediacin

Mediacin, Arbitraje y Negociacin


Profesor Rodrigo Mauro

3. Mediacin
3.1 Concepto Aspectos salientes
La Mediacin: una solucin pacfica a los
problemas.
Dentro de los Mtodos de Resolucin Alternativas de Conflictos, la
mediacin es el ms divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusin y promocin es an muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadana no conozcan su existencia.
La esencia del proceso de mediacin, es en principio igual a lo que se ha
desarrollado para la negociacin basada en principios, la gran diferencia
radica en la participacin activa de un tercero neutral que colaborar con
las partes, para que stas logren arribar a un acuerdo.
Son muchas las conceptualizaciones de mediacin que se han elaborado,
pero probablemente una de las ms completa sea la desarrollada por Elena
Highton y Galdys lvarez, en el libro Mediacin para Resolver Conflictos:
un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armona en el conflicto. (1995:195).
De manera ms simple ha sido definida por otros autores como una
negociacin asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.
Como se podr observar todas confluyen en destacar el rol del tercero
neutral y la solucin del problema en las manos de las partes, quienes se
ubican en una posicin de cooperacin o colaboracin. A partir de ello, y
tomando en cuenta la clasificacin desarrollada en la Unidad N 1 de los
Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mediacin se ubica
dentro de los mtodos No Adversariales y de Autocomposicin.
En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Mediacin de la Provincia de
Crdoba N 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento,
reconocer a ...la instancia de mediacin () como mtodo no adversarial
de resolucin de conflictos. Es decir que el procedimiento de mediacin
es una va pacfica, por la cual las partes, por intermedio del dilogo y la
negociacin, con la presencia activa de un mediador, buscarn encontrar
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2

una solucin que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o
conflicto.
Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagnico en el proceso,
aunque nunca ser el que determine la solucin al problema. Ser un
oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de
herramientas, tcnicas y estrategias, con las que se ha capacitado
profesionalmente para ese fin.

3.2 Ventajas y desventajas del


procedimiento de Mediacin - Casos en
que se recomienda - Rasgos esenciales y
caractersticas de la mediacin:
confidencialidad, neutralidad,
flexibilidad de su estructura, economa
de tiempo y costo, autocomposicin,
cooperacin y confianza.
Esta herramienta, al igual que el resto de los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos que se han desarrollado, rene determinadas
caractersticas, procurando encontrar soluciones a los problemas que se
pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados
judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisin final.
Uno de los objetivos centrales de estos mtodos, y fundamentalmente el que
se est desarrollando en este mdulo, tiene que ver con la idea de que los
ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a
los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho ms
productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas
son solucionados en su nivel ms bajo de intensidad, y entre los mismos
actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las
relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos,
puedan reconstruirse o al menos no daarse ms de lo que ya estn. Si la
solucin al conflicto llega por la imposicin de la decisin de un tercero,
aun cuando est legitimado para ello, la misma ser bajo el paradigma de
ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisin de un tribunal de
justicia, el resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre
la derrota de la otra. Y la relacin social se destruye, siendo muy difcil, y a
veces imposible, reconstruirla.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 3

Por ello la mediacin, como mtodo pacfico de resolucin de conflicto,


tambin persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las
relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un
elemento de pacificacin social en las sociedades modernas, caracterizadas
por los altos niveles de violencia y agresin.
Las caractersticas esenciales de este mtodo son las siguientes:

Confidencialidad.

Neutralidad.

Flexibilidad de su estructura.

Economa de tiempo y costo.

Autocomposicin.

Cooperacin.

Confianza.

Confidencialidad.
Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de
mediacin, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el nico
que es desarrollado en un artculo especfico de la Ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858.
Neutralidad.
Est estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que
la neutralidad es una caracterstica en el rol del tercero que no puede estar
ausente bajo ningn punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se
encuentra receptado por el marco normativo en su artculo 4 y es
desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos
generales consagrados en la Ley; all remitimos para su estudio.
Flexibilidad de su estructura.
Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediacin es
estructurado o no. En relacin a esto, la ley provincial no establece una
definicin expresa, pero si establece una mnima estructura, sobre todo en
el procedimiento de la mediacin judicial.
Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mnima
estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada segn las

Recordar la conceptualizacin de conflicto del mdulo 1, desarrollada por Remo Entelman:


El conflicto es una especie o clase de relacin social en que hay objetivos de
distintos miembros de la relacin que son incompatibles entre s (2005:49)

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 4

necesidad del proceso, por decisin de mediador o de las partes, en la


medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia.
A ttulo de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la
mediacin se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones
privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de
mediacin sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el
mediador al tomar conocimiento de la relacin entre las partes, y que sta
sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con
audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se
considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a
proseguir con la mediacin. Incluso puede ocurrir que una de las partes
solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si
es positivo para dar inicio al proceso, resulta vlido.
Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible.
De igual modo, una mediacin puede desarrollarse en dos, tres o ms
sesiones, segn la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir,
y no son pocos los casos que as sucede, que en la primera audiencia los
actores rpidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solucin del
problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar ms, y en
consecuencia se deba dar por concluida la mediacin.
En definitiva, las partes son las dueas del proceso, y en consecuencia, no
se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo
puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para
fortalecer y profundizar la mediacin.
Economa de tiempo y costo.
Ya se ha hablado de que todos estos mtodos alternativos son ms
econmicos que cualquier proceso judicial.
En el caso de la mediacin, esa economa es clara en dos aspectos: en los
costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al
momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero
tambin es econmico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son
verdaderos procesos ejecutivos y mucho ms si se lo compara con
instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar aos y
aos, hasta que efectivamente queda firme una sentencia.
En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Crdoba, establece en su
artculo 25, que: El plazo para la mediacin ser de hasta sesenta
(60) das hbiles a partir de la primera audiencia. El plazo
podr prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deber
dejarse constancia por escrito, con comunicacin al Centro
Judicial de Mediacin y al Tribunal actuante.
Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la
Mediacin Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 5

pretende ser efectivo y en un tiempo breve, ms all de que el mismo pueda


ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediacin lo justifique y
siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la
caracterstica de flexibilidad en la estructura del mismo.
En relacin a los costos que trae aparejado el proceso de mediacin, el
marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en
la mediacin judicial como en la mediacin extrajudicial, se rigen por lo
convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir
acuerdo, la ley establece que percibir las remuneraciones que se
establezcan por va reglamentaria, teniendo en cuenta las
circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a
mediacin, y que el monto mnimo ser de un (1) jus2 por
audiencia (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido
a los honorarios de los mediadores en la mediacin extra judicial, remite a
las ...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores
en sede judicial.

A partir de lo fijado en la ley, la determinacin de los honorarios o


remuneraciones de los mediadores ser, por regla general, acordada por las
partes, y si no existiese acuerdo se deber recurrir a lo establecido por el
Decreto Reglamentario N 1773/2000.
Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las
remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante
la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas:
En caso de no lograrse tal convenio, subsidiariamente, regirn
las siguientes pautas:
1) En los asuntos con monto determinado, sern del cinco por ciento
(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de
sesenta (60) jus.
En el supuesto de desistimiento, interrupcin o fracaso del proceso de
mediacin ser del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no
pudiendo exceder en ningn caso de diez (10) jus. Este monto ser
completado conforme al primer prrafo si en el trmino de seis (6) meses
a contar de la fecha que figure en el acta de conclusin de la mediacin se
arribara a un acuerdo.
2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del
mediador ser de un (1) jus por la primera reunin y de dos (2) a cuatro
(4) jus por cada reunin ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.

Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp .


Consultado mes de abril de 2011.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 6

3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de


mediacin judicial, despus de la audiencia informativa, deber abonar
un (1) jus. (Art. 32 Dcto Reglamentario N 1773/2000).
A partir de lo fijado en la reglamentacin se deben tener en cuenta dos
aspectos relacionados con la cuestin sometida a mediacin, a saber:
Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto
indeterminado.

Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora


otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediacin hubo
acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarn de la
siguiente forma:

En el caso de que la mediacin concluy sin acuerdo, y se abonan los


honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las
partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a
un acuerdo, debern completar los honorarios a lo correspondiente para el
caso de cierre con acuerdo.
Esto es as porque se considera que la instancia de mediacin result idnea
para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el
que permiti que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a
cumplir con ello, el mediador podr recurrir a la va judicial, teniendo que
demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicacin.
Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aqu, si un proceso de mediacin
llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y
que no es comn encontrar en instancias de mediacin) los honorarios de
los mediadores ascendern a $5.000.- Pero, si en cambio el monto
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 7

acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es ms frecuente


encontrar en estas instancias), la remuneracin del mediador ascender a
$250, y, probablemente, el trabajo que ste ha desarrollado sea
exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las
partes, ser notoriamente inferior al que correspondera a una instancia
judicial.
Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo
criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la
mediacin no se inicia reclamando un monto y aun llegando al
acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como
elemente base, la legislacin ha establecido un valor por cada
reunin llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirn el
valor de 1 jus por la primera reunin, y de dos a cuatro jus por cada
una de las reuniones posteriores. stos sern determinados segn la
complejidad del caso.
Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera
reunin, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es
menor en esta que en las otras reuniones. Por el contrario, gran parte del
xito o fracaso de una mediacin puede estar vinculado con lo ocurrido en
esa primera instancia, donde el profesional mediador deber presentarse a
las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo las reglas de juego
del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado.
Adems, deber trabajar activamente, como se ver ms adelante, con los
planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de
esta reunin debera ser igual al previsto para el resto de los encuentros.
Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediacin
cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta
complejidad la segunda reunin, el valor que percibir el mediador
interviniente se conforma segn el siguiente detalle:
Primera Reunin: $104,58.(1 Jus)
Segunda Reunin: $ 418,32. (4 jus)
Cuarta Reunin: $209.(2 jus)
Total: $731,9.
El valor a percibir ser, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la
remuneracin del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad,
lo que lo hace mucho ms econmico que el costo que podra acarrear
resolver la misma cuestin en una instancia judicial. Este aspecto se percibe
mucho ms claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas
veces, en una sola audiencia, y no mediare acuerdo de partes en relacin a
los honorarios, donde el mediador percibir el valor de un jus por todo
concepto.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 8

Todas estas situaciones expuestas son meramente simblicas y a los fines


de demostrar la diferencia en el costo econmico que tiene la mediacin
comparada fundamentalmente con el proceso judicial.
Autocomposicin.
Esta caracterstica de la mediacin, compartida con otros mtodos RAD3
como la negociacin o la conciliacin, est determinada por quienes son los
responsables de tomar la decisin final.
De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los mdulos anteriores,
los mtodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las
que arriben a un acuerdo, a una solucin al diferendo que tenan. En contra
posicin a esto se encontraban los mtodos heterocompositivos, como el
arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa
decisin final.
En la mediacin, la participacin de un tercero neutral, como es el
mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder
de decisin. Siempre sern ellas las dueas de llegar o no a un acuerdo, y el
tercero slo colaborar, cooperar con ellas, para que puedan lograrlo, pero
jams ser l que tome la decisin final. Por ello se afirma que posee la
caracterstica de autocomposicin.

Cooperacin.
En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posicin de las partes en el
proceso de mediacin.
Las partes no se ubican en posiciones de confrontacin, de competencia o
de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperacin o de colaboracin para que el proceso de mediacin pueda
prosperar.
Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociacin con base en
principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediacin, las partes
deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que
las partes participen con una actitud de cooperacin en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminacin exitosa.
El rol del mediador de provocar y facilitar esa posicin cooperativa es muy
importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.

RAD: Resolucin Alternativas de Disputas.


Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 9

Confianza.
Por ltimo, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en
estos mtodos.
Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario
que las partes, con la colaboracin del mediador, generen un mbito de
confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliacin, y tambin
es indispensable que ambas desarrollen confianza en el mtodo y en la
personas del mediador, que ser el agente de la realidad que cooperar
permanentemente con ellas.
Esa actitud de confianza en el mediador, tambin depender del esfuerzo y
el trabajo que l desarrolle desde la primera audiencia, y ser clave en el
desarrollo del resto del proceso.
Este ltimo aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio
de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de all que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.
Un profesional que pierda la neutralidad, afectar directamente la
confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicar todo lo que prosiga despus.

3.3 La Mediacin como una negociacin


colaborativa.
No Negociar con Base en las Posiciones.
La mediacin es un proceso de negociacin con la participacin activa de un
tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los
consagrados en la denominada Negociacin con Base en los Principios, o
Mtodo Harvard de Negociacin y que ha sido desarrollado en la Unidad 2.
Muchos autores definieron a la mediacin como una negociacin asistida,
siguiendo los principios mencionados en la forma de negociacin estudiada.
A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la
diferenciacin entre los intereses y las posiciones, y cmo esto influye en la
situacin de cada parte en una negociacin o mediacin, relacionado con la
importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas
para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado
aquellas posiciones duras o suaves que es comn encontrar en las
negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 10

Diferenciacin entre Intereses y Posiciones.


A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la
diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el xito o fracaso de una
negociacin o una mediacin va a estar definido en virtud de concentrarse
en uno u otro, y as lo sostienen quienes han desarrollado este mtodo.
Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta
manera cada una adopta una posicin, generalmente exagerada, que no
representa su inters real, y a partir de all comienza hacer concesiones, y
entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso
con la otra parte.
La posicin se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente
es lo primero que se plantea por cada parte en una negociacin, mientras
que los intereses son motivaciones que existen detrs de cada posicin, son
necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son sos los que tenemos
que buscar conciliar con el otro en una negociacin.
Ahora bien, al momento de analizar y valorar un mtodo de negociacin, la
Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que
conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por ltimo, debe, por lo
menos no deteriorar la relacin entre las partes. Un acuerdo sensato puede
definirse como aquel que satisface los intereses legtimos de ambas partes
dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad,
que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad (4).
A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado
las posiciones, y la negociacin se concentre en los intereses reales de la
parte. stos subyacen detrs de la posicin, y es, en verdad, lo que a las
partes les interesa de ese proceso. Seguramente ser en esta instancia
donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con
las partes a los fines de que se aparten de su posicin y se concentren en los
intereses.
Cuando la discusin se basa en posiciones, genera que cada parte se
encierre cada vez ms en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a
su vez, la ataque permanentemente y a su posicin, lo que hace que el
acuerdo se torne cada vez ms lejano y difcil. Puede ocurrir que se llegue a
una resolucin del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en
su posicin, pero no podr considraselo sensato, ya que no se lo logr
conciliar intereses reales, sino simplemente a travs del regateo o de la
divisin de una cosa.

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 11

Un ejemplo muy claro de esta diferenciacin entre posiciones e intereses, y


que es muy comn en la talleres y seminarios de capacitacin, es el referido
a dos hermanas que queran una naranja, y tuvieron una gran discusin
para definir cul de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron
cortarla a la mitad, y cada una tena su parte. Una de las hermanas tom su
media naranja, la pel y utiliz la cscara para hacer una torta. La otra,
tambin pel su parte, pero se comi el fruto y deshecho la cscara. Al final
concluyeron con media cscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si
en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el
verdadero inters que tenan, la cscara y el fruto, podran haber terminado
con toda la cscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los
intereses de ambas, en vez de dividir la posicin.
Esto es lo que generalmente se hace en una negociacin, dividir la posicin,
sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en
defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones.
A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: Por qu?
Para qu? Por qu no? y consultar a la otra parte Qu lograra usted con
esto? De esta manera se va a permitir ver ms all de las posiciones. A
partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las
partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es,
necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rgidas.
Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociacin, ya sea una domstica
como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones
laborales, diplomticas, o cualquier otra situacin que se pueda presentar.
Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediacin en
la que particip, entre una empresa y el sindicato que representaba a los
empleados de la misma. El punto ms difcil de la negociacin radicaba en
la tercerizacin de puesto de trabajo. El directorio quera poder tercerizar
trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecan al sindicato. La
posicin de la empresa sostena que era absolutamente necesario hacerlo, y
la contraparte se opona rotundamente. Todo indicaba que el conflicto
terminara en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses ms all de
las posiciones, y se consult al directorio por qu necesitaban tercerizar, se
visualiz que el inters radicaba en una mayor flexibilizacin para satisfacer
las demandas de los clientes cuando suban o bajan, y mejorar su posicin
en el mercado global. Por la otra parte, se pregunt al sindicato por qu se
oponan a esa medida: su inters era la seguridad, su miedo o temor era
perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerizacin, sino
cmo conciliar el inters de flexibilidad que buscaba la empresa con el
inters de seguridad laboral del sindicato. A partir de all, y de que ambas
partes conocan los intereses, se pudo trabajar en la bsqueda de
alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas
partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un
acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relacin entre las partes.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 12

Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodologa de


negociacin, aplicada a la mediacin, es Concntrese en los intereses
y no en las posiciones.
Los profesores que han desarrollado este mtodo, sostienen que la
discusin sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y
pone en riesgo la relacin. Si adems, de la negociacin participan varias
partes, y se basan en las posiciones, es todava peor, y muy difcil de arribar
a una solucin.
Cuando los negociadores ms se aferren a su posicin y ms la defiendan,
quedarn cada vez ms comprometidos con la misma. A medida que la
discusin avance y ms se trate de convencer al otro de la imposibilidad de
cambiar la posicin, ms complejo y difcil ser hacerlo. Cuanta mayor
atencin se preste a las posiciones, menor atencin se presta a los intereses,
y de esta manera el acuerdo resulta muy difcil. Y si se logra ser producto
de concesiones y de una distribucin entre las posiciones finales, como el
ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es
menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se
hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los
autores como un acuerdo insensato.
Tambin, la negociacin planteada en estos trminos, puede acarrear como
consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar
a cabo.
En consecuencia, el rol del mediador en relacin a lo desarrollado
precedentemente, se concentrar en orientar el dilogo y la comunicacin
entre las partes, a una negociacin con base los intereses y no en las
posiciones. Deber colaborar para que las partes se aparten de sus
posiciones y se concentren en conciliar intereses.
La experiencia relatada por los autores en el libro SDe acuerdo para
ejemplificar esta situacin es muy ilustrativa, y tiene que ver con el
rompimiento de las conversaciones sobre la prohibicin de ensayos
nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era
cuntas inspecciones anuales se permitiran a la Unin Sovitica y a los
Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de
movimientos ssmicos sospechosos. La Unin Sovitica tom como posicin
final tres y los Estados Unidos insista en, por lo menos, diez. Y, sobre las
bases de esas posiciones, all se rompieron las relaciones. Pero
curiosamente, nadie se preocup por definir con claridad que se entenda
por Inspeccin. Esto poda ser la visita de una persona por un da, por un
mes, o tres meses. O un equipo de 10 20 personas, etc. Las partes,
preocupadas en sus posiciones, no haban intentado disear un
procedimiento de inspeccin que pudiera conciliar el inters de ambos. Por

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 13

un lado EEUU en la verificacin, y por otro el de ambos pases, de mantener


las intromisiones a un nivel mnimo.
Cuando se sostiene que una discusin sobre posiciones es ineficiente, se
hace referencia no slo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino
tambin al tiempo de demora y al costo que l mismo conlleva. Cuando ms
extremas sean las posiciones iniciales, ms lento ser el proceso de
negociacin. Y si el mismo se lleva a cabo a travs de pequeas concesiones,
el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso,
con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Adems es posible que se
desarrollen tcticas que pretendan hacer ms complejo el proceso, como las
demoras, las amenazas de romper y cortar la negociacin, la inmovilidad, y
otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo.
La negociacin basada en los intereses persigue tambin el objetivo de
preservar la relacin entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese
proceso es de cooperacin y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar
(win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un
enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la
otra parte de posicin, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos
por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la
posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la
relacin entre ellas, y a menudo la destruye.
La mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflicto, comparte
este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en
reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su
ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo
mutuamente aceptable y con beneficios para ambos.
Imaginemos una negociacin en el marco de un proceso de integracin
regional entre varios pases, y que la misma est basada en las posiciones de
cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo
es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan
concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los pases integrantes,
pero a los mismos les resultar muy difcil arribar a una posicin comn, ya
que debern someterla a un proceso de negociacin interno. Y aun
suponiendo que pudieran lograr a esa posicin comn, es muy difcil, casi
imposible, poder cambiarla en el proceso de negociacin con el resto de los
pases. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la
negociacin es basada en posiciones es muy difcil su implementacin y
muy complejo arribar a un acuerdo sensato.

3.4 El Mediador - Caractersticas de un


Mediador eficiente - Tcticas que
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 14

Utiliza - Rol del Mediador - tica y


responsabilidades del mediador.
Siempre en un proceso de negociacin con mrito en las posiciones, los
roles sern duros o suaves segn que acepten ceder o no en el dicho
proceso. As vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posicin
con rigidez y no cede, la nica posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las
deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus
pretensiones, sea de tipo suave y acepte los trminos del otro. Siempre en
este tipo de negociacin el juego duro domina al suave.
Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el
mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rpido, y logren ponerse
de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontacin y
generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no
es el acuerdo, sino preservar la relacin. Es muy comn en las relaciones de
familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir
en situaciones desequilibradas.
Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattn,
respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su
cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y
ste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su
amada.
El mediador deber tener en cuenta estos aspectos sobre las caractersticas
de los negociadores, ya que ser fundamental que l trabaje sobre ellos a los
fines de poder llevarlos a una actitud de cooperacin y colaboracin para
lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediacin
fracasar si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se
sientan a negociar en esa mesa.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 15

Las caractersticas de estos dos tipos de negociadores quedan


claras en el siguiente cuadro comparativo:

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000). Adaptacin.

A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediacin, deber ser muy cuidadosamente observado por el
mediador, ya que en virtud de ello, podr trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un dilogo basado en los intereses, y no en
las posiciones duras y rgidas o en las posiciones dbiles o de cesin
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediacin es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposicin de una de las partes sobre la otra.
Esta introduccin a las caractersticas y rol del mediador debe ser
profundizado en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver
Conflictos, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. lvarez (5)

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Highton Elena y Alvarez Gladys; Mediacin para resolver conflictos; Editorial


Ad- Hoc, Buenos Aires (ao1995).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 16

3.5. Preparacin de la Mediacin:


manejo del espacio, construccin del
escenario, clima, infraestructura,
elementos, diseo preliminar de
estrategia de mediacin.
Las condiciones fsicas en las se debe desarrollar una mediacin son
fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual
modo la preparacin del mediador para esa instancia es un elemento que no
puedo ser menospreciado bajo ningn punto de vista.
A los fines de su profundizacin, se remite a la bibliografa bsica, en la
obra de las Dras. Highton y lvarez, Mediacin para Resolver Conflictos,
donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente punto.

3.6 Etapas de la Mediacin:


a) Organizar la Mediacin.
b) Comprensin de las perspectivas de las
partes.
c) Clarificacin de intereses y necesidades.
d) Replanteo - Generacin de opciones.
e) Lograr un acuerdo.
Las etapas del proceso de Mediacin y la Ley 8858.
A continuacin se desarrollan las cuatro etapas fundamentales del proceso
de mediacin y que se encuentran explicadas con detenimiento en la
bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver Conflictos, de
Elena Highton y Gladys lvarez.
En el presente mdulo no se reitera dicha explicacin, sino que se intenta
ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 17

establecido por la ley provincial y de qu manera lo recepta para su


aplicacin.
El proceso de mediacin se identifica con cuatro
Etapas claras:

Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones que se


llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si fuera posible, un
acuerdo satisfactorio para ambas.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 18

A los fines de poder llevar adelante la etapa de organizacin de la


mediacin, que como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades
que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial de
mediacin establece en sus artculos algunos aspectos que hacen a estas
acciones.
En ese sentido el artculo 4 consagra entre los principios del procedimiento
el de Comunicacin Directa de las Partes, y para dar cumplimiento
a ello, el lugar donde funcione el proceso deber cumplir con determinados
requisitos fsicos, que permitan la perfecta comunicacin entre parte y con
el mediador, que adems debern ser tenidos en cuenta por el mediador al
disponer la ubicacin de los actores en la sala.
En este sentido, la autoridad de aplicacin ser la responsable de autorizar
el funcionamiento de los Centros de Mediacin, tal como lo expone en el
Ttulo V, Captulo I, artculo 45: Las entidades mencionadas en el
Artculo precedente y sus respectivos espacios fsicos debern
estar habilitados, supervisados y controlados por la Direccin
de Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos
(DIMARC), del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Crdoba.
Los requisitos del espacio fsico deben tender a garantizar el correcto
funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las
instalaciones idneas para el desarrollo de la mediacin.
En esa lnea el Decreto Reglamentario N 1773/00 al reglamentar este
artculo 45 estableci: Los Centros de Mediacin Privados, habilitados
conforme la disposicin anterior 1 parte, podrn realizar
mediaciones exclusivamente en los espacios fsicos habilitados
por la autoridad de aplicacin, a cuyo fin acompaarn un
croquis en el que conste su disposicin, acondicionamiento y
dimensiones que a las exigencias que por resolucin disponga la
Di.M.A.R.C (6).
La autoridad de aplicacin supervisar y controlar los lugares en los que
se realicen mediaciones a fin de verificar que sean independientes de
espacios, donde se desarrollen otras actividades de tipo profesional o
comercial.
Para su habilitacin los Centros Privados debern abonar el arancel que
por resolucin de Di.M.A.R.C. se fije. Los fondos respectivos integrarn el
Fondo de Financiamiento regulado por el artculo 57 de la Ley Provincial
N 8858.
La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con el discurso inicial
o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor
deber informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia, sus
caractersticas, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas, etc.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 19

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Di.M.A.R.C.: Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, rgano


dependiente del Ministerio de Justicio de la Provincia de Crdoba, y autoridad de
No existe
nica
de desarrollar
este discurso de apertura, pero a
aplicacin
deuna
todoforma
lo relativo
a la mediacin
en la provincia.

los fines de cumplimentar con el requisito del consentimiento informado


es necesario que en el mismo el mediador informe a las partes del carcter
voluntario del proceso, tal como lo establece el artculo 1 de la Ley; de los
principios o garantas consagrados en el art. 4 de la misma, y que ya fueron
desarrollados anteriormente.
Es tambin en esta oportunidad donde el mediador deber explicar lo
relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes, a la
suscripcin del convenio de confidencialidad correspondiente tal como lo
establece el artculo 5 de la Ley y su respectiva reglamentacin en el decreto
correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente;
se remite para su lectura.

Si bien estas fases no se encuentran especficamente consagradas en la Ley,


a los fines de que se puedan dar ser necesario que se cumplan
determinados pasos que si estn detallados en la Ley.
Algunos de ellos debern ser desarrollados por los mediadores y otros sern
responsabilidad del Centro de Mediacin en el que se lleve a cabo el
proceso.
A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se
cumplan estas fases, ser necesario:

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 20

Designar el mediador interviniente y la aceptacin


del cargo por parte de este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener
en cuenta que el mediador deber excusarse y podr ser recusado por las
mismas causas previstas para los jueces en el Cdigo de Procedimiento Civil
y Comercial. (art. 29). Pero adems la ley tambin le brinda a las partes la
posibilidad de recusar al mediador sin expresin de causa (art. 30). Y
establece una prohibicin expresa en su artculo 31: No podr ser
mediador quien haya tenido vinculacin por asesoramiento o patrocinio
con cualquiera de las partes intervinientes en la mediacin, durante el
lapso de un (1) ao anterior al inicio de la misma.
Fijar la audiencia por parte del Centro de
Mediacin. Artculo 13: El Centro Judicial de Mediacin deber fijar la
primera audiencia dentro de los diez (10) das hbiles de haber aceptado el
cargo, debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de
notificacin fehaciente.
Notificar a las partes cumpliendo los requisitos
establecidos en el Art. 15:
Todas las notificaciones debern contener:
a- Nombre y domicilio del destinatario;
b- Fecha de iniciacin y finalizacin del proceso;
c- Indicacin del da, hora y lugar de la celebracin de la audiencia;
d- Nombre, firma y sello del mediador;
e- El apercibimiento de la sancin prevista en el Artculo 20.
Constancia por escrito segn lo establecido en el art.
19, que reza: De todas las audiencias deber dejarse constancia por
escrito, consignando slo su realizacin, fecha, hora, lugar, personas
presentes y fecha de la prxima audiencia.
Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan llegar a
esa primera audiencia. Pero adems, la norma exige otros aspectos a
cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediacin Judicial: Las partes
debern concurrir al proceso de mediacin con asistencia letrada
particular (Art. 14)
Tambin en el supuesto que la primera audiencia no pudiera celebrarse por
motivos justificados, la ley prev la convocatoria a una nueva audiencia (art.
16 y 17), y debern cumplirse nuevamente los pasos de la convocatoria
respectiva.
Y si la mediacin definitivamente no se produce por la incomparecencia
injustificada de alguna de las partes, el art. 20 establece a favor del
Centro Judicial de Mediacin una multa cuyo monto ser el equivalente al
valor de dos (2) audiencias.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 21

El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la


bibliografa de la materia, deber ser puesto en prctica por el mediador,
para cuyo fin se ha capacitado, y colaborar con las partes para que ellas
puedan y superando los distintos obstculos e impedimentos que pudieran
ir surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo.

En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior


determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para
ayudar a las partes a comenzar con la generacin de opciones.
El replanteo es la tcnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de
ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas opciones
que consideren que puedan brindar solucin al problema satisfaciendo las
necesidades de ambas partes.
Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociacin basada en
principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar
una calificacin o clasificacin de las mismas, es una etapa cuantitativa y no
cualitativa.
La valoracin ser realizada con posterioridad cuando con criterios
objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podr determinar cul es
la opcin ms acorde para ambos.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 22

ste es el objetivo que se persigue en la mediacin, y sern siempre las


partes las responsables de arribar o no a un acuerdo.
Concluida la fase anterior, donde el nico objetivo es generar todas las
opciones posibles sin analizar cul es ms o menos conveniente para
ambos, se llega a esa ltima fase, en la cual a todas esas opciones se las va a
pasar por filtro objetivos y personales.
Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e
independientes de las partes, y permiten determinar cul de todas las
opciones generadas es, a partir de esos criterios, la ms idnea para
convertirse en la solucin al problema que presentaron las partes.
Pero tambin es importante que esas opciones que han sido generadas
entre las partes, puedan contrarrestarse con los denominados filtros
personales.
Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se
componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen fuera de la
mesa de negociacin o mediacin, y que le permitirn en esa comparacin
determinar hasta qu punto le es conveniente o no el acuerdo al que han
arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el
M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa al Acuerdo
Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado.

Las Alternativas.
Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la
mediacin.
Una posibilidad que puede darse en toda negociacin, y consecuentemente
en la mediacin, y que se vincula con las realidades socio-econmicas
imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes
involucradas se encuentren en una situacin muy desigual de poder. Y es
sta una de las crticas ms escuchadas contra los mtodos de resolucin
alternativas de conflictos.
Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relacin a la
otra, probablemente se mantenga en su posicin, termine forzando a la otra
a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los
intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos
en criterios objetivos. Su posicin de poder de otorga demasiadas ventajas y
no est dispuesto a cederlas.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 23

Ante esta situacin de desigualdad de poder, cualquier mtodo de


negociacin puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo
contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ensearle cmo
aprovechar al mximo las ventajas que pueda llegar a tener, y pueda
satisfacer sus intereses lo mejor posible.
El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que por
ello pierda la neutralidad, ser seguramente la tarea principal que deber
desarrollar para llevar adelante el proceso de mediacin. Deber trabajar
tcnicas de empoderamiento y de legitimacin, para que las partes negocien
en un pie de igualdad.
Pero adems de ellos, tambin es indispensable que toda persona al
momento de sentarse en una mesa de negociacin tenga en claro aquellas
cuestiones que le permitan valorar hasta qu punto un acuerdo debe ser
aceptado o rechazado por inconveniente.
Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es comn que al
momento de iniciar un negocio, la parte defina un mnimo del cul no
puede bajar. Esto es un mnimo en el precio del inmueble o del automvil
que pretende vender, o el mnimo al que aspira alquilar un departamento, y
as con cualquier otra situacin que se le presente.
Pero no siempre el mnimo es un parmetro vlido para negociar, ya que es
importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de la mesa de
negociacin. Y puede resultar que esas alternativas estn muy por debajo de
su mnimo, o que en un breve plazo, el costo de no haber aceptado por
debajo del mnimo termine siendo demasiado elevado.
O puede darse una situacin inversa, es decir que las alternativas que se
poseen por fuera de la mesa negociacin sean lo suficientemente buenas,
que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado.
Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su MAAN,
esto es, la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado. Se trata del criterio con
el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a proteger a la parte
de aceptar trminos demasiados desfavorables y de rechazar trminos que
sera conveniente aceptar.
El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando y
permita explorar soluciones imaginativas.
Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la
voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa de negociacin.
Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la Peor Alternativa
al Acuerdo Negociado.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 24

Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un negociador


no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable que se tenga
en claro, cules son las alternativas reales.
Llegar al final de un proceso de negociacin, y no tener claro las alternativas
al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera imposible de rever.
Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que fuera
de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una valoracin
realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una oportunidad
que difcilmente se repita.
En conclusin, la utilizacin del MAAN permite proteger a la
parte contra un acuerdo desventajoso.
Ahora bien, cmo lograr utilizar al mximo las ventajas para lograr un
acuerdo donde pueda obtener el mximo beneficio? Y en la respuesta
nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN.
Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado de
poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a
situaciones externas, como la riqueza, las conexiones polticas, el nivel
social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento de las
decisiones.
Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente
valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su
MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio ms dbil,
tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso lo posiciona
con un poder mayor para esa negociacin. Es decir, mientras mejor sea su
MAAN, mayor ser su poder.
Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de
elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el mtodo de
Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber:
1) Inventar una lista de acciones que se podran realizar en caso
de no llegar a un acuerdo.
2) Mejorar algunas de las ideas ms prometedoras y convertirlas
en alternativas prcticas.
3) Seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas.
Una vez cumplidas estas etapas, estar elaborado el MAAN, al momento de
llegar a un acuerdo, solamente se deber compararlo con las ofertas y
decidir sobre la mayor o menor conveniencia de aceptarlo.
Debe tenerse presente que mientras mejor sea el MAAN, mayor habilidad
se posee para mejorar los trminos de cualquier acuerdo negociado.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 25

En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la


contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen,
probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y adems es una
demostracin real de poder.
Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la
negociacin es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente ser que
no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedar de
manifiesto, y esto lo llevar a tener que aceptar acuerdos con beneficios
menores.
Por ltimo se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien
nunca lo sabr con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante
analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de
negociacin, y con ello determinar el mayor o menor poder que poseen para
esta cuestin puntual.
Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por lo
que es posible que el mejor resultado de la negociacin se efectivamente no
llegar a un acuerdo. Una negociacin es exitosa si ambas partes descubren
en forma amigable y eficiente que para los intereses de ambas la solucin
est fuera de la mesa, explorando otras posibilidades.
En conclusin, el MAAN es la herramienta ms efectiva de entenderse con
un negociador aparentemente poderoso.
Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los mritos. Puede
convertir los recursos en poder efectivo en la negociacin si puede
encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa.
Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la
negociacin con facilidad y optimismo, mayor ser su capacidad para influir
en el resultado de la misma.
Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece
determinadas condiciones para la suscripcin del mismo. En ese sentido el
artculo 22 establece: De mediar acuerdo, total o parcial, se
labrar un acta en la que se dejar constancia de los trminos
del mismo y la retribucin del mediador, debiendo ser firmada
por todos los intervinientes en el proceso. El mediador deber
entregar al Centro Judicial de Mediacin copia del acta dentro
de los tres (3) das de logrado el acuerdo.
Ese acuerdo podr ser homologado, momento a partir del cual tendr el
mismo valor de una sentencia, y podr en consecuencia, ser ejecutado por el
procedimiento de ejecucin de sentencia. (Arts. 23 y 24)

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 26

La homologacin del acuerdo deber ser solicitada por cualquiera de las


partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral, las buenas
costumbres o el orden pblico, podr denegarla y devolver el acuerdo al
mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, procedan a
subsanar las observaciones o en su defecto dar por terminado el proceso.
Pero no podr el Tribunal, bajo ningn punto de vista, modificar el acuerdo,
ya que no tiene esa facultad.
Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el marco
normativo, es en referencia al proceso de Mediacin Judicial.

3.7 Reuniones conjuntas y privadas


(Caucus) - Diferenciacin y oportunidad
de utilizacin de cada una.
El proceso de mediacin se podr desarrollar en sesiones o
audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las
partes, o podrn desarrollarse sesiones privadas, con cada una
de las partes.
La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para todas
las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la
imparcialidad del mediador.
Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener
y explorar informacin sobre los intereses de esa parte, que no es
conveniente hacerlo delante de la otra. Adems, el mediador deber contar
con autorizacin expresa para poder trasladar esa informacin a una sesin
conjunta. Este punto del programa, deber ser profundizado desde la
bibliografa bsica, fundamentalmente en las situaciones que es
conveniente pasar a sesiones privadas.

4. Tcnicas y herramientas
que se utilizan en Mediacin
4.1 Distincin entre Posiciones,
intereses y necesidades - Intereses
comunes, diferentes y opuestos Pirmide de las necesidades.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 27

La distincin entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de las


caractersticas de la negociacin colaborativa. Este tipo de negociacin,
tambin conocida como Mtodo de Negociacin Basado en Principios, y que
fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N 2, es el espritu que en su
procedimiento persigue la Mediacin. En la presente lectura fue abordado
(en el punto 3.3 Mediacin Colaborativa) al cual se remite. Adems debe ser
profundizado desde la bibliografa bsica.

4.2 Opciones y alternativas.


Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de un
negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan en una
mesa de mediacin, no debe olvidarse que en definitiva esta ltima es una
negociacin asistida.
Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte
posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de all la importancia de las
mismas.
A los fines de no ser reiterativo, le recuerdo que el presente tema se
encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N 3. Mediacin. 3.6.
Etapas de la Mediacin. IV Lograr un acuerdo.

4.3. Intervenciones concretas del


Mediador: Lenguaje afirmativo y lenguaje
interrogativo Parafraseo Re encuadres Connotacin positiva Legitimacin - Diferentes
clases de preguntas Agenda - Habilidades: Escucha
activa, agente de la realidad, apela a las limitaciones
del tiempo, resalta los pequeos avances, estimula la
creatividad, incentiva el estado mental colaborativo,
empleo de metforas y asociaciones disparadoras,
manejo de informacin, diseo de propuestas Criterios de legitimidad internos y externos,
parmetros objetivos, estndares que se emplean
como filtro de las opciones - Eleccin de la opcin
ms conveniente.
En oportunidad de desarrollar las Etapas de la Mediacin (Unidad 3.
Mediacin. 3.6 Etapas de las Mediacin.) se fueron incluyendo en el mismo
varios de los aspectos correspondientes a este punto, ya que en definitiva,
todas las tcticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se
identifican con momentos y etapas puntuales de la mediacin. Adems las
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 28

mismas debern ser profundizadas en la bibliografa bsica, especialmente


la obra Mediacin para Resolver Conflictos, de las Dras. Haighton y
Alvarez.

4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N.


Las alternativas como elemento fundamental de la negociacin y en el
mismo sentido de la mediacin, han sido desarrolladas con profundidad en
el punto 3.6. Etapas de la Mediacin. IV Lograr un acuerdo, y a su lectura se
remite.

4.5 Acuerdo - Redaccin de actas Cmo guiar a las partes hacia el acuerdo
parcial o total - Asistencia letrada Revisin y seguimiento - Clases de
acuerdos - Operatividad y formalizacin.
El acuerdo es la forma ptima de concluir una mediacin, y siempre sern
las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador ser un
gran colaborador, pero nunca ser l quien decida cul es el mejor acuerdo
o solucin. Este punto se desarrolla ms profundamente en el punto 3.6.
Etapas de la Mediacin al cual se remite. Igualmente en la bibliografa
bsica se encuentra desarrollado con gran amplitud.

4.6. Co-mediacin - Concepto, ventajas,


modalidades - Interdisciplinas.
A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso, est
prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los casos que
por su complejidad se estime conveniente.
El co-mediador deber cumplir con los requisitos previstos en la Ley 8858,
para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier
ttulo universitario. sta es una gran ventaja en el proceso de mediacin, ya
que permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que
ayuda a tener una lectura interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado,
manejar informacin tcnica que por la profesin del abogado no posea.
El presente tema deber ser profundizado desde el texto de la ley y su
decreto reglamentario, como as tambin desde la bibliografa bsica citada.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 29

5. Aspectos Legales
5.1.
Ley Provincial de Mediacin N 5.858
Decreto Reglamentario 1771/00
Decreto Reglamentario 1173/00
Acuerdo Reglamentario N 555 serie A
(Tribunal Superior de Justicia).
Marco Normativo de la Mediacin en la Provincia
de Crdoba.
En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes
puntos del programa: 5.3 Carcter voluntario. Causas mediables.
Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.

Aspectos Generales.
La mediacin en la provincia de Crdoba est reglada por la Ley Provincial
N 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. Tambin debe tenerse en
cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que
reglamenta aspecto preferentemente operativos en relacin a este mtodo
de resolucin alternativas de conflicto.
El dictado de la ley data del ao 2000, aunque con anterioridad a esa fecha
se estaban implementando en Crdoba un programa piloto cuya
reglamentacin surga de diversas acordadas del Tribunal Superior de
Justicia.
La ley provincial dictada en el ao 2000 ha significado un gran avance para
la mediacin, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su
modificacin y actualizacin.
A continuacin se proceder a realizar un anlisis de los aspectos generales
consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle
interpretativo y minucioso de cada artculo. Solamente se resaltaran
aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artculos
puntuales, que son considerados de gran importancia.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 30

Posteriormente se efecta un anlisis del procedimiento de mediacin,


siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografa obligatoria, y su
recepcin en el marco normativo.

5.2 Mediacin Judicial y Extrajudicial.


mbito de aplicacin.
En trminos generales la ley defini dos tipos de mediacin en la Provincia
de Crdoba: la Mediacin Judicial y la Extrajudicial. Esto ha sido
reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que La
medicacin puede servir para auxiliar la labor judicial pero es tambin un
mtodo de pacificacin social en el que pueden embarcarse los
particulares. A partir de esa distincin se crean esferas de accin para el
poder judicial, para el poder poltico y para los particulares, abriendo un
abanico de posibilidades. (7)
De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Ttulo Segundo
que desarrolla la Mediacin Judicial y el Ttulo III que reglamenta la
Mediacin en Sede Extra Judicial.

5.3 Carcter Voluntario Causas


Mediables - Excepciones.
Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y que
fortalece la institucin de la mediacin es el hecho de que la ley en su
artculo primero declara de Inters Pblico Provincial la utilizacin,
promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin.
Artculo 1. INSTITYESE en todo el mbito de la Provincia de Crdoba
y declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin,
difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter voluntario,
como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo objeto sea
materia disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones
de la presente Ley. (Ley 8858)

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Diez Francisco y Gachi Tapia, Herramientas para trabajar en Mediacin,


Editorial Paids (1999).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 31

Los efectos de esta declaracin se traducen en un compromiso para el poder


poltico. Un compromiso superior con la mediacin, que lo obliga a ser el
Estado el propulsor y promotor de la difusin y puesta en marcha de este
mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los particulares de
poder recurrir a la mediacin, sino que va ms all, y adems de reconocer
ese derecho, existe una obligacin del Estado de difundir, promocionar y
desarrollar la mediacin en toda la Provincia.
La ley en su artculo primero, reconoce expresamente a la instancia de
mediacin con carcter voluntario, marcando as una diferencia central
con el proceso judicial. Si bien, como veremos ms adelante, el mismo texto
establece excepciones a este principio, determinando en qu casos la
mediacin ser obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad se
limita a concurrir a la primera audiencia de mediacin en sede judicial,
previendo una multa para quien no asistiese. Slo es obligatorio la
concurrencia luego de ella; cualquier de las partes o el mediador mismo
puede levantar o dar por concluida la instancia, incluso retirarse de la
mismo o no asistir a ninguna de las audiencias posteriores. Y en ningn
caso y bajo ningn motivo la obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad
de llegar a un acuerdo.
Dentro de la clasificacin de los mtodos de resolucin de conflictos como
Adversariales y No Adversariales, en relacin a la posicin de las partes, se
consagra expresamente a la mediacin como un mtodo no Adversarial,
donde las partes se encuentran en posicin de colaboracin o cooperacin,
y no como un adversario al que se debe vencer. Se reconoce el principio
rector de ganar-ganar sobre el ganar o perder caracterstico de la
instancia judicial.
A partir del primer artculo de la ley provincial se puede advertir que los
legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediacin como
herramienta de resolucin alternativa de conflictos, reconociendo en ella un
elemento de complementacin con el sistema judicial, y nunca se lo pens
como una sustitucin del mismo, cuyos efectos estn direccionados en
aumentar las posibilidades para que la ciudadana pueda resolver sus
conflictos a travs de distintos procesos, y reducir la cantidad de casos que
no se resuelven porque no se tiene acceso al servicio de justicia.
Y por ltimo, este primer artculo brinda una definicin expresa de las
causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como principio
general todas aquellas cuestiones cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares. Es decir que todo lo que entre en
la rbita privada de las personas y sobre las cuales tengan facultades de
disponerlas, podrn ser sometidos en caso de conflicto a mediacin. Por el
contrario, todo aquello que afecte el orden pblico o que sea de inters
general, o donde se encuentre en juego un bien general no podr ser
decidido por las partes en una instancia de mediacin y en esos casos, se

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 32

deber irremediablemente recurrir a instancias judiciales. Sobre este


aspecto se volver ms adelante.

Excepciones a la voluntariedad.
Se desarroll precedentemente que en este primer artculo se consagra
expresamente al proceso de mediacin como voluntario, principio rector
de todos los mtodos de resolucin alternativas de conflictos, pero tambin
se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario
analizar y comprender en su justa medida.
En ese sentido en el artculo 2 se dispuso expresamente lo
siguiente:
EXCLUSIN
Artculo 2. Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y
comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo
abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil
pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los
intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto
por la va de la mediacin.

El intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada en


sede extrajudicial a travs de un mediador o Centro de Mediacin pblico o
privado, debidamente acreditado, eximir a las partes del proceso de
mediacin en sede judicial.
Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo
puntualmente, qu es lo que comprende este artculo 3. Se ha dicho
anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera
audiencia de mediacin en sede judicial, previendo una multa para quin
no asistiese. Efectivamente la ley establece con carcter de excepcin,
en consecuencia en el principio general contina siendo la voluntariedad, la
concurrencia obligatoria a la primera audiencia de mediacin en sede
judicial, previndose en el art. 20 la imposicin de una multa a la parte que
no comparezca injustificadamente.
Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley
comentada que publicaron en el ao 2001, la obligatoriedad se refiere
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 33

solo a la concurrencia, pero habiendo comparecido, cualquiera de las


partes o el mediador podr dar por terminada la mediacin desde la
celebracin de la primer audiencia. En ningn caso existe obligatoriedad
de arribar a un acuerdo. (8)
En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobacin,
mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de
establecer la obligacin de asistir a una mediacin, significa, para algunos
legisladores, una contradiccin con la esencia de la mediacin y sostenan
estos la necesidad de mantener sin excepcin alguna la voluntariedad de la
misma
Que la instancia de mediacin sea obligatoria para determinadas causas, en
razn de su monto, naturaleza o complejidad, considero que da
cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar para
esos temas una forma ms gil, rpida y efectiva para resolver la contienda
que se ha planteado, y de esta manera evitar juicios que tarden aos en
poner fin a esos a los mismos.
Y tambin es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta de
resolucin alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las instituciones
su promocin y difusin para que la sociedad se vaya familiarizando con las
mismas. No se debe olvidar que al momento del dictado de la ley, ao 2000,
estos procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas
pruebas pilotos desarrolladas previamente.
Incluso al da de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida por
el comn de las personas, incluso aquellos vinculados a la vida judicial,
entonces el hecho de obligar a las partes a tener que asistir a la primera
audiencia, acompaados por sus respectivos letrados, es un forma de
ponerla en prctica pero adems de difundirla y promocionarla.
Fundamentalmente si se toma en cuenta el inc. C de este artculo segundo,
donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que por su
naturaleza y complejidad, l considere prudente intentar resolverlo por
medio de acuerdo entre partes.
Incluso el ltimo punto del artculo en cuestin viene a confirmar lo que se
est exponiendo, ya que si en algn momento, en sede extrajudicial, se
intent buscar la solucin por este medio, y no ha tenido resultado positivo,
con solo presentar el certificado que acredite tal situacin exime a las partes
de concurrir nuevamente a mediacin.
En conclusin, la Provincia de Crdoba adopt en este aspecto un sistema
mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la regla principal
es la voluntariedad pero con determinadas excepciones.
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Norberto Daniel Barmat y Silvia Rivero. Ley Provincial de Mediacin N 8858


y su reglamentacin. Comentada, Anotada, Concordada. Marcos Lerner
Editora Crdoba (2001).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 34

Causas Excluidas de la Mediacin.


En oportunidad de analizar el artculo 1 de la Ley, se destac que todo
aquello cuyo objeto sea materia disponible por los particulares es
posible ser sometido a mediacin.
Pero tambin se establecieron expresamente determinadas causas que se
excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta va, y se encuentran
enumeradas en el artculo 3 de la Ley.

Artculo 3. QUEDAN excluidas del mbito de la mediacin las siguientes


causas:
a. Procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de las
acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal.
Las causas penales donde se haya instado la constitucin de actor civil y
en las cuales el imputado no se encuentre privado de su libertad, podrn
ser sometidas a mediacin en el aspecto civil, una vez vencidos los
trminos de la oposicin a la constitucin del mismo, sin que ello implique
la suspensin de trmino alguno;
b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial,
filiacin, patria potestad, adopcin; con excepcin de: las cuestiones
patrimoniales provenientes de estas, alimentos, tenencia de hijos, rgimen
de visitas y conexos con stas;
c. Procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin;
d. Amparo, hbeas corpus e interdictos;
e. Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f. Medidas cautelares;
g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepcin de las cuestiones
patrimoniales derivadas de stos;
h. Concursos y quiebras;
i. En general, todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden
pblico o que resulten indisponibles para los particulares.

A partir de la redaccin del inciso 1 del artculo 3, se entiende que todos los
procesos penales por delitos que dan lugar a la accin privada previstos en
el Cdigo Penal quedan incluidos en el mbito de la mediacin, ya que la ley
excluye solamente a los delitos de accin pblica.
Debe destacarse que si el delito es de accin pblica queda excluido
expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la va de la mediacin,
pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese
delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 35

Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio como


divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc., pero el
ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurdico y adecuacin legal
cuando el Estado as lo declara mediante una resolucin judicial.
(Barmat-Rivero. 2001:40)
As como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y
reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deber existir el
pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situacin jurdica.
Pero s pueden ser sometidos a mediacin aspectos puntuales vinculados a
esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan con cuestiones
patrimoniales, y que perfectamente pueden ser acordados por las partes,
como son alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visita, etc.
Tambin se excluyen expresamente del proceso de mediacin todas las
medidas preparatorias y prueba anticipada, como as tambin las medidas
cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo preventivo,
inhibicin general de bienes, anotacin de litis, etc. son actos destinados
a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se adoptan sin
escuchar a la parte contra la cual se dirigen (Gay Barbosa
Magris.1998:16), es por ellos que resulta claro que queden excluidas de la
mediacin. (9)
De igual modo, las acciones correspondientes a las garantas
constitucionales, como son amparo o hbeas corpus, son remedios jurdicos
que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez que, incluso,
un proceso de mediacin, por lo que sera contradictorio con la esencia de
esta va, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al procedimiento para
resolucin de conflictos.
En el ltimo prrafo de dicho artculo se establece un principio general muy
claro y amplio, excluyendo del mbito de la mediacin a todas aquellas
cuestiones en que est involucrado el orden pblico, o que sea indisponible
para las partes. Y siempre que sea necesario el pronunciamiento del Estado,
ya sea porque es facultad del mismo reconocer o modificar determinadas
relaciones jurdicas, o porque el inters general de la sociedad as lo
ameriten.
Hoy se encuentra en discusin si es posible la existencia de la mediacin
penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas, entre aquellos que
ven en la misma, una forma de lograr una solucin gil y eficiente, tomando
en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la pena. Otros
consideran importante preservar el pronunciamiento del Estado a los fines
de restablecer el orden jurdico quebrado pero adems como seal
ejemplificadora para el resto de la sociedad.
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- -

Gay Barbosa y Magris, Mediacin, Marcos Lerner Editora Crdoba (1996)

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 36

Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un anlisis ms profundo y


detallado que no corresponde a este material, pero se considera necesario
dejar sentado la su existencia.

5.4 Principios que consagra la ley.


Oportunidad.
Otro punto que se considera importante desarrollar del marco normativo
provincial, est relacionado con los principios y garantas del proceso de
mediacin, consagrados expresamente en la ley.

Principios
Artculo 4. El procedimiento de mediacin deber asegurar:
a- Neutralidad;
b- Confidencialidad de las actuaciones;
c- Comunicacin directa de las partes;
d- Satisfactoria composicin de intereses;
e- Consentimiento informado.

Los principios y garantas consagrados en el artculo 4 citado


precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que
concurran a la instancia de mediacin en el discurso inicial. Es decir que a
partir de la primera accin del mediador en el procedimiento propiamente
dicho de la mediacin, debe informar y adems explicar cada uno de los
principios y garantas que la ley establece para el mismo.

Neutralidad.
La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artculo est
dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque
a algunas de las partes. No podr emitir opiniones o valoraciones acerca de
lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisin o posicin que
signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolucin del
conflicto.
No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las
partes pueda desistir del proceso de mediacin en cualquier momento, y la
falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 37

desencadenante para que la parte afectada decida no continuar del proceso


y retirarse de la mesa de mediacin.
El mediador no puede, bajo ningn punto de vista, perder la neutralidad en
el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera, debera l mismo al
percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de manera que no afecte la
credibilidad del proceso y de esa manera poder continuar con el mismo, con
la participacin de otro mediador.

Confidencialidad de las actuaciones.


Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediacin, debe quedar en la
mesa de mediacin, y nada de ello debe ser trasladado fuera de la misma, ni
utilizado por ninguno de los participantes en el proceso, en una instancia
posterior.
Esta garanta abarca a todos las personas que de alguna manera han
tomado intervencin en el proceso, incluso si se hubiera previsto la
presencia de observadores, stos tambin quedan comprendidos en este
punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N 1773/00.
La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso que
se est analizando, y el legislador lo entendi de esa manera, a punto tal que
de todos los principios consagrados en la norma el nico que es
desarrollado en un artculo especfico es la confidencialidad.
De esa manera en el artculo N 5 de la Ley, se expresa que:

Confidencialidad
Artculo 5: EL procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial.
Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o
peritos, y todo aqul que intervenga en la mediacin, tendrn el deber de
confidencialidad, el que ratificarn en la primera audiencia de la
mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y
opiniones de las partes ni podrn stos ser incorporados como prueba en
un proceso judicial posterior. En ningn caso las partes, el o los
mediadores, los abogados, los dems profesionales y peritos y todo aqul
que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn absolver
posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha
mediacin. (Ley 8858)

De este artculo surge la obligacin de suscribir un convenio o acuerdo de


confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En la misma,
el mediador deber en el discurso inicial hacer saber a las partes y a todos
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 38

los intervinientes que el proceso en marcha tiene carcter confidencial, y


que en virtud de ellos, invita a todos a suscribir el respectivo convenio, que
ser posteriormente archivado por el centro de mediacin en el que
transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestin.
Adems, y tal como lo expone el prrafo segundo, no debe quedar registro
de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado en el proceso,
pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el mediador o los
observadores hubieran tomado en el transcurso del proceso. Pero como
todos estn incluidos en el convenio de confidencialidad, ms all de que la
ley no exige la destruccin de esa informacin, la misma no puede ser
incorporada como elemento probatorio en un proceso judicial posterior, y
todos los que han participado, quedan excluidos de absolver posiciones o
prestar declaracin testimonial.
En varias ocasiones, han sido citados mediadores que haban participado en
procesos que no llegaron a acuerdo, y que posteriormente, ejerciendo el
derecho que les corresponde, una de las partes llev adelante una accin
judicial. Ante esas situaciones los profesionales notificados se excluyeron de
presentarse como testigos, en virtud del convenio suscripto oportunamente.
En verdad, no deberan ni siquiera hacer sido notificados, ya que los
debera haber excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la
misma, y ante la presentacin del convenio en cuestin, automticamente
fueron desafectado del proceso judicial.
En relacin al Convenio de Confidencialidad, el Decreto
Reglamentario N 1773/00, estableci los requisitos que deber
contener el mismo, a saber:
Artculo 5: El compromiso de confidencialidad deber contener:
a. Nombre y apellido de las partes y nmero de causa;
b. Fecha de suscripcin del compromiso;
c. Expresin clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido,
ocurrido o informacin obtenida por medio de la documentacin
aportada, deber ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya
ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto
en las convenciones sobre derechos del nio ratificadas por la Repblica
Argentina;
d. Firma, aclaracin y nmero de documento de identidad de todos
los intervinientes en el proceso de mediacin;
e. Se debern confeccionar tantas copias como participantes haya en
el procedimiento de mediacin, debiendo entregar a cada uno copia
autorizada. (Decreto Reglamentario N 1773/00).

Obsrvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una


excepcin a la confidencialidad que no est prevista en la Ley. En el inciso C
se establece como excepcin a la confidencialidad, cuando se tuviera
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 39

conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores, o se


hubiera violado las convenciones sobre los derechos del nio ratificadas por
Argentina.
La excepcin que se incorpora se circunscribe solamente al mbito de
proteccin legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales
que en el sistema jurdico argentino adquieren supremaca frente a las
normas nacionales, en virtud de lo establecido por la Constitucin Nacional
en los artculos 31 y 75 inc. 22. Pero es cuestionable, y as lo ha observado
gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la
reglamentacin excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la
excepcin all consagrada, podra ser considerada inconstitucional en virtud
de lo dicho anteriormente.
A partir de consagrarse est excepcin al deber de confidencialidad, surge
un interrogante al cual el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene
que ver con cul debe ser la actitud del mediador, cuando al desempear su
rol en un proceso, tomase conocimiento de la existencia de un delito grave.
Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al
secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de mantener la
confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso
la Ley de Mediacin de Santiago del Estero, contiene una excepcin ms
amplia que la prevista en Crdoba, expresando: ...el mediador quedar
relevado del debe de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la
tentativa o comisin de un delito que de lugar a la accin pblica, o de la
existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de
violencia o peligro del mismo.
Una situacin intermedia, es considerar que el mediador podr
merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su
conocimiento, que an se est consumando, amerita omitir su deber de
confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurdicos que merecen
mayor proteccin. (Barmat-Rivero. 2001:56).
Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado el
Ttulo I de la Ley 8858, y a partir del ttulo siguiente se establecen los
procedimiento de la mediacin judicial en primer lugar, y luego el proceso
previsto para la mediacin extrajudicial en el Ttulo III. Posteriormente el
Ttulo IV se refiere a la autoridad de aplicacin y el V hace referencias a los
Centro de Mediacin, tanto pblicos como privados. Y por ltimo los
Ttulos VI y VII relacionados con disposiciones generales y transitorias
respectivamente.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 40

Mediacin en Sede Extra Judicial.


La Ley 8858 establece en su artculo 37 que: Habr mediacin en sede
extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial
previo, adhieran voluntariamente al proceso de mediacin para
la resolucin de un conflicto, ante un mediador, centro de
mediacin pblico o privado habilitado a tal fin.
Y en relacin al procedimiento establece que se regir por todo lo dispuesto
en relacin a la mediacin en sede judicial y que se ha desarrollado
precedentemente.
A diferencia de lo previsto para la mediacin judicial, el artculo 39
establece que el efecto del acuerdo ser el mismo que tiene un convenio
entre partes, e igual validez independientemente del centro de mediacin y
del mediador.
Y seguidamente en el art. 40 prev para la homologacin que:
Cualquiera de las partes podr solicitar la homologacin del
acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia,
con las previsiones del Artculo 80 de la Ley N 8465 y el
Artculo 4 de la Ley N 8226. El trmite de homologacin estar
exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.
Para el resto de lo referido a la ejecucin del acuerdo una vez homologado
se aplica lo previsto para la Mediacin Judicial.
Otra diferencia que se presenta en relacin a la Mediacin Judicial, tiene
que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede extra judicial,
ya que para este ltimo se exige poseer cualquier ttulo universitario,
adems de haber aprobado la capacitacin para mediadores y estar
matriculado. (Art. 41)
Mientras que en sede judicial se exige el ttulo de abogado, adems de la
capacitacin como mediados y estar matriculado.
Para todo lo dems se rige por lo establecido para la mediacin judicial y
que ha sido desarrollado precedentemente.

Otros aspectos considerados en la ley provincial.


Por ltimo y concluyendo con el anlisis del marco normativo debe
considerarse algunos aspectos ms que quedan comprendidos dentro del
mismo.
En ese sentido, es importante destacar que el Art. 43 establece la autoridad
de aplicacin, fijando que: El Ministerio de Justicia, a travs de la
Direccin de Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 41

(DIMARC), ser la Autoridad de Aplicacin de la presente Ley, teniendo a


su cargo las siguientes atribuciones y efecta una enumeracin de las
distintas funciones que el corresponden a la DIMARC, entre las que son
importantes destacar las previstas en relacin a los mediadores en toda la
provincia, en los siguientes incisos:
d. Otorgar matrcula a los mediadores mencionados;
e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuacin
para la obtencin por parte de los solicitantes de la matrcula habilitante;
f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de cada
uno de ellos;
g. Solicitar informacin al Tribunal Superior de Justicia sobre la cantidad
de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de Mediacin y
cualquier otro dato relevante a los fines estadsticos;
h. Recibir denuncias por infraccin de mediadores en su actuacin;
i. Aplicar a travs del Tribunal de Disciplina las normas ticas para el
ejercicio de la mediacin y controlar su cumplimiento;
j. Aplicar a travs del Tribunal de Disciplina sanciones de apercibimiento,
multa, suspensin y cancelacin de la matrcula de los mediadores y
Centros de Mediacin, segn la gravedad de la falta;

En relacin a los centros de mediacin, fija las funciones del Centro Judicial
de Mediacin, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la existencia de centros
privados de mediacin que debern ser habilitados por dicha Autoridad de
Aplicacin y el Centro Pblico de Mediacin en la rbita del Poder
Ejecutivo, y cuya funcin central de este ltimo es que desarrollar
programas de asistencia gratuita para personas de escasos recursos
(art. 46)
Por ltimo, dentro del ttulo Disposiciones Generales se encuentra la
creacin del Tribunal de Disciplina, que se encargar del conocimiento
y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico y disciplinario, de
los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la
naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor. (Art. 55)
El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus
respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran
trascendencia para acercar la mediacin a todos los rincones de la Provincia
de Crdoba, y sobre todo en aquellas pequeas comunidades del interior,
pero lamentablemente no tiene an el desarrollo y la promocin suficiente.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 42

5.5. Designacin del Mediador - Pasos y


Plazos del procedimiento.
El procedimiento previsto para designar los mediadores y sus
consecuencias, se encuentran desarrollado en el punto 3. Mediacin. 3.6.
Etapas de la Mediacin, a cuya lectura se remite, ya que en definitiva, el
marco legal toma como base el proceso previsto para la mediacin, lo
consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para su profundizacin
debe acudirse tambin al texto de la ley.

5.6 Formularios que exige la ley y


requisitos de los mediadores.
En muchos casos se critic la ley 8858 y su decreto reglamentario por ser
demasiado detallista, aunque en la prctica debe reconocerse que ha
resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos estn
contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de la
Mediacin, y debe ser complementados con el texto de la ley y de su decreto
reglamentario.

5.7 Asistencia letrada - Rol del Abogado


en la Mediacin - Honorarios.
La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediacin judicial,
atento a que se ha iniciado una demanda judicial, y se encuentra en proceso
esa instancia, y las partes para llegar a ello cuentan el patrocinio de un
abogado, los mismos participan con las partes de las distintas audiencias de
mediacin.
En el supuesto de no contar con presencia del abogado, el mediador no
puede abrir el proceso, y deber convocar a una nueva audiencia y se lo
tomar como no comparecido.
En la mediacin extrajudicial el patrocinio letrado es voluntario.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 43

Conclusiones.
La mediacin significa un cambio de paradigma muy importante en la
sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en
nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentacin, cuando las
disposiciones legales sean de muy buen nivel, ms all de los defectos que
se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente.
Es muy difcil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus
problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener
que recurrir a la decisin de un tercero, que es, de alguna manera,
desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solucin conjunta
con la otra parte de ese problema.
Lamentablemente, la cultura del dilogo no es una prctica muy comn en
sociedades donde, da a da, vemos ms fuerte como la violencia comienza
tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos
brinda los medios periodsticos, aceptamos que son las reglas de juego.
Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional,
conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede
ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia
diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde
resolver el problema no significa que no gane y otro pierda, sino que ambos
salgan satisfecho con la resolucin que se adopte, y sean protagonistas de
ella.
En trminos generales, la Ley de Mediacin de la Provincia de Crdoba es
considerada positiva, aun cuando a ms de 10 aos de su dictado es
necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una
herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podr
plantear que falta difusin, promocin, capacitacin en la sociedad, pero
ser parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada
cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un
mtodo alternativo y pacfico de resolucin de conflictos.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 44

Mdulo 4
Unidad 6
Lectura 4:
Arbitraje

Mediacin, Arbitraje y Negociacin


Profesor Rodrigo Mauro

6. Arbitraje
6.1 Concepto - El arbitraje como
alternativa.
A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la
bibliografa sugerida en el programa, fundamentalmente las obras del Prof.
Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar.
A modo introductorio a este mtodo de resolucin alternativa de conflictos
que es el arbitraje, se reiteran algunas apreciaciones vertidas en la primera
lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos mtodos en
trminos generales.
Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines
de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el
comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma.
No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente
conflicto, entendindolo segn la conceptualizacin que remarcbamos en
la unidad N 1 como una especie de relacin social, donde algunos objetivos
de los miembros de esa relacin son incompatibles.
Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sera
imposible, desterrar a los conflictos, sino que prev determinados
procedimientos para lograr su resolucin.
Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido
dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por
conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del
principio de clausura todo lo que no est jurdicamente prohibido, se
encuentra jurdicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto,
conocido como Conflicto Permitido vs. Permitido, el sistema tradicional
de resolucin de conflictos, esto es el Sistema Jurdico, no lo resuelve.
Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los
profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente,
que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en
consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados.
La jurisdiccin es la actividad por la que se procura restablecer un orden
jurdico vulnerado por las acciones de los seres humanos contrarias a las
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2

que la norma postula y se expresa por intermedio de las sentencias, que es


la decisin que toma en juez en cada caso en concreto; sus caractersticas
principales es ser vinculante y obligatoria.
Esta Cultura del Litigio, la que ya se ha desarrollado en la primera unidad,
conlleva a que los estrados judiciales se encuentren absolutamente
desbordados de casos, en consecuencia los mismos no dan abasto, y por
ello, las causas se terminan resolvindose con demoras muy excesivas, la
mayora de las veces contadas en aos, y esta situacin genera en la
sociedad sensaciones de incertidumbre y de injusticia, lo que trae aparejado
un descrdito del sistema judicial muy grande y peligroso.
Ahora bien, en todo este contexto, surgen los mtodos alternativos de
resolucin de disputas (RAD), y entre ellos el arbitraje.
Estas herramientas son muy tiles para tratar conflictos que se generan por
la conducta indebida de una de las partes, y siempre que se trate de
cuestiones disponibles por las partes (ya lo desarrollaremos ms adelante) y
tambin para aquellas situaciones de conflictos permitidos vs. permitidos, y
que, como dijimos, el sistema no considera.
Si bien es cierto que la solucin de los conflictos interesa a toda la sociedad,
en la mayora de los casos slo afecta el inters de las partes involucradas, y
pueden ser resueltos por otras vas como es el arbitraje, sin necesidad de
poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial.
Tambin debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por
cuestiones econmicas-sociales no recurren al servicio de justicia
tradicional, dejando de esa manera muchas controversias o conflictos sin
resolucin, o en casos peores, intentando hacer justicia por mano propia
generando situaciones de violencia, que todos los das se conocen por
intermedio de los medios de prensa.
En este contexto, el arbitraje puede ser una de las frmulas a travs de
las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente,
administrada por las propias partes dentro de su esfera de libertad, y en
el marco de sus derechos disponibles. (Caivano, Roque.2000:25). (1)

Concepto.
Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de
este procedimiento, variando en virtud de las caractersticas en las que
ponen el acento, de esta forma se pueden citar a ttulo de ejemplo, las
siguientes:

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Caivano Roque J., Arbitraje, AD-HOC, Buenos Aires (2008).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 3

Modo de heterocomposicin de conflictos que opera como resultado


respecto de ellos y al cul se llega exclusivamente si media, al menos, un
principio de autocomposicin de los propios interesados, mediante el cual
aceptan plantear su litigio al rbitro y, eventualmente, acatar su
decisin. Alvarado Velloso citado por Roque Caivano (2000:48 y 49);
Un sustituto de la jurisdiccin, en cuya virtud los rbitros tienen la
atribucin de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente
reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la
libertad de las formas y que reviste carcter obligatorio cuando las partes
lo han convenido por medio de una clusula compromisoria (Fallo de la
CNCivil, Sala G 14/08/90, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121)
La remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para una
determinacin final y obligatoria (American Arbitration Association).
El juicio al que las partes concurren de comn acuerdo o por voluntad del
legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los
establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios
interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en
determinadas ocasiones. Patricio Aylwin Azcar citado por Roque Caivano
(2000:49)
Se podra continuar citando muchos autores ms, pero a los fines de dar
una definicin ms amplia, tomando en cuenta las caractersticas
principales del arbitraje, y tratando de buscar una sntesis de diversos
conceptos, se podra definir el mismo de la siguiente manera:
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una
controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a
un rbitro o a un tribunal de varios rbitros que dicta una
decisin (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria
para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un
procedimiento privado de solucin de controversias en lugar de
acudir ante los tribunales.
Tomando en cuenta la clasificacin de los mtodos de resolucin de
conflictos que se expuso en la primera lectura , siguiendo como criterios por
un lado, quienes tomaban la decisin final, y por otro, cul es la actitud de
las partes en el proceso, se puede afirmar que:

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 4

Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se puede visualizar que dentro de


los mtodos alternativos, el arbitraje es el ms parecido, por sus
caractersticas al litigio, y en consecuencia, marca sus diferencias con otros
mtodos como la conciliacin o la mediacin.

Mtodo Heterocompositivo.
Se afirma que es un mtodo Heterocompositivo, en virtud de que la
decisin final no surge de las partes sino de un tercero, el rbitro. Algunos
autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la resolucin es
producto de la adjudicacin que efecta el tercero neutral que interviene
con ese propsito en el conflicto o disputa.
La diferencia entonces con la mediacin radica en que el tercero neutral no
auxilia ni colabora con las partes para que stas arriben a un acuerdo que
resuelva el conflicto, sino que por el contrario, impone una decisin a travs
de su pronunciamiento.
En el caso del arbitraje voluntario, la decisin final surge de un tercero
neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que exista un
acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta va,
renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestin, que parte de la
doctrina sostiene que este mtodo si bien es Heterocompositivo, requiere
un principio de Autocomposicin, cuando las partes voluntariamente
aceptan resolver sus controversias y diferendos por esta va.
Pero lo que no tiene discusin alguna es la heterocomposicin en la
decisin final, acercando el arbitraje al litigio, ms que a la mediacin o
conciliacin.
Esa resolucin que adopta el rbitro se denomina LAUDO, y tiene las
caractersticas propias de una sentencia. Este punto se abordar con mayor
detalle sobre el final de la presente lectura.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 5

Mtodo Adversarial.
Esta clasificacin se relaciona con la actitud que las partes adoptan en el
desarrollo de este mtodo.
No llevan adelante conductas de cooperacin o colaboracin para encontrar
juntas la solucin al problema, fundamentalmente porque no son ellas la
que van a tomar esa decisin, sino un tercero neutral, al que las partes
tendrn que convencer de que su planteo es el ms adecuado, por lo tanto la
posicin de las partes en este proceso es de adversarios, enfrentados entre
ellos, y donde buscan imponer sus posiciones.
En ese aspecto se aproxima ms al litigio que a los mtodos alternativos
como la mediacin o la conciliacin; su estructura es bsicamente la de un
juicio, el rol del rbitro es similar al de un juez: las partes le presentan un
caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Incluso
ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra
instancia.
Aun con todas estas semejanzas y similitudes es importante destacar que el
arbitraje es un mtodo alternativo de resolucin de conflictos, y mantiene
con el juicio una diferencia sustancial: la decisin final no emana de los
jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, y
con un procedimiento flexible y con las menos interferencias formales
posibles.

Caractersticas del arbitraje.


Justamente por ser un mtodo de resolucin alternativa de conflictos,
presenta las caractersticas propias de stos, a saber:
Celeridad.
Sencillez.
Economa.
Flexibilidad.
Voluntariedad.
Confidencialidad

Celeridad.
El arbitraje, al igual que el resto de los mtodos RAD, plantea una notable
ventaja en relacin al litigio, ya que sus procedimientos son mucho ms
breves en el tiempo, es decir que acarrean una notable disminucin de los
tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun entre partes y a su vez
dota de mayor certidumbre al sistema.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 6

A los fines de ilustrar este aspecto, el artculo 630 el Cdigo de


Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba
establece:
Contenido. Plazo.
Los rbitros pronunciarn su fallo sobre todos los puntos sometidos a su
decisin y dentro del plazo sealado en el compromiso, con las prrrogas
que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deber dictarse dentro de
los cinco meses.
Es decir que las partes tienen la facultad de establecer un plazo para el
dictado del laudo por parte de los rbitros, pero ante el silencio de las
partes, nunca el plazo podr ser mayor a 5 meses. Si se lo compara con un
litigio judicial, donde una causa puede tardar aos en ser resuelta, es
notable la celeridad de este procedimiento.
Sencillez.
Si bien se ha dicho anteriormente que es el mtodo ms parecido al litigio
judicial, el proceso est despojado de las solemnidades propias del juicio,
pudiendo las partes escoger a los rbitros, y pactar las normas de fondo y de
forma aplicables.
Es la autonoma de las partes uno de los aspectos centrales de estos
mtodos, particularmente del arbitraje, y son ellos los que tienen la
posibilidad de definir la forma de resolver el conflicto, los plazos, las
cuestiones que someten a revisin, quienes sern los rbitros encargados de
resolver la disputa, cmo ser el procedimiento para designarlo, de qu
caractersticas ser el arbitraje que utilizarn, entre otros.
Economa.
Como todas las tcnicas RAD, el arbitraje tambin es una herramienta ms
econmica que el litigio judicial.
El valor econmico debe ser evaluado desde dos pticas en esta
herramienta, por un lado, el menor costo que significa en relacin a los
recursos econmicos que debemos erogar al presentar una demanda
judicial.
Desde este aspecto, y si estos mtodos fueran promocionados y difundidos
con mayor mpetu, de manera que la sociedad, y particularmente los
sectores ms desfavorecidos, tengan conocimiento de la existencia de estas
herramientas, como as tambin de los lugares donde poder asesorarse y
solicitar los servicios de un mediador, o de una instancia de arbitraje,
seguramente cumplira un rol trascendental en garantizar la posibilidad de
resolver controversias que de otra manera quedan inconclusa, y puedan
generar futuros actos de violencia.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 7

La otra lectura que se debe hacer desde lo econmico, se relaciona


directamente con el menor tiempo de duracin del proceso, lo que
necesariamente reduce los costos que un proceso prolongado en el tiempo,
adems de la incertidumbre y las angustias que esto conlleva.
Flexibilidad.
Tal como lo hemos relatado anteriormente, es la flexibilidad una
caracterstica esencial del arbitraje, y una diferencia sustancial con el
proceso judicial. ste es un proceso rgido, cuyos pasos y plazos son
inflexibles, mientras que el arbitraje es un proceso absolutamente informal
y que al ser definido por las partes les permiten dotarlo de una total
flexibilidad, acomodndolo a sus necesidades y adecundolo en virtud de la
complejidad del caso a tratar.
Voluntariedad.
Es probablemente una de las principales ventajas del arbitraje, al igual que
todos los mtodos RAD. Las partes son absolutamente libre, por regla
general, para adoptar el arbitraje como mtodo para la resolucin de
conflictos, y de igual modo esa voluntariedad se ve plasmada al tener la
posibilidad de decidir todo lo relativo al proceso y los rbitros
intervinientes, salvo que, tambin en ejercicio de esa voluntad, decidan
someter la disputa a un arbitraje institucional (ya lo desarrollaremos ms
adelante), pero donde las reglas estn predeterminadas y las partes la
aceptan.
Confidencialidad.
Se trata de una de las ventajas ms importantes en todas las tcnicas RAD.
Todo lo que se dice, o se conoce en el proceso del arbitraje se encuentra
tutelado por la confidencialidad, lo que marca una diferencia sustancial
muy importante con el juicio.
La regla de confidencialidad es una garanta vital para las partes y tambin
para los terceros que participan del proceso.

Ventajas del arbitraje


Adems de las caractersticas que se han desarrollado recientemente y que
en definitiva son importantes ventajas del arbitraje en relacin
fundamentalmente con el juicio, existen otras que convierten al arbitraje en
una herramienta alternativa muy importante. Entre stas se pueden
citar:

Especializacin en el tema a decidir.

Economa de Recursos Humanos

Mayor participacin de las partes en el proceso.


Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 8

La posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y


de elegir a la persona o personas que consideren idneas
para resolverlo.

Inmediatez entre las partes y la persona del rbitro.

Si se tienen en cuenta las caractersticas desarrolladas previamente ms las


ventajas enumeradas se podr observar que la ayuda o contribucin que el
arbitraje puede generar al sistema judicial es muy valiosa,
fundamentalmente, a partir de contribuir efectivamente en la
descongestin de los juzgados, ya que podran ser muchsimas las causas a
resolver satisfactoriamente por intermedio de esta herramienta, y evitar
que las mismas terminen en un tribunal. Adems del menor costo y tiempo
que lleve esa decisin.
Tambin es cierto y debe ser remarcado que no es la nica herramienta
vlida que puede contribuir a esta situacin, y tampoco es una solucin
mgica a todos los problemas, pero es un elemento que conjugado con otros
mtodos puede contribuir a generar un sistema efectivo de resolucin de
disputas.
No debe perderse de vista que si se pretendiera crear un sistema general de
resolucin de disputa, se deberan promocionar varios mtodos alternativos
de resolucin de conflictos, desde el de menos nivel de intensidad, como
puede ser la negociacin directa entre las partes, previendo posteriormente
instancias de mediacin o negociacin asistida, el arbitraje como un mtodo
Heterocompositivo de resolucin, hasta llegar al ms alto nivel de
intensidad como es el litigio judicial, pero al cual arribaran todas aquellas
causas que no han podido ser resueltas en las instancias anteriores, y que
por su temtica o complejidad, deben necesariamente ser resueltas por los
jueces del Estado.
Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio, no
presupone bajo ningn punto de vista su reemplazo o su privatizacin como
algunos crticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje, y todos los
mtodos de resolucin alternativos de conflictos deben funcionar como
instancias complementarios del Poder Judicial y en definitiva que sirva
como filtros de aquellas controversias que pueden ser resueltas de otra
manera.
No olvidemos que los rbitros ejercen jurisdiccin, como veremos ms
adelante, pero nunca pueden reemplazar a un juez en la utilizacin de la
coaccin o fuerza para hacer cumplir con un laudo. Por lo que el poder de
imperio siempre ser de los jueces, y an en el supuesto de haber sometido
una causa a arbitraje, y teniendo un laudo con fuerza ejecutiva, solamente
podr ser ejecutado por disposicin de un juzgado.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 9

Como bien seala el Prof. Caivano, se puede observar que el arbitraje ha


comenzado a ser puesto en prctica de una manera ms concreta por las
partes, aunque todava est lejos de los niveles deseables. Pero es notable
como las empresas particularmente comienzan a demostrar un inters por
el arbitraje a partir del excesivo costo del proceso judicial. De igual manera
muchos conflictos que afectan a consumidores comienzan a resolverse por
esta va.
Ha crecido considerablemente la incorporacin de clusulas arbitrales en
los contratos, y se incrementa en la medida que se visualiza que este
mtodo es una idnea para lograr reducciones en los costos para la
resolucin de conflictos.
A partir de esta situacin, es que se han creados numerosos tribunales
arbitrales que buscan dar respuesta a estas demandas, pero an se
mantiene a un nivel empresarial; todava no se visualiza una proyeccin a
nivel ciudadano comn, donde puedan recurrir a la va del rbitro para
resolver situaciones cotidianas de convivencia vecinal o de conflictos
laborales, familiares, etc.
Probablemente para lograr ese desarrollo sea necesario primero contar con
un sistema normativo serio, uniforme, amplio, confiable y seguro, lo que
hasta el momento no se ha concretado.
Si bien existe un Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por Decreto
276/98, se torna indispensable contar con una ley nacional que establezca
los criterios uniformes para todo el pas, y que se convierta en una
herramienta promocionada y difundida en la sociedad, que transmita
confianza.
Avanzar en ese sentido es tambin indispensable para transmitir seguridad
jurdica y medios idneos a las empresas que estn dispuesta a invertir en el
pas, y temen quedar atrapados en las demoras y burocracias de un sistema
judicial ineficiente.
Adems no debemos olvidar que en MERCOSUR, el arbitraje es una
herramienta imprescindible, tanto para la resolucin de conflictos entre
Estado (Tratado de Asuncin) como para los que afectan intereses entre
particulares.
Por todo ello es que se considera indispensable contar con un marco
normativo a los tiempos actuales, que contemple el arbitraje como un
elemento de fondo, y no slo como una herramienta procedimental, como
ocurre hoy.
Eso genera que al ser un aspecto procesal, se lo trate como tal en los
Cdigos Procesales, tanto de la Nacin como los provinciales, con las
consecuencias e inconvenientes que eso genera.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 10

6.2 Ley Modelo UNCITRAL - Aspectos


fundamentales.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI - UNCITRAL por su denominacin en ingls) es
un rgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos
internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el Derecho
Mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las
partes en operaciones comerciales.
La CNUDMI aprob el 11 de diciembre de 1985 una Ley Modelo para el
arbitraje comercial internacional. La misma est formulada para ayudar a
reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que
tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje
comercial internacional.
La misma reglamenta todas las etapas del procedimiento arbitral, el
acuerdo de arbitraje, la composicin y competencia del tribunal arbitral, el
alcance de la intervencin del mismo, hasta el reconocimiento y la ejecucin
del laudo arbitral.
Refleja un consenso mundial sobre los aspectos ms importantes de la
prctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las
regiones y los diferentes ordenamientos jurdicos o sistemas econmicos del
mundo.
El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprob diversas enmiendas. Entre otros
objetivos procur modernizar el requisito de la forma para los acuerdos
arbitrales a fin de observar ms estrictamente las prcticas contractuales
internacionales. Tambin se establece un rgimen jurdico ms amplio
relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje. Desde 2006, la
versin estndar de la Ley Modelo es la versin enmendada.
Debe destacarse que la ley modelo es una sugerencia para los Estados y que
de ningn modo es obligatoria su aceptacin o aprobacin.
La versin aprobada en 1985 registra como antecedente inmediato la
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) denominada comnmente como
la Convencin de Nueva York.
De la nota explicativa de la secretara de la CNUDMI acerca de la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versin
enmendada en 2006 surgen algunas consideraciones que deben ser
remarcadas para comprender el significado real de esta sugerencia.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 11

En dicha nota se destaca que la Asamblea General, en su resolucin


40/72, de 11 de diciembre de l985, recomend que todos los Estados
examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del
derecho procesal arbitral y las necesidades especficas de la prctica del
arbitraje comercial internacional. El 7 julio de 2006, en su 39 perodo de
sesiones, la CNUDMI enmend la Ley Modelo. La Asamblea General, en su
resolucin 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomend que todos los
Estados adopten una posicin favorable a la incorporacin al derecho
interno de los artculos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo
revisada de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben
o revisen sus leyes(2)

Desde su aprobacin por la CNUDMI en 1985 y sus enmiendas de 2006, la


Ley Modelo se ha convertido en la pauta legislativa internacional aceptada
de toda ley moderna de arbitraje, y un nmero significativo de pases han
promulgado leyes en la materia tomndola como base. Argentina no posee
al da de hoy una ley nacional de arbitraje, por ello la sugerencia de esta ley
modelo es una propuesta interesante para seguir al momento de adecuar el
ordenamiento interno de pas a las demandas actuales del comercio
internacional.

Antecedentes de la Ley Modelo.


La ley modelo en cuestin fue elaborada atento a las importantes
diferencias existentes entre las diversas leyes nacionales de arbitraje.
Adems de esta disparidad de criterios, se comprob que las leyes
nacionales solan ser particularmente inadecuadas para regular los casos
internacionales de comercio.
En relacin a estos aspectos recin sealados, la fundamentacin de la ley
modelo destaca que Las formas de insuficiencia que se observan en leyes
nacionales anticuadas comprenden disposiciones que equiparan el proceso
arbitral a los litigios ante los tribunales estatales y normas de carcter
fragmentario que no regulan todas las cuestiones de derecho sustantivo.(3)
2

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf .
Disponible Febrero de 2011.
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
Disponible Febrero de 2011.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 12

ste es el caso de nuestro pas donde encontramos que las regulaciones


normativas referidas al arbitraje se encuentran consagradas en el Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin, y en algunos artculos
puntuales del Cdigo Civil.
Pero al tratar este mtodo como un procedimiento especial, y en virtud de
que las Provincias se reservaron el derecho de dictar los marcos normativos
procesales, cada una de las provincias tiene receptados en sus cdigos
procesales civiles y comerciales las disposiciones referidas al arbitraje.
Igualmente, debe observarse en este sentido que los legisladores
provinciales no se preocuparon en profundizar estos procesos, sino que
simplemente copiaron, casi que en forma textual, lo dispuesto por el Cdigo
nacional.
Caracteres fundamentales de esta ley modelo.
Los aspectos ms relevantes de esta ley que han resaltado los autores
especialistas en la temtica son los siguientes:

Se aplica solamente para someter a arbitraje controversias


de origen comercial internacional.

La Ley Modelo establece un rgimen jurdico especialmente adaptado al


arbitraje comercial internacional. Si bien ha sido desarrollada para regir
casos de arbitraje comercial internacional, contiene un repertorio de
normas bsicas que, de por s, perfectamente podran regular casos de
arbitraje de otra ndole. De esta manera, los Estados pueden considerar la
posibilidad de hacer extensivo el mbito de aplicacin de la Ley Modelo a
las controversias que se pudieran suscitar en el plano interno.

Al adoptar este sistema se desplaza la jurisdiccin judicial,


salvo expresa disposicin de la ley. Quedan reservadas al
poder judicial las medidas previsionales que son de su
exclusiva aplicacin.

En este sentido existe una tendencia a limitar la intervencin judicial en el


arbitraje comercial internacional. Esa tendencia se justifica porque las
partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisin de
excluir la competencia judicial y prefieren la conveniencia prctica y la
irrevocabilidad del proceso arbitral.
En relacin a las medidas que quedan reservadas al poder judicial, la nota
explicativa de la secretara de la CNUDMI las divide en dos grupos. Por un
lado las cuestiones relacionadas con el nombramiento, la recusacin y la
terminacin del mandato de un rbitro (artculos 11, l3 y l4), la competencia
del tribunal arbitral (artculo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artculo 34).
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 13

Por otro lado, se encuentran cuestiones como la asistencia de los tribunales


estatales para la prctica de pruebas (artculo 27), el reconocimiento del
acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares
ordenadas por un tribunal estatal (artculos 8 y 9), las medidas cautelares
dictadas por el tribunal estatal (artculo 17 J) y el reconocimiento y
ejecucin de medidas cautelares (artculos 17 H y 17 I) y de laudos (artculos
35 y 36).
Por lo dems, el modelo en cuestin es taxativo al expresar que en los
asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendr ningn tribunal.

El acuerdo arbitral, puede adoptar la forma de clusula


compromisoria en un contrato o en un documento
independiente. No hace distincin entre la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral.

En relacin a este aspecto, la original redaccin de la Ley Modelo aprobada


en 1985, estableca la necesidad de que el acuerdo se expresara por escrito,
siguiendo en este sentido lo consagrado por la Convencin de Nueva York.
En la enmienda de 2006 y con el objetivo de ajustar mejor su contenido a
las prcticas contractuales internacionales, se revis esta disposicin. Segn
surge de la nota explicativa la Comisin aprob dos opciones, que
reflejan dos formas distintas de abordar la cuestin de la definicin y
forma del acuerdo. La primera opcin mantiene la estructura detallada
del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un
compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una
controversia existente (compromiso arbitral) o futura (clusula
compromisoria).
Siguiendo a la Convencin de Nueva York se exige que el acuerdo de
arbitraje conste por escrito, pero se ampla el sentido tradicional de ese
concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio que deje
constancia de su contenido en cualquier forma. El acuerdo de arbitraje
podr concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condicin
de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa
disposicin radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un
intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el
enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilizacin del comercio
electrnico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrnico de 1996 y la Convencin de las Naciones Unidas
sobre la Utilizacin de las Comunicaciones Electrnicas en los Contratos
Internacionales de 2005.
En relacin a la segunda opcin se exime al acuerdo de ajustarse a cualquier
requisito de forma, dndole absoluta libertad a la partes para definirlo.

El nmero de rbitros puede determinarse con


libertad, a falta de acuerdo sern tres.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 14

El artculo 10 de la ley modelo consagra con el mismo criterio que aplica a


otras etapas del proceso, la absoluta libertad de las partes para acordar, en
este supuesto la cantidad de rbitros que intervendrn en el procedimiento.
Y avanza en el sentido de que si las partes nada dicen, el nmero ser de
tres. Luego profundiza el procedimiento para su nombramiento, su posible
excusacin o recusacin, nacionalidad, la sustitucin ante la posible
ausencia de uno de ellos, nombramiento de un rbitro sustituto, etc.

Las partes tienen libertad para establecer el


procedimiento y convenir las normas que se
aplicarn.

Con el mismo criterio destacado en el punto anterior, les reconoce a las


partes amplia libertad para definir todo el procedimiento incluso las
normas que debern aplicar los rbitros para dilucidar la cuestin expuesta.
Ese reconocimiento se encuentra consagrado en el artculo 19, por el que se
le reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de
seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones. Y adems, faculta al tribunal
arbitral para que a falta de acuerdo entre las partes, dirigir el arbitraje del
modo que considere apropiado.
La autonoma de las partes para determinar las normas de procedimiento
reviste especial importancia en los casos internacionales, pues permite a las
partes seleccionar o adaptar las normas segn sus deseos y necesidades
concretos, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales.

El tribunal tiene facultades para:

1. Decidir si se realizarn audiencias para la presentacin de


pruebas o alegatos finales.
2. Nombrar peritos.
3. Requerir el auxilio del tribunal judicial estatal.
4. Dictar medidas cautelares.
La facultad conferida al tribunal arbitral incluye atribuciones para
determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.
Le concede amplia facultades al tribunal arbitral para que pueda disponer
de diversas medidas que contribuyan a garantizar el proceso de la mejor
manera posible, sin necesidad de convertirlo en algo rgido y engorroso.
A partir de la enmienda del ao 2006 el tribunal tambin est facultado
para dictar medidas cautelares, estableciendo expresamente en el art.17 que
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podr, a
instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 15

En el segundo inciso del mismo artculo define:


Por medida cautelar se entender toda medida temporal, otorgada en
forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin
del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima
la controversia;
b) adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el
menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al
procedimiento arbitral;
c) proporcione algn medio para preservar bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.

Contempla el procedimiento para reconocimiento y


ejecucin de laudos

Consagra expresamente que un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en


que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y, tras la presentacin
de una peticin por escrito al tribunal competente, ser ejecutado en
conformidad con las disposiciones de este artculo 35 y del artculo 36 de
dicha ley modelo.
En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artculos 29 a 31), la
Ley Modelo establece al respecto que todo laudo o decisin de otra ndole se
adoptar por mayora de votos de todos los rbitros, salvo las cuestiones de
procedimiento, sobre las que podr decidir el rbitro presidente.
El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicacin de su fecha. Debe
tambin ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa
o que se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las
partes (es decir, de un laudo que haga constar la transaccin a que hayan
llegado stas).
En relacin a la impugnacin del laudo, es uno de los temas que ms
inconvenientes genera por la diferencia de leyes entre el ordenamiento
jurdico de un pas y otro. Por eso la ley modelo pretende suplir esta fuerte
controversia, y procura lograr una armonizacin de la legislacin de
arbitraje internacional.
Para ello enuncia motivos uniformes de impugnacin de laudo y plazos bien
delimitados para ejercitar el recurso.
Reconoce un solo tipo de recurso, con exclusin de cualquier otro previsto
en una ley procesal del Estado que se trate.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 16

En ese sentido el Art. 34 expresa:


Artculo 34. La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo
arbitral
1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un
tribunal mediante una peticin de nulidad conforme a los prrafos
2) y 3) del presente artculo.
2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado
en el artculo 6 cuando:
a) La parte que interpone la peticin pruebe:
1) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje al que se refiere el
artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no
es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o
2) que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o
de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn,
hacer valer sus derechos; o
3) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de
arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estn,
slo se podrn anular estas ltimas; o
4) que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo
estuviera en conflicto con una disposicin de esta Ley de la que las partes
no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado
a esta Ley; o
b) El tribunal compruebe:
1) Que, segn la ley de este Estado, el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje; o
2) que el laudo es contrario al orden pblico de este Estado.
El plazo que prev para su formulacin es de tres meses contados desde la
fecha de recepcin del laudo. Incluso el mismo puede ser otorgado por
Tribunal con efecto suspensivo.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 17

Segn Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son mritos indiscutibles
de la ley, adems del hecho de ser resultado del consenso general de la
comunidad jurdica internacional:

Legitimidad de origen: dado que no puede negarse la


autoridad que implica la Comisin sobre el Derecho
Mercantil Internacional de la ONU.

Legitimidad de contenido: porque proporciona


soluciones tcnicas adecuadas a los problemas ms crticos
del arbitraje.

Buena poltica legislativa: porque mantiene un


adecuado balance general entre la autonoma de las partes y
la intervencin judicial.

Tambin consideramos apropiado destacar la excelente labor realizada en


materia de principios que rigen el proceso arbitral y que es claramente un
logro que debera ser incluido en la normativa nacional.
Por otro lado, las definiciones consagradas en el artculo 2 de la ley modelo,
son un ejemplo a seguir para una propuesta seria en materia de arbitraje.

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Caivano Roque J., La obsolescencia de la legislacin argentina sobre Arbitraje es


cada vez ms evidente. Revista Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,
Tomo 70, N1, Agosto de 2010.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 18

Principios de la Ley CNUDMI


Ms all de las diferentes opiniones que la doctrina ha manifestado sobre
los principios que infunden a la ley de UNCITRAL, consideramos
importante destacar aquellos que brevemente han sintetizado Feldstein de
Crdenas y Leonardi de Herbn (5) y que expondremos a continuacin:
A. Autonoma de la voluntad, las partes gozan de
amplias libertades que le permiten convenir las normas
sustantivas y adjetivas que aplicarn, los rbitros que
resolvern la controversia y hasta la renuncia de recurrir
el laudo.
B. Rechazo al arbitraje deslocalizado o
transnacional, porque siempre remiten a la
legislacin y jurisdiccin interna de manera supletoria.
Esto pone claramente de manifiesto el carcter
complementario del arbitraje para con el sistema
judicial.
Consideramos importante destacar que estos principios demuestran la
utilidad y posibilidad de aplicacin de la Ley en los otros pases donde hay
marcos regulatorios arbitrales vigentes.

Ventajas diferenciadoras y aplicables en la


legislacin interna
La Comisin sobre el Derecho Mercantil Internacional al redactar la ley
tena un objetivo muy claro: poder dar solucin a los problemas derivados
de la multiplicidad de leyes en relacin a materia arbitrable, procedimiento
en cuanto a los rbitros, recursos, etc. A lo largo de los aos se ha podido
verificar que se ha cumplido en gran medida porque se ha alcanzado una
mayor uniformidad en los regmenes que se refieren a cuestiones de
comercio internacional.

------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---

Eldstein de Cardenas y Leonardi de Herbon, El Arbitraje, Buenos Aires (2008).

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 19

6.3 Distintas clases de arbitraje


Previo a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han clasificado
segn diversos criterios, se considera que es importante profundizar en un
aspecto, que si bien puede considerarse de poca relevancia prctica, puede
conducir a grandes diferencias segn el enfoque que del arbitraje se tome
en relacin a su Naturaleza Jurdica.
Adoptar una posicin u otra en relacin a la Naturaleza Jurdica significa
directamente elegir entre dos posiciones antagnicas y en definitiva se
caracterizar al arbitraje con efectos jurdicos muy dismiles.
A partir de esto, es obvio, que no existen posiciones nicas en este aspecto
en la doctrina y las teora que se han desarrollado son variadas, teniendo
como principales a la Teora Contractualista y a la Teora Jurisdiccional, y
en posiciones intermedias entre stas la Teora Intermedia o Sincrtica y la
Teora Autnoma.
I.

Teora contractualista:

Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista


contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto y toda la
institucin se equipara al rgimen contractual dado que al inicio las partes
acuerdan someter la controversia al procedimiento arbitral. Considera que
los rbitros no cumplen la funcin de los jueces, y en consecuencia no
administran justicia en nombre del Estado, sino que sta es como
consecuencia de la voluntad de las partes.
El valor de la decisin que toman surge de la voluntad de las partes de
resolver por medio de ellos una controversia, y sobre derechos disponibles
por las partes, pero la efectividad de la decisin arbitral proviene del
compromiso que las partes asumieron de acatarla y por tal motivo, el laudo
arbitral no goza del efecto de cosa juzgada.
Refuerzan la idea de que el vnculo que se genera entre las partes y el
rbitro es eminentemente contractual, y al decir del Prof. Caivano
encuentra en la falta de imperium de los rbitros un importante
argumento que respalda a esta teora. La imposibilidad de ejercer coercin
en los particulares para obtener el cumplimientos forzado de una
determinada conducta, robustece la concepcin de que el rbitro no ejerce
una verdadera jurisdiccin, por cuanto sta lleva implcita la fuerza
coercitiva emanada del Poder del Estado. (Caivano,Roque. 2000:95)
II.

Teora jurisdiccional

Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe


regirse por sus formas y cuya resolucin (laudo) goza de los mismos efectos
que una sentencia judicial.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 20

Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje sin
bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posicin, y
adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia, ms all de las
diferencias que existen entre el actuar de un rbitro y el de un juez.
Consideran que los rbitros ejercen una verdadera jurisdiccin,
entendiendo sta como el ejercicio de una funcin cuyo objetivo es
solucionar pacficamente los conflictos sometidos a la decisin de un
rgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el carcter
pblico de la administracin de justicia.
Pero adems, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los
particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que
ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de
recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecucin del mismo, es decir que es
el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdiccin a los
rbitros.
A diferencia de la posicin contractualista, argumentan que los rbitros son
jueces, pero no slo porque las partes los hayan nombrado como tales, sino
que el sistema los reconoce en esa funcin, y aceptan la decisin tomada por
ellos.
En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos
fallos como por ejemplo:
C.S.J.N., Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina, C.950.
XXIV
El arbitraje importa la prrroga o sustraccin voluntario de la
jurisdiccin que ordinariamente tendran los tribunales del Poder Judicial,
que es transferida a jueces particulares que substanciarn y decidirn las
contiendas que se sometan a su consideracin.
Este procedimiento supone celeridad, economa, informalidad,
conocimientos tcnicos de los juzgadores, la menor animadversin al
cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento de
sus controversias a la autoridad de los rbitros que ellos mismos
seleccionaron.
III.

Teora Intermedia o Mixta o Sincrtica

Es la que combina las dos teoras anteriores para definir al arbitraje como
una institucin contractual pero en materia de efectos, stos sern de ndole
jurisdiccional.
Lo considera una institucin de carcter eminentemente privado
contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza
pblica y una expresin de jurisdiccin.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 21

IV.

Teora Autnoma

Sostiene que ninguna de las tres teoras es suficiente para explicar la


naturaleza jurdica y en consecuencia la naturaleza jurdica depender del
marco legal en el que se analice la institucin en cuestin.

Clasificacin y tipos de arbitraje


La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, segn
distintos criterios a tener en cuenta.

Libre o Institucional
El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificacin es el modo de
eleccin de los rbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de
manera autnoma a los terceros que resolvern el conflicto, y adems sern
ellas mismas las que definirn el procedimiento a seguir, las normas a
aplicar, las caractersticas del laudo. Es decir que las partes hacen ejercicio
del principio de autonoma de la voluntad en forma amplia.
Por el contrario, si en virtud de esa autonoma, deciden someterse al
proceso definido por un tribunal prefijado ser institucional o ad hoc.
En este supuesto se recurre a una institucin determina (centro de
arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestin en dicha
institucin, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la
entidad a la que se acudi, que administra y organiza el trmite, y presta
una serie de servicios tiles para que la contienda pueda ser resuelta con
mayor eficacia.
Amigables Componedores o de Derecho
Depende del modo de actuacin de los rbitros y la naturaleza de la
decisin. Tiene efectos muy importantes segn se opte por un sistema o por
otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral.
Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los
rbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, segn su leal saber y
entender.
Por lo contrario ser de Derecho o De Iuris, cuando deban someterse a
Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se rigen de la misma
manera que el litigio.
En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los rbitros deben
decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentacin no
debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debera ser
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 22

fundamentado el laudo, ya que es segn el leal saber y entender de los


rbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que justamente
en virtud de ese mismo motivo, es que la fundamentacin debe ser mucho
ms clara y precisa.
Cuando el arbitraje sea de Derecho, los rbitros estn obligados a aplicar el
derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo que lo hara un
magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes
pueden determinar al rbitro las normas que deber aplicar para resolver el
caso en cuestin, lo que marca una diferencia sustancial con el accionar de
los jueces, quien aplica al momento de dictar sentencia las que considera
ms oportuna.
La eleccin de un tipo de arbitraje u otro, va a ser determinante en algunos
aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea recurrido o no.
En ese sentido, y si el arbitraje es de Amigable Componedores, el principio
general es que no puede ser recurrido, salvo por la accin de nulidad que se
desarrollar ms adelante. El motivo de esa negacin de los recursos surge
de la decisin de las partes de aceptar lo resuelto por los rbitros, pero
adems, si se aceptasen los recursos y stos deben ser resueltos por un juez,
al no fundamentar el laudo en el derecho positivo, difcilmente quede en pie
la decisin arbitral.
Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general
podrn interponerse los mismos recursos previstos para las sentencias
dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen
renunciado expresamente. Nuevamente la autonoma de la voluntad es la
que prevalece.
Voluntario o Forzoso
Esta clasificacin toma como criterio el origen del arbitraje. Si las partes
acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento arbitral, ser
voluntario. Por el contrario, cuando la ley disponga la obligatoriedad de
someter dicha situacin al proceso arbitral, ste ser forzoso.
En determinados casos, y en razn de la temtica en cuestin o la
complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente resolver
la disputa por ese medio, y le impone un arbitraje forzoso.
Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las que
decidieron renunciar a la va judicial y someter la disputa a arbitraje, el
mismo ser voluntario.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 23

El Cdigo de Procesal Civil y Comercial establece en su


Artculo 633:

ARTCULO 633. El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable


composicin y los rbitros deben fallar las causas "ex aequo et bono"
moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los
elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda
por derecho.
Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a arbitraje en
forma forzosa, el mismo ser de amigables componedores, y no de derecho,
con las caractersticas que se han desarrollado previamente. Y esto es as
porque si por la complejidad o la temtica en cuestin, se considera
conveniente resolverlo por un medio alternativo al judicial, no tendra
sentido exigirle a los responsables de decidir en la cuestin, que lo hagan de
la misma forma que lo llevara a cabo un juez, porque de ser as, dejara que
la cuestin fuera resuelta directamente en los estrados judiciales.
Por el contrario en el artculo 634 de dicho Cdigo establece que:
ARTCULO 634. El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los
rbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que
los interesados convinieren lo contrario.
Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes, y stas nada han
dicho acerca del modo en que los rbitros deben tomar la decisin, se
entender que el mismo ser de estricto derecho, y por lo tanto lo debern
fundamentar en el derecho positivo de la misma manera que lo hara un
magistrado, y en consecuencia ser posible de ser recurrido, tal como lo
establece el artculo 640:

ARTCULO 640. Cuando el arbitraje fuese voluntario


procedern contra la sentencia arbitral los mismos recursos que
contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que
hubieren sido expresamente renunciados.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 24

6.4 El Acuerdo Arbitral - Clusula


Compromisoria y Compromiso Arbitral.
El arbitraje como herramienta de resolucin alternativa de conflictos posee
rasgos distintivos que permiten identificarlo y diferenciarlo de las dems.
Adems es lo que permite sostener que esta institucin es distinta al resto, y
por lo tanto debe ser tratada con autonoma y no como un proceso especial
dentro de los procedimientos civiles y comerciales.
El arbitraje cuenta con dos institutos propios que definen su
conceptualizacin como tal. A continuacin se desarrollan brevemente estos
dos aspectos centrales que son: la clusula compromisoria y el compromiso
arbitral, y que conjuntamente conforman lo que se conoce como Acuerdo
Arbitral.
Segn Roque Caivano, para poder hacer efectivo el desplazamiento de la
justicia ordinaria, las partes deben convenir el sometimiento de las
controversias al proceso arbitral. Este acuerdo de voluntades se lo
conoce comnmente como acuerdo arbitral o pacto de arbitraje.
Ahora bien, este acuerdo arbitral puede manifestarse a travs de un solo
acto (como es la tendencia actual) o de dos sucesivos, que sern la
clusula compromisoria y el compromiso arbitral.
Clusula Compromisoria: es el convenio por el cual las partes deciden
someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayndolos al conocimiento de
los jueces ordinarios. (Caivano, Roque.2000:115)
Por medio de esta clusula las partes sustraen el tratamiento de las posibles
controversias del mbito judicial y se comprometen a someterlo a arbitraje.
Esta clusula presenta, segn la doctrina mayoritaria, una naturaleza
privada, por ser un acuerdo de voluntades autnomas de las partes y, a la
vez, una naturaleza de ndole procesal dado que se refiere a la jurisdiccin y
competencia de quien resolver la controversia.
Tal como lo han destacado diversos autores, es en el aspecto procesal donde
claramente se puede apreciar un doble efecto de esta clusula, el positivo
porque se otorga jurisdiccin a los rbitros y, simultneamente un efecto
negativo para los jueces que son desplazados del entendimiento de esa
causa. Dos supuestos que han requerido especial tratamiento de la doctrina
y jurisprudencia argentina son el fuero de atraccin del proceso concursal y
del sucesorio, cuya decisin final ms reciente, adoptada en varios fallos por
la Corte Suprema de Justicia, da primaca al acuerdo arbitral por sobre las
otras normas del Derecho.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 25

A los fines de dotar de validez a la clusula compromisoria, se


deben tener en cuenta los siguientes puntos:
Capacidad para contratar.
Objeto lcito, posible y conforme a la moral y las buenas costumbres.
Forma: principio de libertad de formas en matera contractual, como
regla general se exige que sea por escrito. No es necesario que conste
en el mismo instrumento que da origen a la relacin, ni tampoco,
que est all incluido el compromiso arbitral.
El cdigo procesal civil y comercial de la Provincia de Crdoba nada dice
acerca de este instrumento y eso es una deficiencia muy grave en el
ordenamiento normativo.
Compromiso Arbitral: es un acuerdo de voluntades a travs del que las
partes, despus de suscitado el conflicto, definen los detalles del
funcionamiento del proceso arbitral. Por este medio tornan operativa la
clusula compromisoria.
Es posterior a la clusula compromisoria y complementaria de sta, porque
se realiza con un conflicto ya vigente y permite a las partes precisar la forma
en que se desarrollar el proceso arbitral. Es un acto jurdico convencional
al igual que la clusula compromisoria y se rige por las mismas normas.
Consideramos importante destacar que el anlisis separado de estos
institutos no implica la obligatoriedad de que se desarrollen de manera
separada. De hecho, las nuevas legislaciones al respecto tratan al acuerdo
arbitral como una nica instancia que incluye la expresin de la intencin
de someter las futuras disputas al procedimiento arbitral y tambin la
operatoria del proceso resolutivo; sin distincin de estos dos momentos
diferenciables desde el punto de vista cronolgico y de contenido.
Adems debe destacarse que la tendencia es a unificar estos pasos, porque
el compromiso arbitral, que debe celebrarse una vez surgido el conflicto, y
donde la relacin social se ve afectada, hace que en no pocos casos sea
imposible acordarlo, debiendo recurrirse a la va judicial, para que por
intermedio de un juez se obligue a la parte que reacia a celebrar el acuerdo,
lo que torna ms burocrtico todo el trmite, y absolutamente contrario al
espritu del arbitraje.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la evolucin que se ha logrado
en materia de Autonoma del acuerdo arbitral que se considera
independiente del contrato principal. Por tal motivo, la nulidad del acuerdo
no conlleva la nulidad del contrato, ni la del contrato implica la nulidad del
acuerdo que seguir vigente.
Estos institutos propios del derecho arbitral son trascendentales para
vislumbrar cmo la voluntariedad de las partes se mantiene presente como
rasgo distintivo de las tcnicas RAD. Aqu se pone de manifiesto lo que
algunos denominan principio de autocomposicin por el que las partes, a
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 26

pesar de no resolver el conflicto, logran arribar a un acuerdo, para someter


la controversia a la jurisdiccin arbitral y para convenir cul ser el
procedimiento.

6.5 Requisitos del acuerdo arbitral:


Consentimiento, Capacidad, Objeto y
Forma.
Como se manifest anteriormente, el marco normativo nada dice acerca del
acuerdo arbitral y especficamente de la clusula compromisoria, pero en
relacin al compromiso arbitral, el cdigo procesal de Crdoba, en materia
civil y comercial establece la forma y lo requisitos a cumplir por las partes.
Se transcriben a continuacin los artculos relacionados:
Forma.
ARTCULO 605. El compromiso deber formalizarse por instrumento
pblico o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante
aquel a quien correspondera el conocimiento de ella.
Los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en rbitros por
instrumento privado.
Requisitos.
ARTCULO 606. EL compromiso debe contener bajo pena de nulidad:
1) La fecha del otorgamiento.
2) El nombre de los otorgantes.
3) El nombre de los rbitros.
4) La designacin clara y precisa de las cuestiones sometidas a su
decisin.
5) La designacin del lugar en que haya de seguirse el juicio.

Un aspecto que se considera relevante poner de manifiesto es el


referido a:
Principio de competencia de la competencia: El principio se refiere a
la potestad que tienen los rbitros de decidir en relacin a su propia
competencia. Principio ste que tambin ha sido receptado por la ley
modelo tratada anteriormente.
El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires
se ha pronunciado en reiteradas ocasiones estableciendo que la parte
demandada puede oponer la excepcin de arbitraje ante la justicia pblica,
como excepcin de incompetencia. A travs de esta excepcin, lo que se

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 27

admite es el otorgamiento a las partes de un instrumento para garantizar la


exclusin de la va judicial en los aspectos sometidos a arbitraje.

6.6 Los rbitros: Responsabilidad civil y


penal - Capacidad.
El tema en cuestin, a pesar de revestir gran importancia, es muy escaso lo
regulado por el marco normativo en este aspecto.
En relacin a la capacidad de los rbitros, el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba estable que slo podrn
comprometerse en rbitros las personas mayores de edad que sepan leer y
escribir, y que estn en pleno ejercicio de su capacidad civil.
Con respecto a la responsabilidad civil, el cdigo mencionado establece en
su artculo 637 que: Los rbitros que no fallaren dentro del plazo, sin causa
justificada, respondern por los daos y perjuicios causados y perdern
todo derecho a honorarios.
El presente tema se encuentra abordado desde el plano terico en la
bibliografa citada en el programa, especficamente en la obra del Prof.
Roque Caivano, Arbitraje, por cuestiones de espacio se remite a la misma
para su profundizacin.

6.7 El Procedimiento arbitral.


Generalidades.
Atento a la deficiente regulacin normativa del arbitraje como herramienta
de resolucin de conflictos, es que el procedimiento previsto es muy
deficiente, y toma como base el proceso judicial de la justicia ordinaria.
Es por ello que es un reclamo permanente de diversos sectores, la necesidad
de dictar una norma nacional que contemple, entre otras cuestiones, todos
los aspectos vinculados al proceso arbitral, y se comparte la idea de que el
mismo debera seguir las sugerencias expuestas en la Ley Modelo de
UNCITRAL.
Ahora bien, en lo relativo al proceso arbitral, se encuentra deficientemente
regulado en el Libro Tercero del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba, bajo el ttulo Juicios Especiales Declarativos
Especiales.
Esta regulacin se basa sobre una interpretacin errnea de la naturaleza
del arbitraje, ya que parte de considerarlo un procedimiento especial, y en
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 28

consecuencia normarlo en los cdigos procesales, competencia sta


reservadas por las provincias.

Aspectos centrales del procedimiento.


En los artculos 601 y 603 reconoce el arbitraje voluntario y el
arbitraje forzoso como mecanismo de resolucin de conflictos entre
partes, estableciendo que:

ARTCULO 601. Toda controversia entre partes, haya sido o no


deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de ste, podr, de comn
acuerdo de interesados, someterse a la decisin de tribunales arbitrales, si
no hubiere disposicin legal que lo prohba.
ARTCULO 603. Debern someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o
entre hermanos.
2) Todas las cuestiones que deban decidirse por rbitros conforme la
legislacin de fondo

En relacin a la competencia establece que no podrn ser sometidos a


arbitraje los derechos que, segn la legislacin de fondo no puedan ser
objeto de transaccin. Por lo que se podra afirmar que toda materia que
sea objeto de transaccin puede ser sometido al procedimiento de arbitraje.
En la Seccin Tercera aborda la designacin de los rbitros, tanto la
cantidad como las personas que cumplirn con ese rol, reconociendo como
principio rector la autonoma de la partes para efectuarlo, y estableciendo
las pautas a seguir en caso de silencio de las misma. Particularmente en el
arbitraje forzoso, si las partes no se han puesto de acuerdo, faculta al
tribunal para efectuar dicha designacin.
En relacin al procedimiento propiamente dicho del arbitraje, el
cdigo establece:

Procedimiento ante tribunales ordinarios.


ARTCULO 613. En caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados
se vieren obligados a nombrar rbitros en virtud de un contrato escrito,
los tribunales ordinarios conocern en las causas de su competencia, con
sujecin a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de
comn acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma comn, en
cuyo caso los honorarios de los rbitros sern a cargo de ellas
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 29

Una vez designados los rbitros stos se encuentran obligados a


aceptar el cargo, tal como surge de los siguientes artculos:

Aceptacin del cargo.


ARTCULO 617. Efectuado el nombramiento, judicialmente o en
instrumento de compromiso, el tribunal ordenar que se notifique a los
nombrados para su aceptacin jurada, sin cuyo requisito no podrn
desempear sus funciones.
Efectos.
ARTCULO 618. La aceptacin de los rbitros da derecho a las partes
para compelerlos al desempeo de su cargo, bajo responsabilidad de
daos y perjuicios.

En los artculos siguientes el marco normativo provincial aborda todo lo


relativo al procedimiento, siendo adems lo nico previsto para el mismo, y
de all la crtica a tan deficiente forma de regularlo.

Presidente.
ARTCULO 624. Inmediatamente de aceptado el cargo, los rbitros, si
fuesen tres, nombrarn su presidente, que dirigir el procedimiento y
dictar por s solo las providencias de mero trmite.
Actuario.
ARTCULO 625. Las actuaciones se harn ante un actuario, nombrado
por las partes, en la misma forma y simultneamente con la designacin
de los rbitros.
Procedimiento supletorio.
ARTCULO 626. Si el compromiso no contuviere estipulacin respecto a
la forma en que los rbitros deben conocer y fallar el asunto, stos lo
harn formando tribunal y segn el procedimiento del juicio que
corresponda.
Exclusin del artculo previo.
ARTCULO 627. En el juicio arbitral no podr deducirse ninguna
excepcin en forma de artculo previo.
Plazo de prueba.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 30

ARTCULO 628. Podr producirse prueba desde la aceptacin de los


rbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva.
Rebelda.
ARTCULO 629. Cuando el demandado haya sido citado por edictos y
declarado rebelde, ser de aplicacin el art. 113 inc. 3).

Otro gran dficit que posee la regulacin el procedimiento de arbitraje tiene


que ver con lo relativo al Laudo que deben dictar los rbitros para poner fin
al proceso.
En este sentido el texto legal nunca habla de laudo y lo trata como una
sentencia, y esto es producto de considerarlo un juicio especial y no un
procedimiento especfico de resolucin de conflictos.
Al respecto, establece que:
Contenido. Plazo.
ARTCULO 630. Los rbitros pronunciarn su fallo sobre todos los
puntos sometidos a su decisin y dentro del plazo sealado en el
compromiso, con las prrrogas que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deber dictarse dentro
de los cinco meses.
Si bien se destaca como un aspecto positivo el plazo previsto para el dictado
del laudo, cuando las partes no han estipulado nada al respecto, es
deficiente tal como se lo destac anteriormente, el hecho de que lo trate
como una sentencia.
Incluso en el art. 639, se establecen los pasos a seguir para la
protocolizacin, notificacin y ejecucin de la decisin de los rbitros con el
mismo dficit mencionado anteriormente:

ARTCULO 639. La sentencia, firmada por los rbitros, se remitir al


tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmar,
ordenar su incorporacin al protocolo respectivo y dispondr su
notificacin en la forma ordinaria.
Oportunamente, el mismo tribunal resolver sobre su cumplimiento y
ejecucin.

En relacin a los recursos contra el laudo, se desarroll en oportunidad de


clasificar los tipos de arbitraje en de amigables componedores y de
Derecho, pero se efectu la salvedad que siempre es posible solicitar la
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 31

nulidad del acto, cuando se den las siguientes condiciones, enumeradas en


el art. 643 de dicho Cdigo:
La renuncia de los recursos no ser obstculo para el de apelacin por vicios
de nulidad, el que proceder en los siguientes casos:
1) Por ser nulo el compromiso.
2) Por haberse pronunciado la sentencia, violando a los
interesados el derecho de defensa.
3) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
4) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el
juicio.
A los fines de profundizar el desarrollo del proceso arbitral se remite al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, habindose
destacado en este punto solamente los temas centrales al procedimiento.
Igualmente debe resaltarse nuevamente que el proceso regulado se
considera absolutamente deficiente, tanto por el instrumento que lo
dispone, como por las pautas establecidas, y que son seguramente, una de
las razones ms importante por las que este medio de resolucin de
conflictos no tenga la difusin y aplicacin que se merece, y se pierde de
esta manera la posibilidad de poner a disposicin de la ciudadana una
herramienta eficiente de solucin de disputas.

6.8 El Laudo Arbitral: naturaleza, efectos


ejecucin.
Una de las instituciones propias de esta herramienta es el laudo,
instrumento por el cual los rbitros ponen fin al proceso arbitral.
Como la mayora de los mtodos de resolucin de conflictos, hay un
instrumento o acto que pone fin a la controversia.
En el caso del litigio es la sentencia; en la mediacin el acuerdo y en el
arbitraje es el laudo.
A diferencia de lo que sucede con las otras tcnicas RAD y en funcin de
que el arbitraje es un mtodo heterocompositivo, es un tercero imparcial
quien toma la decisin final.
Sin embargo y, a pesar de las similitudes con la sentencia, hay una clara
posicin doctrinaria que lo diferencia. No son pocas las divergencias que
esto plantea y los cuestionamientos que se desencadenan como
consecuencia de optar por una u otra postura.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 32

La posicin que se comparte al respecto es la que contempla al laudo como


un instrumento diferente de la sentencia, porque se considera a todo el
proceso arbitral como un mtodo con algunas similitudes pero
esencialmente distinto del litigio, y es por ello que se cuestiona la
denominacin efectuado por la ley al respecto.
Algunos de los temas que se presentan en discusin son:
Validez del laudo (competencia delegada por las partes a los
rbitros). Este punto fue tratado al desarrollar la naturaleza jurdica
del arbitraje
Impugnacin de laudos, causales, juez competente.
Ejecucin del laudo, juez competente
Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusin doctrinaria cuyo
anlisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en esta lectura,
pero se sugiere su lectura en la bibliografa de la materia, en particular el
libro Arbitraje del Prof. Roque Caivano.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 33

Conclusiones.
Es muy difcil de negar la vitalidad y utilidad que el procedimiento de
arbitraje puede generar en la resolucin de conflictos entre particulares, de
stos con empresas y de empresas entre s.
De igual modo su aporte puede ser muy significativo para las disputas
surgidas entre el Estado y particulares, o empresas.
Pero en la medida que esta herramienta no cuente con un marco normativo
que lo haga confiable, previsible, y creble, difcilmente su desarrollo pase
ms all de lo llevado a cabo por las Cmaras de Comercio o determinados
Colegios Profesionales, pero sin duda no estarn al alcance de los
ciudadanos comunes.
En ese sentido, se adhiere plenamente a la ley modelo de UNCITRAL como
una sugerencia a seguir y tener en cuenta en el posible dictado de una
norma sobre arbitraje.
Tambin se considera propicio que la ley de arbitraje sea de competencia
nacional, y que en consecuencia, genere una uniformidad de criterios para
todo el territorio de la nacin, lo que seguramente redundar en beneficio
de los ciudadanos, y potenciar la posibilidad de que empresas extranjeras
se sientan ms seguras de instalarse en nuestro pas.
De igual forma se considera que contar con un marco normativo serio,
fortalecer las relaciones comerciales con otros pases o bloques de pases,
como es el caso de la Comunidad Europea.

Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 34