DADOS DO AUTOR E REFERNCIA DO TEXTO

Andr Luiz Souza Coelho tem 32 anos, bacharel em

Direito pela UFPA (2005), mestre (2012) e doutorando
(2015) em Filosofia pela UFSC. professor do Centro
Universitrio do Par (CESUPA) e escreve o Blog
Filsofo Grego, dedicado Filosofia Moral, Poltica e do
Direito, do qual foi retirado o texto abaixo.
Contato: andrescoelho@uol.com.br
Para fins de citao:
COELHO, Andr. O Positivismo e a Separao entre o
Direito e a Moral: Resumo do Artigo de Hart. Disp. em
<http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2013/10/opositivismo-e-separacao-entre-o.html>. Acesso em 5 out.
2013 [inserir a data em que acessou o texto].

O Positivismo e a Separao entre o Direito e a Moral: Resumo do Artigo de Hart

Em 1958, Hart publicou o artigo Positivism and the Separation of Law and Morals, que
registrava o contedo de uma conferncia que havia ministrado em Harvard. No exagero
dizer que este um dos textos mais importantes da histria da filosofia do direito e que
ainda hoje, 55 anos depois de sua publicao, segue fornecendo uma das abordagens mais
lcidas e inspiradoras sobre o assunto. Trata-se de um clssico, que, como tal, vale a pena
ser consultado de tempos em tempos, vrias e vrias vezes, por sua capacidade infinita de
inspirar clareza e rigor, de contemplar ao mesmo tempo diversos aspectos da relao entre
direito e moral e de chamar ateno para pontos importantes que um terico no deve
negligenciar quer esteja do lado positivista ou antipositivista da controvrsia. Por tudo isso,
considero ao mesmo tempo uma honra e uma contribuio, verdadeiro servio de utilidade
pblica, postar neste blog um pequeno resumo, expondo as teses e argumentos de cada uma
das seis sees do texto de 58. Espero que sirva para professores e estudantes, no, claro,
como substituto da leitura do texto (que consta da coletnea Ensaios sobre teoria do direito
e filosofia, publicada no Brasil pela ed. Campus), mas como guia de pontos principais a
serem contemplados em qualquer discusso sria a respeito do artigo de Hart.
RESUMO DAS SEES
[Introduo] Hart louva a clareza e adverte contra a obscuridade na teoria do direito. Diz
que defender a tese da separao entre direito e moral, de Bentham e Austin, contra os que
consideram que existe uma conexo inevitvel entre os dois e que o que e o que deve ser
esto indissociavelmente ligados.
[Seo I] Nesta primeira seo, Hart tenta situar a tese da separao no contexto das ideias
reformistas e utilitaristas de Bentham e Austin, esclarecendo no que a tese consistia e que
problemas visava a evitar. Hart afirma que a tese foi formulada insistentemente por
Bentham e Austin e tem sido atacada recentemente no apenas por ser intelectualmente

enganosa, mas tambm por ter consequncias prticas danosas, como diminuir a resistncia
tirania e ao absolutismo e gerar desrespeito pelo direito. Para deixar claro que os autores
da tese a formularam num quadro politicamente informado e responsvel, relembra que os
dois eram utilitaristas que combinavam o amor pela reforma com o respeito pelo direito e
que suas ideias contriburam para o avano do regimes de liberdades e do estado de direito.
Neste quadro, ambos pensavam que a tese da separao contribua para compreender a
natureza da autoridade do direito (livrando-o do ponto de vista do anarquista) e para manter
a possibilidade de crtica ao direito (livrando-o do ponto de vista do reacionrio). Hart
esclarece que, da maneira como Bentham e Austin a propuseram, a tese no implicava nem
que no houvesse coincidncia considervel de contedo entre direito e moral nos sistemas
jurdicos existentes nem que no fosse possvel submeter legisladores e juzes a critrios e
limites morais no exerccio de suas funes. Implicava apenas que violar padres morais
no tornava uma norma jurdica invlida, assim como ser moralmente desejvel no
tornava uma norma juridicamente vlida. Termina a seo lembrando como aquela tese da
separao foi saudada pela posteridade jurdica como uma descoberta simples e luminosa.
[Seo II] Nesta segunda seo, Hart fala da associao da tese da separao com outras
duas teses dos utilitaristas, a da teoria analtica do direito e a do carter imperativo das
normas jurdicas, atribuindo ao equvoco de supor que as trs teses so inseparveis a
tendncia de usar argumentos contra a tese da norma como comando como razes para
abandonar a tese da separao entre direito e moral (recomenda-se toda ateno para a nota
25). Hart resume a tese da norma como comando dizendo que se trata do modelo em que
comandos so expresses da vontade de um sujeito sobre como outro deve agir
acompanhadas da ameaa de sano em caso de desobedincia, sendo requisitos para que
um comando seja uma lei que ele seja geral e que ele seja expresso pelo soberano, isto ,
por aquele que habitualmente obedecido por todos e que no obedece habitualmente a
ningum. Aponta os problemas desta teoria: que o hbito de obedincia no explica a
relao entre corpos de soberanos e sditos que se sucedem no tempo; que os soberanos
esto sujeitos a normas que tornam seus atos de poder vlidos juridicamente; que, no caso
das democracias, as figuras do soberano e do sdito se confundem; e que, se todas as
normas forem concebidas como comandos, se distorce a natureza das normas que atribuem
direitos e poderes e fixam condies para seu exerccio. No caso desta ltima objeo,
mostra como crticos ingleses e continentais detectaram corretamente o problema, mas
supuseram equivocamente que ele se resolvia apenas com a admisso de que normas
morais tm um lugar necessrio no direito. Hart insiste em que possvel admitir todos os
problemas da teoria da norma como comando e ainda assim manter a tese da separao.
[Seo III] Nesta terceira seo, Hart procura responder crtica dos realistas americanos
de que a tese da separao no resistiria a um exame de como juzes decidem casos. Hart
usa o exemplo da proibio de veculos no parque e do enfrentamento com casos
problemticos (bicicletas, patins, carrinhos de brinquedo, avies) para distinguir, quanto a
cada regra, um ncleo de sentidos estabelecidos, onde estariam casos no problemticos, e
uma zona de penumbra, em que estariam casos que tm semelhanas e diferenas em
relao aos no problemticos e cuja disciplina pela regra em questo no bvia. Na
medida em que todas as regras tivessem zonas de penumbra, os juzes seriam desafiados a
tomarem decises com critrios que no derivam dedutivamente das regras, critrios estes
que, segundo aqueles crticos, se referem ao que o direito deve ser e coincidem com normas

morais. O erro de conceber as decises judiciais como dedues mecnicas a partir das
regras chamado de formalismo, e a acusao de formalismo pode ser feita tanto contra os
tericos do direito quanto contra os juzes. Contra os tericos, significa que deixam de
contemplar um aspecto importante de como o direito funciona. Este no era o caso de
Austin, que admitia vagueza nas leis, aceitava a ideia de que em casos obscuros os juzes
legislavam e advogava pelo exerccio da legislao judicial com vista a fins socialmente
relevantes. Contra os juzes, assume a forma de uma acusao de uso exagerado da lgica,
mas, como a lgica nada tem que ver com como interpretar termos particulares, o que os
crticos de fato esto apontando para um uso mecnico e no responsvel dos conceitos (o
qual raro na prtica, sendo mais frequente que certas decises ou assumam a intepretao
literal como poltica social ou usem dela para tomar decises conservadoras). Porm, nada
nesta crtica prova que a tese da separao falsa, pois os crticos no negam que decises
mecnicas sejam direito, apenas as consideram mau direito, o que, em vez de refutar a
separao, lana mo dela.
Para afastar a tese da separao, seria preciso reformular a crtica ao formalismo dizendo
que os critrios morais e polticos que os juzes usam para ir alm das regras so parte do
direito e que seu emprego, em vez de legislao judiciria, parte da descoberta do que o
direito . Haveria continuidade entre os casos de aplicao clara e os da zona de penumbra,
a qual seria obscurecida pelo uso da expresso legislao judicial. Hart adverte que, do fato
de decises inteligentes (isto , no mecnicas) levarem em conta o que o direito deveria
ser, no se segue que usem necessariamente o parmetro moral, pois a moral apenas um
dos parmetros que uma deciso inteligente pode levar em conta; inclusive possvel que
digamos que uma deciso foi acertada por ter contemplado os objetivos prprios daquela
ordem jurdica, sem que concordemos que tais objetivos sejam moralmente aprovveis.
Num regime tirnico, decises penais poderiam ser tomadas de forma no mecnica, mas
conectadas com o objetivo de reforar a situao de tirania: neste caso, seriam decises
inteligentes, mas no moralmente corretas. Como Hart v a ideia de considerar os critrios
adicionais usados pelos juzes para decidir casos de penumbra como parte do prprio
direito no como uma tese, a ser confirmada ou refutada, mas como um convite, a ser aceito
ou recusado, fornece duas razes para recus-lo: a primeira, de simplicidade explicativa,
que podemos explicar as decises inteligentes de modo menos misterioso assumindo que o
direito incompleto e que, em casos da zona de penumbra, preciso legislar de maneira
inteligente, segundo objetivos sociais; a segunda, de clareza conceitual, que preciso
mostrar que existem casos claros em que os juzes esto claramente vinculados pelo ncleo
duro de sentido das regras, distinguindo-os do que ocorre nos casos de fronteira (sob pena
de que, inclusive, perca sentido a ideia de as regras controlarem as decises dos tribunais).
[Seo IV] Nesta quarta seo, Hart aborda o apelo passional para remover a distino
entre direito e moral feito pelos que, tendo vivenciado regimes perversos, supem que
considerar que leis patentemente imorais no so leis seja o modo certo de resistir a estas
leis e de justificar a punio posterior dos que, durante o regime perverso, agiram sob sua
proteo. Hart leva em conta sobretudo o caso de Radbruch. Contra a tese de que aquele
seja o modo certo de resistir a leis perversas, Hart defende que ingnuo supor que crenas
sobre a natureza do direito sejam decisivas para a atitude dos povos sob regimes perversos
e que a constatao descritiva de que uma lei juridicamente vlida no precisa ser a
resposta final para a questo normativa de se se deve, no fim das contas, obedec-la (no h

contradio em que uma lei seja juridicamente vlida mas imoral demais para ser
obedecida). J contra a tese de que aquele seja o modo certo de justificar a punio
posterior dos que, durante o regime perverso, agiram sob sua proteo, Hart lana a
acusao de que seria um atentado contra a franqueza e a simplicidade que doutrinas morais
devem ter, isto , por um lado, uma tentativa de escamotear o dilema moral que realmente
temos nas mos (perversidade versus no retroatividade) e, por outro lado, o recurso a uma
doutrina moral obscura e questionvel (de que leis perversas no so leis de verdade)
quando outra mais simples e direta estaria disponvel, a saber, a de que certas leis que so
direito so, contudo, perversas demais para serem obedecidas (que o que defenderiam os
utilitaristas).
[Seo V] Nesta quinta seo, Hart examina a tese de que a conexo necessria entre direito
e moral, ainda que fosse uma tese falsa quanto a cada norma considerada individualmente,
fosse uma tese verdadeira quanto ao sistema jurdico considerado como um todo (como
seria o caso com a conexo entre direito e sano e entre validade e eficcia). Afinal, os
fatos mostrariam que sistemas jurdicos que no satisfazem necessidades bsicas dos seres
humanos e no respeitam um mnimo de justia procedimental no cumprem com sua
funo bsica e no tm motivos para serem obedecidos alm do medo. Hart admite este
fato, mas rejeita a ideia de que isto torne a conexo entre direito e moral necessria e de que
autorize qualquer defesa do direito natural. A conexo entre direito e moral, se fundada em
fatos da natureza humana, contingente, no necessria, porque sujeita a mudar se os fatos
em que se funda mudarem tambm. Alm disto, tal conexo tem limite modesto. Pode-se
dizer que, no que se refere ao mnimo necessrio para a sobrevivncia dos seres humanos,
os sistemas jurdicos tm um compromisso indeclinvel, porm, em relao a objetivos para
alm deste mnimo, sobre os quais os homens tm menos acordo, o argumento naturalista j
no prospera. Quanto ao mnimo de justia procedimental, implcito no prprio fato de que,
sendo um sistema de regras, o direito deve ser aplicado tratando casos iguais como iguais
(justia da aplicao do direito, no do direito), isto seria admitido pelos positivistas, mas
no ameaaria a separao entre direito e moral, pois tais critrios de justia procedimental
mnima podem ser respeitados mesmo por regimes profundamente perversos ou desiguais.
[Seo VI] Nesta sexta e ltima seo, Hart examina um dos motivos de resistncia tese
da separao, a saber, a crena equivocada de que esta tese se baseia numa distino entre
proposies sobre o que (que seriam cognoscveis e objetivas) e proposies sobre o que
deve ser (que seriam incognoscveis e subjetivas). Ou seja, a ideia de que o fundamento da
tese da separao algum tipo de no-cognitivismo moral. Depois de descrever formas de
sustentao e de refutao tese do no-cognitivismo moral correntes em seu tempo, Hart
explica que, ainda que aceitssemos o cognitivismo moral (que proposies morais so
passveis de conhecimento e demonstrao), isto no faria qualquer diferena para a tese da
separao entre direito e moral, a no ser, talvez, tornar passvel de demonstrao a
acusao moral contra leis inquas, sem que elas deixassem de ser, contudo, juridicamente
vlidas por causa disto.
Em seguida, passa a considerar o argumento de Fuller, segundo o qual, quando as leis so
aplicadas a casos alm dos que os legisladores tinham em mente ao produzi-las, tal
aplicao segue um propsito que no se atribui aos legisladores, mas prpria regra, como
o que lhe dava sentido desde o princpio. Neste caso, a ideia positivista da legislao

judicial no daria conta deste fato, porque os juzes no tm nas mos o tipo de liberdade
criativa que tm os legisladores, j que devem seguir uma linha de propsito que j est
implcita no direito existente. Hart distingue trs pontos: o primeiro de que, ao
interpretarmos o que as pessoas dizem, levamos em conta objetivos humanos comuns
supostos; o segundo, que, confrontado com um caso problemtico, o falante descreva o
propsito que agora aparece como relevante como sendo parte do que ele tinha querido
dizer desde o princpio; o terceiro, que, quando se usa um propsito deste tipo para decidir
o caso problemtico, se tenha a impresso de que seria falso dizer que se trata de propsito
atribudo por deciso, parecendo ser, ao invs, uma descoberta do que j estava implcito no
que tinha sido dito desde o princpio. Hart admite a plausibilidade dos trs pontos, mas
nega que eles prejudiquem a tese da separao, fazendo dois alertas a este respeito: um de
que, como ele disse na seo III, dizer que uma lei deveria abarcar certo caso no implica
que tal deveria tem necessariamente sentido moral; outro de que querer estender a rara
experincia de s conseguir relacionar uma lei com um fim possvel para todos os casos de
aplicao duvidosa da lei seria tentar encobrir o fato de que os juristas tm que lidar com
fins concorrentes e escolher em condies de incerteza. Sendo assim, mesmo para os casos
ilustrados por Fuller, seria mais prudente e honesto manter intacta a tese da separao entre
o direito e a moral tal como tinha sido proposta originalmente pelos utilitaristas.
Sobre Hart no Filsofo Grego, consultar ainda: Um Sistema de Regras Primrias e Regras
Secundrias: Exposio do Argumento de Hart em O Conceito de Direito