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FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO


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Couro E Su.vA, Almiro do, 2004: «Princípios da legalidade da Administracao Públic
e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo››. Revirld da Pr‹zg¡fl
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Revista dos Túbimzús.

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A DOUTRINA E O DIREITO TRIBUTÁRIO

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HUMBERTO ÁVILA
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l. Introdução. 2. O passado e o presente da doutrina. 3. O futuro
da doutrina. 4. Conclusões.

l. INTRODUÇAO
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A principal finalidade deste breve ensaio e apontar qual 0 papel e a
importância da doutrina para a interpretação e aplicação do Direito, especialf
mente por meio da construção de modelos hermenêuticos. A sua finalidade
secundária e consequente é demonstrar que os problemas gerais relacionados
ao papel e à importância da doutrina também se apresentam no âmbito do
Direito Tributário.
Tal desiderato pressupõe. de um lado, o exame do papel da doutrina ao
longo do tempo e, de outro, a investigação da função que ela assume no mundo

atual. Essas são, pois, as partes que compõem este ensaio: a primeira analisa o
passado e o presente da doutrina; a segunda, o seu futuro.
2. O PASSADO E O PRESENTE DA DOUTRINA

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O papel da doutrina na interpretação e aplicação do Direito tem variado no
tempo e no espaço. Sem prejuízo de avanços e retrocessos, ou mesmo de justaposições e interpenetrações, podemfse apontar, grosso modo, algumas fases'

' cf. PâczE~|z‹,A1ei‹sznazf. szizzzúz Jiwziz Lzgzzl nflzmwzz zzz 1‹mzwzzzig« zzf Lzzw zw: zz,‹ zz
szzm-ze ‹zfL«w. Domfzzhzz spfmgzz, zoosz ó.

ozmg Friedrich. construindo aquilo que LARENZ mais tarde qualificaria como «pirâmide de conceitos>›. as relações e os institutos . mas com ele se moveƒ* O objetivo dojovem Savitinr era encontrar. ademais de orientar tanto os operadores quanto os destinatários a respeito do conteúdo do Direito.fm-/z zfzz Pfzmàztzzzzz-zz/zz. Em razão disso. portanto. A doutrina era seguida porque vinha de autoridades e tinha importância reduzida porque se limitava a esclarecer o conteúdo das fontes. tz-/zzzfz. is 14. wwscziziiz. Leipzig. a doutrina passa pr'ogressivarnente a se ocupar de conceitos e de institutos. isto e. Arthur. que não se aplica ao povo. mas muitos. 3 KAUFMANN. a doutrina deveria buscar «o conhecimento da relação interna. Mtiller. i-izizirziizzrg.lá o velho SAviGNY pretende criar um sistema. Na Idade Média.‹z‹. tendo inaior ou menor influência na jurisprudência. 3. As grandes obras dos autores alemães demonstram-no com clareza. Auousrus facultou a determinados juristas o direito de responder a questões com base na sua autoridade de imperador: Ius publiczze /iespoiule/tdi ex aizctoritate principis.i//zz. isozz 37.PiANo e Gaio. o Digesto atribuiu força obrigatória aos livros de Ui. já eiivelhecidas pelo tempo e obsoletas pela transformação da sociedade. 1. wi. srizâúzh can vu". Düsseldorf. cw. pode-se afirmar que a doutrina era seguida porque era necessaria para promoverjustiça pela transformação do Direito «velho>› em Direito <‹novo›› e importante porque. Logo. 1340.izz›. iazziin. Para conhece-las isoladamente ou em conjunto. os conceitos. ela compreende o individual como parte de um todo.mz~ zizz. 1 1. itvsz úo. seja pela sua atualização e integração. i. mediante teorias simples e unificadoras: a jurisprudência dos interesses definiu o Direito como um mecanismo de solução de confiitos de interesses contrapostos. entre outros. mediante adaptação das fontes antigas. 5. Rzizzzzsz/zziz 1‹z¢-/za-.i'cli¿›1z Eli/wicklulig. baseada nas fontes romanas e seguida pela comunidade juridica europeia? Em razão da inexistência dc fontes comuns e ein virtude da dificuldade de acesso a elas. como a conduta dos destinatários.A Em Roma. 1. esse papel se amplia. a relação lógica entre os elementos do ordenamento jurídico: «Conteúdo de um sistema e a legislação. como a relaçãojurídica e os institutos jurídicos? Puci-ira avança nesse processo. Uma delas diz respeito ao crescente papel desempenhado pelos parlameiitos como instrumento de intermediação democrática na configuração dos direitos e dos princípios fundamentais. dado o papel explicativo de um Direito eminentemente monárquico. 2 W|EAci<Ei1.mig ni diz Rzc/zzi-¡zm'i‹›i-‹›. o papel da doutrina era o de organizar e atualizar as fontes. * srvzew. além daquela de atribuir sentido ao Direito. A função da doutrina. demonstram que havia uma preocupação muito grande da doutrina com os conceitos e com os institutos. Não há uma doutrina. Bemziró. a opinião dos doutores adquiria uma enorme relevância. foi largamente ocupado pelos parlamentos. só z § 23 Puca-ri. a realidade histórica. . Para ele. às vezes influência nenhuma. utilizandofse de critérios de aglutinação. s_.zzRzz1zz. era o de atribuir sentido a dispositivos legais. 4. assim as prescrições normativas. No século XX.-âzanziz cmi mn. ncm um método. seja pela organização das fontes. vinculando›os. passando a incluir a função de inovar. Ela era seguida porque era necessaria para indicar as fontes e era importante porquejustificava a sua vinculação. O papel da doutrina.eram apenas instrumeiitos para a realização do Direito em um dado momento historico. za. Os trabalhos de SAVIGNY pretenderam organizar o Direito «num todo orgânico››.f. Franz. vei. O papel de organização e sistematização das fontes. o todo como um corpo que se desenvolve em um determinado orgão>›.ric/niginig der zIcur.5 . As formas construídas pela Doutrina . Priwiireclzirgercliiuhie derNe1izeíi imizr beroriz/erer Beri'icl‹. ein maior ou menor grau.‹›«¡ziz». No seculo XVIII e no âmbito da sua sociedade aristocrática. 111: KÀUFMANNIHASSEMER/ Nzunnw (urge).‹ dez. wi. Jziz-fmz»/. A diminuição da relevância da doutrina tem várias causas. 201 I: 109 e ss.z Mzzlzzzàzzuzzzz-z. da relação lógica do conhe› cimento de todo conteúdo da legislação». o papel da doutrina continua oscilando entre atribuir sentido ao Direito e justificar a sua natureza. nós necessitamos de tim meio logico.›/zzz izzzzi Rzz-hr. Einfzà/. No século XIX. o Direito estava sob a influência decisiva da comunir opiriio zloctorum. a forma. issõz im. que liga as partes do Direito.z. algo necessário num mundo em constante e intensa crise política e filosófica. mas várias. mas também com a realidade a qual eles faziam referência...o sistema. antes atribuido ã doutrina.ozgzfzwzzfz. vinculada Zi realidade histórica existente e capaz de permitir o preenchimento de lacunas? Esses autores. A relevância da doutrina advinha da autoridade dos argumentos. a jurisprudência dos valores definiu o Direito como um instrumento para realização de valores? Nessa multiplicidade de funções. Ela era seguida porque tinha autoridade legal e era importante porque orientava tanto a atividade dos operadores. za. com ^ sivmv. Lz/. passou a ser a de indicar a sua natureza. Mifiwfg.l WiNDsci~ii:io aprofunda esse ideal de sistematização. Gótingen: Vundcnhoeck und Ruprecht. i 1z1z›ziz. vam az. 19961 240. a jurisprudência dos conceitos definiu o Direito como sendo tiin conjunto pirarnidal de conceitos.-zzfmzzzz-zf zzizfizz Gzzzizgzàimg zz. › 223 Para atingir essa finalidade orientadora e organizadora do Direito.‹. Heidelberg: C. F. 0 papel da doutrina é apenas o de descrever e o de refinar as fontes normativas. «Problemgeschichte dei' Recht$pliil0Sophie››. por meio de princípios doutrinários gerais. atribuía-lhe coerência sistemática. zizzi /zzzzffgz. criando uma pirâmide de conceitos. direcionando a conduta dos seus destinatários.izzzfizztzzuziwzz.272 FUNDAMENTOS D0 DIREITO TRIBUTÁRIO HUMBERTO Ávit. aqui escolhidos a título de exemplo e em apenas algumas de suas manifestações.F.

que deles deixou de se ocupar. que deveria resolvê-los. vox. deveria buscar a verdade. «Die Rechtswisscnschaft als Nor|n~ oder als Kulturwissensclruftr Schmöllers luhrbuch für Gese|zgebung››. no entanto. do Direito como ele é. Dois exem los odem demonstra-lo. HART rocurou demonstrar a vinculacão do Direito com .ECMsKY el alii (nrgs). os problemas que não podiam ser objeto de descrição objetiva e imparcial não eram problemas da doutrina. nem mesmo indicar qual das alternativas interprctativas deveria ser escolhida. lu: I(|. A atividade doutrinária fica reduzida ã descrição objetiva e analítica de regras. Hans.i<|. que marcariam dois mundos (‹‹zwei gerrennƒe WeIren››): o ser e o dever ser. Ela deveria somente descrever o Direito posto. e também pelas administrações. a verdade. l. interpretação e integração das fontes. para evitar o sincretismo dos metodos («Syncretismur der Methaderm) e garantir resultados científicos sustentáveis (‹‹wi. o que só seria atingido mediante descrição. 2010: 32 e 33. outra causa da diminuição da importância da doutrina na interpretação e aplicação do Direito. sua atividade na resolução do problema da realidade. A investigação de normas abertas e a criação de instrumentos metódicos para a aplicação do Direito recebem pouca impor› tância. Para isso. vol. a linguagem.° O fundamental era afastar o dourrinador do mundo da vontade e circunscrevê~lo ao do conhecimento.rsem'chafiliche lialtbarc Resultatem). quanto os destinatários. as alternativas. Naquele momento. o paradigma de ciência era o empirismo. por correspondência fizcruzzl. . para ser Ciência. seria preciso que a construção jurídica dos conceitos se livrasse de determinados elementos (‹<diø juristische Begriflsbildung von gewissen Elemeriten zu befreiem).rsensclmfl ist nie Wollenschafi>>). "' KELSEN. 191 l.‹. suas consolidações. de modo neutro e imparcial. mediante 225 zfi š z 'ê no lugar de organizar e atualizar as fontes ou de orientar a sua aplicação. Finalidades. obtida mediante o teste de verificabi~ lidade. ou se preocupava com a verdade do seu sistema apenas para aproximá›lo da realidade. entendida como descrição objetiva e imparcial do conteúdo das normas jurídicas. O ideal de orientação dos operadores e dos destinatários e de aproximação do Direito à realidade cede passo ao objetivo de busca da verdade . Em vez dc todo o fenomeno juridico. com suas normas primárias e secundárias. porque incapazes de uma mera descrição material antecipada e porque pertencentes ao mundo do ser ou pelo menos por ele afetados. apresenta urna textura aberta. seus códigos. era preciso fixar os «limites de cada disciplina» (‹<zlie Grenzgebiete jener Disziplinerm). Wien: Fritz Steiner. a da linguagem. Dic Wiener rec/:Isle/:eo/'elisc/re Sc/rule.às vezes obsessivamente. ãs vezes exclu› è assim se pronunciou: «Ciência nunca é veleidade» («Wi.. devidamente demarcado e separado dos demais. quando recebem alguma. com certeza. sob pena de adentrar no terreno da normatividade. Hans. 2010: 4 a 6. jamais aquilo que cujo conhecimento dependesse da vontade. tão~só aquela parte capaz de ser conhecida com objetividade e supostamente sem intermediação da vontade. O objeto da doutrina deveria ser apenas aquilo pudesse ser apreensível c demonstrável pelo intelecto. A doutrina cessou de ser seguida porque parou em parte de ser necessaria ã apli~ › cação do Direito e de orientar tanto os operadores. deveria ser feita de maneira objetiva.Method» Túbingenz Mariz siebszk. Diz wzz››zt›z~zz›zirma/zazzmfsc/za st-/zznz. A doutrina não deveria dizer aquilo que é certo ou errado. ela passou a buscar a verdade dos seus enunciados. de maneira bastante restrita. parte do fenômeno jurídico teve de ser aplicada pelos Tribuf nais scm o auxílio orientador da doutrina. para ser científica. 191 r.com o problema da verdade dos seus enunciados: não bastava atribuir sentido ao Direito ou explicar a sua natureza. a filosofia. investigando o sentido e natureza do Direito. foram colocados ã margem da atividade doutrinária. KeLsEN 224 Existe. Wien: Fritz Steiner.›. especialmente por mero da demonstração de que o Direito. pela sistematização. O seu objeto só poderia ser aquilo que pudesse ser descrito com objetividade suficiente para predeterrninar. como se pode facilmente perceber. efeitos. Para ele. com seus pareceres interpretativos e seus regulamentos. era preciso que isso fosse feito com ciantificidude.compreendida. «Ciência é sempre apenas intelectualidade» (‹<Wirsenschafl isr sms nur lmeIlecmulir¿z'1>›). centravz. a correspondência. em vez de permanecer no ambito da descritividade. Não curiosamente a Ciência do Direito começou a perder importância prática: corno o Direito não ó composto apenas de regras.z. entre os seus enunciados descritivos e o seu objeto normativo de investigação. e não como ele deveria ou mesmo poderia ser. Um pouco depois. criando vinculação nos casos de “ Kerem. mas apenas do aplicador. o conjunto de enunciados prescritivos. Ocorre que nem todo o fenômeno jurídico poderia ser objeto desse tratamento: como o paradigma era o da objetividade. apresentando. Em dificil tradução. anteriormente. «über orznzen zwiâchenjurisrârchsf ima znzânrogisener. analisados sob os pontos de vista interno e externo.RToÁv|LA suas leis. quando for o caso. a distinção de duas formas de pensar («Denkf0rmen››). uma parcela da doutrina retomou a tarefa de definir em sGrandes linhas a natureza ou o funcionamento do Direito. que adquiriu relevância ja no início do século XX: a busca do ideal científico. ll8l~l239. 1. mas também de princípios que protegem determinados bens jurídicos e que determinam a promoção de fins. A doutrina. o critério de verdade. P ” . suas consequências. Nenhum enunciado cientifico poderia ser emitido se não tivesse nenhuma base empírica (‹<emp¡risch kei/ter-lei Basis>›). No lugar da realidade. sem nunca recomendar qualquer delas.›zz~im<v zz zz/fz' (‹›‹g.FUNDAMENTOS no nrRE1To TRIBUTÁRIO Him/rm=.'° Logo se vê que o papel e o objeto da doutrina se alteram drasticamente: sivamente . sem o auxílio da doutrina. A interpretação. portanto. I. passou a preocupar›se . As palavras de KELSEN são elucidativas para compreender essa forma de pensar. Se a doutrina. comportamentos ou bens jurídicos.

Neil." Direito. Sua obra. na Finlândia. DwoRi<iN sustenta que. ¡_zz›«n‹ mpi. mas a partir de uma tradição de aplicação. procurou-se. as suas obras procuram.Rec/tztwimztziizzfi. issõ. 3. Herbert. os quais. zzi. 1991. isefiinz spfiiigzi-. «š . na prevalência da ponderação sobre a subsunção. sejam elas regras. O fundamento inicial é a concepção de que os princípios e os direitos fundamentais devem ser utilizados sempre que puderem servir de fundamento para uma decisão. de abstração e de generalidade dos enunciados doutrinários. o axiológico (‹‹da justiça Civil. Era preciso enfrentar não apenas os problemas da realidade ou da verdade. manifesto. da preferência normativa ou teórica por determinado tipo de norma (os principios) decorreria um metodo diferente de aplicação (a ponderação). 6. ed./i Este movimento produz não apenas uma mudança na relevância das normas. Outra parte da doutrina. mais tarde. e a variação da dimensão de justiça produf ziria a alteração da atuação dos Poderes. Doiúfzzhzz Reâúei. quanto 0 predomínio de uma dimensão específica da justiça (a particular).z1z/zw azrlezzizziwizrzzztzlzzzfz. ioõi. *1 Dw‹›z‹i<iN. com estudos como este. 'r/za cz›z. na Itália. para tanto demonstrando diversos procedimentos. on Law zzizzi Rzzzwzz. Buscando a valorização dos ideais constitucionais.z‹›. o método. Se de um lado se ganha em poder explicativo. Legal Rezisrniiiig 11/id Legal Theory. em vez de apenas expor os grandes métodos de aplicação . a redução. na H i-im. o metodológico (‹‹da subsunção à ponderação››). como: os tipos de normas. Frankfurt am Main: Suhrkflmp.gramatical. ultrapassar o problema da verdade. Frankfurt am Main: Suhrkainp. Befiânz spfizigef.›z1z. do qual. a transformação do método de aplicação causaria a alteração da dimensão prevalente de justiça. a justiça. 2.vii<.'° entre tantos outros. explica. a seu turno. Oxford: Clarendon. Embora pertencentes ã tradição analítica e vinculados ã filosofia da linguagem. Aieiazinazi-. em sentido diverso. mas permitindo discricionariedade nas zonas de penumbra. 'l MACcoi1MicK.-z. baseada na preponderãncia dos princípios sobre as regras. a ser feita mediante ponderação com outros princípios com os quais ele entra em confiito. Milano: Giuffre. Fúmznzi. Df›i~‹ifz‹zmz Kiiiwzr. continuou a tarefa de atribuir sentido a dispositivos legais. '* ALE×v. Ou. W Aiziziz. e assim por diante. os argumentos a maiori. tratando de diversos assuntos. esse movimento teria quatro fundamentos: o normativo (<‹da regra ao principio››). a ser encontrada mediante recurso àquilo que ele denomina de ‹<integridade››. ciziuewiihzim. o Poder. a justiça.'“ GuAsriNi. teleológico e sistemático ~. Riccardo. l994: 61 e 86. e contraria. LAi<iz:Nz e um bom exemplo. sejam elas princípios. “ GuAs'|'|N|. como eles devem ser usados. mas com ela uma alteração no método e no papel dos Poderes no li š processo de concretização do Direito. eficácia e aceitabilidade das normas. as relações entre Direito e moral. Mz/ltzzzizzz/zizzz dzz. atraves do emprego de exemplos. l97S. tais como: Pi‹:czENii<. ed. Em suma. conduziriam a dominância de um dos Poderes (o Judiciário) e de uma das fontes normativas (a Constituição). o raciocínio jurídico e os métodos de inteipretação.'7 Atexv." Mais tarde. como LARENZ ou CANAi‹is. histórico. Theurm der Grit/i¿1¡'echIe. Mzf/z. natureza e do funcionamento do Direito. Landim.^5 AARNio. Logo. aƒortinri. adviria tanto a preponderância de uma perspectiva distinta de avaliação (individual e concreta). não apenas de autores oriundos do Direito 227 Escócia. por sua vez. a analogia. retoma-se o papel da doutrina como explicação da Assim. de outro. '¬ Ltrozz.'° mas de autores oriundos do Direito Público. como a restrição e ampliação teleológicas. 2005 2“ Atexv. como fizera SAviGNY. " Ltmz. Rtmzizi. na supremacia do Poder Judiciário sobre o Legislativo e na maior relevância da justiça individual sobre a justiça geral. O avanço foi visível e o aprimoramento conceitual. perde-se em poder orientador. os postulados da consistência e da coerência. os conceitos de validade.'3 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO i certeza positiva ou negativa. de modo ainda mais direto: a norma traria o método. e que poderia ser qualificado de coerência sistemática e narrativa: cada intérprete não interpreta ti partir do nada. mas por meio da introdução de métodos de interpretação capazes de dar conta da complexidade do fenômeno interpretativo. obras importantes de metodologia e de teoria do Direito. ed. porém. a mudança da espécie normativa implicaria a modificação do metodo de aplicação. inaugurou-se uma nova doutrina simplificadora: o neoconstitucionalismo. T/iearle :1erGrti|i1lrcc/ile. para criar instrumentos capazes de garantir aplicabilidade às normas. Robert. na Alemanha. porém. o papel dos precedentes. Anis. 1994. 0 Direito aponta para uma resposta correta. sem cair no simplismo. iøsv. a mínori. o×f‹zfúz cizifenúzm. toda aplicação de uma norma legal transforma-se na aplicação de um princípio constitucional.” Direito.” Como isso pode ser feito na maioria dos casos. esse movimento propõe uma alteração da interpretação e aplicação do Direito. 2. Não mais. mediante grandes sistematizações. na Suecia. i<tii-ircimiz. 1939. Ilifmyirutrizín/iu rlei llncumelili limviizztíiti. criar instrumentos para permitir a melhor interpretação e aplicação do Direito. No entanto. mas também o da efetividade do iiuiviBERTo Ávii. É neste movimento que surgem. a justificação da argumentação jurídica. T/ze Rzzzimzai as Rm-zztzzbiz. mediante a apresentação de grandes cânones interpretativos. mesmo nessas áreas. Assim. dado o elevado grau de extensão. como se fora um co-autor de uma novela já iniciada mas ainda não concluída. Robert. xzifi.›t vfzaw. i995 H i>Eczt. as fontes do Com essas obras.*° MAccoitMicK. como foram aquelas feitas na metade do século XVIII.

está-se. ou mesmo explicar a sua natureza. atualiza-lo e explicá›lo.). busca organizá~lo. e se sempre deverão ser empregados. B|NENBoJM. a rigor relacionados numa complexa rede de relações hierárquicas e cada qual exercendo uma função específica. lu: SOUZA Nato.M.). l. ed. mesmo naquelas situações ein que as regras legais são compatíveis com a Constituição e em que o emprego dos princípios ultrapassa a interpretação teleológica pelo abandono da hipo- 3. ao mesmo tempo. «Neoconstitucionrilismow: entre ai «Ciência do Direito» e 0 «Direito da Ciên‹:iz'. no fim. de apontar criterios intersubjetivamente controláveis para a interpretação e aplicação do Direito e de aprofundar o estudo dos seus institutos centrais. passou a explicar tudo. E a insegurança jurídica. Heidelberg: C. surge a inevitável indagação: quais são hoje e quais serão amanhã o papel e a importância da doutrina'. u. axiológica e organizacional . consentindo com a desvalorização da função legislativa e. Müller. 20093 137-202. 22 JEsTAEt>T. 2007! 269. o estudo detalhado das 228 As consequências do neoconstitucionalismo são visíveis.ihre Stiirken und ihre Schwt¡che|i››. e a da doutrina. são simplesmente substituídos pelo papel exclusivista e simplista da ponderação. cujo poder é cada vez mais intenso e extenso. Daniel.normativa. No passado.\››.A geral ajustiça particular>>) e o organizacional (‹<do Poder Legislativo ao Poder Judiciário››)_1' Esse movimento. pretende apenas descreve-lo. decisão judicial. aqui apenas sumarizada. Aplicam-se diretamente os princípios constitucionais. SARMENTO. Assumindo as deficiências que surgem de toda generalizaçao. vol. demonstra que tanto o papel quanto a importância da doutrina se alterarain muito ao longo do tempo. Daí se afirmar que o paradigma da ponderação. O FUTURO DA DOUTRINA A longa evolução do papel e da importância da doutrina. Essa longa evolução. Tal simplismo pode ser verificado tanto no passado.a Constituição. F.7 O paradigma da ponderação também aniquila com as regras e com 0 exercício regular do princípio democrático por meio da função legislativa.rAbweItrrecIi1e. Cláudio Pereira de. pode-se afirmar que. «Die Abwãgungslehre . se univer~ salmente aceito. certamente toma possível verificar quais são os fatores que contribuem para a diminuição da sua importância como instru- tese legal. Matthias. 2003: 75 e 76. apostando no ideal de ponderação. qualificando-0 ora como instrumento de soluçao de conflitos de 1' ÁVILA. promove uma grande simplificação do papel da doutrina. 1/1: DEPENHAUER Otto et alii (orgs. todas as outras manifestações normativas assumem papel secundário em face dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro.provocam uma espécie de «anti-escalonainento» (Entstufung) da ordemjurídica. No início. desenvolvidos ao longo dos séculos pela doutrina e por ela iefinados nos últimos cinquenta anos. com a verdade. aqui examinado apenas no que toca mais de perto ao assunto em pauta. regulamento. etc. a doutrina se preocupa com a realidade. primeiro. Ao se admitir o uso dos princípios constitucionais. metódica. eles acabarão sendo sempre utilizados. sem orientar nada. D POSCHER. com a depreciação do papel democrático mento de realização do Direito.ir. após. O primeiro fator e o simplirma. ao final. mais tarde. se vê agravada pela falta de orientação doutrinária a respeito do conteúdo e da eficácia do Direito. dada a sua abrangência. ato administrativo.-e . com a efetividade do Direito. multiplicidade e instabilidade das fontes na sociedade liquida da informação. Humberto. já grande em razão da complexidade. onde estão previstas as normas que irão orientar a decisão . quanto no presente. As referidas mudanças . O poder explicativo da doutrina aumenta na exata proporção da diminuição do seu poder orientador. Vinte anør da Corrs/iliuçzío Federal de 1988. Grurizllec/tre al. lei. Tübingen: Mohr Siebeck. ele pode ser observado em trabalhos antigos que procu› ravam uma grande e simples explicação para a natureza ou funcionamento do Direito. Em vez de criar modelos para permitir a interpretação e a aplicação do Direito. sempre que eles possam servir de fundamento para uma dada decisão.. Todos aqueles métodos interpretativos. ela procura orientar a interpretação e aplicação do Direito. .e. Diante desse quadro. Ralf. de concretizar os grandes princípios constitucionais por meio de regras gerais e abstratas. conduz a uma constitucionalização da ordem juridica. cedem lugar a um só nível.). depois. perdem importância em contrapartida do aumento da importancia do Poder Judiciario. Grandes doutrinas que começam por explicar tudo terminam por não orientar nada. Gustavo (orgs. Se os princípios devem ser usados direta ou indiretamente. A função do Poder Legis~ lativo. nesse novo modelo. por decorrência. contrato. 229 relações jurídicas e dos institutos de cada ramo do Direito. Sina! im Won ¬ Fe. nem há espaço para š a utilização e o aprimoramento dos modelos hermenêuticos desenvolvidos ao longo do tempo pela doutrina. se não permite antecipar qual será o seu futuro.rclirififi‹`r Jriseflxe/iseø. em parte sem intermediação legislativa e em parte também sem intermediação doutrinária. na medida em que os vários níveis de concretização normativa (Constituição.” O Direito Civil Constitucional é um exemplo eloquente desse fenômeno. l. limita-se a fazer a sua apologia.” Não ha. do Poder Legislativo na concretização igualitária dos princípios e dos direitos fundamentais. a doutrina passa a atribuir o poder de realização do Direito ao Poder Judicizirio por meio da ponderação diante do caso concreto.FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRÍO HUMBERTO Ávii. A doutrina.

E preciso agregar-lhe a justi- ficação extema. como coerência. :r Mooke. linguísticos. suficiente afirmar que os principios servem de fundamento O primeiro exemplo diz respeito aos métodos de interpretação. Esse avanço pode ser ilustrado com alguns exemplos. O terceiro exemplo diz com a teoria das normas. alguma medida de complexidade é inescapável â doutrina. 15 AARNIO. Como toda interpretação depende de argumentos. ou ela se transforma em mero «pedaço de retórica vazia» (‹<a piece of empty rhetoric››). Tal idealismo pode ser verificado em doutrinas marcadas pelo excesso de vagueza ou generalidade dos seus enunciados. Oxford: Oxford University Press. Algum grau de complexidade é inevitável ã doutrina. com um mínimo de transparência. como na sua função. Em outras palavras. que permitam processos discursivos transparentes e controles intersubjetivos. «lnterpreting Interpretationvr. hierarquia e eficácias distintas dos princípios de liberdade. Será. sem justificar. Andrei (org.NY garantiu grande avanço quando expôs os métodos de interpretação. ora ainda como utensílio de resolução do entrechoque de valores. para demonstrar que os princípios. interesses. corn funções. como é o caso do princípio da segurança jurídica. e como eles fornecem apenas o sentido da premissa maior do raciocínio jurídico. O segundo fator que contribui para a reduçao da relevância da doutrina como instrumento de realização do Direito é o idealirmo. Logo. alguma porção de complexidade é imprescindível ã doutrina. DwoRKrN contribuiu muito ao demonstrar para uma decisão. Como.. quanto em teorias indicativas de um método unitário de interpretação do Direito. Rltermic and Thu Rule z1fLztw. e em que sentido e com que peso foram empregados. sem mostrar como e com base em que critérios as suas partes se relacionam. porém. ou mesmo pela construção ideal de seu objeto. mediante a demonstração de quais argumentos (históricos. Tais criterios de consistência formal e coerência material foram desenvolvidos pela doutrina para demonstrar as várias relações de suporte entre os argumentos. Sclelrlia Jirrzs: Legal Dacmne ax Knmvlezlge 0fLaw am111. no raciocínio jurídico. Aleksander. com que sentido e com que peso tais métodos foram 231 É r í têm avançado nesse campo. é insuficiente recorrer ao sistema. 2005: ll5 e ss. o mencionado simplismo pode ser constatado tanto em teorias sobre a natureza do Direito. Essays ou the Doctrinrrl Study nfL‹1w. PECZEMK. não basta genéticos. como as que sustentam que toda interpretação é uma interpretação constitucional a ser realizada mediante ponderação.230 HUMBERTO Ávn. nem afirmando que ele é simplesmente linguagem ou mesmo coerência. incluindo nela apenas elementos necessários. Não se realiza o Direito nem fazendo apologia dos seus princípios fundamentais. como o gramatical. corno a eficfrcia prima facie e a carência de ponderação. Neil. portanto. mas do avanço no estudo dos modelos hermenêuticos. 2011. São Paulo: Malheiros. No entanto. bem como transparência na fundamentação. e os argumentos podem apontar para várias direções. que eles possuem uma dimensão de peso que as regras supostamente não possuem ou que eles ostentam uma eficácia provisória. Wrnuscr-rErD e Pucr-mx proporcionaram grande evolução na utilização da interpretação sistemática. especialmente para atualizar o sentido das normas e para preencher lacunas. š s . Oxford: Oxford University Press. era preciso evoluir. pelo exagerado uso de conceitos ou relações lógicas. em vez de definitiva? A resposta e negativa e precisamente por isso os estudos evolução veio com a demonstração de que. Dordrecht: Springer.” Noutras palavras. o sistema pode ser definido de varias formas e suas partes precisam ser identificadas e podem apontar para resultados díspares. 2" MACCORMICK. não apenas a ideia do todo precisa ser delineada.” Somente assim é possível garantir racionalidade aos argumentos. presente na demonstração do encadeamento lógico das premissas a conclusão. e não meramente contingentes. com base em que critérios. capazes de indicar o seu peso na argumentaçãojurídicafifi Apenas desse modo é possível atingir um grau mínimo de consistência e coerência na argumentação. 2011: l3l e ss. mas critérios especificos a respeito do encadeamento dos argumentos nesse todo precisam ser definidos. não do retrocesso. l995: l. Primeiro. o apelo ao sistema não fornecia orientação segura para a interpretação e aplicação do Direito. o histórico.z\ FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO que o Direito é integridade. Law rt/rd Inlerpremlion.). a jurisprudência dos conceitos e o neoconstitucionalismo são. o teleológico e o sistemático. SAvr‹.?^ Daí a importância.

fr Source aflzrw. Michael S. como a de que o Direito se identifica com a linguagem. Ou bem a doutrina indica critérios precisos. Humberto. Esse progresso veio com vários estudos sobre a consistência e a coerência no raciocínio jurídico. Essa é a indicação do sentido ou mesmo da apresentação do raciocínio dedutivo empregado. finalísticos. Era necessário progredir. O segundo exemplo faz referência ä interpretação sistemática. Do mesmo modo. ‹ usados. embora iguais em alguns aspectos. não basta apelar à interpretação literal ou sistemática. 1' Av|L›. especialmente narrativa. Springer. exemplos desse idealismo. No presente. Segundo. Seglrrrutçajru-ídica. como esses métodos podem conduzir a resultados díspares. porém. consequencialistas) foram utilizados. sistemáticos. ora como mera pirâmide de conceitos. O risco do simplismo é o abandono do caráter orientador da doutrina. é insuficiente. DWORKIN e ALEXY contribuiram enomtementc para o aprimoramento da análise das espécies normativas. lu: MARMOR. Dordrecht. para aprimorar a definição dos princípios. A teoria pura do Direito. Dizendo de outro modo. por motivos diversos. são diferentes em outros. e quais foram os suportes normativos utilizados para sustentar esses elementos. na sua hierarquia ou na sua eficácia. 20051 l89 e ss. Ajustificação interna. Doutrinas que começam por buscar o ideal terrninam se afastando do real. Aulis.

mas no poder de revelar. mas incapaz de torna-lo realidade. como se fora «algo se 2* Rent. Adotar os paradigmas da filosofia da linguagem. não há dúvida. com suas distintas habilidades e limitações. nem se circunscrever ao apelo a princípios ou valores fundamentais. zooõz 32 â só. Não se pode. muito menos instituiçoes. O terceiro fator que concorre para a diminuição da influência da doutrina como instrumento de realização do Direito é o cienti/icismo. é a impoitância de incluir.›tfz-iêzzzizz. não recebe a «norma feita>>. são Paulo: szlrzivz. todavia. a conduta regulada pelo Direito e as instituições que o tornam realidade deixaram de ser objeto de estudo. não suprimi-los. todo o problema e prego. não raras vezes. Os enunciados doutrinários não podem nem ser genéricos e vagos demais. . desigualdade e ativismo judicial. não só porque atinentes ao mundo do ser e não do dever ser.~ _ zm /zzizfziizfzzzml T/.t/zzz~z›×zzzz'z. Existe apenas o Judiciario real. como da verdade por verossimilhança e o da objetividade discursiva. iI›í1lt‹m. as finalidades.f. sob pena de se construir uma doutrina ideal. Um modelo hermenêutico só serve de modelo se for minimamente operacional. Por essas razões. alem de se criar uma doutrina apta a explicar o Direito. com deficiência de estrutura e de pessoas. Cabe ii doutrina resolver os problemas jurídicos. e o juiz real. alem desses paradigmas. dois elementos: elementos institucionais e efeitos sistêmicos. que tem centenas de milhares de processos parajulgar. sem atentar para quem irá fazê-lo e para quais os efeitos que isso irá provocar para a realização do Direito em geral. 1995: 177 e ss. W Idem. interpretariam certos textos. entretanto. Andrei. Desse inodo. Oxford: Oxford University Press.zm zzf Lzgzzz lizzzqzzzzztzzzziz. não pode ser escolhido antes do conhecimento do problema a resolver. com a maior consistencia possivel. para quem só tem martelo. tal como uma ferramenta. em virtude de uma deficiente compreensão do que seja “objetivo” e “positivo“.“ O jurista. 233 A demarcaçao do objeto da doutrina deve decorrer do fenômeno cuja aplicação ela visa a orientar. os criterios de realização do Direito como um processo discursivo a ser continuamente constituído. É preciso. os bens. cuja “objetividade” exige categorias adequadas a sua compreensão>›. Em suma. Magna. convém recordar que. Precisamente por isso que REALE afirmou: «O positivismo quase sempre realiza o paradoxo de contentar-se com uma parte da realidade. em vez de resolvê-los enfrentando as suas complexidades. deve também indagar como certas instituições. que julga com total transparência e plena eficiência. pouco conhecimento e parca experiencia. Andrei (org). O problema é como isso dove ser feito. nao e problema. questões institucionais e comportainentais. que tem pouco tempo e. 1992: 238. Que a doutrina deva buscar rigor nos argumentos e na manipulação da linguagem e que ela deva demarcar com precisão o seu objeto. existem outros. /zzzigizzg zmzztzi. mas totalmente irreal.querendo ou não. A doutrina não pode apeiias perguntar qual e o sentido de ceitos textos. como demonstra REAL5. Nenhuma ideia vaga e nenhum princípio fundamental se tomam realidade sem a intermediação de instituições e sem o fornecimento de critérios minimamente operacionais que lhes sirvam de orientação. sustentar que a interpretaçíio de toda regra depende dos princípios constitucionais e quc cstes devem ser aplicados mediante ponderação. 0 ziizzzw z-zmizz t›. Com o avanço do einpirismo e a consequente separação dos planos do ser e do dever ser. fi vtizivzizutt. nem desconsiderar o fato de que eles serão utilizados por instituições reais e pessoas de carne e osso.FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO HUMBERTO Avir/\ O que se quer realçar nesse ponto.” Com a permissão para uso de uma metáfora. como se eles se tornassem realidade por proclamação ou por apologia. além de uma virada linguística. é eliminar do objeto da doutrina os efeitos. pouco importa f eliminar da investigação doutrinária tudo aquilo que não for dado previamente e testável empiricamente. lu: MARMOR. talvez mais adequados ao tratamento do fenômeno juridico. p. e 0 que nao e prego. é preciso incluir.¡" A esse respeito. os efeitos comportamentais e os bens jurídicos. nunca comportamentos. como insegurança jurídica. os comportamentos e as instituições. a doutrina deve fornecer critérios claros e operacionais que possibilitem a passagem dos grandes valores as decisões individuais. no âmago da doutrina. em se tratando de realidades historico culturais. ou o foram mediante uma insuficiente descrição de sentido. da ciência como empirismo. 3' MARMoi‹.” Essas consideraçoes dcinonstram que alguma medida de realidade deve ser iiicliiída na atividade doutrinária. Do contrário. por exemplo. inclusive com auxílio da doutrina. nem ojuiz Hercules. O tipo de ciência. Segundo esse modelo. nas proposições doutrinárias. e preciso uma virada institucional. É precisamente por isso que a doutrina não pode limitarse a produzir enunciados vagos e imprecisos.‹. sem lugar para os princípios. que ou deixaram dc ser investigados. que tem todo o tempo e todo o conhecimento do mundo ii sua disposição. czrmbnúgez i-izfvard university Press. Não existe o Judiciário ideal. não de um paradigma científico previamente escolhido para sua investigação. chamar a atenção para o fato de que. também se eliminam os problemas em nome da redução de complexidades. 239. a doutrina deveria estudar normas. O cientificismo e seu paradigma do empirismo transformaram a Ciência do Direito numa metalinguagem descritiva de regras jurídicas. centrados nao na capacidade de antecipar com certeza o Direito como se ele fora um mero objeto prévia e inteiramente dado. mas também porque insuscetíveis de mera descrição baseada na objetividade semântica. da verdade por correspondência e da objetividade semântica por descrição é . Adzizm. Law and Iiilerprelriliori. as finalidades públicas. «Three concepts of objeciivity››.

234 FUNDAMENTOS Do DIREITO TR1BuTÁR1o . de valoração e de prova. pois: a interpretação não envolve uma atividade meramente descritiva de sentidoS¬ mas construtiva ou reconstrutiva de significações. não sucede. como uso.ANov›×. a doutrina não deve apenas descrever quais são as alternativas inter› pretativas possíveis. z/zz of-fgfzzt. p.. a atribuição de relevância a eles e a necessidade de sua comprovação. sua linguagem-objeto. serve apenas à descrição do ordenamento jurídico. De outro lado. ‹‹(. Teoria sem do 15stz›‹1zz». b) empirismo: z diferentes. om»-ú university Press. de modo que o conte1. aprofundado pelo Círculo de Viena. szzzafzt fz. sâtz 1›zt11‹›z Am Mundi. Ne11.ANovA e de CARVALHO.2oo5z 5." 11 Rmz.. «Essas consideraçoes que apontam para a desvinculação entre o texto e seus sentidos também conduzem à conclusão de que a função da Ciência do Direito não pode ser considerada como mera descrição de signilicado. 1992z 238.zmz‹z1. ~° 1z1zztz. que ela tem infelizmente ajudado a agravar. o zzú-zzmz 2-zizzw t›z¡zz.Lzgzzi oazz.“ Além disso.) é necessário ultrapassar a crendice de que a função do interprete é meramente descrever significados.D1z1-úfecmz sp1~1ngzf. nada tem a ver com linguagem rebuscada. melhor. a influência do empirismo tornou-se marcante. C) universalismo: os conceitos lógicos independem da experiência e têm pretensão de universalidade. tanto enfrentar o problema da efetividade. za. de qualificação. 21. Isso sem falar no uso de fórmulas. qucr o cientista.saraiva. porém. Fúeanzh. D. o›uzâvz1_ «o pmtziemzt àzz uizjew az.R1zz1‹zz-fz zzzzzi me mz vfzzzw. vaenz spnngzt-. a relação de coerência formal e substancial entre as normas.Hum1zen‹› rzmfa azzi ./uz-ràzm z Ffzzztófim. no lugar de palavras. “ Mir-c‹›t‹M1¢1<. zzzz zu Kiwwzmgz z›f1. definição dos seus âmbitos de aplicação. Isso. cabe descrever o conteúdo das normas jurídicas.zz~¡z›zz'p¡‹›s. 1992z 251. cujo sentido é dominado por todos. 235 metalinguagem. em vez de permitir a comunicação. flzâzizm.›fc‹zg1'zzz1E‹n. zoosz 43.sentidos -. Comunica mais afirmar que o sentido de um termo depende do sentido de outros do que dizer que a significação depende de uma «sintaxe f1asica>›. e um material bruto. Atekzaztúet-.zz a szztzzzz z›_fLzzw. E isso porque. nao se pode perder de vista que a doutrina não deve lidar apenas com problemas de interpretação. fzzmm. “ rtzczozitz. «-z zzzzm. com precisão conceitual e uso de termos diferentes para conceitos 11uM1aE1‹To Áv11. Ela também deve se ocupar de problemas de relevância. são 1>zn1z›. 2010. san 1›«t11‹›z1v1z11\z¡‹z›t.‹m'‹‹z. 11 smtztz.-têm-fz.›>"' Todas as consideraçoes anteriores sao importantíssimas também para o Direito Tributário. entendendo que o enunciado doutrinário. mas recomendar qual delas é a mais fortemente suportada pelo ordenamento jurídico. como Toda essa questão da descritividade da Ciência do Direito nasceu no movimento chamado empirismo factual. o material. zoosz 223. H cizzvmto. devendo›se adotar o paradigma da verdade por correspondência.¢zw zzzzzi . quanto o problema da segurança..z¡f1z¡m. com isso. 34. por influência de V11.. Mtguzi.” stante>›. a experiencia seria a base de confinnação de toda a verdade. que constituem a sua linguagem-objeto.››“" Segundo V11. O rigorismo no uso da linguagem nada mais é do que instrumento de distanciamento do leitor para criar falsa J erudição e bloquear o debate. 0 z1¡zz›úz› t-gmzz zzpmêziz-fz.t-. Esses posicionamentos atestam a adoção de determinadas teses: a) descritivismo: à Ciência do Direito.. que constitui o dado empírico. rrzz vrzzzzm cfrczz.A os enunciados descritivos doutrinários devem ser testados com base no orde» namento jurídico›positivo.já que a linguagem nunca é algo pré-dado. 12. como metalinguagem. mas como algo a ser reconstruído por meio da própria colaboração. sobre o qual se debrnça o cientista. Ele tão-só constrói exemplos de uso da linguagem ou versões de significado . Rigor no uso da linguagem.zo11z31.f. A descritividade da Ciência pressupõe que o Direito seja algo dado¬ pronto. oxfma. pela construção de conexões sintéticas e semânticas. 35..››“* «A questão nuclear disso tudo está no fato de que o intérprete nao atribui “o" significado correto aos termos legais. “ Rtzttrz. em favor da compreensão de qnc o intérprete reconstrói significados.” Assim. Miguzi.” CARVALHO segue essa linha. como a relaçao entre as normas. é -zš . daí se adotando o conceito de «verdade-por-correspondência». 2001. 32. 12. 1* Áv1t^. são Paulo szzmivzt. p. entre outros tantos aspectos. são 1>zu10z saraiva. bloqueia-a. 0 uso de palavras difí~ ceis.z. antes mesmo da tarefa de descrevê~lo. ea. Daí eu ter afirmado: Ê Somente com essas precauções será possível recuperar a importância da doutrina como instrumcnto de orientação da interpretação e aplicação do Direito e. cm-0 uz z1.'1do-deverdade de um enunciado doutrinário depende da sua correspondência com a linguagem sobre a qual ele verte. ¬‹› vttrzwvi..t.. para cuja solução parte da doutrina deixou de decisivamente contribuir. porquanto valem para todo e independente de qualquer ordenamento jurídico. mas algo que se concretiza no uso ou." Isso porque toda interpretação é de natureza axiolÓgica.” Circuns› crever a atividade doutrinária à atribuição de sentido e deixar de lado aspectos essenciais da interpretação e aplicação do Direito. zzzzz11iz¡=1z1¢›zzzz . quer o aplicador. szz2›zzz1zzJ. cujo sentido é dominado somente por quem as utiliza. que soma aquelas conexões as circunstâncias do caso ajulgar. como a investigação dos fatos. mta de Bzms. com uma série de elementos entremostrados que precisam ser construídos ou pelo menos coerentemente aperfeiçoados pelo interprete. rigor não pode significar rigorismo.z»zm.z›1zz› mbzzzâz-m. sem qualquer tipo de interferência no seu objeto.

não podem ser simplesmente apreendidos pelo intérprete. simples e não gradual. 2011. por isso. unicamente.É 236 Humuenro Ávnia FUNDAMENTOS Du DtkE¡T() TRIBUTÁRIO da exigência da determinação das hipóteses normativas. A definição de segumnçajurídica reflete. 2012: 84) «A indicação desses estados ideais. Caberia ao intérprete apenas dizer ‹‹o que é o Direito››. cuja falta de implementação traz consequência que se situa preponderantemente no plano da validade. isto é. 5. meramente descrito pelo interprete (concepção objetivista de Direito). capazes de enfrentar os problemas ontologicamente inerentes ao Direito . centrada na determinação nmvnativa. mas como algo a ser buscado por meio de um método metadiscursivo destinado ii organização e ã estruturação da expcriê/iara concernente ao uso da linguagem. exclusivamente. ou como uma mera atividade argumentzttiva não submetida a qualquer limitação anterior ao seu processo decisional de realização (concepção argumentativa de Direito). Nesse modo de compreender. para ser objetivo e racional. um modelo de sistematização circular (as normas superiores condicionam as inferiores. complexo (não há apenas uma relação vertical de hierarquia. uma concepção «Para responder a essas questões.problemas de prova. de determinação. no entanto. mediante correspondência empírica com os dados que pretendia descrever. cujo conteúdo dependa. conduziu ao exame da segurança juridica pelo viés quase exclusivo z 8 . e não simplesmente uma sistematização formal. de argumentação e de fundamentação normativas. porem tem a sua aplicação dependente de postulados hermenêuticos e aplicativos reveladores de elementos normativos e fáticos. deve. Entra cm cena 0 postulado da c0enãncia. é reflexo da compreensão argumentativa do Direito. A segurança juridica. pois isso envolveria adentrar no subjetivismo. ceder passo a um entendimento fundado na controlabilidade semântico-argumentativa. de argumentação e de fundamentação. como já sustentado: zrgumentztiv‹›s. nunca averiguar «para que serve o Direito» e «por que o Direito e como e>›. seria preciso criar algumas dualidades. tem-se um direito à segurança jurídica.›› (p. para ser algo a ser buscado na Direito. por meio de um método discursivo.como se fora unicamente um objeto a ser meramente desvelado por meio de metodo discursivo circunscrito ã descrição da linguagem -. vê-se que a necessidade de objetividade conduz ao empirismo: todo enunciado. propõe-se. Diante disso. Mais do que um Direita segura. mediante processos de legitimação. Daí a necessidade de uma sistematização material do Direito. (. Pois bem. verticais e entrelaçadas entre as normas) e . deixa de ser garantia de conteúdo a ser encontmdzr por meio de fatores exclusivamente linguisticos para se transformar em garantia de respeito a ser conrtruídri por intermédio de elementos semântico- interferir no seu objeto. essa concepção de Direito. de estruturas argumentativas a serem reveladas apenas no posterior processo decisional.. Mas isso não é o que ocorre. ela deixa de ser propriedade do Direito. mas sim uma composição entre atividades semânticas e argumentativas f a atividade do operador do Direito parte de reconstruções de significados normativos por meio de regras de argumentação. de determinação.›› (Sistema constitucional tributário. de modo renovado: vistas e argumentativas: o Direito não é nem um objeto previamente dado. cuja consequência preponderante está alocada no plano da eficácia. E pressupõe a redução da filosofia ã filosofia da linguagem. dentre os quais o princípio da segurança jurídica. A primeira seria entre «conhecimento e vontade››: o ato de conheci- Triizniztnzz. ao contrário dos ideais de determinaçao. baseada na coerência. e as inferiores contribuem para determinar os elementos das superiores). ed. nessa perspectiva. Eles precisam ser reconstruídos ou coerentemente desenvolvidos pelo interprete. mas o que? Quais normas ~ uma regra ou um princípio? Qual regra? Qual princípio? Com qual conteúdo? Coin qual âmbito de aplicação? Com quais efeitos? Com quais fins7 Relacionando qual norma com qual outra norma? Avaliando quais circunstâncias? Enfim. surgem algumas indagaçoes: mas como pode o interprete não interferir no objeto. da qual e consectziria a idolatria do assim denominado principio da tipicidade fechada no Direito Para garantir neutralidade e objetividade. assim. se o objeto que ele pretende supostamente descrever não está inteiramente pronto? Cabe-lhe descrever. nem uma atividade cuja realização deriva. todos estes elementos não estão «datlos›› e. São Paulo: Saraiva. de imutabilidade e de previsibilidade.) mento precisa ser neutro e objetivo. para tanto devendo se afastar da vontade. e cuja existência É totalmente independente das atividades concementes à sua aplicação. 87) n este modelo de sistematização linear.›› tszgrrmzrçzzjzifizrim. não como algo presenteado pelos dispositivos normativos . de modo que a segurançajuridica deixa de «A compreensao do Direito como um objeto prwizrrzrertza dada. mas varias relações horizontais. Jamais caberia ao interprete z Essa percepção da segurança jurídica. a ser. aqui usado apenas como um exemplo. como ilustra a seguinte passagem: «Esse conceito de segurança jurídica reflete. a seu turno. como uma prática reconstrutiva e situativa de sentidos minimos cuja realização depende de estruturas juridico-racionais de legitimação. de interpretação e de relevância. esta irracional. são Paulo: Malheiros. óõõ) O conceito de segurança jurídica. zi seu turno. de atividades cognoscitivas revelatloras de sentidos predeterminados. baseada na 237 š hierarquia. revela que a concepção de segurança juridica segue uma concepção de Direito que intermedeia as concepções objeti- A compreensao de que o Direito é uma linguagem prescritiva sobre a qual verte a linguagem da Ciência pressupõe a existência de uma realidade prévia e independente do sujeito cognoscente. deveria ser verificado factualmente. compreende-se o Direito em uma posição intermediária entre essas duas concepções. Essa é a razão da nova compreensão de vários principios. Desse modo. de qualificação. como complementação semântico-argumentativa de Direito: em vez de compreender o Direito como algo total e previamente dado..gradual (a sistematização será tanto mais perfeita quanto maior for a intensidade da observância dos seus vários critérios).

pois eles não permitem uma mera «apreensão antecipada» e envolvem valoração moral. tese 9. na medida em que descarta problemas por não se encaixarem no paradigma científico eleito. prime Veja que a busca de objetividade exigia segurança e demarcação racional do objeto. O conteúdo de um principio é composto dos meios para se atingir o resultado que ele determina alcançar. Essa concepção. 2. o exame da correlação entre estados de coisas. todavia. parte de um conceito muito específico de objetividade. como já demonstrado: «Como se vê. existente no conheci› mento sem intuição ou sentimento de algo externo ao sujeito. O que não fosse passível desse conhecimento estrito. não a impossibilitar o seu conhecimento. mediante afastamento do arbítrio decorrente da vontade.que os princípios não careçam de um modelo que permita identificar e conhecer os seus clcmcutos estruturais. e também na Ciência do Direito. falar em uma espécie de objetividade no trato dos princípios jurídicos: a objetividade clircurriva rm metodológica. é preciso dizer que a Ciência . como invesf ti gar as normas que estabelecem finalidades. como lidar com um princípio. se. ou a objetividade em . como as contribuições de intervenção no domínio econômico ou os impostos com finalidade extrafiscal e indutora'. Mas sc o conceito de norma e' o de «prescrição geral com hipotese e conscf quência››. 675. independente até do seu conhecimento.1-tzzmtzem. sim.7 Simplesmente alegar que 4* Ávrtt. em todas as ciências. surge outra questão: pode-se até descrever hipóteses de incidência e consequências previstas em regras (nem isso. Em razão desse ideal. ed. de justificação das suas pretensões cognoscitivas.segundo o modelo do empirismo e seus consectários descritivismo e objetivismo Í postuiava o controle sobre o mundo. finalidades. e da objetividade lógica. era preciso descrever o que fosse possível de descrever com segurança e sem arbítrio. da objetividade Ê Ã Nesse ponto. Os elementos dos *Z KUHN.HUMBERTO ÁVILA FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO 239 ser uma mera exigência de predeterminação para consubstanciar um dever de controlabilidade racional e argumentativa» (p. procurzir›se um outro conceito de objetividade. como sustentou pane da doutrina durante décadas? E se o conceito de obrigação e 0 de «vínculo de natureza patrimonial›>. apreensívcl mcdiantc descrição. É metafiirica. intersubjetivos. pois. . realmente. Com efeito. não encontram. primordialmente. não podem ser examinados com objetividade. isto 6. como fez durante décadas ~ e faz até hoje . The Structure nfSciz'n¡ifiL' Rcvolutio/xr. Assiste total razão a Carvalho. normalmente esquecido pela doutrina .sâemioz i/izihermzoiiz 113-114. No entanto. quando constata a impossibilidade de objetividade no trato com os principios. Os elementos a serem considerados e comprovados säo. incapazes de mera descrição por ato de conhecimento desprovido de vontade. mas não e possível meramente descrever princípios. diversos daqueles referentes as regras. aliás). Junto com essa conceitualização. aqueles elementos sem cuja ideutificação e sem cujo conhecimento eles não podem ser racionalmente compreendidos e aplicados. como as contribuições sociais. incapazes de serem antecipadamente descritos. I970: 27 e 37. Mas para apenas conhecer o Direito por meio de proposições capazes de verificação empírica. Foi nisso que se fixou Ketseu. segundo o qual objetivo é algo externo ao sujeito. efeitos c' condutas. Um dos caminhos seria criar instrumentos gerais e universais de análise. só recentelnente há estudos sobre esses assuntos. em alguma medida. os princípios. poder-se-ti. bens jurídicos e efeitos. já que envolvem a análise de efeitos e de finalidades. Thomas. não poderia ser descritivo com cientificidade. caberia ã Ciência praticar mero ato de conhecimento. era preciso sempre reduzir complexidades. sendo. Chicago: The University of Chicago Press. assim.a doutrina? E se 0 conceito de tributo pressupõe um objeto (prestação pecuniária). surge um paradoxo: os conceitos devef riam ajudar a conhecer o objeto. Isso não quer dizer . como examinar as obrigações acessórias? Defender que não são obrigações. se o conceito de objetividade utilizado e o conceito semântico. os princípios compõem-se de um “fim” (descrição de um estado ideal de coisas) e de "meios" (prescrição de comportamentos cuja adoção contribua para zt promoção do estado de coisas). e efeitos. uma "hipótese" (descrição de um fato) e de uma “consequência” (prescrição de uma relação jurídica).relilidofruco ou modesto. senão eles deixariam de ser princípios". Isso nunca ocorrerá.eis o ponto fundamental. cuja estrutura não se reduz a esses elementos? Dizer que não é uma norma. o procedimento de interpretação c de aplicação de principios abrange. Dessa constatação É que surgem os grandes conceitos. como acentua Marmor. presente quando há algo real no mundo. afastado da vontade. Essa tese implica um reducionismo cognitivo. que surge quando há consistência formal e ausencia de vagueza nas proposições. daí se chegando ao monismo do objeto: para afastar complexidade e garantir objetividade. como já demonstrado. sempre caracterizados pelo seu subjef tivismo: “E não há de causar desalento em ninguém que nós não possamos dar um cunho de objetividade aos princípios. verificável quando houver capacidade de controle relativaf mente aos elementos e ao funcionamento de determinada espécie normativa. em virtude da sua distinção estnitural. Não e por outro motivo que. Isso explica por que KUHN afirma que um paradigma científico é um critério para escolher problemas: aquilo que não se encaixa na estrutura do paradigma deixa de ser um problema.szgzzmzçzjzzfzzlzt-zz. no âmbito do Direito Tributário.” A esse respeito. Esse rcducionismo poderia perceber uniformidades sempre presentes numa realidade desuniforme. por conseguinte. como sustenta Villa››. baseada na neutralidade e na igualdade no proceder interpretativa e aplicativo. no lugar da objetividade semâmim. que está longe de ser o único nem o mais adequado.1) princípios. fundada em um discurso baseado em princípios públicos.” le/ismo com aqueles presentes nas regras: enquanto as regras compõem-se de .

O problema é definido pelo sistema. reais e pessoais). de Teoria Geral do Direito. 240 Quer-se com isso dizer que os conceitos lógicos fazem com que o cientista tenha urna solução prévia antes mesmo de buscar uma solução. Conceitos universais e fechados ã experiência e ao diálogo não têm como se sustentar. Segundo a compreensão genérica desse modelo. bens e efeitos não se deixam conhecer mediante mera descrição. Uma objetividade discursiva pressupõe a adoção de critérios claros e seguros. em qualquer situação e em qualquer tempo. com rigor. especialmente valoração e relevância. sirn. é tambem desprezador de problemas. desuniforme. que surgiu para resolver problemas com segurança. Para esse modelo. como é o caso do efeito confiscatorio do tributo (e o exame do grau de restrição ã liberdade econômica do contribuinte). Ele aponta a melhor interpretação. como usar instrumentos que indcpcndem da experiência? Seria um «empirismo metafísico»7 Ora. Er circunscrição do papel da Ciência ã função semântica e sintática. Juízos de valor podem ser. z A circunscrição da filosofia a filosofia da linguagem conduziu. pois envolvem aspectos concretos e pragmáticos que só uma objetividade discursiva. da avaliação da proporcionalidade (e a análise dos efeitos da tributação para a promoção de finalidades públicas e para a restrição da esfera jurídica constitucionalmente protegida do contribuinte) e da preservação dos efeitos de É š . ã desconsideração de alguns elementos sob o fundamento de que eles não são con. mas se trata de uma mera pretensão de universalidade com funcionalidade heurística. O juízo valorativo. de outro A transposição desse modelo ao Direito Tributário conduz a desconsideração de varios elementos sob o argumento de que eles não sãojiu'ídicos. De outro lado existe o problema da universalidade dos conceitos. Ele orienta a decisão. como durante tanto tempo se sustentou. Ele interfere no objeto. 24. fins. da eficiência e da praticabilidade administrativas (e a análise das escolhas dos substitutos tributários e dos preços medios e pautados das mercadorias) e do interesse econômico dos contribuintes (e a investigação da causa dos negocios jurídicos para o planejamento tributário constitucionalmente protegido). sim. E tudo porque se entendia que. corno ja sustentado: «O que tica clara é a necessidade de cumplettwtitzzçâø do modelo analítico de análise do Direito Tributário. os bens jurídicos. Daí a necessidade de uma espécie de «estruturalismo argumentativo››. para citar alguns exemplos. à revelia do direito positivo. também. desde que com outro paradigma de racionalidade. o sistema é um seletor de problemas. antes de ser resolvido. O Direito não envolve apenas problemas interpretativos.r na estrutura hipotética- lado. E tudo isso pode. porém. a mais intensamente suportada pelos princípios constitucionais. da capacidade econômica (e o exame do mínimo existencial). ou foram mal analisados. ser feito com objetividade. com tem feito esses novos movimentos. Como se diz. nos últimos trinta anos. sendo desprezados aqueles elementos que não forem verificáveis diretamente na regra jurídica ou analisaveis. Não é ã toa que durante décadas os princípios. Para que isso seja verdade. Isso explica por que a doutrina deve incessantemente prosseguir na construção de «criterios intersubjetivamente controláveis» de interpretação e aplicação do Direito. a mais bem fundamentada. sim. como é o caso do ônus econômico da tributação (e a discussão sobre a classificação dos impostos em diretos e indiretos. a função dojurrsta é a de analisar as partes do sistema e sua relação formal-lógica. o objeto do Direito deve independer da realidade. paradoxalmente criaria um impedimento para a resolução de problemas. Esses elementos e as decisões podem. porque parcialmente 0 reconstrói. analisa-los. uma prescrição geral com hipótese c consequência. E por ser seletor. da tributação extrafiscal (e o debate sobre as finalidades politicas e econômicas da tributação). não é factual. os efeitos e as finalidades normativas não foram problemas. e não com a razão. de qualificação e de prova. a metodologia científica. seria proceder com a vontade. como se outras formas de normatização tivessem incidido em erro? Isso não quer dizer que não se possa propor conceitos com pretensão de universalidade. especialmente mediante o esclarecimento conceitual e objetivo da linguagem do Direito com zr finalidade de conferir exatidão e verificabilidude aos enunciados descritivos do jurista a respeito dos enunciados prescritivos das normas jurídicas. Pressuposto desse modelo é a existência do objeto sem a participação subjetiva do intérprete. desde que de acordo com um paradigma discursivo de objetividade. mediante equilíbrio de elementos analíticos e funcionais. restaria a indagação: se o propósito é criar uma Ciência empírica. Como defender que uma norma juridica e sempre. contudo.FuNoAMEN'ros oo urruzrro rRrBurÁt‹1o HUMBERTO Ávirx não são tributos. interessam sobretudo a estrutura logica da regra jurídica e a sua consistência linguística abstrata. decorre exatamente da criação de conceitos. mas de relevância. ou que são tributos sui generis. não há como negar que o Direito envolve problemas complexos e uma realidade heterogênea. é capaz de enfrentar. como sustentam alguns tributaristas. conhecidos objetivamente e comunicados com clareza. Como pode um conceito jurídico independer do ordenamento jurídico? Boa parte dos problemas do Direito Tributário. como alegam outros? analisados racionalmente. tanto dos enunciados científicos quanto das proprias normas? Princípios. Essa transposição leva.rtatávei. independentemente da situação. ser cmrdicirznal da regrajurídicu. Mas mesmo que isso fosse possivel. que cuida dos efeitos. Ocorre que todos estes elementos envolvem argumentação. sem interferir no objeto. sem que isso descambe para um decisionismo. O intérprete como que se assemelha a um analista externo que se coloca diante de um objeto que se lhe é apresentado pronto e cujo significado representa uma qualidade positiva do texto. com pretensão de universalidade. captadora do caráter argumentativo do Direito. de que é exemplo o neoconstitucionalismo. O intérprete não simplesmente descreve. no plano abstrato e antecipado. de modo que os textos normativos tenham sempre o mesmo signifi~ cado. etc. Não sendo assim. E a pragmática. incapaz de ser apreendida mediante conceitos metafísicos.

também necessária para a concretização do princípio da igualdade. supostamente empírica.. afastando aqueles pressupostos rígidos de neutralidade e independência do sujeito e de verificabilidade absoluta do objeto. Isso significa que o instrumental analítico continua sendo fundamental para esse ampliado campo 243 i i› de conhecimento: sem teorias linguístico-tilosóficas. Daí a necessidade. como. bem como «a objetivação do espírito em formas representativas e a consequente vinculação do intérprete às estruturas e limites peculiares a cada tipo de objetivação››.“ Uma doutrina que interpreta sem estrutura e que não atenta às estruturas daquilo que interpreta não tem como exercer adequadamente 0 seu papel de orientar a interpretação e aplicação do Direito. São Paulo: Saraiva. «todo Q processo de exegese pressupõe ou implica a análise da estrutura daquilo que se quer interpretam. embora não comprove que se deva retornar totalmente ao passado. 20121 640) em . atos inválidos te a decisao a respeito da convalidaçao dos efeitos jurídicos de determinados atos formalmente inválidos que hajam repercutitlo na esfera patrimonial dos contribuintes). não tem como andar. atualização e explicação das fontes normativas.mais intensamente que nos outros casos. cuja importância está ligada à sua consistência e operacionalidade. Além disso. mas talvez mais ilustrativo.ser codezerminado pelo sujeito cognoscente. E para que a ampliação do objeto não acarrete diminuição da consistência da analise. Não por acaso também no aspecto metodológico este trabalho propõe a união entre método analítico e dialético» (Simetria cnurtiriz- afirmou REALE. até mesmo. fica mais evidente que a investigação do objeto não pode ser feita abstratamente sem a contribuição ativa do intérprete mediante o emprego de critérios de plausibilidade. tal como um animal. como se ele fosse o único e o melhor. nem por apologia dos seus princípios. qualificação. São Paulo: Saraiva. aplicativos a serem permanentemente utilizados pelo jurista. como contrapartida do seu alto grau explicativo c da sua elevada extensão. também nesse novo campo são necessários o rigor da linguagem. certamente também *" REALE. O objeto. nunca mais igualada pelas suas obras posteriores. por ter feito uma obra-prima no seu primeiro filme. Em todos esses casos. da proporcionalidade e da proibição de excesso. Como Em função disso. em que isto também precisa ser feito . quem arca com o ônus da falta de prova. Urna tarefa que. sem os quais se passaria dos incorretos logicismo e formalismo aos inadequados decisionismo e arbitrariedade.'Êâ HUMBERTO ÁVILA FUNDAMENTOS DO DtREtT0 TRIBUTÁRIO Todas as considerações anteriores apenas demonstram que a Ciência do Direito. muito menos fazer o Direito andar. em geral. é preciso atentar para os postulados hermenêuticos e A perda do seu papel orientador se deu. e aprofundados nos últimos cinquenta anos. Miguel. por inteiro. seja pela organização. em razão de processos de simplificação pelos quais passou a doutrina. š 4. O exame da z evolução do papel da doutrina e da jurisprudência ao longo do tempo. não está pronto. nesses casos. Em razão disso. 5. e a Ciência do Direito Tributário não mais podem se limitar a uma mera análise descritiva.r inzediazanrente finalrírficar. de bens e de interesses concretos constitucionalmente protegidos. especialmente em razão dos postulados da razoabilidade. da vagueza e da inconsistência dos usos da linguagem. notadamente em razão de teorias com baixo grau orientador. cional tlibtilárin. de se recuperar os modelos hcrmenêuticos. tinha um «grande futuro no seu passado››. O objeto do Direito Tributário se vê ampliado. a sua função de orientar a realização do Direito mediante o emprego de modelos hermenêuticos operacionais realistas e não meramente idealistas ou simplistas. deixando de considerar como problemas questões fundamentais tão-só porque não se encaixam no paradigma científico escolhido. CONCLUSOES . seja pela apresentação de critérios de interpretação. inconciliáveis com as diretrizes normativas do principio do Estado de Direito. incompatíveis não só com os postulados de uma nova crentificidade crítica. O Direito não se realiza por proclamação. e preciso também atentar para o fato de que o objeto do Direito Tributário é bem mais amplo do que o conjunto de regras jurídicas com estrutura hipotético-condicional. ou até mesmo a urgência. 1992: 235 e 243. ed. pelo menos nos últimos anos. Cidadão Kane. não podem ser respondidas perguntas a respeito do modo e da medida de possif bilidade da vinculação aos dispositivos legais: sem estruturas lógicas não se podem realizar o princípio do Estado de Direito nem o dever de fundamentação clara e formalmente estruturada. Uma doutrina sem vértebras. Dizendo tudo isso de modo mais singelo. talvez demonstre que algo se perdeu no decorrer do tempo: o papel orientador da doutrina. pois abrange n‹›rnizz. para envolver a análise do grau de realização e restrição de efeitos. já que precisa . sem modelos de explicação e de fundamentação rrão se pode analisar o material fatico para saber quando deve ser produzida uma prova. efeitos concretos provenientes da aplicação das normas jurídicas c bens e interesses protegidos por essas normas. mas por modelos operacionais ou estruturas teoréticas que lhe atri› buam densidade normativa capaz de Ordenar a conduta e limitar o exercicio do poder. fica muito clara a função conrplementar do método jurídico orientado para a prática relativamente ao metodo puramente analítico: embora o objeto do Direito Tributario tenha sido alargado. desenvolvidos durantes os últimos dois séculos. que exige exibição e justificação das premissas adotadas. tem um compromisso com a justiça concreta da solução primariamente prescrita pelo ordenamento jurídico. 0 direito canw experiêrxcizt. Costuma-se afirmar que o grande cineasta Orson Welles. especialmente a respeito da ambiguidade. a controlabilidade dos argumentos e a racionalidade da argumentação. relevância e prova. o intérprete. ao analisar esses elementos. quando deve ser obedecido um procedimento probatório determinado e quais são as proibições relativas ã produção da prova. para que a doutrina volte a doutrinar é preciso que ela assuma. se em parte está por fazer.

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fr Source aflzrw. Michael S. como a de que o Direito se identifica com a linguagem. Ou bem a doutrina indica critérios precisos. Humberto. Esse progresso veio com vários estudos sobre a consistência e a coerência no raciocínio jurídico. Essa é a indicação do sentido ou mesmo da apresentação do raciocínio dedutivo empregado. finalísticos. Era necessário progredir. O segundo exemplo faz referência ä interpretação sistemática. Do mesmo modo. ‹ usados. embora iguais em alguns aspectos. não basta apelar à interpretação literal ou sistemática. 1' Av|L›. especialmente narrativa. Springer. exemplos desse idealismo. No presente. Segundo. Seglrrrutçajru-ídica. como esses métodos podem conduzir a resultados díspares. porém. consequencialistas) foram utilizados. sistemáticos. ora como mera pirâmide de conceitos. O risco do simplismo é o abandono do caráter orientador da doutrina. é insuficiente. DWORKIN e ALEXY contribuiram enomtementc para o aprimoramento da análise das espécies normativas. lu: MARMOR. Dordrecht. para aprimorar a definição dos princípios. A teoria pura do Direito. Dizendo de outro modo. por motivos diversos. são diferentes em outros. e quais foram os suportes normativos utilizados para sustentar esses elementos. na sua hierarquia ou na sua eficácia. 20051 l89 e ss. Ajustificação interna. Doutrinas que começam por buscar o ideal terrninam se afastando do real. Aulis.

mas no poder de revelar. mas incapaz de torna-lo realidade. como se fora «algo se 2* Rent. Adotar os paradigmas da filosofia da linguagem. não há dúvida. com suas distintas habilidades e limitações. nem se circunscrever ao apelo a princípios ou valores fundamentais. zooõz 32 â só. Não se pode. muito menos instituiçoes. O terceiro fator que concorre para a diminuição da influência da doutrina como instrumento de realização do Direito é o cienti/icismo. é a impoitância de incluir.›tfz-iêzzzizz. não recebe a «norma feita>>. são Paulo: szlrzivz. todavia. a conduta regulada pelo Direito e as instituições que o tornam realidade deixaram de ser objeto de estudo. não suprimi-los. todo o problema e prego. não raras vezes. Os enunciados doutrinários não podem nem ser genéricos e vagos demais. . desigualdade e ativismo judicial. não só porque atinentes ao mundo do ser e não do dever ser.~ _ zm /zzizfziizfzzzml T/.t/zzz~z›×zzzz'z. Existe apenas o Judiciario real. como da verdade por verossimilhança e o da objetividade discursiva. iI›í1lt‹m. as finalidades.f. sob pena de se construir uma doutrina ideal. Um modelo hermenêutico só serve de modelo se for minimamente operacional. Por essas razões. alem de se criar uma doutrina apta a explicar o Direito. com deficiência de estrutura e de pessoas. Cabe ii doutrina resolver os problemas jurídicos. e o juiz real. alem desses paradigmas. dois elementos: elementos institucionais e efeitos sistêmicos. que tem centenas de milhares de processos parajulgar. sem atentar para quem irá fazê-lo e para quais os efeitos que isso irá provocar para a realização do Direito em geral. 1995: 177 e ss. W Idem. interpretariam certos textos. entretanto. Andrei. Desse inodo. Oxford: Oxford University Press.zm zzf Lzgzzz lizzzqzzzzztzzzziz. não pode ser escolhido antes do conhecimento do problema a resolver. com a maior consistencia possivel. para quem só tem martelo. tal como uma ferramenta. em virtude de uma deficiente compreensão do que seja “objetivo” e “positivo“.“ O jurista. 233 A demarcaçao do objeto da doutrina deve decorrer do fenômeno cuja aplicação ela visa a orientar. os criterios de realização do Direito como um processo discursivo a ser continuamente constituído. É preciso. os bens. cuja “objetividade” exige categorias adequadas a sua compreensão>›. Em suma. Magna. convém recordar que. Precisamente por isso que REALE afirmou: «O positivismo quase sempre realiza o paradoxo de contentar-se com uma parte da realidade. em vez de resolvê-los enfrentando as suas complexidades. deve também indagar como certas instituições. que julga com total transparência e plena eficiência. pouco conhecimento e parca experiencia. Andrei (org). O problema é como isso dove ser feito. nao e problema. questões institucionais e comportainentais. que tem pouco tempo e. 1992: 238. Que a doutrina deva buscar rigor nos argumentos e na manipulação da linguagem e que ela deva demarcar com precisão o seu objeto. existem outros. /zzzigizzg zmzztzi. mas totalmente irreal.querendo ou não. A doutrina não pode apeiias perguntar qual e o sentido de ceitos textos. como demonstra REAL5. Nenhuma ideia vaga e nenhum princípio fundamental se tomam realidade sem a intermediação de instituições e sem o fornecimento de critérios minimamente operacionais que lhes sirvam de orientação. sustentar que a interpretaçíio de toda regra depende dos princípios constitucionais e quc cstes devem ser aplicados mediante ponderação. 0 ziizzzw z-zmizz t›. Com o avanço do einpirismo e a consequente separação dos planos do ser e do dever ser. fi vtizivzizutt. nem desconsiderar o fato de que eles serão utilizados por instituições reais e pessoas de carne e osso.FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO HUMBERTO Avir/\ O que se quer realçar nesse ponto.” Com a permissão para uso de uma metáfora. como se eles se tornassem realidade por proclamação ou por apologia. além de uma virada linguística. é eliminar do objeto da doutrina os efeitos. pouco importa f eliminar da investigação doutrinária tudo aquilo que não for dado previamente e testável empiricamente. lu: MARMOR. talvez mais adequados ao tratamento do fenômeno juridico. p. e 0 que nao e prego. é preciso incluir.¡" A esse respeito. os efeitos comportamentais e os bens jurídicos. nunca comportamentos. como insegurança jurídica. os comportamentos e as instituições. a doutrina deve fornecer critérios claros e operacionais que possibilitem a passagem dos grandes valores as decisões individuais. no âmago da doutrina. em se tratando de realidades historico culturais. ou o foram mediante uma insuficiente descrição de sentido. da ciência como empirismo. 3' MARMoi‹.” Essas consideraçoes dcinonstram que alguma medida de realidade deve ser iiicliiída na atividade doutrinária. Do contrário. por exemplo. inclusive com auxílio da doutrina. nem ojuiz Hercules. O tipo de ciência. Segundo esse modelo. nas proposições doutrinárias. e preciso uma virada institucional. É precisamente por isso que a doutrina não pode limitarse a produzir enunciados vagos e imprecisos.‹. sem lugar para os princípios. que ou deixaram dc ser investigados. que tem todo o tempo e todo o conhecimento do mundo ii sua disposição. czrmbnúgez i-izfvard university Press. Não existe o Judiciário ideal. não de um paradigma científico previamente escolhido para sua investigação. chamar a atenção para o fato de que. também se eliminam os problemas em nome da redução de complexidades. 239. a doutrina deveria estudar normas. O cientificismo e seu paradigma do empirismo transformaram a Ciência do Direito numa metalinguagem descritiva de regras jurídicas. centrados nao na capacidade de antecipar com certeza o Direito como se ele fora um mero objeto prévia e inteiramente dado. mas também porque insuscetíveis de mera descrição baseada na objetividade semântica. da verdade por correspondência e da objetividade semântica por descrição é . Adzizm. Law and Iiilerprelriliori. as finalidades públicas. «Three concepts of objeciivity››.

234 FUNDAMENTOS Do DIREITO TR1BuTÁR1o . de valoração e de prova. pois: a interpretação não envolve uma atividade meramente descritiva de sentidoS¬ mas construtiva ou reconstrutiva de significações. não sucede. como uso.ANov›×. a doutrina não deve apenas descrever quais são as alternativas inter› pretativas possíveis. z/zz of-fgfzzt. p.. a atribuição de relevância a eles e a necessidade de sua comprovação. sua linguagem-objeto. serve apenas à descrição do ordenamento jurídico. De outro lado. ‹‹(. Teoria sem do 15stz›‹1zz». b) empirismo: z diferentes. om»-ú university Press. de modo que o conte1. aprofundado pelo Círculo de Viena. szzzafzt fz. sâtz 1›zt11‹›z Am Mundi. Ne11.ANovA e de CARVALHO.2oo5z 5." 11 Rmz.. «Essas consideraçoes que apontam para a desvinculação entre o texto e seus sentidos também conduzem à conclusão de que a função da Ciência do Direito não pode ser considerada como mera descrição de signilicado. 1992z 238.zmz‹z1. ~° 1z1zztz. que ela tem infelizmente ajudado a agravar. o zzú-zzmz 2-zizzw t›z¡zz.Lzgzzi oazz.“ Além disso.) é necessário ultrapassar a crendice de que a função do interprete é meramente descrever significados.D1z1-úfecmz sp1~1ngzf. nada tem a ver com linguagem rebuscada. melhor. a influência do empirismo tornou-se marcante. C) universalismo: os conceitos lógicos independem da experiência e têm pretensão de universalidade. tanto enfrentar o problema da efetividade. za. de qualificação. 21. Isso sem falar no uso de fórmulas. qucr o cientista.saraiva. porém. Fúeanzh. D. o›uzâvz1_ «o pmtziemzt àzz uizjew az.R1zz1‹zz-fz zzzzzi me mz vfzzzw. vaenz spnngzt-. a relação de coerência formal e substancial entre as normas.Hum1zen‹› rzmfa azzi ./uz-ràzm z Ffzzztófim. no lugar de palavras. “ Mir-c‹›t‹M1¢1<. zzzz zu Kiwwzmgz z›f1. definição dos seus âmbitos de aplicação. Isso. cabe descrever o conteúdo das normas jurídicas.zz~¡z›zz'p¡‹›s. 1992z 251. cujo sentido é dominado por todos. 235 metalinguagem. em vez de permitir a comunicação. flzâzizm.›fc‹zg1'zzz1E‹n. zoosz 43.sentidos -. Comunica mais afirmar que o sentido de um termo depende do sentido de outros do que dizer que a significação depende de uma «sintaxe f1asica>›. e um material bruto. Atekzaztúet-.zz a szztzzzz z›_fLzzw. E isso porque. nao se pode perder de vista que a doutrina não deve lidar apenas com problemas de interpretação. fzzmm. “ rtzczozitz. «-z zzzzm. com precisão conceitual e uso de termos diferentes para conceitos 11uM1aE1‹To Áv11. Ela também deve se ocupar de problemas de relevância. são 1>zn1z›. 2010. san 1›«t11‹›z1v1z11\z¡‹z›t.‹m'‹‹z. 11 smtztz.-têm-fz.›>"' Todas as consideraçoes anteriores sao importantíssimas também para o Direito Tributário. entendendo que o enunciado doutrinário. mas recomendar qual delas é a mais fortemente suportada pelo ordenamento jurídico. como Toda essa questão da descritividade da Ciência do Direito nasceu no movimento chamado empirismo factual. o material. zoosz 223. H cizzvmto. devendo›se adotar o paradigma da verdade por correspondência.¢zw zzzzzi . quanto o problema da segurança..z¡f1z¡m. com isso. 34. por influência de V11.. Mtguzi.” stante>›. a experiencia seria a base de confinnação de toda a verdade. que constituem a sua linguagem-objeto.››“" Segundo V11. O rigorismo no uso da linguagem nada mais é do que instrumento de distanciamento do leitor para criar falsa J erudição e bloquear o debate. 0 z1¡zz›úz› t-gmzz zzpmêziz-fz.t-. Esses posicionamentos atestam a adoção de determinadas teses: a) descritivismo: à Ciência do Direito.. que constitui o dado empírico. rrzz vrzzzzm cfrczz.A os enunciados descritivos doutrinários devem ser testados com base no orde» namento jurídico›positivo.já que a linguagem nunca é algo pré-dado. 12. como metalinguagem. mas como algo a ser reconstruído por meio da própria colaboração. sobre o qual se debrnça o cientista. Ele tão-só constrói exemplos de uso da linguagem ou versões de significado . Rigor no uso da linguagem.zo11z31.f. A descritividade da Ciência pressupõe que o Direito seja algo dado¬ pronto. oxfma. pela construção de conexões sintéticas e semânticas. 35..››“* «A questão nuclear disso tudo está no fato de que o intérprete nao atribui “o" significado correto aos termos legais. “ Rtzttrz. em favor da compreensão de qnc o intérprete reconstrói significados.” Assim. Miguzi.” CARVALHO segue essa linha. como a relaçao entre as normas. é -zš . daí se adotando o conceito de «verdade-por-correspondência». 2001. 32. 12. 1* Áv1t^. são Paulo szzmivzt. p. entre outros tantos aspectos. são 1>zu10z saraiva. bloqueia-a. 0 uso de palavras difí~ ceis.z. antes mesmo da tarefa de descrevê~lo. ea. Daí eu ter afirmado: Ê Somente com essas precauções será possível recuperar a importância da doutrina como instrumcnto de orientação da interpretação e aplicação do Direito e. cm-0 uz z1.'1do-deverdade de um enunciado doutrinário depende da sua correspondência com a linguagem sobre a qual ele verte. ¬‹› vttrzwvi..t.. para cuja solução parte da doutrina deixou de decisivamente contribuir. porquanto valem para todo e independente de qualquer ordenamento jurídico. mas algo que se concretiza no uso ou." Isso porque toda interpretação é de natureza axiolÓgica.” Circuns› crever a atividade doutrinária à atribuição de sentido e deixar de lado aspectos essenciais da interpretação e aplicação do Direito. zzzzz11iz¡=1z1¢›zzzz . quer o aplicador. szz2›zzz1zzJ. cujo sentido é dominado somente por quem as utiliza. que soma aquelas conexões as circunstâncias do caso ajulgar. como a investigação dos fatos. mta de Bzms. com uma série de elementos entremostrados que precisam ser construídos ou pelo menos coerentemente aperfeiçoados pelo interprete. rigor não pode significar rigorismo.z»zm.z›1zz› mbzzzâz-m. sem qualquer tipo de interferência no seu objeto.

não podem ser simplesmente apreendidos pelo intérprete. simples e não gradual. 2011. por isso. unicamente.É 236 Humuenro Ávnia FUNDAMENTOS Du DtkE¡T() TRIBUTÁRIO da exigência da determinação das hipóteses normativas. A definição de segumnçajurídica reflete. 2012: 84) «A indicação desses estados ideais. Caberia ao intérprete apenas dizer ‹‹o que é o Direito››. cuja falta de implementação traz consequência que se situa preponderantemente no plano da validade. isto é. 5. meramente descrito pelo interprete (concepção objetivista de Direito). capazes de enfrentar os problemas ontologicamente inerentes ao Direito . centrada na determinação nmvnativa. mas como algo a ser buscado por meio de um método metadiscursivo destinado ii organização e ã estruturação da expcriê/iara concernente ao uso da linguagem. exclusivamente. ou como uma mera atividade argumentzttiva não submetida a qualquer limitação anterior ao seu processo decisional de realização (concepção argumentativa de Direito). Nesse modo de compreender. para ser objetivo e racional. um modelo de sistematização circular (as normas superiores condicionam as inferiores. complexo (não há apenas uma relação vertical de hierarquia. uma concepção «Para responder a essas questões.problemas de prova. de determinação. no entanto. mediante correspondência empírica com os dados que pretendia descrever. cujo conteúdo dependa. conduziu ao exame da segurança juridica pelo viés quase exclusivo z 8 . e não simplesmente uma sistematização formal. de argumentação e de fundamentação normativas. porem tem a sua aplicação dependente de postulados hermenêuticos e aplicativos reveladores de elementos normativos e fáticos. deve. Entra cm cena 0 postulado da c0enãncia. é reflexo da compreensão argumentativa do Direito. A segurança juridica. pois isso envolveria adentrar no subjetivismo. ceder passo a um entendimento fundado na controlabilidade semântico-argumentativa. de argumentação e de fundamentação. como já sustentado: zrgumentztiv‹›s. nunca averiguar «para que serve o Direito» e «por que o Direito e como e>›. seria preciso criar algumas dualidades. tem-se um direito à segurança jurídica.›› (p. para ser algo a ser buscado na Direito. por meio de um método discursivo.como se fora unicamente um objeto a ser meramente desvelado por meio de metodo discursivo circunscrito ã descrição da linguagem -. vê-se que a necessidade de objetividade conduz ao empirismo: todo enunciado. propõe-se. Diante disso. Mais do que um Direita segura. mediante processos de legitimação. Daí a necessidade de uma sistematização material do Direito. (. Pois bem. verticais e entrelaçadas entre as normas) e . deixa de ser garantia de conteúdo a ser encontmdzr por meio de fatores exclusivamente linguisticos para se transformar em garantia de respeito a ser conrtruídri por intermédio de elementos semântico- interferir no seu objeto. essa concepção de Direito. de estruturas argumentativas a serem reveladas apenas no posterior processo decisional.. Mas isso não é o que ocorre. ela deixa de ser propriedade do Direito. mas sim uma composição entre atividades semânticas e argumentativas f a atividade do operador do Direito parte de reconstruções de significados normativos por meio de regras de argumentação. de determinação.›› (Sistema constitucional tributário. de modo renovado: vistas e argumentativas: o Direito não é nem um objeto previamente dado. cuja consequência preponderante está alocada no plano da eficácia. E pressupõe a redução da filosofia ã filosofia da linguagem. dentre os quais o princípio da segurança jurídica. A primeira seria entre «conhecimento e vontade››: o ato de conheci- Triizniztnzz. ao contrário dos ideais de determinaçao. baseada na coerência. e as inferiores contribuem para determinar os elementos das superiores). ed. nessa perspectiva. Eles precisam ser reconstruídos ou coerentemente desenvolvidos pelo interprete. mas o que? Quais normas ~ uma regra ou um princípio? Qual regra? Qual princípio? Com qual conteúdo? Coin qual âmbito de aplicação? Com quais efeitos? Com quais fins7 Relacionando qual norma com qual outra norma? Avaliando quais circunstâncias? Enfim. surgem algumas indagaçoes: mas como pode o interprete não interferir no objeto. da qual e consectziria a idolatria do assim denominado principio da tipicidade fechada no Direito Para garantir neutralidade e objetividade. assim. se o objeto que ele pretende supostamente descrever não está inteiramente pronto? Cabe-lhe descrever. nem uma atividade cuja realização deriva. todos estes elementos não estão «datlos›› e. São Paulo: Saraiva. de imutabilidade e de previsibilidade.) mento precisa ser neutro e objetivo. para tanto devendo se afastar da vontade. e cuja existência É totalmente independente das atividades concementes à sua aplicação. 87) n este modelo de sistematização linear.›› tszgrrmzrçzzjzifizrim. não como algo presenteado pelos dispositivos normativos . de modo que a segurançajuridica deixa de «A compreensao do Direito como um objeto prwizrrzrertza dada. mas varias relações horizontais. Jamais caberia ao interprete z Essa percepção da segurança jurídica. a ser. aqui usado apenas como um exemplo. como ilustra a seguinte passagem: «Esse conceito de segurança jurídica reflete. a seu turno. como uma prática reconstrutiva e situativa de sentidos minimos cuja realização depende de estruturas juridico-racionais de legitimação. de interpretação e de relevância. esta irracional. são Paulo: Malheiros. óõõ) O conceito de segurança jurídica. zi seu turno. de atividades cognoscitivas revelatloras de sentidos predeterminados. baseada na 237 š hierarquia. revela que a concepção de segurança juridica segue uma concepção de Direito que intermedeia as concepções objeti- A compreensao de que o Direito é uma linguagem prescritiva sobre a qual verte a linguagem da Ciência pressupõe a existência de uma realidade prévia e independente do sujeito cognoscente. deveria ser verificado factualmente. compreende-se o Direito em uma posição intermediária entre essas duas concepções. Essa é a razão da nova compreensão de vários principios. Desse modo. de qualificação. como complementação semântico-argumentativa de Direito: em vez de compreender o Direito como algo total e previamente dado..gradual (a sistematização será tanto mais perfeita quanto maior for a intensidade da observância dos seus vários critérios).

pois eles não permitem uma mera «apreensão antecipada» e envolvem valoração moral. tese 9. na medida em que descarta problemas por não se encaixarem no paradigma científico eleito. prime Veja que a busca de objetividade exigia segurança e demarcação racional do objeto. O conteúdo de um principio é composto dos meios para se atingir o resultado que ele determina alcançar. Essa concepção. 2. o exame da correlação entre estados de coisas. todavia. parte de um conceito muito específico de objetividade. como já demonstrado: «Como se vê. existente no conheci› mento sem intuição ou sentimento de algo externo ao sujeito. O que não fosse passível desse conhecimento estrito. não a impossibilitar o seu conhecimento. mediante afastamento do arbítrio decorrente da vontade.que os princípios não careçam de um modelo que permita identificar e conhecer os seus clcmcutos estruturais. e também na Ciência do Direito. falar em uma espécie de objetividade no trato dos princípios jurídicos: a objetividade clircurriva rm metodológica. é preciso dizer que a Ciência . como invesf ti gar as normas que estabelecem finalidades. como lidar com um princípio. se. ou a objetividade em . como as contribuições de intervenção no domínio econômico ou os impostos com finalidade extrafiscal e indutora'. Mas sc o conceito de norma e' o de «prescrição geral com hipotese e conscf quência››. 675. independente até do seu conhecimento.1-tzzmtzem. sim.7 Simplesmente alegar que 4* Ávrtt. em todas as ciências. surge outra questão: pode-se até descrever hipóteses de incidência e consequências previstas em regras (nem isso. Em razão desse ideal. ed. de justificação das suas pretensões cognoscitivas.segundo o modelo do empirismo e seus consectários descritivismo e objetivismo Í postuiava o controle sobre o mundo. finalidades. e da objetividade lógica. era preciso descrever o que fosse possível de descrever com segurança e sem arbítrio. da objetividade Ê Ã Nesse ponto. Os elementos dos *Z KUHN.HUMBERTO ÁVILA FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO 239 ser uma mera exigência de predeterminação para consubstanciar um dever de controlabilidade racional e argumentativa» (p. procurzir›se um outro conceito de objetividade. como sustentou pane da doutrina durante décadas? E se o conceito de obrigação e 0 de «vínculo de natureza patrimonial›>. apreensívcl mcdiantc descrição. É metafiirica. intersubjetivos. pois. . realmente. Com efeito. não encontram. primordialmente. não podem ser examinados com objetividade. isto 6. como fez durante décadas ~ e faz até hoje . The Structure nfSciz'n¡ifiL' Rcvolutio/xr. Assiste total razão a Carvalho. normalmente esquecido pela doutrina .sâemioz i/izihermzoiiz 113-114. No entanto. quando constata a impossibilidade de objetividade no trato com os principios. Os elementos a serem considerados e comprovados säo. incapazes de mera descrição por ato de conhecimento desprovido de vontade. mas não e possível meramente descrever princípios. diversos daqueles referentes as regras. aliás). Junto com essa conceitualização. aqueles elementos sem cuja ideutificação e sem cujo conhecimento eles não podem ser racionalmente compreendidos e aplicados. como as contribuições sociais. incapazes de serem antecipadamente descritos. I970: 27 e 37. Mas para apenas conhecer o Direito por meio de proposições capazes de verificação empírica. Foi nisso que se fixou Ketseu. segundo o qual objetivo é algo externo ao sujeito. efeitos c' condutas. Um dos caminhos seria criar instrumentos gerais e universais de análise. só recentelnente há estudos sobre esses assuntos. em alguma medida. os princípios. poder-se-ti. bens jurídicos e efeitos. já que envolvem a análise de efeitos e de finalidades. Thomas. não poderia ser descritivo com cientificidade. caberia ã Ciência praticar mero ato de conhecimento. era preciso sempre reduzir complexidades. sendo. Chicago: The University of Chicago Press. assim.a doutrina? E se 0 conceito de tributo pressupõe um objeto (prestação pecuniária). surge um paradoxo: os conceitos devef riam ajudar a conhecer o objeto. Isso não quer dizer . como examinar as obrigações acessórias? Defender que não são obrigações. se o conceito de objetividade utilizado e o conceito semântico. os princípios compõem-se de um “fim” (descrição de um estado ideal de coisas) e de "meios" (prescrição de comportamentos cuja adoção contribua para zt promoção do estado de coisas). e efeitos. uma "hipótese" (descrição de um fato) e de uma “consequência” (prescrição de uma relação jurídica).relilidofruco ou modesto. senão eles deixariam de ser princípios". Isso nunca ocorrerá.eis o ponto fundamental. cuja estrutura não se reduz a esses elementos? Dizer que não é uma norma. o procedimento de interpretação c de aplicação de principios abrange. Dessa constatação É que surgem os grandes conceitos. como acentua Marmor. presente quando há algo real no mundo. afastado da vontade. Essa tese implica um reducionismo cognitivo. que surge quando há consistência formal e ausencia de vagueza nas proposições. daí se chegando ao monismo do objeto: para afastar complexidade e garantir objetividade. como já demonstrado. sempre caracterizados pelo seu subjef tivismo: “E não há de causar desalento em ninguém que nós não possamos dar um cunho de objetividade aos princípios. verificável quando houver capacidade de controle relativaf mente aos elementos e ao funcionamento de determinada espécie normativa. em virtude da sua distinção estnitural. Não e por outro motivo que. Isso explica por que KUHN afirma que um paradigma científico é um critério para escolher problemas: aquilo que não se encaixa na estrutura do paradigma deixa de ser um problema.szgzzmzçzjzzfzzlzt-zz. no âmbito do Direito Tributário.” A esse respeito. Esse rcducionismo poderia perceber uniformidades sempre presentes numa realidade desuniforme. por conseguinte. como sustenta Villa››. baseada na neutralidade e na igualdade no proceder interpretativa e aplicativo. no lugar da objetividade semâmim. que está longe de ser o único nem o mais adequado.1) princípios. fundada em um discurso baseado em princípios públicos.” le/ismo com aqueles presentes nas regras: enquanto as regras compõem-se de .

O problema é definido pelo sistema. reais e pessoais). de Teoria Geral do Direito. 240 Quer-se com isso dizer que os conceitos lógicos fazem com que o cientista tenha urna solução prévia antes mesmo de buscar uma solução. Conceitos universais e fechados ã experiência e ao diálogo não têm como se sustentar. Segundo a compreensão genérica desse modelo. bens e efeitos não se deixam conhecer mediante mera descrição. Uma objetividade discursiva pressupõe a adoção de critérios claros e seguros. em qualquer situação e em qualquer tempo. com rigor. especialmente valoração e relevância. sirn. é tambem desprezador de problemas. desuniforme. que surgiu para resolver problemas com segurança. Para esse modelo. como é o caso do efeito confiscatorio do tributo (e o exame do grau de restrição ã liberdade econômica do contribuinte). Ele aponta a melhor interpretação. como usar instrumentos que indcpcndem da experiência? Seria um «empirismo metafísico»7 Ora. Er circunscrição do papel da Ciência ã função semântica e sintática. Juízos de valor podem ser. z A circunscrição da filosofia a filosofia da linguagem conduziu. pois envolvem aspectos concretos e pragmáticos que só uma objetividade discursiva. da avaliação da proporcionalidade (e a análise dos efeitos da tributação para a promoção de finalidades públicas e para a restrição da esfera jurídica constitucionalmente protegida do contribuinte) e da preservação dos efeitos de É š . ã desconsideração de alguns elementos sob o fundamento de que eles não são con. mas se trata de uma mera pretensão de universalidade com funcionalidade heurística. O juízo valorativo. de outro A transposição desse modelo ao Direito Tributário conduz a desconsideração de varios elementos sob o argumento de que eles não sãojiu'ídicos. De outro lado existe o problema da universalidade dos conceitos. Ele orienta a decisão. como durante tanto tempo se sustentou. Ele interfere no objeto. 24. fins. da eficiência e da praticabilidade administrativas (e a análise das escolhas dos substitutos tributários e dos preços medios e pautados das mercadorias) e do interesse econômico dos contribuintes (e a investigação da causa dos negocios jurídicos para o planejamento tributário constitucionalmente protegido). sim. E tudo porque se entendia que. corno ja sustentado: «O que tica clara é a necessidade de cumplettwtitzzçâø do modelo analítico de análise do Direito Tributário. os bens jurídicos. Daí a necessidade de uma espécie de «estruturalismo argumentativo››. para citar alguns exemplos. à revelia do direito positivo. também. desde que com outro paradigma de racionalidade. o sistema é um seletor de problemas. antes de ser resolvido. O Direito não envolve apenas problemas interpretativos.r na estrutura hipotética- lado. E tudo isso pode. porém. a mais intensamente suportada pelos princípios constitucionais. da capacidade econômica (e o exame do mínimo existencial). ou foram mal analisados. ser feito com objetividade. com tem feito esses novos movimentos. Como se diz. nos últimos trinta anos. sendo desprezados aqueles elementos que não forem verificáveis diretamente na regra jurídica ou analisaveis. Não é ã toa que durante décadas os princípios. Para que isso seja verdade. Isso explica por que a doutrina deve incessantemente prosseguir na construção de «criterios intersubjetivamente controláveis» de interpretação e aplicação do Direito. a mais bem fundamentada. sim. como é o caso do ônus econômico da tributação (e a discussão sobre a classificação dos impostos em diretos e indiretos. a função dojurrsta é a de analisar as partes do sistema e sua relação formal-lógica. o objeto do Direito deve independer da realidade. paradoxalmente criaria um impedimento para a resolução de problemas. Esses elementos e as decisões podem. porque parcialmente 0 reconstrói. analisa-los. uma prescrição geral com hipótese c consequência. E por ser seletor. da tributação extrafiscal (e o debate sobre as finalidades politicas e econômicas da tributação). não é factual. os efeitos e as finalidades normativas não foram problemas. e não com a razão. de qualificação e de prova. a metodologia científica. seria proceder com a vontade. como se outras formas de normatização tivessem incidido em erro? Isso não quer dizer que não se possa propor conceitos com pretensão de universalidade. especialmente mediante o esclarecimento conceitual e objetivo da linguagem do Direito com zr finalidade de conferir exatidão e verificabilidude aos enunciados descritivos do jurista a respeito dos enunciados prescritivos das normas jurídicas. Pressuposto desse modelo é a existência do objeto sem a participação subjetiva do intérprete. desde que de acordo com um paradigma discursivo de objetividade. mediante equilíbrio de elementos analíticos e funcionais. restaria a indagação: se o propósito é criar uma Ciência empírica. Como defender que uma norma juridica e sempre. contudo.FuNoAMEN'ros oo urruzrro rRrBurÁt‹1o HUMBERTO Ávirx não são tributos. interessam sobretudo a estrutura logica da regra jurídica e a sua consistência linguística abstrata. decorre exatamente da criação de conceitos. mas de relevância. ou que são tributos sui generis. não há como negar que o Direito envolve problemas complexos e uma realidade heterogênea. é capaz de enfrentar. como sustentam alguns tributaristas. conhecidos objetivamente e comunicados com clareza. Como pode um conceito jurídico independer do ordenamento jurídico? Boa parte dos problemas do Direito Tributário. como alegam outros? analisados racionalmente. tanto dos enunciados científicos quanto das proprias normas? Princípios. Essa transposição leva.rtatávei. independentemente da situação. ser cmrdicirznal da regrajurídicu. Mas mesmo que isso fosse possivel. que cuida dos efeitos. Ocorre que todos estes elementos envolvem argumentação. sem interferir no objeto. sem que isso descambe para um decisionismo. O intérprete como que se assemelha a um analista externo que se coloca diante de um objeto que se lhe é apresentado pronto e cujo significado representa uma qualidade positiva do texto. com pretensão de universalidade. captadora do caráter argumentativo do Direito. de que é exemplo o neoconstitucionalismo. O intérprete não simplesmente descreve. no plano abstrato e antecipado. de modo que os textos normativos tenham sempre o mesmo signifi~ cado. etc. Não sendo assim. E a pragmática. incapaz de ser apreendida mediante conceitos metafísicos.

também necessária para a concretização do princípio da igualdade. supostamente empírica.. afastando aqueles pressupostos rígidos de neutralidade e independência do sujeito e de verificabilidade absoluta do objeto. Isso significa que o instrumental analítico continua sendo fundamental para esse ampliado campo 243 i i› de conhecimento: sem teorias linguístico-tilosóficas. Daí a necessidade. como. bem como «a objetivação do espírito em formas representativas e a consequente vinculação do intérprete às estruturas e limites peculiares a cada tipo de objetivação››.“ Uma doutrina que interpreta sem estrutura e que não atenta às estruturas daquilo que interpreta não tem como exercer adequadamente 0 seu papel de orientar a interpretação e aplicação do Direito. São Paulo: Saraiva. «todo Q processo de exegese pressupõe ou implica a análise da estrutura daquilo que se quer interpretam. embora não comprove que se deva retornar totalmente ao passado. 20121 640) em . atos inválidos te a decisao a respeito da convalidaçao dos efeitos jurídicos de determinados atos formalmente inválidos que hajam repercutitlo na esfera patrimonial dos contribuintes). não tem como andar. atualização e explicação das fontes normativas.mais intensamente que nos outros casos. cuja importância está ligada à sua consistência e operacionalidade. Além disso. mas talvez mais ilustrativo.ser codezerminado pelo sujeito cognoscente. E para que a ampliação do objeto não acarrete diminuição da consistência da analise. Não por acaso também no aspecto metodológico este trabalho propõe a união entre método analítico e dialético» (Simetria cnurtiriz- afirmou REALE. até mesmo. fica mais evidente que a investigação do objeto não pode ser feita abstratamente sem a contribuição ativa do intérprete mediante o emprego de critérios de plausibilidade. tal como um animal. como se ele fosse o único e o melhor. nem por apologia dos seus princípios. qualificação. São Paulo: Saraiva. aplicativos a serem permanentemente utilizados pelo jurista. como contrapartida do seu alto grau explicativo c da sua elevada extensão. também nesse novo campo são necessários o rigor da linguagem. certamente também *" REALE. O objeto. nunca mais igualada pelas suas obras posteriores. por ter feito uma obra-prima no seu primeiro filme. Em todos esses casos. da proporcionalidade e da proibição de excesso. Como Em função disso. em que isto também precisa ser feito . quem arca com o ônus da falta de prova. Urna tarefa que. sem os quais se passaria dos incorretos logicismo e formalismo aos inadequados decisionismo e arbitrariedade.'Êâ HUMBERTO ÁVILA FUNDAMENTOS DO DtREtT0 TRIBUTÁRIO Todas as considerações anteriores apenas demonstram que a Ciência do Direito. muito menos fazer o Direito andar. em geral. é preciso atentar para os postulados hermenêuticos e A perda do seu papel orientador se deu. e aprofundados nos últimos cinquenta anos. Miguel. por inteiro. seja pela organização. em razão de processos de simplificação pelos quais passou a doutrina. š 4. O exame da z evolução do papel da doutrina e da jurisprudência ao longo do tempo. não está pronto. nesses casos. Em razão disso. 5. e a Ciência do Direito Tributário não mais podem se limitar a uma mera análise descritiva.r inzediazanrente finalrírficar. de bens e de interesses concretos constitucionalmente protegidos. especialmente em razão dos postulados da razoabilidade. da vagueza e da inconsistência dos usos da linguagem. notadamente em razão de teorias com baixo grau orientador. cional tlibtilárin. de se recuperar os modelos hcrmenêuticos. tinha um «grande futuro no seu passado››. O objeto do Direito Tributário se vê ampliado. a sua função de orientar a realização do Direito mediante o emprego de modelos hermenêuticos operacionais realistas e não meramente idealistas ou simplistas. deixando de considerar como problemas questões fundamentais tão-só porque não se encaixam no paradigma científico escolhido. CONCLUSOES . seja pela apresentação de critérios de interpretação. inconciliáveis com as diretrizes normativas do principio do Estado de Direito. incompatíveis não só com os postulados de uma nova crentificidade crítica. O Direito não se realiza por proclamação. e preciso também atentar para o fato de que o objeto do Direito Tributário é bem mais amplo do que o conjunto de regras jurídicas com estrutura hipotético-condicional. ou até mesmo a urgência. 1992: 235 e 243. ed. pelo menos nos últimos anos. Cidadão Kane. não podem ser respondidas perguntas a respeito do modo e da medida de possif bilidade da vinculação aos dispositivos legais: sem estruturas lógicas não se podem realizar o princípio do Estado de Direito nem o dever de fundamentação clara e formalmente estruturada. Uma doutrina sem vértebras. Dizendo tudo isso de modo mais singelo. talvez demonstre que algo se perdeu no decorrer do tempo: o papel orientador da doutrina. pois abrange n‹›rnizz. para envolver a análise do grau de realização e restrição de efeitos. já que precisa . sem modelos de explicação e de fundamentação rrão se pode analisar o material fatico para saber quando deve ser produzida uma prova. efeitos concretos provenientes da aplicação das normas jurídicas c bens e interesses protegidos por essas normas. mas por modelos operacionais ou estruturas teoréticas que lhe atri› buam densidade normativa capaz de Ordenar a conduta e limitar o exercicio do poder. fica muito clara a função conrplementar do método jurídico orientado para a prática relativamente ao metodo puramente analítico: embora o objeto do Direito Tributario tenha sido alargado. desenvolvidos durantes os últimos dois séculos. que exige exibição e justificação das premissas adotadas. tem um compromisso com a justiça concreta da solução primariamente prescrita pelo ordenamento jurídico. 0 direito canw experiêrxcizt. Costuma-se afirmar que o grande cineasta Orson Welles. especialmente a respeito da ambiguidade. a controlabilidade dos argumentos e a racionalidade da argumentação. relevância e prova. o intérprete. ao analisar esses elementos. quando deve ser obedecido um procedimento probatório determinado e quais são as proibições relativas ã produção da prova. para que a doutrina volte a doutrinar é preciso que ela assuma. se em parte está por fazer.

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