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CUESTIONARIO HERMENUTICA JURDICA

1. Qu es la interpretacin jurdica?
Se pueden interpretar muchas cosas: las pelculas, las acciones las obras de teatro etc. Pero la interpretacin jurdica es
la atribucin de un significado a un texto normativo, el texto normativo es aquel precepto que es formulado por una
autoridad normativa como el legislador. Cuando nos referimos a interpretacin jurdica nos referimos al proceso
intelectual de atribucin de significado al texto normativo, obteniendo una norma que es el resultado de la interpretacin.

Diferencia entre DAR y EXTRAER un significado: Cuando nos referimos a DAR no hay un significado, el intrprete
decide cual es el significado que le va a atribuir a ese texto. Ahora, EXTRAER significado implica la creencia de la
persona que los textos tienen ya un significado y que el intrprete lo que tiene que hacer es descubrirlo, es ir a ese texto
normativo para descubrir cul es su significado.

2. En qu sentido la interpretacin jurdica es una actividad y la norma jurdica su producto? !


!

El texto normativo es el que encontramos en cualquier documento que ha sido proferido por una autoridad normativa
P.ej el legislador,

La interpretacin jurdica es la atribucin de un significado a un texto normativo, y la norma es el resultado final de


esa actividad interpretativa,

La norma es el significado de ese texto normativo atribuido mediante un proceso intelectual de interpretacin, las
normas no se interpretan lo que se interpretan son los textos normativos.

3. Qu es la norma jurdica respecto al texto normativo?


La norma es el significado del texto normativo:
La actividad de interpretacin es la atribucin de significado a un texto normativo.
El resultado final de esa actividad interpretativa, es decir con la norma se acaba, finaliza ese proceso intelectual de
interpretacin, ahora qu es la norma, frente al texto interpretativo? Es el SIGNIFICADO del texto normativo, si la
interpretacin es la actividad que iniciamos para darle sentido al significado a las palabras al texto normativo, es la razn
de la actividad, el resultado de esa actividad es la norma y la razn por la cual iniciamos esa actividad es darle significado
y el resultado de la norma que quiere decir, que la norma es lo que estamos buscando con la actividad de interpretacin,
por tanto la norma es el significado del texto normativo. Este es un razonamiento deductivo, que muchas veces lo
hacemos automticamente sin darnos cuenta.
La norma es el significado del texto normativo, atribuido mediante un proceso intelectual de interpretacin.

4. De razones por la cules la distincin entre texto normativo y norma no es ftil? Por qu es !importante
esta distincin? !
La diferenciacin entre texto normativo y norma propuesta por Giovani Tarello es importante porque:
Porque la aplicacin del derecho presupone interpretacin: es decir, atribuirle significado a los textos normativos, por
ello, lo que se aplican son las normas y no los textos normativos.
Porque entre texto normativo y norma no hay una relacin unvoca: existe la posibilidad que de un texto normativo se
obtengan distintas normas. Porque se pueden aplicar distintas tcnicas interpretativas a un mismo texto y obtener distintas
normas, y porque a una norma jurdica no solo le corresponde un solo texto normativo.

Las normas NO se interpretan, lo que se interpretan son los textos normativos, las normas son el resultado de esa
interpretacin, es el significado atribuido a un texto normativo.

5. Por qu la nocin interpretacin jurdica es ambigua? !


La nocin de interpretacin jurdica es ambigua porque puede entenderse de varias maneras o que puede asumir
significados distintos, es Guastini quien seala una ambigedad respecto a la palabra interpretacin jurdica, porque
muchas veces por interpretacin jurdica se entienden distintas cosas, Se puede entender interpretacin jurdica como
Interpretacin Cognitiva, Interpretacin decisin o como Interpretacin creacin

6. Cules son las teoras de la interpretacin segn Guastini? Explique brevemente cada una de !ellas. !
Las teoras de la interpretacin de Guastini son : Interpretacin Cognitiva, Interpretacin decisin o decisoria
Interpretacin creacin o creativa, Guastini tambin habal de interpretacin en concreto y en abstaracto todas estas
teoras se explicaran en las siguientes preguntas.

7. Qu es la interpretacin cognitiva? !
Interpretacin cognitiva. Guastini toma un concepto de Hans Kelsen, que seala que los textos normativos son
susceptibles de atribucin de significados diferentes y alternativos. La interpretacin cognitiva es mirar cules son todos
los posibles significados que le pueden ser atribuidos un texto normativo de acuerdo a: las nociones de justicia, las
distintas tcnicas interpretativas y las tesis de los doctrinantes que son usadas en la comunidad de la cual el
intrprete hace parte. Teniendo en cuenta todos estos factores se deber establecer el marco normativo, es decir, las
posibles normas que correspondan a posibles significados atribuibles al texto normativo sin escoger ninguno.

8. qu es la interpretacin decisoria? !
La interpretacin decisin o decisoria. Es de tomar la decisin de atribuir un significado entre todos esos significados
posibles y descartar los restantes, decidirse slo por uno.(esta es la interpretacin jurdica en el sentido estricto),
entonces, se elige un significado para atribuir a ese texto normativo dentro de los significado posiblemente atribuibles a
ese texto conforme a el marco normativo determinado con la interpretacin cognitiva. se elige una de las interpretacin
descartando los significados restantes.

9. Qu es la interpretacin constructiva? !
La interpretacin creacin es la atribucin de un significado que est por fuera de los significados posiblemente
atribuibles, entendidos estos como todos aquellos que hacen parte del marco normativo determinado mediante la
interpretacin cognoscitiva o cognitiva; se elige un significado que no era posiblemente atribuible conforme a las tcnicas,
sentimientos de justicia, tesis de los doctrinantes de la comunidad en la cual el interprete hace parte, es decir, si elige uno
por fuera quiere decir que est creando un significado nuevo para atribuirle a ese texto normativo.

10. En qu consiste la interpretacin en abstracto y la interpretacin en concreto? !


La interpretacin en abstracto es la atribucin de un significado a un texto normativo independientemente de un caso en
concreto, Por ello Guastini dice que la interpretacin en abstracto se dirige al texto. Esta es aquella que realizamos
cuando leemos un texto normativo como estudiantes, como acadmicos sin tener un caso concreto al frente para resolver o
para tomar la decisin de cul significado atribuirle.

La interpretacin en concreto: es la atribucin de un significado a un texto normativo teniendo en cuenta un caso en


concreto, por ello Guastini dice que la interpretacin en concreto se dirige a los hechos.

11. Formule un texto normativo como un enunciado condicional, indicando su antecedente y !consecuente. !
todo texto normativo podemos formularlo en forma condicional,
Si se pasa el semforo en rojo
Antecedente, supuesto de hecho, frstico

entonces se le impondr una multa


Consecuente, consecuencia jurdica, neustico

12. Qu es un concepto?, Qu es una concepcin? !


La distincin avanzada por Ronald Dworkin (1977 y 1986) entre concepto y concepcin. Reducida a sus elementos ms
simples dicha distincin se cifra en que mientras el concepto alude al significado terico y general de un trmino, la
concepcin hace referencia a la forma de llevar a la prctica un concepto. Cuando apelo a un concepto -indicar Dworkinplanteo un problema; cuando formulo una concepcin intento resolverlo.

13. En qu consiste la extensin de un concepto (es decir, su denotacin)? !


Podemos precisar un concepto teniendo en cuenta dos aspectos, precisar es definir un concepto, teniendo en cuenta su
aspecto extensivo o el aspecto de la extensin, un aspecto de la intensin con s que es un vocablo creado en filosofa del
lenguaje.
La extensin hace referencia a todos los individuos que se pueden subsumir o considerarse denotados por el concepto que
estamos intentando definir, por ej. el concepto alumno de 5A, la extensin de ese concepto seria nombrar a todos desde el
apellido de la A hasta la Z, se est dando la extensin de todos los individuos que hacen parte del concepto estudiante
5A, es decir, 1 por 1 cuales son los individuos que pueden considerarse subsumibles en ese concepto estudiantes de 5A.
Cuando se dice extensin es nominar a todos los individuos que hacen parte de ese conjunto.
la extensin tambin se conoce como denotacin, qu se denota con cierto concepto con el concepto estudiante de 5A
de derecho?, hace referencia a cada uno de los individuos que pertenecen a esta clase de individuos o concepto, o
conjunto referido con algn concepto.

14. En qu consiste la intensin de un concepto (es decir, su connotacin)? !


La intensin del concepto, hace referencia a cuales son las propiedades, los rasgos, las caractersticas que tienen todos
estos individuos para pertenecer a este conjunto o para poder ser subsumibles en este concepto, , para poder estar en este
saln de 5to ao o para poder ser subsumidos como individuos dentro de la clase de estudiantes 5A de derecho. Por ej.
pasaron 4 en la Universidad Externado, pagaron matricula, toda una serie de caractersticas que permite identificarlos
como individuos que hacen parte de la clase de alumnos 5A de derecho.
La connotacin de los conceptos, hace referencia a la intensin de ese concepto, qu estoy connotando con el concepto
estudiantes de 5A de derecho? estoy connotando ciertas propiedades que tienen los individuos para ser considerados
individuos subsumibles en la clase de individuos estudiantes 5A de derecho.

15. Explique la distincin entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo.


El derecho como una prctica social, tiene dos niveles de lenguaje para hacer referencia al derecho:

Lenguaje prescriptivo:(El lenguaje del derecho). el deber ser, cmo se debera comportar la otra persona hace
referencia el lenguaje de todos aquellos que utilizan sus enunciados para buscar dirigir la conducta de los otros, para
buscar cambiar el mundo como es , es un lenguaje del deber ser, se busca guiar la conducta de las personas dicindole
qu deben hacer.
Lenguaje descriptivo:. El lenguaje sobre el derecho: cmo es el derecho es un lenguaje de quien busca describir la
prctica social, el fenmeno social que es el derecho, u ofrecer modelos, esquemas, representaciones que sean plausibles
para explicar qu es ese fenmeno.
David Hume hablaba de la falacia naturalista y deca: Un enunciado que busca describir cmo es la realidad, no podemos
utilizarlo como premisa para llegar a una conclusin sobre cmo debera ser el mundo. Y En un razonamiento que
tenemos premisas sobre cmo debe ser, no podemos llegar a una conclusin sobre como es el mundo ,

16. de qu tipo es el lenguaje jurdico?: Descriptivo o Prescriptivo. !


Es prescriptivo. El derecho es un conjunto de normas que estn formuladas por medio del lenguaje prescriptivo, y por
esto la definicin de derecho en la filosofa analtica como el lenguaje prescriptivo de la autoridad normativa, y dentro de
la autoridad normativa paradjicamente encontramos al legislador, pero adems quien puede ser autoridad normativa son
los jueces, y tambin los funcionarios, todas aquellas personas que pueden tomar decisiones cierta manera, y establecer
cul es el contenido del derecho, cul es el contenido de los textos normativos.

17. Explique el punto de vista del partcipe y del (meta-)observador en el juego del derecho, !respecto a la
prctica de tomar decisiones con base en reglas. !
hay dos equipos cada uno con 11 jugadores que se enfrentan y tienen ciertas reglas y tienen ciertos objetivos del juego,
Estn los jugadores-los partcipes, esos jugadores se saben las reglas de juego, qu pasa si uno de los jugadores de un
equipo en el medio campo, le hacen el pase, coge el baln con la mano, sale corriendo y llega hasta la otra cancha, cruza
la lnea y tira el baln y dice touchdown?, , uno de los juzgadores le podra decir que no est cumpliendo con las reglas de
juego del baln pie, es decir, las personas utilizan esas reglas de juego como razones para criticar el comportamiento de
los otros, , ese acto no es un comportamiento del ftbol, usted est jugando a otra cosa,
Ahora otra persona, en un tiro libre patea directamente al arco y otra persona le dice que no puede hacer eso, la persona le
dir que si puede hacerlo y utiliza las reglas del baln pie para justificar su acto y decir que si est justificado para hacer
esa actitud por las reglas de juego.
en un estadio est los espectadores, utilicemos los espectadores como los observadores del juego, estos observadores
pueden ser de dos tipos: Un espectador que es aficionado al futbol que tiene conocimientos del futbol terico, pero va con
una amiga que simplemente lo acompao para divertirse un poco pero no tiene ni idea del ftbol.
El observador que conoce del futbol y las reglas de juego dice que el equipo azul est organizado de cierta manera y el
otro de otro forma , digamos que esta persona representa a alguien que conoce las reglas de juego pero no est
participando, no est jugando, se limita a observar;
la amiga que simplemente fue a acompaar pero no conoce el futbol, se limitara a observar el partido y a describirlo de
una forma muy distinta de quien conoce el futbol, sera un observador pero dira que hay 11 personas y 11 personas con
camisas de distinto color que corren detrs de un baln, y hace una descripcin simplemente limitndose al aspecto
fisiolgico del juego, los comportamientos o parmetros de comportamiento generales que observa esa persona en el
juego sin nunca hacer referencia a las reglas del juego porque no las conoce, no sabe lo que estn jugando, describe
simplemente lo que ve.
La diferencia entre ambos observadores, el primer observador es lo que podramos llamar un terico, alguien que observa
el ftbol-que es el derecho, simplemente se limita a observar el juego describindolo y a la vez haciendo uso de su
conocimiento para representar ese juego de una forma plausible, clara que simplifique la complejidad del fenmeno social

que est observando, da las estrategias, la organizacin y habla del baln pie que est observando con razn de
conocimiento, la otra persona es lo que podramos llamar un socilogo emprico, que no tiene necesidad de conocer las
reglas de juego para describir el fenmeno que observa, se limita simplemente a describir comportamientos y hay
diferencia en el lenguaje que utilizan los espectadores generales de las personas que estn practicando cierta prctica;
la diferencia entre estos observadores es el lenguaje que utilizan estos observadores desde la tribuna como espectadores y
el lenguaje que utilizan los jugadores dentro de la cancha, la diferencia es que los de la tribuna solo pueden utilizar un
lenguaje descriptivo, los dos personajes de la tribuna, espectadores que hemos tenido en cuenta en este experimento
mental son dos personas que se limitan a describir o a utilizar un lenguaje descriptivo, qu es lo que est sucediendo ah,
qu es lo que pasa, en cambio los jugadores utilizan un lenguaje prescriptivo, estn jugando, no se van a poner a limitarse
a decir qu es lo que pasa, estn haciendo parte del juego por tanto utilizan las reglas del juego o sea para criticar los
comportamientos de los otros, sea para justificar las acciones propias del juego.
Ahora tenemos un personaje en la mitad del juego que casi siempre tiene una camisa que es distinta a la de los dems
jugadores, y paradigmticamente es una camisa negra quien es el rbitro, el rbitro observa los hechos, pero ya no como
un participe, para ver si se le imputa o no cierta consecuencia jurdica, es decir, observa o no porque sus actos estn a su
vez regulados por reglas, l es participe en el sentido tambin que sus conductas est regulada por reglas.

18. Por qu el texto normativo est prohibido el ingreso de automviles al parque presenta !problemas de
vaguedad? !
El texto presenta problemas de vaguedad debido a que este esta presentado con un lenguaje natural el cual sufre de lo que
se conoce como una vaguedad semntica, esto hace referencia que todos los trminos o los predicados que hace referencia
a una clase de individuos, siempre va a ser abierta, vehculo es un predicado, homicidio es un predicado, ciudadano
es un predicado, todos estos casos son predicados, son abiertos, es decir, frente a una situacin en concreto, podemos
considerar que un caso entra o no, por tanto cambia o no el mbito de aplicacin de ese predicado,
Entonces automoviles, lo podemos entender de distintas maneras, es ambiguo.
Siempre a una situacin que el legislador no pudo tener en cuenta previamente y no sabe en el caso concreto que decisin
tomar, es decir tiene varias alternativas para decidir cul decisin tomar frente al caso concreto, es decir hay lugar siempre
a cierto grado, al menos un grado mnimo de discrecionalidad P.ej si llega una ambulancia al parque arrecoger a alguien.

19. En qu sentido el enunciado normativo en el saln de quinto C est prohibido fumar es ambiguo?
Tenga en cuenta el sentido semntico, sintctico y pragmtico de los enunciados. !
en Quinto A no se fuma es ambiguo, en el sentido que este enunciado puede ser entendido con fuerza prescriptiva o
con fuerza descriptiva, por tal razn si es con fuerza prescriptiva se entendera como un enunciado que formula una
norma jurdica, es decir, una orden, que es lo que se tiene que hacer, no se fuma en Quinto A, con fuerza descriptiva
en cambio, se entendera simplemente como un enunciado que formula una descripcin de la realidad, del mundo como
es, como un observador que por ejemplo observa aqu y se da cuenta que las personas no fuman y profiere el enunciado
que describe ese hecho, En el saln de Quinto A, no se fuma,
Es ambiguo si no se sabe si describe o prescribe. El enunciado puede ser entendido por estas dos formas, ah es donde
aparece el aspecto pragmtico del lenguaje para salir de esta ambigedad, , sobre unos hechos, sin decir, que deban
comportarse, sino ms bien diciendo cmo es el mundo, cmo es la realidad.
Semntico: significado de las palabras. A que hace alusin el concepto
Pragmtico: intencin de la persona que emite.
Sintctica: signos que se usan para que tenga sentido.

20. Qu relacin hay entre casos fciles, dficiles e interpretacin?, est ltima se presenta en !ambos casos,
solo en los primeros, solo en los segundos?, Por qu? !

La clasificacin entre casos fciles y casos difciles se basa en la idea de que en algunas ocasiones existe una solucin
legislativa clara para los problemas jurdicos (casos fciles), pero en otras ocasiones no (casos difciles).Un caso fcil es
aqul que tiene una solucin legislativa previa, la cual se encuentra contenida en una regla del Ordenamiento jurdico y se
caracteriza por ser clara e incontrovertible para la Doctrina.
Casos fciles son aquellos en los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que en los casos
difciles la cuestin en litigio no est determinada por los estndares jurdicos existentes; por eso, estos ltimos requieren,
a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. En un caso fcil, el operador jurdico encargado de solucionarlo, se
encuentra obligado a aplicar la solucin legislativa prevista en la regla respectiva, de manera casi mecnica.
La interpretacin se presenta solo en los casos difciles ya que un caso es difcil cuando, luego del anlisis realizado sobre
la base de los hechos, la regla aplicable y los principios pertinentes, se llega la conclusin de que el caso no encaja de
manera pacfica en el supuesto de hecho de la regla analizada (por ser controvertido),o que el caso no se encuentra
previsto en las reglas vigentes del Ordenamiento jurdico, o que la solucin prevista en la regla analizada resulta
incorrecta o injusta, por ende se necesita llegar introducir la interpretacin para saber como se debe decidir el respectivo
caso.

21. Qu es un desacuerdo interpretativo con error? !


No hay desacuerdos con error, ya que no se puede establecer quien dice lo verdadero o lo falso. Ya que no hay un criterio
para resolver los desacuerdos interpretativos se debe intentar persuadir al otro, , para alguien algo hace parte del conjunto y
para otros no, y aqu es cuando empiezan a necesitarse los argumentos interpretativos.

22. Qu es un desacuerdo interpretativo sin error? !


Ya que no hay un criterio para resolver los desacuerdos interpretativos se debe intentar persuadir al otro, para alguien algo
hace parte del conjunto y para otros no, y aqu es cuando empiezan a necesitarse los argumentos interpretativos. Los
desacuerdos no tienen una solucin racional porque hay pluralismo de valores entonces no se puede establecer qu valor
prevalece. Depende de las circunstancias.

23. Qu es la derrotabilidad de una norma jurdica?. !


La derrotabilidad consiste en que la aplicacin de toda norma, el legislador tiene una incapacidad para prever todo lo
que puede suceder en el futuro, se hacen reglas generales, es decir, existe la regla y el legislador la hace para que se
aplique a todos los casos que tengan caractersticas similares pero la experiencia nos muestra que es imposible pensar en
cul sern las circunstancias que se presentaran al futuro para aplicar una regla; quiere decir esto que la derrotabilidad
consiste en la desaplicacin de la una norma en tanto las circunstancias que se presentan en el caso concreto que se quiere
resolver tienen ciertas propiedades distintas a aquellas que se han contemplado en la norma al inicio, es decir, la
derrotabilidad es la exclusin de excepciones implcitas que no se pueden elencar o determinar de antemano.
Cualquiera que interrumpa el embarazo voluntariamente estar sometido a una pena, salvo que lo haga en esas tres
circunstancias, ese unless, ese salvo, ahora en nuestro ordenamiento jurdico cuando se ha pronunciado la Corte
Constitucional en este aspecto hay una nueva norma que tiene una excepcin explicita, pero en el momento que la Corte
Constitucional decidi ese caso lo que hizo fue incluir una excepcin implcita a la norma, exista esa norma que deca
que estaba prohibido el aborto y la Corte Constitucional dijo en esos casos en concreto tiene unas circunstancias, unas
propiedades que merecen un tratamiento distinto en estos casos concretos cuando se dan alguna de esas tres
circunstancias, por tanto se derrota la norma. Pero ahora en el ordenamiento que tenemos ese unless si bien en el momento
de ser incluido en la norma fue de forma implcita ahora es una norma que en su totalidad es explcita.
la derrota se habla cuando en los casos concretos los jueces incluyen excepciones que no estn expresas en otra norma
sino que ellos implcitamente la incluyen en la norma para exceptuar la aplicacin de esa norma en el caso en concreto.

La derrotabilidad consiste en la desaplicacin de una norma porque las circunstancias que se presentan en el caso
concreto que se quiere resolver tiene ciertas propiedades distintas a aquellas que se ven contempladas en la norma,
es decir la derrotabilidad es la inclusin de excepciones implcitas que no se pueden determinar de antemano, si
existe una norma del tipo est prohibido matar, esta es la norma, toda persona que mate est regulando que est prohibido,
salvo que (excepcin) sea por legtima defensa, eso sera una derrotabilidad de nuestro ordenamiento. La excepcin que se
presenta por ejemplo cuando se deja entrar una ambulancia a un lugar donde est prohibido el ingreso de carros, esa
excepcin es lo que se conoce como derrotabilidad de una norma.

24. En qu sentido la interpretacin de un texto normativo puede derrotar una norma jurdica? !
En el sentido que con la interpretacin de un texto normativo se obtiene una norma jurdica que puede derrotar a otra
norma, la derrotabilidad es una desaplicacin de una norma y esa desaplicacin se da por medio de la interpretacin se
crea una norma no expresa, p.ej si estaba prohibido que los vehculos entraran al parque, esa norma posee una excepcin o
es derrotable y por medio de la interpretacin se obtiene una norma no expresa consistente en que las ambulancias
pueden entrar al parque.

25. En qu consiste la doctrina del intencionalismo? !


Doctrina intencionalista: Los textos normativos se tienen que interpretar conforme a la intencin de quien lo profiere, es
decir, conforme a la intencin de la autoridad normativa, que paradigmticamente es el legislador, las palabras, las
expresiones que conforman ese texto normativo se tienen que interpretar conforme a la intencin del legislador, qu
quera hacer el legislador con este texto normativo. Cuando se aplica el criterio intencionalista muchas veces lo que nos
estamos preguntando es cul es la ratio de la norma es justificar la atribucin de un significado a un texto normativo
conforme a la intencin del legislador,

26. En qu consiste la doctrina del literalismo? !


Doctrina literalista: El literalismo dice que el texto normativo y las expresiones que conforman ese enunciado
normativo, se tienen que interpretar conforme al sentido literal de esas expresiones que son utilizadas; sentido literal en el
sentido que se tienen que interpretar conforme al significado ordinario de las palabras utilizadas de ese enunciado.
Literalismo entonces es aquella doctrina que busca dirigir y guiar a los intrpretes diciendo que la mejor interpretacin de
un texto normativo es aquella que se conforma al sentido literal de las palabras, al tenor literal de las palabras, al
significado que tienen esas palabras en el lenguaje ordinario.
Se opone a la intencionalista porque cuando aplicamos una u otra directiva interpretativa, si interpretamos un texto
conforme a la intencin vamos a obtener una norma jurdica N1, en cambio si lo interpretamos conforme al tenor literal de
las palabras vamos a obtener una norma distinta que es la N2.

27. En que consiste la doctrina del originalismo? !


Doctrina originalista: El Originalsimo tiene una versin que corresponde al intencionalismo y otra versin que
corresponde al literalismo. Original hace referencia al momento en que fue proferido el texto normativo por los padres de
la Constitucin.
La versin intensionalista del originalismo hace referencia a tenemos que ver cual era la intencin original de los padres
de la Constitucin al momento en que fue proferido el texto normativo, ( cual era su intencin al momento de proferir la
constitucin)
La versin literalista del originalismo , es cul era el significado o el sentido de las palabras en el momento histrico
pasado en el que fue proferido, cundo los padres de la Constitucin profirieron ese texto normativo cul era el sentido de
las palabras en ese momento, en nuestro caso cul era el sentido de las palabras en ese momento, cul era el sentido de las
palabras en 1991.

28. En que consiste la doctrina del evolucionismo? !


Doctrina evolucionista: podemos tener una vertiente evolucionista intencionalista o una versin evolucionista
literalista,
La versin intensionalista del evolucionismo los textos normativos se deben interpretar conforme a la intencin que el
legislador, habra tenido en el momento actual frente a un caso en concreto, si el legislador estuviera aqu cul sera su
intencin, es decir, la atribucin del significado al texto normativo se tendra que adaptar a la situacin actual a la
situacin actual.
La versin literalista del evolucionismo la atribucin de significado a un texto normativo se tiene que hacer conforme al
significado literal de las palabras, o el significado literal de las palabras que tienen ahora en este momento esas palabras,.
cul es el significado literal de las palabras que tienen hoy en da.

29. En qu consiste la doctrina del Judicial Activism? !


Judicial activism (doctrina del activismo judicial): Los que abogan por que un juez en su toma de decisin interpretativa
sea activo Esta doctrina de activismo judicial es consistente generalmente con la doctrina evolucionista.
El activismo si bien generalmente se relaciona con el intencionalismo el juez es un activista no por el hecho que utilice
una u otra doctrina sino por el hecho de que utilizando cualquiera de estas doctrinas el juez cambie el precedente, es decir,
antes venia atribuyndose un significado que corresponde a la intencin del legislador y esa era la interpretacin habitual,
y llega un juez e interpreta ese texto ya no conforme a su intencin sino conforme al sentido literal de las palabras,
El activismo es el cambio de una interpretacin teniendo en cuenta la interpretacin que vena dndosele a un texto
normativo en el pasado habitualmente, y ese precedente se pudo haber formado teniendo en cuenta el intencionalismo y
puede llegar un juez activista y cambiarla adecuando la interpretacin de ese texto normativo al literalismo.
Lo que importa para definir a un juez activista o pasivista no es tanto qu doctrina utiliza sino el cambio respecto a la
decisin interpretativa que exista en el pasado, es activista siempre y cuando cambie una interpretacin que era
consolidada en el tiempo, que se consideraba que determinaba fijamente y establemente el significado del texto, si no lo
cambia por el contrario est haciendo pasivo judicialmente.

30. En qu consiste la doctrina del Judicial Passivism? !


Judicial passivism (doctrina del pasivismo judicial): La doctrina que aboga por que el juez sea pasivo, que se conforme a
una interpretacin que viene del pasado habitualmente o una atribucin de significado que habitualmente se le da un texto
normativo, el juez se tiene que conformar a esa habitualidad, y no cambiar el significado de un texto normativo. El
pasivismo seria consistente con la doctrina originalista,
Lo que importa para definir a un juez activista o pasivista no es tanto qu doctrina utiliza sino el cambio respecto a la
decisin interpretativa que exista en el pasado, es activista siempre y cuando cambie una interpretacin que era
consolidada en el tiempo, que se consideraba que determinaba fijamente y establemente el significado del texto, si no lo
cambia por el contrario est haciendo pasivo judicialmente.

31. Cules son las teoras de la interpretacin segn Hart? Explique brevemente cada una de !ellas !
TEORAS ,es un lenguaje no del censor sino del expositor, es un lenguaje no del participe sino del espectadorobservador. Herbet Hart dice que se pueden ver tres distintas teoras
Teora formalista o cognitivista:. Es aquella para la cual la distincin entre texto normativo y norma jurdica no tiene
sentido porque segn esta teora un texto normativo es igual a una norma, para esta teora la atribucin de un significado
a un texto normativo no es un acto de decisin, es decir, de elegir entre distintos significados alternativos posibles sino

que en realidad lo que se hace es descubrir el significado verdadero de ese texto normativo. La interpretacin es un acto
de cognicin es decir descubrir el significado del texto normativo.
Segn esta teora estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedad, es decir, podemos encontrar cul es
el significado verdadero de un texto normativo y por tanto podemos tambin saber que todos los significados alternativos
que son distintos a ese significado verdadero son falsos, por tanto, segn esta teora cognitivista los enunciado
interpretativos tienen valor de verdad y falsedad,
Esta teora la llama Hart un noble sueo nobel dream, l dice que es una teora irreal en el sentido que tiene una
concepcin ingenua acerca de qu es el derecho, ojala el derecho fuera as, pero el derecho no es as, por eso dice que la
posicin que ustedes tienen frente a la prctica es un noble sueo.
Teora realista, escptica o no cognitivista:, Hay dos posiciones:
Realismo interpretativo moderado:. Hay muchos significados atribuibles a un texto pero eso no quiere decir que se le
puede atribuir cualquiera de esos significados, es decir, si bien el derecho es indeterminado hay un conjunto de
significados posibles no podemos decir que uno de ellos sea el nico correcto sino que todos en su conjunto cada uno de
ellos son correctos,
Realismo interpretativo radical: Un texto normativo se le puede atribuir cualquier significado, que el derecho es as de
indeterminado que le podemos atribuir cualquier significado. El radical dice cualquier significado se le puede atribuir a un
texto normativo.
Hart frente a esta posicin terica dice que esta posicin lleva a ver el derecho de una forma exageradamente pesimista,
presentan al derecho como si fuera una pesadilla cuando en realidad no lo es.
Los realistas o escpticos lo que dicen es que no tienen valores de verdad porque no existe una nica respuesta correcta
existen varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que las dems sean falsas sino que ms bien existe un
conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a un texto normativo y de todos ellos se puede predicar que es
correcto. Esta teora dice que la atribucin de significados a un texto normativo nunca es un acto cognitivo, es decir, no es
un acto de encontrar, descubrir el significado sino que siempre va a ser un acto de decisin, es decir, depende quin
interprete l decidir atribuir un significado y no otro alternativo.
Teora intermedia, mixta o eclctica: Esta clasificacin es despus posterior de Guastini diciendo que la teora de Hart
es una teora intermedia, eclctica o mixta, en el sentido que Hart se para en el medio y dice algunas veces el derecho si
es un noble sueo, a veces solo hay una nica respuesta interpretativa correcta y las dems por tanto podemos
considerarlas falsas, Pero tambin le reconoce la visin o la creencia a los realistas en decir que a un texto normativo le es
atribuible una cantidad de significados alternativos, y que a veces hay que escoger cul es el significado que queremos
atribuirle, es decir, hay veces en que el intrprete ejerce discrecionalidad porque el caso que tienen antes sus ojos es un
caso que no es claramente subsumible en el concepto que estamos analizando.
Frente a los casos fciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad realmente descubrimos el nico
significado correcto, pero hay ciertos casos difciles en el que el juez, el intrprete tiene que ejercer discrecionalidad
porque se enfrenta un caso en que le presenta un conjunto de significados alternativos, por tanto el intrprete tiene que
ejercer discrecionalidad para escoger uno y descartar los restantes.

32. Qu es un enunciado interpretativo? tiene valores de verdad o falsedad? !


El enunciado interpretativo son aquellos los enunciados que asignan significado a un texto normativo. La forma estndar
de tales enunciados es la siguiente: "T" significa S. En esta frmula, la variable T es un texto; la variable S es el sentido o
significado dado a ese texto por el intrprete. En cuanto a sus valores de verdad o falsedad, depende de las teoras de la
interpretacin.Tienen valores de verdad o falsedad depende de la teora:
!

Segn la teora formalista o cognitivista, un texto normativo es igual a una norma porque ellos no creen en que
la atribucin de un significado a un texto normativo sea un acto de decisin de elegir entre distintos significados

alternativos posibles sino que en realidad lo que hacemos es descubrir el significado verdadero de ese texto
normativo, el acto no es un acto de decisin sino que es un acto de cognicin, no es un acto prctico sino un acto
terico cientfico, donde vamos a encontrar cual es el verdadero significado de un texto normativo. Segn esta
teora estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedades es decir podemos encontrar cual es el
significado verdadero de un texto normativo por tanto podemos tambin saber que todos los significados
alternativos que son distintos a ese significado verdadero, son falsos por tanto, segn esta teora cognitivista los
enunciados interpretativos tienen valor de verdad y falsedades
!

Teora realista escptica o no cognitivista. los realistas o escpticos dicen que no tienen valores de verdad
porque no existe una nica respuesta correcta, existen varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que las
dems sean falsas, sino que ms bien existe un conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a un
texto normativo y de todos ellos se puede predicar todos ellos, cualquiera se escoja es correcta, al hablar de
escoger la otra posicin que caracteriza la teora no cognitivista es que la atribucin de un significado a un texto
normativo nunca es un acto cognitivo, no es un acto de encontrar, de descubrir el significado, sino que siempre va
a hacer un acto de decisin es decir, depende quien interprete el decidir atribuir un significado y no otro
alternativo.

Segn teoria intermedia, en los casos difciles se reconoce que en estos casos hay una pluralidad de significados
atribuibles al texto normativo, Frente a los casos fciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad
realmente descubrimos el nico significado correcto,

33. Hay una nica respuesta interpretativa correcta? Por qu? !


Depende la teora que se escoja : la teora formalista o cognitivista dir que si , los escpticos dirn que no

34. Qu es la indeterminacin racional del derecho? !


El realismo interpretativo radical. Sostienen que a un texto normativo se le puede atribuir cualquier significado, que as
de indeterminado es el derecho, por supuesto, presupone que el derecho no ofrece solo una respuesta para un caso es
decir, que se encuentra indeterminado.
Indeterminacin racional del realismo jurdico porque de un texto normativo se pueden desprender varias normas
jurdicas. Entonces no se puede determinar una nica decisin correcta.

35. Qu es la interpretacin prima facie? !


Es una interpretacin a primera vista. Es decir, se trata de interpretar un texto de acuerdo a lo que salta a los ojos
automticamente a quien lee un texto. Ejemplo: Norma x dice que esta prohibido el ingreso de vehculos a los parques.
Prima facie podramos decir que como la bicicleta es considerada como un vehculo tambin tiene prohibido su ingreso a
los parques. Por eso se necesita de una segunda etapa de interpretacion que es conocida como la interpretacion todo
considerado.

36. Qu es la interpretacin todo considerado?. !


Los realistas que tambin se conocen como etapa de re interpretacin, que incluye todas las cosas consideradas, rla tesis
realista dice que hay una segunda etapa que es la etapa de re interpretacin o interpretacin todas las cosas consideradas,
pero qu quiere decir "todas las cosas consideradas"? En el caso de "los vehculos no pueden entrar al parque"
Prima facie entenderamos que las bicicletas no pueden entrar porque son vehculos, una interpretacin literal llevara a
quien tiene que aplicar esa norma a decirle a alguien que lleva la bicicleta que no puede ingresar al parque con la bicicleta.
Prima facie es lo que entendemos comnmente como vehculo.
Es necesario una segunda etapa de interpretacin para revisar ese entendimiento a primera vista para ver si es adecuado o
no entender ese texto en esa forma. Todas las cosas consideradas en ese ejemplo qu es? En el mundo jurdico podramos
decir que sera absurdo interpretar ese texto normativo de tal manera que las bicicletas no pueden entrar, por eso los

realistas dicen que en el mundo jurdico hay una segunda etapa de re interpretacin que es interpretar el texto "Todas las
cosas" quiere decir considerar todas las circunstancias y propiedades de la situacin o el caso concreto que tenemos que
decidir en ese momento, es considerar todo para ver si el significado del acto de comprensin que frecuentemente es igual
o coincide con el significado literal de las palabras, mirara eso ese significado es adecuado para atribuir el significado del
texto normativo obtener una norma que vamos a aplicar en el caso concreto.
Recordemos el caso de los perros que no pueden entrar al centro comercial, y que decamos que debe haber una
reinterpretacin cuando se trata de personas invidentes que tienen sus perros guas. En este caso alguien podra decir que
por razones del principio de igualdad, de proteccin a las personas que estn en una situacin de desventaja frente a otros
aplicando el principio de "todas las cosas consideradas" que es prudente, adecuado, hacerle una excepcin a la norma y
permitirle a las personas invidentes entrar con su perro a los centros comerciales.
Entonces la norma en un segundo nivel quedara as:
"Est prohibido la entrada a perros en los centros comerciales salvo que se trate de perros guas en compaa de una
persona invidente"
Podemos hacer entonces referencia a la segunda etapa como una etapa de reinterpretacin o de "interpretacin todas las
cosas consideradas" es decir, consideremos todas las circunstancias y no nos quedemos con el significado que salta a
primera vista y que corresponde a una lectura literal.

37. Qu son las lagunas normativas? !


La laguna normativa, es un laguna en sentido estricto. Porque no hay una respuesta en los distintos textos normativos
analizados para resolver un caso concreto. No hay una norma que discipline cual es la consecuencia jurdica de una
situacin concreta. Las lagunas normativas son aquellos vacos jurdicos, se dan cuando se miran los textos normativos en
los cuales consideramos se cree que se puede obtener la solucin del caso plateado, pero no encontramos, una norma es
decir, un significado de todos los textos que analizamos no encontramos el caso concreto que se quiere decidir.

38. Qu son las lagunas axiolgicas? !


Las lagunas axiolgicas (no son lagunas en sentido estricto) se presentan cuando se tiene que decidir un caso concreto y
este si encuentra el texto normativo y la norma si regula ese caso pero frente al caso en concreto el juez le parece que es
injusto por alguna razn moral, es injusto aplicar esa norma jurdica a ese caso en concreto. Se presentan cuando en un caso
concreto hay una norma que sera aplicable a un caso concreto pero su utilizacin para resolver ese caso en especfico
resultara injusta. Puede asimilarse a la excepcin de inconstitucionalidad en Colombia.
En la laguna axiolgica si bien se encuentra una norma que regula el caso concreto, es decir el caso concreto se puede
subsumir en el antecedente de la norma para aplicarle la consecuencia, sin embargo para el juez, le parece que por razones
morales esa aplicacin de esa norma a ese caso concreto producira un resultado que sera injusto en ese caso concreto, P.ej.
si la persona tena un contrato de mutuo con un banco y a esa persona la secuestran, se siguen causando intereses, entonces
la persona tiene que pagar esos intereses de mora porque est incumpliendo pero si la persona est secuestrada, el juez en
esos momentos le parece que en un caso concreto la aplicacin de esa norma es injusta.
Ejemplo: caso de Riggs Vs Palmer. Es injusto que por ms que haya una norma de derecho, que diga que esta persona
(nieto) tiene derecho a heredar por ser beneficiaria en el testamento se le entregue o se le reconozca ese derecho a quien
mat a la persona que testo a su favor. El derecho tiene un principio general que es que nadie puede beneficiarse de su
propio error o de su acto ilcito y de este principio sacan la norma no expresa diciendo si hay testamento valido la persona
tiene derecho a heredar si es beneficiario de ese testamento salvo que esa persona haya amenazado, puesto en riesgo o
incluso acabado con la integridad de la persona de cujus, que haba estado en su favor, ese salvo que se deriv de un
principio y es una norma no expresa, porque no corresponde a ningn texto normativo que podamos encontrar en la ley o la
constitucin.

39. qu es una antinomia? !


Las antinomias se refieren a que existen dos normas cada una con un mismo supuesto de hecho pero con consecuencias
jurdicas que se contradicen. es decir que por un lado est permitido y por el otro prohibido. No se sabe si est prohibida la
situacin que est analizando en el caso concreto o est permitida, no sabe si imponer la sancin o no hacerlo. Guastin
clasifica las antinomias en dos: (esto tiene que ver tambin con la distincin entre interpretacin en abstracto e
interpretacin en concreto)
Antinomias en abstracto: son aquellas que a primera vista son contradictorias se presentan muy difcil en el
ordenamiento porque el legislador tampoco es tan bruto pero a veces se puede presentar
Antinomias en concreto: no estas a primera vista es frente al caso concreto nos damos cuenta que hay una contradiccin,
es ya en la aplicacin.

40. Hay antinomias sin interpretacin? Por qu? !


No hay antinomias sin interpretacin porque las antinomias solo se dan respecto de normas y no de textos. las lagunas
axiolgicas, las normativas, y los distintos tipos de antinomia son producto de la interpretacin, es decir, no hay laguna
axiolgica sin interpretacin., para un intrprete puede que para uno no hay antinomia puede que para otro interprete si la
haya, esto excepto las antinomias que se pueden identificar desde un punto de vista abstracto, que son aquella que a
primera vista se puede ver que claramente hay un conflicto.

41. Indique criterios normativos para la solucin de antinomias !


!

Criterio cronolgico. Una norma posterior deroga una norma anterior.

Criterio de especialidad. La norma especial deroga una norma general

Criterio jerrquico. La norma superior deroga una norma inferior

42. qu es la antinomia total-total? D un ejemplo !


Supone que dos normas se superponen totalmente. Todo el concepto es igual pero las consecuencias son diferentes. Sera
una antinomia en abstracto, porque a primera vista encuentra dos normas que lgicamente se contradice, a primera vista,
por ejemplo tenemos el concepto divorcio y tenemos frente al divorcio dos normas una norma N1: Lo prohbe y la norma
N2: lo permite, a primera vista si se lee el texto no se tiene que analizar ningn caso concreto, simplemente les est
diciendo las dos normas que ambas tienen consecuencias jurdicas contradictorias, por un lado permitido y por el otro
permitido, que quiere decir esto: total total, que el concepto de divorcio, est incluido un antecedente de una norma , si
alguien se divorcia como est prohibido habr la sancin, sino la consecuencia de que el divorcio no tendr ningn efecto,
por otro lado, , si alguien se divorcia ese divorcio tendr efectos, est permitido, se contradice.
Es total total, porque el concepto que est en ambas normas, que es el divorcio, que nos interesa es la clase de individuos
que nos interesa interpretar para aplicar la norma a un caso concreto, se sobrepone al otro concepto de la otra norma que es
del divorcio totalmente, por un lado tenemos el concepto de divorcio y por el otro el concepto de divorcio y no hay
distincin en las propiedades de ninguno de los dos para que digamos que es distinto, es el mismo concepto y ambos se
sobreponen en el sentido que hay dos normas una que lo permite y otra que lo prohbe.

43. qu es la antinomia total-parcial? D un Ejemplo !


por un lado est la norma del matrimonio y por el otro lado tenemos la norma N1 relaciones sexuales antes de los 14 aos
que est prohibido, N2 matrimonio con 12 aos est permitido, qu sera total parcial? La totalidad del concepto sera las
relaciones sexuales, el concepto de la clase de individuo, sera una relacin sexual, un caso de relacin sexual sera el de

una persona de 24 con una de 25, no habra problema, otro caso de relacin sexual, sera una persona de 25 con una
persona de 13 estara en el cdigo penal, dentro de la prohibicin, pero tendramos otro supuesto de hecho, otro concepto,
otra clase de individuos que sera el matrimonio, el cual conlleva ciertas propiedades como la procreacin, por tanto las
relaciones sexuales, la convivencia, tambin el auxilio, pero matrimonio y relaciones sexuales no es el mismo concepto,
pero si se sobreponen en algo que es importante que son las relaciones sexuales, pero en este caso se entendera que
estaran permitidas en la N2 y prohibidas en la N1, entonces la antinomia se presenta en consecuencias jurdicas, pero en
los conceptos no se sobreponen totalmente como en este caso, la totalidad del concepto de relacin sexual se le sobrepone
a uno parcialmente es lo que hace referencia a las relaciones sexuales, ah est la antinomia.
Ejemplo: De la Corte Constitucional, por un lado hay una norma que prohbe que se interrumpe voluntariamente el
embarazo, por otro lado la norma que permite la interrupcin voluntaria del embarazo en tres circunstancias o en tres
casos por qu parcialmente? Aqu la totalidad cul sera?, la interrupcin voluntaria del embarazo, el concepto total, est
prohibido, pero en ciertas circunstancias la interrupcin voluntaria del embarazo est permitido, pero la totalidad del
concepto, la interrupcin voluntaria del embarazo de las dos normas se sobreponen parcialmente, en qu parcialidad se
sobreponen? En otras circunstancias y eso no deja de ser interrupcin voluntaria del embarazo, pero en estas tres
circunstancias est permitido, se sobre ponen parcialmente a la totalidad, interrupcin voluntaria del embarazo, en cambio
si existiera una norma, interrupcin del embarazo prohibido y otra norma dijera permitido, estaramos hablando de sobre
posicin o contradiccin total total, en cambio en el caso que vimos no es total total porque igual van a seguir habiendo
interrupciones voluntarias del embarazo que van a estar prohibidas fuera de estas tres circunstancias

44. qu es la antinomia parcial-parcial? D un ejemplo. !


Antinomia parcial parcial quiere decir que hay dos normas, que en su supuesto de hecho hacen referencia a una clase de
individuos y se sobrepone esa clase de individuos sobre otra clase de individuos solo parcialmente, por un lado tenemos la
norma N1 la cual prohbe cazar patos, pichones y conejos y por otro la norma N2 que permite cazar jabales, cerdos y
conejos, se sobre ponen en los conejos, en dnde estara la antinomia? Los conejos estn prohibidos para ser cazados
pero al mismo tiempo est permitido cazarlos, entonces por eso se dice parcial, parcial, el conjunto de la clase de
individuos se sobrepone parcialmente solamente a un aspecto, en una clase de individuos,

45. Cules son las principales diferencias entre una regla y un principio? !
PRINCIPIOS

REGLAS

Son de antecedente abierto., no nos dice ni nos da la circunstancia


o condiciones de cundo en un supuesto de hecho se debe aplicar
una consecuencia jurdica Ej. principio de dignidad humana, que se
tiene que respetar la dignidad humana como principio fundamental
de los seres humanos., los principios tienen antecedentes abiertos,
no estn circunstanciado cuando se debe aplicar.

Son de antecedente cerrado. El antecedente cerrado


est circunstanciado en detalle cundo se aplica, frente a
qu hechos o supuestos de hecho la consecuencia
jurdica debe imputarse. Ej. el que mate a una persona
pues tendr la consecuencia de prisin por tantos aos.

Tipo de aplicacin ponderacin: los principios no se aplican


directamente. No hay aplicacin todo o nada, puede ser
caracterizado como que la reaccin de los principios no es todo o
nada o en detalle sino genrica, hace referencia a una cantidad de
situaciones sin especificar cules son esas situaciones, es una
simple enunciacin que nos da cierta idea de cuando se aplica o no,
pero no nos dice exactamente cundo se aplica, es genrica su
redaccin.

Tipo de aplicacin subsuncin: las reglas se aplican


directamente. Las reglas se aplicas todo o nada, o es
imputable la consecuencia jurdica o no es imputable la
consecuencia jurdica, el caso que estamos analizando se
subsume en el supuesto de hecho o no se subsume en el
supuesto de hecho, eso quiere decir aplicacin todo o
nada, en ese sentido el todo o nada puede ser entendido
como una taxatividad de las situaciones en que se puede
presentar.

los principios son indeterminados.

Las reglas por su estructura son determinadas.

Los principios son derrotables.

Las reglas son inderrotables.

Los principios tienen una posicin jerrquica privilegiada frente a


las reglas; los principios casi siempre tienen la caracterstica de ser
fundamentales, quiere decir que son normas que estn sobre
ordenadas en nuestro ordenamiento, porque su contenido es
axiolgico, hacen referencia a principios tico polticos que
fundamentan la estructura axiolgica de todo el ordenamiento.

Las reglas no tienen entre ellas una distincin de


jerarqua, las ellas tienen una jerarqua igual.

Fundamentales.

No son fundamentales.

46. En qu sentido la distincin entre reglas y principios es cuantitativa, pero no cualitativa?


Porque se parte de la base de que cuantitativamente (en la mayor parte de las veces) las principios y las reglas tienen esas
caractersticas que las diferencias entre si, sin embargo, a veces las reglas y los principios tienes caractersticas que son del
otro, frecuentemente (cuantitativamente) los principios tienen esta estructura y las reglas tienen esa estructura las que se
mencion en el cuadro-, pero no quiere decir que objetivamente podamos decir que si encontramos una norma con esas
caractersticas sea un principio, y si encontramos esa norma con esas caractersticas sea una regla, a veces podemos
encontrar normas que tienen las caractersticas de un principio pero que son reglas, y a veces podemos encontrar principios
que tienen las caractersticas de una regla pero que son principios;, es decir,no podemos decir que sea una razn de la
cualidad cada uno de este tipo de normas, sino una situacin de frecuencia, es decir, no podemos utilizar un criterio
cualitativo pero de pronto si cuantitativo, es decir, frecuentemente podremos hacer esa distincin. Entonces en conclusin,
el hecho de tratar a un principio como un principio, y a una norma como una regla es una cuestin de valoracin; esas
diferencias se dan frecuentemente y son derrotables,
!

se dice que la caracterstica de los principios que su antecedente es abierto, mientras que el de las reglas el
antecedente es cerrado eso es falso porque ambos utilizan predicados y esos predicados por su naturaleza son
siempre abiertos, es decir, estn sometidos a constantes cambios de aplicacin; cualquier norma por el simple hecho
utilizar lenguaje natural y utilizar predicados en su contenido es abierto.
Digamos una forma de hacer abierta una regla que consideramos con antecedente cerrado, el ej. tpico es la analoga,
lo utilizamos a un caso en concreto una analoga para incluir ese caso concreto dentro de la regla estamos volviendo
abierta el antecedente de la regla, es decir, las reglas se pueden volver con antecedente abierto, eso es, verdad.
Podemos volver con antecedente cerrado un principio mediante la disociacin, es decir, trayendo ciertos casos que son
subsumible al principio y dejando otros por fuera, estamos diciendo, especificando o detallando el antecedente del
principio.

Se dice generalmente que los principios se aplican por ponderacin y, mientras que las reglas se aplican por
subsuncin lo cual es ilgico no tiene ninguna razn de ser, cualquier criterio puede ser subsumido en otro criterio,
ahora lo que si es cierto es que los principios no se aplican directamente, no hay directamente una aplicacin de un
principio, los principios para ser aplicados tienen que ser concretizados en una regla.

se dice que los principios son fundamentales y las reglas no, no es verdad, cuntas reglas que son utilizadas en el
derecho penal o en el derecho civil son consideradas principios y son reglas, es decir, que tienes su estructura con
antecedente cerrado.Por ej. la ley posterior deroga ley anterior, se puede decir que es un principio por la importancia
que tienen el ordenamiento en la forma de solucin de conflictos, pero si miran la estructura es una estructura cerrada,
si hay una ley posterior caso- entonces vence a la ley anterior es un caso claro que no decimos que tiene estructura
abierta sino que sabemos identificar cuales son los casos y cuando una regla debe vencer a la otra en caso de conflicto,
se considera un principio por las personas pero tiene una estructura de una regla, pero las personas lo consideran
fundamental en el ordenamiento .

Muchas reglas son consideradas principios en el ordenamiento, es decir, lo de fundamental depende de quien es el
intrprete; la fundamentalidad es simplemente una imposicin de jerarqua entre distintas normas, el intrprete dice yo

considero que esta norma es superior a otra norma, lo que est haciendo es estableciendo una jerarqua entre esas dos
normas para decir que este es un principio y la otra es una regla, por tanto la regla se tiene que adaptar al principio pero
eso depende de valoraciones del intrprete,
!

las regla son tambin derrotables, no se aplican en realidad todo o nada porque no se presenta el principio de
modus ponens, es decir, que cuando se da un caso al cual hace referencia la clase de casos que estn en el
antecedente de una norma no necesariamente se va a presentar la consecuencia jurdica tambin contenida en esa
norma, y tampoco se da el principio del refuerzo del antecedente, es decir, cada vez que nos presentamos a un caso
con nuevas circunstancias o circunstancias que adicionan informacin no se va a seguir necesariamente la
consecuencia sino que muchas veces lo que decimos es que no se sigue teniendo en cuenta nueva informacin, por
tanto, las reglas tambin son derrotables. La derrotabilidad hace referencia a la posibilidad de incluir excepciones
implcitas que no podemos elencar previamente en su totalidad.

47. Explique la caracterstica de (in)derrotabilidad de los principios y de las reglas !


La derrotabilidad supone que hay excepciones implcitas a la norma que se pueden incluir para que si se presenta el
antecedente no se produzca la consecuencia jurdica ej. La ambulancia, supone la inclusin de excepciones implcitas que
no se pueden ser preestablecidas de antemano por el legislador. Inicialmente se afirma que los principios son
derrotables y que las reglas son inderrotables
Las reglas tienen la estructura cerrada, implica que su aplicacin es directa como decamos, en el sentido que se suele
pensar que si tenemos un antecedente y se presenta ese antecedente se da la consecuencia, es decir, si P entonces Q, qu
pasa si adems de la situacin P, que es un individuo de la clase de individuos que estn en el antecedente, le sumamos
otras condiciones, entonces si P ms S, entonces Q, esto sera lo que dira el principio de inderrotabildad de la norma, es
decir por ms que aclaramos informacin a los nuevos casos, que se presenten nuevos casos o circunstancias nuevas con
propiedades distintas, igual inderrotablemente se va a aplicar, ese es el principio de modus ponens, siempre que se
presente el antecedente, una situacin a la cual hace referencia el antecedente, se presenta la consecuencia jurdica,
necesariamente.
Pero las reglas son tambin derrotables, no se aplican en realidad todo o nada, porque no se presenta el principio de modus
ponens que es cuando se da un caso al cual hace referencia, la clase de casos que estn en el antecedente de una norma,
no necesariamente se va a presentar, la consecuencia jurdica tambin contenida en esa norma, y tampoco se da el
principio del refuerzo del antecedente, es decir cada vez que se presenta un caso con nuevas circunstancias, con
circunstancias que adicionan informacin no se va a seguir necesariamente la consecuencia, sino que muchas veces, lo
que decimos es que no se siguen teniendo en cuenta la nueva informacin, por tanto las reglas tambin son derrotables, es
decir se va a la definicin de derrotabilidad.
Los principios con mayor razn son inderrotables por su open texture, no podemos decir a qu se est haciendo referencia
con dao, el dao se puede resarcir, el dao biolgico, el dao moral, por eso se tiene cada vez que concretizar, pero en s
se puede derrotar teniendo en cuenta otras razones en el caso simplemente por el hecho que es open texture, es decir, nos
deja abierto un panorama muy grande y eso implica que puede ser derrotada por ms que sea concretizada, esa nueva
concretizacin puede ser derrotada, por otra concretizacin.
Es una de las crticas que hace Dworkin, es que estos principios son principios que un momento pueden decir esto, se
puede interpretar de cierta manera, pero en otra situacin se puede interpretar de otra manera, es decir se derrota el
principio que tena antes, tambin se habla de derrotabilidad cuando hay un principio frente a otro pero este no prevalece.

48. Los principios se aplican directa o indirectamente? En qu sentido? !


Los principios tienen una estructura abierta, son genricos hacen referencia a una cantidad de situaciones sin especificar
cuales, lo que da como resultado que no se apliquen directamente, pero lo que puede ocurrir es que los principios se
concreticen en reglas para que este se aplique indirectamente, o sea el principio es usado como premisa en un
razonamiento a partir del cual vamos a obtener una regla.

Tenemos que obtener una regla que sea detallada en tanto que tiene un antecedente y una consecuencia clara, por ejemplo
en el proceso, tenemos un principio que se tiene que respetar el debido proceso, de este principio, podemos obtener una
regla, no lo podemos aplicar directamente, pero frente a un caso concreto por ejemplo una ley dice que no es necesario en
ciertos delitos penales que la persona que est siendo acusado por cierto delito, no requiere cierta etapa del proceso, la
presencia de su abogado y le llega a la Corte Constitucional esta ley y dice que la va a declarar inconstitucional, busca una
norma constitucional que diga como principio, que toda persona tiene que estar siempre acudida por un abogado, cuando
hay un proceso en su contra, la norma no la encuentra la Corte, pero encuentra una norma que dice debido proceso, l no
puede aplicar directamente a ese caso concreto, lo que tiene que hacer, es del debido proceso obtener una premisa que
sera la regla de que toda la instancia de un proceso penal tiene que haber presencia de un abogado de la parte acusada,
aqu no aplico directamente el principio, concretiz ese principio en una regla

49. Qu significa concretizar un principio? !


Debemos decir que de un principio podemos concretizar una o varias reglas, para aplicarlo en distintos casos
concretos :Decimos que un principio no se aplica directamente, sino que ese principio tiene que ser concretizado en una
regla, y esta regla es la que el juez va a poder utilizar para solucionar el caso. Decimos que el juez puede utiliza el
principio en el razonamiento como una premisa y dice esta este principio del debido proceso, se pregunta si no hay
presencia de un abogado en todas las instancias del proceso penal, se est violando este principio, s, por tanto, el
principio implica obtener una regla la cual es que siempre tiene debe haber presencia un abogado en todo el proceso, es
decir no hay aplicacin directa sino que el principio se concretiza, eso es concretizar un principio, es necesario
concretizarlo en una regla, en una norma ms detallada, para poderlo aplicar, por eso se realiza la concretizacin, para
poderlo aplicar.

50. En qu consisten las posiciones jurdicas correlativas y opuestas de Hohfeld, y su relacin !con el
rasgo subjetivo de los derechos fundamentales? !
Son posiciones jurdicas que Hohfeld analiza para encontrar como los juristas y abogados utilizan esos trminos de
manera inapropiada en el sentido lgico, es importante para demostrar que las relaciones o posiciones jurdicas pueden
leerse de dos formas, como opuestos o correlativos.
Cuando hablamos de opuestos jurdicos estamos haciendo referencia al mismo sujeto, mientras que hablamos de
correlativos jurdicos es una posicin que hace referencia a una relacin entre dos sujetos.
La palabra opuesto quiere decir, es como cuando nos miramos al espejo, todo lo que se ve reflejado en el espejo somos
nosotros pero en una posicin opuesta, es decir, la oreja est en la derecha pero en el espejo se ve al otro lado; tambin es
lgico, si yo tengo el derecho como persona o individuo no puedo tener al mismo tiempo un no-derecho, si tengo el
derecho de propiedad no puedo decir al mismo tiempo que tengo el no derecho a la propiedad sobre un bien.

Opuestos
jurdicos:
1 sujeto o 1
individuo

Si tengo un Derecho
el opuesto del derecho es
un No-derecho

Si tengo un Privilegio el
opuesto del privilegio es un
Deber.
No puedo tener un privilegio
y al mismo tiempo tener un
deber, sera contradictorio, es
decir, o tengo el privilegio o
tengo el deber.

Si tengo la Potestad de
hacer algo, que no puedo
tener al mismo tiempo la
Incompetencia de hacer
ese algo.

Si tengo la Inmunidad
no estoy en Sujecin
a algo.

Correlativamente
mi
Derecho
implica
un
Deber en otra persona,
Correlativos
jurdicos:
2 sujetos

Si tengo el derecho a algo


es porque una persona
tiene el deber de no
interferir en el goce de
ese derecho de ese algo.

Si tengo un Privilegio a
realizar algo, esto implica
que hay otra persona que no
tiene el derecho No-derecho
a hacer algo, o ms que todo
a interferir en ese privilegio
que yo tengo.

Si tengo una Potestad


quiere
decir
que
correlativamente alguien
tiene que estar en
Sujecin a mi potestad.

Si yo tengo Inmunidad
quiere decir que hay
otra persona que tiene
la Incompetencia de
juzgar mis actos.

51. Explique cules son las distintas tesis que corresponden al neoconstitucionalismo !
A partir de los aos 90 hubo una proliferacin en Latinoamrica y en cierta parte de Europa de Constituciones que tenan
una vasta cantidad de derechos fundamentales y de principios que tenan cierta carga moral., al llegar a este fenmeno
surgieron nuevas formas de razonamiento de los juristas frente a las normas, los textos normativos, y aparecieron tericos
diciendo que frente a este fenmeno la metodologa de la teora tena que cambiar y tena que ser peculiar, porque este
fenmeno nuevo estaba exigiendo unas nuevas formas de acercarse y conocer el derecho.
Susana Pochollo fue la primera que acuo este trmino del neo-constitucionalismo, que es lo que hace referencia a una
actitud de los tericos, respecto de lo que es el derecho, filsofos del derecho como Robert Alexi, Ronald Dworkin,
solamente por nombrar algunos, que creen que frente a este fenmeno de esta nueva realidad, la teora del derecho debe
asumir distintas formas de interpretacin a aquellas que venan realizndose conforme al esquema positivista.
Esto consiste en decir que al encontrarse con un fenmeno de constituciones, y frente a la realidad que estas
constituciones suponen una expansin de la interpretacin constitucional sobre todo el ordenamiento jurdico, que es
como lo que se conoce como constitucionalizacin,
Por esta razn las actitudes de los tericos tienen que ser otras y no simplemente aquellas de describir y explicar el
fenmeno social, sino que tambin tienen que ser teoras propositivas, es decir que digan cmo se tiene que interpretar,
qu debe hacer el jurista, el juez, y no es simplemente decir que hacen los juristas y que es lo que hacen los jueces, sino
asumir cierto carcter prescriptivo, es lo que dicen ellos.
Tesis que corresponden las constitucionalismo
!

Neoconstitucionalismo entendido como una forma de Estado:, un Estado en el cual existe un documento
normativo al cual la comunidad le da mayor importancia que cualquier otro documento normativo, cuya reforma de
ese documento normativo solo se puede hacer mediante un procedimiento que es peculiar y especial frente a otro tipo
de reformas, El neoconstitcuionalismo se entiende como una forma de Estado en el que existe un cuerpo, un Tribunal
constitucional encargado de anular cualquier norma que se oponga al contenido de tal documento normativo que es la
Constitucin, es decir,.

Neoconstitucionalismo entendido como una teora respecto al derecho: una teora que seala primero una
distincin clara entre reglas y principios, diciendo que las reglas son aquellas que se pueden formular en forma
condicional (un supuesto hecho y una consecuencia jurdica) y que pueden ser aplicadas directamente mediante la
subsuncin, es decir, las reglas hacen referencia a un tipo de normas jurdicas en el que si hay un caso concreto ese
caso concreto se puede subsumir o no se puede subsumir, si se subsume se aplica mediante silogismo la consecuencia
jurdica, si no se subsume no se aplica, lo que se llama aplicacin del todo o nada, se aplica o no; en cambio los
principios para los neoconstitucionalistas son un tipo de normas jurdicas cuya aplicacin no se puede realizar
mediante subsuncin sino mediante ponderacin.

aqu hay un defecto conceptual, en tanto que cualquier cosa se puede subsumir, que los principios no se aplican por
subsuncin no es correcto, lo que uno si puede considerar y se dira que s tienen razn es que los principios no se pueden
aplicar de manera directa mediante un simple silogismo, es decir, si se subsume se le aplica la consecuencia jurdica, las
reglas se aplican directamente; los principios, Colombia es un Estado social de derecho, ese principio es verdad, no lo

podemos aplicar de manera de manera directa pero si lo podemos subsumir, respecto a este principio podemos subsumir,
respecto a este principio podemos subsumir tantas cosas porque es una simple proposicin, y ac podemos decir Estado
social de derecho, podemos decir cul es la intensin, los rasgos o propiedades que cumplen todos los individuos sobre los
cuales podemos predicar qu es un Estado social de derecho, lo podemos subsumir o no lo podemos subsumir cierto
Estado,
!

El neoconstitucionalismo entendido como una forma de aplicacin del derecho por parte de los jueces: los
neoconstitucionalistas estn comprometidos con la doctrina del activismo judicial, el neoconstitucionalismo seala
que necesariamente tiene que haber un activismo judicial, en el sentido en que los principios le permiten al juez y
estn por alguna razn; si hay lagunas, si antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye una
Constitucin dicen los neoconstitucionalistas que es simplemente aparente, esta contradiccin y estos vacos son
aparentes porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionar las contradicciones con base en los principios de la
Constitucin por el juez, es decir, el juez tiene el deber de crear principios que no son creaciones sino de reconocer o
descubrir los principios impliciticos de la Constitucin para solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene
que, utilizar una interpretacin conforme a la Constitucin cada vez que se encuentra con un texto, o la aplicacin de
una norma o caso concreto que le parece injusto frente a otros principios.

los neoconstitucionalistas parece que dijeran que necesariamente el juez tiene que ser un activista; pero esto no es verdad,
, porque bien podra suceder que se pueda garantizar estos principios de neoconstitucionalismo y los principios que estn
en una Constitucin no con un activismo judicial sino con un pasivismo judicial, , es decir, activismo judicial no requiere
necesariamente ser un elemento de un Estado social de derecho y de una defensa del neoconstitucionalismo como teora.
!

El neoconstitucionalismo entendido como metodologa para conocer el derecho: lo que dice es que si las
constituciones actuales incorporan en sus textos principios y valores claramente morales, dignidad, paz, libertad de
expresin, desarrollo de la personalidad, derecho a la vida, todos estos son principios que tambin podemos encontrar
en un sistema normativo de la moral; Por eso consideran que entre derecho y moral no hay una separacin tajante sino
por el contrario se puede considerar que hay tambin hay una relacin conceptual de necesidad, es decir, donde hay
derecho necesariamente tenemos que considerar a la moral.

En esto se parece el neoconstitucionalismo a lo que deca tambin el iusnaturalismo, pero el iusnaturalismo clsico
reconoca siempre que si bien haba una relacin necesaria entre derecho y moral, era claro que se trataba de dos sistemas
normativos distintos el derecho y la moral, tenan rasgos distintos por ms que entre ellos hubiera una relacin necesaria;
el neoconstitucionalismo si bien reconoce algo parecido se diferencia del iusnaturalismo racional en el sentido de que no
reconoce que hay dos sistemas distintos sino que dice que es un sistema nico,
!

el neoconstitucionalismo entendido como una ideologa: ideologa son todo el conjunto de razones que justifican
las preferencias de los seres humanos por un estado de cosas y no por otro estado de cosas, , alguien puede preferir un
helado de chocolate otra persona puede preferir un helado de fresa o de vainilla, las preferencias son cuestiones de
poltica en el caso de preferencias aplicadas al derecho.

El neoconstitucionalismo entendido como una ideologa es preferir aquella interpretacin que se conforme de mejor
manera a los principios que definen a la Constitucin, principios que son esenciales a la Constitucin en el sentido de que
si son transformados o cambiados la Constitucin dejara de ser la Constitucin de ese pas para ser una nueva
Constitucin, hay ciertos principios que son intocables;
la Constitucin estara por encima del juez segn esto, el juez con sus decisiones no podra contradecir estos principios y
no podra contradecir la moral subjetiva que subyace a las constituciones que representan un querer colectivo que se hizo
expreso en el momento en que se redact la Constitucin por parte de la asamblea constituyente; pero al mismo tiempo
dicen, si bien hay ciertos vacos a primera vista en la Constitucin, ciertas contradicciones son aparentes, y es funcin del
juez descubrir los principios implcitos que estn en la Constitucin para solucionar estas antinomias y solucionar estas
lagunas, pero igual dicen ideolgicamente tenemos que hacer deferencia a la Constitucin.

52. Enuncie los deberes normativos del juez y qu problema se presenta con la incompletitud !del
derecho? !

El neo-constitucionalismos se relaciona con el activismo judicial, los principios permiten al juez, si hay lagunas, si hay
antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye una constitucin, esta contradiccin y esos vacos, son
aparentes, dice los constitucionalista porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionadas las contradicciones. Para esto
el juez, es quien tiene el deber de:
1. Crear principios que no son creaciones sino de reconocer y descubrir los principios implcitos de la constitucin para
solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene que aplicar de una forma, utilizar una interpretacin conforme a la
constitucin cada vez que se encuentra con un texto o la aplicacin de una norma en el caso concreto que le parece
injusto, frente a otros principios que estn jerrquicamente, en una jerarqua axiolgica superior a las reglas que tiene que
aplicar, se encuentra un caso concreto que es injusto, en el caso de Riggs Vs Palmer, Qu tiene que hacer? Simplemente
solucionar ese caso, esa laguna normativa, axiolgica y decir con base en los principios de la constitucin obtener una
norma jurdica que se conforma de la Constitucin y esos principios, a la moral subyacente en esos principios que sean los
ms adecuados para solucionar el caso concreto, es decir la norma jurdica que sea la moralmente mejor justificada, para
solucionar el caso concreto, de esta manera se solucionan lagunas y las antinomias mediante un activismo judicial.
2. Se tiende a pensar que necesariamente el juez debe ser activista debido a la incompletitud del derecho sin embargo esta
no es una relacin necesaria pues esto no siempre va a suponer la defensa de los derechos fundamentales, as las cosas la
crtica plateada es que el juez no debera tener que acudir al activismo judicial por el contrario si el legislador fuese ms
explcito y las prudente y ordenado en su trabajo se dara mayor garanta de los derechos porque se podra pensar en
mayor seguridad. (se debera pensar ms bien en un pasivismo judicial si las constituciones estuviesen mejor redactadas
esta critica la planteo Ferrajoli a pesar de ser neo constitucionalista).

53. Qu es un derecho fundamental?, cules son sus caractersticas, rasgos o propiedades? !


Un derecho fundamental es un texto normativo que se encuentra en un documento normativo que llamamos Constitucin,
un derecho fundamental es la atribucin de un significado a ciertos textos, para obtener ciertas normas que los juristas y la
comunidad en general consideran fundamentales, Fundamental hace referencia a una propiedad que se puede predicar de
cosas que justifican otras normas u otros derechos, pero que esos derechos no estn justificados en ningn otro derecho en
tanto son fundamentales.
Se refieren a un texto normativo incorporado en la Constitucin al cual se le atribuye un significado con un fuerte valor
axiolgico, es decir, no es un significado cualquiera sino que se encuentran incorporados en l valores a partir de los
cuales pueden obtenerse reglas que son consideradas como fundamentales dentro del ordenamiento jurdico. El carcter de
fundamental lo adquieren debido a que estos textos justifican otras normas y derechos pero no se encuentran justificados
en ninguna otra parte, es decir, de ellos pueden derivarse otros derechos pero ellos no derivan de ningn derecho anterior.
Respecto de sus caractersticas lo primero que se debe mencionar que tienen las caractersticas propias de los principios:
Open texture: Tienen un antecedente abierto, es decir, no describe en que casos se puede aplicar una consecuencia
jurdica y en ocasiones ni siquiera la determina.
Derrotables: Incorporan valores axiolgicos por lo cual su contenido es bastante indeterminado y puede entrar en
conflicto con otros derechos fcilmente.
Expresos o no expresos: Algunos se encuentran enumerados en la Constitucin Poltica, sin embargo, esa lista no
es taxativa pues tambin pueden ser una creacin jurisprudencial.
No se aplican directamente, no se encuentran redactados para una situacin especfica sino que se pueden aplicar a
una gran cantidad de situaciones diversas.
Son indeterminados
Tienen una posicin jerrquica privilegiada, pues su contenido es axiolgico y son el fundamento del resto del
ordenamiento.

54. Cmo se resuelven antinomias entre derechos fundamentales? !

Cuando se presenta conflictos entre principios, no lo podemos resolver por medio del criterio cronolgico porque los
principios de la Constitucin han sido proferidos o emanados al mismo tiempo; no podemos utilizar el criterio jerrquico
porque los principios de la Constitucin estn en un mismo nivel de importancia, fundamentales ya que son el fundamento
del ordenamiento pero ellos mismos no tienen un fundamento superior, no podemos utilizar el criterio de especialidad
porque los principios en s, no se puede decir que uno sea ms especial veces a valores ticos-polticos distintos,
Con los principios se dice generalmente que la tcnica para resolver las antinomias entre principios es la
ponderacin. Cuando hay una contradiccin entre dos principios o dos derechos fundamentales, es un tipo de antinomia
entre derechos fundamentales que se soluciona con la ponderacin, privilegiando uno frente a otro.

55. Qu relacin hay entre derecho fundamental e interpretacin?


Los derechos fundamentales tienen incorporado dentro de ellos un valor (se les atribuye un contenido tico-poltico de
gran relevancia para la sociedad) y de su interpretacin se obtienen reglas que se consideran fundamentales para la
sociedad.
Con base en su contenido, y partiendo de que el mismo es genrico e indeterminado, como no describen una supuesto de
hecho en el que pueden ser aplicados de manera restrictiva deben adaptarse a diversas situaciones. Esto quiere decir que
su aplicacin no se da de manera directa sino que de la interpretacin que de ellos se realice se derivan las reglas que se
aplican en los casos concretos, teniendo siempre presente su carcter prevalente dentro del ordenamiento y frente a otras
normas.

56. En qu sentido la distincin entre interpretacin de la constitucin y de la ley es cuantitativa, pero no


cualitativa?
Recuerden que, si bien estas distinciones entre regla y principio son derrotables, es verdad que esas distinciones se pueden
mantener en un nivel cuantitativo (las distinciones son que el principio se aplica no por subsuncin sino por ponderacin,
los principios son indeterminados y las reglas no, los principios son derrotables las reglas no, y que los principios tienen
una posicin jerrquica privilegiada)
En un nivel cuantitativo no, ya que a veces se puede predicar de las reglas, lo que se puede predicar de los principios y de
los principios lo que se puede predicar de las reglas, es decir, no podemos hacer esa distincin tan tajante
cualitativamente.
En un nivel cualitativo s, porque los principios y los derechos fundamentales frecuentemente tienen la open texture, tiene
un texto que es abierto, un antecedente que es abierto. Generalmente los principios son derrotables Por qu? Porque los
derechos fundamentales incorporan valores axiolgicos, y los valores axiolgicos son un predicado, el problema de ese
predicado es que es muy indeterminado Qu quiere decir derecho a la salud? Qu quiere decir derecho a la libertad?
Derecho al libre desarrollo de la personalidad? En todas estas situaciones, en todos los derechos fundamentales, vamos a
encontrar que tienen disposicin a entrar en conflicto por qu? porque expresan valores diferentes que en un caso en
concreto pueden prevalecer frente a otro derecho fundamental, y eso hace parte de una caracterstica de los sistemas
normativos constitucionales que no son consistentes, que no son completos, sino que ms bien reconocen en ciertos
principios y reconocen la posibilidad de disposicin de estos principios y en especial de los derechos fundamentales de
entrar en conflicto entre s.

57. Qu es la ponderacin o balanceo: cmo tcnica argumentativa? Qu se balancea y cmo se !hace? !

! Balancear
Asignar peso a algo y encontrar un equilibrio. El balanceo-actividad es un proceso intelectual que consiste en tomar en
consideracin las normas relevantes y eventualmente conflictivas para decidir e individualizar un posible punto de
equilibrio. El punto de equilibrio se alcanza haciendo que la aplicacin del principio predominante tenga en cuenta el que

sucumbe, se deber elegir una modalidad de aplicacin del principio que prevalece que suponga el menor sacrificio del
principio que sucumbe. El balanceo consiste en hacer derrotable una norma, pues a travs del balanceo se introducen
excepciones en una norma con la finalidad de dar aplicacin a otra norma.
Qu se balancea?
El balanceo como tcnica argumentativa tiene por objeto normas (como tambin intereses que han recibido algn tipo de
reconocimiento normativo). Pueden ser objeto de balanceo tanto principios como reglas. En cada situacin el resultado es
siempre que la norma (regla o principio) que cede es derrotada, es desaplicada. La mayor resistencia de las reglas al
momento del balanceo puede manifestarse en el sentido de que la regla, en lugar de ser absolutamente desaplicada, es
sometida en la medida de lo posible a una interpretacin adecuadora respecto al principio en competencia.
Usualmente se dice que el balanceo es un criterio de solucin de antinomias residual, pues entra en juego cuando los otros
criterios no son utilizables.

La ponderacin consiste en que tenemos dos principios en conflicto, tenemos que concretizar cada uno de esos dos
principios dentro de dos reglas y la ponderacin simplemente hace referencia a balanceo, es decir, mirar cul de las dos
normas merece mayor proteccin que la otra, , eso implica que si el juez dice que el principio P1 prevalece sobre el
principio P2, le est dando mayor valor axiolgico al principio P1 que al P2 y esto es lo que llama Guastini, la jerarqua
axiolgica movible, la ponderacin es en s, una establecimiento por parte del aplicador del derecho de una jerarqua entre
principios, jerarqua que se fundamenta en el valor axiolgico que ese interprete o quien aplica el derecho, le est
atribuyendo a esos principios y que esa jerarqua no es fija, es decir si se presenta una situacin en donde el principio a el
derecho la intimidad por un lado en una situacin, el juez puede decir que considerando ese caso concreto, prevalece el
principio a la informacin que sobre el principio a la intimidad, en esa situacin, pero en otra situacin diferente a la de
este caso concreto que se enfrentan los mismos derechos, pero en un caso concreto distinto el juez puede decidir lo
contrario.
En la ponderacin no se saca el principio que es derrotado frente a otro principio, en un ejercicio de valoracin o balanceo
no se saca del ordenamiento, sino que sigue ah, simplemente lo que pone Guastini es se prefiere aplicar este principio en
la concretizacin de la regla de este principio y el otro simplemente se deja de lado.

58. Qu

es la ponderacin
tcnicas !argumentativas? !

balanceo:

entendida

como

lgica

que

subyace

otras

El balanceo entendida como lgica quiere decir que el balanceo no denota una tcnica argumentativa especficamente si
no que mas bien es una lgica que subyace o es un presupuesto de tcnicas argumentativas diversas. Por lgica de
balanceo se entiende cualquier operacin intelectual consistente en tomar en consideracin factores diversos para
influenciar una decisin y valorar sus respectivas ventajas y desventajas. O adjudicarles un orden de prioridad.

59. Qu es el test de proporcionalidad? !


El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin
del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos
medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de
este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.
! Test de proporcionalidad Tiene una estructura trifsica:
Idoneidad (verificar si la medida limitativa de un DF sea efectivamente idnea para alcanzar los objetivos
perseguidos por la autoridad poltica promotora de esa medida) (verifica si la medida M est realmente en capacidad
de llevar a cabo O).
La necesidad se trata de verificar que la medida limitativa de un DF sea la menos invasiva entre las abstractamente
disponibles. Verificar entre las medidas alternativas (todas idneas) haya sido adoptada la que impone el sacrifico
menor a los derechos limitados. Una medida no necesaria representa una limitacin desproporcionada y por tanto
irrazonable de un DF, pues habra sido posible efectuar una limitacin recurriendo a una medida menos invasiva.

Si una medida legtima es idnea para conseguir el objetivo deseado, es tambin necesaria entonces ser necesario
pasar a la ltima fase del test de proporcionalidad.
La proporcionalidad en sentido estricto concierne a la evaluacin de que el sacrificio impuesto a un Derecho
Fundamental por una medida que persigue un objetivo de inters pblico sea equilibrado respecto al grado de
satisfaccin de este ltimo. Este es un verdadero balanceo de bienes contrapuestos. Se debe establecer si despus de
todo, valdr siempre la pena perseguir ese objetivo, o si en cambio, el sacrifico impuesto al bien menoscabado no
ser, considerando todas las cosas, excesivo, no justificado en razn de la importancia, del grado de satisfaccin del
objetivo perseguido.

60. Qu es el test de razonabilidad?


La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. Es una
gua metodolgica para dar respuesta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: cul
es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la justificacin ofrecida para el
establecimiento de un trato desigual?.

61. En el balanceo judicial: qu es la regla del conflicto? (Pregunta del Libro de Giorgio Pino) !
La regla del conflicto es la que se obtiene despus de hacer el balanceo caso por caso o definitorio. Pero el que
realmente genera al regla es el caso por caso ya que siempre se pueden nuevas propiedades que hagan que el conflicto
sea resuelto de modo diverso. Es el punto de equilibrio que se alcanza y se condensa en una regla. Es el producto del
balanceo.
Primero debemos distinguir entre dos tipos de balanceo judicial:
1) Balanceo caso por caso o ad hoc: Aqu el conflicto se resuelve en cada ocasin, sobre la base de una valoracin de
los derechos en relacin con las circunstancias especificas del caso concreto, pero esta decisin no es necesariamente
proyectable sobre otros casos en los cuales se encuentran en conflicto los mismos derechos o principios. Este modo de
balanceo esta implcito siempre que se afirma que la solucin del conflicto puede ser alcanzada solo para el caso
concreto, para un caso determinado o expresiones similares.
Este tipo de balanceo establece una jerarqua axiolgica mvil entre los derechos o principios en conflicto: Nada garantiza
que en un caso futuro la jerarqua no sea invertida, puesto que las 2 normas en conflicto permanecen plenamente vlidas.
Se dice que este tipo de balanceo prescinde de la aplicacin de una REGLA para la solucin del caso en concreto, pero
esto nos llevara a entender que la decisin solo vale para el caso concreto, mientras que en un caso futuro el mismo
procedimiento podra llevar a resultados diferente, Sin embargo esto no es racional: Sera un sinsentido pretender que,
luego de un balanceo, un caso sea decidido de cierto modo, y que un caso futuro que comparta las mismas propiedades
relevantes sea decidido de otro modo. Por tanto, este modo de balanceo debe ser formulado de otro modo: Este presupone
que no se darn nunca casos iguales, casos que tengan en comn todas las propiedades relevantes. En un hipottico caso
futuro podrn surgir otras caractersticas, intereses, etc., que llevaran al interprete a tomar una decisin diversa. Entonces,
no es que no se aplique una regla sino que el problema concierne mas a la estructura de esa regla.
Por tanto, el balanceo ad hoc tambin produce una REGLA DEL CONFLICTO (el balanceo-producto) pero esta
construida de manera inestable: Se encuentra expuesta a innumerables e impredecibles excepciones. Es decir, la regla de
conflicto establecida con base en la decisin que es consecuencia del balanceo ad hoc es a) implcita y b) derrotable
(expuesta a excepciones).
2) Balanceo Definitorio o Categrico: Aqu el conflicto entre los derechos o principios se resuelve identificando una
regla que pueda ser aplicable a los casos futuros. Prev que para todo caso (genrico) de conflicto entre 2 derechos
fundamentales se pueda identificar una regla que, fijadas ciertas condiciones de aplicacin, o bien indique la prevalencia

de uno de los derechos sobre el otro, o que, indique el modo de coordinacin del ejercicio de los 2 derechos. La regla ser
aplicable a todos los casos de conflictos que presenten las caractersticas previstas en el supuesto de hecho de la regla.
As, en este modo de balanceo la REGLA DE CONFLICTO es: a) Explcita (quien decide enuncia expresamente que,
bajo ciertas condiciones, en presencia de determinadas propiedades relevantes dadas, un principio o un derecho prevalece
sobre otro), b) Estable, tendencialmente protegida de excepciones, aplicable a casos futuros que comparten aquellas
propiedades relevantes.
Por ej. declogo del periodista elaborado por la Corte de Casacin Italiana ver pg. 375-376 de la lectura.
3. La Regla del Conflicto: La diferencia entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc parece depender de una doble
calidad de la regla del conflicto (explcita/implcita, derrotable/inderrotable). Si se formula de este modo, podramos
afirmar que la distincin entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc estara conceptualmente mal construida, debido a
que, es imposible explicitar todas las propiedades relevantes en los casos de conflicto entre derechos fundamentales y por
tanto, la individualizacin de la regla seria ilusoria: en cualquier caso futuro podran surgir nuevas propiedades
relevantes, y por tanto el conflicto debera ser resuelto de modo diverso: seria necesario aplicar otra regla.
Entonces, el balanceo definitorio asegurara solo una gua ilusoria, porque en todo caso los criterios de aplicacin de
las reglas del conflicto debern ser necesariamente especificadas y adaptadas a los casos concretos: y, por tanto, al
final seguira siendo el caso concreto el que tendra la ultima palabra, As, solo el balanceo caso por caso, con toda su
discrecionalidad e incerteza, es el que tiene pleno reconocimiento en el universo jurdico.
En la practica, los tribunales recurren a balanceos caso por caso, y no a balanceos definitorios.

62. En qu consiste la distincin conflicto directo e indirecto entre derechos (Pregunta del Libro !de
Giorgio Pino) !
El balanceo judicial puede presentarse en el conflicto directo entre derechos, puede ser que sin que exista una regla de
conflicto preexistente. En tal caso corresponder al juez en primera persona efectuar un balanceo-actividad y producir una
regla del conflicto (balanceo-producto). Aqu tenemos un derecho o principio D1 que entra en conflicto con otro derecho
o principio D2.
Tambin puede presentarse el balanceo judicial cuando el conflicto entre derechos, o entre derechos y consideraciones de
otro tipo, fue ya objeto de reglamentacin legislativa, por tanto existe una regla (legislativa) del conflicto (conflicto
indirecto).
Directo: Dos derechos constitucionales que colisionan directamente. La hiptesis de una conducta representa un ejercicio
frente a un derecho y una lesin frente a otro derecho
Indirectos: los que ya estn mediados por una regla legislativa del conflicto.

63. En qu consiste la distincin entre balancear, contemperar y sacrificar (respecto al balanceo !judicial
de los derechos fundamentales) (Pregunta del Libro de Giorgio Pino)

!
!
!

Balancear es darle peso a algo


Contemperar. Es darle equilibrio
Sacrificar. Es que se elimina uno de los principios o derechos.

El balanceo consiste en sopesar normas, o intereses, o derechos, o principios, u otras consideraciones, para establecer cual
tiene mayor peso y deba por lo tanto prevalecer en la decisin de un caso. Se puede decir que el balanceo es una fase del
test de proporcionalidad, y a su vez, la razonabilidad es considerada un criterio de evaluacin del balanceo, se podra decir
que un buen balanceo es un balanceo razonable.

En el concepto de balanceo se contra ponen dos ideas, por un lado la idea de que es asignado un peso a algo y por otro
lado, la idea de encontrar un equilibrio sea que se pueda contemperar ( equilibrar) una cosa con otra.
El balanceo como actividad lo que busca es poner en consideracin las normas relevantes y conflictivas para decidir, y
llegar a buscar un posible equilibrio lo que se conoce como contemperar.
Cuando una norma es dejada de lado en ese ejercicio del balanceo se entiende que esta se sacrifico sea que de los
principios o derechos ponderados ni siquiera es tomado en cuenta por eso se introduce el termino sacrificar, por que se
elige uno que pesa ms en ese ejercicio de balanceo y se sacrifica el otro, lo cual se critica y se dice que no es un balanceo
real por que la idea no es inaplicar una norma sino llegar a su contemperacion.
El punto de equilibrio ( contemperar) se alcanza haciendo que la aplicacin del principio predominante tenga en cuenta el
principio que sucumbe ( que se sacrifica ). Viendo esto desde el punto de vista del principio que sucumbe o que no se
aplica, podemos decir que el balanceo consiste en hacer derrotable una norma: a travs del balanceo se introducen
excepciones en una norma con el fin asegurar la aplicacin de otra norma.

64. Qu son las tcnicas o argumentos interpretativos respecto a la decisin judicial? !


Las tcnicas o argumentos interpretativos son aquellas razones que los jueces ofrecen para justificar la seleccin de una
norma jurdica en cambio de otra, Son la justificacin externa del juez para tener en cuenta cierta norma y derrotar la otra.
Son aquellas razones que los jueces ofrecen para justificar la seleccin de una norma jurdica en cambio de otra. Esas
tcnicas son:
1. Literal
2. Disociacin
3. Analoga
4. A contrario
5. Ad absurdum
6. A foriori
7. Sistemtica
8. Adecuadora (versin de la sistemtica)

65. En qu consiste la tcnica o argumento a contrario? !


Si el texto no dice entonces el interprete no puede decir: se genera una laguna o se interpreta diciendo que al no decir se
entiende que no.
Todos los ciudadanos pueden votar, con el argumento a contrario se podra decir interpretando ese texto normativo, pues
como el legislador no hizo distincin alguna entre ciudadanos, extranjeros, se entiende que a contrario el legislador quera
darle solamente el derecho al voto a los ciudadanos, en forma restrictiva, se utiliza el argumento a contrario para decir a
contrario el legislador no dijo nada sobre los y extranjeros, por tanto el derecho al voto solo es ejercible por parte de los
ciudadano.
El argumento a contrario en el mismo ej. podra generar simplemente una laguna sin solucionarla; en lo anterior no da la
laguna sino simplemente soluciona, El argumento a contrario podra ser en el mismo sentido pero sin ninguna misma
solucin, el legislador no dijo nada frente a los extranjeros y aptridas, qu hacemos, el legislador dijo que los ciudadanos
pueden votar, a contrario no dijo nada acerca de los extranjeros y aptridas, ah no soluciona.
El argumento a contrario puede ser utilizado para crear una laguna como en el segundo caso, o simplemente para dar
directamente una interpretacin que es restrictiva, una solucin inmediata que es restrictiva sera, el legislador no
distingui entre ciudadanos aptridas y extranjeros, por lo tanto si a los ciudadanos se les da el derecho al voto, a contrario
a los aptridas y extranjeros no se les da, versin restrictiva que soluciona un problema interpretativo. En la segunda, el
legislador no distingui entre ciudadanos aptridas y extranjeros, a contrario si les dio el derecho de ejercer el voto a los
ciudadanos, qu hacer, deja la laguna.

66. En qu consiste la tcnica o argumento a fortiori? !


Argumento a fortiori de mayor a menor es aquel que hace referencia a que si est permitido entrar en el pas $5000
dlares, a fortiori pueden ser ingresados al pas $2000 dlares, ese sera el argumento a fortiori de mayor a menor ,
argumento a fortitori.
Argumento a fortiori de menor a mayor, si est prohibido el ingreso de animales domsticos en el metro con mayor
razn no pueden ser ingresados animales salvajes,.

67. En qu consiste la tcnica o argumento adecuadora? !


Tcnica adecuadora: Es una versin de la sistemtica, es aquella atribucin de un significado a un texto normativo que se
adecue al significado contenido en una norma superior, podemos encontrar que hay varias jerarquas normativas pero sobre
todo esta se utiliza cuando se hace referencia a los textos o normas contenidas en la Constitucin, entonces se elige entre
distintos significados que podemos atribuirlo a un texto normativo, se elige aquel que sea la ms adecuada al contenido de
otro texto normativo, de una norma jurdica, de un principio jurdico que est contenido en la Constitucin.

68. En qu consiste la tcnica o argumento ad absurdum? !


Interpretacin ad absurdum: Es una interpretacin o una justificacin interpretativa persuasiva, simplemente seala que
si diramos un significado a un texto normativo el resultado sera absurdo. Y volvemos al ejplo. del vehculo, si el parque se
est incendiando, interpretar el texto normativo de tal manera que se prohbe el ingreso de bomberos por ser un vehculo, el
carro de bomberos por ser un vehculo sera absurdo por el resultado al cual podra llevar; entonces ad absurdum se utiliza
para decir sera absurda esa interpretacin por tanto interpretemos ese texto normativo de tal manera que se diga: los
vehculos no pueden ingresar al parque, excepto si se trata de unos bomberos que vienen a apagar un incendio.

69. En qu consiste la tcnica o argumento de la disociacin? !


Tcnica de la disociacin: es cuando al juez, como en el caso Riggs vs Palmer, si bien la norma da una solucin al caso
en concreto, aplicar esa norma al juez le parece injusta, el caso era del nieto que mata a su abuelo para obtener la herencia,
pero la norma era clara, si hay un testamento vlido y el testamento vlido dice que tal persona es heredero, esa persona es
heredera, tiene derecho a los bienes del de cujus; pero en este caso como l es el asesino, se utiliza el principio de que
nadie puede beneficiarse de su error, de sus actos en contra de otra persona, no puede obtener beneficio de ello y por tanto
se hace una excepcin a este caso, por ms de que usted sea heredero, es decir, que usted sea un individuo de la clase de
individuos heredero,
hay razones para creer que aplicar esta norma sera injusto con base en ese principio, por tanto es necesario hacer una
disociacin, por tanto es necesario distinguir utilizando el argumento contrafactual, si el legislador hubiera conocido este
caso el legislador habra decidido de otro modo, es decir, si el legislador hubiera conocido el caso de un nieto que mata al
abuelo, el legislador habra hecho una excepcin, la disociacin sirve para incluir excepciones a la aplicacin de reglas,
excepciones que son implcitas y al mismo tiempo que no podemos elencar de manera previa, y eso se llama
derrotabilidad.
Entonces la disociacin es una tcnica para derrotar normas, en ese sentido, no es restrictiva sino muchas veces extensiva;
disociacin distinguir, usted por ms de que sea heredero incluimos una excepcin con base en un principio en este caso,
nadie se puede beneficiar de su error, se aplica para incluir una excepcin implcita de la aplicacin de cierta norma que
parece clara prima facie, pero que en el caso concreto, , decir si el legislador hubiera conocido este caso habra decidido o
habra distinguido en la aplicacin de esta norma de casos de gente que es heredera porque est incluida en un texto
vlido, y gente que es heredera pero que obtiene ese derecho con base en un delito haber matado al de cujus.

70. En qu consiste la tcnica o argumento analoga y Extensiva? !


La analoga: Es una versin de una interpretacin extensiva, es aquella que frente a casos concretos seala que estos
casos concretos se asimilan a casos que si estn regulados claramente, por tanto, se justifica aplicar esa norma a ese caso
concreto porque tiene propiedades similares a las propiedades de los casos concretos disciplinados por un texto normativo
expresamente. Entonces analgicamente podemos aplicar a este caso concreto que comparten esas propiedades la norma
jurdica que es el significado expreso de un texto normativo.

71. En qu consiste la justificacin interna y externa de las decisiones judiciales? !.


La justificacin interna es la obligacin que tiene el juez de basar sus decisiones en reglas o normas que pertenecen al
sistema normativo, por ejemplo, la aplicacin del principio lgico del modus ponens propio de la lgica proposicional
Cul es el principio modus ponens? Si P, entonces Q. en un caso concreto por ejemplo P clase de individuos homicidio,
Q la pena, la sancin, entonces Pepito le cort la garganta a Gayo, este caso es subsumible en la clase de individuos
homicidio? S. Por silogismo, si se presenta P, es decir, cualquier tipo de caso que sea un individuo de la clase de
individuos homicidio, pues se le va a aplicar la consecuencia Q, la consecuencia jurdica, la pena, la sancin. Esta es la
justificacin interna de las decisiones judiciales, es una justificacin propia del sistema, por lo tanto sistemtica, la
consecuencia lgica que se sigue de las normas que hacen parte del sistema.
La justificacin externa hace referencia a las razones que el juez ofrece para elegir una norma y no otra, como hemos
visto un texto normativo puede expresar distintas normas, si el juez atribuye un significado al texto y descarta los
otros, las razones por las cuales el juez escogi forman la justificacin externa, es decir, la justificacin externa hace
relacin a las razones que justifican la eleccin de una premisa normativa y no otra.

72. Explique el concepto de normas expresas !


Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es un significado que corresponde y tiene representacin
directa literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra representacin en un texto normativo en cuanto de su
significado literal. Es decir, es una norma que expresamente el texto nos est refiriendo, que tiene contrapartida directa
expresamente en el texto. Sobre las normas expresas se realiza una interpretacin literal (significado que habitualmente le
damos a las palabras en nuestro lenguaje ordinario).
Ejemplo. Est prohibido que entren perros al centro comercial, los vehculos estn prohibidos en el ingreso al parque

73. Explique el concepto de normas no-expresas !


La norma no expresa, es la que no encuentra contrapartida directa en un texto normativo. Es norma no expresa en
tanto no tiene una contrapartida como significado literal en el texto normativo. Son normas que no tienen un texto
normativo en referencia, por ello se suelen llamar implcitas. La norma nueva es una norma no expresa, que no surge,
que no tiene contrapartida directa en el texto de la norma, sino que est implcita y es creada por el juez.
El concepto de norma no-expresa hace referencia a la interpretacin INTENCIONAL que realiza la autoridad normativa,
entendidos entre estos jueces, funcionarios, al momento de aplicar el derecho. El intrprete analiza ms all del sentido
literal del texto normativo porque va a tener en cuenta la intencin de la autoridad normativa al proferir esa norma,
Entonces, lo que hace el intrprete es que a travs de una norma expresa se obtiene otra norma jurdica mediante una
interpretacin intencionalista, para analizar si se extiende o se restringe no la multa o sancin que deviene del
supuesto de hecho sino la denotacin de la clase de individuos, es decir, el alcance del concepto. Por ejemplo a

veces se extiende el concepto no para extender la sancin sino para sacar al individuo de la imputacin de una norma o
por el contrario se extiende para imputar una sancin.
Por ejemplo Est prohibido que entren perros al centro comercial, pero en la hiptesis en que yo vaya a entrar con un
len al centro comercial, entonces si la entrada est prohibida para un perro con ms razn lo estar para un len, en el
texto no aparece ni len, ni foca, es decir, se debe hacer una interpretacin que no es expresada por el texto, si nosotros
hacemos una interpretacin literal, las focas y los leones podran entrar, pero sera absurdo porque si est prohibida la
entrada de perros pues con mayor razn lo estara la de las focas y leones porque la norma busca proteger la tranquilidad
de las personas, su seguridad,
Esta norma est incluyendo a los leones y a las focas como individuos de la clase de individuo perro, no es una norma
expresa en ese texto, es una norma que l ha creado y es haciendo referencia a la ratio de la norma. Este es un ejemplo de
norma no expresa obtenida mediante una interpretacin intencionalista. Si un perro, un len, una foca, entra en el centro
comercial, entonces se le sancionar con 100sm es una norma que no tiene contrapartida directa en el texto normativo, es
una norma no expresa que ha sido creada por el intrprete con base en una tcnica que va por la intensin de la autoridad
normativa. En este caso se incluye el len, la foca dentro del individuo perro, es decir se hace una interpretacin extensiva
pero en el mismo caso se puede hacer una interpretacin restrictiva los perros lazarillos pueden entrar al centro comercial
porque cumplen una funcin. Se est creando una norma no expresa los perros lazarillos si pueden entrar

74. Explique en qu consiste el razonamiento deductivo, inductivo y abductivo !


Formas de razonamiento: se presentan en el raciocinio o proceso mental del juez cuando toma una decisin.
Razonamiento deductivo:
A partir de las premisas tenemos la norma: si alguien mata a alguien pues ira a presin, Pepito corta la garganta a juan, y
por tanto debe ir a prisin aplicando ese silogismo; lo que sucede es que en estas premisas, tenemos una premisa mayor
que es la norma jurdica que se usa para sustentar el caso, tenemos el caso que es la premisa menor, y obtenemos una
conclusin que no ofrece una informacin mayor o adicional a la que se encuentra en las premisas, ya que pues si se parti
de una premisa mayor y una menor, la conclusin tiene que estar enmarcada dentro de las dos premisas.
" La relacin entre las premisas y la conclusin es una relacin necesaria porque las premisas necesariamente se
sigue la conclusin, o el contenido de verdad de las premisas se sigue necesariamente la conclusin, eso quiere
decir que, la conclusin no puede ser verdadera y las premisas falsas, necesariamente se tiene que seguir de las
premisas.
" Se relaciona con el razonamiento del juez al momento de buscar una normatividad aplicable a un determinado
caso en concreto, por ej. el tema de los contratos se verifica si es aplicable por ej. el derecho privado o el derecho
pblico o Cdigo laboral.
Razonamiento inductivo:
#
A# partir# de# # observar# algunos# elementos# pertenecientes# a# un# grupo# determinado# se# llega# a# generalizaciones#
probabilsticas#sobre#las#caractersticas#de#todos#los#elementos#pertenecientes#a#un#grupo
Arqumedes: sumergimos un cuerpo en un estanque de agua, el agua que sale del estanque es igual al peso del cuerpo
sumergido, eso es una evidencia, repetimos el caso y sucede de nuevo, podemos concluir que siempre que sumergamos
un cuerpo en un tanque de agua la cantidad de agua que sale es igual al peso, esta conclusin a la que llegamos a partir de
la evidencia y de la experiencia y es nada ms que una prediccin, en el sentido de que si se vuelve a dar la misma
evidencia volver a darse el mismo resultado.
" La relacin entre las premisas y la conclusin es contingente, es decir, decir que no es necesario pero es posible,
puede pasar pero no es necesario es decir, ac no se puede aplicar el modus ponens, pnganse a pensar, todos los
pjaros vuelan: primera premisa, twit es un pingino, es un pjaro, por tanto twit vuela, falso porque los pinginos

no vuelan, es decir, en el razonamiento inductivo no podemos aplicar el razonamiento deductivo, porque no


siempre vamos a obtener de las premisas o de la evidencia en cada caso necesariamente la prediccin que
habamos hecho, es decir, la prediccin o el razonamiento puede ser falseado.
" Y esta es la distincin entre el razonamiento deductivo que es propio del anlisis conceptual, y es propio del juicio
analtico, analtico quiere decir que es una verdad a priori, es decir, que se presenta como una tautologa que
quiere decir que esa definicin es til, por ej. todos los hombres solteros son hombres no casados, eso es una
verdad analtica a priori conceptual, y eso es propio del mundo analtico que podemos decir a priori cual es la
verdad pero es una verdad totalmente conceptual, lgica; en cambio, el razonamiento inductivo es propio de los
juicios sintticos, son juicios que hacen referencia al mundo, son juicios empricos, es decir, no son juicios que
son verdades a priori, no son tautologas sino son simplemente preposiciones sobre la realidad que pueden ser
verdaderas o falsas, es decir, que pueden ser falseadas en algn momento, creemos que le mundo es as como es y
a partir de la experiencia del pasado esperamos que el futuro sea igual a como hemos vivido en el pasado, todos
los das sale el sol por la maana esperamos y tenemos razones para creer que maana saldr el sol, pero es
posible en el mundo emprico en los juicios sintticos sea falseado, puede pasar cualquier cosa, es totalmente
referido a la realidad. Y a partir de la experiencia podemos esperar que nuestra prediccin tenga xito en el futuro
pero tambin considerando la posibilidad de que no sea as, es decir, que maana el sol no salga, es decir, que
nuestra prediccin sea falseada.
" La conclusin ofrece mayor informacin que la contenida en las premisas, quiere decir, que el razonamiento
inductivo es ampliativo, que a partir de informacin que tenemos que estamos seguros sobre esa informacin por
la experiencia, son creencias que hemos formado a partir de lo que vemos, generamos expectativas a partir de lo
que ser despus el mundo, y esa expectativa de lo que ser despus el mundo es informacin adicional, por ej.
ayer llovi a esta hora, y tengo razones para creer que como todos estos das ha llovido a esta hora que est
lloviendo sin verlo, a partir de la experiencia de la realidad de una informacin que tenemos en nuestra mente,
generamos un dato nuevo que da informacin adicional a partir de esa experiencia, pero no se sigue de las
premisas en tanto que no se sigue de una verdad necesaria sino contingente, una informacin adicional por eso se
dice que tambin este razonamiento inductivo es aquel que a partir de lo observado llegamos a una conclusin o a
una proposicin sobre lo no observado, lo que aun no hemos observado.
" Se relaciona con el razonamiento del juez, por ej. si se miran las reglas del contrato que estn en el Cdigo Civil,
y a partir de una agrupacin de normas pueden decir todas esas normas no tendran sentido, ni estaran justificada
si no existiera en el ordenamiento el principio de autonoma privada, y cmo se puede hacer esta relacin entre
reglas y principios de una determinada disciplina, puede ser de arriba a abajo, es decir, de los principios para
justificar las reglas que concretizan ese principio, pero tambin podemos obtener principios de un conjunto de
normas para ir a ese principio, todas estas reglas hacen referencia al principio de autonoma privada, todas esas
reglas hacen referencia al debido proceso, a partir de un conjunto de reglas podemos decir que todas esas reglas
fundamentan una induccin individualmente para llegar a un principio que es general, y tambin en sentido
contrario, de un principio general podemos justificar distintas reglas como hemos visto con la concretizacin.
Razonamiento abductivo:
" Es aquel que hace referencia a la mejor explicacin de una situacin, es decir, a las mejores razones que podemos
dar para entender algn caso, algo que hizo alguien por ej., la conclusin del razonamiento abductivo no es nada
ms que the best explanation - la mejor explicacin de una situacin; a partir de un razonamiento abductivo
llegamos a formular una hiptesis.
" Se da para explicar algo que sucedi, por ej. estn en su casa y en su casa normalmente fuman, pero un da
prendieron el cigarrillo y no se dieron cuenta que hay una fuga de gas y explota la casa y quedan vivos, pero
daaron todo el apartamento que est arrendado, quin debe responder por ese dao? ah el juez tiene que hacer
la mejor explicacin de ese caso, es decir, buscar las razones o las causas de la explosin, quin es culpable, la
persona que enciende el cigarrillo cuando lo hace todos los das, o la empresa que dejo una fuga o el mismo seor
que no cerro bien la llave del gas? y el juez genera hiptesis sobre eso, pero eso es en el mundo fctico.
Pero como esta clase es de interpretacin, la hiptesis se da tambin con la construccin de los principios, es decir, cul es
el mejor principio que tenemos que tener en cuenta para solucionar este caso concreto, la hiptesis es que tenemos que

considerar la libertad de expresin como el principio que nos justifica de mejor manera una regla que vamos a aplicar al
caso en concreto, y eso tambin puede ser una hiptesis en sentido normativo, cada vez que se encuentre un caso como
este vamos a concretizar el principio X en esta regla, y eso es una hiptesis, pero como les digo las hiptesis y el
razonamientos inductivo puede ser falseado, eso quiere decir que podemos utilizar para un caso un principio, pero se
vuelve a presentar el mismo caso pero con propiedades distintas y puede prevalecer otro principio, es decir, la hiptesis
que el juez haba formulado puede ser derrotada o falseada.

75. Cmo se obtienen los principios de lo bajo a lo alto? !


Esta modalidad de obtener principios implcitos consiste en individualizar un principio que constituya la posible
justificacin de un grupo de normas. Obtener un principio de lo bajo a lo alto quiere decir que tenemos un grupo de
normas y a partir de ese grupo de normas podemos obtener un principio que es el fundamento de esas normas, igual si ese
principio no est consagrado en un texto normativo, es decir, es un principio implcito.
Hay quienes dicen que la obtencin de esos principios se hace mediante el razonamiento inductivo, es decir a partir de
observar algunos elementos pertenecientes a un grupo determinado se llega a generalizaciones probabilsticas sobre las
caractersticas de todos los elementos pertenecientes a un grupo, A partir de una norma de la normas N1 N2 y N3 que
regulan una materia y exhiben una caracterstica se llaga a la conclusin que todas las nomas relativas deben tener esa
caracterstica. Por ejemplo, decamos que en el C.C todas las normas que hacen referencia a los contratos y que est
dentro del C.C van a exhibir la propiedad que hace referencia a la propiedad autonoma privada.
Pero tambin hay induccin por analoga, es decir, tenemos un grupo de normas que tiene ciertas propiedades, la
propiedad x, y podemos decir que esta norma que tiene la propiedad x, y que la norma n4 que no es una norma que est en
esos captulos del C.C tambin por similitud, por ejemplo una norma que se encuentre en el estatuto de contratacin
estatal, tambin por similitud exhibe esa propiedad x, es decir, esa sera una hiptesis elaborada por una induccin
mediante analoga.
Esta forma de obtencin de principios mediante INDUCCION no es adecuada, por dos razones:
1. Porque cuando tenemos un principio implcito no nos interesa decir que ciertas normas exhiben cierta propiedad y que
vamos a esperar que esas normas exhiben esa propiedad, sino que lo que hacemos es obtener una norma anterior que es el
principio, esto no est diciendo eso. Esto no est diciendo que esperamos que ciertas normas que comparten cierta
propiedad vayan a seguir teniendo esa propiedad, va hacer parte de su naturaleza o esencia. Pero no nos dice nada sobre la
obtencin de un principio superior.
2. Por analoga si bien se obtiene una norma n4 que, por similitud decimos que tambin debe exhibir la propiedad que
tienen n1, n2 yn3. Esa obtencin de esa norma ulterior no es un principio, en tanto no justifica la existencia de estas
normas, y cuando obtenemos un principio implcito qu es lo que hacemos? Obtenemos una norma, un principio, que a
su vez justifica las normas a partir de las cuales obtenemos tal principio.
La forma adecuada de obtener los principios es mediante La abduccin:
Tenemos un conjunto de normas n1, n2, n3 que exhiben cierta propiedad, la propiedad x. Es plausible que exhiban esa
propiedad porque son la concretizacin de un principio, es decir, son la ejemplificacin de un principio que no est
explicito, ese principio explica de mejor forma el por qu esas normas exhiben esa propiedad x. El principio que estamos
obteniendo y que estamos justificando como la mejor explicacin para justificar esas normas explica de mejor forma que
cualquier otro principio el por qu esas normas exhiben cierta propiedad, si no existiera el principio al cual estamos
haciendo referencia no se podra explicar por qu ese conjunto de normas exhibe dicha propiedad, por tanto Qu
podemos decir? que en el sistema x existe ese principio que es el que queremos obtener.
Lo que hacen los jueces mediante la abduccin, es que se obtiene un principio y este principio no es para aplicarlos
directamente es la decisin judicial, sino para justificar la obtencin de la premisa una regla, pero para para justificar que
existe ese principio se puede hacer de lo bajo a lo alto, es decir, de un grupo de normas llegamos a ese principio que
justifica ese grupo de normas que estamos analizando.

76. Cmo se obtienen los principios de lo alto a lo bajo? !


Esta modalidad de obtener principios implcitos consiste en que a partir de unos principios (implcitos o explcitos) mas
genricos se obtienen unos principios implcitos mas especficos.
a partir de un principio que es genrico, derivamos un principio que es en cierto grado ms concreto. Y a la vez este
principio podemos derivar uno que sea an ms concreto, , y despus, Cuando ya tenemos un principio que es ms
concreto respecto a ste, lo podemos concretizar en una regla, regla que va ser aplicada al caso concreto.
Los jueces a veces, realizan este ejercicio, parten lo alto a lo bajo concretizan el principio, un principio general de
dignidad humana, y empiezan a justificar la concretizacin de un principio que otro y de otro Cundo hacen los jueces
esto? Cuando estn solucionando el conflicto entre derechos fundamentales, porque para justificar la intervencin o la
preferencia de un derecho fundamental sobre otro primero tiene que justificar esa eleccin a partir de cules son los
principios superiores que estn en juego. Y dice, si est en principio de dignidad humana y por otro lado el principio de
informacin, como el caso de la revista alemana que hace una caricatura de una general que regres de la guerra y pone
que es el tullido, y esta persona se ofende, por un lado est el derecho a la informacin, a la parodia, y por otro lado el
de la dignidad humana de esa persona, y lo que tienen que hacer los jueces es ir concretizando el principio de dignidad
humana en otros principios, porque como es un principio muy amplio, no puede ir a directamente a la regla que lo
concretiza, tiene que ir justificando el paso de la dignidad humana a otro tipo de principios que sean ms concretos, y as
hasta poder obtener la regla que va aplicar al caso concreto.

77. En qu sentido una norma se deriva lgicamente de otra? d un ejemplo. !


Las normas NO expresas se pueden obtener de dos formas. Una de esas formas es la lgica. Es cuando se obtiene por
deduccin. Se obtienen de forma lgica de otras normas que son expresas. Es decir estas normas NO expresas son el
resultado de un razonamiento deductivo, pero en este razonamiento deductivo las premisas de las cuales se deriva esta
norma NO expresa, son normas expresas.
Recordemos qu son las normas expresas? Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es un
significado que corresponde y tiene representacin directa literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra
representacin en un texto normativo en cuanto de su significado literal. La norma no expresa, es la que no encuentra
contrapartida directa en un texto normativo.
Ejemplo: Lo puso en clase. Quien tiene 18 aos o ms es mayor de edad, esa es la norma expresa. Otra norma expresa es
que los mayores de edad entonces pueden votar. Pero de esta deduccin deriva una norma NO expresa a partir de una
norma expresa y es Quien tiene 18 aos puede votar. No es ms que un silogismo. En este caso es una norma NO
expresa que deriva de dos normas expresas. Es una norma implcita.

78. En qu sentido una norma se deriva pseudolgicamente del derecho? !


Recordemos qu son las normas expresas? Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es un
significado que corresponde y tiene representacin directa literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra
representacin en un texto normativo en cuanto de su significado literal. La norma no expresa, es la que no encuentra
contrapartida directa en un texto normativo.
Las normas NO expresas se pueden obtener de dos formas. Una de esas formas es la seudolgica. Aparenta ser lgico
pero no lo es. Se valen de reglas persuasivas o retoricas para ser obtenidas. En este caso las premisas pueden ser, como en
la forma lgica, normas expresas. Pero adems, en este caso, las premisas pueden ser tambin una tesis dogmtica o un
principio axiolgico.

Ejemplo: caso de Riggs Vs Palmer, que en las transcripciones esta, el caso de un anciano que pone como heredero a su
nieto, y el nieto posteriormente lo mata para obtener la herencia. Hay una norma, pero esa norma es obtenida de manera
lgica, se obtiene una norma expresa que es: testamento valido + el principio de nadie se puede beneficiar de su propio
error o acto ilcito, se obtiene una norma diciendo: puede heredar quien est como beneficiario de un testamento valido +
la regla siempre que la persona no atente contra la integridad del testador esa norma que obtenemos vean que no se
deduce lgicamente de premisas normativas, es decir normas expresas, sino de una norma expresa + una tesis dogmtica o
un principio axiolgico existente, para obtener esa norma no expresa en tanto no tiene una contrapartida como significado
literal en el texto normativo del ordenamiento del sistema.

79. Qu es la construccin jurdica?


Segn Guastini, la actividad de construccin jurdica incluye operaciones que son caractersticas propias de la doctrina
aunque tambin lo son de la jurisprudencia, es difcil hacer un elenco completo sin embargo a modo de ejemplo, las
conjeturas acerca de la ratio de una norma o de un entero documento normativo, jerarquas axiolgicas entre normas, la
elaboracin de normas no expresas
Dentro de las mltiples operaciones se resalta la creacin de normas no expresas, es no expresa entonces toda norma de la
cual no se puede decir que constituye el significado de una determinada disposicin. Construir a partir de normas
explicitas (premisas) formuladas por la autoridad normativa,
Pueden ser creacin de tres tipos de razonamiento,
1. Razonamiento lgicamente vlidos, en los que no hay premisas que no sean normas expresas
2. Razonamientos entre cuyas premisas hay enunciados que no son en absoluto normas expresas sino ms bien tesis
dogmticas construidas previamente e independiente de la interpretacin de cualquier enunciado especifico.
3. Hay otras que son obtenidas ms o menos de la persuasin a partir de normas expresas segn esquemas de
razonamiento no deductivo, lgicamente invlidos. la salud es un derecho fundamental el dao a la salud
constituye violacin de un derecho fundamental y por lo tanto debe resarcirse
Las del nmero 1 pueden ser consideradas implcitas en sentido estricto y por tanto positivas a pesar de no estar
formuladas. Los restantes dos tipos son frutos de actividades nomopoieticas, creativas de normas.