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ANTOLOGA DE

DERECHO ARBITRAL

LIC. ELSA JACQUELINE MORAN


REYES
LIC.
CIRO
HERNANDEZ
DOMINGUEZ

DERECHO ARBITRAL
INTRODUCCION
La imparticin de Justicia en Mxico ha estado viviendo una crisis y como
respuesta surge una bsqueda de nuevas formas de resolucin de conflictos
que sean ms eficientes y satisfagan con prontitud y completamente las
necesidades de resolucin de controversias que tiene la sociedad. Por ello, se
han realizado reformas, tanto a nivel federal como estatal para la
implementacin de los denominados mtodos alternos de solucin de
conflictos (MASC) dentro de los que destacan por su diversidad de regulacin la
mediacin, la conciliacin y el arbitraje. Los MASC no son algo creado en
nuestro pas, con esta corriente llamada resolucin de conflictos o resolucin
alternativa de conflictos en Norteamrica y Europa, se ha venido
experimentando en diferentes partes del orbe, otorgando buenos resultados en
mltiples reas de aplicacin. Ante los beneficios otorgados por la instauracin
de los mtodos alternos de solucin de conflictos a nivel mundial y la
necesidad nacional de una mejor imparticin de justicia, los MASC se
convirtieron en una opcin a ser tomada en cuenta para ser incluidos dentro de
las reformas judiciales de justicia, a tal grado que hoy encontramos su mencin
en nuestra Constitucin Federal.
El progresivo auge de las legislaciones sobre mtodos alternos en las
diferentes entidades federativas como su inclusin a la Carta Magna, hace
necesaria la revisin del estado en que se encuentran dichas normativas y
estudiar la situacin que guardan los MASC en el pas, a fin de poder
determinar si el rumbo que se est tomando para la instrumentacin de los
MASC en Mxico es el adecuado. Para fines del adecuado estudio,
desarrollamos este documento de la siguiente forma:
Los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos se identifican de maneras
distintas en cuanto a sus denominaciones, formas, materias de aplicacin y
principalmente efectos en los distintos pases del mundo. Esto ha llevado a que
el avance de los MASC sea desigual en diferentes regiones del orbe. Algo
semejante fue sucediendo con el desarrollo y la expansin de los mtodos
alternos en nuestro pas al no existir un proyecto nacional para la
implementacin de esta nueva forma de justicia. Las primeras legislaciones de
las diferentes entidades federativas en la materia se producen a mediados y
finales de la dcada de los noventas, siendo resultado, ms bien, de esfuerzos
separados que de un actuar conjunto, coherente e integral para la aplicacin
de los MASC. No es hasta la Reforma de Seguridad y Justicia aprobada el 6 de
Marzo de 2008, que se establecen los mtodos alternos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos cuando pareciera darse un primer
paso para una ordenacin generalizada y coherente en la materia al

determinarse en la ley fundamental que las leyes prevern mecanismos


alternativos de solucin de controversias.
La mencin de los MASC en la Constitucin Federal puede ser un importante
motor en instauracin de una Cultura de los mtodos alternos de justicia en
Mxico, sin embargo, el nivel y la calidad de las repercusiones an estn por
verse, de ah la importancia de un estudio que nos puede situar y proporcione
los elementos necesarios para encaminar el rumbo que deber tomar el pas
en el tema.
Planteamiento del Problema
Los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos llegaron a Mxico de una forma
paulatina, sin lineamientos mnimos bsicos que nos dieran una pauta a seguir
para una segura y rentable inclusin en nuestra justicia. El estado de los MASC
en las diferentes entidades federativas es desigual, ya que incluso hoy en da
no todos los estados cuentan con una ley de mtodos alternos que regule su
aplicacin y los efectos de su ejecucin o un centro para la prestacin de
servicios sobre la materia. Nuestro planteamiento parte de la necesidad de
dicha regulacin o plan nacional sobre MASC como una herramienta impulsora
fundamental en la verdadera impregnacin de la sociedad mexicana en la
resolucin alternativa de conflictos, para que realmente cumplan con sus fines
ms altos como lo es la creacin de una Cultura de Paz y no slo como medio
para el desahogo en la carga de trabajo de los tribunales.
La inexistencia de leyes y polticas pblicas federales para el buen
encausamiento de los MASC a nivel nacional, nos expone a seguir acentuando
las diferencias y desigualdades establecidas en diversas zonas del pas, lo que
podra llevar al fracaso de los mtodos alternos en las partes donde la
implementacin de los mismos es ms precaria y sin un sustento jurdico
adecuado, perdiendo la nacin una oportunidad importante para la resolucin
de los problemas de imparticin de justicia que vivimos.
Justificacin.
Mxico vive un momento clave para el futuro de los Mtodos Alternos de
Solucin de Conflictos, que es el de establecer las bases para una real
consolidacin de estos instrumentos de justicia en el pas, ms ahora que se
han establecido en la Constitucin Federal. Mediante el estudio de la situacin
actual de los MASC en Mxico y su contraposicin con lo desarrollado en el
exterior, principalmente en las naciones afines a nosotros como lo son las
americanas y la espaola, podremos evitar o corregir los errores que
estuviramos repitiendo y poder continuar o mejorar los aciertos que
tengamos. Esto es darnos una pauta para establecer los mnimos necesarios
para la adecuada implementacin de los MASC y todo aquello que no debemos
hacer y que posiblemente estuviramos haciendo. En dicho sentido existen
pocos estudios serios que nos lleven a una conclusin. No se han desarrollado
anlisis con la profundidad necesaria para tener las pautas necesarias para el
desarrollo coherente terico, pero sobre todo para encontrar la eficiencia
prctica de los mtodos alternos en el Estado Mexicano.

UNIDAD UNO
FORMAS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Una clasificacin de los Mtodos de resolucin de conflictos es la de
adversariales o contenciosos y pacficos o no adversariales.
En los Mtodos contenciosos, como su nombre lo indica, existe un conflicto,
una litis, reconocida por las partes, que ya no puede ser resuelta por ellas
mismas, de ah que requieran un proceso para dirimir sus controversias y de
uno o ms terceros que pueden determinar quin tiene la razn. Las
caractersticas de dichos mtodos son las siguientes:

Las partes estn enfrentadas y son contendientes;


Un tercero decide por las partes;
En dichos procesos necesariamente una parte gana y la otra
pierde, la solucin es de Todo o Nada;
La resolucin que pone fin al juicio est basada en la ley o en el
precedente, no en la satisfaccin de los intereses de las partes.

Mientras que los Mtodos pacficos son medios para la resolucin de conflictos
en los que se fomenta la participacin de los involucrados para que ellas
mismas puedan encontrar una solucin o determinar la que ms les conviene.
En dichos mtodos se privilegia la cooperacin, tolerancia, empata y el
dilogo, contando con las siguientes peculiaridades:

Las partes actan juntas y cooperativamente, es decir, trabajan unidas


para alcanzar la solucin;
Las partes cuentan con el control del procedimiento y es su decisin la que
prevalece; Se benefician todas las partes con la solucin que ellas mismas
acordaron;
La decisin a la que arriban las partes pondr fin a su controversia
atendiendo sus propios intereses.

Morton Deutsch en su libro The Resolution of Conflict: Constructive and


Destructive Processes, realiza una clasificacin de los procesos de resolucin
de controversias diferencindolos en constructivos y destructivos. Segn dicho
autor, un proceso destructivo se caracteriza por el debilitamiento o la ruptura
de la relacin social que exista antes de la disputa, debido a la forma por la
cual sta es solucionada.

En los procesos destructivos existe la posibilidad de que el conflicto se extienda


o se acente ms durante el desarrollo de la relacin procesal.
El conflicto se vuelve independiente de sus causas que lo originaron tomando
caractersticas competitivas en las cuales cada parte busca derrotar a la otra
en la disputa. La percepcin, la mayora de las veces, es que los intereses de
ambas partes no pueden ser satisfechos.

Por su parte, los mtodos constructivos de resolucin de controversias se


basan en el reforzamiento o restauracin de la relacin preexistente al
conflicto entre las partes.
Los ordenamientos jurdicos ms modernos estn tratando de incluir dichos
medios en la resolucin de disputas. Estas medidas buscan, que se pueda
elegir, el mtodo adecuado que permita alcanzar de la mejor manera
posible la solucin de la disputa en el caso concreto, segn el conflicto y
sus caractersticas.
1.1

Autocomposicin

La autocomposicin es una actividad privada que realizan las partes con el


propsito de buscar entre s una solucin, sin tener que acudir al Estado o a un
tercero para poder encontrar una frmula de arreglo, en otras palabras, es la
terminacin de la controversia por voluntad de las partes.
Para Carneluti, la autocomposicin es la composicin del litigio que efectan
las partes unilateral o bilateralmente, ya sea durante el desarrollo del juicio o
fuera de l. Las partes son quienes arriban a una solucin por su propia
decisin, aunque en algunos casos puede valerse de algunos terceros pero
solamente como facilitadores para que coadyuven mediante la comunicacin al
logro del acuerdo.
Segn Azar Mansur, entre las formas autocompositivas de resolucin de
conflictos encontramos: el desistimiento, el allanamiento, la renuncia y el
reconocimiento, mientras que entre las figuras autocompositivas bilaterales
estn: la transaccin, la mediacin y la conciliacin.
Los procesos autocompositivos no implican que el Estado no intervenga para
su regulacin o el trmite de los mismos, estableciendo los alcances de dichos
acuerdos, pero a pesar de ello, existe la libertad de conducta para las partes
que puede variar segn su carcter o entorno social.
Algunos mecanismos autocompositivos son: el contrato, la mediacin, la
conciliacin, la negociacin, la transaccin, la oferta, la renuncia de derechos,
el arrepentimiento o desistimiento y la donacin.
Es un medio tambin de solucin parcial, al igual que la auto tutela, al
provenir de una o ambas partes. Es decir, la autocomposicin puede ser
unilateral o bilateral.
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Consiste en la renuncia a la propia pretensin o en la sumisin a la


contraparte. Se considera como una expresin altruista, ya que se traduce en
actitudes de renuncia o reconocimiento a favor del adversario. As, puede ser
por espontaneidad, que debiera ser requisito esencial de toda modalidad auto
compositivo. Sin embargo, la desigual resistencia econmica de los litigantes,
la lentitud y caresta del procedimiento, las malas artes o las influencias de una
de las partes o de su patrocinador, la desacertada conduccin del pleito,
etctera, arrastran a autocomposiciones que son ms bien rendiciones.
La autocomposicin puede asumir la forma de desistimiento, perdn del
ofendido, allanamiento y transaccin. Las tres primeras son unilaterales,
mientras que la cuarta es bilateral. Alcal-Zamora seala que la nota comn a
todas las figuras de autocomposicin, es la de que en ellas la decisin del
conflicto se obtiene sin la participacin del juez nacional pblico, o bien con su
presencia, pero sin que intervenga concretamente como funcionario
jurisdicente.
1.2

Allanamiento

El allanamiento es una actitud autocompositiva que consiste en someterse a la


pretensin de la actora. Ante esta postura, segn la cual no se opone
resistencia frente a la contraparte, no llega a manifestarse en trminos reales
un litigio. Por ello, ante el allanamiento se suprimen las etapas de pruebas y de
alegatos. En este supuesto, aunque el juez cita para sentencia, realmente no
se trata de una sentencia, ya que no resuelve un litigio, sino ms bien se
procede a aprobar el allanamiento del demandado.
Cabe sealar que la confesin no necesariamente implica un allanamiento, ya
que se pueden exponer algunos otros hechos o bien porque se extraigan de los
mismos hechos diferentes consecuencias de derecho
1.3

Transaccin

Mtodo alterno regulado en Nuevo Len por el Cdigo Civil, en el ttulo dcimo
sexto, del artculo 2836 al 2855, y que define la Ley de Mtodos Alternos de
Solucin de Conflictos como un contrato por el cual las partes hacindose
recprocas concesiones, terminan un conflicto presente o previenen uno futuro,
ratificado ante servidor pblico competente o fedatario pblico teniendo el
carcter de cosa juzgada o de sentencia ejecutoriada. Dicho documento debe
constar por escrito.
Segn el concepto de Transaccin que establece el Cdigo Civil, dicho mtodo
alterno no es ms que el resultado formalizado de una negociacin, mediacin
o conciliacin. Es el resultado positivo de un MASC por lo cual no debera de
haber una diferenciacin de ste con los otros como lo hace nuestra Ley de
Mtodos Alternos en su Artculo segundo. A nuestro parecer, la transaccin en
la prctica es simplemente una negociacin.
La transaccin cuenta con las siguientes caractersticas:
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Las partes se hacen concesiones para llegar a un acuerdo;


Surge dentro del proceso arbitral o judicial;
Puede ser privada o pblica, dependiendo del proceso;
Puede ser en derecho o equidad segn el proceso;
Dentro del proceso judicial es un contrato regulado por el Cdigo Civil;
Las partes encuentran la solucin antes del rbitro o juez;
Las partes deciden la solucin con antelacin al juez o rbitro, y
cualquiera de stos lo homologan en forma de laudo

La transaccin es un contrato por el cual las partes, hacindose recprocas


concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura. Es un
medio de autocomposicin bilateral, en el cual las dos partes solucionan el
litigio renunciando parcialmente a sus respectivas pretensiones y resistencias.
La transaccin se puede formalizar mediante un convenio celebrado entre las
partes dentro de un proceso, con la consecuente aprobacin del juzgador. Esta
aprobacin le otorga al convenio la autoridad y eficacia de la cosa juzgada,
equiparndolo con una sentencia firme.
1.4 Heterocomposicin
La heterocomposicin es una solucin impuesta desde afuera, es la
intervencin de una autoridad legtima que el Estado ha institucionalizado para
darle una solucin a una controversia, siguiendo el debido proceso y dando
oportunidad de defensa a quienes se vean involucrados.
La heterocomposicin pura se da en el proceso judicial, su caracterstica es el
sometimiento de las partes a la decisin del tercero ajeno a la contienda (el
juez), pues siendo el Estado el titular del monopolio de la solucin de
conflictos; interviene y acta por medio de instancias, autoridades o
instituciones creadas para ello, siguiendo trmites o procedimientos
previamente establecidos en la regulacin positiva y llegando a una decisin
que pondr fin a la disputa.
Existen algunos autores que discrepan de esta clasificacin, al afirmar que la
mediacin y la conciliacin son formas heterocompositivas de resolucin de
conflictos por la intervencin del tercero (s) neutral (es), o que dichas figuras
alternativas son en realidad formas heterocompositivas intermedias, pues
aunque l o los terceros estando imposibilitados de tomar decisiones, si
pueden persuadir y orientar a las partes.

1.4.1 Mediacin
La Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos del Estado de Nuevo
Len define la Mediacin como un Mtodo Alterno no adversarial, a travs del
cual en un conflicto interviene un Prestador de Servicios de Mtodos Alternos o
varias personas con cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad,
confidencialidad y capacidad, denominadas Prestadores de Servicios de
Mtodos Alternos, quienes sin tener facultad de decisin en las bases del
acuerdo que se pudiera lograr, ni de emitir juicio o sentencia, facilitan la
comunicacin entre los participantes en conflicto, con el propsito de que
tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a una solucin que le
ponga fin total o parcialmente.
De la definicin anterior podemos destacar las siguientes caractersticas de
dicho mtodo alternativo:
a) La mediacin es un mtodo alterno: Es decir, un procedimiento en el
cual no existe la necesidad de la intervencin de los rganos
jurisdiccionales, salvo los casos en que se requiera la ejecucin forzosa
del laudo o el convenio resultado de las negociaciones;
b) La mediacin es un mtodo de resolucin de conflictos no adversarial:
En l no existe una litis, la mediacin es un procedimiento en el que
las partes colaboran para tratar de encontrar un punto medio de
armona. Las partes no se confrontan con el objetivo de lograr un
vencedor y un vencido, sino que dicho mtodo alterno buscar
establecer las condiciones necesarias para lograr un acuerdo mediante
la participacin de todos los involucrados;
c) Intervienen uno o ms mediadores: El mediador es el tercero neutral que
se encarga de llevar en buena direccin la mediacin, tratando de

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acercar a las partes, para que se escuchen y puedan empatizar la


situacin, los sentimientos y las necesidades que vive el otro.
La Ley de Nuevo Len, llama indistintamente a los mediadores, conciliadores,
rbitros y dems profesionales en justicia alternativa como prestadores de
servicios de mtodos alternos, estableciendo la posibilidad del comediador, es
decir, otro tercero neutral, que auxiliar en el desarrollo de las sesiones de
mediacin para los mismos fines y con las mismas funciones de mediador.
d) Los mediadores cuentan con capacidades de independencia,
neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y capacidad: En la doctrina,
poco encontramos sobre las cualidades o caractersticas con que deben
contar los mediadores, en parte, quizs porque se les atribuyen las
caractersticas propias del procedimiento de mediacin, la Ley de
Mtodos alternos de solucin de conflictos de Nuevo Len si establece
un cierto perfil o competencias con las que debe contar todo mediador
que busque su certificacin ante el Centro Estatal de Mtodos Alternos.
Dichas competencias son muy acordes a la funcin que realiza e
indispensables para su buen desempeo y congruentes con lo que dicta
la doctrina en la materia y las diversas regulaciones a nivel mundial.

Segn el Centre Nacional de la Mediation en Francia, cuando hablamos de la


independencia del mediador nos referimos a que ste no debe emanar de
ningn partido poltico, ni de un grupo cualquiera, y en caso de ser as, esto no
puede ser una presin, ni afectar su neutralidad e imparcialidad.
Para Juan Carlos Dupuis son dos las caractersticas bsicas del mediador:
1. La imparcialidad: Esto es que el mediador no deber externar opiniones
tendenciosas o inclinarse por alguna de las partes o negociadores;
2. La neutralidad: Se refiere al comportamiento y a la relacin entre el
mediador y las partes.
Para Francisco Javier Gorjn Gmez, la confidencialidad es la principal
caracterstica de la mediacin, y se refiere a que ninguna revelacin efectuada
durante el procedimiento podr ser divulgada o utilizarse en algn otro
proceso, ni generar consecuencias econmico-sociales.
Segn Juan Carlos Dupuis, la confidencialidad en el mediador determina que
cuando ste actu en un procedimiento determinado, no podr conocer del
asunto en ocasin subsiguiente en otra instancia, ya sea como juez o como
abogado, porque podra violar la confidencialidad.
Por ltimo, la capacidad es la aptitud para adquirir un derecho, para ejercerlo o
disfrutarlo. Este es el atributo ms importante de las personas. El mediador
debe tener la aptitud para poder ser sujeto de relaciones jurdicas.

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Para que cualquier acto jurdico pueda ser perfeccionado y tenga validez es
necesario que el autor o las partes sean capaces.
e) El mediador no tiene facultad de decisin, ni de emitir juicio o sentencia:
Debemos
recordar
que
la
mediacin
es
un
procedimiento
autocompositivo, es decir, las partes terminan dicho procedimiento, por
su propia voluntad y decisin, de ah que las facultades del mediador slo
tengan que ver con facilitar la comunicacin y no con emitir juicios que
romperan con el espritu del proceso.
f) El mediador slo facilita la comunicacin entre las partes, para que
tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a un acuerdo. La
mediacin representa una verdadera evolucin del ser humano a partir
de la idea de que es capaz de conducir su vida y sus relaciones, de tomar
decisiones y responsabilizarse de sus consecuencias. El mediador trata
de que las partes tomen conciencia de su actuar, de sus acciones
pasadas y presentes pero sobre todo, que las futuras pueden arreglar los
errores cometidos, en un alto margen podemos ser arquitectos de
nuestro destino.
g) El acuerdo final puede solucionar total o parcialmente el conflicto: La
mediacin no fracasa si no pone fin total a la controversia, basta con
lograr algn acuerdo y para el resto quedan a salvo los derechos para
poder ejercitarlos en la va que convenga. Algunos autores mencionan
que ni siquiera el acuerdo es indispensable para calificar a la mediacin
como exitosa, sino poder lograr que las partes se escuchen, se pongan en
el lugar del otro, abriendo nuevamente los caminos para entablar
dilogos futuros.

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Es una forma de ampliar el sistema de relaciones sociales, es una cultura de


compromiso y del dilogo, un actuar tico, en la medida que es un ejercicio de
respeto, de empata, de confianza, de solidaridad.
La mediacin tiene un alto potencial educativo, tiende a favorecer conductas
autnomas, a actuar segn parmetros acordados y construidos, invitndonos
a hacernos responsables de nuestras disputas, tanto en lo que las motiv como
en la manera de resolverlas

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Las principales caractersticas de la Mediacin son:


a) Voluntariedad: Son las partes las que deciden que se va a realizar en
el proceso siendo sta la caracterstica primordial de todos los mtodos
alternos96;
b) Flexibilidad: Es por el acuerdo de las partes como se puede modificar
la forma como se llevar el procedimiento, el nmero de audiencias que
tendr, su duracin, etc.;
c) Confidencialidad: Todo lo dicho y hecho durante la mediacin no podr
ser divulgado por cualquier participante de la misma;
d) Rapidez y Economa: En comparacin con el proceso judicial, el
procedimiento de Mediacin resulta mucho ms barato y rpido.
La mediacin tiene como objetivos primordiales no slo resolver el conflicto
interpersonal existente y colaborar en la toma de decisiones que llevan a su
solucin, sino tambin tener en cuenta la relacin futura de las partes
tratando de restablecer o mantener el vinculo que los une procurando
relaciones sanas o funcionales contribuyendo directamente a la creacin de la
sociedad pacfica posible.
La Mediacin es un mecanismo de resolucin de controversias que puede
aplicarse en muchos tipos de conflictos. Es as, como han entregado buenos
resultados en diferentes partes del mundo la mediacin familiar, penal, escolar,
comunitaria, intercultural, judicial, extrajudicial, en las organizaciones o en las
empresas, en servicios de salud, en materia de consumo, en materia laboral,
efectuada por particulares, en materia electoral, inmobiliaria, entre otras.

El mediador
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El mediador es el tercero neutral que facilita la comunicacin en el


procedimiento de mediacin. Estructura el dilogo entre las partes para que
lleguen a su propio acuerdo. Es quien conduce el procedimiento, reconoce y
comprende las emociones de las personas.
El resultado de la mediacin depende del mediador mismo, de ah la
importancia de su figura. Su sentido humano, perspicacia e intuicin son
elementos indispensables para poder lograr que las partes lleguen a un
acuerdo.

Si atendemos a la idea de que la mediacin es una negociacin asistida 101,


entonces el mediador debe ser un negociador profesional que conduce el
encuentro entre las partes en controversia.
Adems de las cualidades con las que debe contar el Mediador segn la
legislacin de Nuevo Len (independencia, neutralidad, imparcialidad,
confidencialidad y capacidad) es importante mencionar que quin quiera
desempearse como mediador tiene que cumplir con un perfil estudiado y
definido ampliamente por la doctrina. A continuacin mencionaremos las
opiniones de diversos autores.
Para Pacheco Pulido, el mediador debe ser:
a)
b)
c)
d)

Flexible: tener disposicin al cambio;


Tolerante ante el cambio y la adversidad;
Responsable y comprometido con su funcin;
Emptico: debe de saber identificar con claridad los intereses de las
partes;
e) Creativo: debe favorecer la visin de futuro;
f) Asertivo: para moderar la forma de expresarse;
g) Neutral e imparcial.
Para Garca Garca las caractersticas fundamentales del mediador son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

Profesionalidad;
Neutralidad;
Calificacin;
Imparcialidad;
Ausencia de poder de decisin;
Aceptacin por las dos partes en el conflicto;
Capacidad y ubicacin necesarias para garantizar la confidencialidad;
Creatividad;
Facilidad para la comunicacin y para poder estimularla entre las
partes;
j) Flexibilidad;
k) Empata;
l) Capacidad parar generar confianza;
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m)Saber escuchar.
Por su parte Bennet Picker, afirma que las cualidades de un mediador eficaz
son:
a) Absoluta imparcialidad;
b) Confidencialidad y habilidad para motivar a las personas a revelar
informacin confidencial;
c) Experiencia en mediacin;
d) Capacidad de escuchar;
e) Capacidad de entender las leyes y los hechos;
f) Buen trato con la gente;
g) Cualidades de liderazgo;
h) Competencia para resolver problemas;
i) Flexibilidad;
j) Habilidad para negociar;
k) Paciencia;
l) Capacidad de manejo;
m)Sentido del humor.
Segn Enrique Urquidi, las habilidades de mayor relevancia con las que
debe contar el mediador son las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)

Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
poderes;
l) Habilidad
m)Habilidad
n) Habilidad
o) Habilidad
p) Habilidad
q) Habilidad
r) Habilidad
s) Habilidad
t) Habilidad
u) Habilidad

para escuchar activamente;


para conducir el proceso de mediacin;
para analizar, identificar y aislar conflictos;
para comunicarse efectivamente;
para usar el lenguaje claramente;
para preguntar; crear confianza y afinidad;
para evaluar intereses, valores y necesidades;
para negociar y establecer metas;
para permanecer neutral;
para desactivar estados emocionales extremos;
para apreciar y entender la diferencia en el equilibrio de
para
para
para
para
para
para
para
para
para
para

interrumpir un estancamiento en las negociaciones;


respetar los parmetros de tica profesional;
identificar los asuntos que no son mediables;
controlar a grupos en conflicto;
ayudar a las partes en la creacin de opciones;
evaluar alternativas reales de solucin;
establecer una agenda de asuntos y organizar datos;
aceptar el fracaso;
recomendar otros mtodos de resolucin de conflictos;
redactar acuerdos.

Segn Garca Garca, las funciones que desempea el mediador son las
siguientes::
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a) Servir como catalizador, educador y comunicador que auxilie a las


partes a identificar y clarificar los puntos objeto de la controversia,
apoyndolas a que canalicen sus sentimientos en forma positiva y
generen opciones que resuelvan el conflicto;
b) Atemperar la situacin de enfrentamiento y favorecer la
interrelacin entre las personas;
c) Constituirse como un agente de la realidad para ayudar a las
partes a diferenciar lo que es posible y practicable de sus
propuestas distinguiendo el deseo de la realidad;
d) Motivar a las partes para que negocien de buena fe y establecer
las normas que han de regir el desarrollo del procedimiento;
e) Interpretar y aclarar el significado o la intencin de los mensajes;
f) Trabajar para reconciliar los intereses de competidores de las
partes;
g) Crear una atmsfera de empata entre los mediados,
h) Actuar como moderador propiciando actitudes colaborativas,
utilizando la dinmica del proceso, estableciendo las normas
bsicas para confrontar ideas, para ir al fondo de las cuestiones
que van aflorando a travs del proceso, etc.

Abogado/Mediador
El abogado con formacin en mediacin cuenta con diversas ventajas frente
al especialista en derecho que slo maneja los modelos tradicionales del
litigio judicial, a continuacin mencionamos algunas de ellas:
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a) La habilidad de identificar los intereses y temores propios, dicho


conocimiento es la llave para lograr el autocontrol y la superacin
personal;
b) La inteligencia emocional adquirida permite percibir las necesidades
tanto de su cliente como los de la contra parte y as realizar un
trabajo ms completo y eficiente;
c) La prestacin de servicios de mediacin junto a los legales ayuda a
los abogados, a los colegios de la profesin y a las Facultades de
Derecho a dar cabal respuesta a las necesidades de justicia;
d)
El jurista mediador tiene una preparacin en las relaciones de los
seres humanos, por ello, planear ms all de los argumentos
jurdicos y estar atento a las consecuencias que el litigio pudiera
tener;
e) La preparacin en los modelos de mediacin puede hacerlo pensar
en soluciones creativas e integrales para los problemas,
transformando y curando las heridas que en las partes existieren;
f) Su formacin en derecho y su experiencia en el conflicto le permiten
al abogado conducirse de una mejor manera en la mediacin.
g) El abogado mediante la aplicacin de los MASC, adems de su
trabajo en el litigio judicial se convierte en un verdadero sanador de
heridas sociales, promoviendo el desarrollo social, facilitando
soluciones y dando respuesta de diversas maneras a la necesidad de
justicia de la comunidad.
Como se explica, la buena comunicacin y las habilidades emocionales son
elementos esenciales que debe saber manejar el abogado-mediador.
Una clase de conocimientos que podran parecernos tan ajenos y lejanos
cuando encajonamos al abogado en su rol de de litigante.
Afirma un dicho popular que lo corts no quita lo valiente, de igual
manera afirmamos que el respeto y el dilogo no son signos de debilidad en
el abogado sino de inteligencia y madurez.
El jurista de hoy debe cumplir con un perfil ms amplio debido a las
necesidades contemporneas pero an ms importante es que debe
coadyuvar realmente a la solucin de los problemas jurdicos y sociales no
slo de sus clientes sino tambin de la humanidad entera.
Consideramos que el abogado mediador es un verdadero jurista con amplio
sentido humano ya que propugna por estos valores, buscando la justicia y
utilizando diferentes medios a su alcance para lograr una solucin que
tenga como consecuencia la paz. No se conforma con el beneficio propio o
de su representado busca el pleno desarrollo de la condicin humana.
1.4.2.3. Modelos de Mediacin
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Existen diversas doctrinas de mediacin que tratan de impulsar dicho


mtodo alterno, poniendo atencin en aspectos particulares o utilizando
herramientas especficas. Es importante conocerlas, as como entender sus
particularidades y objetivos esenciales teniendo como meta mayor lograr el
equilibrio y la paz perdida entre las partes.
Dentro de dicha gama de modelos, podemos afirmar que son el tradicionallineal de Harvard, el circular-narrativo y el transformativo los predominantes
en cuanto a su aplicacin por los prestadores de servicios alternativos
alrededor del mundo.
El primero con toda una metodologa basada casi con el objetivo de llevar a
la partes a un acuerdo,112 el segundo, busca el reconocimiento del conflicto
a travs del intercambio de informacin, con la menor distorsin posible y el
ltimo, trata de transformar a las partes y su relacin.
Sin embargo, en el siguiente apartado veremos ms escuelas que tratan de
ganarse un lugar dentro del trabajo diario de lograr el acuerdo, la armona y
la paz en las sociedades que practican la cultura de mediacin.

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La Cultura de la Mediacin y Resolucin Pacfica de Conflictos.


La Cultura de Mediacin y de resolucin pacfica de conflictos es un
conjunto de actitudes, valores y de normas que determinan una manera de
pensar, de hacer y de actuar en las relaciones que se establecen en la base
de las instituciones sociales que priorizan el dilogo, la concordia, la
inteligencia emocional, la cooperacin y la empata entre las partes con el
objetivo de encontrar salidas armnicas para todas las partes involucradas
en un conflicto.
El propsito para el desarrollo de dicha Cultura en las comunidades
actuales, es la construccin, desarrollo y mantenimiento de una Sociedad
ms justa y de una Cultura de Paz.
En la bsqueda de un mundo basado en una Paz Positiva, es decir, con
ausencia de violencia estructural y cultura, es primordial la promocin de
una concepcin ms creativa para afrontar el conflicto, donde se tome en
cuenta el cuidado de las relaciones interpersonales. Al entender que la Paz
se construye en el quehacer cotidiano, es fundamental comprometer a la
comunidad internacional a su mantenimiento, prctica y accin
constructiva desde la ms determinante de las polticas pblicas, hasta el
actuar diario de todo ciudadano.
Tomando en cuenta que el conflicto es algo natural e inherente a la vida
humana, la mediacin significa asentar su solucin en la paz y el consenso,
a pesar del conflicto previo, comprende la transformacin de la fractura en
un hecho ms de convivencia.
La Mediacin es la facilitacin de un pacificador profesional, mediante una
intervencin pacfica, que compromete a todos los actores sociales en
relacin con la propia participacin, directa o indirecta, en los conflictos. 9
El fomento de la Cultura de Mediacin y de la Resolucin Pacfica de
Conflictos significa sentar los cimientos para que el ser humano vaya
aprendido y apreciando formas de vidas pacficas, pero al mismo tiempo,
crticas no pasivas, armnicas pero no conformistas, comprometidas con la
defensa de los derechos humanos, pero abierta al cambio, sensibles ms no
dbiles, no dependientes, ni indiferentes.

21

La Cultura de Mediacin construye nexos de paz, ms no a cualquier precio,


ya que la paz positiva o justicia social implica la defensa activa de los
derechos inalienables de todos los seres humanos.
La Cultura de Mediacin es un elemento inherente de la Cultura de la Paz,
ya que fomenta sentimientos y competencias de cohesin de todos los
individuos.
22

Dicha Cultura tiene como finalidad la transformacin no slo social, sino en


el interior de cada individuo, dicho cambio nos traer por consecuencia, la
externa que buscamos.
La Cultura de la Mediacin busca crear una nueva visin a una realidad ms
compleja; trata de hacernos entender que la vida real no es en blanco y
negro, que las circunstancias son diferentes para cada persona, que
podemos
Abrir nuestra mente a nuevas realidades sin dejar de ser uno mismo,
ampliando nuestras metas no slo individuales sino buscando el bien
colectivo.
1.4.2 Conciliacin
La visin arraigadamente positivista de parte de nuestra doctrina y
legislacin, define a la conciliacin como un acuerdo o convenio celebrado
por las partes con el fin de lograr un acuerdo y evitar un litigio. Esta definicin
resulta muy limitada, pues el acuerdo es un objetivo de dicho mtodo alterno,
que puede o no conseguirse y el convenio sera la formalizacin del mismo, en
caso de darse. La conciliacin resulta ser mucho ms, es una forma de
resolucin pacfica de conflictos que tiene como principios bsicos: la
imparcialidad, la neutralidad, la confidencialidad, la legalidad, la honestidad y
la equidad.
Para la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional las
figuras de la Mediacin y la Conciliacin son lo mismo al establecer que
para los efectos de la presente Ley, se entender por conciliacin todo
procedimiento, designado por trminos como los de conciliacin, mediacin o
algn otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o
terceros (el conciliador), que les preste asistencia en su intento por llegar a
un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relacin
contractual u otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ellas.
El conciliador no estar facultado para imponer a las partes una solucin de la
controversia.
Sin embargo, para algn sector de la doctrina especializada en justicia
alternativa, la Mediacin y la Conciliacin representan mtodos diferentes, de
igual forma para la legislacin del Estado de Nuevo Len en la materia, al
establecer que el Conciliador es un prestador de servicios de Mtodos Alternos
que interviene en el conflicto facilitando la comunicacin entre los
participantes en el conflicto y proponiendo recomendaciones o sugerencias que
las ayuden a lograr una solucin que ponga fin al mismo, total o parcialmente.
Es decir, el conciliador (a diferencia del mediador) puede proponer soluciones,
sin poder para imponerlas160, mientras que el mediador slo facilita la
comunicacin entre las partes, sin facultad de decisin en el acuerdo que se
pudiera lograr, ni puede emitir un juicio o sentencia, pues el propsito de dicho
mtodo alterno es que los participantes tomen el control del conflicto y lleguen
a una solucin por ellos mismos de manera voluntaria.
23

Algunos autores, debido a la similitud de ambos conceptos optan por valorarlos


desde el mismo punto de vista, dadas sus caractersticas y aplicacin prctica.
Desde nuestra perspectiva, aunque delgada (en apariencia), la diferencia entre
Mediacin y Conciliacin puede resultar determinante a la hora de resolver
conflictos pues mientras la neutralidad del Mediador puede fomentar en las
partes un deuteroaprendizaje, conocimiento tcito o transferencia de
aprendizaje, es decir, que al solucionar un conflicto los involucrados en el
problema, adquieran la capacidad de solucionar otros futuros ya sea de la
misma temtica o de otra diferente.
En la Conciliacin el tercero neutral tiene una participacin ms activa experta
en la materia del litigio, teniendo ms posibilidades de lograr una solucin ms
rpida al hacer proposiciones.
Es decir, mientras el papel ms limitado del Mediador simplemente como
facilitador del dilogo puede fomentar aptitudes y competencias
transformativas del conflicto en las partes, as como para la resolucin positiva
de diputas, la Conciliacin es ms efectiva cuando lo que se quiere es lograr un
acuerdo pronto y experto.
La Mediacin tiene un enfoque ms teraputico en las partes, la Conciliacin
tiene una mayor acentuacin a la resolucin prctica de la controversia.
Concluimos que la conciliacin es un mtodo, a travs del cual las partes
acuden ante un tercero neutral y experto llamado conciliador, para que les
asista en la bsqueda de una solucin consensual a su controversia, a travs
del dilogo y la formulacin de propuestas conciliatorias no obligatorias.
La conciliacin hace uso de conceptos y herramientas para jurdicas, es decir,
su naturaleza es interdisciplinaria. Es una institucin compleja que exige del
tercero la creacin de confianza y acercamiento para que las partes logren el
acuerdo.
Entre las principales caractersticas de este medio alterno estn:
a. Confidencialidad y voluntariedad
b. El hecho que el tercero propone la solucin,
c. Es considerado una etapa previa al arbitraje (ya que en algunas
instituciones se proporciona primero el servicio de conciliacin y si no se
llega a un acuerdo, se puede realizar un arbitraje),
d. El tercero neutral es un experto en la materia,
e. Se puede apegar a reglamentos previamente establecidos como la CCI,
AAA, PROFECO, CONDUSEF, etc.
f. Rapidez y economa,
El Conciliador

24

Es un tercero neutral distinto a las partes en controversia, que conoce sobre la


materia del conflicto, con la facultad para proponer frmulas de acuerdo, punto
esencial en la diferencia doctrinal entre la mediacin y la conciliacin.
El Conciliador cuenta con autoridad formal, facilita la comunicacin entre los
participantes en el conflicto y obsequia recomendaciones o sugerencias que las
ayuden a lograr una solucin que ponga fin al mismo, total o parcialmente.
Este tercero experto e imparcial, tiene como fin persuadir, orientar, proponer,
capacitar e informar a las partes.
Desde la perspectiva psicolgica, la conciliacin es una figura propia de la
resolucin de conflictos, en la cual el conciliador a pesar de su carcter
imparcial tiene una funcin activa en el procedimiento, ya que lo dirige,
sealado a las partes el camino con conocimiento pleno de la situacin materia
del conflicto.
Segn Junco Vargas las principales caractersticas o capacidades del conciliador
son:
a) Escuchar con empata: La conciliacin es un instrumento de paz, por
ello, se debe buscar la armona entre las partes, nivelar las energas y
lograr el trabajo en equipo de los involucrados;
b) Tener capacidad investigativa: El conciliador debe buscar, estudiar y
analizar la controversia, tiene que investigar las causas, los motivos y las
fuentes del conflicto, para poder entender sus posiciones y descubrir sus
verdaderos intereses;
c) Tener paciencia: Este es uno de las mayores cualidades del conciliador,
pues no debe actuar con apremio o con imprudencia, debe respetar y
entender a las partes, dando tiempo para llegar a sus propias decisiones
en condiciones adecuadas para fomentar el compromiso;
d) Generar confianza: El conciliador debe inspirar confianza, siendo atento
con las partes, hacindoles saber que se les escucha, dndoles la
orientacin y capacitacin necesarias para lograr un acuerdo justo y
equitativo;
e) Imparcialidad: Es el trato objetivo, argumentado y con razones que se le
da a los involucrados en una controversia. La comunicacin usada y el
lenguaje adecuado son formas de establecerla;
f) Ser transparente: La pulcritud, honradez y responsabilidad usuales del
conciliador en su desempeo familiar, laboral, social o acadmico,
tambin son una seal para que las partes sepan de la transparencia
que se requiere por parte de un prestador de servicios de medios
alternativos, creando una autoridad moral fundamental y decisiva para
que las partes acten y coadyuven conjuntamente con l;
g) Distender al ambiente: El conciliador debe suavizar las posiciones,
atemperar las emociones, equilibrar las partes y proteger al dbil del
dominante, para que el acuerdo no sea resultado del poder, arrogancia o
prepotencia de alguna de las partes;

25

h) Utilizar la creatividad: Es indispensable que el conciliador pueda generar


mltiples ideas y propuestas de solucin, proporcionando alternativas de
distintas ndoles y mostrando caminos para una solucin parcial o total;
i) Manejar adecuadamente el tema: El Conciliador es un experto en la
materia del conflicto, debe recomendar y orientar a las partes sobre su
situacin;
j) Usar adecuada y eficazmente la comunicacin: Los procesos
comunicativos son la llave para poder lograr persuadir a las partes y
alcanzar una resolucin favorable para ambas. Para ello hace uso tanto
de mensajes verbales como no verbales tomando en cuenta el grado
cultural, econmico, social o religioso de los involucrados;
k) Debe argumentar: El conciliador debe saber exponer sus propuestas
claramente motivadas, as como entender los puntos de vista de las
partes. Su capacidad para argumentar determinar el grado de
persuasin y convencimiento que logre con los involucrados en el
conflicto;
l) Debe ser un tercero: Como neutral experto, el prestador de mtodos
alternos debe mantenerse ajeno a los inters y opiniones de las partes,
no debe tener relacin alguna con las mismas, no slo en el aspecto
jurdico, sino tambin en el sentimental;
m) Debe conocer el conflicto: El conciliador debe ser un experto en la
situacin motivo de la controversia, debe identificar los intereses de las
partes, los fundamentos de las pretensiones, los elementos probatorios,
las posibles frmulas de arreglo, etc.
n) Debe ser orientador y dirigente: El facilitador de mtodos alternos debe
orientar, formar e informar a las partes sobre sus posturas legales y
personales, sobre las posibles consecuencias de las decisiones que
tomarn, para evitar que cometan posibles y costosos errores;
o) Debe ser atento y fomentar dicho comportamiento en las partes: El
prestador de servicios de mtodos alternos necesita tener una
comunicacin positiva, constructiva, tanto verbal como no verbal.
Utilizando la escucha activa, la asertividad, el anlisis, y la correcta
interpretacin de las posiciones y de los intereses de los involucrados;
p) Debe ser un experto: Es necesario que el conciliador conozca del manejo
de las relaciones interpersonales y de conflictos, no slo en la teora sino
tambin en la prctica. Es importante adems que sea un especialista en
la materia motivo de la controversia, para tener las condiciones y
conocimientos suficientes para poder emitir sugerencias y opiniones que
den luz a las partes en la bsqueda de una resolucin a la diferencia;
q) Debe conocer a las partes: Es indispensable tener conocimiento de la
personalidad de las partes, del entorno social y econmico en que se
desenvuelven para poder llevar el proceso conciliatorio adecuadamente
hasta que proponga las frmulas que acerquen a las personas. No es
necesario un estudio a fondo de la situacin de cada uno de los
implicados, solamente de que durante el desarrollo de las audiencias
pueda identificar las personalidad de los individuos con los que se
desarrolla el mtodo alternativo.
1.4.3 Arbitraje

26

El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo, extraprocesal, fundado


en el principio de la autonoma de la voluntad, enalteciendo el pacta sun
Servando, en el cual un particular el rbitro- resuelve sus diferencias, que
actuar segn sus potestas, bajo la tutela del principio erga ormes basado
en el caso del arbitraje comercial en el Ius mercatorum o lex mercatoria.
Es el mtodo alternativo de solucin de controversias ms formal, se
implementa a travs de un reglamento, esto es que una institucin o persona
lo administra siguiendo reglas previamente determinadas y aceptadas por las
partes al momento de la designacin del o de los rbitros.
Los elementos esenciales del arbitraje son:
a) Un acuerdo de voluntades plasmado en un compromiso o en una
clusula compromisoria, segn sea el caso, por el que las partes en
ejercicio del derecho que les confiere la ley, someten sus diferencias,
presentes o futuras, a este tipo de procedimiento;
b) El rbitro o rbitros son las personas designadas por las partes, o por el
juez, para dirimir las controversias que dichos participantes les
presentan. Tambin es cierto que aunque es un procedimiento
extraprocesal puesto que nada tiene que ver con la va jurisdiccional,
tambin lo es el hecho que puede asemejar un juicio como lo afirman
muchos autores y la teora jurisdiccionalista, que compara al rbitro con
el juez y que predomin en Italia, Alemania, Francia e incluso Espaa a
finales del siglo pasado segn lo afirma Serra Domnguez o como lo es la
clase de arbitraje en estricto derecho.
Para Gorjn Gmez, el elemento primordial del arbitraje es el convenio arbitral
al cual define como el acuerdo que crea transfiere derechos y obligaciones
entre las partes, con especiales efectos procesales que el mismo derecho le
otorga, por el que las partes deciden someter al arbitraje todas las
controversias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas, respecto de una
determinada relacin jurdica contractual. Estableciendo dos denominaciones
doctrinales para dicho convenio:
a) Clusula Arbitral: Es decir, cuando la clusula es creada y la controversia
todava no existe y;
b) Compromiso
Arbitral: se crea cuando la controversia ya existe.
La resolucin que pone fin al procedimiento de arbitraje es el laudo arbitral, el
cual tiene efectos de cosa juzgada y resuelve definitivamente dicho mtodo
alterno. El laudo se equipara a un titulo ejecutivo y a las sentencias judiciales.

27

1.4

Jurisdiccin

Etimolgicamente: significa decir o declarar el derecho.


Doctrinariamente: JOAQUIN ESCRICHE: Define la jurisdiccin como El Poder o
Autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecucin las leyes; y
especialmente, la potestad de que se hayan revestidos los jueces para
administrar justicia, sea para conocer de los asuntos civiles o criminales o as
de unos como de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a la leyes.
La jurisdiccin se define como una potestad, como un dominio o como el
ejercicio de poder la palabra jurisdiccin se forma de jus y de diere, aplicar o
declarar el derecho, por lo que se dice jurisdictio o jure dicendo.
El concepto de jurisdiccin no fue siempre unitario; en un primer momento de
la historia se entendi que la jurisdiccin era propia de los tres poderes del
Estado y aun en la actualidad algunos(as) autores(as) sugieren en que el poder
ejecutivo y el legislativo realizan labor jurisdiccional.
La esencia de la jurisdiccin se da al incitar al rgano jurisdiccional travs de la
accin, la pretensin y la demanda hacen que el Estado cumpla su labor
jurisdiccional, y para ello requieren de una tercera persona, el juez. Entonces,
la naturaleza estara en la actividad que realiza un tercero imparcial, quien
debe resolver el conflicto de las partes. La importancia de la jurisdiccin radica
en conceder eficacia a los derechos otorgados por las normas jurdicas, pues
son su medio de defensa, a travs de la creacin de rganos competentes para
estudiar la cuestin planeada, y llegar a una decisin llamada sentencia, que
trata de aplicar la justicia contenida en las normas jurdicas en forma general,
al caso concreto.

28

En los comienzos de la historia de la humanidad la aplicacin del derecho fue


una funcin privada de los jefes de familia, en un contexto dominado por la
venganza privada y la justicia por mano propia, pero con la creacin de los
Estados el monopolio de la tarea de juzgar pas a uno de sus poderes, el
judicial, que se ejerce a travs de los jueces los jueces surgieron antes que los
legisladores, pues existieron conflictos antes que existieran leyes, y estos
necesitaron de un tercero imparcial que los dirimiera. As naci la jurisdiccin
como emanacin de la potestad soberana del estado, como medio de lograr la
paz social el fin de la jurisdiccin es actuar en el mbito de las relaciones
humanas.
Debemos diferenciar jurisdiccin como potestad de juzgar, de competencia,
que es la posibilidad de los jueces con jurisdiccin, de entender en algunos
asuntos y en otros no, por razn del lugar o la materia. Por ejemplo, un juez
penal tiene jurisdiccin para administrar justicia, pero no tiene competencia en
asuntos que versen sobre temas de derecho civil. Los principios que deben
regir la funcin jurisdiccional, regulada por el derecho procesal, para que pueda
ser ejercida en plenitud y asegure a los litigantes las garantas adecuadas del
debido proceso, la independencia del poder judicial con respecto a otros
poderes del estado.
La jurisdiccin es propia del juez la labor judicial de cualquier ndole, y en
especial la jurisdiccional, Esa potestad la tiene el Poder Judicial por medio del
juez y lo entendemos como la capacidad de resolver los conflictos con
autoridad de cosa juzgada. Es una potestad que se concreta no solo juzgando,
sino tambin haciendo ejecutar el fallo y esto es posible cuando los jueces
estn sometidos nicamente a las leyes y a la Constitucin el Poder judicial es
aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurdico, es el
encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicacin de las
normas jurdicas, en la resolucin de conflictos. Por "Poder", en el sentido de
poder pblico, se entiende a la organizacin, institucin o conjunto de rganos
del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los rganos judiciales o
jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional,
que suele gozar de imparcialidad y autonoma. Se interpreta que un poder
judicial independiente puede ser un freno eficaz del poder ejecutivo.
Bajo esta separacin de poderes, nace el llamado estado de derecho, en el cual
los poderes pblicos estn igualmente sometidos al imperio de la ley. El Poder
judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes poderes, en
especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el ordenamiento jurdico. El
poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones tambin se
enfrentan, las luchas de poder de los integrantes del legislativo suministran
peridicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Una de las tres
facultades y funciones primordiales del Estado (junto con el poder ejecutivo y
el poder legislativo). La expresin poder judicial designa el complejo
institucional (integrado por jueces y magistrados fundamentalmente) al que se
otorga la potestad de administrar justicia en un Estado.

29

En El espritu de las leyes (1748) se llega a afirmar que el poder judicial es, en
realidad, un poder nulo. El desarrollo del moderno Derecho Constitucional, que
intenta dar respuesta a los conflictos, problemas y necesidades que los
distintos pueblos y naciones han presentado en su devenir histrico, ha
mostrado claramente que tal parecer no era acertado. Cada vez ms el poder
judicial se configura como un poder. La necesidad de interpretar la ley no ha
reducido a los jueces a meros aplicadores de silogismos jurdicos, sino que los
ha convertido en creadores del derecho. En los estados democrticos ms
desarrollados, el poder judicial, a travs de sus resoluciones de
constitucionalidad y de su accin jurisdiccional ordinaria, ha generado un
complejo entramado que condiciona y orienta las acciones de gobierno y
legislativa, de modo que cada vez se habla ms de la necesidad de
coordinacin de los distintos poderes del Estado que de su separacin.
Lo que caracteriza al poder judicial es la potestad jurisdiccional, entendida sta
como la capacidad de resolver litigios y todo tipo de procesos (juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado) ejecutar y aplicar imparcialmente las normas, someter a
todos los poderes pblicos al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de
la actuacin administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en
el ejercicio de sus derechos e inters legtimos Para el desempeo de las
funciones que actualmente la sumisin del juez a la Constitucin y a la ley es
consecuencia directa de la teora de separacin de poderes propia del Estado
de Derecho el juez est sometido a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico, con absoluto respeto al principio de jerarqua normativa.
Por lo que respecta a la Independencia judicial Debe ser entendida como
independencia ante los otros poderes del Estado y como independencia frente
a los dems rganos jurisdiccionales y frente a sus propios rganos de
gobierno. Clsicamente se distinguen dos aspectos de la independencia, la
orgnica y la funcional. La primera hace referencia a la inamovilidad de los
jueces frente al poder ejecutivo (salvo en los casos previstos por ley) y al
autogobierno de la institucin. La segunda dice de la independencia del acto de
juzgar Por exclusividad se entiende que ningn otro poder del Estado, ni
ninguna otra institucin, puede ejercer funciones jurisdiccionales y, por ello, la
potestad jurisdiccional reside en un nico cuerpo de jueces y magistrados.
DIVISIN DE PODERES
El principio de divisin de poderes ha sido uno de los bastiones del
constitucionalismo contemporneo, desde entonces tambin se ha luchado de
manera constante para que el mismo prevalezca. En Mxico la divisin de
poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) los cuales realizan funciones de
produccin de normas jurdicas, cuando el poder legislativo y el poder judicial
se renen en la misma persona o en el mismo cuerpo no existe libertad se da
un tiranismo absoluto.

30

Fix-Zamudio seala que el principio de divisin de poderes ha jugado un papel


muy importante como parte de los instrumentos protectores de la Constitucin,
que son aquellos encaminados a la propia limitacin del poder y al
sometimiento de quienes lo detentan, al conjunto normativo de la Constitucin
y que junto con los instrumentos econmicos, sociales y de tcnica jurdica
integran uno de los grandes sectores de la defensa constitucional, dicho
principio de divisin de podres ha estado presente en todos los documentos
constitucionales tal es el caso de la Constitucin de Cdiz, la Constitucin de
Apatzingan y la Constitucin actual por mencionar algunas.
El Poder Supremo de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial este no podr reunirse en una sola persona ni depositarse el
legislativo en un individuo, salvo en el caso de las facultades extraordinarias
del Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispuesto en el artculo 29, en ningn
otro caso salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131 se otorgan
facultades extraordinarias para legislar, este precepto seala claramente la
unidad del poder y la divisin de las funciones a su ejercicio y prohbe
expresamente la concentracin del poder.
En nuestro sistema de divisin de poderes se encuentra se encuentra
consagrado en las Constituciones Locales, la divisin de podres tripartito
horizontal atiende al criterio formal, a partir del cual lo que otorga el carcter
legislativo, administrativo o jurisdiccional a determinado acto estatal es
precisamente el rgano que lo emite o del cual emana.
Si lo reducimos al esquema clsico observamos que al rgano legislativo le
corresponde crear las leyes, al rgano ejecutivo toca aplicarlas o ejecutarlas y
al rgano judicial dirmir las controversias jurdicas que se planteen con base en
dichas leyes, desde un punto de vista material considerando el contenido del
acto estatal, hay veces en que estas facultades apenas son perceptibles las
atribuciones legislativas del Pleno de la Suprema Corte o las actividades que
realiza el Congreso de la Unin son ejemplos claros.
Diversos autores sealan que la divisin tradicional se ha diversificado y se ha
convertido en algo ms que un sistema tripartito se ha detectado otras en las
que se encuentran las denominadas temporal, vertical, divisin decisoria y
social; la divisin temporal se refiere a la duracin limitada y la rotacin en el
ejercicio del poder esto es cargos pblicos que estn sujetos a una
temporalidad como lo es el de Presidente de la Republica, la divisin vertical
alude a la descentralizacin de las facultades entre instancias federales y
locales con una tendencia a fortalecer las Entidades Federativas y dentro de
estas a los Municipios; la divisin decisoria refiere a los instrumentos a travs
de normas constitucionales un ejemplo de ello lo son las mayoras calificadas
para las reformas constitucionales.

FUNCIN JURISDICCIONAL

31

La funcin jurisdiccional es creada como una necesidad ineludible del orden,


armona y estabilizacin del orden jurdico de lo contrario la organizacin social
seria catica, la funcin jurisdiccional corresponde al tercer grupo de
actividades del estado, autonomas funcionales y se manifiesta en el acto
fundamental que es la sentencia, al igual que la ley corresponde a la funcin
legislativa y la decisin a la administrativa.
La funcin jurisdiccional es la que normalmente se encarga el poder judicial y
se define como la accin jurdica encaminada a la declaracin del derecho, en
ocasiones de un caso determinado, contencioso o no, y con fuerza de cosa
juzgada. Se denomina tambin funcin judicial, pero el ms frecuente es el de
funcin Jurisdiccional ya que los jueces interpretan la conciencia jurdica, dando
realidad al derecho pero al hacerlo contribuyen a formar, modificar o
robustecer el orden jurdico imperante, en el derecho moderno la jurisdiccin
est subordinada a la legislacin a diferencia de las pocas primitivas en que
los jueces antecedieron a las leyes. El Poder Judicial es, a manera de una
maquinaria a disposicin de los particulares y del Estado. El juez para actuar
necesita del requerimiento de las partes, en ese momento substituyendo a la
voluntad de ellas, siendo que rgano titular de la Funcin Jurisdiccional, es
ajeno a la cuestin o relacin sobre la que se pronuncia, desde el punto de
vista formal alude a la organizacin constitucional que asigna a la tarea de
ejercer dicha funcin del poder judicial de la federacin fundamentalmente
para preservar al derecho. La cual corresponde a al Poder
Judicial.
El poder legislativo a travs de los artculos 74 fracciones V Y VIII de la
Constitucin, el articulo 76 V, VI, VII Constitucionales, por lo que respecta al
Poder Ejecutivo se da cuando interviene en controversias agrarias, obreras,
fiscales, laborares de los servicios pblicos.
La Funcin Jurisdiccional es una actividad del estado subordinado al orden
jurdico y atributiva, constitutiva o productora de derechos en los conflictos
concretos o particulares que se le someten para comprobar una regla de
derecho o de una situacin de hecho y adoptar una solucin adecuada, esta
actividad da solucin a un conflicto de intereses, la finalidad del acto
jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos
controvertidos o de conflictos que no son de su competencia. Es una actividad
de ejecucin de la ley hecha por el Poder Judicial, pero que responde a motivos,
efectos, y fines diversos de los fines administrativos
PODER JUDICIAL (ACCIN JURISDICCIONAL)
El Poder Judicial est facultado para realizar actos materialmente legislativos
un ejemplo claro de esto es cuando se otorga a la Suprema Corte de Justicia,
en Pleno, la facultad de expedir reglamentos interiores de las misma Corte, de
los Tribunales Colegiados de Circuitos y de los Juzgados de Distrito tambin le
corresponden atribuciones materialmente administrativas, como nombrar
Magistrados y Jueces de Distrito.

32

Cada uno desempea funciones especficas, pero todos tienen en comn la


funcin esencial de resolver controversias mediante la aplicacin,
interpretacin de la leyes, esta actividad tambin se le conoce como funcin
jurisdiccional o imparticin de justicia el Poder Judicial de conformidad al
ordenamiento jurdico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad,
mediante la aplicacin de las normas jurdicas, en la resolucin de conflictos.
Por "Poder", en el sentido de poder pblico, se entiende a la organizacin,
institucin o conjunto de rganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial
son los rganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen
la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonoma; le
corresponde administrar la justicia y decir el Derecho, con lo que realiza la
funcin jurisdiccional y garantiza el respecto al Estado de Derecho al
interpretar la ley en el cual los poderes pblicos estn igualmente sometidos al
imperio de la ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someter
a los restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el
ordenamiento jurdico.
El poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones tambin se
enfrentan, las luchas de poder de los integrantes del legislativo suministran
peridicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Sin embargo el papel
arbitral entre ambos requiere de un poder judicial fuerte y respetado como uno
de los poderes fundamentales del sistema para que no deje de funcionar la
democracia, la estructura del poder judicial vara existen varios niveles de
tribunales, o juzgados, con las decisiones de los tribunales inferiores siendo
apelables ante tribunales superiores, de rganos jurisdiccionales de naturaleza
supranacional.
Dicho Poder Judicial se encuentra regulado en el captulo IV del Ttulo III de la
Constitucin Federal, se trata de un Poder autnomo del cual, su funcin
primordial es preservar las garantas constitucionales y en especial, la garanta
de legalidad a travs de la revisin de las sentencias definitivas de los
tribunales federales ordinarios y de los Estados, funcin que lleva a cabo
principalmente a travs de sus rganos jurisdiccionales, que tienen como
rgano superior a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
sta a su vez est desmembrada en los Tribunales Colegiados y los Unitarios de
Circuito, as como en los Juzgados de Distrito. No obstante que el Estado
Mexicano cuenta con otros tribunales, que podemos denominar especializados,
independientes y autnomos y son los tribunales agrarios, tribunales del
trabajo, y el de justicia fiscal y administrativa, cuyas sentencias definitivas son
motivo de revisin. La funcin esencial de interpretar en el mbito legal,
seala que El derecho est sujeto a interpretacin, pues no es ciencia exacta,
ya que a sta se le sujeta a verificacin y no a interpretacin, accin en la que
se especializan los Ministros, Magistrados y Jueces.
lo anterior nos obliga a determinar qu es lo que en la doctrina jurdica
mexicana se entiende por Jurisdiccional a lo cual claramente como ya se a
mencionado Etimolgicamente la palabra jurisdiccin, significa decir o
declarar el derecho, la jurisdiccin hace referencia al poder del Estado de
impartir justicia por medio de los tribunales.
33

De acuerdo a lo anterior, puede sealarse que los rganos depositarios del


Poder Judicial Federal a travs de sus integrantes, llevan a cabo funciones
esenciales para la aplicacin de las normas que conforman el sistema jurdico
mexicano, su interpretacin y aplicacin del derecho es punto clave y
culminante, ya que los jueces tienen por misin la proteccin de los derechos
federales o de los derechos derivados de otras normas inferiores de los sujetos
sometidos al orden jurdico, de los sujetos que se encuentran al ejercicio de las
facultades jurdicas de los sujetos dominantes, los jueces resuelven litigios y
esto significa que deciden cul de las pretensiones de las partes es regular con
respecto a la ley o la Constitucin.
COMPOSICIN DEL PODER JUDICIAL
Los rganos depositarios del Poder Judicial de la Federacin SON:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)

Suprema Corte de Justicia de la Nacin


Tribunales Colegiados de Circuito
Tribunales Unitarios de Circuito
Juzgados de Distrito
Tribunal Electoral
Consejo de La Judicatura Federal
El Jurado Federal de Ciudadanos.
Los Tribunales de los Estados y el Distrito Federal en los casos
previstos por el Artculo 107 Constitucional fraccin XII, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en los dems
en que, por disposicin de la ley deban actuar en auxilio de la Justicia
Federal.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN.


De todos los rganos depositarios del Poder Judicial, la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin es el ms emblemtico, lo cual es comprensible si
consideramos lo importante y trascendente de sus funciones, en su pgina
electrnica se auto define como:
El Mximo Tribunal Constitucional del Pas y cabeza del Poder Judicial de la
Federacin, que tiene entre sus responsabilidades defender el orden
establecido por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos;
mantener el equilibrio entre los distintos poderes y mbitos de gobierno a
travs de las resoluciones judiciales que emite; adems de solucionar de
manera definitiva asuntos que son de gran importancia para la sociedad.

La integracin de este rgano se compone por once ministros, cabe sealar


que este trmino deriva de minister, servidor, y se utiliza la palabra referida a
los miembros de la Suprema Corte para realzar su importancia y su carcter de
definitividad en sus resoluciones.
34

Los nombramientos debern recaer preferentemente entre aquellas personas


que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la imparticin de
justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y
antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurdica. La
designacin de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se
lleva a cabo mediante
procedimientos constitucionales especficos, en el que concurren los otros dos
Poderes Federales, el Poder Ejecutivo a travs del Presidente de la Repblica y
el Senado que es un rgano integrante del Poder Legislativo, regulado en el
artculo 96 de la Constitucin Federal, Cabe destacar que cada Ministro de la
Suprema Corte de Justicia, una vez elegido, debe rendir protesta ante el
Senado de la Repblica, para ejercer su cargo durante un periodo no mayor a
15 aos, as lo indica el prrafo dcimo del artculo 94 constitucional, que
adems seala que slo podrn ser removidos al vencimiento de su periodo o
en los trminos del Ttulo Cuarto de la Constitucin, el cual se refiere a la
responsabilidad de servidores pblicos.
Este rgano para su desempeo funciona en Pleno y en Salas, cuando se trata
del primero se compone por los 11 ministros, sin embargo, puede
desempearse con 7, y en los casos excepcionales de las materias relativas a
controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de recursos
de apelacin en contra de sentencias de jueces de distrito dictadas en procesos
en que la Federacin sea parte y que por su inters y trascendencia as lo
ameriten, es necesaria la presencia mnima de 8 de sus integrantes.Las dos
salas en que funciona la Suprema Corte de Justicia, a su vez se dividen el
mbito de su competencia en asuntos civiles y penales para la primera y
administrativos y laborales para la segunda, ambas compuestas por cinco
ministros, aunque pueden funcionar con cuatro.
Las facultades y atribuciones que la Constitucin y la ley han conferido a la
Suprema Corte de Justicia son de diversa ndole pueden clasificarse en tres
rubros generales; materialmente legislativas, materialmente ejecutivas y
formal y materialmente jurisdiccionales, especfica que las ltimas se refieren a
la controversia constitucional; accin de inconstitucionalidad; recursos de
apelacin; revisiones en materia de amparo; conocimientos de diversos
recursos y asuntos procesales; facultad de atraccin y resolucin de conflictos
de trabajo (suscitados con sus propios servidores).
El artculo 105 constitucional, complementa que mediante ese precepto se le
confieren a dicho rgano, atribuciones para el conocimiento y resolucin de
tres tipos de asuntos;
Controversias Constitucionales, Acciones Inconstitucionalidad y Procesos
Ordinarios en que la Federacin sea parte, por otra parte la preponderancia de
sus funciones es algo polmico pues algunos autores sealan que una de las
principales tareas de Suprema Corte es decidir cuestiones concernientes a la
separacin de poderes entre el Legislativo, Ejecutivo y judicial. La Suprema
Corte es un rgano que concentra sus esfuerzos en la resolucin de los asuntos
de mayor importancia y trascendencia para el orden jurdico nacional, los
cuales son, fundamentalmente: controversias constitucionales, acciones de
35

inconstitucionalidad y amparos en revisin sobre constitucionalidad de leyes


federales o tratados internacionales.
La palabra jurisdiccin aparece en el lenguaje jurdico con distintos
significados. Muchas de las dificultades que la doctrina no ha podido an
superar, proceden de esta circunstancia.
En el derecho de los pases latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos,
cuatro acepciones: como mbito territorial; como sinnimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos de poder pblico; y
su sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacer justicia.
La Jurisdiccin Como mbito Territorial
La primera de las acepciones mencionadas es la dice relacin con un mbito
territorial determinado. Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban
realizarse en diversa jurisdiccin, se harn por otro juez. En el lenguaje diario
se dice que tal hecho ocurri en jurisdiccin de tal Seccin, Circunscripcin o
Departamento.
La Jurisdiccin Como Competencia
Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdiccin y competencia aparecen como
sinnimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdiccin como falta de
competencia en sentido material, o en sentido territorial, o aun para referirse a
la funcin. Pleonsticamente se llega a hablar de incompetencia de
jurisdiccin.
En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equvoco; pero quedan
abundantes residuos en la legislacin y en el lenguaje forense.
La competencia es una medida de jurisdiccin. Todos los jueces tienen
jurisdiccin; pero no todos tienen competencia para conocer en un
determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con
jurisdiccin; pero un juez incompetente es un juez con jurisdiccin atribuido a
un juez.
La relacin entre la jurisdiccin y la competencia, es la relacin que existe
entre el todo y la parte. La jurisdiccin es el todo; la competencia es la parte,
un fragmento de la jurisdiccin. La competencia es la potestad de jurisdiccin
para una parte del sector jurdico: aquel especficamente asignado al
conocimiento de determinado rgano jurisdiccional. En todo aquello que no le
ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdiccin, es incompetente.
La Jurisdiccin Como Poder
En algunos textos legales se utiliza el vocablo jurisdiccin para referirse a la
prerrogativa, autoridad o poder de determinados rganos pblicos,
especialmente los del Poder Judicial.

36

Se alude a la investidura, a la jerarqua, ms que a la funcin.


La nocin de jurisdiccin como poder es insuficiente porque la jurisdiccin es
un poder-deber. Junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber
administrativo de hacerlo. El concepto de poder debe ser sustituido por el
concepto de funcin.
La Jurisdiccin Como Funcin
En una primera aproximacin al concepto de funcin jurisdiccional debemos
reconocer que existe una cierta sinonimia entre funcin propia del Poder
Judicial es funcin jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdiccin
voluntaria. Tampoco toda funcin jurisdiccional corresponde al Poder Judicial.
Sin embargo en trminos generales, normalmente, la funcin jurisdiccional
coincide con la funcin judicial.
Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de funcin
jurisdiccional no quedara fijado con solo referirse al Poder Judicial. Sera
necesario, todava determinar su esencia y naturaleza: cul es l ser de esta
funcin, de tan grande significado en el conjunto de atributos y deberes del
Estado.
En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teora de la divisin
de poderes. Es fcil, luego de expuesta esa teora, concebir tericamente a un
Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo administrando y a un Poder Judicial
decidiendo controversias. Lo difcil es decir qu hace un Congreso cuando
proceda al desafuero de uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando
dirime una controversia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus
funcionarios.
Las interferencias entre legislacin y jurisdiccin con, relativamente, de menor
importancia que las derivadas de los contactos entre jurisdiccin y
administracin.
Pero los choques entre administracin y jurisdiccin, ponen a prueba todo el
sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y El Poder Judicial.
Este punto se plantea en casi todos los regmenes del mundo occidental. En
cierto modo, el planteamiento y solucin favorable del problema constituye la
ltima barrera en la lucha por la democracia, contra las dictaduras.
La configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema
de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechos
humanos.
La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos puntos de vista
dogmticos, en tanto que en los Estados Unidos la atencin ha sido fijada en el
plano poltico.
La evolucin histrica de la jurisdiccin
37

Conviene mirar como introduccin a este tema, cul ha sido y cul es la


funcin jurisdiccional en las concepciones clsica, moderna y contempornea,
atendiendo a uno de sus aspectos: el de la sujecin del juez a criterios
positivos previamente establecidos.
Puede afirmarse que siempre se ha considerado que el juez debe estar ligado a
unos criterios previos. Es como si existiera un gran temor social hacia la
libertad absoluta de los jueces, como si el ser humano no soportara que sus
actos, sus relaciones, sus bienes, su persona misma, quedaran entregados a la
discrecionalidad de aquellas personas encargadas de juzgar.
Calgula quiso alguna vez suprimir la ciencia de los jurisconsultos romanos,
disponiendo que en adelante se fallece nicamente con base a la equidad. Y en
sus labios esto constitua una verdadera amenaza o una de sus tantas locuras.
En Altas Cortes de Justicia del antiguo rgimen francs era corriente escuchar
esta frase tremenda: Dios nos guarde de la equidad del Parlamento.
Cuando Francisco I conquisto a Saboya, sus habitantes solicitaron al rey que no
permitiera a los tribunales fallar las causas con apoyo en la equidad.
Siempre, se repite, se ha querido ligar al juez con criterios positivos
extrnsecos.
Es importante conocer que concepto se han formado las distintas sociedades
acerca de los criterios con los cuales se ha querido controlar el juicio de un
juez. Como han pensado los romanos, los medievales, los modernos. Cada
sociedad ha visto la idea esencial de la vinculacin del juez a un principio
externo, de manera diferente, del mismo modo que sus concepciones jurdicas
generales y sus realidades sociales fueron no solo peculiares sino distintas.
En el Derecho Romano.
Cuando el derecho romano acude al principio de la vinculacin judicial tiene en
consideracin algunas peculiaridades de su manera de ser:
a) Que el derecho civil es el principal resultado de la actividad de los
juristas, quienes lo crean y lo desarrollan e impulsan en virtud de sus
dictmenes o respuestas.
b) Que paralelamente con el derecho civil, el pretor, en su condicin de
magistrado que ejerca la jurisdiccin, creaba nuevas instituciones,
generalmente mas progresistas ( y menos formalistas) que las del
derecho civil.
c) Que la Ley solo interviene en casos excepcionales, no en aquellos que
son susceptibles de ser resueltos ordinariamente por medio de dictamen
jurisprudencial.
La Roma antigua tuvo presente el principio de subordinacin del juez a la ley,
aunque con un alcance distinto al que tiene entre nosotros. El jurista romano
que, comentando una disposicin de la lex Julia de adulteriis, pudo escribir:
38

durum est sed ita lex scripta est, frase que los juristas del siglo XVI convirtieron
en el aforismo dura lex sed lex, cont con la realidad de su tiempo segn la
cual eran excepcionales las intervenciones legislativas en el derecho. Era raro
encontrar leyes reguladoras de lo jurdico, y de su excepcionalidad surga la
imperiosidad de su aplicacin textual. Y los juristas miraban estas
intervenciones estatales como verdaderas invasiones en el campo privadsimo
de los juristas.
Se sigue de all que el juez romano, ms que con la ley deba enfrentarse con la
ciencia de los jurisconsultos y con el edicto del pretor (no con este funcionario
en verdad sino con la formula procesal, que resume los informes de hecho y de
derecho y con apoyo en la cual el juez debe pronunciar su fallo), quien enviaba
a las partes ante el juez en poder de una formula redactada, la cual limitaba la
competencia judicial.
La formula que en el fondo contena la alternativa de condena o absolucin era
defendida y discutida por los jurisconsultos y, al fin, reciba la sentencia
definitiva.
El juez estaba supeditado sin duda: a) en primer trmino a la formula procesal
que elaboraba el pretor y que, pese a contener todos los extremos atinentes al
hecho y al derecho, no prejuzga pero delimita estrictamente el campo de
estudio del sentenciador: b) al derecho de los juristas, aunque a ese derecho
como un todo, no en relacin con una opinin determinada, porque
precisamente ese derecho era de opiniones, entre las cuales el juez deba
aplicar la ms justa y adecuada.
Pero no puede fallar conforme a la equidad. Si no capta debidamente el
problema de facto o no se decide por alguna de las razones debatidas por los
juristas, su sentencia ser un non liquit, ante el cual se designara otro juez.
La concepcin medieval.
La Concepcin Medieval de la Jurisdiccin se basa en lo que estaba establecido
en el Derecho Romano, ya que surge como consecuencia del Imperio
Justiniano, en el siglo VI. Cabe mencionar que esta concepcin se conceba a
partir de los juristas del Derecho Romano, glosadores y post-glosadores.
Estos deban basarse en su estudio como jurisconsultos, en el CORPUS IURIS
CIVILIS o se le conoce como Derecho Romano Compilado, los cuales eran
ciertos documentos que recopilaban lo que era la ley en si y que el juez mismo
deba basarse en ella. Esta contena documentos tales como el Digesto, El
Cdigo y las Institutas.
Esta concepcin medieval se basaba en que el juez deba sujetarse a lo que
deca la ley, pero con la excepcin que su criterio deba basarse en lo que era
la EQUIDAD.
La EQUIDAD era definida por Cicern como: La adecuacin de las cosas,
que todo lo equipara y que en casos iguales necesita igual derecho. Por lo que
se puede ver que el criterio que daba el juez en sus dictmenes o resoluciones

39

deba ser acorde a trminos de equidad, agregando a esta equidad lo que eran
dos criterios:

AEQUITAS NONDUM CONSTITUTA (Que debe existir una equidad en


estado o una equidad bruta.
AEQUITAS CONSTITUTA (Que era una equidad constituida o ley.

Como podemos ver la Jurisdiccin Medieval mencionaba que el juez debe no


solamente basarse en criterios de lo que deca la ley, sino en un criterio de una
equidad en donde su criterio era tomado en cuenta. Pero esta concepcin era
solo de palabra, ya que era el emperador mismo, el que deba ejercer la
jurisdiccin (no posea la capacidad de ejercer legislacin, pero si jurisdiccin)
por lo que en este se mantendra el mismo sistema del Derecho Romano
anterior, lo cual inclusive era objeto de ser manipulado a decisin por parte del
Emperador.
En lo que s difiere en la concepcin del derecho romano, es que en el criterio
medieval apareca un instrumento llamado equidad escrita que era aquella
manifestacin consistente en que el juez una vez dado su resolucin, lo
manifestase a travs de un escrito, donde contendra asuntos de ndole
jurisprudencial.
Otro de los criterios que hay que cuestionar es lo referente a la mezcla de estas
equidades, ya que no se puede involucrar tales equidades ya que estos en
algn momento se consideran independientes, inclusive si se considera que lo
mismos juristas medievales no confiaban mucho en las resoluciones del juez,
ya que en algn momento podra ser utilizado o no.
La concepcin del Estado nacional liberal.
Una tercera concepcin es la del moderno y contemporneo Estado Nacional
-Liberal- parlamentario, cuya preocupacin esencial fue encontrar la mejor
forma de garantizar la libertad. Sus teoras emergen como reaccin al Estado
absoluto, en el cual las tres funciones propias de toda organizacin poltica (la
gubernativa o ejecutiva, la legislativa y la jurisdiccional) se encontraban en una
sola mano soberana. A esa indivisin de los poderes se atribuy una verdadera
falta de libertad por parte del racionalismo liberal y se postul una estricta
separacin como forma nica de asegurar la libertad (la del liberalismo por
supuesto).
El concepto central de este organigrama es la ley, puesto que un rgano la
formula, otro la aplica normalmente y un tercero la aplica en caso de conflicto.
Son distintas aristas de un solo concepto: la ley. Desde este oteo el liberalismo
fue heredero del mismo antiguo rgimen que aniquil, porque, en verdad, el
antiguo rgimen se haba convertido en un Estado legislativo, aunque la
legislacin se concret en el sector de la cosa pblica, dejando lo atinente al
derecho privado sujeto al sistema de juristas del Derecho comn. Como el
racionalismo Liberal lleg a convertir la ley en fuente nica del derecho,
fatalmente tuvo que alcanzar tambin al derecho privado.

40

Los soberanos haban mantenido el monopolio de la interpretacin de la ley.


Tambin aqu la teora liberal de la separacin de los poderes hered al antiguo
rgimen, cuando prohibi al juez toda posibilidad de interpretacin,
extremando las cosas a tal punto que, en el caso de una ley oscura o con
lagunas, la causa deba remitirse a las asambleas legislativas quienes
decidiran el asunto en controversia (ley 24 de agosto de 1790, en plena
revolucin francesa).
La sujecin del juez a la ley es un dogma de la mayor importancia en la poca
que se gesta con la revolucin francesa. Y todo el mbito judicial qued
sumergido en la ley como fuente primera de todo derecho, pblico y privado, y
a las minuciosas prescripciones que trazaron las asambleas parlamentarias. "La
sujecin del juez romano a la ley, insignificante por la escasa importancia de la
ley como creadora de derecho; la sujecin del juez medieval a la ley, pero en
realidad a una ley que contena derecho de juristas, fue reemplazada por la
sujecin a una ley totalizadora, ley en el sentido moderno de la palabra".
El dogma de vida a la escuela de la exgesis. LAURENT la puntualiza: "Los
Cdigos no dejan nada el arbitrio del intrprete; este no tiene ya por misin
hacer el Derecho; el derecho est hecho. No existe incertidumbre, pues el
derecho est escrito en textos autnticos. Pero para que los cdigos presenten
esta ventaja, es preciso que los autores y magistrados acepten su nueva
posicin. Con gusto dira que deben resignarse a ella". MOURLON afirm que
"para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez, solo un derecho existe, el
derecho positivo Se define como el conjunto de leyes que el legislador ha
promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre s".
La idolatra de la ley lleva consigo la prdida de la rica ciencia jurdica anterior,
pero fue incapaz de reemplazarla por una nueva ciencia jurdica distinta de la
mera exgesis de los textos legales. Solo a fines del siglo XIX empez la
reaccin que, a veces, condujo a extremos opuestos. Tanto que se pretendi la
absoluta libertad de los jueces. Con todo, el legalismo lleg a su mxima
expresin convertido en normativismo, con Kelsen que es su ms alto adalid.
Algunas reflexiones. Con apoyo en estos atisbos histricos, son viables algunas
reflexiones: Universalmente el juez no es factor creador del derecho. La
constante histrica manda al juez no salirse del derecho establecido. Pero es
un destino comn a todas las ciencias. Estas, en su origen, permiten a sus
cultores todo tipo de libertad y hasta de extralimitacin, El campo de la filosofa
para Platn era limitado, mientras que el filsofo contemporneo est
encerrado en buena parte por los conocimientos y enseanzas y
descubrimientos de sus antecesores.
Las ciencias tienden a confinarse dentro de sus elementos esenciales y sus
amantes quedan circunscritos dentro de sus marcos. Las posibilidades de la
libertad se reducen casi necesariamente al campo de las especialidades, pues
los rumbos trazados normalmente se acentan con el correr de los tiempos y
solo por excepcin llegan a ser removidos.

41

El juez de nuestro tiempo no est abocado a la tarea de buscar el verdadero


sentido de la materia jurdica, porque este se lo da la ley, sino que su labor
queda reducida a buscar el verdadero sentido o alcance de la materia legal.
La ciencia del derecho deja el propsito de conocer realidades, cosas, para
adentrarse en el conocimiento de mandatos, de normas, pese que el derecho
como ciencia no se identifica propiamente en sentido estricto. Siempre hubo
leyes en verdad, pero cumplan la responsabilidad publica, la organizacin de la
vida poltica y social, pero no la regulacin de los conceptos atinentes a lo justo
para solucionar conflictos entre partes en relacin con bienes externos. Tenda
a regular los intereses generales, pblicos y de all su carcter propiamente
excepcional.
Hoy, en cambio, la excepcin se ha mutado en regla. A partir del momento en
que la nocin del derecho con alcance individual rebaso tal limitante para
convertirlo en social o comunitario, a tal punto que en la decisin de cualquier
conflicto est interesada la sociedad toda y no los individuos que se
confrontan, se hizo necesaria la presencia de la ley que intenta resolver todos
los cuestionamientos que inciden sobre la sociedad como tal y con ello el
derecho ya no apunta a ser el discernimiento de lo justo sino que se ha
convertido en una planificacin general, sustentada en criterios morales,
polticos, sociales o econmicos.
Ciertamente, para los antiguos haba una buena razn para impedirle al juez
que echara mano de la equidad ruda, pues le ofrecan un sustituto grandioso,
el derecho (no una ley) resultante de confrontaciones entre juristas que
trataban de imponer racionalmente la adecuacin natural de las cosas entre s
(la equidad). La equidad constituida o escrita serbia de control a las sentencias,
primordialmente por la fuerza racional que contena.
Hoy se controla la sentencia con la ley pero el problema radica en controlar si
la ley misma es justa o no, independientemente de que su contenido sea
econmico, social, poltico, agrcola, etc. Hay una respuesta que al menos en
apariencia zanja el problema: la existencia de una constitucin. Pero esta, por
magna que sea, no rebasa su calidad intrnseca de ser tambin una ley. La
constitucin no garantiza la justicia de las leyes en cuanto es otra ley, sino
acaso en cuanto hubiere recogido en su seno prescripciones de carcter justo.
Pero ninguna constitucin es capaz de asegurar lo justo ya que su violacin es
posible cuandoquiera el poder de turno se empee en imponer criterios
contrarios a la justicia.
Segn Alejandro Guzmn Brito, la suprema garanta descansa en sostener la
sujecin de la ley al derecho, por encima de la sujecin del juez a la ley, ya que
esta por lo dems seguir inclume. Y agrega este doctrinante: Ello implica la
distincin entre ambos conceptos y la exigencia de que la ley se adecue al
derecho como expresin de lo justo. El juez puede, en mi opinin, juzgar a la
ley, no solo respecto de la constitucin lo que es hoy algo generalmente
aceptado-. Sino tambin respecto del derecho, aun fuera de la constitucin.
Porque si bien hoy ley y derecho se confunden, eso se debe a un error de

42

ptica que nunca podr esconder la realidad de ser ambas cosas algo muy
distinto.
En este punto no es necesario desarrollar un examen que conduzca
cientficamente a la diferenciacin sistemtica y ntida entre las realidades
formales que son el derecho y la ley. Y basta para el autor que se viene
citando, hacer un atisbo histrico que de ningn modo se confunda con
historicismo. El derecho y lo justo no dependen de circunstancias histricas,
pero ello no puede envolver la afirmacin de que cada poca o cada sociedad
deban buscar lo justo desde la nada. No en vano el hombre siempre se ha
inquietado por asir la nocin de lo justo y el esfuerzo hecho por el gnero
humano en tal sentido es un venero de verdades, de intentos, de fracasos, si se
quiere, que no es racional olvidar. Es algo similar a lo que acontece en las otras
ciencias, como las matemticas, que no permiten olvidar las enseanzas y los
descubrimientos de los antepasados. No se podra obligar a toda persona
humana a descubrir lo que ya fue descubierto por Euler, Euclides, Copernico,
etc.
Ciertamente, el concepto de lo moderno involucra la idea de codificacin con el
sentido de recoger nacionalmente lo jurdico, que lleva consigo la tendencia a
desechar tanto la ciencia extranjera como a toda la anterior frente al sistema
anterior del derecho comn, que era temporalmente acumulativo y
especialmente supranacional.
Con las codificaciones, que son hasta cierto punto el acopio del derecho y de lo
justo a lo largo de la historia, parecera descartable el reexamen de criterios
sobre lo justo o sobre el derecho con arraigo en lo que por tales se ha
entendido con el correr de los siglos. Es por esto por lo que conviene
considerar a esos cdigos como verdaderos libros de derecho y no tanto como
leyes, que para el juristas representa un punto de partida, y no un objeto de
llegada, un deposito de materiales con los cuales iniciar su reflexin sobre lo
justo sin barreras temporales ni espaciales, que propiamente constituyen el
derecho y que para el jurista tiene una especial validez, aunque no tenga
vigencia legal. Es en otras palabras la vigencia de la razn que no
circunscribe, como anota Baldo, a cierto lugar, sino que nace con el hombre
universal. Y as si lo que hace parte del derecho no tiene vigencia formal en el
territorio de una sociedad, puede tener vigencia doctrinal, en cuanto razn,
en cuanto manifestacin tambin de ciencia. Es eso lo que constituye el
derecho y es eso, entre otras muchas cosas, lo que diferencia de la ley; su
facultad para vincular la razn porque es ciencia, y no la voluntad, porque no
es mandato.
Estas ultimas acotaciones sin embargo, no son la idea imperante entre
nosotros en donde el juez nunca puede juzgar la ley; si de alguna manera crea
derecho, es solamente cuando lo concreta o cuando la interpreta, entregando
soluciones nuevas para casos muy singulares, no legislados positivamente.
Autotutela
En esta forma de solucionar un conflicto no existe un 3 como mediador.
43

Es tomarse la justicia por su propia cuenta. Es un acto arbitrario a la ley pero


que modernamente existen unos vestigios que estn regulados en los cuerpos
legales y que pertenecen al campo de la autodefensa.
Ejemplo:
Derecho de Retencin: Es cuando una persona le debe a otra pero su
acreedor tiene o posee algn bien del deudor y el acreedor se posesiona
de ese bien como medio de pago.
La Huelga: Es un acto de hecho que est regulado en la ley (Constitucin
Y el Cdigo de Trabajo).
La Guerra: Est regulado en el Derecho Internacional.
Caractersticas de la Autodefensa
La ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver un
conflicto.
La imposicin de la decisin de una de las partes a la otra.
Autocomposicin:
Es la solucin de conflictos por las mismas partes sin que intervenga o
imponga su voluntad a otro. Es la solucin de conflictos entre particulares y por
excepcin en esas figuras puede intervenir el rgano judicial.
Heterocomposicion:

Siempre existe un tercero interviniendo con el fin de provocar un arreglo.


El tercero debe caracterizarle la imparcialidad.
Debe proponer soluciones.
Hay figuras donde interviene un tercero que no es el rgano judicial (en
algunos casos.)

Caractersticas de la jurisdiccin
Autonoma:
Su concepto es autnomo y eminentemente procesal debido a que no depende
de otra definicin y por eso se hace la distincin entre lo que es la jurisdiccin,
competencia, poder y funcin.
Exclusiva:
Bien como potestad, bien como funcin, la jurisdiccin corresponde
exclusivamente a los jueces: el estado tiene el monopolio de la jurisdiccin. Es
violatorio de la soberana nacional admitir dentro del territorio de cada pas,
personas o entidades distintas del estado, que constituyan rganos para la
actuacin de la ley. A la par que se concede jurisdiccin solo a los jueces y no a
otros funcionarios, de ellos tambin puede y debe exigirse que su nica funcin
sea la de juzgar. Adems, se puede afirmar que posee, la jurisdiccin, un
carcter de exclusividad porque solo puede ser ejercida por el rgano
jurisdiccional el cual constituye el nico rgano, especficamente, designado
para la administracin de justicia.
Independiente:
44

Esta hace referencia a que a la hora de administrar justicia, en un caso


determinado, no depende de otros rganos.
Pblica:
La jurisdiccin solo puede ser de carcter pblico puesto que el juzgador a la
hora de administrar justicia afecta consecuentemente a la sociedad generando
control social para la misma; por lo que se puede afirmar que no puede ser de
carcter privado.
UNIDAD:
La jurisdiccin es esencialmente nica y por ende no admite divisiones ni
clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia.
La jurisdiccin nica tiene maneras de manifestarse entre las cuales pueden
mencionarse las siguientes: civil, penal, labora, contenciosa administrativa,
coactiva, aduanera, y penal militar, estas solo por mencionar algunas. Estas
manifestaciones, en si mismas, ya implican una competencia.
La naturaleza de la jurisdiccin
La naturaleza de un instituto se constituye por su estructura interna. Por los
elementos esencialmente diferenciales que integran su ser. Varios son los
criterios que utiliza la doctrina en la bsqueda y clasificacin de sus elementos;
ya antes, cuando se intentaba el deslinde de las funciones soberanas, se
echaban mano de estos criterios que ahora simplemente se clasifican en:
Criterio orgnico.
De acuerdo con el criterio orgnico la naturaleza de la jurisdiccin vendra
dada, como carcter que conviene al rgano que la realiza; sera jurisdiccin la
actividad del rgano jurisdiccional, de la magistratura; este criterio se ha
considerado inadecuado porque el rgano jurisdiccional desempea algunas
tareas administrativas, al mismo tiempo que los rganos restantes cumplen
algunas funciones jurisdiccionales.
Criterio funcional o teleolgico.
Este criterio atiende al contenido de la funcin y a su ltimo fin que consiste en
la aplicacin del derecho, la actuacin de la ley como dice Chiovenda. Cada
doctrinante que se ubica bajo esta bandera define la jurisdiccin en
consonancia con ella, que por lo dems admite la expresin finalista de la
funcin, con voces y significados no propiamente exactos al que se indic, pero
siempre orientadores de un fin. Tampoco es esencialmente puro el uso de este
criterio porque las definiciones lo mezclan con el orgnico y con el formal.
Criterio formal.
La definicin de Hernando Devis de Echandia en su parte final puede ubicarse
como partidaria de este criterio. Desde la escuela vienesa Kelseniana es el
criterio vigente y adecuado para determinar la naturaleza de un instituto
jurdico. Esta escuela precisa los elementos que considera esenciales y por
45

ende caracterstico de la funcin jurisdiccional. As por ejemplo Mauro


Cappelletti ha puntualizado la terceidad como el elemento estructural definitivo
y fundamental de la jurisdiccin y explica que el carcter del tercero imparcial
del juzgador es uno de los factores que la doctrina reconoce en forma general
como tipificante de la jurisdiccin.
Otros elementos formales que vienen sealados por los autores que se enlistan
en este criterio, como esenciales y por lo tanto definidores de la naturaleza de
la jurisdiccin son: a) el de la presencia de las partes, adems del tercero
imparcial; b) el desarrollo de un procedimiento en contradictorio; c) una
resolucin con fuerza de cosa juzgada.
Manifestaciones de la jurisdiccin o ms propiamente competencias,
ordenes de jurisdiccin
La iteracin que enfatice acerca de la unidad de la jurisdiccin y la
imposibilidad de que sea clasificada porque en cuanto as se limitara implicara
de inmediato una competencia, no impide una acepcin menos para que se
adapte al lenguaje comn, para entender como posibles algunas distinciones.
En este orden de ideas se habla de jurisdiccin comn y de jurisdicciones
especiales y an de una jurisdiccin comn frente a cualquiera otra y de una
dentro de una materia como enfrentada a otras que en esa misma materia son
especiales.
La justicia ordinaria que tradicionalmente se ha denominado el fuero comn, es
la norma, la regla, la general; puede decirse de ella que entraa naturalmente
una clusula general de competencia segn la cual se confa todos los asuntos
que expresamente la ley no atribuye a otra.
Pallares dice que es comn la que se ejerce en general sobre todos los
negocios comunes y que ordinariamente se expresa a la que extiende su poder
a todas las personas o cosas que no estn expresadamente a una jurisdiccin
especial.
Se retoma pues el sentido que se tiene del que de jurisdiccin comn se hable
con referencia a dos concepciones: una primera de acuerdo con la cual la
jurisdiccin comn se contrapone a las dems especiales, siendo la civil la
comn; pero tambin existe la segunda, de acuerdo con la cual se habla de
jurisdiccin comn, para distinguir cada una de las especiales que, a su vez,
seran gnero con respecto a las solo especiales de la misma, para referirse
entonces a una jurisdiccin comn penal.
Como jurisdicciones especiales frente a la comn por la antonomasia, la civil,
se tienen:

La denominada jurisdiccin penal


Las denominadas jurisdicciones sociales o magistraturas especializadas
La jurisdiccin contenciosa
administrativa.
Jurisdiccin penal militar.
Jurisdiccin arbitral.
46

Jurisdiccin disciplinaria.

Jurisdiccin Penal.
Esta jurisdiccin ha sido considerada por algunos autores como de naturaleza
diferente ya que es la consecuencia y a la vez la causa de entender que el
proceso civil y el proceso penal son diversos y se rigen por principios distintos.
Pero el objeto final es el mismo en cuanto a la imposicin del derecho, defensa
de la paz (seguridad, certeza).
Respecto al objeto inmediato, es evidente que hay tambin aqu un conflicto
que resuelve un tercero imparcial, aunque sealan algunos autores, es el
mismo Estado quien establece la sancin punitiva a los delitos y quien impone
la pena en el caso concreto. Lo que en esencia, no es diferente de lo que
sucede con el proceso civil en el cual es tambin el Estado quien establece el
derecho (norma jurdica) y luego impone la sancin(o solucin) en el caso
concreto.
Inclusive la estructura que caracteriza a la funcin jurisdiccional es la misma,
como en todos los procesos, es en ella la que garantiza los derechos subjetivos
comprometidos en el proceso penal (como en los dems).
El jurista argentino Vlez Mariconde ensea que adems de los elementos
sustanciales (fines de la jurisdiccin e intereses tutelados), no es posible
prescindir de elementos instrumentales o formales que la Constitucin exige,
porque esto significara traicionar la normas que presiden el orden jurdico.
Entre estos elementos seala:

Dicho

Que en la funcin judicial intervengan rganos que formen parte del


poder judicial.
autor incluye en esto el Ministerio Publico, es decir terceros imparciales.
Que el Tribunal actuante este previamente designado por la ley orgnica
de los tribunales.
Mtodo o procedimiento previamente establecido. (Principio del juicio
previo).
Respeto del Derecho de Defensa (es decir Garanta del Debido Proceso).

En cuanto al procedimiento es donde existen las especialidades mayores.


Efectivamente, en el proceso mixto, que es el que rige en casi todos nuestros
pases, la ley, por razones obvias, admite la realizacin de actos previos
(sumario) y urgentes, a fin, sobre todo de conservar las pruebas y realizar las
primeras averiguaciones inclusive establecer la prisin preventiva Esta
especialidad (que podra incluirse, en la manifestacin cautelar de la
jurisdiccin) obedece a la situacin fctica que determina la actuacin de la
jurisdiccin penal: un hecho presumiblemente ilcito sobre el que no hay
seguridad ni de su ilicitud, ni de su autor, cmplices, formas de actuar, etc.

47

El rgano Jurisdiccional tiene, entonces, como previa funcin, la de investigar


la verdad y acta en primer plano, casi unilateralmente. Sin embargo
reconocen ciertos derechos al imputado, tales como la defensa (presencia del
defensor desde el primer acto) y la posibilidad (constitucional) de solicitar la
excarcelacin (frente al instituto de la prisin preventiva), e inclusive a las dos
partes (defensor y ministerio publico) el de solicitar pruebas (en la ampliacin
del sumario) y de concurrir y presenciar todas las diligencias sumriales.
Otras Jurisdicciones Especiales.
Existen ciertas jurisdicciones especiales segn los sistemas y los pases.
La tendencia de crear procesos especiales particularmente con relacin a los
derechos sociales. Esta tendencia alcanza su grado mximo cuando se crean
las llamadas jurisdicciones especiales (ya sea para el proceso laboral o el
agrario), cuando en realidad no se trata mas que de magistraturas
especializadas para efectuar el mismo proceso, con ciertas especialidades.
Jurisdiccin Contencioso Administrativo.
Existe un inters del Estado en el proceso y que, a la vez el Estado es quien lo
resuelve. Por eso siguiendo a Velez deben mantenerse los principios formales
estructurales (jueces imparciales, debido proceso) de la jurisdiccin que
puedan hacer decir que realmente se cumple esta funcin. Por eso tambin es
por lo que se reclama la independencia del poder judicial estructurado como tal
para que la administracin (o el poder ejecutivo, o aun el legislativo en sus
decisiones administrativas) pueda ser juzgada (imparcialmente) como una
parte ms.
En la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se juzgan las contiendas en las
cuales la administracin es parte. Es posible admitir que el juez condene a la
administracin a pagar una indemnizacin, como consecuencia de sus actos (o
hechos) administrativos.
Fuera de esta jurisdiccin, existe una justicia administrativa, impartida por la
propia administracin en las distintas materias contra cuyas resoluciones se
establecen diversos recursos, algunos ante rganos jurisdiccionales.
En lo Contencioso Administrativo no se entabla un recurso, sino una accin
(pretensin) autnoma. Pero en los dos casos nos encontramos ante un
controlador jurisdiccional de la administracin.
Estos tribunales, a veces independientes del poder judicial, otras veces dentro
de l, y en algunos pases hasta integrando una sala de los rganos supremos
(Suprema Corte de Justicia, etc.), de todos modos ejercen funcin
jurisdiccional...
La funcin de Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cualesquiera que sean
los poderes que se le otorguen tiende a resolver un conflicto entre el
administrado y la administracin, el cual se soluciona imponiendo la norma de
derechos mediante una sentencia que lo aplica al caso concreto y pasa en
autoridad de cosa juzgada. Asimismo se sigue la forma del procedimiento (ya
sea sumaria o no) con las garantas del debido proceso.
48

Jurisdiccin Penal Militar.


En los ltimos tiempos ha tomado mayor amplitud esta jurisdiccin militar que
se ha extendido, de los delitos cometidos por militares o en caso de estado de
guerra, a los delitos cometidos por civiles en cuanto aquellos afectan la
seguridad nacional. Este concepto, an no claramente definitivo, incluye
especialmente los delitos cometidos por el terrorismo o la subversin,
conceptos, sobre todo este ltimo, tambin bastante difuso.
Esto ha hecho, por lo menos en nuestro pas, que una gran parte de la justicia
penal comn haya sido trasladada a la justicia penal militar, a la justicia penal
militar, en virtud de la modificacin del Cdigo Penal Militar, incluyndole
numerosos delitos.
En realidad, al menos rigindonos por las coordenadas que seguimos en el
concepto de jurisdiccin, que son las de mayora de la doctrina, este tipo de
organismos parecera no entrar dentro de ese concepto.
Jurisdiccin Arbitral.
En el derecho moderno esta jurisdiccin ha tomado un mayor desarrollo, pese a
ser la forma ms primitiva de justicia.
S
e trata de una jurisdiccin (segn la mayor parte de la doctrina que rechaza el
carcter contractual del arbitraje) en la cual el rgano judicial es privado,
designado por acuerdo de partes, las cuales tambin, generalmente, deben
ponerse de acuerdo en someter las cuestiones a dicho rgano. (Existen, sin
embargo, casos de arbitraje obligatorio establecido legalmente).
Inclusive se admite que las partes establezcan las formas del procedimiento, y
si no lo hacen, existe un procedimiento tipo fijado en la le, o en convenios
internacionales, pues el arbitraje se ha extendido mucho internacionalmente
para resolver conflictos entre personas de diversos pases.
La primera Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDP)
de la Organizacin de Estados Americanos (Panam, 1975, revisada en
Montevideo, 1979) aprob un tratado interamericano de arbitraje comercial ya
ratificado por el Uruguay y otros pases.
Jurisdiccin Disciplinaria.
Las leyes procesales y de organizacin judicial contienen con frecuencia
disposiciones de carcter disciplinario. Se habla en algunos casos de
jurisdiccin disciplinaria.
Las normas del derecho disciplinario tienen como contenido axiolgico el
orden. Se instituyen para asegurar el ordenado desenvolvimiento de la funcin
jurisdiccional. El derecho disciplinario presupone jerarqua y subordinacin.
Quien tiene la potestad jerrquica, puede imponer formas de conducta
previstas en la ley, para asegurar el cumplimiento de la misma. El que est
49

sometido a una subordinacin debe obedecer y ajustar su conducta a lo


preceptuado por el jerarca.
Pero en todo caso, la disciplina est a su vez jerrquicamente subordinada a la
ley. No es posible, a pretexto de la disciplina, cometer una injusticia, la
jurisdiccin no se justifica por el orden, sino por la justicia.
El apstrofe de Goethe de que es preferible soportar una injusticia a sufrir un
desorden no ha sido, ciertamente el pedestal de su gloria.
La llamada jurisdiccin disciplinaria contiene, en nuestro derecho, la potestad
jerrquica de imponer modos de comportamiento a los jueces, funcionarios y
profesionales, por parte de la Suprema Corte de Justicia; por parte de los
funcionarios, partes, profesionales y auxiliares de la jurisdiccin, como los
testigos y peritos, por parte de los jueces que estn conociendo de un asunto;
por parte de los funcionarios superiores de la administracin judicial a los
funcionarios inferiores de ella.
Pero en todo caso, recuerda Couture, esta jurisdiccin es de derecho
administrativo o derecho penal. Es decir, que no estamos ni ante una tpica
jurisdiccin, conforme al concepto que se ha desarrollado, ni tampoco ante
una actividad tpica del poder judicial, aunque este necesite realizarla para
cumplir su funcin especfica. Ms precisamente cabra de potestad
disciplinaria que las leyes conceden a los tribunales y que permiten imponer
sanciones (administrativas y penales) correctivas a funcionarios, partes y
profesionales, en el desarrollo del proceso. No se tratara, entonces, de una
jurisdiccin.
Jurisdiccin Contenciosa y voluntaria
La jurisdiccin, como lo pregona Carnelutti, tiene por fin inmediato la solucin
de litigios. Todo litigio implica contencin, contenida y slo calificativo de
voluntaria sugiere que la nica verdadera y propia jurisdiccin es la
contenciosa.
Para definir la naturaleza de la jurisdiccin, esta supone partes enfrentadas,
una lid, un debate, sujetos que suman posiciones encontradas.
Jurisdiccin Voluntaria.
Se trata de un concepto polmico en todos sus aspectos. Ya su propia
denominacin despierta discusiones; muchos autores dicen que es ni
jurisdiccin, ni voluntaria. Arlas habla de proceso voluntario, pues cree que
si bien nos hallamos ante una actividad procesal del poder judicial, no estamos
ante su actividad jurisdiccional, sino administrativa. La denominacin viene de
los textos romanos, donde se entenda que la justicia actuaba, en este caso,
intervinientes, es decir, entre personas que no disputan ni litigan, sino que en
principio estn de acuerdo en lo que quieren. Queda excluida la contienda, el
contencioso.
Couture comienza su exposicin enunciando diversos casos de jurisdiccin
voluntaria en nuestro derecho. Y termina preguntando si es posible encontrar
50

un denominador comn para tan diferentes actos (sucesiones, tutela, protesto,


inscripcin tarda). Esto nos introduce de lleno en el problema de saber si en
realidad estamos frente a actos de naturaleza similar.
Por lo dems, conviene hacer nota que muchos de estos actos, en un pas se
realizan por medio de la jurisdiccin, y en otros, mediante la administracin.
Tambin vara a travs de las pocas, y as en el Uruguay, por ejemplo, la
autorizacin para estatutos de sociedades annimas y sus modificaciones
pasaron, en 1965, de la rbita administrativa a la judicial. Couture hace notar
que la liquidacin del impuesto de herencia se realiza ante el poder judicial, y
la del impuesto a la enajenacin entre personas llamadas a heredarse, que es
exactamente igual al anterior, se efecta ante la administracin (y lo mismo
sucede ahora con el impuesto al patrimonio regido por normas similares).
Por lo dems es evidente que a medida que aumenta el intervencionismo de
Estado, crecen los casos de jurisdiccin voluntaria; es que el control del Estado
alcanza a campos ms vastos, hay mltiples cambios de relaciones o estados
jurdicos que no se hacen sin el control jurisdiccional.
La jurisdiccin voluntaria se da cuando no hay contienda. Generalmente se la
define por oposicin a la contenciosa. Y esto conduce a otras diferencias.
En primer lugar, en lo que al aspecto formal se refiere, los sujetos (o el sujeto,
pues aqu puede ser uno) no son partes sino, simplemente, interesados. El
peticionario no pide algo contra alguien, ni tampoco algo que pueda ser
perjudicial a alguien. El juez no decide un conflicto; se trata de un funcionario
pblico que controla, verifica, autentica, pero no est frente a un litigio, a una
controversia, o a una pretensin insatisfecha de una frente a otra.
La resolucin no es una sentencia, ni pasa en autoridad de cosa juzgada. Es
simplemente una providencia que constituye una situacin jurdica que puede
ser modificada si cambian las circunstancias (rebus sic stantibus) o se suscita
alguna
Controversia. En nuestro rgimen legal se prevn casos en que el proceso
voluntario puede transformarse en contencioso, si se suscita controversia
(sucesin, rectificacin de partida, homologacin de concordato, etc.).
La posicin sobre naturaleza de la jurisdiccin voluntaria, y especialmente el
saber si integra o no la jurisdiccin, depende del concepto que se haya
adoptado con respecto a esta. Los que dan, como Barrios de Angelis, un
concepto muy amplio de ella y no incluye entre sus fines la resolucin de
conflictos (composicin de la litis, etc.), pueden comprender la voluntaria
dentro de aquella. Los otros, o quienes incluyen entre los elementos el de la
cosa juzgada, por ejemplo, no aceptan la voluntaria dentro de la idea de
jurisdiccin.
Los asuntos de jurisdiccin voluntaria se distingue porque no originan
controversia entre los sujetos que llegan al proceso, o por la forma como se
desenvuelve su trmite que aparece como una actividad de asistencia o control
tendiente a integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados;
la actividad se concluye con provedos desprovistos del sigilo de la cosa
51

juzgada, luego de agotar un trmite simple, en algunos pases estos asuntos se


confan a las autoridades administrativas, siendo de recibo la consideracin de
que el creciente intervencionalismo de Estado, progresivamente incrementa
estos asuntos, puesto que el control estatal es cada vez ms progresivo y los
cambios de cada relacin o estado que imparte al derecho, se somete cada da
ms y en mayor nmero a la vigilancia estatal.
Tambin, dentro de la jurisdiccin judicial cabe distinguir la contenciosa
(internolentes), de la voluntaria (inter volentes). La primera como su nombre lo
indica, es la que se ejercita con relacin a procesos contenciosos, a procesos
destinados a la composicin de conflictos litigiosos a procesos caracterizados
por la presencia de partes opuestas, de partes contrarias, de sujetos que no
quieren lo mismo con relacin al objeto del proceso: un acreedor que demanda
el pago de la deuda negada o resistida por el deudor una mujer que pide el
divorcio frente al marido que se opone, un querellante o un fiscal que acusan al
procesado que se defiende, y los infinitos casos que cuentan con la presencia
de voluntades contradictorias.
La jurisdiccin voluntaria, en cambio, se ejercita con relacin a procesos en que
falta la contienda, en que el conflicto no alcanza la categora de litigio; en los
cuales por tanto, la intervencin del juez no est enderezada a un
pronunciamiento decisorio relativo a pretensiones personales incompatibles,
sino a un mero reconocimiento y consecuente autentificacin de una situacin
de hecho, jurdicamente trascendente, por ejemplo, en los procesos sucesorios,
en que mediante el autodenominado declaratoria de herederos se reconoce
quienes suceden en la propiedad de los bienes dejados a la muerte de
causante, en los procesos de concurso civil, o comercial, donde se reconoce el
estado de falencia, cuya consecuencia es el desapoderamiento de bienes del
deudor: en el que la declaratoria de pobreza, donde se reconoce la carencia de
bienes que exime el pago de tasas judiciales, etc.
La primera, que en realidad lo voluntario no parece ser la jurisdiccin sino el
proceso; y prueba de ello es para definir a la jurisdiccin voluntaria, igualmente
que en otros autores, hemos tenido que referirnos a las caractersticas de los
procesos en los cuales se ejercita.
La segunda, que no encontramos ningn motivo valioso para negar naturaleza
jurisdiccional a la funcin cumplida por el juez en tales procesos y calificarla
como administrativa; porque la necesidad de reconocerla voluntad de una
norma jurdica con relacin a un caso concreto no se presenta como
consecuencia de la contienda, sino del conflicto de intereses; segn ocurre, por
ejemplo, en el proceso penal, cuando acusador y acusado coinciden en la
procedencia y medida de la pena en cuyo caso nadie sostiene que el juez
administra cuando la impone.
Naturaleza de la jurisdiccin voluntaria
Las diferentes tendencias que en torno o la naturaleza de la jurisdiccin
voluntaria y en especial al aspecto que concierne a su proximidad o lejana del
concepto de jurisdiccin, se enlistan, encuentran ubicacin especfica como
52

grupos o escuelas de acuerdo con la nocin ms o menos amplia que hubiere


adoptado para definir la naturaleza de la jurisdiccin; siendo as que quienes se
alejan del criterio formalista que es el escogido por la escuela vienesa (Hans
Kelsen) para diferenciar las actividades del Estado, pregonan con Carnelutti
que la jurisdiccin voluntaria se aproxima ms a la jurisdiccin ms
propiamente tal que la administracin. Al efecto pueden distinguirse tres
tendencias:
a) La voluntad es una jurisdiccin especial. Esta tendencia la prolijan
Carnelutti, Gian Antonio Michelle, Carppelletti, Barrios De Angelis.
Carnelutti la incrusta en su idea de jurisdiccin, adicionndole el fin
subyacente en la composicin de la litis, el de su prevencin.
Aligrio, que con respecto a esta materia disiente del maestro, critica esta
postura con el argumento de que si la tendencia finalista para explicar la
diferencia de las funciones del estado fue cientficamente refutada por la
escuela kelseniana, mal puede insistirse en ella para definir la naturaleza de
la jurisdiccin voluntaria, y su vecindad o lejana del concepto de
jurisdiccin. La afirmacin carneluttiana consiste en que la jurisdiccin
voluntaria es tan jurisdiccional como lo es la ejecutiva.
b) La jurisdiccin voluntaria es una funcin administrativa. Esta es la
opinin dominante en la doctrina; es la postura de Chiovenda,
Calamandrei, Ugo Rocco, Guasa, Couture Y Arias; es tambin la
concepcin de Enrico Allorio: la dilucidacin que yo anticipo acerca de
la jurisdiccin voluntaria se desarrolla sobre la base de la contraposicin
clarsima de la funcin que se despliega de los procedimientos
voluntarios, entendida como funcin administrativa despachada por los
rganos de la jerarqua judicial y no el orden administrativo, a la funcin
propiamente jurisdiccional. Itere Allorio que jurisdiccin y cosa juzgada
son trminos esencialmente ligados y que donde no hay cosa tiene que
plantearse dentro de as actividades administrativas; el pensamiento de
Allorio es entonces el de que la jurisdiccin voluntaria o actividad
administrativa, esto es, despotista de
c) cosa juzgada por ser resultado de un procedimiento no idneo para
justificar este ltimo efecto, pero asignada en cuanto a la competencia,
a rganos habitualmente jurisdiccionales, es decir, que normalmente
cumplen una actividad jurisdiccional en sentido propio, productora de la
cosa juzgada. Plantea as toda distincin entre jurisdiccin y
administracin como la presencia o ausencia de la cosa juzgada.
Los Actos Jurisdiccionales
Concepto:
Los actos jurisdiccionales que se ejecutan diariamente por los diversos rganos
del poder judicial, son actos concretos y relativos a un caso determinado y no a
una generalidad de casos posibles. Por lo tanto, es fcil distinguir claramente el
acto legislativo del jurisdiccional. No sucede as cuando se trata de establecer
la esencia del acto administrativo para distinguirlo del jurisdiccional.
53

El acto jurisdiccional se ha caracterizado partiendo de las siguientes


bases:
Por su finalidad; por su contenido; por las garantas que en l otorgan a
los interesados; por la especial organizacin de la autoridad que lo lleva acaso;
por la manera de ser de procedimientos jurisdiccionales; porque produce la
autoridad de la cosa juzgada; ms firme quede la que otorga la ley misma. En
estos grupos incluyo la doctrina del Derecho Subjetivo, la del Objetivo, la de la
jerarqua d las autoridades judiciales, la del inters pblico, composicin y
decisin de los litigios, etc.
Chiovenda afirma que el acto jurisdiccional se caracteriza porque en l se
produce un fenmeno de sustitucin: el rgano jurisdiccional sustituye a los
particulares en las actividades que deberan realizar en la voluntad, de la ley
fuese cumplida.
Carnelutti es de opinin que lo propio del acto jurisdiccional radica en la
funcin que realiza de componer litigios mediante el proceso, o lo que es igual,
declarar el derecho de las partes y poner fin a la cuestin litigiosa.
En nuestra poca, pese a la gran controversia que la naturaleza del acto
jurisdiccional provoca, hay cierta coincidencia en reconocer esta funcin la
presencia de elementos. Que, en verdad, son considerados en forma diversa
por los autores, para algunos de los cuales son ms importantes unos que
otros.
1.6 Otros medios de solucin de controversias
1.6.1 el pequeo juicio
Este procedimiento, clasificado por algunos autores como una mediacin
evaluatoria (evaluative mediation), se lleva al cabo mediante la integracin
de un panel o tribunal simulado, constituido por un ejecutivo del ms alto nivel
posible de cada una de las partes, preferentemente ajenos a los hechos en que
se origine la controversia, y presidido por un tercero neutral idneo, que
preside las reuniones, generalmente organizadas por los abogados de las
partes, que constituyen materialmente audiencias informales en las que se
simula en forma abreviada una especie de juicio en el que se exponen y
debaten los hechos en que se origina la controversia y los argumentos de cada
una de las partes, e incluso se analizan las pruebas de las pretensiones y
defensas de las partes, con el objeto de que stas puedan evaluar sus
respectivas posiciones en la controversia, antes de emprender formalmente
una accin judicial o un procedimiento arbitral.
Al concluirse la presentacin del caso mediante este procedimiento simulado,
las partes pueden o no pedir al tercero neutral que emita una opinin desde
luego no obligatoria- que permita a las partes evaluar sus respectivas
posiciones. En ocasiones, este MASC puede dar como resultado una rpida y
econmica solucin de la controversia en forma amistosa, que permita a las
54

partes continuar con su relacin de negocios. Los casos paradigmticos de


aplicacin de este tipo de MASC, incluyen invariablemente el llevado a cabo en
1977 -al que se atribuye el origen del "mini trial"- para resolver un complejo
problema de infraccin de patente entre TRW y Telecredit, donde despus de
ms de tres aos de diligencias probatorias ("discovery"), mediante las cuales
se haban exhibido ms de 100,000 documentos y cada parte haba gastado
ms de 500,000 dlares en honorarios, las partes acordaron este
procedimiento, que llevaron a la prctica mediante el intercambio de escritos y
una presentacin de argumentos por los abogados de cada parte, durante dos
das, ante un panel compuesto por un alto ejecutivo de cada empresa, con
facultades para transigir, y un tercero neutral designado de comn acuerdo.
Segn se dice, despus de las presentaciones del caso por los abogados, los
ejecutivos de ambas empresas se reunieron a solas durante media hora;
posteriormente siguieron negociando, y el asunto se resolvi por transaccin
en un total de once semanas.
Otro caso, frecuentemente citado por diversos autores tanto como ejemplo de
"pequeo juicio" o de "juicio privado", como de la virtud de los MASC como
instrumento til para lograr soluciones imaginativas que pongan fin a los
conflictos, es el de cierta controversia entre Texaco y Borden, con una cuanta
superior a $200 millones de dlares, consistente en una reclamacin
antimonoplica y de incumplimiento de contrato, transigida exitosamente entre
ambas partes sin intervencin de tercero neutral, mediante un acuerdo de
suministro de gas a la segunda, mutuamente satisfactorio.

1.6.2 El juicio privado


Es un proceso semejante al Mini-juicio que consiste en la seleccin por las
partes de un abogado, generalmente un juez retirado, que aplicando la ley
estatal, se encarga de resolver la controversia en forma privada dictando una
sentencia obligatoria, que puede ser apelada ante tribunales estatales de
segunda instancia.
Dicho mecanismo est previsto por las leyes de California en los Estados
Unidos, otorgando a estos jueces privados las mismas facultades que poseen
los jurisdiccionales.
Este MASC, tpicamente estadounidense, es totalmente extrao a la prctica
mexicana y slo es digno de mencin por ser ampliamente conocido en el
medio, as como por la posibilidad de inspirarse en alguna de sus
caractersticas para conducir, con fines meramente evaluatorios, algn
procedimiento con cierta semejanza material aunque desde luego no
vinculante.
Este procedimiento, considerado por algunos -no sin razn- "denominado
irreverentemente", tiene cierta semejanza con el pequeo juicio y consiste en
55

que las partes seleccionan un abogado, generalmente un juez retirado, que


resuelve la controversia en forma privada, aunque obligatoria, aplicando la ley
estatal.
Algunos autores, sin embargo, llegan a cuestionar la idoneidad de los jueces
retirados por considerar que su formacin profesional, encaminada a dilucidar
los derechos subjetivos para dictar una resolucin adjudicatoria, en ocasiones
pudiera hacer menos eficaz la bsqueda de soluciones mutuamente
aceptables, al margen de los derechos que pudieran tener las partes en
disputa.
Este tipo de MASC tambin fue previsto en la ley del Estado de California como
un procedimiento "referido", en virtud de que el asunto podra ser remitido por
el juez del conocimiento a un tercero privado, con la implicacin de que se
investira al "juez privado" de facultades similares a las del juez ordinario y la
sentencia, que sera obligatoria, sera apelable ante los tribunales estatales.
Uno de los casos resueltos con la utilizacin de este MASC, fue cierta
controversia entre Johnny Carson y la cadena NBC.55
1.6.3 el arbitraje derivado
Una de las actividades que ms se desarrollan con los productos derivados es
el arbitraje. En algunas ocasiones lo podemos realizar cualquiera de los que
estamos acostumbrados a operar en los mercados organizados de opciones y
futuros, pero la mayora de las veces este tipo de operaciones son realizadas
por los profesionales de los mercados financieros.
Por qu es importante el arbitraje? Porque permite que los precios de mercado
estn lo ms ajustados posible. Un arbitraje se puede realizar cuando los
precios de los activos financieros estn distorsionados y esto lo podemos
reconocer estableciendo ciertas relaciones entre los precios de distintos
activos. Si conocemos una regla, normalmente estadstica, que relaciona de
una manera estable en media el precio de un activo con el precio de otro,
partiendo del precio del primer activo podemos obtener el precio 'terico' del
segundo y si al contrastarlo con el precio que ese activo est cotizando en
mercado observamos que es distinto podramos realizar una operacin para
obtener beneficios. Vamos a verlo con un ejemplo para que se entienda un
poco mejor: hoy conocemos la cotizacin de Telefnica en mercado, 13,59
euros/accin, y tambin conocemos la ecuacin que relaciona este precio con
el precio del futuro financiero sobre Telefnica (precio de Telefnica + tipo de
inters - dividendos) con la que calculamos el precio terico del futuro y nos da
13,38. Ahora vamos al mercado y cotejamos cul es el precio al que est
cotizando el futuro de Telefnica: si es mayor que el terico que hemos
calculado (por ejemplo 13,50) entonces podramos realizar una operacin tanto
en el contado como en el futuro para obtener un beneficio de esta distorsin en
el precio del futuro, sabiendo que ste tendr que corregirse y volver a cotizar
segn la ecuacin que lo relaciona con el precio del contado. Las operaciones
que tendramos que realizar son: comprar acciones de Telefnica a 13,59 y al
tiempo vender futuros sobre Telefnica a 13,50, sabiendo que vamos a obtener
una ganancia por la diferencia entre el precio al que hemos vendido los futuros
y el precio que realmente cuestan (13,50 - 13,38 = 0,12 euros por accin).
56

Tenemos que realizar las dos operaciones porque no queremos que nos afecte
la tendencia de mercado (si suben los precios subir tanto el contado que
tenemos comprado como el futuro que tenemos vendido, con lo cual se
compensar el efecto entre los dos sin que nos produzca beneficios ni
prdidas) sino que slo queremos aprovechar una incorreccin en los precios
que sabemos que tarde o temprano se va a corregir.
Existen muchos tipos de arbitraje y muchos tipos de relacin entre los activos
financieros, algunos son bastante exactos como en el caso de contado-futuro
que hemos tomado como ejemplo en vencimientos cortos, y otros son ms
inexactos o que contienen alguna incertidumbre no cuantificable o que estn
basadas en datos histricos (que como bien sabemos es la mejor referencia
que tenemos para comportamientos futuros pero que en ningn caso los
garantizan). Los arbitrajes son muy buenos primero para obtener beneficios
ms o menos seguros, pero sobre todo para permitir que los precios de los
activos estn ajustados en mercado.
Institucin obligatoria en algunos estados de la unin americana en donde por
asuntos de menor cuanta o por solicitud de alguna de las partes, el juez que
conoce del asunto puede remitirlo a un abogado designado por l para que
contine con el juicio.
Sus ventajas frente al procedimiento judicial son su rapidez, economa,
informalidad, y el respeto de los derechos procesales de las partes, pudiendo
ser obligatoria la resolucin final y apelable ante los tribunales ordinarios
1.6.4 Juicio por jurado sumario
Procedimiento alterno consistente en la realizacin de un pequeo juicio
realizado ante un jurado ficticio que emite un veredicto no obligatorio para las
partes y que tiene la funcin de ayudar a tener una mejor idea de lo que un
real jurado podra decidir.
Este Mtodo alterno se utiliz por primera vez en la corte del juez federal de
distrito Thomas D. Lombros en 1980 y se ha convertido, segn algunos autores,
en el MASC ms usado en las cortes federales norteamericanas.
1.6.5 El oyente neutral
Mtodo alterno en el que se designa una persona de confianza para ambas
partes, con mritos destacados y experiencia. Cada parte le presenta una
propuesta, para que la analice y as pueda determinar si las ofertas son lo
suficientemente cercanas como para celebrar negociaciones. Dichas
propuestas son confidenciales. Su uso es frecuente en conflictos sobre
patentes o licencias que involucran secretos tcnicos o comerciales
1.6.6 Determinaciones por experto neutral
En dicho mecanismo puede realizarse cuando las partes no logran ponerse de
acuerdo sobre cuestiones tcnicas, entonces pueden designar a un experto o
57

perito cuyo perfil y experiencia los convenzan para que emita un dictamen que
puede o no ser obligatorio segn lo que ellos mismos determinen.
Procedimiento informal por el que las partes o el juez seleccionan a un tercero
neutral para que investigue los hechos en aquellos casos que versan sobre
cuestiones tcnicas, econmicas, contables o cualquier otra materia en las que
se necesita la resolucin de los expertos. Las partes determinan si dicha
opinin es o no obligatoria.
1.6.7 Decisin no obligatoria
Mtodo aplicado principalmente en conflictos sobre materias patentes o
secretos comerciales en el cual se designa a un tercero llamado adjudicator
quien tras recibir la informacin necesaria para resolver, emite una resolucin,
de no aceptarse, el adjudicator puede actuar como mediador y de no llegar a
un acuerdo la decisin puede ser utilizada para futuras transacciones.
1.6.8 Adaptacin de contratos
Representa la modificacin de un contrato debido al cambio del entorno
econmico, poltico, etc., para su adaptacin a las nuevas circunstancias
Mtodo alterno el cual se centra en una especie de conciliador, ya que es un
facilitador que no es mediador, tampoco es rbitro, el cual realiza una serie de
entrevistas por separado de carcter obviamente confidencial, con ello intenta
conocer las necesidades e intereses de las partes. Acto siguiente realiza un
acuerdo a la medida segn lo que vio y escuch en las sesiones de
negociacin, cuando termina dicho documento lo presenta a todos los
involucrados en la controversia con el objetivo de verificar si efectivamente el
acuerdo es del gusto de las partes, de ser as dicho convenio ser el resultante
de las negociaciones.
1.6.9 Los buenos oficios
Mtodo de solucin de controversias consistente en las acciones que realiza un
tercer Estado que de manera espontnea o a solicitud expresa, trata de
aproximar, por medios diplomticos, a los Estados involucrados en un conflicto
invitndolos a que inicien un proceso de negociacin o recurran a cualquier
mtodo pacfico de resolucin de controversias.

UNIDAD DOS
EL ARBITRAJE
2.1 Concepto y clases de arbitraje
La imparticin de la justicia est es crisis, el conflicto de la impetracin de la
justicia, ha alcanzado parmetros preocupantes en nuestra sociedad. En todos
los mbitos del derecho, los procesos legales contradicen la esencia del
derecho, las normas han dilatado su sentido social, la consecucin de la justicia
58

no es expedita, los estadios de su ejecucin se pueden comparar al lento


caminar de una especie en extincin, respondiendo a intereses superfluos
enarbolndose una falsa bandera de liberalismo.
Necesariamente la maquinaria jurdica debe tomar otro rumbo, el camino es la
implementacin de los medios alternativos de solucin de controversias (la
conciliacin, la mediacin y el arbitraje), en el engranaje de la justicia
mexicana, que hoy en da rebasa nuestras fronteras a la par de un concepto de
soberana flexibilizado por el fenmeno de la globalizacin econmica,
consecuencia del comercio exterior en un sistema econmico capitalista.
El derecho es una ciencia, su objetividad, su racionalidad y su sistematizacin
nos obliga a retomar aquellas figuras que se han perdido en el espacio jurdico,
que pretendemos dejen de ser paradigmas y se conviertan en realidad, a
travs de la exgesis y de la micro comparacin sincrnica, con los diferentes
sistemas jurdicos del orbe, como una bsqueda irreprochable de justicia, en
pos de una evolucin real y concienzuda. El arbitraje comercial es la respuesta.
Es un mtodo de solucin de controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral), someter la solucin de determinados conflictos
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada
relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral), de uno o varios terceros
(arbitro ). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada por
las partes.
El arbitraje es un sistema de solucin de conflictos en que la voluntad de las
partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe
un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que sometern sus
voluntades a la conviccin y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso
de cumplir con lo que por el se decida.
Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la composicin del
conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que
cumplirse obligatoriamente.
Para Cabanellas, es toda decisin dictada por un tercero, con autoridad para
ello, en una cuestin o asunto que las partes han sometido su decisin y que
tiene que cumplirse obligatoriamente.
Segn Krotoschin, el arbitraje suple el entendimiento directo de las partes y
reemplaza el acuerdo entre ellas, por una decisin del conflicto que proviene
de un tercero llamado rbitro.
El arbitraje, comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser adversarial
y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia a las partes para que estas
acuerden la solucin, sino que se las impone mediante el dictado de un laudo
igual en sus efectos a una sentencia judicial.
La palabra arbitraje proviene de la palabra latina arbitratus, la cual a su vez
deriva de arbitror, que significa propiamente arbitraje.
59

Para algunos autores, como Carnelutti, el arbitraje es una forma


heterocompositiva (una solucin al litigio), dada por un tercero imparcial, un
juez privado o varios, generalmente designado por la partes contendientes, y
en ausencia de su consentimiento, el juez pblico nacional, ser quin se
encargado de designarlo, el cual tiene un procedimiento establecido en la ley
adjetiva, pero menos riguroso que el de un proceso jurisdiccional. Al finalizar
tal procedimiento se llega a una resolucin, la cual recibe el nombre de laudo,
empero, la eficacia de la ejecucin radica en la voluntad de las partes o de la
intervencin judicial oficial, dependiendo de las variantes con las que se haya
acordado llevar el arbitraje.
De igual forma, este mismo jurisconsulto, nos dice que el arbitraje comercial
puede ser definido como un medio o tcnica mediante el cual tratase de
resolver las diferencias surgidas entre las partes a travs de la voluntaria
sumisin de las mismas al fallo o laudo que debe rendir una tercera persona o
comisin, no investida de autoridad jurisdiccional.
Otros ms, nos manifiestan el concepto del arbitraje como un acuerdo de
voluntades, el cual implica para las partes una renuncia a su derecho de
accionar ante un tribunal, y a su vez, le impide a los tribunales jurisdiccionales
del Estado ejercer la funcin jurisdiccional sobre los litigios precisados por la
partes para solucionarlos por este medio.
Al ser pues, en esta forma un acuerdo, el arbitraje es un convenio, y como tal,
crea o transfiere derechos y obligaciones entre sus contratantes, implicando
que a su vez en las normas procesales, se le considere como un contrato
procesal.
Se define al arbitraje como un procedimiento heterocompositivo extraprocesal,
fundado en el principio de la autonoma de la voluntad enalteciendo l pacta
sun servanda, en el cual las partes someten a un particular, rbitro, sus
diferencias, que actuara segn sus potestas, bajo la tutela del principio erga
ormes basado en el caso del arbitraje comercial en el Ius mercatorum o lex
mercatoria.
La naturaleza Jurdica del arbitraje es controversial, debido a que no se puede
situar especficamente en la tradicional divisin del derecho positivo, ya sea
pblico o privado, por lo que su naturaleza atiende a diversas teoras.
La primera de ellas es la teora privatista o contractualista equiparndosele al
arbitraje a un contrato privado, como una manifestacin de la soberana y
poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas.
La segunda es la Jurisdiccional o procesal, que se fundamenta en el carcter
del rbitro, al equipararlo en su funcin decisoria al juez asimilando al laudo
con la sentencia, principio aceptado universalmente, sosteniendo entonces que
la funcin jurisdiccional otorgada a los tribunales instituida por la ley, es
ejercida de forma excepcional y temporal por los jueces privados que son los
rbitros.
60

Situacin que resulta contradictoria, es cierto que el arbitraje es un proceso,


mas no es un juicio ante la existencia de una controversia y no de una litis,
cayendo en el error de la judicializacin del arbitraje.
La tercera es la teora mixta, el arbitraje es en su origen un negocio de derecho
privado, como creacin de la voluntad de los particulares, pero procesal por las
sujeciones y las limitaciones a que esta voluntad es sometida, ante el auxilio
del poder judicial por la carencia de coercibilidad, cuando de ejecucin forzosa
se trata.
CLASES DE ARBITRAJE
La doctrina en el mbito internacional sostiene un debate con relacin a las
clases o tipos de arbitraje, basndose en criterios diversos como las personas
que intervienen, la normativa que los regula, por sus formalidades, por el modo
de resolver, por la funcin de los rbitros, por su origen, por su formacin,
entre otras, sin embargo, podemos definir que dos son las predominantes, los
arbitrajes de derecho y los de equidad y de forma secundaria por la
administracin de los mismos, el arbitraje institucional o el ad - hoc, ambos a
su vez pueden ser de derecho o de equidad, identificndose en estos el
derecho procesal del arbitraje.
Los arbitrajes de derecho, sern aquellos cuando el convenio arbitral seala de
forma especfica la aplicacin de una norma conforme a un caso concreto, y el
arbitraje de equidad ser aquel basado exclusivamente en la experiencia de las
partes, de igual manera conforme a un caso concreto. Ambos tipos de arbitraje
pueden fundamentarse en la lex mercatoria integrada por los usos y
costumbres del comercio, mismos que son considerados norma en el derecho
del comercio internacional.
El arbitraje institucional es aquel que es administrado por una institucin (CCI,
AAA, CIAC, etc) sometindose las partes a su reglamento y en algunos casos a
su lista de rbitros, generando un costo especifico por el servicio, as como el
pago de aranceles fijados para cubrir los honorarios de los rbitros.
El arbitraje ad-hoc es aquel en que las partes deciden su propio proceso,
regulado por una ley nacional o internacional, en algunos casos creando sus
propias reglas, dejando a los rbitros la carga de la administracin del mismo,
empero, este tipo de procedimiento se encuentra en desuso.
CARACTERISTICAS.
La primera de ellas es que al arbitraje se le considera una Garanta,
recordemos que quiera ingresar a la comunidad comercial internacional tendr
que sustentar un aparato judicial moderno y el arbitraje lo representa.
Simplemente para que Mxico pudiera firmar el TLCAN (y los ocho restantes)
tuvo que modificar sustancialmente y en su caso crear leyes ad-hoc a las
exigencias internacionalistas.

61

Segunda, DEFINICIN DEL TRIBUNAL: El Tribunal arbitral se constituye en


el momento en que surge la controversia o el conflicto, si no es que ya est
sealado, an antes de que surja la controversia, a contrario sensu de lo que
sucede en el procedimiento judicial, un contrato puede tener diferentes puntos
de conexin, por los diferentes aspectos que se manejan dentro del mismo,
esto es eliminar el conflicto de la competencia.
Tercera, su CARCTER DESNACIONALIZADO: El rbitro en la mayora de los
casos se basa en los usos y costumbre del comercio internacional, lo que
conocemos como LEX MERCATORIA, a diferencia del juez, que se basa
estrictamente en un derecho determinado, apoyado en su lex fori.
Cuarta, es ESPECIALIZADO : El laudo o sentencia es dictado por
especialistas en la materia sobre la que verse el arbitraje, tratndose de una
sentencia judicial en la mayora de los casos el juez no es especialista, sobre
todo si son cuestiones de carcter internacional.
Quinta, es un PROCEDIMIENTO GIL Y RPIDO: Debido a que no es un
procedimiento estrictamente formalista, claro, se tendrn que seguir las reglas
a las cuales nos estamos sometiendo, sin embargo, esto es lo que le da
agilidad al proceso.
A diferencia del procedimiento judicial, sabemos de antemano que cualquier
procedimiento nacional es lento, imaginemos un proceso internacional.
Sexta, es ECONMICO, se supone que la justicia en Mxico es gratuita, en
otros pases no lo es, an que lo fuera, el procedimiento arbitral resulta per se
ms econmico a corto y mediano plazo, desde un inicio sabemos lo que el
procedimiento nos va a costar, cuestin totalmente incierta dentro de un
procedimiento judicial.
Aunado esto a su lentitud, lo que significa detener la produccin de millones de
pesos, por un periodo largo, que lleva al comerciante a un tnel oscuro y sin
fin.
Sptima, es CONFIDENCIAL, la confidencialidad la considero como una de
las caractersticas ms importantes del arbitraje, si se careciera de esta traera
consecuencias econmicas- sociales:
-

Negacin de Crditos
Problemas Fiscales
Problemas de Credibilidad y Mala Fama.

Octava, NO SE PIERDE LA RELACIN COMERCIAL, a diferencia de un


procedimiento judicial, desde el momento en que se entabla es motivo de
rompimiento total, se acaba la relacin.
Novena, es EQUITATIVO. Cuando hablamos de equidad nos referimos a que
el rbitro buscar dar una solucin, adecuada a las necesidades de los
comerciantes, teniendo siempre de base el marco jurdico, pero apoyado en los
62

usos y costumbres del comercio, que integran la tan renombrada, lex


mercatoria, con un resultado imparcial.
Dcima, EL ARBITRAJE OTORGA UNA SEGURIDAD JURDICA:

El Laudo es Vinculante, lo que significa que obliga a las partes.


Al Laudo se le considera Cosa Juzgada formal por su propia esencia, ya
que lo cobija la presuncin de legalidad iuris tamtum, en el mismo caso
se le considera Cosa Juzgada Material, una vez que es sometido al
procedimiento de exequatur y es homologado para la ejecucin forzosa.
El concepto real es cosa arbitrada. He de destacar que solo el 4% de los
laudos requieren de esta homologacin (esta es otra de sus
caractersticas)
El Laudo es equiparado a un Ttulo Ejecutivo. Se le considera una
Sentencia.

2.1.1 Origen del arbitraje


El ARBITRAJE es una institucin que se remonta a la antigedad, antes de
surgir el proceso jurisdiccional ya haba surgido el proceso arbitral, en Mxico
como nacin independiente nace en 1824, empero, su regulacin era
establecida por las partidas y las ordenanzas reales. Al arbitraje lo precede un
pensamiento mas refinado, al abrupto conocimiento monopolizado del
ambiente jurisdiccional, el anlisis no pretender ser cerril, sino propositivo, el
arbitraje es de especialistas renombrados y justos, al grado que se
implementan procedimientos arbitrales en EQUIDAD ex aequo et bono.
El arbitraje comercial es reconocido en el mbito internacional con aplicacin
en diversos pases del mundo en especial europeos, es la CCI de Pars la que
impulsa el procedimiento arbitral hacia el interior del viejo continente y al
exterior en todos aquellos pases inmersos el comercio mundial.
La difusin e implementacin del arbitraje en el mbito mundial no solo se
debe a la CCI, sino tambin a la AAA organizacin estadounidense, con un gran
impacto en los estados de la Unin Americana, jugando un papel importante en
las transacciones internacionales, sin embargo, en el comparativo de
estadsticas el arbitraje interno en EE.UU., rebasa ampliamente al internacional.
La CCI y la AAA son grandes ejemplos a nivel internacional, empero, la CNUDMI
creo una ley modelo de arbitraje que a tenido un gran impacto en todos los
pases de Latinoamrica, principalmente en Mxico, adoptndola literalmente
en 1993 ubicando a nuestro pas en la vanguardia del arbitraje internacional,
mas no en el arbitraje domstico Como ya hemos mencionado, los mtodos
alternativos de solucin de controversias entre ellos, el arbitraje, son ms
antiguos que la jurisdiccin estatal, anteceden al nacimiento de la NacinEstado
63

Algunos autores identifican indicios del arbitraje, en la mitologa griega cuando


por mandato de Zeus, Maya y Hermes fueron enviados para notificar a Paris,
que sera quien resolvera una controversia entre las diosas Hera, Atenea y
Afrodita, por determinar cul era la ms bella de las tres deidades.
Para llegar a la resolucin, las tres deidades posaron desnudas ante el joven
dios, luciendo su figura de la forma ms seductora posible, sin embargo, para
tratar de asegurar el triunfo a la hora de mostrarse ofrecieron un extra, Hera le
prometi el ttulo de seor de Asia si la nombraba ganadora, Atenea hizo lo
propio al ofrecer sabidura, hermosura, y fortaleza mayor a la de cualquier
hombre, por ltimo Afrodita le asegur el amor de Helena, hija de Zeus y Lena,
aun siendo esposa de Menlao, factor que equilibr la balanza a favor de esta
ltima a quien se le conoce como el modelo de belleza femenina y la diosa del
amor.
Tambin podemos encontrar referencias del arbitraje, en el Gnesis, el xodo y
en las XII tablas romanas.
Parte de la doctrina, marca al Derecho Romano como el origen del arbitraje. En
dicha civilizacin, ya encontrbamos antecedentes del rbitro en estricto
derecho, del que resuelve en equidad y buena fe.
El procedimiento civil romano puede dividirse en tres etapas:
a) las legis acciones;
b) el procedimiento formulario y
c) procedimiento extraordinario.
El litigio se divida entonces en dos instancias, in jure, ante el magistrado y
apud iudicen, ante un rbitro o ante varios de ellos integrando un jurado,
difiriendo del magistrado en el hecho de que ste (os) no eran un rgano del
Estado.
En la primera etapa se expona el caso y en la segunda se instrua al juez
privado mediante las pruebas y los alegatos para emitir su resolucin. En la
poca de Justiniano es cuando se establecen formas para la ejecucin del
laudo.
El Arbitraje en Roma cumpla con las siguientes caractersticas:
a) Los rbitros tambin se denominaban compromisorios y receptus;
b) Los jueces podan ser rbitros excepto en los negocios en los cuales tenan
conocimiento con anterioridad;
c) Estaban incapacitados para ejercer como rbitros los sordomudos,
esclavos, las mujeres308 y los menores de 20 aos;
d) Podan ser nombrados uno o varios rbitros, en dicho caso, el nmero de
stos deba de ser impar;
e) En caso de que los rbitros no emitieran su voto podran ser responsables
de los daos y perjuicios que trajera dicha omisin a las partes;
64

f) El compromiso arbitral era nulo cuando el nombramiento de los rbitros


recaa en una persona que no poda desempear el cargo;
g) El laudo deba de ser pronunciado delante de las partes para que fuera
vlido;
h) El cargo de rbitro era personalsimo motivo por el cual no poda delegarse;
i) La muerte de uno de los rbitros pona fin al acuerdo;
j) Los rbitros no tenan poder coercitivo para obligar a las partes a
comparecer en juicio o a cumplir lo establecido en el laudo. El acuerdo
arbitral careca de valor si no era acompaado de una estipulacin de pena,
por si una de las partes se negaba a cumplir la resolucin.
Las regulaciones y principios del Derecho Romano, impregnaron el Sacro
Imperio Germnico, luego a Espaa, donde en el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las
Siete Partidas y la Nueva y Novsima Recopilacin contenan disposiciones
sobre el acuerdo arbitral, el laudo y la ejecucin de ste.
En las Siete Partidas encontramos la siguiente definicin del Arbitraje:

rbitros en latn tanto quiere decir como jueces avenidores que son escogidos
et puestos de las partes para librar la contienda que es entre estos son en dos
maneras: la una es cuando los homee ponen sus pleitos et sus contiendas en
mano de los que los oan et los libren segn derecho; entonces decimos que
tales avenidores como estos desde que recibieren et otorgaren de librarlos as,
que deben andar adelante por el pleito tambin como si fueran jueces
ordinarios hacindolos comenzar ante s por demanda et las razones que
ponen cada una de las partes: et sobre todo deben dar un juicio afinado segn
entendieran que lo deben hacer de derecho. La otra manera de jueces de
avenencia es la que llaman en latn arbitradores que quiere decir como
avedriadores et comunes amigos, que son escogidos por placer de amas las
partes para avenir et librar las contiendas que hubieren entre s en cualquier
manera que ellos tuvieren por bien et maguer non ficiesen ante si comenzar
los pleitos por demanda et por respuesta et non catasen aquellas que los otros
jueces son tenudos de guardar, con todo eso valdrie el juicio o la avenencia
que ellos ficieren..
En cuanto a nuestro pas, son las Siete Partidas quienes influyeron en la
aplicacin del arbitraje no slo en Mxico sino en toda Iberoamrica. De igual
forma, las ordenanzas de diferentes consulados y las normativas ibricas; la
Nueva Recopilacin de 1567 y la Novsima Recopilacin de 1805, que tuvieron
su vigencia en nuestro pas.
De entre las ordenanzas consulares, las de Bilbao315 son consideradas las
ms perfectas y conocidas, ya que son una recopilacin de las ordenanzas
antiguas del consulado del mismo nombre, de las costumbres comerciales no
escritas y la legislacin extranjera.
Los reyes concedan a los cnsules facultades para dictar sus propias normas
de gobierno y de resolucin de sus contratos mercantiles, aplicndose

65

solamente a los comerciantes espaoles y mercaderes de la poca que se


reunan en gremios.
Las Ordenanzas de Bilbao de 1560, contemplaban el arbitraje en su captulo
dcimo, ley XVI, de las Compaas de Comercio, considerndose a este, un
arbitraje forzoso.
La Nueva Recopilacin regul el compromiso arbitral, estableciendo que ste
poda ser vlido con el juramento de las partes, llevndolo ante notario,
tambin sealaba los pasos a seguir para lograr la ejecucin del laudo arbitral.
La Novsima Recopilacin, por su parte, regulaba cuestiones sobre la edad del
rbitro, la obligacin de las partes a realizar el juramento para la celebracin
del compromiso arbitral, de igual forma repite lo establecido por la Nueva
Recopilacin sobre la ejecucin del laudo.
En Alemania se permiti el arbitraje en los cdigos Bvaro y Prusia en 1753 y
1794 respectivamente, pero es hasta al Cdigo de Procedimientos Civiles de
1877 que se permite el acuerdo de arbitraje para conflictos futuros, adems de
facultar a los tribunales judiciales para designar rbitros.
En Inglaterra, el parlamento de dicho pas aprob la primera ley de arbitraje en
1678, en la cual no se poda revocar el acuerdo de arbitraje de manera
unilateral.
En Francia, desde la creacin del Cdigo de Procedimientos Civiles napolenico,
se establecieron observaciones sobre el contenido del compromiso arbitral323
el cual deba contener el objeto del litigio, los nombres de los rbitros y
aplicarse en conflictos presentes.
El Cdigo de Comercio francs lo estableci tambin pero slo para conflictos
martimos y futuros.324 El pas galo es tambin sede de la Cmara de
Comercio Internacional, principal institucin para la resolucin de conflictos
comerciales de carcter internacional y cuya Corte Internacional de Arbitraje,
creada en 1923, ha administrado ms de 12,000 arbitrajes internacionales.
Por ltimo es importante establecer que constitucionalmente, el arbitraje
apareci en Mxico en las Constituciones de Cdiz de 1812, la federal de 1824,
la Centralista de 1836 y el estatuto orgnico de 1856.
2.3 Generalidades del arbitraje
Qu es el arbitraje?
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por
acuerdo de las partes, a un rbitro o a un tribunal de varios rbitros que dicta
una decisin sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al
escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solucin
de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.
Las caractersticas principales del arbitraje son:
66

El arbitraje es consensual
Un proceso de arbitraje nicamente puede tener lugar si ambas partes lo han
acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un
contrato, las partes incluyen una clusula de arbitraje en el contrato. Una
controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de
sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediacin, una parte no
puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.
Las partes seleccionan al rbitro o rbitros
En virtud del Reglamento de la OMPI, compete a las partes seleccionar
conjuntamente a un rbitro nico. Si optan por un tribunal compuesto por tres
rbitros, cada parte selecciona a uno de los rbitros y stos seleccionarn a su
vez a un tercer rbitro que ejercer las funciones de rbitro presidente. Otra
posibilidad es que el Centro proponga rbitros especializados en la materia en
cuestin o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. El Centro
posee una amplia base de datos sobre rbitros, que incluye a expertos con
vasta experiencia en el mbito de la solucin de controversias y expertos en
todos los aspectos tcnicos y jurdicos de la propiedad intelectual.
El arbitraje es neutral
Adems de seleccionar rbitros de nacionalidad apropiada, las partes pueden
especificar elementos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el
lugar en que se celebrar el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de
las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus
tribunales nacionales.
El arbitraje es un procedimiento confidencial
El Reglamento de Arbitraje de la OMPI protege especficamente la
confidencialidad de la existencia del arbitraje, las divulgaciones realizadas
durante dicho proceso, y el laudo. En determinadas circunstancias, el
Reglamento de Arbitraje de la OMPI permite a una parte restringir el acceso a
secretos comerciales u otra informacin confidencial que se presente al
tribunal arbitral o a un asesor que se pronuncie sobre su confidencialidad ante
el tribunal arbitral.
La decisin del tribunal arbitral es definitiva y fcil de ejecutar
En virtud del Reglamento de Arbitraje de la OMPI, las partes se comprometen a
ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales
son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convencin de
Nueva York, que slo permite denegar la ejecucin del laudo en un nmero
limitado de excepciones.
2.3.1Clases de arbitraje: ad hoc, institucional, voluntario, forzoso, de
derecho y de equidad
67

El procedimiento arbitral tiene como caractersticas propias su especializacin,


rapidez, simplicidad, informalidad, su desarrollo puede ser en forma
institucional o ad-hoc183, las partes pueden designar los rbitros y la cantidad
que podr resolver su controversia, el proceso, el lugar del arbitraje, el idioma,
y el derecho aplicable a la forma y al fondo.
El Arbitraje es mayormente utilizado en controversias laborales, industriales,
as como comerciales. Segn la doctrina, las ventajas del arbitraje en materia
de comercio internacional son:
1) Puede ser iniciado rpidamente, el proceso es relativamente corto
y la decisin se presenta de manera rpida;
2) Las reglas procesales son flexibles y ms directas que las
establecidas en el proceso judicial;
3) Las partes seleccionan a los rbitros;
4) Generalmente el rbitro es un experto en la materia; y
5) La decisin es inapelable.
Son dichas caractersticas las que lo han convertido en el medio por excelencia
de resolucin de conflictos en al mbito comercial a nivel internacional.
Segn Gorjn Gmez existen cuatro clases de arbitrajes:
a) Arbitraje en derecho: Es aquel que se va a llevar conforme a una
legalidad determinada, es decir, deber sujetarse de manera estricta y
apegada a lo que una ley establece. Tambin son conocidos con el
nombre de arbitrajes en estricto derecho;
b) Arbitraje en equidad: Es aquel en el que el rbitro o rbitros resuelven
conforme a conciencia, atentos a verdad sabida y buena fe guardada, o
a los elementos econmicos en juego, sin la necesidad de tener que
observar de manera obligada alguna regulacin jurdica, como se hace
en el arbitraje en derecho. Es tambin conocido con el nombre de
amigable composicin o fallos de conciencia;
c) El Arbitraje institucional: Es el que se realiza por algn centro de
arbitraje. Es decir, las partes trasladan la organizacin de un arbitraje a
una institucin especializada en la tarea arbitral;
d) El Arbitraje Ad-Hoc: Se da cuando las partes van a regular directamente
su proceso y se abstienen de dar conocimiento a alguna institucin
arbitral, sealando las reglas pertinentes al caso concreto.
Otra clasificacin que hace este autor es la divisin del arbitraje en tipos en
cuanto a la materia motivo del conflicto entre los que estn:
a) El arbitraje mdico,
b) El arbitraje en la propiedad intelectual,
c) El arbitraje de consumo,
d) El arbitraje financiero,
e) El arbitraje comercial,
f) El arbitraje condominal,
g) El arbitraje civil, entre otros
68

Por su parte, Siqueiros divide al arbitraje en derecho pblico y privado.


El primero tiene como objeto, el arreglo de los litigios entre los Estados, que
actan como entidades soberanas. Este tipo de arbitraje se utilizaba para
resolver problemas sobre lmites territoriales, en la mayora de los casos se
nombraba como rbitro a personalidades reconocidas por todos.
En la actualidad se da para solucionar controversias de interpretacin y
aplicacin de tratados bilaterales o multilaterales ya que la mayora de los
conflictos se resuelven por la va diplomtica o en caso de fallar, los estados
acuden a instituciones como la Corte Permanente de Arbitraje o la Corte
Internacional de Justicia. El arbitraje de derecho privado se da, cuando se trata
de resolver controversias licitadas entre particulares.
Tipos de Arbitraje
Al igual de lo que sucede con la naturaleza jurdica del arbitraje, existe en la
doctrina varios tipos de arbitrajes, atendiendo a diferentes criterios, as nos
encontramos con los siguientes:
A) Arbitraje Ad hoc y arbitraje administrativo
Esta clasificacin adquiere gran inters dentro del arbitraje inter -nacional, en
donde las partes pueden determinar en el convenio arbi tral, todos los aspectos
relacionados con el arbitraje; o alternativamente, pueden encomendar a una
organizacin arbitral permanente de las existentes en el mundo comercial
internacional, tal y como es el caso del CIADI.
As pues, cuando se le atribuye el nombramiento de rbitros y el procedimiento
ulterior a un organismo sealado nos encontramos ante un arbitraje
institucional o administrativo, a diferencia del ad hoc en donde esta
posibilidad se le posibilita a una o varias personas determinadas por las partes.
El optar por uno u otro sistema, depender, en ltima instancia, de la voluntad
de las partes, y de lo que hayan expresamente sealado en el acuerdo arbitral.
Por otra parte, para Vctor Garita Gonzlez, el arbitraje institucional presupone
la existencia de una entidad que jurdicamente se constituya en el soporte
indispensable de la conduccin del proceso arbitral y de la existencia de un
mecanismo alterno para la resolucin de disputas de carcter permanente,
estable e institucional.
Es criterio de algunos doctrinarios, entre ellos Vctor Prez, deque el arbitraje
administrativo representa mayores ventajas que el ad hoc, debido a que
facilita a las partes la redaccin del compromiso, bastando slo que indiquen el
organismo o institucin especializada que deba encargarse del nombramiento
de los rbitros y de la tramitacin del procedimiento, con lo que se asegura la
neutralidad y buen desarrollo de ste frente a acontecimientos futuros no
previstos por las partes en el momento de efectuarse la contratacin.
69

B) Arbitraje voluntario y arbitraje forzoso o legal


El arbitraje puede resultar de un acuerdo entre las partes, en este caso
hablamos de un arbitraje voluntario o convencional, o por el contrario, puede
ser obligatorio por disposicin expresa de la ley, encontrndonos ac con un
arbitraje forzoso, legal, necesario u obligatorio.
En el primer supuesto, las partes, por el principio de autonoma de la voluntad,
llegan a un acuerdo arbitral sobre aquellos conflictos presentes o futuros que
impliquen derechos de naturaleza disponible, como es el caso de los
patrimoniales. En el campo internacional es este tipo de arbitraje el que va a
dominar, todos los convenios internacionales aluden slo a ste.
El arbitraje obligatorio se da en dos casos: primero, cuando se establece una
clusula compromisoria en el contrato, que obliga a ambas partes a resolver
cualquier conflicto que se presente por medio de un arbitraje; esta clusula
tiene origen en la voluntad de las partes, pero si se presenta el conflicto,
quedan obligadas a someterse al arbitraje aunque en ese momento no tengan
voluntad de hacerlo. Este supuesto solo se da en los ordenamientos que
distinguen entre clusula compromisoria y compromiso. El segundo supuesto
ocurre cuando el arbitraje es obligatorio porque as lo establece la ley.
C) Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad
El arbitraje de derecho es aquel en el que tanto la tramitacin del proceso
como el laudo arbitral se ajustan a lo dispuesto en las leyes procesales y
sustanciales respectivas. El nombramiento de esta clase de rbitros ha de
recaer sobre personas que tengan conocimiento del derecho, o sea, abogados.
En el arbitraje de derecho los rbitros deben desarrollar el proceso arbitral y
solucionar el litigio aplicando el ordenamiento jurdico como lo hara un juez
estatal, por su parte en el arbitraje de equidad el rbitro (s) falla el asunto tal y
como lo hara un amigable componedor, es decir, mediante una decisin
obligatoria no necesariamente basada en una ley estatal, sino ms bien en su
personal sentido de la justicia del caso concreto, atendidas las peculiaridades
del mismo. Y es precisamente por las caractersticas del arbitraje de equidad,
que la honradez, probidad y rectitud de los rbitros resultan fundamentales, ya
que al fallar sin sujecin a reglas legales, sus actuaciones deben ajustarse a la
equidad, prudencia y buena fe.
Es importante sealar, que debido al alto grado de libertad del que disponen
los rbitros en el arbitraje de equidad, ste no pude presumirse, sino que las
partes deben sealar expresamente su voluntad de someterse a este tipo de
arbitraje.
D) Arbitraje interno y arbitraje internacional
El arbitraje se considerar interno (o domstico) cuando el mismo tiene lugar
entre nacionales de un mismo Estado en que se realiza, o que tienen su
domicilio en l, regulado entonces, por sus leyes locales.
70

Por el contrario, el arbitraje es internacional cuando existe un elemento


extrao, ajeno al carcter local de la controversia; es decir, cuando una de las
partes contratantes es extranjera o cuando los efectos del convenio se
producen en el exterior; en fin, cuando surge cualquier conexin con otra
legislacin distinta a la interna () Se habla de arbitraje comercial
internacional cuando se aplica la institucin a litigios de derecho mercantil.
La distincin entre los dos arbitrajes es relevante cuando, en los Convenios
internacionales o en los ordenamientos estatales internos, se establecen
disposiciones especficas para el primero de ellos, o cuando el laudo extranjero
requiere el exequtur para su reconocimiento en el foro, mientras que el
nacional no lo necesita.
E) Arbitraje pblico y arbitraje privado
Esta clasificacin atiende a la calidad de los sujetos que intervienen en un
proceso arbitral, as pues, el arbitraje de derecho pblico, tiene por objeto el
arreglo de los litigios entre Estados, como entidades soberanas, mediante
jueces designados libremente y sobre la base del respeto a las instituciones
jurdicas. El arbitraje privado, en cambio, trata de resolver las controversias
suscitadas entre particulares.
2.3.2 Caractersticas del arbitraje
En primer lugar debemos sealar que el arbitraje es un contrato por el que las
partes deciden someter las controversias o litigios que surgen de una
determinada relacin jurdica a la decisin de rbitro/s. El arbitraje se
caracteriza fundamentalmente por ser un sistema alternativo y equivalente a la
jurisdiccin de los Tribunales estatales, de carcter convencional, objetivo,
temporal y determinado subjetivamente. Mediante el arbitraje se sustituye la
tutela de los jueces ordinarios por la de los rbitros desde el momento en que
estos ltimos deciden aceptar el encargo del arbitraje y emitir el laudo.
As se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 4 de Octubre de
1993: "...la naturaleza del arbitraje, que es un equivalente jurisdiccional,
mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la
jurisdiccin civil, esto es, la obtencin de una decisin al conflicto con todos los
efectos de la cosa juzgada."
El laudo (figura que pone el punto final al procedimiento arbitral) decide el
conflicto, tiene rango de cosa juzgada y sus efectos son vinculantes y de
obligado cumplimiento para las partes Sumisin al arbitraje.
Tipos.
El sistema arbitral consiste en un procedimiento sencillo por el cul, las
partes enfrentadas, someten su problema a un rbitro experto en la materia y
que ser el encargado de emitir la decisin final sobre el problema planteado.
El/los rbitro/s, es/son la/s persona/s encargada/s de resolver el conflicto
71

mediante la emisin del denominado Laudo, decisin final del procedimiento y


equivalente a todos los efectos a una sentencia firme y con carcter vinculante
para las partes.
Cabe sealar que la sumisin al arbitraje debe ser pactada expresamente,
produciendo un efecto positivo (sumisin de las partes al arbitraje) y un efecto
negativo, impidiendo que el litigio generado pueda plantearse ante el Juez
como consecuencia de la sumisin previa de las partes al arbitraje. Este efecto
negativo provocar que el Juez de Instancia al que se le presente una demanda
sobre un conflicto sometido a arbitraje, proceda a decretar su inadmisin a
trmite (a no ser que ambas partes en litigio renuncien de manera expresa al
arbitraje), o que si iniciado el procedimiento y la excepcin es alegada por una
de las partes, el Juez proceder de igual modo, se abstendr de dictar
sentencia y remitir a las partes al arbitraje pactado.
Como hemos comentado con anterioridad, para aplicar el arbitraje, tanto en
una relacin inter-partes (contratos de compra-venta, arrendamiento) en
relaciones con terceros, en comunidades de propietarios, en la construccin e
incluso herencias, testamentos (y en cualquier otro mbito, contrato o relacin
de libre disposicin), debe existir y constar el sometimiento expreso a dicho
procedimiento arbitral ya que de lo contrario ser difcil que pueda emplearse
el sistema del arbitraje en una futura controversia. En la empresa, el arbitraje
puede aplicarse tanto a nivel interno (normas de la sociedad, estatutos y
relaciones societarias), como a nivel externo (relaciones comerciales con
terceros).
Las maneras ms usuales de sometimiento al arbitraje consisten en la
utilizacin de clusulas y/o convenios arbitrales firmados por las partes por los
que someten cualquier litigio futuro al arbitraje de 1 o ms rbitros (nmero
impar) que ellos puedan determinar, o bien segn establece el Artculo 10 de
la, encomendando la administracin del arbitraje y la designacin de los
rbitros, de acuerdo con su reglamento, a: a) Corporaciones de Derecho
Pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas
reguladores. b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos
se prevean funciones arbitrales.
Puede ocurrir que existan contratos previos sin arbitraje; en este caso, la firma
de un documento anexo al contrato, producir los efectos de sumisin as como
que las controversias ya surgidas, pueden solucionarse mediante el arbitraje,
siendo requisito imprescindible, el acuerdo expreso e inequvoco entre las
partes.
Las caractersticas ms destacadas del sistema arbitral en comparacin con la
va judicial podramos resumirlas en las siguientes:
a. Celeridad en la resolucin del conflicto. (Mximo 6 meses).
b. Econmico por la reduccin de gastos y costes en comparacin
con la caresta de la va judicial.
c. Es una va eficaz de resolucin de controversias.
d. Se desarrolla por la actuacin de profesionales y expertos en la
materia que sea objeto de arbitraje.
72

e. Se satisfacen los intereses personales y econmicos y:


f. Se evitan litigios futuros.
2.3.2.1 Perfil del rbitro
El rbitro
Etimolgicamente, la palabra rbitro proviene del latn arbiter que significa
el escogido por honorficas razones, por aquellos que tienen una controversia
para que la diriman basados en la buena fe y en la equidad. En Roma, los
rbitros ya podan resolver aplicando puramente el derecho o en equidad, es
decir, ya exista el rbitro como tal y lo que hoy denomina algunas
legislaciones como el amigable componedor.
En conclusin, el rbitro es aquel tercero imparcial en el cual las partes
involucradas en el conflicto, depositan explcitamente su solucin, invistindolo
de facultades para emitir una resolucin firme, que pone fin a la controversia,
llamada laudo arbitral Dicha resolucin es obligatoria y definitiva para los
involucrados resolviendo el conflicto.
Las principales caractersticas del rbitro son:
a)
b)
c)
d)

Es nombrado por las partes;


Independencia;
Neutralidad;
Especializacin.

2.4 La clusula compromisoria y el compromiso en rbitros


El arbitraje nace normalmente a partir de la voluntad de las partes que deciden
excluir la jurisdiccin judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a
la decisin de particulares.
Ese acuerdo de voluntades que genricamente denominaremos "acuerdo
arbitral" o "pacto de arbitraje"- puede hallarse representado en un solo acto, o
bien dividirse en dos actos sucesivos.
En esta ltima hiptesis tendremos una "clusula compromisoria" y un
posterior "compromiso arbitral".
La clusula compromisoria es el convenio mediante el cual las partes deciden
someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayndolos al conocimiento de los
jueces ordinarios. Las divergencias a las que se refiere son, al momento de
suscribir la clusula, meramente eventuales, sin que siquiera se sepa si
llegarn a producirse. A la clusula compromisoria le son aplicables, en
general, los requisitos genricos de los contratos: tendr que existir un
consentimiento vlido, manifestado por personas con capacidad para
obligarse, versando sobre un objeto lcito y plasmado en la forma prevista por
la ley. Adicionalmente, la clusula compromisoria tiene un requisito especfico,
consistente en la necesidad de que exista entre las partes un vnculo jurdico

73

ms amplio, del cual puedan surgir controversias que son as la materia sobre
la que recaer el arbitraje.
Habida cuenta de que al momento en que se celebra este acuerdo todava no
existen divergencias concretas y actuales, la clusula compromisoria est
habitualmente referida a conflictos eventuales y futuros. Para el caso en que de
esa relacin jurdica se suscitaran controversias, las partes prevn su solucin
por la va del arbitraje. En ese momento, las partes no conocen con certeza
cules sern puntualmente los aspectos concretos que debern resolver los
rbitros. Ello no implica, sin embargo, que el sometimiento de las mismas a
arbitraje sea invlido: el acuerdo contenido en la clusula compromisoria hace
irrevocable y definitivo el pacto. El problema es que, en las legislaciones que
an mantienen la exigencia del compromiso arbitral, cuando el conflicto
efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo de
voluntades que complemente la clusula compromisoria y la haga operativa.
Esta es la funcin del compromiso arbitral: mediante este nuevo acuerdo las
partes, luego de verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos
concretos de funcionamiento del arbitraje. Su cometido es complementar la
disposicin genrica contenida en la clusula compromisoria de remitir a
rbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados puntos
especficos. El compromiso arbitral est referido a controversias ya existentes y
no meramente eventuales y tiene por finalidad la de definir -entre otras cosaslos puntos litigiosos que los rbitros habrn de resolver. Con el compromiso
arbitral se completa el acuerdo arbitral y adquiere operatividad concreta la
exclusin de la jurisdiccin judicial y el sometimiento de las cuestiones a juicio
de rbitros.
Concepto de la clusula compromisoria
La clusula compromisoria es aquella estipulacin incluida en un contrato, ya
sea como clusula del mismo o en escrito separado, mediante la cual las
partes deciden que todas o algunas de las controversias que de tal convenio
puedan resultar en el futuro, sean sometidas a juicio arbitral.
Para Matthies, es un acuerdo de voluntades que se celebra casi siempre
conjuntamente con uno a varios negocios jurdicos y en donde las partes
declaran de antemano su decisin de someter cualesquiera controversias que
pudieran resultar de la interpretacin o ejecucin de dichos negocios, a la
exclusiva jurisdiccin de los rbitros. Se le da el nombre de clusula porque
generalmente va inserta como una de mu chas clusulas de que consta el o los
negocios que liga a dos o ms partes.
Normalmente la clusula compromisoria es accesoria a los contratos y procura
excluir stos del conocimiento de los jueces permanentes, a favor de los
rbitros. Tambin se establece la autonoma de dicha clusula para evitar de
esta forma la posibilidad que se produzca un laudo sin fundamento. Esto
sucedera si mediante el laudo se anula un contrato que contiene una clusula
compromisoria, porque al anularse la clusula que obliga a acudir a un proceso

74

arbitral, se dejara sin fundamento el mismo proceso arbitral y por ende el


laudo a que se llegue.
De las definiciones expuestas anteriormente, se desprende que la clusula
compromisoria se pacta dentro de un contrato principal, pero puede existir
separadamente, pero haciendo expresa referencia al contrato principal. Con la
estipulacin de esta clusula, las partes se obligan, en el eventual caso de que
exista un conflicto relacionado con el contrato principal, a sustraerse de la
intervencin del poder judicial, y confiar en una decisin de uno o varios
rbitros.
Clusula compromisoria vrs. Compromiso arbitral
Aunque en principio, la clusula compromisoria va muy ligada al compromiso
arbitral, no podemos confundirnos, al punto de equiparar ambos conceptos,
pues existen ciertas diferentes, que a continuacin sealamos.
Bsicamente el compromiso es el acto por el cual en cumplimiento de una
clusula compromisoria, de una disposicin de ley, o bien sin que exista
obligacin previa alguna, las partes someten a la decisin arbitral las
diferencias concretas y ya surgidas que en l se determinan, nombrndose los
rbitros y fijndose las condiciones del laudo.
Para Carlos Crdenas, el compromiso arbitral es definido como aqul mediante
el cual dos o ms personas acuerden voluntariamente que una controversia
determinada, existente entre ellas, materia o no de un juicio, sea resuelta por
uno o ms terceros (el o los rbitros) a los que designan, sometindose
expresamente a su jurisdiccin y decisin.
De las definiciones das podemos determinar que el contrato de compromiso
debe incluir al menos lo siguiente:
a) el acuerdo mediante el cual se somete la controversia al conocimiento
del rbitro o rbitros;
b) el objeto de la disputa, abarcando de ser posible, los puntos sobre los
cuales las partes estn en acuerdo o en desacuerdo; y
c) el mtodo para constituir el tribunal arbitral o para designar el rbitro.
A diferencia de la clusula compromisoria que es vista como un precontrato, el
compromiso arbitral es un contrato por el cual varias personas someten una
controversia ya determinada a uno o varios terceros (rbitros por ejemplo),
obligndose a la decisin que ste o estos tomen, por ello es que ambos deben
tener un rgimen diferente.
De hecho, si bien el compromiso arbitral puede otorgarse como consecuencia
de haberse pactado previamente una clusula compromisoria, puede que aquel
se realice an a falta de sta, pero eso s, cuando ya ha surgido una
controversia entre las partes. en ese momento un conflicto concreto, real, a
diferencia de lo que sucede con la clusula compromisoria, la cual, como se
dijo, se suscribe cuando todava no existe controversia.
75

Para Jos Mariano Bermdez Jimnez, el objeto de la clusula compromisoria


es el conflicto mismo, el cual puede ser indeterminado, mientras que en el
compromiso debe estar identificado con claridad, ya que es el tema sobre el
que se substanciar la discusin.
La validez de la clusula compromisoria
La clusula compromisoria es un contrato, entendido como un acuerdo de
voluntades de dos o ms sujetos que originan una relacin jurdica. Los
requisitos de la clusula compromisoria se configuran como presupuestos de
validez o de eficacia de la misma. Hablamos en relacin a ellos de
presupuestos objetivos y subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son aquellos que se refieren a la validez de la
clusula compromisoria en relacin con las partes. Bsicamente stos se
refieren a la capacidad, a la legitimacin y la titularidad.
La capacidad de actuar en las personas fsicas y la competencia del rgano en
las personas jurdicas constituyen presupuestos subjetivos fundamentales para
la celebracin de la clusula compromisoria. ()
Un sujeto incapaz puede ser representado con la autorizacin judicial
correspondiente en el momento de celebrar la clusula compromisoria, pues se
trata de un acto de verdadera disposicin y no de mera administracin.
En cuanto a los rbitros, su capacidad, adems de requisito de validez, puede
requerirse para su eficacia, y a su vez puede influir en el nacimiento,
permanencia o eliminacin de la clusula compromisoria.
El nombramiento de los rbitros en la clusula compromisoria es un grave
riesgo. As, si los rbitros nombrados en la clusula no aceptan el cargo, la
clusula queda sin efecto, y no podr nombrarse a otra persona salvo comn
acuerdo de las partes. Lo mimo sucedera si el cargo o puesto utilizado para la
individualizacin de una persona fsica, desaparece antes de que le sea
presentada a esta la oferta para su aceptacin.
Por su parte, la legitimacin como presupuesto subjetivo, designa una
determinada posicin del sujeto con referencia a particulares situaciones y,
ms precisamente, con relacin al objeto o al otro sujeto de la relacin. As
aplicando analgicamente los artculos 1392 y 1393 del Cdigo Civil a la
clusula compromisoria, tenemos que slo estn legitimados para celebrarla
los que tiene la libre facultad para enajenar sus bienes y derechos.
Finalmente, la voluntad compromisoria no requiere necesariamente que el
sujeto tenga la titularidad. Puede suceder, por ejemplo, que una clusula
compromisoria pueda ser concluida vlidamente en nombre ajeno, es decir, en
ejercicio de una representacin legal o voluntaria.

76

Por otro lado, el objeto en la clusula compromisoria se determina de manera


genrica, eso quiere decir simplemente, que el objeto ser la materia bajo
disputa que se tendr que someter a arbitraje.
En la clusula compromisoria, el objeto es determinable, no determinado, ya
que an no ha nacido la controversia, de all que la falta de determinacin de la
materia litigiosa ocasiona la ineficacia de la clusula.
La posibilidad puede ser fsica o jurdica, dependiendo de si su factibilidad
depende o no de razones naturales o legales. La factibilidad legal conduce a la
arbitrabilidad objetiva.
2.5 Relaciones entre las partes y el rbitro
La CNUDMI (La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional ) aprueba el 28 de abril de 1976, un reglamento de arbitraje al
que las partes podrn hacer remisin en su acuerdo de arbitraje para la
sustanciacin de las actuaciones en miras de lograr la solucin de las
controversias que surja en su relacin contractual.
Esta normativa fue diseada para ser utilizada en arbitrajes comerciales,
regulando todos los aspectos del procedimiento arbitral: clusula
compromisoria, designacin de los rbitros, el desarrollo del procedimiento
arbitral, efectos e interpretacin del laudo.
Sobre su aplicabilidad, el reglamento de arbitraje establece que cuando las
partes en un contrato hayan acordado por escrito que los conflictos
relacionados con el convenio se sometan a arbitraje de acuerdo a dicho
reglamento, tales litigios se resolvern conforme a este. El reglamento regir el
arbitraje, salvo cuando una de sus normas est en conflicto con una disposicin
del derecho aplicable al arbitraje que las partes no puedan derogar, en ese
caso prevalecer dicha disposicin.
Las partes pueden determinar libremente el nmero de los rbitros encargados
de resolver su conflicto, en caso de que las partes no hayan convenido dicho
nmero (uno o tres) y si en los quince das siguientes a la fecha de recepcin
de la notificacin del arbitraje por el demandado las partes no han decidido
que habr un rbitro nico, entonces se nombrarn tres rbitros.
En caso de nombrar tres rbitros, cada una de las partes elegir uno.
Los dos rbitros elegidos nombrarn al tercero que fungir como presidente del
tribunal.
Las partes pueden determinar tambin el lugar donde se celebrar el arbitraje,
a falta de acuerdo entre las partes, la sede ser determinada por el tribunal
arbitral.560 De acuerdo a lo convenido por las partes, el tribunal arbitral podr
determinar el idioma en que habrn de desarrollarse las actuaciones.

77

Segn el mencionado reglamento, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje


de la manera en que lo considere apropiado, dando un trato de igualdad y
oportunidad a las partes para que puedan hacer valer sus derechos.
Si los involucrados as lo solicitan, en cualquier etapa del procedimiento, el
tribunal arbitral puede celebrar audiencias para la presentacin de prueba por
testigos, peritos o alegatos orales. En caso de no existir tal peticin, el tribunal
arbitral decidir si han de celebrarse dichas audiencias o si las actuaciones se
sustanciarn sobre la base de documentos y dems pruebas.
En lo referente al laudo arbitral, la disposicin modelo establece que cuanto
sean tres los rbitros, toda decisin del tribunal arbitral deber dictarse por
mayora de votos. En cuestiones de procedimiento, si no hubiere mayora, el
presidente del tribunal arbitral podr decidir por s solo, si se lo hubiesen
autorizado el resto de los rbitros a reserva de una revisin eventual por el
tribunal arbitral.
El laudo se dictar por escrito y ser definitivo, inapelable y obligatorio para las
partes, comprometindose a cumplirlo sin demora. El laudo debe contener
fecha y el lugar en que se haya dictado, as como la firma de los rbitros. En
caso de existir tres rbitros y uno de ellos, se niegue a firmar, se deber de
indicar en el laudo el motivo de la falta de la firma
2.6 El laudo arbitral.
Entendemos por laudo arbitral, la decisin final que dictan los rbitros
resolviendo el fondo del asunto y dando fin a la controversia, siendo as, la
decisin ms importante en el proceso arbitral.
La Convencin de Nueva York al igual que la Convencin de Panam, juegan un
papel muy importante en cuanto a la materia del laudo arbitral, ya que por
tener carcter internacional, resultan de gran importancia en cuanto al
arbitraje comercial internacional manejando al laudo y la sentencia arbitral de
forma indistinta.
La convencin de 1958, adopta un sistema basado en el hecho de que el laudo
constituye un instrumento con carcter obligatorio. Por tanto el ser parte de la
Convencin de Nueva York proporciona seguridad para las partes, en cuanto al
cumplimiento de la sentencia emitida por un tribunal arbitral, regulando el
reconocimiento y ejecucin de la sentencia o laudo arbitral.
El laudo arbitral es tambin manejado como sentencia arbitral, decisin o fallo
que dictan los rbitros pero que de igual forma resuelven un asunto sometido a
su consideracin.
Dentro de la categora de laudo o sentencia arbitral, podemos encontrar segn
Carlos Rodrguez tres divisiones de este: el laudo final que indica la terminacin
de las actuaciones dentro del procedimiento; el laudo interlocutorio que se
dicta durante el procedimiento y el laudo por acuerdo de partes que se da
cuando las partes llegan a una un punto donde ponen fin al juicio. Sin embargo
78

basta por decir que el laudo, es el que soluciona el litigio entre las partes
dando fin a la controversia planteada.

NATURALEZA DEL LAUDO ARBITRAL.


Para poder estudiar la naturaleza del laudo es importante retomar las posturas
contractualista o privatista y la publicista o jurisdiccionalista. Estas dos
posturas tratan de explicar en que se fundamenta la resolucin final de los
rbitros. Por una parte los contractualistas aseguran que se ha llegado a la
sentencia arbitral, en virtud de que las partes celebraron un acuerdo, donde se
someten al proceso arbitral.
Por otro lado tenemos la postura de los publicistas, argumentando que el laudo
arbitral tiene naturaleza jurisdiccionalista debido a que, en dado caso de
recurrir a la ejecucin de la sentencia arbitral, es necesaria la intervencin de
los tribunales judiciales para llegar a tal fin.
Es as que autores como Jorge Alberto Silva nos dice que el laudo arbitral
implica una actividad jurisdiccional ya que el tribunal arbitral carece de
coercitividad. Dentro de la Naturaleza del Laudo Arbitral es menester hablar del
estudio de dos principios que rigen a esta figura, es decir: la exhaustividad y la
congruencia. La primera se refiere a que el contenido del laudo arbitral debe
hacer referencia a lo que se someti al tribunal arbitral, y la congruencia
significa que lo que se resuelve en el laudo debe de ser lo mismo que se
plante y debati durante el proceso.
As tenemos que el laudo arbitral produce ciertos efectos como lo son: cosa
juzgada, ttulo ejecutivo y el ser vinculativo para las partes, sin admitir recurso
alguno, salvo que las partes as lo hubiesen pactado en el acuerdo arbitral.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES.
El laudo o sentencia arbitral corresponde al fin del litigo el cual sometieron las
partes a criterio del tribunal arbitral, sin embargo se requiere de un
reconocimiento de dicha sentencia para posteriormente proceder a la
ejecucin. Por tanto, en este apartado trataremos lo referente a lo que recibe el
nombre de exequatur y homologacin.
Para Mnica Weinberg una sentencia extranjera adquiere validez en un pas
hasta que es reconocida o ejecutada judicialmente, y para esto, la sentencia
debe de someterse a dos procesos, al exequatur y posteriormente a la
homologacin.
En el Derecho Diplomtico se utiliza frecuentemente la palabra exequatur para
expresar el reconocimiento que se otorga a los cnsules para actuar en un
Estado. Sin embargo la palabra exequatur adquiere un nuevo contexto dentro
de lo que es el arbitraje Comercial Internacional.
79

Por exequetur entendemos el mandamiento por medio del cual se ordena


ejecutar el laudo extranjero y por homologacin se entiende la verificacin por
parte del Juez de los requisitos exigidos para su cumplimiento y reconocimiento
como una sentencia nacional. Es decir, el exequatur es la resolucin judicial por
la cual se ordena a los tribunales que ejecuten la sentencia pronunciada por
tribunales extranjeros o como lo define Gonzles Campos: exequetur es el
acto de un rgano jurisdiccional, dictado en un proceso por instancia de parte,
mediante el cual se autoriza que una sentencia extranjera produzca efecto en
un determinado ordenamiento como acto jurisdiccional.
Mientras tanto, la homologacin es un reconocimiento por parte del tribunal
pblico para continuar a su ejecucin, con el presupuesto de que se han
cumplido todos los requisitos para ser ejecutado, cuestin que veremos
posteriormente.
Por tanto el laudo extranjero debe de pasar por tres etapas:
1. Debe ser aprobado, es decir tiene que ser homologado, para ver si es o
no ejecutable
2. Posteriormente un mandamiento para su ejecucin, lo que sera el
exequetur y
3. Finalmente viene la ejecucin por parte de la autoridad que resulte
competente.
Los sistemas o criterios utilizados para la homologacin de un laudo arbitral se
pueden clasificar segn Contreras Vaca en los siguientes criterios:
a)
b)
c)
d)
e)

Sistema que niega la Homologacin a toda eficacia de resolucin


extranjera.
Sistema de Homologacin mediante clusula de reciprocidad, es decir
que ser tambin ejecutables las sentencias del pas donde proceden.
Sistema de Homologacin previo examen del fondo del asunto, es
decir si est fundada y motivada.
Sistema de Homologacin previo examen de forma, que es el que se
utiliza en Mxico.
sistema de Homologacin previo examen de forma y fondo.

Referente al exequatur Francisco Gorjn propone tres mecanismos por medio


del cual se efecta este:
1)
2)
3)

El convencional;
El de reciprocidad;
El supletorio.

El primero se refiere a la observacin de las reglas convencionales o de los


tratados con otros pases, en Mxico este sistema es aplicable ya que somos
parte de convenciones como la Convencin de Nueva York y la Convencin de
Panam. Sin embargo, el Cdigo de Comercio no lo establece expresamente ni
as el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
80

El rgimen de reciprocidad conocido como jurisprudencial, est determinado


para cada caso, segn el sistema de cada pas en relacin a la concesin del
exequatur a las sentencias dictadas por los rganos jurdicos nacionales y los
de otro lugar, y si no es ejecutable entonces en el otro tampoco lo ser. El
supletorio se refiere al carcter unilateral a falta de convenio o de disposicin
alguna, debindose de intentar primero los dos anteriores.
La ejecucin del laudo arbitral se da ya por que los compromitentes no
cumplen con la sentencia por propia voluntad, o porque un tercero con inters
persiga este fin. La razn que justifica estos dos medios63 para el
reconocimiento y ejecucin de la sentencia, es el evitar ir en contra de la ley
del foro y del Orden Pblico nacional. Es muy importante destacar que el
procedimiento del exequatur, slo se llevar a cabo a razn de los laudos que
necesiten ejecucin coactiva, ningn otro tipo de laudo requiere de este
procedimiento.
Por ello, a pesar de que los laudos arbitrales en materia comercial
internacional, se les reconoce como definitivos, es necesario que cada Estado,
conforme a sus legislaciones de carcter interno, les otorguen reconocimiento,
revisando que no se transgreda el derecho interno, para que se pueda dar una
ejecucin conforme al derecho nacional, sin incurrir en alguna ilegalidad en
cuanto a su procedimiento.
REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO
ARBITRAL.
La palabra ejecutar, en el contexto de los laudos arbitrales comerciales
internacionales, se refiere al hecho de cumplir con una decisin arbitral, por lo
que el derecho comercial internacional proporciona soluciones mediante las
diversas convenciones y tratados que contemplan este apartado tan
importante, ejemplo de ello es La Convencin de Nueva York, la Convencin de
Panam y la Ley Modelo.
Existen ciertas diferencias entre la Convencin de Nueva York y la convencin
de Panam. Mientras que la primera se refiere a la eficacia extraterritorial del
laudo y hace referencia a los jueces permitiendo la solucin de cualquier tipo
de diferencia de carcter privado, civil o comercial, la convencin de Panam
es ms general al referirse a la regulacin de procedimientos arbitrales, por lo
que se dirige a los rbitros, limitando su margen de aplicacin al arbitraje sobre
relaciones jurdicas con carcter comercial. Sin embargo, las dos regulan el
procedimiento de ejecucin del laudo.
Otra diferencia importante es el hecho de que la Convencin de Panam
considera al laudo como sentencia judicial ejecutoriada mientras que la
Convencin de 1958 slo habla sobre la obligacin de reconocer y ejecutar la
sentencia arbitral.
Como ya sabemos, hay una diferencia entre reconocimiento y ejecucin del
laudo arbitral. El reconocimiento sirve para ver que se cumplan con los
81

requisitos de todo laudo, esta actividad, segn Santos Belandro, la puede


realizar cualquier persona, desde un particular experimentado hasta un
abogado o un juez sin embargo Mxico reconoce los laudos extranjeros a
travs de sus tribunales, ya sea federal o estatal.
Cuando un laudo se cumple dentro del territorio del Estado que lo dicta se
pueden revisar los requisitos establecidos por ese mismo Estado, a diferencia
de un laudo que se cumpla o ejecute en un pas extranjero ya que se debe de
recurrir al exequatur como un procedimiento previo para su reconocimiento.
Dentro del contexto de la ejecucin de un laudo, en el supuesto de un
reconocimiento por parte de las autoridades competentes del lugar donde se
llevara a cabo la ejecucin de la sentencia arbitral y en vista de que los rbitros
carecen de facultad de imperio, se tiene que recurrir a los jueces nacionales del
lugar donde se pretenda ejecutar el laudo.
Es importante mencionar que el juez que llevar a cabo el reconocimiento y
ejecucin del laudo se tiene que limitar a estudiar la autenticidad de este y si
es o no posible su ejecucin, sin analizar las cuestiones de fondo de la
sentencia arbitral.
Los requisitos para conceder el reconocimiento y por lo tanto la ejecucin del
laudo arbitral se encuentran establecidos tanto en la Convencin de Nueva
York y en el artculo 146175 del Cdigo de Comercio estableciendo que para
poder obtener el reconocimiento y ejecucin, la parte interesada deber de
presentar el original o copia certificada de la sentencia, as como tambin del
acuerdo, y lo que respecta al idioma. En este mismo sentido se pronuncia la
Ley Modelo del UNCITRAL en su artculo 35. Por otro lado, la parte interesada
deber cumplir requisitos de forma como:
1.
2.
3.

Presentar original del laudo debidamente autenticado, o en su


defecto, copia certificada de este.
Presentar el original del acuerdo de arbitraje o copia
certificada.
En caso de que el laudo no estuviese redactado en espaol, se
pedir que se acompae con una traduccin por un perito
especial.

El mismo Cdigo de Comercio, en su Art. 1463 nos remite al artculo 360 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, el cual prevee un procedimiento corto y
sencillo sobre el reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros, el
desahogo de pruebas, as como tambin los alegatos con o sin la presencia de
testigos.
Artculo 360 CFPC: Promovido el incidente, el juez mandar dar traslado a
las otras partes por el trmino de tres das. Transcurrido el mencionado
trmino, si las
partes no promovieren pruebas ni el tribunal las estimare necesarias, se citar,
para dentro de los tres das siguientes, a la audiencia de alegatos, la que se
verificar concurran no las partes, Si se promoviere prueba o el tribunal la
estimare necesaria, se abrir una dilacin probatoria de diez das y se
82

verificar la audiencia en la forma mencionada en el Captulo V del Ttulo


Primero de este Libro. La presentacin de testigos es una responsabilidad de
las partes.
En cualquiera de los casos anteriores, el tribunal, dentro de los cinco das
siguientes, dictar su resolucin. Es importante resaltar que dentro de la
Convencin de Nueva York destaca un principio muy importante, el principio de
la universalidad al decir que el convenio se aplicar a todas las sentencias
arbitrales extranjeras, as como tambin a todo litigio arbitral, esto debe de ser
tomado en cuenta por las autoridades nacionales que, en el supuesto de
ejecutar un laudo, tengan que observarlo, si es que el pas es signatario de la
misma.
AUTORIDADES COMPETENTES.
En Mxico, la autoridad competente para conocer sobre procedimientos
orientados a reconocer un laudo extranjero, es la autoridad judicial,
especficamente los tribunales de primera instancia. Refirindonos con estos, a
los tribunales federales o locales, es decir los juzgados de distrito, y los
juzgados de primera instancia del fuero comn regulados por sus respetivas
leyes orgnicas.
Al respecto, el Cdigo de Comercio, en su artculo 1422 menciona lo siguiente:
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional,
conocer del reconocimiento y de la ejecucin del laudo el juez de primera
instancia federal o del orden comn competente del domicilio del ejecutado o,
en su defecto, el de la ubicacin de los bienes.
El procedimiento de reconocimiento y ejecucin se sustanciarn en el
procedimiento que marca el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en su
artculo 360, establecido por el artculo 1463 del Cdigo de Comercio dndose
una competencia territorial y objetiva, surgiendo la posibilidad de escoger la
autoridad que conocer del asunto.
Lo anterior tiene su fundamento constitucional en el artculo 104, el cual
establece en su fraccin primera al estipular que corresponde a los tribunales
de la Federacin conocer:
I.

De todas las controversias del orden civil y criminal que susciten


sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano. Cuando dichas
controversias slo afecten intereses de particulares podrn conocer
tambin de ellas, a eleccin del actor, los jueces o tribunales del
orden comn de los Estados y del Distrito Federal.

El artculo se refiere a cuestiones del orden civil, sin embargo, como lo afirma
Gorjn Gmez, comprenden controversias de orden mercantil. Sobre el hecho
de que la materia de comercio sea tambin competencia federal lo
fundamentamos en el artculo constitucional en su fraccin dcima.

83

Por lo que respecta al reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros en


los estados federales encontramos que los artculos 1347, 1347A y 1437 del
cdigo de comercio regulan al respecto. En estos artculos se ordena la
ejecucin en el pas de laudos arbitrales extranjeros, salvo lo dispuesto en los
tratados y convenios de los que Mxico sea parte, dicha ejecucin se regir por
las disposiciones del Cdigo de Comercio o por lo previsto en el acuerdo de
arbitraje y en el Cdigo de Procedimientos local respectivo, aplicndose
supletoriamente el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Es as como la legislacin interna se ha acoplado a las disposiciones
internacionales en el campo del arbitraje comercial. Esto no significa que la
soberana se vea vulnerada, si no que la misma actividad comercial y poltica
de los estados, han hecho que las legislaciones vayan adaptndose,
manteniendo siempre su autonoma y su autodeterminacin.
PRESUNCIN DE COSA JUZGADA.
Para comenzar a hablar sobre la calidad de cosa Juzgada del laudo arbitral, y
como presupuesto del mismo, es importante diferenciar entre la definitividad
del laudo y la firmeza de este.
La definitividad se adquiere al poner fin al conflicto en la esfera privada, y
adquiere firmeza mediante vas jurisdiccionales una vez transcurridos los
plazos para poder interponer algn recurso. Por lo tanto, una sentencia ser
firme cuando se resuelva la cuestin del fondo del asunto, quedando
consentido el laudo, produciendo efectos de cosa juzgada.
El laudo extranjero goza de la presuncin de cosa juzgada y de ejecutabilidad,
cuestin que reafirman las convenciones y leyes nacionales reconocindoles
eficacia, es decir una vez que el laudo ha adquirido firmeza y por lo tanto se
considera impugnable.
Sin embargo este hecho no considera como tal hasta antes de la Convencin
de Nueva York ya que, quien hubiera obtenido resolucin favorable en la
controversia arbitral deba demostrar que el laudo haba alcanzado la calidad
de cosa juzgada.
Por tanto al hablar de cosa juzgada, debemos entender que es la cuestin que
ha sido resuelta en juicio por sentencia firme por los tribunales de justicia.En
Mxico el artculo 146191 menciona al respecto que el laudo ser vinculativo
para las partes, sin embargo no se habla expresamente del valor del laudo
como cosa juzgada.
El laudo extranjero se equipara al concepto de cosa juzgada como un
presupuesto del primero desde dos puntos de vista:
1.

desde la eficacia del laudo en el sentido de que se le atribuyen efectos


de cosa juzgada, es decir las partes deben de cumplir con lo que se
determina en la sentencia arbitral, ya que dicha obligacin ha quedado
perfeccionada desde la celebracin del acuerdo arbitral.
84

2.

cuando realmente adquiere ese rango ante el Poder Judicial para su


ejecucin, esto es una vez que la sentencia ha sido reconocida y
ejecutada por los tribunales federales.

Gorjn Gmez afirma que la definitividad y la calidad de cosa juzgada del laudo
se pueden adquirir mediante dos vas: por el transcurso del plazo legal sin
haber sido impugnado por ninguna de las partes y por el fracaso de alguna
accin de nulidad en virtud de la sentencia denegatoria o absolutoria dictada
por la autoridad competente que conoce del caso.
Al alcanzar el grado de cosa juzgada, se producen dos efectos, uno en sentido
formal y otro material, impidiendo que se abra un nuevo juicio sobre el mismo
asunto o que se resuelva en otro proceso distinto al anterior dndose como
definitiva la eficacia de la cosa juzgada.
Es por ello que el rango de cosa juzgada se obtiene a travs del exequatur,
procedimiento mediante el cual los laudos extranjeros adquieren la misma
eficacia que las sentencias judiciales en el territorio donde se pretende se
ejecuten.
Una vez homologado el laudo, no existe la posibilidad de impugnacin de este
en cuanto al fondo y la eficacia otorgada, sin embargo si dentro del
procedimiento exequatur, surge alguna cuestin relacionada con las cuestiones
procesales, se puede dar la posibilidad de negar la ejecucin y por lo tanto no
adquirir la eficacia de cosa juzgada.
Por tanto la posibilidad de interponer algn tipo de recurso, como por ejemplo
el amparo, cuestin que se estudiara en el siguiente captulo, ser solamente
en razn de las violaciones cometidas dentro de las cuestiones procesales
cuando se est estudiando el laudo mediante el exequatur para que sea
plenamente reconocido y no cuando se le ha otorgado la calidad de cosa
juzgada.
TTULO EJECUTIVO DEL LAUDO ARBITRAL.
El ttulo ejecutivo de toda sentencia, es la que trae aparejada ejecucin judicial,
esto es cuando el laudo alcance eficacia, por lo que el juez debe pronunciar un
auto de ejecucin correspondiente a la sentencia judicial.
Gorjn Gmez nos dice que se necesitan dos requisitos para que un laudo
llegue a tener un ttulo ejecutivo:
1.
2.

La declaracin de la existencia de una obligacin que la


ejecucin tiende a satisfacer y
La orden de ejecucin.

Atendiendo a la naturaleza del laudo, podemos inferir que en relacin del


primer punto sobre la existencia de una obligacin y que la ejecucin va a
satisfacer, se da por hecho desde que las partes convienen someterse a un

85

procedimiento arbitral, sin embargo, no sucede los mismo en cuanto a la


ejecucin misma, ya que sta se obtiene mediante resolucin judicial.
En caso de que la ejecucin resulte forzosa, se necesitar, como ya hemos
aclarado antes, de un reconocimiento previo del pas donde se pretenda
realizar la ejecucin, es decir, se necesita como requisito indispensable, la
homologacin.
Santos Balandro, hace un anlisis del artculo III de la Convencin de Nuava
York y que textualmente dice:
Art. III. CNY:
Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia
arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con
arreglo a las condiciones que se establecen en los artculos siguientes. Para el
reconocimiento o la ejecucin de las sentencias arbitrales a que se aplica la
presente convencin no se impondrn condiciones apreciablemente ms
rigurosas, ni honorarios o costos ms elevados, que los aplicables al
reconocimiento o a la ejecucin de las sentencias arbitrales nacionales.
Aqu se postulan dos principios, el primero lo encontramos en el primer prrafo
donde afirma que subsiste el control judicial sobre el arbitraje ya que se
permiten puntos de vista nacionales y la posibilidad de diversas formas de
procedimiento en cuanto a la ejecucin de la sentencia, es decir se confirma
la existencia de lex fori.
Un segundo principio se desprende a partir del segundo prrafo donde tambin
observamos que la lex fori es aplicable de igual forma para el procedimiento de
la ejecucin sentencias extrajeras.
Como podemos observar la intencin del segundo prrafo es el hecho de que
los Estados no impongan restricciones que impidan la ejecucin de una
sentencia arbitral. La convencin remite a la legislacin de cada Estado donde
se fijarn los procedimientos de reconocimiento y de ejecucin quedando
comprendidos dentro de dichas legislaciones, los recursos contra la sentencia.
Por lo que la finalidad de esta segunda parte del artculo III es poner ciertos
lmites a las disposiciones nacionales.
Por tanto, el reconocimiento en Mxico se basa en el artculo III de la
Convencin, reconocindoles el carcter se cosa juzgada a las sentencias
extranjeras, es decir se considera sentencia definitiva, sin embargo su
cumplimiento requiere del apoyo legal de una autoridad pblica, en vista de
que los tribunales arbitrales y los mismos rbitros, carecen de imperio para
hacer cumplir sus determinaciones.
Como ejemplo de ello tenemos las siguientes tesis emitidas por los Tribunales
Colegido de Circuito, una sobre Sentencias Extranjeras y Sentencias Definitivas
emitidas por Tribunales de este pas donde menciona lo siguiente: las
sentencias extranjeras pueden tener fuerza ejecutiva , siempre y cuando

86

cumplan con los requisitos que establece el artculo 571 del Cdigo de
Procedimientos Civiles.
Otra de ellas menciona al respecto: el laudo es una resolucin dictada por el
rbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes, con calidad de
cosa juzgada y constituye que motiva el laudo.
Es decir, las partes que someten a controversia arbitral un conflicto
determinado, tienen la garanta de que la sentencia emitida por los rbitros
que conforman dicho tribunal, constituye una resolucin con carcter de cosa
juzgada, y que su ejecucin, en caso de resultar forzosa, solo requiere de un
procedimiento que recibe el nombre de exequatur.
Concluyendo, el laudo arbitral es una sentencia que se considera definitiva y
que por lo tanto no admite recurso alguno.

UNIDAD TRES
EL ARBITRAJE EN MXICO
2.2 Breves antecedentes histricos
El arbitraje en Mxico, tiene su principal antecedente en las Siete Partidas de
Alfonso X, el cual es el ordenamiento que influy en gran medida en el derecho
mexicano, y por su puesto en el arbitraje.
Al igual, que las Partidas, los diferentes consulados establecidos en Mxico
durante la colonia, influyeron en gran medida, as pues la principal ordenanza
es el de las Ordenanzas de Bilbao, proveniente del consulado del mismo
nombre establecido en 1511.
Otros autores, opinan que los antecedentes ms importantes del arbitraje, son
la Nueva Recopilacin de 1567 y la Novsima Recopilacin de 1805.
Sin embargo las Partidas a mas de tener mayor influencia, tuvieron mayor
vigencia hasta finales del siglo XIX, mientras al mismo tiempo fueron
apareciendo diferentes cdigos federales y locales.
Las Partidas datan del ao 1265, sin embargo se considera que no fue sino
hasta 1348 cuando alcanzaron la fuerza legal para ser aplicadas al derecho
castellano.
Las Siete Partidas estn formadas por siete apartados, de ah nace su nombre.
La tercera partida es la que regula especficamente al arbitraje, en los ttulos IV
y XVIII; en este ltimo se estipula el compromiso arbitral y el reconocimiento
del laudo en las leyes. En donde se da una regulacin del procedimiento de las
controversias al tribunal avenidor, incluyendo cules pleitos se deben poner o
no en manos de los rbitros, sus facultades, impedimentos, sentencia y
ejecucin.
87

Las Partidas regulaban la sentencia y su fuerza de ejecucin, destacndose que


para cumplir la sentencia, disponiendoque: Por lo que refiere al plazo para
cumplir la sentencia, se dispone que los jueces avenidores pueden,
independientemente de que se les haya dado poder o no en el compromiso,
establecer un plazo para el cumplimiento la sentencia por las partes
compromitentes, pues ello constituye una facultad inherente de oficio del juez
de avenencia.
Esta partida reconoce en forma expresa la igualdad absoluta en el rbitro
escogido por las partes y el juez ordinario en cuanto a la fuerza de ejecucin y
de cosa juzgada del laudo.
Sin embargo, tal vez, la ley ms importante es la ejecucin de los laudos. Esta
ley, menciona explcitamente la firmeza de la sentencia dictada por los jueces
avenidores, y la forma en que deber ser ejecutada, debiendo la parte
interesada acudir al juez ordinario del lugar, en caso de no cumplir la otra parte
conforme a los plazos establecidos, para que se haga cumplir como si fuese
una sentencia dictada por la va ordinaria.
Lo cual, es un prueba de la falta de coercibilidad por parte de los jueces
avenidores, de la que siguen privados los rbitros y la institucin arbitral hasta
la actualidad, convirtindose en una de sus caractersticas.
Las Ordenanzas de Bilbao entraron en vigor en 1560, las cuales fueron
aprobadas por Felipe II, y previo a ello, tuvieron que ser aprobadas por la
Corona para su aplicacin, ya que de lo contrario careceran de fuerza legal.
Para 1665 y 1737 fueron adicionadas y confirmadas, llegndoseles a considerar
como las ms perfectas y conocidas, ya que en ellas se encontraba una
recopilacin de lasviejas ordenanzas y de las costumbres comerciales no
escritas junto con la legislacin extranjera.
Por su parte, la justicia consular era de orden clasicista, los reyes les concedan
facultades para dictar sus propias normas para su rgimen de gobierno y de los
negocios mercantiles, aplicadas nicamente a los comerciantes espaoles y
mercaderes
de
la
poca
que
se
reunan
en
gremios.
En el capitulo dcimo de las Ordenanzas, se contempla el arbitraje,
considerndole a ste como forzoso. De igual forma en el captulo segundo, se
le faculta a los cnsules para conocer todos los pleitos y diferencias entre
mercaderes y sus compaeros, al igual que de factores sobre negocios de
comercio.
El fin era que las ordenanzas fueran ejecutadas por las personas nombradas
para ste fin, determinando los pleitos y diferencias que se ofrecan ante el
tribunal del consulado en materia de letras y otras cosas de comercio,
considerndose de la jurisdiccin del consulado, la capacidad de los prior y los
cnsules de los mercaderes, para mandar ejecutar y se cumplieran todos los
mandamientos de dichas sentencias que fueran otorgadas por stos, a travs
del merino de la ciudad o de sus lugartenientes.
La aportacin de stas Ordenanzas al arbitraje, es la rapidez del procedimiento,
88

considerndose un procedimiento sumario. Tambin se obliga a los


comerciantes y mercaderes a insertar en sus contratos clusulas
compromisorias, mientras que en la actualidad esta insercin es voluntaria. De
igual forma se reconoca fuerza ejecutiva a la sentencia y se renunciaba
expresamente a invocar o promover cualquier tipo de recurso.
La diferencia entre el arbitraje antiguo y el actual, estriba en que el consulado
tena poder coactivo para poder ejecutar sus sentencias, cosa que en la
actualidad no tiene.
Esta dualidad se refleja en la normativa aplicable al arbitraje en Mxico, en el
Cdigo de Comercio de 1889 y el Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal de 1932, los cuales se ven influidos por el Cdigo de Comercio
Espaol de 1885 y por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.
De esta forma tenemos que las fuentes principales del derecho mercantil son la
costumbre y las ordenanzas dictadas por los consulados, y fue precisamente en
ellas, que se respald la creacin del cdigo de comercio de sta nacin.
Por su parte, la Constitucin de Cdiz de 1812, tuvo una importante aportacin
al arbitraje, ya que seala la necesidad de crear e implementar cdigos para
todo el territorio nacional, y tuvo como primer ordenamiento el Cdigo de
Comercio de 1829, que considera al arbitraje como un derecho fundamental de
los
espaoles.
De igual forma, en la Ley sobre Enjuiciamiento de Negocios y Causas de
Comercio, se regula al arbitraje.
As pues, la regulacin de las partidas estuvo vigente hasta 1855, que fue
cuando se estableci un nuevo sistema de arbitraje influido por la partida
tercera, la cual se tradujo en el juicio arbitral, y que posteriormente derog al
sistema mercantil especial de la ley procesal de 1830.
Sin embargo antes de que fuese promulgado dicho decreto, en la Ley sobre
Enjuiciamiento deNegocios y Causas de Comercio, se dispona que la facultad
de los rbitros y amigables componedores termina con el pronunciamiento de
la sentencia, y compete la ejecucin de lo decidido por unos tribunales de
comercio o jueces ordinarios que entienden de los negocios mercantiles.
As pues, de esta forma en Espaa, se dio la evolucin, la cual fue no slo
captada,
sino
tambin
adoptada
por
el
sistema
mexicano.
La primera referencia contempornea del arbitraje comercial la encontramos
en el Cdigo de Comercio de 1889, sin embargo, se le identifica como
procedimiento convencional, ya que no era propiamente una regulacin del
arbitraje.
As pues, el procedimiento arbitral, era un procedimiento pactado por las
partes, y por lo tanto era considerado como convencional y preferente a los
dems. Lo cual tena su sustento en el cdigo de procedimientos civiles, en
donde se haca referencia al juicio arbitral y tena aplicacin en toda la
Repblica, lo cual es en relacin a que el cdigo del distrito federal tiene
aplicacin federal.
89

En este orden de ideas, y recordando que las Partidas y Ordenanzas de Bilbao,


estuvieron vigentes hasta finales del siglo XIX, la aplicacin histrica de stos
ordenamientos se remonta a la conquista, en donde los comerciantes
espaoles se agrupaban en corporaciones denominadas universidades de
mercaderas, casas de contratacin o consulados.
El primero de ellos, que se instal en nuestro territorio fue en el ao 1592, y
recibi el nombre de Universidad de Mercaderes de la Nueva Espaa, la cual en
sus inicios nocontaba con ordenanzas propias por lo que se aplicaron las de los
consulados de Burgos y de Sevilla hasta 1604, que fue el ao en que se
crearon sus ordenanzas, aprobadas por el rey Felipe III.
A pesar de esto, en la prctica el consulado siempre aplic las Ordenanzas de
Bilbao, ya que ste era considerado un ordenamiento ms completo y tcnico,
lo cual perdur hasta el ao de 1884.
Por su parte, la ya mencionada Constitucin de Cdiz, contemplaba el arbitraje
en su artculo nmero doscientos ocho.
Con la venida del movimiento independentista, se continuo con la aplicacin de
las ordenanzas bilbanas de 1737, y para ese mismo ao, la Universidad de
Mercaderes se convirti en el tribunal consular del Imperio mexicano,
utilizndose para la resolucin de controversias entre mercaderes, pero slo
con respecto a los que comercializaban a nivel internacional.
Con la entrada en vigor de la Constitucin de 1824, se continu con la misma
trayectoria, siendo as que en su numeral ciento cincuenta y seis: a nadie
podr privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces
rbitros, nombrados por ambas partes, fuese cual fuere el estado del juicio
De igual forma , fueron suprimidos por decreto los consulados y la jurisdiccin
mercantil el 16 de octubre de ese mismo ao; a pesar de esto, en 1841, Santa
Anna restableci los tribunales mercantiles mientras no se formaba el primer
cdigo de comercio.
As en 1854, surge el primer cdigo de comercio, mejor conocido como Cdigo
de Lares, el cual contena las mismas normas que el cdigo espaol de 1829,
en el cual se haca la especificacin sobre la administracin de justicia y a la
organizacin de los tribunales de comercio, siendo de su jurisdiccin la
ejecucin de las sentencias dictadas en materia comercial.
En 1855, durante la presidencia de Commonfort, volvieron a regir todas las
leyes anteriores a 1853. Durante la presidencia de Jurez, y la restauracin de
la Repblica, se consider al cdigo de comercio de 1854 como el nico vigente
en la mayora de los estados. Para 1883, el cdigo de comercio se federaliz y
tuvo aplicacin para todo el territorio nacional, y rigi hasta el ao siguiente,
que fue cuando apareci un nuevo cdigo.
La institucin del arbitraje, a pesar de haber desaparecido los consulados y ser
sustituidos por las Cmaras de Comercio de Mxico, ha permanecido vigente.
90

Por otra parte, dicha cmara, a partir de 1874, ha tenido la funcin estatuaria y
legal de intervenir entre sus asociados y su clientela. Sin embargo, no todo ha
resultado tan bien librado, ya que en el nuevo cdigo no se contempla al
arbitraje como tal. Consecuencia de esto, se manifest ya en 1884, cuando los
juicios mercantiles comenzaron a regirse por el procedimiento civil, y por ende,
a la par de ellos, tambin el procedimiento arbitral.
Para 1889 se promulg el nuevo Cdigo de Comercio, el cual se encuentra
vigente hasta la fecha; el cual para algunos estudiosos, se ve influenciado por
el cdigo de comercio espaol de cuatro aos antes, en el cual precisamente
no contemplaba al arbitraje.
Siguiendo pues, esta tendencia, tenemos que el arbitraje fue incorporado al
Cdigo de Procedimientos Civiles en 1872; en donde se regulaba el
nombramiento de los rbitros, los negocios que se sujetaban a ste
procedimiento, la sustanciacin y el laudo; aunque para su ejecucin se sujeta
a las normas correspondientes a la ejecucin de sentencias.
Posteriormente, siguieron con el mismo lineamiento, dos cdigos ms, y con
ellos jurisprudencia, dando como resultado que se le diera un reconocimiento
total a dicha institucin. Lo cual dio como resultado que se le diera el valor
correspondiente de cosa juzgada, la ejecutoriedad del laudo, la ratificacin de
las partes de someterse al procedimiento, el cual debe constar en escritura
pblica, y por supuesto la facultad de los jueces comunes, destacando la no
revisin de fondo, con lo que sobresali la denegacin de exequtur por
cuestiones de orden pblico y si no pugna contra un precepto no contemplado
dentro del acuerdo, o por la inobservancia de los requisitos que deben reunirse
para la el seguimiento del procedimiento.
Ya para el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932,
el arbitraje continua siendo regulado por ste, el cual acta de forma supletoria
al Cdigo de Comercio.
Empero, destaca el hecho de que en este ordenamiento, slo se contemplaba
la regulacin de los laudos comerciales y no as los civiles. De igual forma, un
punto interesante a mencionar, es el hecho de que tampoco contemplaba la
intervencin del arbitraje a nivel internacional, por lo que cuando se quisiera
ejecutar un laudo extranjero, ste se tendra que sujetar a las disposiciones de
fondo y al procedimiento de los convenios de los que Mxico fuese parte, y en
una forma supletoria, las normas para la ejecucin de sentencias extranjeras
del cdigo en mencin.
De esta forma, se inicia la etapa del arbitraje moderno en Mxico.
Arbitraje en el Cdigo del Procedimientos civiles del D.F.
TITULO OCTAVO
Del Juicio Arbitral
REGLAS GENERALES
91

Artculo 609.- Las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al juicio
arbitral.
Artculo 610.- El compromiso puede celebrarse antes de que haya juicio,
durante ste y despus de sentenciado, sea cual fuere el estado en que se
encuentre.
El compromiso posterior a la sentencia irrevocable, slo tendr lugar si los
interesados la conocieren.
Artculo 611.- El compromiso puede celebrarse por escritura pblica, por
escritura privada o en acta ante el juez, cualquiera que sea la cuanta.
Artculo 612.- Todo el que est en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
puede comprometer en rbitros sus negocios.
Los tutores no pueden comprometer los negocios de los incapacitados ni
nombrar rbitros, sino con aprobacin judicial, salvo el caso en que dichos
incapacitados fueren herederos de quien celebr el compromiso o estableci
clusula compromisoria. Si no hubiere designacin de rbitros, se har siempre
con intervencin judicial, como se previno en los medios preparatorios a juicio
arbitral.
Artculo 613.- Los albaceas necesitan del consentimiento unnime de los
herederos para comprometer en rbitros los negocios de la herencia y para
nombrar rbitros, salvo el caso en que se tratara de cumplimentar el
compromiso o clusula compromisoria pactados por el autor. En este caso, si
no hubiere rbitro nombrado, se har necesariamente con intervencin judicial.
Artculo 614.- Los sndicos de los concursos slo pueden comprometer en
rbitros con unnime consentimiento de los acreedores.
Artculo 615.- No se pueden comprometer en rbitros los siguientes negocios:
a. El derecho de recibir alimentos;
b. Los divorcios, excepto en cuanto a la separacin de bienes y a las
dems diferencias puramente pecuniarias;
c. Las acciones de nulidad de matrimonio;
d. Los concernientes al estado civil de las personas, con la excepcin
contenida en el artculo 339 del Cdigo Civil;
e. Los dems en que lo prohiba expresamente la ley.
Artculo 616.- El compromiso designar el negocio o negocios que se sujeten
a juicio arbitral y el nombre de los rbitros. Si falta el primer elemento, el
compromiso es nulo de pleno derecho, sin necesidad de previa declaracin
judicial.
Cuando no se hayan designado los rbitros, se entiende que se reservan
hacerlo con intervencin judicial, como se previene en los medios
preparatorios.

92

Artculo 617.- El compromiso ser vlido aunque no se fije trmino del juicio
arbitral y, en este caso la misin de los rbitros durar 60 das. El plazo se
cuenta desde que se acepte el nombramiento.
Artculo 618.- Durante el plazo del arbitraje los rbitros no podrn ser
revocados, sino por el consentimiento unnime de las partes.
Artculo 619.- Las partes y los rbitros seguirn en el procedimiento los
plazos y las formas establecidos para los tribunales, si las partes no hubieren
convenido otra cosa. Cualquiera que fuere el pacto en contrario, los rbitros
siempre estn obligados a recibir pruebas y or alegatos, si cualquiera de las
partes lo pidiere. Las partes podrn renunciar a la apelacin:
Cuando el compromiso en rbitros se celebre respecto de un negocio en grado
de apelacin, la sentencia arbitral ser definitiva, sin ulterior recurso.
Artculo 620.- El compromiso produce las excepciones de incompetencia y
litispendencia, si durante l se promueve el negocio en un tribunal ordinario.
Artculo 621.- Cuando hay rbitro nico, las partes son libres de nombrarle un
secretario, y si dentro del tercer da, empezando desde aqul en que deba
actuar, no se han puesto de acuerdo, el rbitro lo designar y a costa de los
mismos interesados desempear sus funciones.
Cuando fueren varios los rbitros, entre ellos mismos elegirn al que funja
como secretario, sin que por esto tenga derecho a mayores emolumentos.
Artculo 622.- El compromiso termina:
I.

II.
III.
IV.

V.

Por muerte del rbitro elegido en el compromiso o en clusula


compromisoria, si no tuviere substituto. En caso de que no hubieren las
partes designado el rbitro, sino por intervencin del tribunal, el
compromiso no se extinguir y se proveer al nombramiento del
substituto en la misma forma que para el primero;
Por excusa del rbitro o rbitros, que slo puede ser por enfermedad
comprobada que les impida desempear su oficio;
Por recusacin, con causa declarada procedente, cuando el rbitro
hubiere sido designado por el juez, pues al nombrado de comn acuerdo
no se le puede recusar;
Por nombramiento recado en el rbitro de magistrado, juez propietario o
interino por ms de tres meses; lo mismo se entender de cualquier otro
empleo de la administracin de justicia que impida de hecho o de
derecho la funcin de arbitraje;
Por la expiracin del plazo estipulado o del legal a que se refiere el
artculo 617.

Artculo 623.- Los rbitros slo son recusables por las mismas causas que lo
fueren los dems jueces.
Artculo 624.- Siempre que haya de reemplazarse un rbitro se suspendern
los trminos durante el tiempo que pase para hacer el nuevo nombramiento.
93

Artculo 625.- El laudo ser firmado por cada uno de los rbitros, y, en caso
de haber ms de dos, si la minora rehusare hacerlo, los otros lo harn constar
y la sentencia tendr el mismo efecto que si hubiere sido firmada por todos. El
voto particular no exime de la obligacin a que este artculo se refiere.
Artculo 626.- En caso de que los rbitros estuvieren autorizados a nombrar
un tercero en discordia y no lograren ponerse de acuerdo, acudirn al juez de
primera instancia.
Artculo 627.- Cuando el tercero en discordia fuere nombrado faltando menos
de quince das para la extincin del trmino del arbitraje y las partes no lo
prorrogarn, podr disponer de diez das ms que se sumarn a dicho trmino
para que pueda pronunciar el laudo.
Artculo 628.- Los rbitros decidirn segn las reglas del derecho, a menos
que, en el compromiso o en la clusula, se les encomendara la amigable
composicin o el fallo en conciencia.
Artculo 629.- De las recusaciones y excusas de los rbitros conocer el juez
ordinario, conforme a las leyes y sin ulterior recurso.
Artculo 630.- Los rbitros pueden conocer de los incidentes, sin cuya
resolucin no fuere posible decidir el negocio principal. Tambin pueden
conocer de las excepciones perentorias, pero no de la reconvencin, sino en el
caso en que se oponga como compensacin hasta la cantidad que importe la
demanda, o cuando as se haya pactado expresamente.
Artculo 631.- Los rbitros pueden condenar en costas, daos y perjuicios, a
las partes y aun imponer multas; pero para emplear los medios de apremio
deben ocurrir al juez ordinario.
Artculo 632.- Notificado el laudo, se pasarn los autos al juez ordinario para
su ejecucin, a no ser que las partes pidieren aclaracin de sentencia.
Para la ejecucin de autos y decretos, se acudir tambin al juez de primera
instancia.
Si hubiere lugar a algn recurso que fuere admisible, lo admitir el juez que
recibi los autos y remitir stos al Tribunal Superior, sujetndose, en todos sus
procedimientos, a lo dispuesto para los juicios comunes.
Artculo 633.- Es competente para todos los actos relativos al juicio arbitral
en lo que se refiere a jurisdiccin que no tenga el rbitro; y para la ejecucin de
la sentencia y admisin de recursos, el juez designado en el compromiso, a
falta de ste el que est en turno.
Artculo 634.- Los jueces ordinarios estn obligados a impartir el auxilio de su
jurisdiccin a los rbitros.

94

Artculo 635.- La apelacin slo ser admisible conforme a las reglas del
derecho comn.
Contra las resoluciones del rbitro designado por el juez cabe el amparo de
garantas, conforme a las leyes respectivas.
Artculo 636.- El juez debe compeler a los rbitros a cumplir con sus
obligaciones.
3.3 El arbitraje comercial
Los antecedentes del Arbitraje Comercial los podemos encontrar desde la edad
antigua y pases como Roma, Alemania, Inglaterra, E.U.A, Francia y Espaa. En
la antigua Roma fue hasta Justiniano cuando un laudo poda ser ejecutado a
condicin de que esta fuese aceptada por escrito o que transcurrieran 10 das
sin oposicin, sin embargo una influencia directa para nuestro pas proviene de
Espaa.
Los antecedentes del arbitraje comercial en Mxico los podemos encontrar, en
las partidas de Alfonso X que datan del ao 1265, las cuales reciben ste
nombre por estar compuestas de siete apartados, siendo el tercero el que
regula el arbitraje.
En el caso particular de Mxico, el arbitraje comercial comienza su apertura
antes nuevas posibilidades internacionales con la entrada a la economa
mundial, terminando poco a poco con una poltica cerrada, cuestin que
empez a hacerse visible en la poca de los ochentas, en particular por la
entrada a la Ronda Uruguay por parte del Estado Mexicano en el ao de 1986.
La actividad econmica de nuestro pas tuvo una mayor apertura en el sexenio
del ex presidente Carlos Salinas de Gortari, al firmar el Tratado de Libre
Comercio con EUA y Canada (TLCAN) y es as como el pas se ha tenido que
abrir a un nuevo campo de solucin de controversias, adoptando diversas
convenciones internacionales
El arbitraje es un modo de solucin del conflicto que surge de acuerdo entre las
partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condicin de
rgano judicial y que adems acta con arreglo al mandato recibido
(compromiso arbitral), resuelve la controversia.
Caractersticas del Arbitraje:
A. Es una institucin jurdica destinada a resolver conflictos sean
individuales, colectivos, jurdicos o de intereses.
B. Su peculiaridad reside en la intervencin de un tercero, por acuerdo de
las partes, cuya decisin se impone.
C. En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitucin de la junta
arbitral o del rbitro nico las partes adhieren de antemano al resultado
de la actuacin del o los rbitros, esto es, al laudo arbitral.
95

Lo dicho hasta ahora sirve para, con arreglo a un criterio de procedencia,


distinguir entre el arbitraje voluntario o facultativo y el obligatorio o de oficio.
Los primeros surgen de la recomendacin de la junta de conciliacin o por
acuerdo directo entre las partes, los segundos de un acto de autoridad.
Comprometer en rbitro es la facultad que tienen las partes de nombrar a
particulares jueces legtimos de sus asuntos. Esa facultad de nombrar jueces
legtimos de sus asuntos, no se extiende, sin embargo, hasta poder nombrar
los ejecutores de fallos dictados por ellos, porque tal cosa ira contra el orden
social. En efecto, los rbitros sentencian, pero, son nicamente los jueces
quienes, conforme el poder ejercen por ministerio de la ley, pueden ejecutar
las sentencias arbitrales.
FUENTES DEL ARBITRAJE MERCANTIL EN MEXICO
El fundamento que rige el orden jerrquico normativo del Derecho Mexicano es
el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Las fuentes primarias o bsicas del derecho arbitral mexicano son tres: el
derecho convencional internacional y el derecho interno.
El Derecho Convencional Internacional:
* Convencin de Panam.- En 1977 Mxico se adhiri a la Convencin de
Panam y la ratific en 1978 como en el caso anterior, Mxico no realiz
ninguna reserva, por lo que est obligado a aplicarla de manera completa,
incluso con respecto de laudos provenientes de Estados que no la hayan
suscrito. En el caso de Mxico y otros pases que tambin son parte de ambas
Convenciones puede surgir el cuestionamiento sobre cul Convencin se aplica
preferentemente. Algunos tratadistas, opinan que en el caso de que dicha
situacin se suscite entre Mxico y otro pas, debe aplicarse preferentemente
tambin la Convencin de Panam por las siguientes razones: (i) porque es
posterior tanto en la fecha de su elaboracin, como en la de su ratificacin y
entrada en vigor por Mxico, y por lo tanto, y (ii) porque es una convencin
especfica para la regin
* Convencin de Montevideo.- Esta Convencin del 8 de mayo de 1979 fue
firmada en la Ciudad de Montevideo, Uruguay. Mxico se adhiri el 12 de
febrero de 1986 y la ratific en el ao de 1987.Las normas de la Convencin de
Montevideo aplicarn en todo lo no previsto en la Convencin de Panam en lo
relativo a laudos arbitrales.
Respecto del artculo 1 de la Convencin de Montevideo, Mxico se reserv la
limitacin de su aplicacin a las sentencias de condena en materia patrimonial
dictadas en uno de los Estados Partes y estableci algunas declaraciones
interpretativas respecto de los artculos 2d), 3 y 6 de la misma
TRATADO DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN LATINOAMERICA

96

Se trata de una obra monumental que de manera completa y detallada se


ocupa de un tema de enorme relevancia como es el arbitraje comercial
internacional en Amrica Latina.
El tratado en comento est dividido en tres partes, la primera dedicada a la
reglamentacin del arbitraje, sus problemas institucionales y de tcnica
legislativa; la segunda, sobre el acceso y ejercicio de la actividad arbitral; y la
tercera, sobre el auxilio y control de la jurisdiccin estatal.
El captulo II se ocupa de revisar y analizar las acciones de carcter
intergubernamental e institucional en el tratamiento del arbitraje.
El captulo tercero se dedica al estudio de la reglamentacin estatal del
arbitraje comercial en Amrica Latina. Este apartado presenta como
caracterstica la revisin particular de cada uno de los modelos normativos de
los pases de la regin.
El captulo V, analiza un tema de suma relevancia en la actividad arbitral de los
pases latinoamericanos, como es la sede del arbitraje e instituciones
administradoras.
En el Captulo sexto la obra se detiene en los rbitros, sus estatutos y
funciones. En el primer caso se analizan los elementos determinantes de este
estatuto donde se separa la funcin jurisdiccional y la actividad arbitral, y los
derechos y obligaciones de los rbitros.
El
la
El
la

captulo VII se ocupa del convenio arbitral. En l se analiza la persistencia de


clusula compromisoria y el compromiso en el contexto latinoamericano.
captulo noveno se destina al estudio del Derecho aplicable por los arbitros a
controversia.

3.3.1 Arbitraje comercial en Mxico: Cdigo de Comercio


Cdigo de Comercio
El Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio es el cuerpo
normativo donde se contiene la ley de arbitraje mexicana. En cuanto a su
mbito de aplicacin establece que abarcar tanto al arbitraje nacional como
internacional.
El Captulo II establece que el acuerdo de arbitraje deber constar por escrito
y consignarse en un documento firmado por las partes. Se prevn reglas de
remisin del litigio al arbitraje cuando exista un acuerdo arbitral vlido entre
las partes. Asimismo, prev la posibilidad de solicitar al juez la adopcin de
medidas cautelares provisionales, con anterioridad a las actuaciones arbitrales
o durante su transcurso.
El Captulo III se refiere esencialmente a la composicin del tribunal arbitral y
al tratamiento sobre recusacin o renuncia de los rbitros. Adicionalmente, se
97

prevn las causas de recusacin de los rbitros, as como el procedimiento que


se debe seguir al efecto.
El Captulo V del Cdigo de Comercio establece las reglas en cuanto a la
sustanciacin de las actuaciones arbitrales. Como principio medular el Tribunal
Arbitral deber tratar a las partes con igualdad y deber darles plena
oportunidad de hacer valer sus derechos.
En el Captulo VI se regula lo relativo al pronunciamiento del laudo y a la
terminacin de las actuaciones del tribunal arbitral. El laudo se emitir de
conformidad con las normas de Derecho elegidas por las partes, o en su
defecto por el propio Tribunal Arbitral.
Se dictar por escrito, y ser firmado por l o los rbitros. Salvo pacto en
contrario, el laudo deber ser motivado.
Finalmente, dicho Captulo establece las causas de terminacin de las
actuaciones arbitrales, y establece un mecanismo para que las partes puedan
solicitar la correccin o una interpretacin del laudo, o inclusive que se dicte un
nuevo laudo respecto a reclamaciones omitidas en la resolucin original.
El Captulo VII del Ttulo Cuarto establece el tratamiento relativo a las costas
y a los honorarios del Tribunal Arbitral.
El Captulo VIII establece las reglas aplicables al procedimiento para declarar
la nulidad de los laudos arbitrales.
El Captulo IX se refiere al reconocimiento y ejecucin de laudos. Se
consideran vinculantes los laudos arbitrales, independientemente del pas en
que se dicten y despus de la presentacin de una peticin por escrito al Juez
ser ejecutado.
3.3.2 Arbitraje comercial internacional: reglas de arbitraje de la
Cmara Internacional de Comercio; Ley Modelo de la UNCITRAL
United Comission on Internacional Trade Law
En el comercio internacional ha tomado auge el uso del arbitraje para resolver
los litigios que combinan partes con diferencias en sus nacionalidades o
domicilios, tradiciones normativas, idiomas y culturas, entre quienes desean
una solucin equitativa ante una controversia, de una forma gil, eficaz y
confidencial. Por este motivo se ha promovido un procedimiento especial que
responde a las particularidades de la litis y a las necesidades de cada uno de
los justiciables, a efectos de ofrecer seguridad jurdica con validez universal en
cuanto a la decisin que resulte del mismo, y adems, acorde con el
dinamismo de la actividad mercantil internacional.
Por ello se afirma que el Arbitraje Comercial Internacional responde a estas
determinaciones y se caracteriza por ser uno de los mtodos de solucin de
conflictos con mayor aceptacin a nivel mundial. Al respecto, la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha
98

creado la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional con la finalidad de


que sea observada por los ordenamientos jurdicos de los estados cuando
legislen sobre esta materia.
Esta investigacin es de tipo descriptiva y se aplic la tcnica de la
observacin documental para presentar algunos breves comentarios sobre la
institucin del arbitraje comercial internacional, resumir los aspectos generales
de una ley modelo, analizar la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de la CNUDMI, y por ltimo, analizar el impacto de esta Ley
Modelo en la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela.
BREVES
COMENTARIOS
INTERNACIONAL

SOBRE

EL

ARBITRAJE

COMERCIAL

El arbitraje comercial internacional es un medio alterno para la solucin de


controversias, presentes o futuras, que surjan en las relaciones privadas entre
las personas fsicas o jurdicas. Se fundamenta en la autonoma de la voluntad
de las partes y en el derecho-deber que tienen de someterse a un tribunal
arbitral que dirima el conflicto, el cual al final del curso de un proceso dicta el
laudo con carcter vinculante para las partes involucradas (Fernndez Rozas,
1996, p. 471).
En cuanto a la naturaleza jurdica del arbitraje comercial existen dos posturas,
una privatista y otra de carcter procesal. La primera afirma que el arbitraje es
un contrato por cuanto en su inicio se requiere el acuerdo de voluntad de las
partes, adems del carcter patrimonial de las materias delegadas a los
rbitros; por el contrario, la postura procesal considera que es un
procedimiento cuasi judicial, aunque exista el acuerdo de la voluntad de las
partes, pues concluye con un acto jurdico o laudo equiparable a las decisiones
judiciales. Actualmente no es polmica la naturaleza de tal institucin, por
cuanto se acepta una postura eclctica que afirma la unin de las dos tesis,
argumentando su origen contractual, gracias al acuerdo de voluntad de las
partes, y sus efectos jurisdiccionales, puesto que el laudo tiene carcter de
cosa juzgada.
En cuanto a las caractersticas del arbitraje comercial internacional, se indican
las siguientes:
Es un mtodo rpido para la solucin de los conflictos que se suscitan en la
esfera del trfico comercial internacional, a diferencia de la lentitud que
predomina en los sistemas de administracin de justicia estatales. Esto se debe
a que el procedimiento arbitral tiene plazos mximos en los cuales los rbitros
estn en la obligacin de decidir la controversia.
Su aplicacin es voluntaria, pues para que se aplique un procedimiento de
arbitraje debe existir el acuerdo entre las partes de querer someter una o
varias disputas a la decisin de un tercero. Este acuerdo puede ser anterior al
nacimiento del litigio o pactado luego de nacida la controversia.

99

Los rbitros pueden decidir acerca de su propia competencia y la validez del


acuerdo arbitral, gracias al principio kompetenz-kompetenz. Ahora bien, la
potestad del rbitro no se extiende a la ejecucin del laudo arbitral, por cuanto
tal funcin corresponde al poder judicial y sus rganos competentes.
El laudo arbitral tiene carcter ejecutivo y firme, ya que es de naturaleza
vinculante para las partes, contra lo cual slo cabe la solicitud de su nulidad.
ASPECTOS GENERALES SOBRE UNA LEY MODELO
El trmino "ley modelo" proviene del mtodo usado por la National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws, el cual tiene como finalidad crear un
Derecho estatal armonizado mediante la introduccin de normas sustantivas o
adjetivas al ordenamiento jurdico interno de los estados, para prevenir
inconvenientes derivados de la diversidad legislativa mediante la aplicacin de
preceptos bsicos, estableciendo la posibilidad de efectuar las modificaciones
necesarias para atender a las peculiaridades y circunstancias especiales de las
naciones (Parra Aranguren, 1998, p. 71) . Asimismo, la doctrina establece que
[Con las]... "Leyes Modelo" (...) se ha perseguido la armona internacional de
soluciones mediante la admisin de normas carentes de obligatoriedad en el
estricto sentido jurdico, porque no son coercibles, y su cumplimiento no se
impone por los rganos estadales; pero que, sin embargo, tienen una efectiva
vigencia en la prctica porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria
por los intervinientes en el comercio internacional (Parra Aranguren, 1998, p.
318).
Adems, una ley modelo es el resultado de la aplicacin de procedimientos
normativos concordantes sin convencin internacional, pues: "() es un texto
destinado a reemplazar las reglas de conflictos existentes en cada uno de los
Estados interesados, pero no est integrada ni anexa a una convencin
internacional, sino simplemente recomendada como proyecto de ley por el
organismo que la ha elaborado" (Vias Farr, 1978, p. 136).
Tambin se presenta una nocin formalista, la cual determina que
() es un texto prejurdico con toda apariencia jurdica preparado por una
agencia formuladora y presentada a los Estados para que stos, en el uso de la
soberana, lo utilicen para confeccionar y promulgar una ley interna mediante
la tramitacin del correspondiente texto jurdico nacional de acuerdo con el
procedimiento legiferante interno y sin que respecto del mismo quepa aplicar
el mecanismo de ratificacin aplicable a los instrumentos internacionales
(Illescas Ortiz y Perales Viscasillas, 2003, p. 59).
Por todo lo expuesto, la ley modelo es un mtodo de armonizacin del Derecho
que consiste en la redaccin de unas reglas destinadas a reemplazar las
actualmente existentes en los estados interesados, o a crear un mecanismo de
regulacin jurdica para determinados supuestos de hecho que an no estn
tipificados en su Derecho interno.

100

Los requisitos que debe reunir una materia para que pueda ser objeto de
armonizacin a travs de una ley modelo son los siguientes: debe responder a
una razn evidente, corroborada por una necesidad sentida de unificacin; tal
ley debe representar un paso hacia la uniformidad normativa y ha de existir la
certeza de que ser aceptada por un nmero importante de asambleas
legislativas de los estados. Se evitan materias completamente nuevas sobre las
que no exista experiencia legislativa ni administrativa, incluso sobre aquellas
materias que sean objeto de polmicas, por motivos de poltica general o bien
que impliquen principios controvertidos de deontologa comercial o profesional
(ULC, citado por Vias Farr, 1978, p. 133).
Concepto
Una ley modelo es un conjunto de reglas que integran una ley marco o un
proyecto de ley, que carece de coercibilidad en strictum sensu. Es un
mecanismo de solucin facultativa, por cuanto los estados y los operadores en
la esfera del comercio internacional las aceptan y aplican, introduciendo tales
preceptos normativos en sus ordenamientos jurdicos internos o en los
contratos mercantiles internacionales respectivamente.
Finalidad
La ley modelo tiene como finalidad la armonizacin1 y unificacin2 de los
sistemas legales nacionales mediante la creacin de normas adjetivas o
sustantivas, para que sean incorporadas en los ordenamientos jurdicos de los
estados o aplicadas por los operadores del comercio internacional en sus
actividades mercantiles. Asimismo, permite atenuar los eventuales conflictos
de leyes que se presenten, pudindose adems introducir las modificaciones
necesarias para adaptarla a cada circunstancia, aparte de impulsar el progreso
de la actividad comercial transfronteriza de manera ms segura y efectiva.
Naturaleza jurdica
La ley modelo es un soft law conformado por un conjunto de normas generales
originariamente no vinculantes, que une criterios heterogneos provenientes
de diferentes sistemas econmicos, polticos, sociales y culturales; adems, es
creada por los organismos internacionales estatales o de carcter privado.
Asimismo, indica la conducta que deben seguir los estados o los particulares en
sus actividades privadas con algn elemento extranjerizante, quienes deciden
de manera voluntaria e inequvoca adherirse a dicha reglamentacin, lo cual
evita los posibles conflictos normativos que puedan presentarse debido a la
diversidad legislativa o a intereses contrapuestos de las partes.
Algunas de las caractersticas de una ley modelo son las siguientes:
La ley modelo constituye un mtodo para la armonizacin y unificacin del
Derecho Mercantil Internacional, distinto de las convenciones, pues no existe el
compromiso internacional entre los estados de ratificarlo mediante su
incorporacin al Derecho interno.

101

Su contenido puede ser modificado por los estados, que son libres de introducir
cambios acordes con sus necesidades e intereses. En consecuencia, contiene
los enunciados bsicos o los principios fundamentales que procuran facilitar las
relaciones entre los agentes de comercio internacional, puesto que, como ley
marco, no anuncia por s misma todas las reglas necesarias, sino los elementos
claves que ofrecen un mnimo de requisitos aceptables. Algunas veces, la ley
modelo no permite la posibilidad a los estados de introducir determinadas
disposiciones, sino que ofrece una eleccin de diferentes versiones de la
misma.
Fomenta la armona en las soluciones jurdicas existentes para cada materia, lo
que facilita el desarrollo del comercio internacional al actuar sobre la base de la
seguridad jurdica. Asimismo, procura la igualdad entre los contratantes en
cuanto al rgimen jurdico aplicable.
LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA
CNUDMI
La institucin del arbitraje se ha venido consolidando paulatinamente a nivel
mundial como el procedimiento idneo para resolver, de forma ms rpida,
eficaz y confidencial, las diversas controversias, tanto internas como
transfronterizas, suscitadas entre las partes (Redfern, Hunter, Blackaby &
Partasides, 2004, p. 1-2). Precisamente, una de las razones apuntada en el
punto anterior por la cual las partes eligen la va arbitral como medio de
solucin de su conflicto obedece a la cantidad de textos internacionales y
nacionales en la materia: convenios internacionales como la Convencin de
Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Convencin de Nueva York, 1958), el Convenio Europeo sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Convenio de Ginebra, 1961), la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convencin de
Panam, 1975), la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convencin de Montevideo,
1979) y los instrumentos de integracin (CAN y MERCOSUR). Tambin debe
mencionarse, en el mbito de la inversin extranjera, el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio de Washington, 1965), adems de los tratados bilaterales
que en materia de promocin y proteccin de inversiones puedan existir.
A la par de todos esos instrumentos, no puede obviarse la existencia de la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985, as como una serie de
leyes especiales nacionales inspiradas en ella. Y, paralelamente a esta
situacin legislativa, coexisten reglamentos de arbitraje adoptados por los
centros de arbitraje de carcter local, regional e internacional. Esta
multiplicidad de fuentes representa para el operador jurdico una enorme
incertidumbre acerca de la normativa aplicable. En definitiva, depender del
caso en concreto y el anlisis de las fuentes potencialmente aplicables.
3.1. De las fuentes internacionales existentes en la materia

102

En buena medida, el objetivo de los instrumentos internacionales consiste en


armonizar la normativa aplicable en este mbito. La Convencin de Nueva York
ha sentado las bases del arbitraje comercial internacional y es uno de los
textos internacionales que ms ratificaciones y adhesiones ha tenido3.
Precisamente, la ratificacin o, en su caso, la adhesin del Estado
potencialmente receptor de una inversin a la referida Convencin constituye
un aspecto del check list del inversionista cuando considera invertir parte de su
capital en un pas determinado. Considerando esta realidad, varios pases
latinoamericanos se han adherido a ella (Blackaby, Lindsey y Spinillo, 2002, p.
5). En trminos generales, determina el reconocimiento y la ejecucin de
laudos arbitrales dictados en un Estado distinto de aquel sede del arbitraje,
como tambin las consideradas sentencias extranjeras en el Estado donde se
solicita su reconocimiento y ejecucin, y se entiende por laudo arbitral el
dictado por rbitros nombrados para casos determinados, adems de los ema
nados por rganos arbitrales permanentes a los cuales se han sometido las
partes.
La Convencin de Nueva York consagra dos aspectos fundamentales en la
materia. Por un lado, reconoce la fuerza vinculante del convenio arbitral, es
decir, el acuerdo por el cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas
las diferencias que han surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relacin jurdica contractual o no, siguiendo el texto de sus
artculos II.1 y II.3. De esta forma se eliminan los conceptos de clusula
compromisoria y compromiso (Fouchard, Gaillard y Goldman, 1999, p. 131132). En virtud de su existencia, los tribunales judiciales estatales deben
remitir a las partes a arbitraje, salvo que se compruebe que es nulo, ineficaz o
inaplicable. Por otro, de conformidad con el artculo III y siguientes, considera la
autoridad del laudo arbitral, y admite como regla general su pleno
reconocimiento y ejecucin en otros estados contratantes, de acuerdo con el
procedimiento que establezca cada Estado, as como una serie de excepciones,
a instancia de parte y de oficio, para justificar su eventual denegacin.
El Convenio de Ginebra, promulgado poco despus de la Convencin de Nueva
York, tiene como objetivo contribuir a la expansin del comercio europeo y
asegurar la organizacin y desarrollo del arbitraje en este continente. Se aplica
a los procedimientos y laudos arbitrales basados en los acuerdos o
compromisos de arbitraje, para solventar controversias surgidas o por surgir en
las operaciones del comercio internacional, celebradas entre personas fsicas o
jurdicas que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en estados
contratantes diferentes al momento de concertar el acuerdo de arbitraje.
Este Convenio tiene la virtud de ser el primero que regula el arbitraje comercial
internacional desde un punto de vista general, razn por la cual contiene
soluciones para ciertas etapas del proceso arbitral (Fouchard, Gaillard y
Goldman, 1999, p. 140). As, por ejemplo, se encuentra la regulacin para el
acuerdo de arbitraje, que reconoce la capacidad de las personas morales de
Derecho pblico de someterse a este mecanismo alterno para la solucin de los
conflictos, mediante la celebracin de acuerdos arbitrales vlidos (artculo II) y
la posibilidad de designar rbitros extranjeros (artculo III). Con el propsito de
no entorpecer el funcionamiento del arbitraje, llama la atencin que para el
103

arbitraje ad hoc -siguiendo el texto del artculo III-, si una de las partes omite el
nombramiento del rbitro o no hay acuerdo para la designacin de un nico
rbitro, el Convenio remite la decisin del asunto al presidente de la cmara de
comercio competente del pas donde la parte omitente tenga su residencia
habitual o su sede social, o a un Comit Especial, organizado del modo como lo
establece el propio Convenio.
Tambin contiene normas sobre la competencia de los tribunales nacionales de
decidir acerca de la existencia o validez del acuerdo arbitral e, incluso, sobre la
procedencia o no de someter a arbitraje la disputa suscitada entre las partes;
el dictamen de medidas cautelares antes de iniciarse el proceso arbitral
(artculo VI), as como la posibilidad de eleccin del Derecho aplicable al fondo
de la controversia por las partes y, a falta de acuerdo, por los rbitros (artculo
VII). Finalmente, presenta una solucin bastante similar a la consagrada por la
Convencin de Nueva York para la solicitud de nulidad del laudo arbitral
(artculos VIII y IX).
En el mbito interamericano, un antecedente remoto lo constituye el Acuerdo
Boliviano de Actos Extranjeros de 1911. Este instrumento consagra el
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, judiciales y arbitrales,
adems de la eficacia de las medidas cautelares mediante los mecanismos de
cooperacin judicial internacional (Guerra, 2005, p. 39). Superada la etapa del
movimiento codificador global de la regin y comenzando la etapa denominada
sectorial, en el marco de la Primera Conferencia Interamericana Especializada
en Derecho Internacional Privado de la Organizacin de Estados Americanos
(CIDIP I, 1975), se adopt la Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (Convencin de Panam) y, cuatro aos ms tarde, en
el seno de la CIDIP II, la Convencin Interamericana sobre Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convencin de
Montevideo, 1979).
La Convencin de Panam reproduce, en buena medida, las principales
soluciones contenidas en la Convencin de Nueva York. Consagra la validez del
acuerdo arbitral para la solucin de controversias suscitadas de un negocio de
carcter mercantil (artculo 1); la posibilidad de eleccin libre de rbitros
nacionales o extranjeros (artculo 2); a falta de acuerdo de las partes, la
aplicacin supletoria de las normas de procedimiento de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) (artculo 3), el reconocimiento y
ejecucin de las sentencias arbitrales, as como las causales taxativas para
denegar la solicitud (artculos 4 y 5).
La Convencin de Montevideo resulta aplicable a las sentencias de carcter
judicial y arbitral dictadas en procesos civiles, comerciales o laborales de los
estados partes y, en sede arbitral, complementa las disposiciones de la citada
Convencin de Panam. Establece las condiciones generales que debe
contener una sentencia extranjera para su reconocimiento y ejecucin, as
como los documentos requeridos para tal fin (artculos 2 y 3). Se admite la
eficacia parcial de la sentencia extranjera, judicial o arbitral, a solicitud de la
parte interesada (artculo 4), cuyas reglas de procedimiento y de competencia
corresponden a la lex fori (artculo 6).
104

Sin pretender analizar exhaustivamente el Convenio de Washington, pueden


comentarse algunos aspectos de este instrumento. El Convenio crea una
institucin de orden transfronterizo especializado, denominado Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), el cual
-conforme al artculo 25- tiene jurisdiccin para conocer de las disputas que
surjan directamente de una inversin entre un Estado contratante (o
subdivisin u organismo pblico) y el nacional de otro Estado contratante. Este
Centro no exige una redaccin especfica de la clusula arbitral; nicamente
requiere que las partes dejen constancia por escrito de su voluntad de
someterse a l.
Vale destacar que en estos casos el convenio arbitral no requiere
necesariamente de un intercambio simultneo de promesas entre las partes,
como tampoco que ambas voluntades consten en el mismo documento. El
consentimiento del Estado a un arbitraje CIADI puede originarse en el marco de
un acuerdo de promocin y proteccin recproca de inversiones. Su aceptacin
por parte del inversor debe constar por escrito para que resulte vinculante en
el momento en que ste inicie el procedimiento arbitral (Cremades y Ja Cairos,
2002, p. 62).
Adems del consentimiento es menester que la controversia suscitada entre
las partes sea de naturaleza jurdica, es decir, se trate de la violacin o el
menoscabo de derechos consagrados en tratados o leyes nacionales en
materia de inversin o la reparacin de tal hecho. De igual forma, deben
observarse los requerimientos especiales relativos a las partes que exige el
artculo 25 del Convenio de Washington: 1. La nacionalidad de las partes, sean
personas fsicas o jurdicas, debe ser distinta para el momento en que
decidieron someter la diferencia a arbitraje, y 2. El Estado o la autoridad
competente debe dar su aprobacin en aquellos supuestos en los que una de
las partes sea una subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado
contratante. De igual modo, el Convenio de Washington estipula en sus
artculos 62 y 63 como posibles sedes de arbitraje: Washington, D.C. - Estados
Unidos (sede de la CIADI), cualquier otra institucin que tenga convenio con la
CIADI, o el lugar determinado por las partes y, en ese sentido, recomienda
tambin algunas clusulas modelo.
3.2. De la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional
Un instrumento normativo aplicado para armonizar las legislaciones es la Ley
Modelo de Arbitraje Comercial Internacional (LMACI) de la CNUDMI. Atendiendo
a las necesidades del trfico jurdico internacional y la previsin en la
resolucin de los eventuales conflictos que puedan generarse, la CNUDMI
consider la adopcin de este instrumento modelo sobre el cual los legisladores
nacionales puedan promulgar una ley especial -con un mbito de aplicacin
dirigido hacia al arbitraje internacional- en sus respectivos pases. Con este
propsito, en la medida que cada Estado promulgue normas de esta ndole, se
pretende la armonizacin de las soluciones sobre los distintos aspectos que
aborda la materia.

105

3.2.1.Caractersticas
Algunas de las caractersticas de la LMACI son las que a continuacin
de resean:
Tiene como finalidad resolver problemas originados por la pluralidad legislativa
interna cuyas soluciones en materia arbitral resultan ina- decuadas para casos
internacionales.
Regula las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el
reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral, reflejando as un consenso
mundial sobre los principios y aspectos ms importantes de las prcticas en la
materia.
Es el mecanismo elegido por la CNUDMI para la creacin de las nuevas
legislaciones nacionales en materia de arbitraje comercial para fomentar la
armona de las soluciones internacionales. La LMACI responde a las
necesidades especficas del arbitraje comercial internacional y facilita la
sustanciacin de las actuaciones arbitrales. Pese a que tal armona es
requerida para los casos internacionales, los estados pueden tener inters en
actualizar y perfeccionar su ley de arbitraje, sobre lo que no ostente el carcter
internacionalista, en aras de promulgar una ley moderna que rija para ambos
casos, vale decir, con tendencia monista.
Favorece el desarrollo de las actividades comerciales internacionales, pues el
aumento de la prctica arbitral en los estados necesita de leyes actualizadas
que respondan a la complejidad cada vez mayor de los problemas del trfico
internacional y que les proporcionen seguridad jurdica a sus operadores.

3.2.2. Contenido
La LMACI consta de treinta y seis artculos, divididos en ocho captulos, y una
nota explicativa. En el Captulo Primero se hace referencia al mbito de
aplicacin de la ley desde el punto de vista sustantivo y territorial. Respecto al
primero se seala que el instrumento legal ser aplicable al arbitraje comercial
internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente
en ese Estado (artculo 1, numeral 1). La LMACI en una nota a pie de pgina
sugiere dar una interpretacin ms amplia de la alocucin comercial para que
en ella se pueda englobar todo tipo de relacin mercantil, sea contractual o no.
Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas: cualquier
operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo
de distribucin, representacin o mandato comercial, transferencia de crditos
para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opcin de
compra (leasing), construccin de obras, consultora, ingeniera, concesin de
licencias, inversin, financiacin, banca, seguros, acuerdo o concesin de
explotacin, asociaciones de empresas y otras formas de cooperacin industrial
o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima,
frrea o por carretera.

106

En el artculo 2 regula el arbitraje, con independencia de que sea o no una


institucin arbitral permanente la que haya de ejercitarlo (literal "a"). En la
misma disposicin estn establecidas las reglas para calificar a un arbitraje
como internacional. En este sentido, ser un arbitraje de ese tipo, de acuerdo
con el numeral 3 del referido artculo, si las partes en el momento de celebrar
un acuerdo tienen sus establecimientos en estados diferentes (literal "a"); si
uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en que las partes
tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, cuando ha sido convenido
as por las partes en el acuerdo de arbitraje (literal "b", inciso "i"), o si el lugar
del cumplimiento de las obligaciones de la relacin comercial, o el lugar con el
cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha (literal "b", inciso "ii"),
y por ltimo, si las partes han acordado expresamente que la materia objeto
del convenio arbitral est relacionada con diferentes estados (literal "c").
En cuanto al mbito territorial de aplicacin, de acuerdo con lo establecido en
el prrafo segundo del artculo 1, se prev como regla general la utilizacin
nica en el territorio del Estado donde tenga lugar el arbitraje. Sin embargo,
con mucha certeza se prescribe una excepcin en el pargrafo 1 de los
artculos 8 y 9, que concierne al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje,
incluyendo su compatibilidad con las medidas provisionales cautelares, y los
artculos 35 y 36 sobre reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales, los
cuales tienen alcance mundial. Ello significa que su aplicabilidad no depende
de que el lugar de arbitraje est o no en ese Estado.
Este captulo tambin contiene ciertas calificaciones autnomas respecto a
trminos como arbitraje, tribunal arbitral, tribunal y otras aclaratorias
pertinentes; el rgimen de recepcin de comunicaciones escritas; la renuncia
de las partes al derecho de objetar la va arbitral, una vez vencido el plazo sin
que lo hubiere efectivamente realizado, adems de la actuacin de los rganos
jurisdiccionales durante el proceso arbitral. Respecto a este ltimo aspecto se
observa la tendencia a limitar la actividad judicial, es decir, se circunscribe su
intervencin exclusivamente a los asuntos especficos que prev la propia ley:
el nombramiento, el procedimiento de recusacin, imposibilidad o terminacin
del ejercicio de las funciones de los rbitros y el control de la nulidad del laudo
arbitral. En estos casos, seala el artculo 6 como reflejo del criterio de
flexibilidad que adopta la LMACI, que cada Estado especificar al momento de
adoptar la presente ley modelo, el tribunal, los tribunales o, cuando aqulla se
la mencione, otra autoridad con competencia para el ejercicio de estas
funciones. Tambin se permite la intervencin judicial en la asistencia a los
tribunales arbitrales para la prctica de pruebas (artculo 27), el
reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las
medidas cautelares provisionales ordenadas por un tribunal judicial (artculos 8
y 9), adems del reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales
extranjeros en el territorio donde ejercen su jurisdiccin (artculos 35 y 36).
En otro orden de ideas, la Convencin de Nueva York reconoce la fuerza
vinculante del acuerdo de arbitraje, conforme al cual las partes optan por este
medio alterno para resolver las disputas suscitadas de una determinada
relacin jurdica. En ese sentido, la calificacin autnoma del acuerdo de
arbitraje contenida en la LMACI reproduce la dispuesta por la Convencin de
107

Nueva York. As, el numeral 1 del artculo 7 lo define como un acuerdo por el
cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. La doctrina ha
apuntado dos efectos de estos acuerdos: negativo, pues las partes renuncian a
la jurisdiccin de un tribunal estatal y sustraen de ste el conocimiento de la
causa, y positivo, al atribuir competencia a un tercero (rbitro) para que
finalmente decida la controversia planteada4. Al igual que la clusula de
eleccin de foro como la correspondiente a la seleccin del Derecho aplicable,
la clusula arbitral goza de autonoma con relacin al contrato principal, lo que
conlleva a considerar que la nulidad de la relacin jurdica contractual no
implica necesariamente la del acuerdo arbitral, sino su subsistencia (Dos
Santos, 2000, p. 191).
Tambin el artculo 7 de la LMACI hace alusin a la forma que la clusula
arbitral puede adoptar, ya sea como una clusula inserta en un contrato o
como un acuerdo independiente. Complementario a ello se exige que la
clusula conste por escrito, lo cual ha venido siendo una norma constante en
los tratados y leyes internas (Fernndez Rozas, 1996, p. 483). Esta constante
responde a un criterio de seguridad jurdica, en el sentido que la prueba del
arbitraje sea, precisamente, el escrito que se firm entre los particulares. Sin
embargo, esta normativa no debe interpretarse en forma restringida ante la
promulgacin de leyes especiales que otorgan validez a las comunicaciones
electrnicas y mensajes de datos. La LMACI seala como base para la
existencia de la clusula, las cartas, tlex, telegramas u otros medios de
telecomunicacin que dejan constancia del acuerdo, o un intercambio de
escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un
contrato a un documento que contiene una clusula compromisoria constituye
el acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa clusula forma parte del mismo.
Respecto al sometimiento de un acuerdo de arbitraje al conocimiento de un
tribunal judicial, el artculo 8 prescribe dos situaciones: En primer lugar, de
acuerdo con el numeral 1, el tribunal al que se someta un litigio sobre un
asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes a este
medio de solucin de conflictos, a solicitud de cualquiera de ellas, a ms tardar
en el momento de presentar el escrito sobre el fondo del litigio, a menos que
se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible; en
segundo lugar, si se ha entablado la accin inmediatamente expuesta, se
podr proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la
cuestin est pendiente ante el tribunal.
Un aspecto muy discutido y de inters en la prctica del arbitraje internacional
se refiere a las medidas cautelares. El Convenio de Ginebra en su artculo VI.4
permite que una de las partes, antes de iniciar un procedimiento arbitral,
solicite ante la autoridad judicial competente el decreto de alguna medida
cautelar, sin que su comportamiento sea calificado como renuncia al arbitraje y
sumisin tcita a la va jurisdiccional. Esta solucin es recogida en forma casi
similar por la LMACI, incluyendo la posibilidad de que el tribunal estatal adopte
108

la medida antes o durante el proceso de las actuaciones arbitrales (artculo 9).


Una vez iniciado el arbitraje, los rbitros estn facultados para decretar las
medidas provisionales solicitadas por las partes y, con este objetivo, solicitar
las garantas apropiadas (artculo 17)5.
En el Captulo Tercero de la citada LMACI se regulan aspectos relativos a la
constitucin del tribunal arbitral, nmero de rbitros, nombramiento, motivos y
procedimiento de recusacin, falta o imposibilidad en el ejercicio de sus
funciones y el nombramiento de un rbitro sustituto.
El Captulo Cuarto recoge el principio kompetenz-kompetenz, conforme al cual
el tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propia competencia
y sobre la validez de la clusula arbitral. De conformidad con el artculo 16, el
tribunal arbitral debe resolver acerca de las excepciones como cuestin previa
o mediante un laudo definitivo sobre el fondo del asunto. Este Captulo tambin
consagra la independencia de la clusula arbitral respecto al resto de las
clusulas del contrato y la facultad de los rbitros de ordenar a las partes la
adopcin de las medidas provisionales cautelares que consideren pertinentes
respecto al objeto del litigio.
En el Captulo Quinto la LMACI precepta sobre el trato equitativo de las partes;
el procedimiento, el idioma y el lugar del arbitraje determinado por acuerdo de
las partes y, en su defecto, por el tribunal arbitral; las reglas de procedimiento
para la iniciacin de las actuaciones arbitrales, las audiencias y actuaciones
por escrito, la rebelda de las partes, el nombramiento de peritos, as como la
asistencia de los tribunales competentes de un Estado para las prcticas de las
pruebas admitidas por el tribunal arbitral.
El Captulo Sexto desarrolla disposiciones sobre el pronunciamiento del laudo y
la terminacin de las actuaciones y determina las normas aplicables al fondo
del litigio elegidas por las partes, y excluye expresamente las normas de
conflicto y, por ende, la posibilidad de reenvo. Ante la falta de acuerdo de las
partes, el tribunal arbitral queda facultado para identificar el derecho aplicable
atendiendo a tales normas, usos mercantiles y estipulaciones del contrato. La
regla general consiste en que los rbitros sean de derecho; si deciden
conforme a la equidad, deben ser expresamente autorizados por las partes. En
aquellos casos de tribunales arbitrales colegiados, la adopcin de las
decisiones se realiza por mayora de votos de sus miembros. Asimismo,
estipula el rgimen general de terminacin de las actuaciones arbitrales;
faculta al tribunal arbitral a homologar el acuerdo o transaccin de las partes
mediante un laudo arbitral y establece los requerimientos generales de la
forma y contenido de un laudo, as como su solicitud de correccin e
interpretacin, ejercida por alguna de las partes.
Sobre la nulidad del laudo arbitral, considerado como nico recurso/ accin
contra dicha decisin, la LMACI enumera en su Captulo VII una serie de
causales taxativas que pueden invocar las partes y el tribunal estatal. Esta lista
se asemeja a las consagradas en la Convencin de Nueva York, el Convenio de
Ginebra y la Convencin de Panam para denegar el reconocimiento y la
ejecucin de laudos arbitrales extranjeros. Dicha solicitud debe presentarse
109

ante la autoridad jurisdiccional competente dentro del lapso de tres meses,


contado a partir de la fecha de recepcin del laudo.
Las partes, por un lado, pueden argir: a) que una de ellas no tena capacidad
para celebrar el acuerdo de arbitraje o que el mismo no es vlido conforme a la
ley elegida por las partes o a la lex fori; b) la indebida notificacin de la
designacin de un rbitro o de las actuaciones del proceso arbitral, o que no ha
podido ejercer el Derecho a la defensa; c) el laudo se refiere a asuntos no
previstos en el acuerdo de arbitraje o excede de los trminos del arbitraje, en
cuyo caso es posible anular parcialmente; d) la composicin del tribunal
arbitral o el procedimiento no se ajusta al acuerdo de las partes o a la Ley. La
autoridad judicial competente para conocer de estos asuntos, por su parte,
puede anular el laudo si comprueba que la cuestin objeto de litigio no es
arbitrable, o que la sentencia arbitral es contraria a los principios
fundamentales que orientan su ordenamiento jurdico (orden pblico).
Finalmente, el Captulo Octavo regula el reconocimiento y ejecucin de los
laudos arbitrales. Previamente, la Convencin de Nueva York consagr el deber
de los estados contratantes de reconocer la autoridad de los laudos arbitrales y
conceder su ejecucin, en atencin a las normas de procedimiento nacionales
(artculo III). Es, en definitiva, uno de sus propsitos esenciales,
independientemente de si el arbitraje es internacional o no (Fouchard, Gaillard
y Goldman, 1999, p. 126). Siendo sta la regla, tambin considera su
excepcin: slo puede denegarse tal reconocimiento y eventual ejecucin si
una de las partes o la autoridad judicial competente comprueba una de las
causales taxativas en ella establecidas.
Brevemente se citan estas causales. En primer lugar, la parte interesada debe
demostrar: a) la incapacidad para celebrar el acuerdo arbitral de acuerdo con
la ley aplicable, o que el convenio no es vlido de acuerdo con la ley elegida
por las partes a la ley del Estado donde se ha dictado el laudo; b) la indebida
notificacin de la designacin del rbitro, del procedimiento arbitral, o no ha
podido hacer valer sus medios de defensa; c) que el laudo se refiere a una
disputa no prevista en el acuerdo o contiene disposiciones que exceden los
trminos del mismo; d) que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se ajusta al acuerdo de arbitraje o a la ley del Estado
donde se ha realizado el arbitraje; e) que el laudo no es an obligatorio para
las partes o ha sido anulado o suspendido por la autoridad judicial competente.
En segundo lugar, el rgano jurisdiccional puede denegar el reconocimiento y
la ejecucin del laudo si comprueba que, conforme a su Derecho, es
inarbitrable la cuestin objeto del litigio, o que tal reconocimiento implica violar
los principios fundamentales de su orden pblico.
La Convencin determina que sus disposiciones no afectan la validez de los
acuerdos bilaterales o multilaterales en esta materia entre estados
contratantes, ni priva a las partes del derecho de hacer valer un laudo arbitral
en los trminos establecidos por el Derecho del lugar donde se pretende su
reconocimiento (artculo VII.1). Con ello, la Convencin acoge el principio de la
previsin o solucin ms favorable conforme al cual se aplicar al caso
concreto el instrumento internacional que permita el reconocimiento y la
110

ejecucin del laudo en algn otro Estado, e incluso aplicar el propio orden
jurdico del pas donde se solicita el reconocimiento (Fouchard, Gaillard y
Goldman, 1999, p.
3.3.2.1 Instituciones internacionales sobre arbitraje:
Cmara Internacional de Comercio
La Cmara de Comercio Internacional es una organizacin que se encarga de
brindar proteccin a las empresas de los diferentes pases del mundo en lo que
se refiere a las operaciones comerciales, ya que hoy en da existe mayor
interdependencia entre naciones, es decir, lo que sucede en una economa,
repercute en las dems.
Esta Cmara se cre en 1919 en Francia, constituida con personalidad propia y
naturaleza jurdica asociativa. Cabe mencionar que la Cmara de Comercio
Internacional es la nica organizacin empresarial que tiene el estatus de
organismo de consulta ante las Naciones Unidas y sus organismos
especializados.
Misin
La misin de la CCI es fomentar el comercio y la inversin entre las empresas
del mundo en los distintos sectores, as como ayudarlas a enfrentarse a cada
uno de los retos y oportunidades que la globalizacin ofrece. Para lograr esta
misin, la CCI cuenta con un amplio grupo de miembros, que son empresas de
ms de 130 pases que realizan operaciones internacionales, as como
organizaciones empresariales, entre ellas las Cmaras de Comercio de los
diferentes pases.
Adems, tiene a su cargo diferentes acciones como:

Proveer servicios especializados


empresarial internacional.

prcticos

para

la

comunidad

Determinar los puntos de vista de las sociedades, empresas y


organizaciones, que se involucran en el comercio internacional.

Ser
portavoz
de
las
empresas
ante
las
instituciones
intergubernamentales, gobiernos, y otros organismos importantes.

Representar a todos los sectores e industrias involucrados.

Instituciones especializadas e instrumentos


El principal objetivo de esta cmara es proveer de diversos servicios a las
empresas, y para ello se ha encargado de la creacin de diversas instituciones
que brindan servicios especializados como:

111

Servicios de Resolucin de Controversias: Es el sistema que ms se


encarga de la resolucin de las disputas comerciales, y dentro de ello se
incluye a la Corte Internacional de Arbitraje; es decir, si surge algn problema
referente a las actividades comerciales, los involucrados pueden remitirse a
esta Corte para darle una solucin eficiente.
El Instituto de Derecho Mercantil Internacional: Se encarga de la
formacin y el intercambio de conocimientos y experiencia en cuestin de
arbitraje y de derecho mercantil internacional; es decir, sirve como una forma
de aprendizaje mutuo, en el que se comparte la informacin de los dems en
cuanto al derecho mercantil, de modo que si existen problemas, haya idea de
cmo darles solucin.
La Federacin Mundial de Cmaras: Es la red mundial ms grande de
cmaras de comercio, y se encarga de administrar el sistema del Carnet ATA;
este es documento aduanal que facilita la admisin temporal de mercancas, se
puede decir que es el resultado de varios acuerdos mundiales para la liberacin
de algunos impuestos y dems restricciones arancelarias.
Servicios de Prevencin de Delitos Comerciales: Su funcin es la
prevencin de los delitos contra las empresas; es decir, la lucha contra la
piratera, el fraude financiero, y las falsificaciones, entre otros.
Desde su fundacin, la CCI ha creado instrumentos que facilitan el comercio y
las inversiones internacionales; como son la Corte Internacional de Arbitraje y
los Incoterms, que vienen a ser la recopilacin y actualizacin de usos
comerciales internacionales, y la elaboracin de reglas y cdigos de conducta
empresariales que facilitan el intercambio.
Adems cuenta con su propia editorial, en donde se localiza informacin
diversa que facilita a las empresas para allegarse de herramientas que no son
fciles de conseguir por otros medios.
Polticas de desarrollo
La CCI defiende la globalizacin desde el enfoque del beneficio al empresario, y
para ello se encarga del desarrollo de polticas en los siguientes mbitos:

Anti-corrupcin
Arbitraje
Banca
Ley comercial y prctica
Competencia
Responsabilidad corporativa
Regulaciones de intercambio comercial
E-business, TI, y telecomunicaciones
Poltica Econmica
Energa y ambiente
Servicios financieros y de seguros
Propiedad Intelectual
Mercadotecnia y publicidad
Impuestos
112

Polticas de intercambio e inversin


Transporte internacional y logstica

Estructura de la CC
Consejo
El Consejo Mundial es como la asamblea general de una organizacin
intergubernamental. La diferencia es que los delegados son empresarios y no
funcionarios pblicos.
Los comits nacionales y grupos
Representan a la CCI en sus respectivos pases; y deben asegurarse de que se
tomen en cuenta sus intereses empresariales.
Presidencia, el Secretario General y el Consejo Ejecutivo
El Consejo elige al Presidente y Vicepresidente por dos aos; el presidente, su
antecesor inmediato y el Vicepresidente forman parte de la Presidencia.
Tambin se elige al Comit Ejecutivo, responsable de la aplicacin de las
polticas. La Junta Ejecutiva tiene entre 15 y 30 miembros, que sirven para tres
aos. El Secretario General dirige la Secretara Internacional y trabaja con las
comisiones nacionales.
Comisiones
Las comisiones se componen por ms de 500 expertos en negocios.
LA CCI en el mundo
La CCI cuenta con diferentes sedes alrededor del mundo, siendo Francia la
matriz. Algunas de estas sedes son las de Brasil, El Salvador, Inglaterra, Rusia,
Alemania, Espaa, Madagascar, Nigeria, Irn, Australia, China, Nueva Zelanda,
Mxico, y los dems pases desarrollados y en desarrollo del mundo;
bsicamente, abarca la totalidad del mundo y poco a poco se va conformando
de pases menos desarrollados de los cuales, los empresarios desean tener
apoyo para crecer.
London Court of International Arbitration
El Tribunal Arbitraje Internacional de Londres (que ahora se conoce con el
nombre de su LCIA initialism) es una institucin con sede en Londres, Reino
Unido la prestacin del servicio de arbitraje internacional.
La sede administrativa de la LCIA se basa simplemente en Londres. LCIA es una
institucin internacional, y por lo general es considerado como el foro mundial
lder para los procedimientos de resolucin de conflictos para todas las partes,
independientemente de su ubicacin o sistema de derecho. Aunque el arbitraje
y la provisional de los formales tribunales de arbitraje son el foco principal de la
113

institucin, la LCIA tambin est activo en la mediacin, una forma de


resolucin alternativa de conflictos (ADR).
Historia
El 5 de abril de 1883, la Corte del Consejo Comunal de la Ciudad de Londres
cre un comit para elaborar propuestas para el establecimiento de un tribunal
de arbitraje de productos nacionales y, en particular, de las controversias
comerciales transnacionales que surgen en el mbito de la ciudad.
La Ley Quarterly Review , escribi en la inauguracin del tribunal "esta Cmara
es tener todas las virtudes que carece de la ley. Es ser expedita en que la ley
es lenta, barato donde la ley es costoso, simple, donde la ley es tcnico, un
pacificador en lugar de un agitador en marcha de la lucha. "
En 1884, el comit present su plan para un tribunal que sera administrado
por la City of London Corporation , con la colaboracin de la Cmara de
Comercio e Industria de Londres . Sin embargo, aunque el plan haba surgido
de una necesidad identificada y urgente, que iba a ser colocado a la espera de
la aprobacin de la Ley de Arbitraje Ingls 1889.
En abril de 1891, el plan
nombrado La Ciudad de la
el Guildhall en la ciudad,
arbitraje compuesto por
Corporacin de la Ciudad.

fue finalmente adoptada y el nuevo tribunal fue


Cmara de Arbitraje de Londres. Fue a sentarse en
bajo el cargo administrativo de una comisin de
miembros de la Cmara de Londres y de la

La Cmara se inaugur oficialmente el 23 de noviembre de 1892, en presencia


de una reunin grande y distinguida, que inclua al entonces Presidente de la
Junta de Comercio. Considerable inters tambin fue demostrado tanto por la
prensa y en los medios comerciales legales.
En abril de 1903, el tribunal pas a llamarse Corte de Londres de Arbitraje y,
dos aos ms tarde, la Corte se traslad desde el consistorio a las instalaciones
cercanas de la Cmara de Comercio de Londres. La estructura administrativa
de la Corte se mantuvo prcticamente sin cambios durante los prximos
setenta aos.
En 1975, el Instituto de rbitros (ms tarde el Chartered Institute) se uni a los
otros dos organismos que gestionen y el comit de arbitraje anterior se
convirti en el Comit de gestin conjunto, reduce el tamao de los originales
veinticuatro miembros a dieciocho, seis representantes de cada una de las tres
organizaciones . El Director del Instituto de rbitros se convirti en el
Secretario de la Corte de Arbitraje de Londres.
En 1981, el nombre de la Corte fue cambiado a La Corte Arbitraje Internacional
de Londres, para reflejar la naturaleza de su trabajo, que era, en ese momento,
predominantemente internacional.
Las operaciones actuales y la administracin [ editar ]

114

El LCIA sigue siendo una de las instituciones de arbitraje internacional ms


grande permanentes hoy. Se promulga sus propias normas y procedimientos,
que se adopten con frecuencia en arbitrajes ad hoc, aun cuando el propio LCIA
no est involucrado.
El LCIA se forma como una organizacin sin fines de lucro compaa limitada
por garanta. El LCIA Consejo de Administracin (compuesto en gran parte de
los profesionales del arbitraje prominentes con sede en Londres) tiene que ver
con el funcionamiento y desarrollo del negocio de la LCIA y con su
cumplimiento de Derecho de sociedades aplicable.
La Junta no tiene un papel activo en la administracin de los procedimientos de
solucin de controversias, aunque s mantiene una participacin adecuada en
la gestin de la funcin administrativa de la LCIA.
La Corte de la LCIA es la autoridad final para la correcta aplicacin de las
normas de la LCIA. Entre sus funciones principales estn designando tribunales,
determinando retos a los rbitros, y el control de costes.
Aunque la Corte de la LCIA se rene peridicamente en sesin plenaria, la
mayora de las funciones a realizar por el mismo bajo las reglas de la LCIA y se
realizan procedimientos, en su nombre, por el Presidente, por un
Vicepresidente o por una Sala de la Corte.
El Tribunal est compuesto por un mximo de treinta y cinco miembros,
seleccionados para proporcionar y mantener un equilibrio de destacados
profesionales en el arbitraje comercial, de las principales zonas comerciales del
mundo, y de los cuales no ms de seis puede ser de la nacionalidad del Reino
Unido.
Entre otras partes, el Acuerdo de la madera blanda 2006 entre los Estados
Unidos y Canad establece un mecanismo de solucin de controversias en
torno a la LCIA por cuestiones de comercio internacional de las dos partes con
respecto a la madera blanda.
Secretara
Encabezada por el Secretario, la Secretara LCIA se basa en la resolucin de
controversias en el Centro Internacional de Londres y es responsable de la
administracin del da a da de todas las controversias que se refiere a la LCIA.
Administracin de casos LCIA es muy flexible. Todos los casos se asignan los
archivos informticos y en papel dedicados y libros de contabilidad
informatizada. Cada caso es supervisado por computadora, pero el nivel de
apoyo administrativo se adapta a las necesidades y deseos de las partes y el
tribunal (o ADR neutral), ya las circunstancias de cada caso.
Debido a la confidencialidad leyes, la LCIA no publica hechos o estadsticas
sobre los asuntos que adjudica a.

115

Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional


El 1 de abril de 2002 comenz a regir un nuevo reglamento de arbitraje de la
Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).
El presente artculo procura sealar las modificaciones introducidas al anterior
reglamento que rega desde el 1 de enero de 1988.
El reglamento de arbitraje de la CIAC tiene particular importancia en el sistema
interamericano. Su significacin deriva de la circunstancia que la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial, suscrita en Panam el 30 de enero
de 1975, dispone en su artculo 3 que: A falta de acuerdo expreso entre las
partes el arbitraje se llevar cabo conforme a las reglas de procedimiento de la
Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. Vale decir que el reglamento
de arbitraje de la CIAC sustituye la aplicacin de los principios y normas propios
de los pases signatarios de la referida Convencin, habindose delegado en la
CIAC la facultad de regular el procedimiento arbitral supletorio que deben
adoptar las partes en caso de silencio al respecto.
El primer reglamento de arbitraje de la CIAC fue dictado en el ao 1978, y
luego fue modificado en los aos 1988, 1996 y 2000, siguiendo siempre los
lineamientos generales del reglamento de procedimiento arbitral de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI).
En cuanto al reglamento modificado en el ao 1996, debe tenerse presente
que nunca lleg a aplicarse, ya que debi someterse a las autoridades de
Estados Unidos de Amrica por cuanto este pas, al ratificar la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional el 27 de setiembre de
1990, formul la siguiente reserva: Los EE.UU. aplicarn las reglas de
procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial que estn
vigentes en la fecha en que depositen el instrumento de ratificacin, al menos
que con posterioridad los Estados Unidos de Amrica tomen una decisin oficial
de adoptar y aplicar las modificaciones ulteriores de dichas reglas.
Luego de ligeras modificaciones tendientes a asegurar la consistencia del texto
con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI y la conformidad de ambas versiones
en espaol e ingls sugeridas por el Departamento de Estado estadounidense,
la CIAC adopt formalmente el nuevo reglamento el 1 de julio de 2000. ste
debi ser publicado por ltimo en el Diario Oficial estadounidense [3], y
finalmente entr en vigor para todos los Estados partes de la Convencin de
Panam el 1 de abril de 2002.
2. Estructura del nuevo reglamento.
El nuevo reglamento modifica la estructura que tena el anterior y se divide en
dos documentos. Uno es el reglamento de procedimientos CIAC, el otro regula
el procedimiento administrativo interno de la CIAC para los casos que se
administren bajo su reglamento.

116

En este documento de procedimiento interno se incluyen disposiciones que


antes estaban contenidas en el reglamento de procedimiento arbitral relativas
a listas, nombramiento, deberes y recusacin de rbitros, servicios
secretariales y aranceles.
mbito de aplicacin. Excepcin.
El anterior reglamento dispona que regira el arbitraje cuando las partes de un
contrato hubieren convenido por escrito que los litigios relacionados con ese
contrato se someteran a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de
Procedimientos de la CIAC, salvo cuando una de sus normas estuviese en
conflicto con una disposicin de orden pblico aplicable al arbitraje que las
partes no puedan derogar en cuyo caso prevalecer esa disposicin.
Actualmente, el artculo 1.2 excepta la aplicacin del Reglamento cuando una
norma est en conflicto con cualquier disposicin de la ley aplicable al arbitraje
que las partes no puedan derogar, en cuyo caso prevalecer esa disposicin.
El Reglamento ha recogido la misma frmula contenida en el artculo 1.2 del
Reglamento de arbitraje de la CNUDMI.
Parecera que ambas normas son superfluas, ya que si se trata de disposiciones
que las partes no pueden derogar, por cierto, que tendrn que prevalecer sobre
el reglamento.
Medios de notificacin.
El artculo 2 del Reglamento de 1988 dispona que toda notificacin deba
entregarse al destinatario personalmente o por va fax, telex o cualquier otro
sistema similar o convenido por las partes.
El nuevo artculo 2 no prev que la notificacin pueda practicarse por cualquier
otro sistema similar al fax o al telex. Ello disipa toda duda acerca de si un
medio de comunicacin utilizado es o no similar al fax o telex.
Notificacin del arbitraje.
El nuevo artculo 3.1 dispone que la parte que inicialmente recurra al arbitraje
(el demandante) deber notificar a la otra parte (el demandado) su
peticin para iniciar el trmite, con copia al Director General de la CIAC.
El artculo sustituido estableca que la parte que inicialmente recurriese al
arbitraje deba notificarlo al Director General de la Comisin, y no a la otra
parte, a fin que el Director se hiciera cargo de la notificacin a la otra parte.
Contenido de la solicitud de arbitraje.
Se mejor la redaccin del antiguo artculo 3, en el sentido que la solicitud de
arbitraje deber, y ya no slo podr, contener la designacin del rbitro del
demandante y el escrito de demanda.
117

Rgimen de nombramiento de rbitros.


Entre las modificaciones ms importantes introducidas por el
reglamento est lo relativo al rgimen de nombramiento de rbitros.

nuevo

En caso que se trate de rbitro nico, ste puede ser designado de comn
acuerdo por las partes. Si stas no lo hacen dentro del plazo de 30 das
contados a partir de la fecha en que el demandado recibi la notificacin del
arbitraje, entonces ser la CIAC quien lo nombre.
Tratndose de un tribunal integrado por tres rbitros, cada parte designa un
rbitro y los dos as nombrados designarn al tercero que ser el Presidente.
La CIAC nombra los rbitros en defecto que no lo hagan las partes o los rbitros
designados por las partes, dentro del lapso establecido en el artculo 5.4 y 5.5.
A diferencia del actual, el rgimen anterior de nombramiento de rbitros
prescriba que el rbitro nico era nombrado por la CIAC, as como el tercer
rbitro en un tribunal colegiado. En cuanto a este ltimo, estableca
expresamente que deba ser designado de la lista de rbitros de la CIAC. Se
entenda, aunque no estaba establecido expresamente, que tambin el rbitro
nico deba ser designado de entre aquellos que figuraran en la lista de CIAC.
Vale decir que el nuevo rgimen otorga, en este aspecto, mayor autonoma a la
voluntad de las partes.
Lugar del arbitraje.
Seguramente ste sea la innovacin de mayor significacin del nuevo
Reglamento, por la relevancia que tiene el lugar del arbitraje en el
procedimiento arbitral.
El artculo 13 dispone que, en caso de falta de acuerdo de las partes respecto
del lugar del arbitraje, la CIAC lo determinara inicialmente, sin perjuicio de la
facultad de los rbitros de hacerlo de manera definitiva dentro de los sesenta
das siguientes a la designacin del ltimo de los rbitros. Para tales efectos, se
tendrn en cuenta las pretensiones de las partes y las dems circunstancias
del respectivo arbitraje.
Vale decir que el lugar del arbitraje lo determinan las partes, y en su defecto, la
CIAC inicialmente y luego los rbitros de modo definitivo . La solucin es casi la
misma que la prescribe el Reglamento de la CNUDMI en su artculo 16. Desde
luego, ste no contempla la posibilidad que una institucin arbitral, como es la
CIAC, pueda determinar inicialmente el lugar del arbitraje. El artculo 13
coincide tambin con las soluciones admitidas por la Convencin Europea de
1961 (Art. VI, pargrafo 2) y la Convencin de Nueva York de 1958 sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros (Art. V(1) (a), y
con la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial de Panam de
1975 (Art. 5.a).
118

En cambio, la disposicin sustituida (artculo 16), bajo el acpite Lugar del


Arbitraje, estableca que el Tribunal sesionaba en las instalaciones de la
Seccin Nacional de la CIAC correspondiente al lugar del domicilio de la parte
demandada.
Como se advertir, tambin en esta materia se confiere una mayor autonoma
a la voluntad de las partes, a la par que se consagra una mayor flexibilidad
para que los rbitros puedan decidir acerca del lugar del arbitraje, tomando en
cuenta las pretensiones de las partes y las dems circunstancias del arbitraje.
Comunicacin de la demanda y de la contestacin.
El demandante deba, bajo el Reglamento de 1988, comunicar la demanda a
cada uno de los rbitros y a la Direccin General de CIAC, quien corra traslado
de la misma al demandado.
Otro tanto deba hacer el demandado con su escrito de contestacin de la
demanda. El traslado al actor estaba a cargo del Director de CIAC.
Ahora, el nuevo Reglamento establece que, tanto el escrito de demanda, como
el de contestacin, se comunican directamente al demandado y al actor, as
como a cada uno de los rbitros y con copia para la CIAC, por parte del
demandante y del demandado.
American Arbitration Association (AAA)
La Asociacin Americana de Arbitraje (AAA) es una organizacin sin fines de
lucro en el mbito de la alternativa de resolucin de conflictos , la prestacin
de servicios a las personas y organizaciones que deseen resolver conflictos
fuera de los tribunales, y uno de los varios arbitraje organizaciones que
administra los procedimientos de arbitraje. La AAA tambin administra la
mediacin a travs Mediation.org y otras formas de resolucin alternativa de
conflictos. Tiene su sede en la ciudad de Nueva York.
El Centro Internacional para la Resolucin de Disputas (CIRD), establecida en
1996 por la AAA, administra arbitrajes internacionales procedimientos iniciados
bajo las reglas de la institucin. CIRD Actualmente (a partir de 2007 ) cuenta
con oficinas en la ciudad de Nueva York , Dubln , Ciudad de Mxico y
Singapur .
Historia
La AAA fue fundada en 1926 por la fusin de la Sociedad de Arbitraje de
Amrica y la Fundacin de Arbitraje para siempre la solucin de controversias y
evitar Corte Civil procedimientos.
Muchos contratos incluyen una clusula de arbitraje nombrar la AAA como la
organizacin que administrar el arbitraje entre las partes. La AAA no en s
arbitrar disputas, sino que proporciona apoyo administrativo a los arbitrajes
119

ante un solo rbitro o un panel de tres rbitros. Los rbitros son elegidos de
acuerdo con el acuerdo de las partes o, si las partes no acuerden otra cosa, de
acuerdo con las reglas de la AAA. En virtud de sus normas, la AAA podr
nombrar un rbitro en algunas circunstancias, por ejemplo, cuando las partes
no pueden ponerse de acuerdo sobre un rbitro o una parte no ejercer su
derecho a designar un rbitro.
El papel de AAA en el proceso de resolucin de conflictos es la administracin
de casos, desde la presentacin hasta el cierre. La AAA proporciona servicios
administrativos en los EE.UU., as como en el extranjero a travs de su Centro
Internacional
de
Controversias
Resolution
(CIRD).
Los
servicios
administrativos de ICDR de AAA y incluyen la asistencia en el nombramiento de
mediadores y rbitros, fijando audiencias, y proporcionar a los usuarios
informacin sobre las opciones de resolucin de conflictos, incluyendo el
establecimiento a travs de la mediacin. En ltima instancia, la AAA tiene
como objetivo mover los casos mediante el arbitraje o la mediacin de una
manera justa e imparcial hasta su finalizacin.
Servicios adicionales AAA incluyen el diseo y desarrollo de sistemas de
resolucin alternativa de conflictos (ADR) para las corporaciones, sindicatos,
agencias gubernamentales, bufetes de abogados, y los tribunales. La
Asociacin tambin ofrece servicios de elecciones, as como la educacin, la
formacin y publicaciones para aquellos que buscan una comprensin ms
amplia o ms profunda de la resolucin alternativa de conflictos.
En abril de 2013, el Departamento de Servicios Financieros del Estado de
Nueva York contrat a la AAA para acoger sesiones de mediacin entre las
compaas de seguros y el Huracn Sandy vctimas.
3.3.2.2 Instituciones nacionales sobre arbitraje
Los conflictos entre individuos han sido siempre objeto de anlisis razonable.
La forma de resolverlos ha variado de acuerdo con las diferentes etapas
histricas. Actualmente, puede observarse que el recurso a una solucin
pacfica es cada vez ms frecuente.
La globalizacin, como fenmeno actual inevitable, ha dado lugar a un mundo
interrelacionado, mediante el cual el xito de cada uno de nosotros depende de
las relaciones que mantengamos con nuestros semejantes. Ante ello, es
necesario pensar en un sistema de resolucin de controversias cuyo objetivo
sea conservar la relacin comercial con la contraparte, no destruirla. cules
con las alternativas que tiene un individuo para resolver sus controversias en
Mxico?
Las tcnicas de solucin de conflictos varan de acuerdo con la persona u
rgano que resuelve el conflicto. Cuando las partes, sin hacer intervenir un
tercero resuelven una controversia en comn se est en presencia de una
transaccin la cual queda plasmada en un contrato en el cual las partes

120

hacindose recprocas concesiones, terminan una controversia presente o


previenen una futura.
Asimismo, cuando las caractersticas del conflicto impiden un arreglo entre las
partes, se hace imprescindible la asistencia de un tercero el cual puede
recomendar una solucin o imponerla. En el primer caso, las partes acuden a
una mediacin o conciliacin. En el segundo, existe la opcin del arbitraje o del
procedimiento ante nuestro Poder Judicial.
El arbitraje en Mxico
Toda persona tiene la facultad de someter una controversia presente o futura al
arbitraje y extraerla del poder judicial, partiendo del principio que todo lo
transigible es arbitrable.
Diversos autores mexicanos han definido al arbitraje y lo han diferenciado del
procedimiento judicial. De las definiciones consultadas, se desprenden los
siguientes rasgos distintivos:
A. es una institucin jurdica tendiente a resolver una controversia presente
o futura y que ha sido previamente acordada por las partes;
B. su aplicacin y la facultad del rbitro emanan de la voluntad de las
partes;
C. el rbitro es un tercero imparcial e independiente de las partes y
especialista en la materia de la controversia;
D. el arbitraje puede pactarse mediante la inclusin de una clusula
compromisoria en un contrato o mediante la celebracin de un
compromiso arbitral independiente;
E. el procedimiento es flexible y diseado por las partes;
F. el rbitro puede decidir conforme a derecho o por equidad y
G. las partes estn obligadas a acatar el laudo arbitral.
Debido a su eficacia y recurrente aplicacin internacional, en Mxico el
arbitraje ha recobrado relevancia en las ltimas dos dcadas.
Asimismo, la situacin del sistema judicial mexicano obliga a los empresarios
nacionales y extranjeros a explorar nuevas vas de solucin de conflictos cuyo
fin sea favorecer el comercio y las relaciones humanas.
Diagnstico del sistema judicial mexicano y sus consecuencias
El sistema judicial mexicano, al igual que muchos pases centro y
sudamericanos, enfrenta actualmente una serie de dificultades que impiden
que la imparticin de justicia cumpla con los mandatos constitucionales (2). La
saturacin de los tribunales, la duracin de los procesos, la incertidumbre sobre
su resultado y la falta de confidencialidad tienen importantes repercusiones
sobre el valor de los activos en litigio y sobre la viabilidad de las empresas
involucradas. Lo anterior incide sobre la calidad de las decisiones judiciales y,
consecuentemente, sobre su cumplimiento voluntario.

121

Saturacin de los tribunales judiciales mexicanos


Actualmente, un juez mexicano recibe un promedio de diez asuntos nuevos al
da. Si consideramos que puede resolver eficazmente un mximo de tres casos
diarios, ello significa que existe un rezago de siete asuntos cada da, aunado al
rezago acumulado (ver anexo 1). De acuerdo con las estadsticas publicadas
por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (3), cada juez maneja un
promedio de 2,000 casos anuales.
Falta de cumplimiento voluntario de las decisiones judiciales por las
partes
La baja calidad de las sentencias judiciales y la falta de transparencia en el
procedimiento inhiben el cumplimiento voluntario y provoca el abuso de los
medios de impugnacin. El juez se enfrenta ante la imposibilidad de invertir el
tiempo necesario en cada caso y ello reduce la calidad de sus decisiones. En la
realidad un porcentaje muy bajo de sentencias judiciales se cumple sin la
necesidad de hacer intervenir a la autoridad y la mayora se recurren en
apelacin.
Falta de incentivos para llegar a un arreglo
La incertidumbre y la falta de seguridad jurdica que enfrentan las partes en un
juicio desincentivan el arreglo de la controversia.
Debido a la existencia de recursos para retardar un procedimiento, un
demandado en Mxico tiene la percepcin de que su rival tiene pocas
posibilidades de ganar el juicio y de hacerlo en poco tiempo.
Un procedimiento eficaz y rpido desincentiva el incumplimiento de las
obligaciones y el recurso al litigio; es decir que estimula el acuerdo entre las
partes. Es el caso del arbitraje, por las ventajas que mencionaremos ms
adelante.
Depreciacin del valor de los activos en litigio
La duracin de los procedimientos deprecia el valor de los activos. Cuando
despus de un litigio largo, el acreedor recupera el bien, ste se ha devaluado
y las posibilidades de utilizarlo o de enajenarlo han disminuido.
Ventajas del arbitraje
El arbitraje, como medio alternativo de solucin de controversias ofrece las
siguientes ventajas:
Flexibilidad: el procedimiento arbitral est diseado por acuerdo de las
partes, en funcin de sus necesidades. Las reglas son flexibles, el
procedimiento tiene menos formalidades y es menos contencioso.

122

Rapidez: no existe recurso de apelacin y se acotan las razones por las cuales
se puede interponer amparo. Ello evita el abuso del juicio de garantas y acorta
el procedimiento.
Confidencialidad: en el arbitraje no existe la obligacin de publicar el estado
del procedimiento y las decisiones que toman los rbitros. Ello beneficia a las
empresas, particularmente a aqullas que cotizan en la bolsa.
Especializacin de los rbitros: el arbitraje ofrece la posibilidad de elegir a
especialistas en la materia del litigio. La participacin de las partes en la
constitucin del tribunal arbitral favorece el cumplimiento voluntario de las
resoluciones arbitrales. El rbitro tiene un contacto directo con el expediente y
con las partes, tiene oportunidad de conocer mejor el caso.
Independencia e imparcialidad de los rbitros: la regulacin del procedimiento
arbitral impone la obligacin a los rbitros de declarar su independencia con
las partes y su imparcialidad frente a los puntos controvertidos. Ello evita la
corrupcin y por ende reduce la duracin y el costo del procedimiento.
Ejecutabilidad del laudo en Mxico y en el extranjero: la legislacin
interna y las convenciones que Mxico ha ratificado, aseguran la ejecucin de
un laudo arbitral tanto en Mxico como en el extranjero.
Fundamento legal del arbitraje en Mxico
La ley de arbitraje mexicana
El Cdigo de Comercio mexicano es un documento de 1890 que durante los
primeros 99 aos se mantuvo omiso sobre el tema del arbitraje.
En 1989, dicho ordenamiento fue reformado y dentro de las modificaciones se
incluyeron ciertas disposiciones relacionadas con el arbitraje. Sin embargo la
reforma resultaba insuficiente para un buen funcionamiento de la solucin
alternativa de controversias comerciales en Mxico.
As, en 1993, impulsados por las negociaciones comerciales internacionales
que Mxico llevaba a cabo en ese entonces, se incorpor el modelo de Ley de
Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, mejor conocida por sus siglas en ingls, UNCITRAL, al Cdigo de
Comercio mexicano (Ttulo IV del Libro Quinto del Cdigo de Comercio,
aplicable al arbitraje nacional e internacional) (ver anexo 1). Puede afirmarse
que antes de dicha reforma, la prctica del arbitraje en Mxico era casi
inexistente y la opinin pblica nacional e internacional se mostraba hostil.
Convenciones y tratados internacionales
En 1971, Mxico ratific la Convencin de Naciones Unidas sobre el
reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York,
1958) y en 1978 la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Panam 1975), instrumentos que permiten al beneficiario de una

123

sentencia arbitral rendida en Mxico, solicitar su ejecucin en cualquier pas


miembro en el que el deudor tenga activos.
La ratificacin de la Convencin de Nueva York fue realizada por Mxico sin
reserva alguna, lo cual significa que Mxico no exige reciprocidad internacional
para la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros y no es necesario que la
materia del laudo sea estrictamente mercantil. La Convencin podr ser
aplicable a la ejecucin de sentencias arbitrales dictadas en cualquier territorio
extranjero y no slo en otro Estado contratante.
En cuanto a instrumentos internacionales que regulan las relaciones
comerciales de Mxico, sin duda el Tratado de Libre Comercio celebrado con
Amrica del Norte (TLCAN) marc una pauta en el tema de la solucin de
controversias. En materia de arbitraje privado, el TLCAN contiene un artculo
(artculo 2022) de suma importancia ya que compromete a los pases
contratantes a impulsar la solucin alternativa de conflictos a nivel interno (4).
El Comit que crea dicho artculo ha realizado una labor destacada en el
estudio y difusin del los mecanismos alternativos en la regin del Tratado; tal
es el caso de la Conferencia Medios Alternos para la Solucin de Controversias
para Jueces y Empresarios, llevada a cabo el 3 y 4 de junio de 1999 en la
Ciudad de Mxico. En dicho evento, organizado por el Comit, coincidieron
empresarios y funcionarios del Poder Judicial de Mxico, Estados Unidos y
Canad.
En el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Mxico, Colombia y Venezuela,
el artculo correspondiente es el 1919, el cual tambin prev la creacin de un
Comit Consultivo de Controversias Comerciales Privadas integrado por
personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solucin
de controversias comerciales internacionales privadas:
Legislacin mexicana especial interna
La mencin a procedimientos arbitrales en legislacin interna es una prueba de
la importancia que dicho mecanismo ha recobrado en las dos ltimas dcadas.
Estos procedimientos se conducen con la intervencin de instituciones como la
Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), la Comisin Nacional para la
Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), la Comisin
Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF) y la Procuradura Federal del Consumidor
(PROFECO).

Ley de Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros


Ley de Instituciones de Crdito, artculos 119 y 120; ante CNBV
Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, artculo 15;
Ley del Mercado de Valores, artculos 87 y 88; ante CNBV
Ley Federal de Instituciones de Fianzas, artculos 93 y 93 bis; ante CNSF
Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros,
artculos 135 y 136;
Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito,
artculos 102 y 103; ante CNBV
124

Ley Federal de Proteccin al Consumidor, artculos 120 y 122, ante la


PROFECO
Ley Federal de Telecomunicaciones, artculo 6;
Ley de Aeropuertos, artculo 3;
Ley de Aviacin Civil, artculo 3;
Ley de Propiedad Industrial, artculo 227;
Ley Federal de entidades Paraestatales, artculo 22.
Petrleos Mexicanos (Pemex)
Comisin Federal Electricidad (CFE)
Comisin Reguladora de Energa (CRE)

El arbitraje institucional en Mxico


Las partes interesadas en pactar arbitraje pueden optar por un procedimiento
ad hoc o un arbitraje institucional. Al hablar de un arbitraje ad hoc nos
referirnos a un procedimiento diseado por las partes y cuya administracin
depender de ellas y del rbitro.
El institucional supone la intervencin de una institucin especializada en la
prestacin del servicio de administracin de procedimientos arbitrales o de
mediacin. El arbitraje institucional descarga al rbitro del peso administrativo
del expediente y asegura la calidad del procedimiento arbitral. Las alternativas
en Mxico de solucin alternativa de conflictos por la va institucional son,
principalmente:
La Comisin Permanente de Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la
Ciudad de Mxico (CANACO), con sede en la Ciudad de Mxico.
El Centro de Arbitraje de Mxico (CAM), con sede en la Ciudad de Mxico.
La Comisin de Arbitraje Permanente (CAP), con sede en la Ciudad de
Monterrey
El Captulo Mexicano de la Cmara Internacional de Comercio (CAMECIC), con
sede en la Ciudad de Mxico y
La Asociacin Mexicana de Mediacin y Arbitraje Comercial (AMMAC), con sede
en la Ciudad de Guadalajara.
Diversos centros de mediacin en Estados de la Repblica Mexicana como el
Centro de Atencin para Vctimas del Delito (CENAVID), con sede en la Ciudad
de Guadalajara, Jalisco y el Centro de Mediacin Municipal con sede en el
municipio de San Pedro Garza Garca, Nuevo Len.
Comisin Permanente de Arbitraje de la Cmara Nacional de
comercio
La Cmara de Comercio de la Ciudad de Mxico es una entidad privada sin
nimo de lucro. A travs de su Comisin Permanente de Arbitraje administra
de manera imparcial los conflictos por medio del arbitraje y la mediacin, de
acuerdo con su Reglamento.
125

Funcin
La funcin principal de la Comisin Permante de Arbitraje consiste en
administrar los arbitrajes y las mediaciones de acuerdo con los principios
de rapidez, economa, especialidad, confidencialidad, imparcialidad y
seguridad jurdica. Ofrecer asesora jurdica para la interpretacin y la
aplicacin de su Reglamento. Promover el conocimiento, desarrollo y
aplicacin de las reglas del arbitraje internacional. La Comisin ofrece
alternativas para la solucin de conflictos, como la mediacin.
Servicios ofrecidos
- servicios secretariales;
- asesora jurdica especializada;
- mensajera nacional e internacional;
- amplios salones para reuniones de conciliacin y arbitraje;
- fax, telfono, etc.
Centro de Arbitraje Mexicano
Los tribunales judiciales no siempre resuelven las controversias con celeridad,
confidencialidad y especializacin. Lo anterior debido, entre otras causas, a la
saturacin de asuntos sometidos ante stos.
El CAM no resuelve directamente las controversias que le son planteadas, sino
que propicia las condiciones ptimas para la adecuada actuacin del rbitro o
rbitros designados y asiste directamente a las partes durante el
procedimiento
Por ello, el arbitraje es una importante alternativa frente al procedimiento
judicial, aceptada y reconocida por el derecho mexicano y por el derecho
internacional, de carcter consensual, expedita, eficiente y confidencial, al cual
los particulares pueden acudir a un tercer particular, independiente e imparcial,
para dirimir sus controversias ya sea aplicando reglas ad hoc, o haciendo
referencia a un reglamento previamente redactado por una institucin, lo que
se conoce como arbitraje administrado.
La ley de arbitraje mexicana contempla expresamente la existencia de
instituciones encargadas de administrar procedimientos arbitrales y establece
las condidciones para la aplicacin de las reglas de arbitraje que ofrecen estas
instituciones.
El Centro de Arbitraje de Mxico (CAM) es una institucin especializada en la
administracin de procedimientos arbitrales privados que, desde hace ms de
quince aos, ha brindado servicios de solucin de controversias de alta calidad
de manera gil y eficiente en beneficio del sector empresarial tanto a nivel
nacional como internacional, logrando un reconocimiento como una institucin
seria, profesional, slida y comprometida y, representando en Mxico y en la
regin de Amrica Latina, una alternativa de arbitraje administrado.
Como parte de su misin, el CAM ha llevado a cabo slidas acciones tendientes
a crear las condiciones para que el sector empresarial conozca, utilice y se
beneficie de las ventajas del arbitraje comercial administrado bajo sus
126

auspicios. Ejemplificando lo anterior, el CAM, desde su creacin y hasta la


fecha, ha celebrado importantes convenios y alianzas estratgicas con diversas
instituciones del mbito pblico y privado a nivel nacional e internacional.
Es importante sealar que el CAM no resuelve directamente las controversias
que le son planteadas (como tampoco lo hace institucin administradora
alguna), sino que propicia las condiciones ptimas para la adecuada actuacin
del rbitro o rbitros designados y asiste directamente a las partes durante el
procedimiento.
El funcionamiento del CAM est confiado a un Consejo General y a una
Secretara. El primero, encargado de vigilar el desarrollo del procedimiento
arbitral y promover la calidad de los laudos, se encuentra integrado por los
seores licenciados Carlos de Silva y Nava, quien preside, Guillermo AguilarAlvarez, Ulises Schmill Ordez, Luis Alberto Aziz Checa, Luis Carlos Felipe
Dvalos Meja, Enrique Calvo Nicolau, Eduardo Magalln Gmez y Gonzalo
Vargas Ateca. A su vez, la Secretara est encargada del da a da de la
administracin de los procedimientos en los trminos de las propias Reglas. Por
su parte, la Secretara est integrada por las Licenciadas Myriam Rosales
Jimnez y Carolina Castellanos Lpez, quien desde finales de 2004 funge como
Secretario General.
Uno de los distintivos del Arbitraje CAM (www.camex.com.mx), es la
elaboracin por parte de los rbitros de un documento denominado Acta de
Misin. Dicho documento resume el conflicto y establece los puntos en
controversia, lo cual brinda mayor seguridad a las partes y, junto con el
Calendario Procesal, es uno de los lineamientos para conducir el procedimiento
y resolver la controversia.
Aunado a lo anterior, otra de las ventajas que ofrece el procedimiento
administrado por el CAM es la revisin del Laudo. El Consejo General revisa los
Laudos en cuanto a su forma, cuidando la calidad de los mismos y aumentando
la probabilidad de que sean ejecutados sin contratiempos por el Poder Judicial,
en caso de no haber cumplimiento voluntario. Cabe sealar que al da de hoy,
ningn Laudo derivado de un arbitraje CAM ha sido anulado.
Para recurrir al arbitraje administrado por el CAM, las partes requieren de una
clusula arbitral incluida en sus contratos o de un compromiso arbitral cuando
haya surgido la controversia, para lo cual el CAM ofrece asesora en caso de as
requerirlo.
La Clusula Modelo CAM es la siguiente:
Todas las desavenencias que deriven de este contrato sern resueltas
definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje
de Mxico (CAM), por uno o ms rbitros nombrados conforme a dichas Reglas.
La sede del arbitraje ser_____, el derecho sustantivo aplicable el derecho _____
y el idioma _____.

127

Al incluir la Clusula Modelo CAM en los contratos, es recomendable especificar


tambin el lugar del arbitraje, el idioma del procedimiento y el derecho
aplicable al fondo de la controversia. No obstante, las Reglas de Arbitraje del
CAM contemplan la forma de suplir la falta de acuerdo entre las partes sobre
estos aspectos de la siguiente manera: (i) a falta de acuerdo de las partes con
respecto al lugar del arbitraje, el Secretario General del CAM fijar la sede del
mismo (artculo 20); (ii) a falta de acuerdo respecto del idioma del
procedimiento y del derecho aplicable al fondo, el Tribunal Arbitral los
determinar (artculos 22 y 23, respectivamente).
En este orden de ideas, acudir a una institucin administradora de
procedimientos arbitrales como el CAM ofrece diversas ventajas como: (i)
ofrecer a las partes una redaccin correcta de clusula arbitral o de
compromiso arbitral; (ii) reglas de procedimiento arbitral probadas
internacionalmente y redactadas por expertos; (iii) acceso a rbitros calificados
y reconocidos con diferentes lugares de residencia, nacionalidades,
especialidades y conocimiento de diferentes idiomas; (iv) vigilar la
independencia e imparcialidad de los rbitros; (v) limitar la intervencin
judicial, pues a diferencia de un arbitraje ad hoc, las Reglas de Arbitraje del
CAM contemplan diversos supuestos que disminuyen el apoyo judicial durante
el procedimiento, evitando con ello que la rapidez y confidencialidad del
procedimiento se vean afectadas.
Finalmente, desde su creacin, el CAM se ha distinguido como un primer
referente en trminos de capacitacin en arbitraje comercial siendo sta una
de sus prioridades, toda vez que parte del xito del arbitraje radica en contar
con abogados expertos en la materia y rbitros formados para desempear la
difcil tarea de resolver controversias. En esa medida, el CAM ha sido un
importante promotor y capacitador del arbitraje en Mxico, caracterizndose
por su interaccin con los abogados, estudiantes, empresarios y miembros del
Poder Judicial.
2.3 Arbitraje Laboral
Las soluciones de los conflictos colectivos de trabajo son los mecanismos
empleados por la legislacin laboral para resolver las controversias que surjan
entre los trabajadores organizados y los empleadores. El Libro Tercero del
Cdigo de Trabajo regula las Relaciones Colectivas del capital y el trabajo,
incluyendo en sus disposiciones el proceso de arbitraje como medio para la
resolucin de los conflictos colectivos de intereses. El enfoque de esta labor es
el procedimiento arbitral en el Cdigo de Trabajo Panameo y su eficacia en la
resolucin de los conflictos colectivos que surgen en la relacin entre capital y
trabajo.
Dado que las disposiciones del Cdigo de Trabajo no definan el arbitraje, nos
parece prudente definir que entendemos por arbitraje antes de entrar a discutir
el proceso arbitral del Cdigo de Trabajo. Segn Cabanellas1 el arbitraje integra
un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas extremas, pero
atendindose a derecho o justicia, con una decisin dictada por un tercero, con
autoridad para ello, en una cuestin o un asunto. El arbitraje laboral, segn el
128

mismo, es la institucin genrica del arbitraje en la esfera del Derecho del


Trabajo, configura un acto, un procedimiento y una resolucin. El acto lo
integra la comparecencia, vista o audiencia en que las partes presentan su
causa e impugnan la ajena. El procedimiento lo constituyen las diversas
formalidades y tramites desde que se pone en marcha este sistema de
composicin hasta que se dicta y cumple la decisin que en el mismo recaiga.
La resolucin se denomina laudo y contiene el fallo de los arbitradores.
El arbitraje tiene sus races en el mbito comercial donde nace como una
alternativa a la administracin de justicia pblica, consistiendo en un proceso
en virtud del cual personas plenamente capaces sustraen a la justicia ordinaria
el conocimiento de una controversia susceptible de transaccin, para que sea
decidida por particulares, investidos transitoriamente de la funcin pblica de
administrar justicia. Aqu el arbitramento surge del pacto arbitral, que es el
acuerdo de las partes, en virtud del cual deciden someter a particulares el
conocimiento y decisin de una determinada controversia. As, el Artculo
primero del Decreto Ley No. 54 nos defina el arbitraje en el mbito comercial e
internacional:
"El arbitraje es una institucin de solucin de conflictos mediante el cual
cualquier persona con capacidad jurdica para obligarse somete las
controversias surgidas o que puedan surgir con otra persona, al juicio de uno o
ms rbitros, que deciden definitivamente mediante laudo con eficacia de cosa
juzgada, "
El arbitraje se distingue de la conciliacin en que esta es un procedimiento en
virtud del cual una persona denominada conciliadora (o el amigable
componedor) procura avenir a las partes para solucionar una determinada
controversia. Este conciliador no administra justicia, no ejerce jurisdiccin, pues
en ningn caso dicta el derecho. Al contrario el arbitramento es un verdadero
proceso judicial, al mando de particulares denominados rbitros, que ejercen
transitoriamente jurisdiccin y que tienen poder bastante para dirimir las
controversias susceptibles de transaccin sometidas a su conocimiento. Esta
distincin es importante en el mbito laboral panameo dado que el Cdigo de
Trabajo prev varias etapas de resolucin de los conflictos colectivos, entre las
cuales estn la conciliacin y el arbitraje.
Podemos concluir que el arbitraje es un mecanismo de solucin de los
conflictos de trabajo, que se aplica solo a los conflictos colectivos de intereses,
el cual constituye una institucin de naturaleza estrictamente procesal debido
a que a travs de su conducto se ejerce un tipo especial de jurisdiccin. En
consecuencia, el arbitraje es "un medio establecido por la ley para la solucin
de un conflicto, dentro de la equidad y la justicia, sin que signifique
necesariamente un procedimiento judicial."
El arbitraje en la resolucin de los Conflictos Colectivos
Los mtodos de resolucin de los conflictos colectivos tienen por finalidad
disminuir las diferencias entre los partcipes de la relacin laboral, buscando
129

armona dentro de la empresa y que la huelga sea la ltima frmula para


solucionar los conflictos colectivos. Las normas constitucionales que rigen las
relaciones de trabajo8 reconocen el derecho de sindicacin y huelga.
Establecen que todas las controversias que originen las relaciones entre el
capital y el trabajo, quedan sometidas a la jurisdiccin del trabajo, reguladas
por la ley la cual la colocar sobre una base de justicia social, fijando una
especial proteccin estatal en beneficio de los trabajadores. Es el Cdigo de
Trabajo que coloca las relaciones entre capital y el trabajo sobre la base de
justicia social y promueve el establecimiento de sindicatos para promover los
intereses de los trabajadores.
Se entiende que los conflictos colectivos de trabajo son los que se producen
como consecuencia de las relaciones laborales entre los trabajadores y una
empresa (o grupo de empresas), y son "las diferencias que se suscitan entre
trabajadores y patronos en ocasin o con motivo de la formacin,
modificacin, o cumplimiento de las relaciones colectivas de trabajo."
La clasificacin de los conflictos colectivos de trabajo distingue entre los
conflictos econmicos o de intereses y los conflictos jurdicos o de derechos.
Los conflictos jurdicos o de derechos son "los que tienen por objeto la
interpretacin o aplicacin de una norma legal, reglamentaria, convencional,
decreto, que interesan a
un grupo de trabajadores".Estos tienen por finalidad que no se produzcan
violaciones de las disposiciones legales o convencionales, obteniendo la
observancia de las disposiciones legales, permitiendo a los trabajadores el
ejercicio del derecho de huelga cuando estas disposiciones han sido vulneradas
en forma reiterada. Los conflictos econmicos o de intereses son aquellos que
tienen por objeto la celebracin de una convencin colectiva de trabajo o su
modificacin, buscando un cambio en la situacin jurdica en la empresa. Estos
pueden expresar intereses colectivos de naturaleza econmica, social o
reivindicatoria.
Normativa del Cdigo de Trabajo: Arbitraje
Desde luego podemos sealar que el arbitraje en la normativa del Cdigo de
Trabajo se limita a la resolucin de los conflictos colectivos de intereses y no es
aplicable en los conflictos jurdicos. Se entiende as que le procedimiento
arbitral no tiene cabida en los conflictos individuales. El Cdigo seala que los
conflictos jurdicos o de naturaleza jurdica deben someterse a las normas
procesales previstas en el Libro IV, sin perjuicio del ejercicio del derecho de
huelga en los casos en que tales conflictos lo admiten y donde sea posible
deben acudir tambin a los procedimientos de conciliacin.13 Para estos
efectos, el artculo 421 seala que antes de someter un conflicto colectivo
jurdico a los tribunales de trabajo, cualquier de las partes puede solicitar la
intervencin de un funcionario conciliador a fin de intentar una solucin por va
de mediacin. El proceso arbitral esta ubicado dentro del Libro III y no fue
consagrado entre los distintos proceso laborales previstos en el Libro IV del
Cdigo de Trabajo.

130

Para los conflictos econmicos o de intereses, el artculo 422 del Cdigo de


Trabajo seala que se ajustaran al procedimiento especial previsto en el Ttulo
Tercero. Esto comprende los siguientes mtodos de solucin de los conflictos
colectivos: el trato y arreglo directo, la conciliacin, y el arbitraje.
Consideramos el trato y arreglo directo y la conciliacin brevemente antes de
examinar el arbitraje.
Trato y Arreglo Directo
El trato y arreglo directo es la manera ms bsica de resolver cualquier
conflicto entre los trabajadores y la empresa, y consiste simplemente en la
presentacin directa de las peticiones y quejas al empleador. Para estos
motivos pueden presentarse las quejas y peticiones por medio de los comits
de empresas o por medio de delegados especialmente designados para tal
efecto. El artculo 425 del Cdigo indica que para iniciar el procedimiento de
conciliacin no es necesario que las partes recurran primero al trato directo,
que consiste en la negociacin directa entre los trabajadores y la empresa.
La Conciliacin
La conciliacin laboral es el procedimiento que establece la ley para evitar el
planteamiento de un conflicto laboral y para resolverlo cuando surge, ms bien
para evitar la huelga. De acuerdo con los artculos 426 y 432 del Cdigo de
Trabajo, el procedimiento de conciliacin inicia desde la presentacin del pliego
de peticiones por el sindicato o grupo de trabajadores en la Direccin Regional
o General de Trabajo.
Luego de recibir el pliego en la Direccin se notificara personalmente al
empleador o empleadores, quien dispondr de un plazo de cinco das para
contestar el pliego de peticiones. En su contestacin el empleador deber dar
respuesta a cada una de las peticiones de los trabajadores, indicando cuales
acepta y cuales rechaza y las razones por las cuales se opone a las mismas.
Tambin debe incluir las contra ofertas que considere razonable para resolver
el conflicto, proporcionando toda la informacin que sea de utilidad para la
conciliacin.
El conciliador es un servidor pblico especializado del Departamento de
Relaciones de Trabajo, y segn el artculo 440 deber ser preparado para ese
tipo de tareas y ser una persona que posea una habilidad especial en derecho
laboral, relaciones humanas y psicologa individual y colectiva. Segn Po
Castillero, se trata de funciones de "amigable componedor", quien procura la
superacin de las diferencias que generaron el conflicto para llegar a un
acuerdo y as evitar la huelga.
El proceso de conciliacin es obligatorio para las partes, ya que las partes
estn obligadas a comparecer a todas las reuniones a que sean citadas y las
inasistencias podrn sancionarse como desacato. El Cdigo tambin seala que
la renuencia de cualquiera de las partes a comparecer a las citaciones se
considera como abandono de la conciliacin. Las caractersticas del proceso de
conciliacin estn indicados en el artculo 439:

131

1. El procedimiento debe ser flexible, formulismos ausentes y debe ser


simple en su desarrollo;
2. Se debe eliminar del proceso las exposiciones formales, ya que las
declaraciones de testigos y la presentacin de otras pruebas solo se
admitirn cuando el conciliador las estime convenientes;
3. El conciliador debe limitarse a actuar como intermediario, presidiendo y
dirigiendo los debates y desempeando un papel activo en la aclaracin
de los hechos.
4. Le compete al conciliador examinar y explorar los medios para llegar a
un entendimiento.
Terminado la conciliacin de acuerdo con el numeral uno, dos o tres del artculo
443 comenzar a correr el plazo de que disponen los trabajadores para ir a la
huelga. La conciliacin termina por las causas enumeradas en el artculo 443,
una de las cuales es cuando las partes lleguen a un arreglo o convengan en ir
al arbitraje.22 Cuando no se hubiere llegado a un arreglo, el conciliador
presenta un informe, haciendo constar en qu medida se ha llegado a un
acuerdo y cules son las cuestiones que continan en conflicto.
Sometimiento del Conflicto al Arbitraje
La ley seala que concluidos los procedimientos de conciliacin, el conflicto
colectivo ser sometido total o parcialmente a arbitraje en los siguientes casos:
1. Si ambas partes acuerdan someterse al arbitraje;
2. Si los trabajadores, antes o durante la huelga, solicitan el arbitraje;
3. Si el conflicto colectivo se produce en una empresa de servicio pblico,
como son los de comunicaciones y transportes, gas, luz y energa
elctrica, los de limpia y los de aprovisionamiento y distribucin de
aguas destinadas al servicio de las poblaciones, entre otras. En este
caso la resolucin que decida someter el conflicto a arbitraje ordenar la
inmediata suspensin de la huelga.
Las otras razones por el cual la conciliacin termina son:
1. Transcurridos 15 das hbiles desde que se notific el pliego de
peticiones, salvo que las partes acuerden prorrogar este trmino, dentro
de los lmites sealados.
2. Cuando el empleador no conteste el pliego de peticiones en el plazo
sealado o se retire de la conciliacin o se muestre renuente a las
citaciones.
3. Cuando ambas partes manifiestan su intencin de dar por terminada la
conciliacin.
De esta manera el arbitraje puede ser voluntario u obligatorio, dado que la
decisin de someterse a arbitraje puede surgir de las partes en conflicto o
porque est resuelto as por el legislador. El proceso arbitral se distingue de la
conciliacin, la cual es obligatoria para las partes de cualquier conflicto
colectivo, ya que el arbitraje puede surgir por la voluntad de las partes en un
conflicto. El arbitraje obligatorio se justifica, segn Centella, por lo
132

inconvenientes que producir una huelga en los servicios pblicos y por la


gravedad del deterioro de las condiciones socioeconmicas de una regin o del
pas.
Cuando el arbitraje es por compromiso de las partes, surgiendo del proceso de
conciliacin, se debe suscribir por triplicado y debe ser firmado por las partes y
el funcionario conciliador. Sin embargo, el artculo 469 estipula que el
compromiso de ir a arbitraje slo es vlido si se suscribe dentro o despus de
concluido el procedimiento de conciliacin, y cualquier compromiso de ir al
arbitraje suscrito en violacin de esta norma no vincula a las partes. As
podemos concluir que, a cambio del arbitraje comercial y el arbitraje laboral de
otros pases, en los convenios colectivos no se establecern pactos arbitrales
en el evento de cualquier conflicto.
Designacin del Tribunal Arbitral
En cuanto a la composicin del Tribunal Arbitral, sern tres miembros, uno por
cada parte, designado de sendas listas que anualmente confecciona la
Direccin General o Regional de Trabajo, y un tercero escogido por los rbitros
designados por las partes que actuar como Presidente del Tribunal. No es
necesario que el tercer rbitro se escoja de las listas confeccionadas.
La ley establece un trmino de dos das, siguientes a la notificacin del acuerdo
o de la solicitud, para que cada una de las partes designe el rbitro. Este
nombramiento podr ser libre si por cualquier causa no fuere posible designar
los rbitros de las listas correspondientes. En el caso que cualquiera de las
partes no hubiere designado un rbitro vencido el plazo, la Direccin Regional o
General de Trabajo escoger al azar el rbitro de la lista correspondiente.
Sin embargo, los artculos 456 y 457 del Cdigo de Trabajo establecen que no
pueden ser miembros del Tribunal de Arbitraje los que tienen impedimentos
legales o los que directa o indirectamente hubieren intervenido en
representacin de las partes en las etapas de trato directo o de conciliacin.
Tambin establecen las causas de recusacin, como son tener inters directo
en el conflicto, ser pariente, o tener enemistad manifiesta con una de las
partes por hechos determinados.
Los requisitos para ser rbitro son distintos a los del conciliador, exigiendo que
los rbitros sean personas que conozcan los problemas econmico sociales y
especialmente las condiciones de trabajo en la rama de actividad
correspondiente, mientras que para ser conciliador se requiere una persona
que posea una habilidad especial en derecho laboral, relaciones humanas y
psicologa individual y colectiva. Adems, los rbitros gozan durante el ejercicio
de sus funciones de los mismos derechos, Estas listas se confeccionan previa
consulta con los empleadores y las organizaciones de trabajadores. Cada lista
constar de no menos de 5 ni ms de 15 personas, y una vez aceptada su
inclusin en la lista, no podr rechazarse la designacin como rbitro, salvo
excusa legal.
Procedimiento Arbitral
133

Dentro de los dos das siguientes a la toma de posesin del tercer rbitro, el
Tribunal sealar hora para or a las partes, enterarse de los detalles del
conflicto y recibir las pruebas que crea convenientes. Al igual que la
conciliacin, el proceso arbitral debe ser sin formulismos y simple en su
desarrollo. Sin embargo, el proceso debe asegurar la igualdad de las partes y
garantizar el derecho de defensa a las mismas, lo cual no est estipulado para
el proceso de conciliacin.
El Tribunal debe actuar sin sujetarse a formas legales de procedimiento en la
recepcin de pruebas ofrecidas por las partes y de las que considere
necesarias para la justificacin de los hechos. Tambin tiene facultad para
efectuar todas las investigaciones conducentes al mejor esclarecimiento de las
cuestiones planteadas y para solicitar el auxilio o informes de las autoridades y
tribunales de trabajo. En el proceso arbitral rige el sistema de la libre
valoracin de la prueba, pues el laudo se dicta en conciencia y examinando los
hechos tcnicamente, sujetndose a los hechos y a la verdad sabida, sin
subordinarse a las reglas de la estimacin de las pruebas.
El Laudo Arbitral
Dentro de los diez das hbiles siguientes a la audiencia con las partes, el
Tribunal Arbitral dictar el fallo, denominado laudo arbitral. Segn el artculo
470 del Cdigo, el laudo tiene naturaleza normativa y equivale a ley entre las
partes, para las cuales se establecen las nuevas relaciones de trabajo. Como se
ha mencionado anteriormente, el arbitraje puede comprender el contenido
total o parcial de una convencin colectiva de trabajo y pone trmino al
conflicto colectivo. Segn Po Castillero, el laudo "es de equidad y consiste en
atender las peticiones de mejoramiento laboral segn la justicia de las mismas
condiciones econmicas de la empresa." Nos parece que esto se ajuste a la
normativa constitucional mencionado anteriormente.
La decisin del Tribunal debe tomarse por mayora de votos y ser motivada. En
caso de que uno de los rbitros no est de acuerdo y se niega a firmar, el laudo
ser vlido con la firma de los dems rbitros. Sin embargo, el laudo arbitral no
puede afectar los derechos reconocidos por la Constitucin, la ley,
convenciones colectivas y contratos de trajo, ni tampoco podr fijar
condiciones de trabajo inferiores a las ya existentes, siendo estas desmejoras
causales de nulidad.
Las partes deben ser notificados personalmente del laudo arbitral. En caso
contrario se har por edicto fijado durante cinco das en la Direcciones General
o Regional de Trabajo. Este laudo obliga a las partes por el tiempo que
determine.
El laudo no admite recurso alguno, pero el artculo 473 seala los causales de
nulidad:
1. Si el laudo decide sobre asunto que no fue sometido al arbitraje, pero
slo en la parte que constituye el exceso;
2. Si desmejora las condiciones de trabajo;
134

3. Si se falla fuera de trmino;


4. Si el compromiso de arbitrar el conflicto fuere nulo o ineficaz.
Cualquier peticin de nulidad del laudo arbitral se tramita como proceso
abreviado, de acuerdo con lo establecido en el Libro IV del Cdigo de Trabajo.
2.4 Arbitraje en la Procuradura Federal del Consumidor
PROCEDIMIENTO ARBITRAL ANTE PROFECO.
Latn: arbitratus, arbitror: arbitraje.
CARNELUTTI: Solucin al litigio dada por un tercero imparcial, forma
heterocompositiva.
Uno o varios jueces privados designados por ambas partes. Si no existe
consentimiento por las partes, la designacin la har el juez pblico nacional
siguiendo el procedimiento establecido en el cdigo de , dicho procedimiento
es ms flexible que el jurisdiccional.
La resolucin que da solucin al conflicto es llamado laudo, cuya eficacia
depende de la voluntad de las partes o de la intervencin judicial oficial.
El tercero ajeno da solucin a las partes, es comunicador entre ellas, las acerca
y les propone soluciones, y emite una resolucin de carcter obligatorio.
Previamente las partes debieron haber aceptado someterse al arbitraje.
CONCEPTO SEGN LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR.
ARBITRAJE: Es un procedimiento voluntario donde las partes aceptan que la
Profeco en su calidad de rbitro resuelva la controversia en materia de
consumo.
TIPOS DE ARBITRAJE:
Estricto derecho
Amigable composicin.
FINALIDAD DEL ARBITRAJE ANTE PROFECO:
Que los servidores pblicos facultados procuren la solucin de controversia
entre el consumidor y el proveedor de manera transparente.
ART. 117 DE LA LEY DE FEDERAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR:
La Procuradura puede actuar como rbitro cuando los interesados as lo
designen, sin necesidad de reclamacin o procedimiento conciliatorio previo,
observando principios de legalidad, equidad, e igualdad entre las partes.

135

Cuando se trate de consumidores, ya sean PF o PM, que adquieran,


almacenen, utilicen o consuman bienes y servicios con el objeto de
integrarlos al proceso de produccin, transformacin comercializacin o
prestacin de servicios a terceros, la Procuradura podr fungir como rbitro
siempre que el monto de lo reclamado no exceda de $397,754.11.
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO:
Legalidad, Igualdad, y equidad entre las partes.
AUTORIDADES A CARGO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.
Direccin General de Procedimientos.
Direccin de Arbitraje y Resoluciones.
Delegacin y subdelegaciones.
FACULTADOS PARA ACTUAR COMO ARBITROS EN PROFECO:
Subprocurador de Servicios
Director General de Procedimientos.
Director de Arbitraje y Resoluciones
Delegados.
Jefe de Departamento de Servicios en las Delegaciones.
Subdelegados.
CASOS EN LOS QUE SE ACUDE AL ARBITRAJE:

Cuando en la relacin de consumo se presume que el proveedor ha


incumplido.
Cuando el proveedor no respeto precios, plazos, trminos, entregas,
condiciones, caractersticas, garantas, intereses y compromisos
referentes a una contratacin.
Cuando se interpuso una reclamacin ante Profeco, se agot el
procedimiento conciliatorio y no se logr un acuerdo que ponga fin a
la controversia y acepten someterse al arbitraje para arreglarlo.

PARTES: Consumidor- Proveedor.


Actor: PF o PM que ejerza accin procesal mediante manifestacin expresa
de su voluntad, para que
Profeco dirima la controversia.
Demandado: PF o PM a quien se le reclama la satisfaccin de una
prestacin.
Para que Profeco pueda fungir como rbitro, es necesario que las partes
tengan la calidad de consumidor y proveedor, derivadas de una relacin de
consumo O bien las que la ley establezca expresamente que Profeco puede
fungir como rbitro.
ART 116. DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR.

136

Si no se da la conciliacin, el conciliador exhorta a las partes a designar a


Profeco como rbitro, o a algn rbitro independiente. La Profeco da una
lista sobre rbitros independientes.
Si no se acepta el arbitraje se dejan a salvo derechos de ambas partes.
Ambas partes pueden actuar en el procedimiento por si mismas o a travs
de representante legal.
ARBITRAJE ANTE PROFECO SE INICIA:
Por antecedente o de manera directa.
Por antecedente: Deriva del procedimiento conciliatorio, cuando las partes
durante la conciliacin no logran un acuerdo, Profeco las exhorta para que
designen a Profeco como rbitro o designen n rbitro independiente, en caso
de no aceptar someterse al arbitraje, se dejarn a salvo sus derechos para
que los ejerzan por la va que a sus intereses convenga.
De manera directa: Cuando de comn acuerdo las partes someten su
controversia a arbitraje ante Profeco, sin haber llevado antes el
procedimiento conciliatorio.
TIPOS DE ARBITRAJE ANTE PROFECO:
Amigable composicin: Se fijan las cuestiones que deben ser objeto del
arbitraje, El rbitro tiene libertad para resolver en conciencia y a buena fe,
sin sujecin a disposiciones legales, pero observando disposiciones
esenciales al procedimiento, las partes ofrecen solo la prueba pericial para
que con base en su dictamen dirima la controversia, las partes cubren los
honorarios por igual. No habr trminos ni incidentes.
Estricto derecho: Arbitro resuelve conforme derecho, apegndose a reglas
establecidas y pueden acordar el desahogo de ms de un medio probatorio.
DOCUMENTOS QUE SE EXHIBEN AL INICIAR EL PROCEDIMIENTO
ARBITRAL:

Por medio de escrito libre se presentan original y copias de:


Nombre, denominacin o razn social de quienes promueve.
Nombre de representante o apoderado legal.
Domicilio para recibir notificaciones.
Nombre de personas autorizadas para recibir notificaciones.
Formular peticin para que Profeco funja como rbitro.
Narracin de hechos o razones que den motivo a la peticin.
Firma de interesados.

DOCUMENTOS QUE SE ANEXAN A LA SOLICITUD:


Los que acrediten la personalidad de representantes legales. Original y
copia.
137

Los que acrediten la existencia de una relacin de consumo entre los


solicitantes, que sirvan de base para determinar la competencia de Profeco.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL:

El auto inicial debe contener:


Acuerdo de radicacin. (Antecedente).
Fecha y hora en que se celebrara la audiencia de compromiso arbitral.
En caso de ser expediente nuevo deber estar foliado, integrado y sin
cuestiones pendientes por resolver.
Tratndose de un arbitraje directo, el rbitro debe emitir un acuerdo
donde fije fecha y hora para que se celebre la audiencia de
compromiso arbitral.

AUDIENCIA DE COMPROMISO ARBITRAL.


Formalizan su voluntad de someterse al arbitraje y especifican el tipo de
arbitraje.Fijan el negocio arbitral, sealan la controversia a aclarar.
Acordarn las reglas que rigen el procedimiento arbitral, en caso de que las
partes no las propongan o no logren ponerse de acuerdo, las sealar el
rbitro.
Se levanta un acta que contiene l acuerdo que seala el negocio arbitral
fijado por las partes.
DEMANDA Y CONTESTACIN:
En el procedimiento de estricto derecho, el actor debe presentar la
demanda:
5 das hbiles siguientes a la celebracin de la audiencia de compromiso
arbitral y contiene hechos, puntos controvertidos, prestaciones que no
puede ser distinto a lo sealado en el negocio arbitral.
Se presentan pruebas relacionadas directamente con el negocio arbitral
fijado por las partes.
CONTESTACIN Y REGLAS COMUNES:
No se admiten modificaciones o ampliaciones a la contestacin.
Se contesta durante los 5 das hbiles siguientes al da en que se haya
emplazado y corrido traslado de la demanda.
Acompaar todas las pruebas que tengan relacin con el negocio arbitral
fijado por las partes.
Si no contesta en el plazo se le tendr por precluido su derecho, sin que a
omisin se considere allanamiento tcito de lo alegado por el actor.
CASOS EN QUE SE DAR POR TERMINADO EL ARBITRAJE:
En caso de que la actora no presente la demanda.
En caso de que la demanda no contenga puntos controvertidos como
prestaciones reclamadas o hechos, (prevencin por parte del rbitro para
desahogarlas dentro de los 5 das siguientes).

138

PRUEBAS:
Admisibles las reconocidas en el Cdigo de Comercio y en el de
Procedimientos Civiles del lugar donde se lleve a cabo el procedimiento.
Pueden ser:

Confesional.
Instrumental.
Documental.
Pericial.
Reconocimiento o inspeccin judicial,
testimonial
fama pblica
presuncional
fotos
facsmiles
cintas cinematogrficas, video, sonido
mensajes de datos.
Reconstrucciones de hechos.
Sern admisibles si tienen relacin
controvertidos.

inmediata

con

hechos

EN CASO DE QUE LAS PARTES NO PRESENTEN PRUEBAS:


El rbitro contina con el procedimiento y dicta laudo basndose en las
pruebas de que disponga.
Si las partes ofrecen pruebas y no las exhiben dentro de los plazos
establecidos, el rbitro apercibe a la parte que no ha exhibido , para que las
exhiba dentro del trmino de 5 das hbiles siguientes, en caso de no
hacerlos precluye su derecho a menos que sean pruebas supervenientes.
El rbitro conforme al 119 tiene la facultad de allegarse de todos los
elementos que juzgue necesarios para resolver.
DE LAS AUDIENCIAS:
En toda audiencia se levanta un acta que debe contener:
Lugar, fecha y hora de audiencia.
Nombre y cargo de servidores que intervienen y los fundamentos
legales que les den competencia.
Nombre completo de comparecientes.
Sealar documento con el que se identifiquen los comparecientes o se
acredite personalidad, dejar copia.
Manifestaciones de las partes.
Acuerdo de manifestaciones efectuadas durante la audiencia.
Indicacin de que profeco acta en carcter de rbitro.
La manera en que se debe notificar el acurdo de que se trate.
Firma de quienes intervienen, si una parte no quiere firmar se hace
contar en el acta y no afecta la validez de la misma.
Hora de conclusin de la audiencia.

139

Si una parte no comparece a audiencia y si fue notificado, el rbitro contina


con el procedimiento, puede dictar laudo basndose en las pruebas que
tiene. S la parte que no est presente no fue notificada se suspende la
audiencia.
A cada promocin presentada le recaer un acuerdo. El rbitro puede emitir
acuerdos sobre cuestiones que deba pronunciar.
Las notificaciones son realizadas de acuerdo a las reglas que fijaron las
partes o el rbitro. Las notificaciones personales se llevan a cabo por el
notificador adscrito a la unidad administrativa al domicilio que sealaron las
partes.
CMPUTO DE LOS PLAZOS:
1419 del Cdigo de Comercio:
Corren desde el da siguiente a aqul en que se reciba una notificacin. Si el
ltimo da de ese plazo es feriado u oficial o no laborable en el lugar de
residencia o establecimiento de los negocios del destinatario el plazo se
prorroga hasta el primer da laborable siguiente. Los dems das feriados
oficiales o no laborables que ocurran durante el transcurso del plazo se
incluirn en el cmputo del plazo.
El rbitro puede suspender los trminos o plazos por caso fortuito o fuerza
mayor, previa notificacin que se les hace a las partes.
Puede habilitar das y horas inhbiles para el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo para la mejor sustanciacin del procedimiento
arbitral.
RECURSO DE REVOCACIN:
Es el nico procedimiento admisible en el procedimiento de arbitraje, se
debe interponer por escrito dentro de los 3 das hbiles siguientes a la
notificacin del acto impugnado. Una vez interpuesto el recurso se acuerda,
se corre traslado y la contraparte tiene 3 das hbiles siguientes a la
notificacin para que manifieste lo que a su derecho corresponda. El rbitro
resuelve el recurso en un plazo no mayor a 3 das hbiles siguientes,
contados a partir del da hbil siguiente al en que venza el trmino
concedido a la contraparte.
LAUDO:
Se divide en 4 partes:

Prembulo:
Lugar y fecha de emisin.
Nombre de las partes.
Domicilio sealado para recibir notificaciones de cada parte
Tipo de procedimiento arbitral.
Nmero de expediente.

140

Resultandos:
Se relatan hechos descriptivos que tengan relacin directa con el
procedimiento arbitral y los antecedentes que dieron origen al
procedimiento.
Puntos resolutivos:
Anlisis de los argumentos de las partes y manifestaciones, se valoran las
pruebas.
Considerandos:
El rbitro seala si se absuelve o condena al demandado, si se condena a las
partes o se condena al actor.
Si el laudo es condenatorio se seala un acuerdo con fecha y hora para
audiencia de cumplimiento del laudo.
Si el laudo absuelve se remite el expediente a la delegacin de origen para
que lo remitan al archivo.
El laudo debe estar firmado por las partes.
Los emitidos por Profeco se consideran cosa juzgada y traen aparejada
ejecucin.
Si no es cumplido voluntariamente su ejecucin debe ser promovida ante
tribunales competentes, que es va de apremio o juicio ejecutivo.
El laudo debe fundar la existencia, competencia territorial y material del
rbitro.
Valorar pruebas admitidas.
Analizar cada punto controvertido.
En contra del laudo dictado por Profeco nicamente procede la aclaracin
presentada por escrito dentro de los 2 das hbiles siguientes a la
notificacin del laudo.
LA ACLARACIN SOLO ES ADMITIDA CUANDO VERSA SOBRE:
1. Errores de clculo.
2. Errores de copia.
3. Errores tipogrficos o de naturaleza similar.
NO SER ADMITIDO CUANDO:
Se promueva fuera del trmino sealado.
La solicitud de aclaracin constituya un recurso o solicite cuestiones
distintas.
Tenga por objeto modificar el sentido del laudo.
TRANSACCIN:
Las partes en cualquier etapa del procedimiento, antes de dictar el laudo,
pueden llegar a una transaccin.
141

Si las partes pactaron pago en efectivo y en la fecha sealada en interesado


no se presenta, el rbitro no puede recibir dicho pago si no es mediante un
billete de depsito en consignacin.
El rbitro debe sealar en un acuerdo la fecha y hora para que asistan las
partes para realizar e pago respectivo.
2.5 Arbitraje financiero: Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de
Servicios Financieros.
El arbitraje surge en el momento en que dos inversiones se replican
perfectamente entre s y tienen rentabilidades esperadas diferentes,
entonces en ausencia de costos transaccionales y fricciones de mercado, un
inversor puede lograr ganancias libres de riesgo comprando la inversin con
la tasas de rentabilidad esperada ms alta y vendiendo en descubierto la
inversin con la tasa de rentabilidad esperada ms baja. (Mark Grinblantt,
Sheridan Titman, 2002). Lo que puede ser entendido como una estrategia de
inversin que garantiza una ganancia sin posibilidad de obtener un resultado
negativo.
Sin embargo se pueden encontrar una serie de conceptos dentro de la teora
de las Finanzas como son las siguientes (Hornero, 2008):
1. Arbitraje como la bsqueda del coste ms bajo para conseguir una cierta
posicin financiera deseada o intentada (racionalidad).
2. Arbitraje como la existencia de un spread o margen entre precio de
compra y de venta de manera que es posible un beneficio garantizado sin
riesgo, realizando simultneamente la venta y la compra de un mismo
bien o activo a precios diferentes (se suponen descontados los costes de
transaccin).
3. Arbitraje o free lunch: El cual es de tres clases
Presente: consiste en replicar un activo por una combinacin o cartera de
otros activos de tal manera que sean equivalentes (mismos pagos o cash
flows), pero teniendo la cartera replicante un menor coste o exigiendo una
menor inversin inicial (valoracin de activos como replicante o duplicacin
ms barato).
Definicin o sentido amplio: consiste en replicar un activo mediante la
combinacin de otros activos de manera que se consigue, al menos, los
mismos pagos del primero (no tienen que ser equivalentes) y adems de no
requerir una mayor inversin inicial es ms barato.
Futuro: consiste en un activo sin riesgo con pago futuro no nulo y que en el
presente no requiere de ninguna inversin (coste nulo). Existe arbitraje
futuro porque se puede vender algo en el futuro que hoy no cuesta nada
(pago positivo) o que le paguen a uno por comprar algo en el futuro que hoy
regalan (pago negativo).

142

Se puede decir entonces que el arbitraje se puede conceptualizar como la


compra y de venta de un mismo producto, divisa o instrumento financiero en
diferentes mercados y plazos, con el objetivo de obtener beneficios por las
diferencias entre sus correspondientes valores de mercado, por lo que el
arbitraje surge por las ineficiencias en los mercados y al mismo tiempo
tiende a minimizarlas.
El Arbitraje y la regulacin del mercado.
La existencia de oportunidades de arbitraje implica que la economa est en
un desequilibrio econmico, que es una situacin en la que los negociadores
estn insatisfechos con sus composiciones de cartera actuales, y que
negocian. Su negociacin obliga a que cambien los precios, movindose
hacia un nuevo equilibrio econmico; en este equilibrio los negociadores
deben estar satisfechos con sus carteras, por lo que ya no existen
oportunidades de arbitraje. De otro modo, continuaran negociando y los
precios se ajustaran hasta que se desvanezca la motivacin de negociacin.
(Josefina Martnez Barbeito; Julio Garca Villaln, 2008)
Por lo que el arbitraje surge cuando hay ciertas ineficiencias en el mercado,
la eficiencia puede ser de tres tipos: (James Van Horne, John Wachowicz Jr.,
2002)
Eficiencia Dbil: Los precios reflejan plenamente la secuencia histrica de
los precios.
Eficiencia Semifuerte: Los precios corrientes reflejan de manera plena
toda la informacin accesible al pblico.
Eficiencia Fuerte: Los pecios reflejan con plenitud tota la informacin,
pblica y privada
Contextos del Arbitraje
El arbitraje se puede analizar en tres contextos diferentes (Hornero, 2008):
El arbitraje en contexto de certeza: cuando existen mrgenes de
compraventa que aparecen por la incoherencia de las cotizaciones.
El arbitraje en ambiente de incertidumbre: se define arbitraje en un
mercado completo y eficiente como una cartera con valor nulo inicial y valor
final no nulo
El arbitraje especulativo: aparece por la incertidumbre y por la ignorancia
presente en los agentes econmicos.
Relaciones de Arbitraje (Carlos Daz, Salvador Surita, 1994)
Precio de Contado y Precio de Futuro: En ausencia de oportunidades de
arbitraje puede mostrarse que la relacin entre el precio futuro F, y el precio
143

de contado, S, de un activo que no paga ingreso debe ser F=S er (T-t) donde
r representa la tasa libre de riesgo por unidad de tiempo, compuesta
continuamente y T, t representan las fechas de vencimiento del contrato y la
fecha actual respectivamente. Si F> S er (T-t) un inversionista tiene una
oportunidad de arbitraje llamada arbitraje de ndice. Por otro lado si F> S er
(T-t) es posible obtener ganancias vendiendo y comprando a futuro.
Precio de contado esperado y Precio Futuro: Al invertir en un instrumento
libre de riesgo se tiene que F e-r(T-t) a la fecha de vencimiento del contrato
la inversin libre de riesgo ahora vale F, el precio futuro, que es utilizado
para pagar el contrato del activo subyacente obteniendo ST as el valor
presente de esta inversin es F e-r(T-t)+E (ST) e k(T-t), donde k es la tasa
de descuento apropiada a una inversin en el activo subyacente y E denota
la esperanza matemtica y como toada inversin en activos financieros tiene
Valor Presente Neto de 0, lo que implica que F= E (ST) e (k-r)(T-t) .
2.6 La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico
Qu es la CONAMED?
ES una institucin que tiene por objeto contribuir a resolver en forma amigable
y de buena fe los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios
mdicos y los prestadores de los mismos; que promueve y propicia la buena
relacin, el trato digno, los valores, el apego a la lex artis mdica y la tica en
la relacin mdico-paciente.
MISION.
Somos una Institucin pblica que ofrece medios alternos para la solucin de
controversias entre usuarios y prestadores de servicios mdicos; promueve la
prestacin de servicios de calidad y contribuye con la seguridad de los
pacientes.
VISION:
Ser generadores de polticas y lineamientos relacionados con la solucin de
controversias entre usuarios y prestadores de los servicios mdicos;
reconocidos omo centro de referencia altamente especializado en el mbito
nacional e internacional.
POLITICA DE CALIDAD:
Propiciar la solucin de controversias, mediante un modelo unificado e impulsar
mecanismos de mejora contina de calidad de la atencin, para progresar
cualitativamente de la atencin de controversias hacia su prevencin.
VALORES:
Integridad
Honradez
Imparcialidad
Legalidad
Justicia
Confidencialidad
144

Respeto
Igualdad
Transparencia
Rendicin de Cuentas

INFORMACIN PARA PRESENTAR UNA INCONFORMIDAD


Si Usted tiene una inconformidad en la que considere hubo problemas en la
atencin mdica, acrquese a CONAMED, aqu le asesoramos.
Para estar en condiciones de brindarle una asesora personalizada y adecuada
a su caso, es importante:
1. Describirnos:

Cul es el motivo de su inconformidad?


Cmo ocurrieron los hechos?
Donde ocurrieron los hechos?
(unidad mdica, nombre mdico, especialidad, etc.)
Cundo ocurrieron los hechos?
Qu va a solicitar al prestador del servicio mdico?

2.- Registre:
Sus datos personales completos
Los datos completos del prestador del servicio de salud
3. Aporte los requisitos para presentar una inconformidad.
REQUISITOS PARA PRESENTAR UNA INCONFORMIDAD
De acuerdo al reglamento bajo el cual se rige la Conamed para solicitar una
asesora o presentar una queja, se siguen los siguientes pasos:
Artculo 49 "Las quejas debern presentarse ante la Conamed de manera
personal por el quejoso, ya que sea en forma verbal o escrita y debern
contener".
Nombre, domicilio y en su caso, el nmero telefnico del quejoso y del
prestador del servicio mdico contra el cual se inconforme.
Una breve descripcin de los hechos motivo de la queja.
Nmero de afiliacin o de registro del usuario, cuando la queja sea interpuesta
en contra de instituciones pblicas que asignen registro a los usuarios.
Pretensiones que deduzca del prestador del servicio.
Si acta a nombre de un tercero, la documentacin probatoria de su
representacin sea en razn de parentesco o por otra causa.
Identificacin con firma y fotografa o huella digital del quejoso.
145

A la queja se agregar copia simple y legible de los documentos que soporte


los hechos manifestados (notas y recetas mdicas, carnet de citas, etc.).
PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN LA CONAMED
A quin da servicio la CONAMED ?
A los Pacientes o sus Familiares que recibieron una atencin mdica, pblica o
privada, que les pudo ocasionar algn dao por mala prctica.
A los mdicos y dems prestadores de servicios de atencin mdica que son
demandados ante la CONAMED asegurando una atencin imparcial y
profesional del caso.
Orientacin y Asesora
Es la puerta de entrada a la CONAMED.
Por aqu el paciente contacta a la institucin para exponer su inconformidad y
sta le ayuda a encontrar posibles vas de solucin.
En que consiste la Gestin?
Cuando considere que usted o un familiar amerita informacin o atencin
mdica (sobre todo urgente) y no la recibe a pesar de haberla solicitado, le
ayudamos a gestionar el apoyo que requiere, con el fin de evitarle un problema
mayor.
Cmo se intenta conciliar?
Logrando que el Mdico y el paciente sus familiares, dialoguen e identifiquen
si el dao fue por mala prctica mdica o por mala informacin, y juntos
decidan la forma de solucin.
Que es el Arbitraje Mdico?
Es cuando el Paciente y su Mdico aceptan que la CONAMED resuelva el fondo
del asunto, convirtindolo en cosa juzgada.
Para la resolucin del caso la CONAMED obtiene la opinin de un asesor
externo, que es un Mdico experto certificado.
Como se resuelve el conflicto?
De cuatro formas bsicas:
* Explicacin Tcnica: 27%
* Atencin Mdica: 32%
* Indemnizacin y reembolso: 30%
* Trmite administrativo: 8%
2.7 Arbitraje en la Ley Federal de Derecho de Autor
El arbitraje es una alternativa de solucin pronta y eficaz para resolver
controversias sobre derechos protegidos, por la ley federal de derechos de
autor por medio de expertos en derecho procesal y derecho de autor. As
146

mismo el procedimiento de arbitraje es una forma alternativa de solucionar


controversias y al estar las partes de acuerdo en someterse al mismo, estn
manifestando su deseo de solucionar sus conflictos, acatando la decisin del
rbitro o rbitros seleccionados para tal efecto por las propias partes por lo
consiguiente renuncian al derecho de recurrir a la jurisdiccin estatal.
El procedimiento de arbitraje es un procedimiento administrativo de amigable
composicin, que se da cuando surge una controversia sobre la aplicacin o
interpretacin de derechos de autor, donde las partes en divergencia acoge la
determinacin de expertos, suscribiendo una clausula compromisoria o el
compromiso arbitral, que deber constar por escrito.
INTEGRACION DE LA LISTA DE ARBITROS Y EL MONTO DE LOS
ARANCELES
El instituto formula cada ao invitaciones a distinguidos profesionistas en
derecho especializados en la materia a formar parte de la lista de personas
autorizadas para fungir como tales la cual es publicada en el mes de enero en
la DOF, junto con el arancel que regir en ese periodo
Requisitos para ser rbitro

Ser licenciado en derecho


Gozar de reconocido prestigio y honorabilidad
No haber prestado, durante los 5 aos anteriores servicio en alguna
sociedad de gestin colectiva.
No haber sido abogado patrono de algunas de las partes
No haber sido sentenciado por delito doloso grave.
No ser pariente consanguneo o por afinidad de algunas de las partes
hasta el cuarto grado o de los directivos en caso de tratarse de persona
moral.
No ser servidor pblico.

Adems de lo anterior deber constar por escrito la declaracin bajo protesta


de decir la verdad, de cumplir con estos requisitos.
Caractersticas del laudo del grupo arbitral
1.
2.
3.
4.

Se dictaran por escrito


Sern definitivos, inapelables y obligatorios para las partes
Debern estar fundados y motivados
Tendrn el carcter de cosa juzgada y titulo ejecutivo.

Plazo del arbitraje y como concluye:


El plazo del arbitraje ser de sesenta das, salvo acuerdo de las partes y
concluir con el laudo que lo de por terminado o por convenio transaccional
antes de dictarse este, por lo consiguiente renuncia al derecho al derecho de
recurrir por cualquier otra va o instancia judicial o administrativa para hacer
valer sus derechos.
147

En caso de que el laudo no sea claro o se detecte algn error se tendr 5 das
siguientes a la notificacin del laudo cualquiera de las partes.
El instituto est obligado a auxiliar el grupo arbitral en materia de notificacin
control de procedimiento y cualquier asunto de simple trmite relacionado con
el arbitraje igualmente cuidara que quede constancia de todas las actuaciones
que se lleva a cabo durante el proceso arbitral.
3.9 Modelo de clusulas arbitrales.
CLUSULAS MODELO CANACO
II.
III.
A)
B)
C)
D)

Recomendaciones para la Redaccin de la Clusula de Solucin de


Controversias
Clusulas Modelo de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de
Mxico (CANACO)

Clusula de mediacin
Clusula de arbitraje
Clusula de resolucin de disputas
Mediacin y arbitraje internacionales

I.- Recomendaciones para la Redaccin de la Clusula de Solucin de


Controversias
Se sugiere a las personas que deseen solucionar sus controversias a travs de
la mediacin o del arbitraje comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la
Ciudad de Mxico (CANACO), que observen las siguientes recomendaciones al
redactar la clusula correspondiente:
Consideraciones generales
Al redactar la clusula de sometimiento al arbitraje, conviene que se tomen en
cuenta las siguientes precauciones que, segn la experiencia crean problemas
en la determinacin del alcance del acuerdo de arbitraje, en la constitucin del
tribunal arbitral y en la conduccin del procedimiento, creando dilaciones y
riesgo de frustracin del acuerdo.
La recomendacin ms importante consiste en no desviarse del texto sugerido
como modelo de clusula arbitral. En caso de que los cambios sean
indispensables, se recomienda:
Respecto de la institucin de arbitraje y del reglamento
Cuidar que el nombre de la institucin de arbitraje convenida y del reglamento
aplicable, estn correctamente escritos.
No combinar la clusula arbitral con la de sometimiento a tribunales
judiciales.

148

Respecto del tribunal arbitral


No determinar el nombre del rbitro o rbitros, a menos que la controversia
haya surgido y el rbitro o rbitros designados hayan aceptado. En estos
casos, conviene adems, establecer un mecanismo adecuado para sustituir al
rbitro en caso de renuncia o remocin
No establecer cualidades de los rbitros basadas en nacionalidad,
competencia, profesin, etctera. En caso de estimar convenientes algunas
cualidades, se sugiere utilizar lenguaje flexible (por ejemplo: se preferir que
el rbitro...).
Prever un nmero impar, uno o tres rbitros.
De haber ms de dos partes, cuidar que todos tengan igual participacin en la
formacin del tribunal arbitral (por ejemplo: identificando a los grupos como
una sola parte).
En caso de que haya varias partes, cada una con diversos intereses (arbitraje
multiparte), tomar en cuenta el artculo 10 del Reglamento de Arbitraje de la
Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico.

Respecto del idioma


Para el caso de arbitrajes entre partes que hablan diversos idiomas, tomar en
cuenta que el procedimiento bilinge es muy costoso y complicado.
Respecto del procedimiento
No invocar disposiciones procesales como reglas del procedimiento o
supletorias. El Reglamento de Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de
la Ciudad de Mxico y el Cdigo de Comercio resuelven todas las cuestiones,
por lo que la invocacin de otras normas crea obstculos y serios problemas.
No limitar la duracin del arbitraje.
II. Clusulas Modelo de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad
de Mxico (CANACO)
A)

Clusula de mediacin

Al celebrar un contrato, las partes pueden pactar que los conflictos futuros
sean resueltos de forma amistosa a travs de la mediacin de la CANACO, para
tales efectos, podrn incluir la siguiente clusula:
Cuando, en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o
se relacione con l, las partes deseen llegar a una transaccin amistosa de esa
controversia mediante la mediacin, sta tendr lugar de conformidad con el
149

Reglamento de Mediacin de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de


Mxico, vigente al momento del inicio de la mediacin.
El texto en ingls de la clusula propuesta es el siguiente:
Where, in the event of a dispute arising out of or relating to this contract, the
parties wish to seek an amicable settlement of that dispute by mediation, the
mediation shall take place in accordance with the Mexico City National
Chamber of Commerce Mediation Rules, in effect at the time of its
commencement.
En caso de que las partes de un contrato, no hayan pactado una clusula para
la solucin de conflictos futuros, podrn someter una controversia existente a
la mediacin, mediante el uso de un acuerdo como el siguiente:
Las partes del contrato (describir contrato) acordamos someter cualquier
controversia, conflicto o reclamacin que se derive o relacione del presente
contrato, para su solucin a travs de la mediacin administrada bajo las
reglas de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico. El requisito
de presentar una notificacin de reclamacin con respecto a la controversia o
conflicto sometida a la mediacin ser suspendido hasta la conclusin del
proceso de mediacin.
El texto en ingls de la referida clusula es el siguiente:
The parties of the contract (describe contract) agree to submit any litigation,
dispute or claim resulting from or related to this contract, for its settlement by
mediation administered in accordance with the Mediation Rules of the Mexico
City National Chamber of Commerce. The requirement of filing a notice of
claim with respect to the dispute submitted to mediation shall be suspended
until the conclusion of the mediation process.
B)

Clusula de arbitraje

Cuando las partes deseen que sus controversias mercantiles sean resueltas
mediante el arbitraje comercial de la CANACO podrn acordar la siguiente
clusula:
"Todo litigio, controversia o reclamacin resultante de este contrato o relativo a
este contrato, su incumplimiento, resolucin o nulidad, se resolver mediante
arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara Nacional
de Comercio de la Ciudad de Mxico.
Se recomienda a las partes que consideren agregar lo siguiente:
a) El nmero de rbitros ser... (uno o tres)
b) El lugar del arbitraje ser... (ciudad y pas)
c) El idioma que se utilizar en el procedimiento arbitral ser
d) El derecho aplicable a la controversia ser...
El texto en ingls de la clusula propuesta es el siguiente:
150

Any litigation, dispute or claim resulting from this contract or related to this
contract, its non-compliance, revocation or nullity, shall be settled by
arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the of the Mexico City
National Chamber of Commerce.
a) The number of arbitrators shall be ... (one or three)
b) The place of arbitration shall be ... (city and country)
c) The language which shall be used in the arbitration proceedings shall be...
d) The substantive law applicable to the dispute shall be...
A falta de una clusula para la solucin de controversias futuras, los
interesados podrn someter una controversia al arbitraje bajo el Reglamento
de la CANACO utilizando un acuerdo como el siguiente:
1. Hacer una descripcin de los antecedentes que dieron lugar al
surgimiento de la controversia}
2. Todo litigio, controversia o reclamacin resultante de los hechos
narrados en el prrafo 1 de esta clusula o relativa a los mismos,
incluyendo su incumplimiento, resolucin o nulidad, se resolver
mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la
Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico.
Asimismo, las partes podrn considerar agregar lo siguiente:
a)
b)
c)
d)

El
El
El
El

nmero de rbitros ser(uno o tres)


lugar del arbitraje ser(ciudad y pas)
idioma que se utilizar en el procedimiento arbitral ser
derecho aplicable a la controversia ser

El texto en ingls de la referida clusula es el siguiente:


Any litigation, dispute or claim resulting from the facts mentioned on
paragraph 1 of this clause or related to them, including its non-compliance,
revocation or nullity, shall be settled by arbitration in accordance with the
Arbitration Rules of the of the Mexico City National Chamber of Commerce.
The parties are advised to consider adding the following:
a) The number of arbitrators shall be ... (one or three)
b) The place of arbitration shall be ... (city and country)
c) The language which shall be used in the arbitration proceedings shall be ...
d) The substantive law applicable to the dispute shall be ...
C)

Clusula de resolucin de disputas

En caso de que las partes deseen en primer trmino intentar una solucin
mediante la mediacin y si esta no resulta exitosa, deseen que sea resuelta a
travs del arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico,
se recomienda que analicen la complejidad y cuanta de la potencial
controversia y que incluyan la siguiente clusula:

151

Todo litigio, controversia o reclamacin resultante de este contrato o relativo


a este contrato, su incumplimiento, resolucin o nulidad, se resolver mediante
arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara
Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico, vigente al momento del inicio
del arbitraje.
Inmediatamente despus de iniciado el arbitraje las partes intentarn una
solucin amistosa de la controversia mediante la mediacin, sta tendr lugar
de conformidad con el Reglamento de Mediacin de la Cmara Nacional de
Comercio de la Ciudad de Mxico, vigente al momento del inicio de la
mediacin. La autoridad nominadora del mediador ser la Comisin de
Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la
Ciudad de Mxico. El mediador ser una persona diferente del rbitro o
rbitros y no podr ser designado rbitro en ese procedimiento.
Si las partes llegan a una transaccin los rbitros la recogern en forma de
laudo arbitral en los trminos convenidos por las partes.
El texto en ingls de la referida clusula es el siguiente:
Any litigation, dispute or claim resulting from this contract or related to this
contract, its non-compliance, revocation or nullity, shall be settled by
arbitration in accordance with the Mexico City National Chamber of Commerce
Arbitration Rules, in effect at the time of its commencement.
Immediately after the arbitration begins, the parties may seek an amicable
solution of that dispute by mediation, which shall take place in accordance with
the Mexico City National Chamber of Commerce Mediation Rules, in effect at
the time of its commencement. The Commercial Mediation and Arbitration
Commission of the Mexico City National Chamber of Commerce shall have the
authority to appoint the mediator or mediators. The mediator will be a
different person from the arbitrator or arbitrators and cannot be the arbitrator
in such proceedings.
If the parties agree on a settlement of the dispute the arbitrator shall record
the settlement in the form of an arbitral award on the terms agreed by the
parties.
D)

Mediacin y arbitraje internacionales

Cabe sealar que tanto el Reglamento de Mediacin, como el Reglamento de


Arbitraje de la CANACO son aplicables para los casos de mediacin y arbitraje
internacionales. A ese efecto se puede utilizar, segn corresponda, cualquiera
de las clusulas arriba sugeridas.

152