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C.

La validez de la ley penal


1. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

La ley penal importa un ejercicio de la soberana del Estado, lo mismo que el resto de la legislacin estatal. En
consecuencia, su validez aparece limitada en el espacio por la extensin dentro de la cual se reconoce en la
comunidad internacional el ejercicio de la soberana.
a) La aplicacin de la ley penal en el territorio del Estado
Principio territorial. La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideracin de la nacionalidad del autor. Este principio es el bsico de las legislaciones vigentes (Cdigo Penal
argentino, art. 1).Dos problemas deben solucionarse para llevar a la prctica este principio: establecer qu debe
entenderse por "territorio del Estado" y definir qu debe entenderse por "lugar de comisin".
aa) Concepto de "territorio
Este concepto de territorio suele complementarse mediante la teora del territorio flotante o principio de la bandera,
segn el cual la ley del Estado es aplicable tambin a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su
bandera. La circunstancia de que normalmente los buques o aeronaves slo sean portadores de una bandera elimina
todo posible.
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primaca al de la bandera (por ejemplo:
cuando un delito se comete a bordo de una aeronave dentro del territorio de otro Estado distinto del de su bandera,
debe prevalecer la jurisdiccin del Estado de la bandera).

bb) Concepto de "lugar de comisin". Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse
conceptualmente, la definicin del lugar decomisin del delito puede, en principio, vincularse a uno de esos
elementos. As surgieron las teoras de la accin y la del resultado.
1. Los defensores de la teora de la accin consideran que la cuestin se vincula con la del tiempo de comisin y
que ambas reclaman una respuesta unitaria. De acuerdo con esta teora la cuestin debe resolverse afirmando que el
lugar de comisin es el de la actuacin de la voluntad. Por ejemplo: alguien dispara desde el Estado A sobre otro
que est ms all de la frontera, en territorio del Estado B, y que resulta muerto; la ley aplicable sera la del Estado
"A".
Los fundamentos de esta teora son los siguientes: En primer lugar, tomar en cuenta el resultado no permite una
solucin uniforme porque hay delitos sin resultado (delitos de pura actividad). En segundo lugar, una teora basada
en el resultado determinara soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo,el autor realiza la accin en un estado de
incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. En
tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado.
2. El punto de vista contrario fue defendido por el propio VON LISZT en las primeras ediciones de su libro.
Tericamente se afirma que "las fuerzas naturales que operan segn la ley de causalidad, son la herramienta en la
mano del hombre, el medio pararealizar su objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas operan; ha obrado tan
pronto como estas han alcanzado su meta". El lugar de comisin debe ser, por lo tanto, aquel en que "la serie causal
en cursoalcanza el objeto amenazado" .
3. En la actualidad puede considerarse dominante la teora de la ubicuidad
Segn ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como all donde se ha ejecutado la
accin. Precursor de esta teora ha sido sobre todo BINDING El fundamento terico de la teora de la ubicuidad reside
en la unidad que constituyan, tpicamente considerados, la accin y el resultado, lo que impedira su separacin y
consideracin aislada.
Argentina. La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina decididamente por la teora de la ubicuidad. En
Argentina tiene especial inters la frmula que contiene el art. I del Cdigo Penal cuando agrega que la ley argentina
se aplica no slo a los delitos cometidos en el territorio, sino tambin a aquellas "cuyos efectos deban producirse" en
el territorio argentino. Por una parte se ha entendido que "efectos del delito" no son otros que su resultado y, por lo
tanto, el texto reflejara la adopcin de la teora de la ubicuidad.
b) Principios que justifican la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado
La pretensin del estado de aplicar las propias leyes no termina en los lmites de su territorio. En las legislaciones
vigentes y en la teora se encuentran con frecuencia extensiones del mbito de aplicacin de la ley penal a hechos
cometidos fuera del territorio. Dichas extensiones se justifican sobre la base de principios diversos del principio
territorial.
aa) El principio real o de defensa. Este principio afirma la aplicacin de la ley del Estado a hechos cometidos fuera
del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentran en l. Bsicamente se considera
que este principio se refiere a la proteccin de bienes jurdicos del propio Estado y que afectan a su integridad como
tal (orden pblico, traicin a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.). Si, por el contrario, el hecho

cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bienes jurdicos individuales que
merecen la proteccin del derecho penal nacional, la extensin de la aplicacin de este se justifica sobre la base del
principio de la nacionalidad (Principio pasivo de la nacionalidad)
El principio real o de defensa est recogido en Espaa en el art. 336 de la LOPJ (que se refiere al Cdigo de 1870) y
rige con relacin a los delitoscontra la seguridad del Estado, de lesa majestad, de rebelin, de falsificacin de firma
de ministros, falsificacin de otros sellos pblicos, falsificaciones que perjudiquen directamente al crdito o
intereses del Estado, la introduccin o expendicin de lo falsificado, la falsificacin de billetes de banco con emisin
autorizada por ley y su introduccin o expendicin y los cometidos en el extranjero por empleados pblicos
residentes en el extranjero en cumplimientode sus funciones. El Cdigo Penal colombiano recurre al principio real o
de defensa en el art. 15, nums. Io y 5o primera parte ("delito en perjuicio del Estado") que declara aplicable la ley
penal colombiana "a la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia y la seguridad del Estado, el
rgimenconstitucional, el orden econmico social, la salud pblica, la administracin pblica o falsifique moneda
nacional, documento de crdito pblico, papelsellado o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o
condenadaen el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana''. Evidentemente los nums. I o y 5o del
art. 15 contienen disposiciones contradictorias pues mientras el num. I o no toma en cuenta para nada entre las
condiciones de procedibilidad el mnimo de la pena, este aparece expresamente en el num. 5o. La contradiccin
podra superarse, sin embargo, reservando el num. 5 del art. 15 a los delitos contra el Estado no enumerados en el
num. Io delmismo artculo. Es posible que dada la amplia enumeracin del num. Io el art. 15, num. 5o, de esta
manera, pierda significacin prctica. La contradiccin proviene de que el legislador ha identificado, a mi juicio
errneamente, el principio real o de defensa y el principio pasivo de la personalidad en el num. 5o. Se trata de una
falta menor en uno de los Cdigos iberoamericanos que mejor estructura el problema de la ley penal en el espacio.
En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la ya comentada
expresin "efectos del delito" que contiene el art. Io del Cdigo Penal.
Como vimos, entendiendo desde cualquier punto de vista esta frmula, slo
puede referrsela a la teora de la ubicuidad y, por lo tanto, no cabe sino
interpretarla en el contexto del principio territorial. (Otro punto de vista NuEZ,
Manual, pp. 102 y ss.).
bb) Principio de la nacionalidad o de la personalidad. Es el principio
que justifica la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio
del Estado en funcin de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad
activo) o del titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro por el
delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio
en su aspecto activo es la obediencia exigida al subdito de un Estado respecto
de la legislacin de este, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Por
lo general, el principio de la nacionalidad o personalidad tiene en la actualidad
una vigencia muy reducida.
En Espaa el principio personal o de la nacionalidad est consagrado
en los arts. 339 y 340 de la Ley de Organizacin del Poder Judicial. En ellos
se establece la aplicacin de la ley espaola a los espaoles que hayan cometido
un delito fuera del territorio espaol contra otro espaol o contra un extranjero.
Espaa renuncia, de esta manera, a la aplicacin de la ley penal espaola
a los extranjeros que delincan contra espaoles.
Si el delito ha sido cometido en el extranjero por un espaol contra otro
espaol el proceso penal depender de: a) querella del ofendido o del legitimado para interponerla; b) presencia del
delincuente en territorio espaol; c) que no se haya juzgado al autor en el extranjero, sea que haya sido absuelto,
indultado o penado y, en este supuesto, que no haya cumplido la pena (LOPJ,
art. 339).
Extremadamente dudosa es la interpretacin realizada por el Tribunal
Supremo del art. 339, en relacin con el delito de aborto cometido por espaoles
fuera del territorio espaol. Segn el Tribunal Supremo espaol (S. 22.12.81)
este artculo fundamentara la aplicacin de la ley espaola porque el delito
de aborto se habra cometido fuera del territorio "en fraude de la ley espaola"
(Cdigo Civil, art. 6.4). Con esta argumentacin, sin embargo, lo que en
verdad se hace es transformar el principio territorial en principio personal,
ya que la interpretacin del art. 6.4 del Cdigo Civil dependera (suponiendo

que fuera aplicable al mbito penal) del principio aplicable y rigiendo el principio
territorial no habra fraude a un deber que la ley no impone (!).
Si el delito se ha cometido en el extranjero por un espaol contra un
extranjero se requirir adems: a) que el delito merezca una pena no inferior
a prisin menor y b) que el hecho sea delito en el lugar de comisin (LOPJ,
art. 340).
Un criterio similar es seguido por el art. 4o del Cdigo Penal mexicano.
A diferencia de la Ley de Organizacin del Poder Judicial espaola, los requisitos
para juzgar al nacional que cometi un delito en el extranjero contra
otro nacional o contra un extranjero no difieren. Se requiere la presencia
del acusado en el territorio, que no haya sido juzgado en el pas donde cometi
el delito y que el hecho sea delito tanto en Mxico como en el pas donde se
lo cometi (Cdigo Penal mexicano, art. 4o).
El Cdigo Penal venezolano hace referencia al principio personal o de
la nacionalidad en el art. 4o, nums. Io (dudoso), 4o y 10. (En el texto del
art. 4o no faltan supuestos en los que es dudoso saber qu principio los
fundamenta).
El Cdigo Penal colombiano tambin aplica el principio personal o de
la nacionalidad activo en su art. 15, num. 4o. El procedimiento depende en
estos casos de la presencia del autor en territorio colombiano, de que el autor
no haya sido juzgado en el extranjero y de que el delito tenga en Colombia
pena privativa de libertad de un mnimo no inferior a dos aos. Si la pena
es inferior a dos aos se requiere tambin querella del ofendido o de quien
est legitimado a interponerla o "peticin del procurador general de la Nacin".
El principio pasivo de la nacionalidad o personalidad ha sido consagrado
en el art. 15, num. 5o del Cdigo Penal, que en su segunda parte determina
la aplicacin de la ley colombiana al extranjero que haya cometido en el exterior
delito en perjuicio de un nacional colombiano. Condiciones del proceso son
la presencia en territorio colombiano del autor, que el delito est reprimido
en la ley colombiana con pena privativa de la libertad con mnimo no inferior
a dos aos y que el hecho no haya sido juzgado en el extranjero. (Sobre
las relaciones entre el primer supuesto del num. 5o del art. 15 y el num.
Io del mismo artculo, ver supra aa).
ce) Principio universal o del derecho mundial. Este principio fundamenta
la aplicacin del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar
de comisin y de la nacionalidad del autor. Sin embargo, en el derecho internacional
no se lo reconoce con esta extensin. La aplicacin de la propia ley
a hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de
que los hechos que entran en consideracin afecten "bienes culturales supranacionales
cuya proteccin interesa a todos los Estados en comn" (JESCHECK,
Lehrbuch, p. 135) o "cuyos autores sean peligrosos para todos los Estados
civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecucin
(OEHLER, Internationales Strafrecht, p. 147).
Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los
Estados en la lucha contra el delito. Este principio se encuentra en algunas
convenciones internacionales en las que los Estados que las suscriben se reconocen
recprocamente el derecho de aplicar su derecho penal, aunque no suele
imponerse obligatoriamente a los Estados el uso de esa facultad (confr. JIMNEZ
DE AsA, Tratado, n, nm. 796).
Este principio encuentra en la prctica dificultades en lo referente al lmite
de no intervencin de un Estado en las cuestiones interiores de otro. La declaracin
de un Estado en forma unilateral de aplicar su derecho penal sobre la
base del principio universal se considera como "jurdicamente infundada"
(OEHLER, Internationales Strafrecht, p. 147; tambin COBO DEL ROSAL-VIVES

ANTN, Derecho

penal, p. 196).
El Cdigo Penal venezolano adopta el principio universal en el art. 4,
num. 9o.
Por su parte se estima que el Cdigo Penal espaol hace uso del principio
universal en los arts. 288, 448 y 452 bis a), Io (confr. RODRGUEZ MOURULLO,
Derecho penal, p. 166; CEREZO MIR, Curso, p. 206; COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTN, Derecho penal, p. 196).
Entre las convenciones internacionales ms recientes que adoptan el principio
universal cabe mencionar la de La Haya del 16.12.1970 (art. 4o, 2) sobre
apoderamiento ilcito de aeronaves (rige en Espaa desde 1972) y la de Montreal
del 23.11.1971 (art. 5o, 2) de represin de actos ilcitos contra la seguridad
de la aviacin civil (confr. CEREZO MIR, Curso, p. 207).
dd) El principio del derecho penal por representacin. Se trata de un
principio que tiene carcter subsidiario: interviene cuando, cualquiera que
sea la razn, no tiene lugar la extradicin y autoriza que el Estado que tiene
al autor en su poder lo juzgue aplicndole su ley penal. En este sentido es
frecuente la aplicacin del principio del derecho penal por representacin cuando
un Estado deniega la extradicin de un nacional reclamado por otro Estado
competente en razn del principio territorial. Este es el sentido con
que se lo encuentra en la ley argentina nm. 1612, art. 5o. Pero tambin
se lo encuentra aunque referido slo a extranjeros en el art. 15, num.
6o del Cdigo Penal colombiano. El principio rige tambin en Espaa (RODRGUEZ
MOURULLO, Derecho penal, p. 180; CEREZO MIR, Curso, p. 221; JIMNEZ
DE ASA, Tratado, II, p. 969). Tambin Venezuela, (Cdigo Penal, art.
4o, num. 6o) recoge este principio.
Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque predomina el
criterio segn el cual el derecho penal por representacin se funda en la solidaridad
interestatal (confr. OEHLER, Internationales Strafrecht, p. 145; NEZ,
Manual, p. 104; JIMNEZ DE ASA, Tratado, n, p. 761). Esta solidaridad
se da por supuesta aunque el Estado que debera reclamar al autor del delito
no lo haga por carecer de inters en aplicar su propio derecho penal.
Asimismo se estima que su realizacin prctica requiere reducir su aplicacin
a los bienes jurdicos ms importantes (confr. OEHLER, loe. cit., p. 146).
ee) La aplicacin del propio derecho penal a los delitos cometidos por
funcionarios y empleados en el exterior. Es frecuente que los derechos penales
de la familia hispanoparlante contengan disposiciones referentes a los delitos
cometidos por funcionarios y empleados del Estado en el exterior (Cdigo
Penal argentino, art. 1, 2)
c) La fundamentacin de los principios del derecho penal internacional
La cuestin se presenta fundamentalmente para quienes parten de la teora
de los imperativos, pues para esta teora slo es legtima la aplicacin de
una pena al que ha violado un deber impuesto por una norma. Es decir:
la aplicacin de la ley penal presupone ya una determinada relacin entre
el Estado y el autor. Esta relacin se puede encontrar, como es lgico, como
presupuesto del principio territorial, del personal o de la nacionalidad e inclusive del principio real o de defensa.
Pero esa relacin no se encuentra ni en el principio pasivo de la nacionalidad o personalidad, ni en el del derecho
mundial o universal, ni en el del derecho penal por representacin. Mientras estos dos ltimos suelen fundamentarse
en la solidaridad interestatal, el principio pasivo de la nacionalidad tampoco encuentra fundamento en esta. Por este
motivo se sostiene que debera considerarse a estos tres principios ' 'como competencias para juzgar. Son
subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar del hecho o de la nacionalidad y, por lo tanto, de
la extradicin" (HANS SCHULTZ, en Fest. fr H.v.Weber, 1963, pp. 305 y ss., 312). En consecuencia, deberan ser
complementados por una norma que estableciera el derecho aplicable al caso que se juzga, lo que acercara el
derecho penal internacional al derecho internacional privado.

Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del derecho penal
internacional se fundamentan en dos fenmenos jurdicos: la autoproteccin
del Estado (principio real o de defensa y principio pasivo de la nacionalidad)
y la solidaridad entre los Estados (principio de la distribucin de competencias,
principio activo de la nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal
por representacin, principio de la jurisdiccin mundial, principio de la proteccin
de bienes comunitarios) (Confr. OEHLER, Intemationales Strafrecht, p. 133).
Una decisin referente a estas dos diferentes posiciones depende en gran
medida de la teora de la norma que se tenga por fundamento (ver supra, A, 2, a).
2. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

a) El principio fundamental: aplicacin de la ley vigente en el momento


de la comisin del delito
La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente
en el momento de comisin del hecho punible. Se trata de una regla que
se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohibe la aplicacin
retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales slo alcanzan a los hechos
cometidos despus de su puesta en vigor. Es un principio sobre el que existe
el ms completo acuerdo en las legislaciones modernas. Por este motivo, las
diferentes leyes penales establecen el requisito de una ley previa como justificante
de la reaccin penal. (Constitucin argentina, art. 18). Al derivarse
del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine, el hecho
tiene, obviamente, jerarqua constitucional.
La exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificacin del hecho
punible como a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias
accesorias del delito. Por el contrario, la opinin dominante entiende
que las disposiciones de carcter procesal pueden aplicarse a hechos cometidos
con anterioridad a su entrada en vigor.
aa) El momento de comisin del delito. As como el principio territorial
requera determinar el lugar de comisin, la exigencia de la ley previa slo
puede llevarse a la prctica estableciendo el tiempo de comisin del delito.
La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de
ejecucin de la accin o en el momento en que deba realizarse la accin
omitida o en el del resultado no impedido (confr. JESCHECK, Lehrbuch, p.
109; SCHMIDHAUSER, Strafrecht, p. 130; SCHREIBER, SK StGB, 2.2; NEZ.

Manual, p. 109; otro punto de vista, RODRGUEZ MOURULLO, Derecho


penal, p. 125).
bb) El fundamento de la exigencia de la ley previa. La exigencia de la
ley previa a la comisin del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal
quiere prevenir la comisin de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando
su incumplimiento con la aplicacin de una pena. Por lo tanto, la
ley quiere, ante todo, motivar al autor y esto slo podra hacerlo una ley
preexistente a la decisin del autor.
Pero a la vez el principio de la ley previa, es decir, de la irretroactividad
de la ley penal, tiene un fundamento constitucional: la seguridad juridica
(Constitucin espaola, art. 93) y, por lo tanto, la libertad (Constitucin espaola,
art. 17.1), requiere la posibilidad de conocer qu acciones estn prohibidas
y cules permitidas y esto slo es posible con respecto a las leyes vigentes
en el momento de decidir la accin.
b) Excepciones del principio fundamental
aa) Retroactividad de la ley ms favorable. Una larga tradicin determina
que el principio de irretroactividad de la ley sufra una excepcin respecto de las leyes penales posteriores al
momento de la comisin del delito pero ms favorables al acusado. Se trata de una excepcin con un fundamento
poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se
consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista es
una consecuencia del hecho de que las garantas constitucionales, es decir, la prohibicin de la retroactividad de la

ley penal, slo se instituyen para proteger al acusado frente al endurecimiento de las penas, pero no para impedir que
se beneficie con una mera situacin legal ms favorable. Desde otro punto de vista se ha cuestionado la
constitucionalidad de la retroactividad de la ley ms favorable (ver sobre la discusin CASAB,.
1. La determinacin de la ley ms favorable requiere una comparacin
concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior
a la comisin del hecho: debe compararse la aplicacin al caso de la situacin
legal vigente en el momento de comisin con la que resultara existente como
consecuencia de la reforma. En todo caso esta comparacin es concreta porque
debe referirse al caso que se juzga. En esta comparacin deben tomarse en
cuenta, en primer lugar, las penas principales, y luego la ley en su totalidad
(penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y las reglas
de la parte general referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad,
a las causas de justificacin, las de inculpabilidad, etc.).
La comparacin referida a las penas principales no es problemtica cuando
se trata de penas de la misma especie (por ejemplo, privacin de libertad).
La ley ms favorable ser la que permita una pena mnima menor.
Por el contrario, esta comparacin no siempre es fcil cuando las penas
son de distinta especie (por ejemplo, privacin de libertad y multa o multa
e inhabilitacin). Esta situacin se presenta tambin para las legislaciones que
distinguen dentro de un gnero comn distintas especies de pena (por ejemplo,
reclusin y prisin, Cdigo Penal argentino, art. 5). En estos casos habr
que considerar no slo el mximo y el mnimo, sino tambin los elementos
diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cul es ms favorable al acusado
o condenado.
En general se considera que la pena privativa de libertad es ms grave
que las otras especies de pena. Sin embargo, es dudoso que una determinacin en abstracto sea la correcta: la
privacin de dos meses de libertad es ms grave que cinco aos de inhabilitacin para desempear un cargo pblico?
Por eso parece razonable el criterio seguido por la legislacin
espaola en 1928 y luego en 1944 (Cdigo de 1928, art. 8o y art. 4o del decreto
de 23.12.1944) al establecer que "en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza
deber orse al reo" (Confr. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal,
p. 140; CEREZO MIR, Curso, p. 183).

La opinin dominante recurre a la comparacin de las penas accesorias


cuando no es posible lograr una determinacin de la ley ms favorable comparando
las penas principales. Si la comparacin de las penas principales permite
establecer cul es ms favorable no debe entrarse a considerar las penas accesorias.
2. Leyes intermedias ms favorables. A los efectos de considerar qu
ley es ms favorable debe tenerse en cuenta tambin la ley intermedia. Se
denomina ley intermedia la que entra en vigor despus de la comisin del
hecho pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ltima
instancia, por otra ley ms rigurosa.
Si la ley intermedia resultara ms favorable que la vigente en el momento
de la comisin del delito habr que aplicarla aunque haya dejado de regir
en el momento de la sentencia definitiva, porque as lo establece el principio
de retroactividad de la ley ms favorable (doctrina dominante). Ejemplo: en
el momento de cometerse el hurto el Cdigo Penal prev para el delito privacin
de libertad de hasta dos aos; durante el proceso, una ley " X " modifica
el Cdigo y establece para el hurto la misma pena privativa de libertad, pero
como pena alternativa pena de multa; antes de dictarse la sentencia definitiva,
la ley "X" es derogada y rige nuevamente el Cdigo Penal en su redaccin
originaria, es decir, que sanciona al hurto slo con pena privativa de libertad.
El tribunal debe aplicar la ley que prev la alternativa de la pena de multa.
La cuestin puede presentarse inclusive una vez dictada la sentencia definitiva
y durante el tiempo de ejecucin (Cdigo Penal espaol, art. 24; Cdigo Penal

argentino, art. 2, n; Cdigo Penal colombiano, art. 6o; Cdigo Penal venezolano,
art. 2o). El texto del art. 24 del Cdigo Penal espaol no impide que
se tome en consideracin la ley penal intermedia, pues no impone que slo
pueda considerarse la ley del momento del juicio (otra opinin CEREZO MIR,
p. 184). Sin embargo, la doctrina define, en ocasiones (confr. CEREZO MIR,
Curso, p. 184; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, p. 136; CASAB, Comentarios,
art. 24, p. 53), la ley intermedia de una manera ms restringida,
pues slo considera intermedia la que rige entre el momento de comisin y
el del juicio (no de la sentencia definitiva) (como aqu, sin embargo, JIMNEZ
DE ASA, Tratado, t. n, p. 651; tambin el Tribunal Supremo en sentencias
del 5.7.1935; 7. y 30.10.1946; 30.5.1970, confr. CASAB, loe. cit.).
3. Vigencia de la ley ms favorable. El art. 2.l del Cdigo Civil espaol
dispone que "las leyes entran en vigor a los veinte das de su completa publicacin
en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa".
El art. 24 del Cdigo Penal, por su parte, establece que las leyes penales
ms favorables tienen efecto retroactivo "aunque al publicarse hubiere recado
sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena". De la comparacin
de ambas disposiciones se deduce que el legislador, al introducir la
reforma del art. 2o. 1 del Cdigo Civil no quiso a la vez modificar el Cdigo
Penal y por lo tanto nada dijo respecto al art. 24 de este. En consecuencia,
la ley penal ms favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en vigor
segn el art. 2.1. del Cdigo Civil. (Otro punto de vista, Tribunal Supremo
sentencias del 20.1.1966, 4.2.1966, 17.2.1966; CASAB, Comentarios, n, art.
24, pp. 47 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, p. 139). Esta interpretacin
no importa una "intromisin del poder judicial en las facultades
del legislativo" (confr. CASAB, loe. cit.) porque en la medida en que el legislador
no modific el texto del Cdigo Penal expresamente, nada autoriza
a suponer que lo modific tcitamente. Lo que importa es el fundamento
de la retroactividad de la ley ms favorable: si lo decisivo es la adecuacin
de las sentencias penales a las nuevas valoraciones sociales expresadas por
el legislador, ser suficiente con la publicacin de la ley ms favorable para
que corresponda su aplicacin.
bb) Excepciones a la retroactividad de la ley ms favorable: Ultraactividadde
las leyes penales temporales y excepcionales. Se denominan leyes penales
temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el tiempo de su vigencia.
Por ejemplo: una ley dictada para lograr un ahorro de energa prohibe bajo
pena, circular con automviles determinados das a la semana durante un
ao a partir de su entrada en vigor. Estas leyes se designan tambin como
leyes temporales en sentido estricto. La limitacin temporal puede indicarse
estableciendo el tiempo calendario de vigencia o sealando el suceso que determinar
la prdida de vigor (SCHREIBER, SK StGB, 2, nm. 11; ESER, en
SCHNKE-SCHRODER, StGB, 2, nm. 35; JIMNEZ DE ASA, Tratado, n,

p. 641; CASAB, Comentarios, n, p. 54; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho


penal, p. 137; CEREZO MIR, Curso, p. 226).
Asimismo se denominan leyes penales excepcionales a las que en forma
no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza
son temporales o transitorias. Estas leyes se denominan tambin leyes penales
temporales en sentido amplio.
La circunstancia de que estas leyes son dictadas por lo general para reforzar,
en circunstancias de excepcin, la proteccin de ciertos bienes jurdicos
y, por lo tanto, contengan agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales,
determina que se plantee la cuestin de la aplicacin del principio
de la retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, en la medida en que
estas leyes cedern a plazo fijo, el paso a otras por regla ms favorables,
su autoridad, es decir, su capacidad intimidatoria se vera anulada o seriamente

afectada. En este sentido quienes excluyen la aplicacin del principio de la


retroactividad de la ley ms favorable hablan de ultraactividad de las leyes
temporales.
En la teora espaola se sostiene por la mayora que el art. 24 del Cdigo
Penal no contiene excepciones y que, por lo tanto, la retroactividad de la
ley ms favorable se aplica tambin en el caso de las leyes temporales en
sentido estricto o amplio (CASAB, Comentarios, n, art. 24, p. 55; FERRER
SAMA, Comentarios, n, pp. 169 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, pp.

646 y ss.). Tambin se afirma que el art. 24 se aplica sin restricciones a las
leyes temporales en sentido amplio, pero no a las leyes temporales en sentido
estricto. (RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, p. 137).
En la teora argentina se dan iguales discrepancias (confr. JIMNEZ DE
ASA, Tratado, n, pp. 649 y ss.; NEZ, Manual, p. 112).
La interpretacin que no admite excepciones al principio del art. 24 del
Cdigo Penal espaol o art. 2o del Cdigo Penal argentino parte de una
consideracin gramatical del mismo. La otra, por el contrario, toma como
punto de partida el mtodo ideolgico (confr. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho
penal, p. 137). Ambos mtodos interpretativos son aceptados por la ciencia
jurdica actual y desde este punto de vista tambin ambos resultados de la
interpretacin son "posibles". Por lo tanto, la cuestin se resolver adoptando
alguno de los dos criterios en funcin de una ponderacin de sus resultados.
Desde este punto de vista debe darse preferencia al criterio que excluye la
aplicacin del art. 24 del Cdigo Penal espaol y art. 2o del Cdigo Penal
argentino a las leyes temporales, pues permite llevar a cabo la finalidad perseguida
por la ley penal temporal. Por este mismo fundamento no es recomendable
distinguir entre leyes penales temporales y leyes penales excepcionales,
pues ambas plantean idntico problema para la realizacin de la ley penal
excepcional.
Por lo tanto, la ultraactividad de las leyes penales temporales, es una
excepcin del principio de la retroactividad de la ley ms favorable, el que,
a su vez, es una excepcin del principio de la irretroactividad de las leyes penales.