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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6785049
7063352

OPININ N 111-2015/DTN
Solicitante:

Juan Jos Regalado Inga

Asunto:

Procedimiento y aprobacin de una prestacin adicional de


obra

Referencia:

a) Comunicacin recibida el 7.ABR.2015


b) Comunicacin recibida el 11.JUN.2015

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el seor Juan Jos Regalado Inga realiza
varias consultas respecto al procedimiento y aprobacin de prestaciones adicionales
de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

En una obra por contrata, (), de presentarse la necesidad de ejecutar una


prestacin adicional menor al quince por ciento (15%), Es vlido
legalmente que la entidad apruebe primeramente el Expediente Tcnico de la
prestacin adicional y posteriormente solicite la certificacin de crdito
presupuestario para seguidamente pronunciarse sobre la procedencia de la
ejecucin de dicha prestacin adicional? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del
artculo 41 de la Ley ha otorgado a la Entidad la potestad de ordenar y pagar
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico del


Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la "prestacin adicional de obra"
como Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato
original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional. (El subrayado es agregado).
En esa medida, una Entidad puede ordenar y pagar directamente al contratista
la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento
(15%) del monto del contrato original cuando estas no se encuentren previstas
en el expediente tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin
resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad del contrato.
En este punto, cabe precisar que la potestad de la Entidad de ordenar la
ejecucin de prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad
de garante del inters pblico en los contratos que celebra con los
proveedores1, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para
el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.
2.1.2 Precisado lo anterior, es importante sealar que el artculo 207 del Reglamento
establece, entre otras cuestiones, los requisitos o condiciones que deben
cumplirse para la ejecucin de prestaciones adicionales de obra que no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.
Sobre el particular, el primer prrafo del referido artculo establece que "Slo
proceder la ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando
previamente se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la
resolucin del Titular de la Entidad ()." (El resaltado es agregado). De esta
manera, para que proceda la ejecucin de una prestacin adicional de obra se
debe contar previamente con (i) la certificacin de crdito presupuestario2 y (ii)
la resolucin aprobatoria del Titular de la Entidad3.
1

Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondera al ejercicio de las prerrogativas


especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas
exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho pblico como es el
que subyace a las contrataciones del Estado en los que la Administracin Pblica representa al
inters general, el servicio pblico, y su contraparte representa al inters privado. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Las Clusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica
Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.
2

En este punto, es importante sealar que el numeral 13.1 del artculo 13 de la Directiva N 0052010-EF/76.01, Directiva para la Ejecucin Presupuestaria, establece que la certificacin de crdito
presupuestario "() constituye un acto de administracin cuya finalidad es garantizar que se cuenta
con el crdito presupuestario disponible y libre de afectacin, para comprometer un gasto con cargo
al presupuesto institucional autorizado para el ao fiscal respectivo, en funcin a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso.
Dicha certificacin implica la reserva del crdito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del
compromiso y la realizacin del correspondiente registro presupuestario." (El subrayado es
agregado).
3

Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de emergencia, la autorizacin previa de la


Entidad podr realizarse mediante comunicacin escrita a fin de que el inspector o supervisor pueda
autorizar la ejecucin de tales prestaciones, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 207
del Reglamento.

Por su parte, el noveno prrafo del citado artculo precisa que "Cuando la
Entidad decida autorizar la ejecucin de la prestacin adicional de obra, al
momento de notificar la respectiva resolucin al contratista, tambin debe
entregar el expediente tcnico de dicha prestacin, debidamente aprobado."
(El resaltado es agregado). As, una condicin adicional para la ejecucin de
una prestacin adicional de obra es que la Entidad le entregue al contratista el
expediente tcnico de la referida prestacin adicional debidamente aprobado,
pues es el documento que detalla los trabajos adicionales que deben realizarse,
as como el presupuesto4 o monto que implicar su ejecucin.
Como puede apreciarse de las disposiciones citadas, si bien el artculo 207 del
Reglamento establece las condiciones o requisitos que deben cumplirse para
ejecutar una prestacin adicional de obra (expediente tcnico de la prestacin
adicional debidamente aprobado, certificacin de crdito presupuestario y
resolucin aprobatoria de su Titular), no establece una secuencia u orden
imperativo en el que las Entidades deban cumplir con dichas condiciones;
razn por la cual, corresponde a cada Entidad evaluar el orden en que debern
cumplirse.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, sera vlido que una Entidad apruebe, en primer
lugar, el expediente tcnico de la prestacin adicional de obra; luego, obtenga
la certificacin de crdito presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre
la procedencia de la prestacin adicional de obra.
Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideracin que con la
aprobacin del expediente tcnico de la prestacin adicional de obra se aprueba
tambin su presupuesto, documento que detalla el monto o costo que implicar
su ejecucin.
En esa medida, resultara razonable que, antes de solicitar la certificacin de
crdito presupuestario (acto de administracin mediante el cual se garantiza
que se cuenta con presupuesto disponible), se apruebe el expediente tcnico de
la prestacin adicional de obra, ya que en dicho documento se detalla el monto
o presupuesto que ser necesario para la ejecucin de dicha prestacin y sobre
el cual se podr solicitar de manera sustentada la referida certificacin.
2.2

En una obra por contrata, (), de presentarse la necesidad de ejecutar una


prestacin adicional menor al quince por ciento (15%), Es vlido
legalmente que la entidad decida ejecutar el adicional de obra por
administracin directa, sin la participacin del contratista? (sic).

2.2.1 En este punto, debe sealarse que el artculo 76 de la Constitucin Poltica


permite que mediante ley se establezcan excepciones a la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado; es decir, que ciertas contrataciones,
aun cuando involucren la erogacin de fondos pblicos, se sometan a
procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en dicha normativa.
4

De conformidad con el numeral 41 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, el
Presupuesto adicional de obra "Es la valoracin econmica de la prestacin adicional de una obra
que debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica cuando el monto supere al que
puede ser autorizado directamente por la Entidad." (El subrayado es agregado).

As, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley precisa los supuestos en los cuales
dicha norma y su Reglamento no son aplicables, entre estos, La modalidad de
ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia,
salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello. (El
resaltado es agregado).
Al respecto, cabe precisar que el literal a) del artculo 59 de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, indica que la Ejecucin
Presupuestaria Directa (o administracin directa) () Se produce cuando la
Entidad con su personal o infraestructura es el ejecutor presupuestal y
financiero de las Actividades y Proyectos as como de sus respectivos
componentes. (El subrayado es agregado).
Asimismo, la Resolucin de Contralora N 195-88-CG establece un conjunto
de disposiciones que regulan la ejecucin de obras pblicas por administracin
directa; entre estas, aquella que seala que las Entidades que programen la
ejecucin de obras pblicas por administracin directa deben contar con la
asignacin presupuestal correspondiente, el personal tcnico-administrativo y
los equipos necesarios.
2.2.2 Ahora bien, considerando que la ejecucin de prestaciones adicionales al
contrato de obra implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pblica 5,
sera posible que una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra
por administracin directa, decisin que, adems de encontrarse
minuciosamente fundamentada, deber tomarse conforme al marco normativo
que regula dicha figura.
Por ejemplo, es posible que, en atencin a los antecedentes negativos del
contratista en la ejecucin del contrato, una Entidad decida que es mejor que
los adicionales sean ejecutados por ella misma, cuestin que depender de las
circunstancias particulares del caso6. Del mismo modo, Dromi 7 seala que, en
ejercicio de sus prerrogativas, la Administracin puede ejecutar el contrato por
s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma
directa, unilateral y por cuenta de ste.
De lo expuesto, puede inferirse que, si bien una Entidad puede ejecutar trabajos
adicionales en la obra por administracin directa, el ejercicio de dicha potestad
es excepcional, pues, adems de encontrarse adecuadamente fundamentada, la
Entidad debe cumplir con los parmetros establecidos en la normativa que
regula dicha modalidad de ejecucin presupuestal.
2.3

En una obra por contrata, (), de ser el caso que una entidad ejecute una
prestacin adicional por administracin directa, el plazo que conlleve la

LINARES JARA, Mario. Adicionales de Obra Pblica. Obra Pblica y Contrato, Adicionales,
Funcin Administrativa, Control Pblico, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa, en: Revista de
Derecho Administrativo N 7, Pg. 181.
6

Ibd., pg. 182.

DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Lima: Gaceta Jurdica, primera edicin peruana, 2006, pgs.
122 y 709. En el mismo sentido, puede revisarse a Cassagne. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato
Administrativo. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, Segunda Edicin, 2005, pg. 122.

ejecucin de dicho adicional, generara el reconocimiento de mayores gastos


generales a favor del contratista?. (sic).
Sobre el particular, debe indicarse que las ampliaciones de plazo de un contrato
de obra se originan por situaciones ajenas a la voluntad del contratista
(principalmente por atrasos y/o paralizaciones) que modifiquen la ruta crtica
del programa de ejecucin de obra vigente.
En esa medida, dependiendo si se afecta la ruta crtica o no, la ejecucin de una
prestacin adicional de obra por administracin directa podra generar la
ampliacin del plazo de ejecucin de obra y, en esa medida, generar el derecho
al pago de los mayores gastos generales que de ello deriven, situacin que
deber analizarse en cada caso en particular.
2.4

En una obra por contrata, (), si la entidad excede el plazo mximo (14
d.c.) para aprobar el adicional de obra (Art. 207 del Reglamento); es
posible que el contratista solicite el reconocimiento de mayores gastos
generales por el exceso de plazo en que ha incurrido la entidad en aprobar el
adicional de obra?, y cmo se cuantificara los mayores gastos generales en
caso que durante el trmite de elaboracin, revisin y aprobacin del
adicional de obra, la obra estuviese paralizada? (sic).

2.4.1 Al respecto, es importante considerar que el octavo prrafo del artculo 207 del
Reglamento seala que "Concluida la elaboracin del expediente tcnico, el
inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) das para remitir a
la Entidad el informe pronuncindose sobre la procedencia de la ejecucin de
la prestacin adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce
(14) das para emitir y notificar al contratista la resolucin mediante la que se
pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin de la prestacin adicional de
obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolucin, podr ser
causal de ampliacin de plazo. (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, la demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista la
resolucin mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin
de la prestacin adicional de obra no genera por s misma el derecho en el
contratista a que se le ample el plazo de ejecucin de la obra ni, en
consecuencia, a que se le reconozcan mayores gastos generales.
2.4.2 Precisado lo anterior, es importante sealar que el numeral 41.6 del artculo 41
de la Ley establece que "El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." (El subrayado es
agregado).
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisa las causales8 por las cuales
el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta
8

Cabe sealar que estas causales estn conformadas por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv)
Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra.

crtica del programa de ejecucin de obra vigente, puede solicitar la ampliacin


del plazo de ejecucin en los contratos de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorga al
contratista el derecho a solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin de obra
cuando se produzcan situaciones ajenas a su voluntad principalmente, atrasos
y/o paralizaciones que afecten la ruta crtica del programa de ejecucin de
obra vigente, con la finalidad de extender el plazo de ejecucin de obra y, de
esta manera, reparar y equilibrar las condiciones inicialmente pactadas.
2.4.3 Ahora bien, debe indicarse que los prrafos primero y segundo del artculo 202
del Reglamento regulan los efectos de la ampliacin del plazo de ejecucin de
los contratos de obra, conforme a lo siguiente:
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago
de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general
variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.
Slo cuando la ampliacin de plazo sea generada por la paralizacin total
de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dar lugar al
pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales
variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial,
segn el caso. (El resaltado es agregado).
En esa medida, siempre que se cumplan con las condiciones y supuestos
sealados en el artculo 202 del Reglamento, la aprobacin de la ampliacin
del plazo de ejecucin de un contrato de obra podra dar lugar al pago de
mayores gastos generales variables9 al contratista.
2.4.3 En este punto, debe indicarse que la diferencia entre el primer y segundo
prrafo del artculo 202 del Reglamento radica en que el primero regula el pago
de mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo
contractual es generada por atraso en la ejecucin de la obra; en cambio, el
segundo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la
ampliacin del plazo se genera por la paralizacin de la obra10.
As, la aprobacin de una ampliacin del plazo contractual generada por el
atraso en la ejecucin de una obra por causas ajenas a la voluntad del
contratista, determina la obligacin de la Entidad de reconocer a este los
mayores gastos generales variables equivalentes al nmero de das
correspondientes a la ampliacin, multiplicados por el gasto general variable
diario11, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por la
9

De acuerdo con el numeral 29 del Anexo nico del Reglamento, Anexo Definiciones, los gastos
generales variables Son aquellos que estn directamente relacionados con el tiempo de ejecucin de
la obra y por tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecucin de la prestacin a cargo
del contratista.
10

11

Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones N 094-2012/DTN y 074-2013/DTN..


El artculo 203 del Reglamento establece la forma en que se calcula el gasto general diario cuando

ejecucin de prestaciones adicionales de obra, pues estas cuentan con


presupuestos especficos.
Por su parte, el segundo prrafo del artculo citado regula el pago de mayores
gastos generales variables, especficamente, cuando la ampliacin del plazo
contractual fue generada por la paralizacin de la obra. En este supuesto, se
reconoce al contratista los mayores gastos generales variables debidamente
acreditados12 de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de
gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor
referencial, segn corresponda13.
2.4.4 En virtud de lo expuesto, la demora de la Entidad en emitir y notificar al
contratista la resolucin mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de
la ejecucin de la prestacin adicional de obra puede o no generar la
ampliacin del plazo de ejecucin de obra y, dependiendo de ello, generar en el
contratista el derecho a que se le reconozcan los mayores gastos generales;
cuestin que depender de las circunstancias particulares del caso.
En efecto, si la demora de la Entidad en emitir y notificar la referida resolucin
genera un atraso y/o paralizacin en la ejecucin de la obra que afecte la ruta
crtica del programa de ejecucin de obra vigente, el contratista podra solicitar
la ampliacin del plazo de ejecucin de la obra y los mayores gastos generales
que de ello deriven; en cambio, si la demora de la Entidad en emitir y notificar
la mencionada resolucin no genera un atraso o paralizacin en la ejecucin de
obra o no afecta la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente, el
contratista no tendr derecho de solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin
de la obra ni mayores gastos generales.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Sera vlido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el expediente tcnico de
la prestacin adicional de obra; luego, obtenga la certificacin de crdito
presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre la procedencia de una
prestacin adicional de obra.

3.2

Considerando que la ejecucin de prestaciones adicionales al contrato de obra


implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pblica, sera posible que

la ampliacin del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecucin de la obra por causas no
imputables al contratista, diferenciando la forma de clculo segn se tratara de una obra que se ejecuta
a suma alzada o a precios unitarios. Una vez calculado el gasto general variable diario se multiplicar
por el nmero de das correspondientes a la ampliacin para obtener el monto correspondiente a los
mayores gastos generales por atrasos en la ejecucin de la obra.
12

En este punto, es importante indicar que debe existir una relacin de causalidad entre la paralizacin
de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan
con la presentacin de documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurri en
estos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier otro documento que resulte pertinente,
teniendo en consideracin el tipo de gasto general variable del que se trate.
13

El artculo 203 del Reglamento seala que en los contratos de obra a precios unitarios se utilizan los
gastos generales variables de la oferta para calcular el gasto general diario. Asimismo, en los contratos
de obra a suma alzada, se utilizan los gastos generales variables del valor referencial para calcular el
gasto general diario.

una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra por administracin


directa, decisin que, adems de encontrarse minuciosamente fundamentada,
deber tomarse conforme al marco normativo que regula dicha figura.
3.3

Dependiendo si se afecta la ruta crtica o no, la ejecucin de una prestacin


adicional de obra por administracin directa podra generar la ampliacin del
plazo de ejecucin de obra y, en esa medida, generar el derecho al pago de los
mayores gastos generales que de ello deriven, situacin que deber analizarse
en cada caso en particular.

3.4

La demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista la resolucin


mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin de la
prestacin adicional de obra no genera por s misma el derecho en el contratista
a que se le ample el plazo de ejecucin de la obra ni, en consecuencia, a que se
le reconozcan mayores gastos generales.

3.5

Cuando una ampliacin del plazo contractual fue generada por la paralizacin
de la obra se reconoce al contratista los mayores gastos generales variables
debidamente acreditados de aquellos conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o
del valor referencial, segn corresponda.
Jess Mara, 6 de julio de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.