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Ver Vernengo, Roberto J., Derecho Natural y Derecho Positivo: Sus Estructuras Tericas, en Positivismo
Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaso, 1996, pgs. 25 a 40.
El positivismo conceptual
Como queda en evidencia el positivismo conceptual se opone solamente a la segunda tesis
del iusnaturalismo (2), pues es perfectamente posible sostener esta postura y considerar que
es posible acceder por medio de la razn a principios morales universales (primera tesis del
iusnaturalismo). En efecto, segn esta concepcin es derecho y slo es derecho aquellas
normas que han sido producidas conforme a los procedimientos que el propio ordenamiento
jurdico establece. Dicho de otro modo, el positivista rechaza que la moralidad del
contenido de una norma jurdica sea un criterio para determinar su validez. Ahora bien, esto
no significa que el problema de la moralidad o inmoralidad de una norma sea una cuestin
indiferente, de lo que se trata es de distinguir dos planos distintos: por un lado, el problema
de cuando una norma jurdica es vlida y obligatoria y, por otro, el problema de determinar
si esa norma posee valor moral. Para el positivista una cosa es saber cundo una norma
jurdica es obligatoria y otra cosa, vinculada pero distinta, es saber cundo una norma debe
ser obedecida. La principal crtica que el positivismo conceptual puede dirigir al
iusnaturalismo es que ste confunde la tarea de describir el derecho con la misin de
valorarlo. Lo que pretende el positivismo es dotarnos de una herramienta o criterio que nos
permita identificar un derecho y no, en cambio, valorarlo.
Esto nos lleva a distinguir, segn el positivismo conceptual, tres conceptos claramente
distintos desde un punto de vista lgico, aunque ntimamente relacionados, a saber: validez,
valor y eficacia de una norma jurdica.
Decir que una norma jurdica es "vlida" o "vale" significa que esa norma existe y obliga.
Ahora, una norma jurdica es vlida cuando ha sido producida conforme al modo previsto
en su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurdica es "valiosa" o tiene
"valor" cuando su contenido resulta coincidente con determinados principios morales
bsicos considerados correctos. Por ltimo, una norma es "eficaz" cuando la mayora de los
sujetos imperados acatan lo prescrito en ella.
Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que una
norma jurdica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio moral
bsico. Asimismo, la validez de una norma jurdica es, prima facie, independiente tambin
de su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma no
influyen en la validez de la misma.
II.
Crticas al iusnaturalismo
Las objeciones que se pueden hacer a las tesis iusnaturalistas son las siguientes:
Los casos difciles son aquellos en que no existe norma jurdica que los resuelva o no es claro conforme a
que normas jurdicas puede ser resuelto dicho caso.
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Pareciera que un concepto de norma es posible de obviar en razn que todos manejamos alguna definicin
compartida de que las normas son prescripciones de conducta amparadas por una sancin.
no pueden reconocerse conforme a hechos puesto que ello significara caer en la falacia
naturalista. Los principios slo pueden tener un fundamento moral.
En segundo lugar, Dworkin constata un hecho que se da con cierta frecuencia emprica.
Sucede que tanto los jueces como los juristas en los debates sobre derechos y obligaciones
invocan principios, no slo a falta de normas sino que tambin en contra de ellas. Si esto es
as debe aclararse, entonces, el concepto de los principios.
Dos caminos son posibles: Uno, tratar a los principios de modo anlogo, aunque no igual, a
las normas y, por lo tanto, concluir que hay principios jurdicamente vinculantes y que el
derecho se compone de principios y normas; segundo, considerar a los principios como
entidades extra jurdicas a las que el juez recurre sin ningn grado de vinculacin u
obligatoriedad cuando no hay normas o stas son insuficientes. Estos dos caminos implican
dos maneras distintas de entender a los principios. Conforme al primer concepto, en los
casos difciles el juez aplica o declara derechos y obligaciones preexistentes, por el
contrario, si se sigue el segundo concepto el juez crea derechos con posterioridad y, en
consecuencia, el acto coactivo no tiene justificacin pblica y preestablecida.
La pregunta que se hace Dworkin es a cul de estos conceptos de principios aluden los
positivistas? Para llegar a una respuesta el autor pasa revista, con detencin, a la tesis de la
discrecin, o sea, se cuestionar qu quieren decir los positivistas cuando afirman que los
jueces poseen discrecin?
La palabra "discrecin" tiene varios usos. Desde luego, puede decirse que uno tiene
discrecin para decidir comprar esto o aquello. Sin embargo, el concepto de discrecin,
para los efectos que nos interesan, se circunscribe a aquellas situaciones en que alguien est
encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad
determinada. En esta ltima acepcin la discrecin posee dos sentidos, uno dbil y otro
fuerte. El primero se refiere a dos situaciones: aquella en que alguien debe aplicar una
norma u orden usando su discernimiento y aquella en que alguien est facultado para tomar
decisiones definitivas. El segundo sentido alude a los casos en que alguien no est
vinculado por ningn estndar dotado de autoridad para tomar su decisin.
Ahora bien, los positivistas utilizan la palabra discrecin en su sentido fuerte cuando se
trata de los casos difciles, o sea, frente a aquellos casos en que no hay normas o stas son
insuficientes, los jueces no estn sometidos a estndar obligatorio alguno. Si esto es as, los
positivistas suscriben el segundo concepto que explicitamos de principios, es decir, los
principios no son obligatorios.
Dworkin, en este momento de su anlisis, se pregunta si es posible sostener que los
principios no son obligatorios o vinculantes para los jueces? El autor responde que no es
posible. Si no se reconoce que hay principios obligatorios, entonces, tampoco podra
afirmarse que todas las normas jurdicas son obligatorias. Llega a esta conclusin del
siguiente modo: a) Constata empricamente que los jueces modifican o dejan de aplicar
normas; b) Si las pueden cambiar no son obligatorias a no ser que exista algn estndar que
s sea obligatorio que establezca que obligan slo prima facie; y c) Si estos estndares -los
principios- no son obligatorios, entonces, ninguna norma lo es.
Por ende, el autor concluye lo siguiente: i) Los principios son obligatorios y que, por lo
mismo, el derecho se haya compuesta de normas y principios; b) Que una teora del
derecho que deje fuera a los principios es parcial e incompleta; c) Que fracasan las tres tesis
positivistas. En efecto, el test del pedigree deja fuera a los principios; la tesis de la
discrecin fuerte es falsa y es errneo que sin normas no hay obligacin jurdica.
As, la teora positivista de la discrecin judicial, segn Dworkin es, adems de lo anterior,
inicua desde el punto de vista moral y poltico, puesto que importa sostener que en los
casos duros o difciles la adjudicacin sorpresiva y ex-post de derechos y obligaciones
conlleva la imposibilidad de crtica racional, intersubjetiva y pblica del comportamiento
de los jueces y, adems, vulnera el principio de legitimidad democrtica y expectativas
protegidas, o sea, el ideal de que los ciudadanos puedan anticipar de algn modo las
decisiones de los jueces en razn que stos deben estar vinculados por pautas justificatorias
previas e intersubjetivamente vlidas.
Por ltimo, desde el punto de vista del positivismo que ha sido objeto de crtica por
Dworkin, los jueces enfrente de los casos difciles carecen de un auxilio argumental
jurdicamente obligatorio y, en consecuencia, podran echar mano en favor de su decisin,
de las ms diversas formas de argumentacin moral o poltica, sin que ello pueda dar lugar
a un reproche jurdico institucionalmente fundado.
Con lo dicho puede entenderse porque a Dworkin se le puede considerar como el autor que
disolvi la querella entre positivistas e iusnaturalistas. Lejos de separar derecho y moral, el
autor los vincula conceptualmente y ahora podemos comprender el modo en que l define
al derecho en trminos de una prctica social argumentativa en cuyo interior son
indiscernibles los aspectos descriptivos y prescriptivos.
IV. Recapitulando la disputa sobre la conexin entre el derecho y la moral
1. La tesis de la conexin necesaria entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo
a) La determinacin de aquello que el Derecho es depende de su adecuacin a la moral. Es
decir, la validez jurdica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por
lo tanto, las normas que no se adecuan a la moral no son jurdicamente vlidas. As, por
ejemplo, Agustn de Hipona dijo que las leyes injustas no son leyes y Toms de Aquino
sostuvo que la ley humana que no se deriva del derecho natural no es ley, sino corrupcin
de ley.
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Vase apuntes sobre los modelos de fundamentacin de la moral, en especial el modelo constructivista.
Vase, por ejemplo, Campbell, T. (2002): El sentido del positivismo jurdico, en Doxa, N 25, pp. 303331.
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Lo mismo sucede en nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, parafraseando a Moreso, si deseo tener una
maana de trabajo tranquila para preparar las clases de filosofa del derecho, puedo darle la siguiente
instruccin a mi secretaria (si la tuviera por cierto): no me pase ninguna llamada telefnica esta maana.
sta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si la secretaria la sigue sin excepciones pueden producirse
consecuencias indeseadas, por ejemplo, no pasar una llamada de mi casa en la que se me pretende avisar que
una de mis hijas ha sufrido un gravsimo accidente o no pasar una llamada del Rector que necesita en forma
urgente conversar conmigo. Por esta razn, no deseamos tener secretarias que apliquen nuestras rdenes
mecnicamente. Algunas veces, incluso, formulamos explcitamente una o ms clusulas de revocacin que
hacen a la regla inaplicable en ciertas hiptesis. Le decimos a la secretaria: no me pase ninguna llamada,
salvo que sea muy importante. Esta segunda regla es, obviamente, menos cierta y precisa. La llamada desde
mi casa y del Rector pueden ser casos claros, pero habr otros casos ms dudosos en los que la secretaria
deber aplicar su criterio. Con todo, lo relevante es que esta segunda regla es menos certera que la primera,
pero respeta en mayor medida mi autonoma.