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Coleccin
El Sistema Penal

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JUAN BUSTOS RAMREZ


Catedrtico Dereclio Penal
Universidad Autnoma de Barcelona

Dirigida por
Juan Bustos Ramrez
Hernn Hormazbal Malare

CONTROL SOCIAL
Y
SISTEMA PENAL

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1987
PPU

SpnR

ALFONSO REYES
ECHANDA
Y
EMIRO SANDOVAL HUERTAS

. Edicin, Octubre-1987.
(D Juan Bustos Ramrez
Vo podr reproducirse total o parcialmente el contenido de este libro
nn la autorizacin escrita de P.P.U., S. A.
Sdita: Promociones Publicaciones Universitarias
Marqus de Campo Sagrado, 16
08015 Barcelona.
[SBN: 84-7665-169-4.
Depsito Legal: B. 36.948-87.
Impreso por Limpergraf, S. A. - Ro, 17, nave 3, RipoUet (Barcelona)

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SUMARIO
PRLOGO, 11

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I. LA CUESTIN CRIMINAL, 13.
II. REVISIN CRITICA DEL DERECHO PENAL, 51.
PARTE GENERAL, 51.
PARTE ESPECIAL, 393

'y

III. REVISIN CRITICA DE LAS INSTITUCIONES DEL


CONTROL PENAL, 457.
IV. CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL EN LATINOAMRICA, 511.
NDICE, 623.

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PROLOGO
El presente volumen abarca la mayora de los trabajos realizados con posterioridad salvo el de los Delitos de Peligro
al golpe militar de 1973 en Chile.
A diferencia de otro libro semejante Bases Crticas para
un nuevo Derecho Penal que edit en Temis de Colombia,
ste tiene por objeto considerar no slo el aspecto jurdico
penal, sino la totalidad del sistema penal, como forma especfica del control. Por tanto, la llamada cuestin o fenmeno
criminal se entiende no como algo puramente individual o
social, sino en primer lugar como una construccin desde el
control, entendido ste como una forma de organizacin concreta del poder. En ese sentido esta problemtica est ligada
a la historia de la lucha del ciudadano frente al poder y control del Estado por sus garantas y derecho y por recibir una
defensa igualitaria de sus bienes e intereses la vctima es
ciudadano, lo que se olvida en algunos planteamientos radicales. En otras palabras esta lucha implica que toda fundamentacin del control ha de constituirse al mismo tiempo en
su lmite.
Fundamentar la construccin de un determinado delito y
con ello el control del Estado ha de significar tambin poner
lmites en relacin a su ejercicio sobre el ciudadano. La fundamentacin no se basta a s misma, no se legitima si al mismo
tiempo no es un lmite de control. Es el control del control. Por
eso el ciudadano, adems, ha de estar en posibilidad de revisar
tanto la fundamentacin como los lmites al control y con ello
su legitimacin. Pero esta revisin al poder y control del Estado, no es slo en relacin al aparato, a la sociedad poltica, sino
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tambin a la sociedad civil, pues hasta ella se extiende ese


poder y control, que son expresin del sistema en su conjunto.
La nica diferencia es que en la sociedad poltica aparecen
siempre ms evidentes y formalizadas, sin perjuicio que estas
caractersticas tambin se observen en la sociedad civil (las
costumbres y usos son una clara expresin de ello). El desconocimiento de esta realidad podra hacer creer ilusamente
en que la realizacin de la utopa hoy es desplazar todo el
control hacia la sociedad civil, como si sta fuera independiente del sistema y, por tanto, pura, aboliendo as el poder
y el control. Con lo cual lo nico que se logra es hacerlos menos
transparentes y legitimados por s mismos, con lo cual resultan
ajenos a la revisin crtica del ciudadano. Hoy la cuestin criminal no pasa por la supresin del aparato del Estado y del
sistema penal, como su forma concreta, lo cual es una irrealidad y por ello sera slo encubrir o disfrazar el problema, sino en reducirlo al mnimo en cuanto control, hacerlo
efectivamente igualitario y someterlo constantemente a revisin crtica.
sta es la lnea de pensamiento que recorre la obra y de
ah la divisin en tres apartados. Uno referente a la cuestin
criminal, otro a la revisin crtica del derecho penal y el ltimo a la de las instituciones del control penal. Adems se
incluye, sobre esta misma base tripartita, una serie de artculos referentes a la realidad latinoamericana.
La obra est dedicada al Profesor Alfonso Reyes Echanda,
Presidente del Tribunal Supremo de Colombia, y al Profesor
Emiro Sandoval, su discpulo y secretario, amigos que fueron
asesinados en el asalto al Palacio de Justicia de Colombia por
sostener y llevar a la prctica los mismos principios que informan este trabajo.
V

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LA CUESTIN CRIMINAL

CRIMINOLOGA CRITICA Y DERECHO PENAL*


1. El siglo XX ha equiparado

derecho penal con

dogmtica.

Nacida en el siglo xix, su primer desarrollo se fortaleci


en la controversia con el positivismo naturalista y consolid
su dominacin en la primera mitad del presente siglo. La claridad, precisin y brillantez de sus conceptos logr superar
toda oposicin. Sin embargo, en la actualidad, se desdibujan
sus cualidades y su fuerza de conviccin. El resurgimiento de
la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las
bases de sustentacin de la dogmtica provocando una revisin completa del derecho penal. La identificacin entre dogmtica y derecho penal ha cado en crisis.
El predominio de la dogmtica se bas en la unilateralidad y divisin del estudio de la cuestin criminal: El derecho
penal preocupado slo por el delito, la criminologa por el delincuente y la poltica criminal slo por la reforma legislativa.
De este modo criminologa y poltica criminal pasaron a ser
disciplinas accesorias y subordinadas respecto del derecho
penal.
La criminologa crtica, como ya ocurriera durante el Iluminismo, ha superado la compartimentacin de conocimientos y anlisis que ha dominado en el campo penal, para lo
cual necesariamente se ha convertido en una critica del derecho penal dogmtico.
* Publicado en Nuevo Foro Penal 1987, en Homenaje a Francis
co Carrara.
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La dogmtica penal no slo determina las caractersticas


del delito, sino que al mismo tiempo pretende definirlo y toda
definicin implica que se tiene el poder para hacerlo. La pretensin^^oltica y objetiva_de_la dogmtica c^;;ecejde_fundamentacin. Es la~propi dogmtica la que confirma el carcter
''poltico del delito y con ello del delincuente y de toda reforma legislativa. La criminologa deja de ser el estudio etiolgico (biolgico, antropolgico o social) del delincuente para
pasar a ser el estudio del pod^j3olto concreto^_(con^
representa el derecho penal en el Estado moderno, l^^]tormahzacin mas~aca6ada Ha sido Tfevada a cab__pgrJla__dog;
mtrcary~de ah su identificacin con ella, i
Ca' cnmologa crtica ha sustituido el examen pluri y
multidisciplinario, como mera sumatoria de anlisis, por la
globalidad del estudio de la cuestin criminal. Es someter a
revisin el control. Con lo cual se da tambin unidad ~to3a's
las aportaciones surgidas desde la criminologa acadmica,
que han puesto de manifiesto los mecanismos de control.
En las posrimeras del siglo xx, de la modernidad, ya no
se puede seguir identificando derecho penal con dogmtica,
con su forma. El derecho penal es expresin concreta del poder
poltico, no es sino un subsistema del control. Por eso su
estudio" necesariamente lleva al examen del sistema en su conjunto. Criminologa crtica implica derecho penal crtico y poh'tica criminal crtica, esto es, llevar el sistema hasta sus lmites para someterlo a constante revisin.

s^

2. Revisin de las garantas

formales}

Un principio bsico de sustentacin del derecho p^nal moderno, para justificar la intervencin punitiva, ha sido el de
la igualdad ante la ley penal. Se pretendi que, por el simple
hecho de haberse suprimido el sistema de subordinaciones personales del Antiguo Rgimen, se eliminaba todo criterio discriminatorio frente a la autoridad, frente al control y todos
los sujetos eran entonces iguales ante la ley penal. Ella rega
1. Barata, Alessandro, Criminologa Crtica y Derecho Penal Alternativo, en Revue Internationale de Droit Penal, 1978, n. 1, pginas 43 y ss.
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para todos, y, con la misma intensidad respecto de cada ciudadano.


No es necesario, para rebatir tal afirmacin, recurrir al
planteamiento de que la justicia es una justicia de clases y que
consecuentemente las leyes penales son expresin del poder
de una clase y, por tanto, no pueden recaer sobre ella, sino
sobre la clase sometida, como lo expusiera brillantemente ya
Marx en sus escritos periodsticos de juventud en el Rheinische
Zeitung, con motivo de la dictacin de la ley de hurto de lea
por la Dieta alemana. Conforme a ella la costumbre secular
en beneficio de los campesinos, que los posibilitaba para recoger las ramas cadas en los bosques, pasaba a constituir
delito de hurto, pues ello perjudicaba los intereses de la burguesa agraria alemana.
Para eso basta con acudir al desarrollo de la teora del
e tquet amiento ^ a partir del interaccionismo simblico, conforme al cual no hay un desviado, sino que hay un proceso de
desviacin o criminalizacin, sobre la base de procesos de
definicin y seleccin desde los grupos de poder. Por eso ya
un penalista tan ajeno al pensamiento crtico como Radbruch
seale que el derecho penal por esencia y origen coloca los
infractores del derecho en un estrato del pueblo considerado
inferior.^ No es entonces una casualidad que la inmensa mayora de los internos en las crceles pertenezcan a los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, que la principal actividad de la polica est tambin dirigida hacia esos sectores y
que consecuentemente ellos sean el objeto fundamental de la
Administracin de Justicia.
Hoy el derecho penal no se puede desentender de esa problemtica con el argumento de que ese es un problema referente al delincuente por tanto objeto de la criminologa y
no del derecho penal, y que el delito, que es su objeto de
estudio, no es afectado en su estructura por tal problemtica.
Ciertamente la criminologa positivista coadyuv a este
planteamiento de la dogmtica penal, que por algo tuvo y sigue
2. Cfr. Becker, H. S.: Los extraos. Buenos .res, Amorrortu, 1970;
Bergalli, Roberto, El origen de las teoras de la reaccin social, en
Sociedad y delito, Papers, Revista de Sociologa, n. 13, pgs. 49 y ss.
3. Cfr. Radbruch, Gustav: Der Mensch im Recht, Gottingen, Vanderhoek, 1957, pg. 65.

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teniendo como mximo representante tambin a un positivista jurdico, como Karl Binding. La pretensin que el
delincuente era un anormal un ser diferente, ya sea biolgica, antropolgica o socialmente, permita ofrecer una base
de marginalizacin cientfica de los estratos inferiores de
ese modo se daba una apariencia de racionalidad a los mismos procesos de estigmatizacin que en el Antiguo Rgimen
haban tenido lugar sobre la base de creencias o adhesiones
de fe. La verdad de la ciencia sustitua a la verdad de la fe
en su justificacin de la discriminacin y desigualdad ante la
ley penal. No es necesario acudir a los planteamientos de la
apropiacin ilegtima de la plusvala del trabajo, para concluir que la cuestin criminal no es congnita a un determinado grupo social. El desarrollo de la teora de la asociacin
diferencial por parte de Sutherland permiti concluir que el
comportamiento criminal era siempre un comportamiento
aprendido'' y por tanto estaba en relacin a la estructura y
valores de cada grupo social. De ese modo se acu el trmino
de delincuencia de cuello blanco o como hoy se prefiere decir,
delitos de los poderosos, que implica el rechazo a la concepcin naturalista y evolucionista vulgar de la criminalidad radicada segn ella en estratos inferiores de bajo desarrollo.
La igualdad ante la ley, uno de los tantos dogmas de que
/>arte la dogmtica penal y ciertamente el fundamental, no es
ms que eso: un simple axioma de la lgica abstracta, como
la denominaba V. Liszt, con respeto, a pesar de su posicin
poltico criminal. No puede por tanto constituirse en punto de
partida de una construccin jurdico penal, sino slo en un
programa a alcanzar y, por tanto, de lo que se trata no es ae
afirmar la existencia de la garanta de la igualdad, sino todo
lo contrario, de elaborar el mximo de garantas posibles para
que la desigualdad y discriminacin frente a la ley penal sea
la menor posible.
JLa_riminologaCTtica ha sustituido, por tanto,_elprincip'w_^J^^^^^^oF^^^^^^^^M^3^S^iHitalSe~revela.i
todos
los procesos de discriminacin, con el objeto de establecer las
garantas correspondientes para ir en bsqueda de la igualdad.
Slo el reconocimiento que el derecho penal no es igualitario,
4. Cfr. Sutherland, E. H. y Cressey, D. R.: Principies of Criminology, Filadelfia, 1974, pg. 75.

permitir la construccin de un derecho penal materialmente


garantista y superar la identificacin unilateral y parcial entre
derecho penal y dogmtica.
Otro de los pilares bsicos de la dogmtica es el de la libertad de los sujetos. Todos los sujetos son igualmente libres,
son capaces para determinarse libremente por el valor. Libertad de decisin por el valor; es decir, todos los sujetos se recqnocen_eia_los_jvak>res_j;ecogi^^
tiengn_c^gaeMaJ_Eara_ello. Sobre esta base la dogmtica construy el principio garantista de la culpabilidad. La intervencin
punitiva se apoya en el hecho que un sujeto pueda ser declarado culpable y ello es posible, porque todos los hombres tienen capacidad para reconocerse en el valor. Como en el caso
de la igualdad, nos encontramos tambin ante una garanta
dogmtica, de un axioma del cual se parte.
Para rechazar este planteamiento no se necesita recurrir
al reconocimiento de que el cuerpo social est dividido en
clases antagnicas y, por tanto, con sus propios intereses y
valores. Que no hay, por tanto, un inters social o un valor
social y que consecuentemente el reconocimiento del valor es
una cuestin relativa y no una capacidad absoluta respecto
de un valor absoluto. No se trata de una cuestin metafsica
de creencia o de acto de fe, sino de un proceso poltico social.
Para llegar a estas conclusiones basta con acudir a los desarrollos en la criminologa acadmica en relacin a la teora
de las subculturas^ y del conflicto.' Conforme a la primera,
derivada de la teora de la asociacin diferencial, cada grupo
tiene sus propias formas de aprendizaje y, por tanto, pautas,
valores e intereses propios para el comportamiento social.
Conforme a la segunda, el sistema social se mueve por el conflicto procesal entre los grupos fundamentales que la componen (para Dahrendorf entre los empresarios y trabajadores fabriles)/ imponiendo cada uno sus intereses y valores al momento de triunfar. No existe, por tanto, tal unidad de intereses y valores, ni tampoco hay posibilidad entonces para todo
5. Cfr. The Socioogy of Subcultures, editado por Arnold, David;
Santa Brbara, 1970.
6. Cfr. Dahrendorf, Ralf: Sozialen Klassen und Klassenkonflikt in
der industriellen Gesellschaft, Stuttgart, 1957.
7. Cfr. ob. cit.
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sujeto de reconocerse en los valores jurdicos. No hay una_


'^2ISLlESi2JSESd3L2SSS!. por ej._v^or:_jste no es
aBsoluto7^nTe]atw
del aprendrzaie grupal
3MQo_djuna_cua]l)dd_^
humanio^
En otras paEFras, n o ^ puede partir de la existencia de
valores e intereses automticamente reconocidos y que por
ello es una garanta justificar la intervencin punitiva en
razn del valor asumido y su reconocimiento por el sujeto.
Como en el caso del principio de igualdad se trata de pura
ideologa, es decir, del encubrimiento de una realidad diferente. Y ella consiste en que, por el contrario, el derecho penal
asume valores e intereses en que no se reconocen todos los
grupos sociales y en que, por tanto, la libertad no es para
todos. EPprincipio de culpabilidad no es por tanto una garanta a la intervencin punitiva; sta slo se puede constituir a partir del reconocimiento concreto de las diferentes capacidades de respuesta de fos~siIjetos t r e n t ~ a las exigencias
del__sisternayauna revisin de tales exigencias, que asumen"
slo determiaHos valores 'FlnTereses^_/~~~ -""
'
"
E S s ^ g a r a n t a s h a n d e ser para menoscabar en el mnimo
la diferenciacin y la pluralidad en el cuerpo social. El principio de culpabilidad, por el contrario, por su carcter unitario, absoluto y abstracto desmonta toda garanta material
al individuo.
El tercer pilar bsico de la construccin dogmtica es el
de la justicia. La dogmtica construye un derecho penal justo,
en que los hechos realizados se valoran en su justo valor y por
tanto tambin la pena aparece como la medida justa al desvalor del delito (a cada uno se le aplica la pena que rnerecen
sus hechos). Se parte tambin entonces de una garanta puramente formal, axiomtica; el derecho penal y la ena son
justos, las valoraciones del delito y la pena son absolutas, neutras, objetivas. Para rebatir este planteamiento tampoco es
necesario recurrir a la injusticia de la explotacin de una
clase por otra y que una consecuencia de ello es asegurar tal
explotacin mediante el derecho y especficamente por medio
del derecho penal, que el derecho penal no est al servicio de
las grandes mayoras, sino de las minoras, que la pena en su
aplicacin no es sino una forma de regulacin de la disciplina del trabajo y del mercado de trabajo. Basta con acoger
las aportaciones que se han producido en la teora psicoana-

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ltica de la criminalidad' y en la teora estructural-funcionalista de la anomia y la desviacin.' Para la segunda el delito


y el delincuente no son sino una resultante social, cada sistema
social poduce_siuL_s_proE2Sjdelit^
luego no es
que_ellos estn dotados de un desvalor propio, sino q u e s o n
LEIQ-dU0L.S--deeE5iina^s funciones sociales. Conforme a
la primera la sociedad necesita chivos expiatorios, el delito y
el delincuente no son sino expresin de tal necesidad afincada
en las frustraciones y deseos del inconsciente social. En definitiva tanto respecto de las aportaciones de una y otra teora
no cabe hacer la distincin entre bien y mal, entre buenos y
malos, que es el fundamento de la teora del derecho penal
justo. Las garantas no tienen que estar fundadas en una teora del merecimiento sobre lo que valen de por s los hechos
(distincin entre buenos y malos), sino de que el derecho penal
produzca el menor dao posible en los sujetos, pues no hay
buenos y malos, sino slo personas en conflicto social constante dentro del sistema. Las personas merecen el menor dao
posible, pues el Estado est para su felicidad y no su infelicidad. La teora garantista de la justicia no es sino tambin
una pura ideologa al igual que la de la libertad e igualdad
como principios garantistas.
La criminologa crtica al colocar en un continuo todas las
aportaciones producidas en la criminologa acadmica y al
globalizar el anlisis concreto de la cuestin criminal permite
desmontar las realidades encubiertas por la dogmtica con sus
principios garantistas axiomticos. Con ello se provoca una
revisin total del derecho penal y la bsqueda de principios
garantistas materiales cada vez ms profundos, que limiten
al mnimo el derecho penal.
3.

Revisin de las bases estructurales de la dogmtica


y sus reformulaciones
reformistas.

penal

Aunque lo anterior podra ser considerado como una crtica contundente a la dogmtica penal, no es suficiente para
8. Cfr. Bergalli, Roberto, Sociologa de la desviacin, en El Pen
Sarniento Criminolgico, 1, pgs. 159 y ss.
9. Cfr. Merton, R. K.: Teoras y estructuras sociales, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, 1964.

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poner en evidencia sus fallos estructurales y los de las reformas a que ha sido sometida.
jfeLos elementos estrugturales de g u e s e ha servido la dogmtica aparecgn__proporcionados p o r T j I I ^ i ^ ^^ } ^ ^^^^^^
Trdica, la teora sobre el sentido y funcin deJa^jiCTa^y la
teo^ra del^eri'~Jurdico. Por cierto que t'o3as'~eIIas estn en
conexin con_lfflS-.r.incipios garantistas anteriores.
#^ 't5-JE2l_S~iS.JS^^--JiEM^' ^^ cualquiera de sus expresiones ms predominantes, ya sea monista o dualista, plantea en ltimo trmino '" que la norma penal es~un imperativo
que encierraJbiji^aloracijrr^^
obliga al ciu^acano. Como imperativo se agotaenTa]proHiHIHo~~mai^
dato, esto es, en la constitucin de un deber; luego tiene una
estructura simple de carcter jerrquico, somete a obediencia, subordina al ciudadano. En cuanto valoracin de un acto,
implica reconocer que lo fundamental es la individualidad del
sujeto expresada en el acto, es la primaca de lo subjetivo y
de lo tico; habra ciertos valores absolutos de conciencia y
por tanto de acto, que guan el comportamiento del sujeto.
Las normas aparecen as como el producto, o bien, de un ente
ms all de la sociedad humana y a revelar en la naturaleza
de las cosas, o una expresin de una racionalidad absoluta y
abstracta como sntesis ideal de la razn humana. Las normas
surgenjJe la cabeza de Zeus o de Prometeo. Esto permite a la
dogmtica construir una teora del delito sobre la base del
bien y el mal, de lo justo e injusto y en que la norma tiene una
capacidad de motivacin valorativa sobre todos los sujetos del
cuerpo social. La teora de la norma, no por casualidad entonces^fugjdesarrollada in exterigo_po_eljFimdgjor de la d q ^
matica moderna, Karl Binding. Ella permite dar expresin
concreta en la teora del delito al principio garantista de la
igualdad y la justicia.
La ideologa de la teora de la norma jurdica no es posible de revelar desde una teora estricta de la norma; por eso
no es suficiente con una teora dualista frente a una monista
ni tampoco con el planteamiento de la teora pura de la norma
de Kelsen," que agrega una otra ideologa, esto es, que la or10. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ariel, 1984, pgs. 9 y ss.
11. Cfr. Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, 2." edic, Wien, 1960.
22

ma no implica una determinada valoracin o una determinada


decisin por ciertos intereses, y, pretende profundizar la neutralidad y objetividad de la norma, en consecuencia con su
positivismo radical.
La ideologa de la teora de la norma slo puede quedar al
descubierto cuando se profundiza en la gnesis de la norma.
Esta problemtica fue pasada por alto por el dogmtico, pues
parta del presupuesto axiomg.Q,del_origen metafsico 3e~la
norrna, o_ben,_._^iJk_jaJx3riaIj^
Para desvirtuar tales afirmaciones tampoco es necesario recurrir a ningn planteamiento radical como el del principio de
dominacin o hegemona de una clase sobre otra. Basta para
ello con acudir a las posiciones sustentadas a partir de las diferentes interpretaciones sociolgicas del sistema social; cualesquiera de ellas, searTaJeona^eJ_consenso, o bien, del conflicto,
sealar que las normas jurdicas, como toda rega o pauta de
comportamiento, surge a travs de un complejo proceso interactivo " y en caso alguno es entonces el producto de un principio metafsico ni racional absoluto y tampoco es slo la valoracin de un acto. Las teoras sobre la gnesis de la norma
ponen al descubierto sus miserias. No es el producto acabado
y perfecto de la racionalidad humana o metahumana, sino
simplemente el resultante de una interaccin entre los actores
sociales en un mbito determinado que lleva a la constitucin
o__dejina_^nciencia colecti^^ dominanJt_;;;;;;4^1a_^^
so o al predominio ^ un grupo sobre otro teora del_conflicto Luego, el delito, a diferencia de lo que plantea la dogmtica penal no puede ser construido simplemente a partir
del acto ni la simple subjetividad del individuo, como una
cuestin de moralidad o inmoralidad del comportamiento humano.
No es el momento ahora de entrar a un anlisis pormenorizado, pero lo expuesto lleva necesariamente a una total revisin de todas las afirmaciones de la dogmtica penal en
torno a la construccin concreta de los elementos del delito,
esto es, teora de la causalidad, teqia_d^Jj^ accin, t e o r j a ^ ^
JaJ;ipicidad, teora de_la_antijuricidad. Todas_ellas_esin_.traspasa3as~por la teora de la norma y en todas ellas_se^encuentran
12. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal, P. G.,
Ariel, 1984, pgs. 15 y ss.
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sus consecuencias. El idealismo axiomtico de la teora de la


norma se hace presente en cada una de las elaboraciones concretas de la teora del delito, para convertir a sta slo en una
suma de dogmas.
DesdeJb__crimniolga_jcntica_je
entrarla
revisar cada-Jiiia__deJbs_j]gmentos_de la dogmtica para sus
construcciones concretas al interior del derecho penal. La revisi^nofeTateora de la norrna no hace sino confirmar que
lasjTormas^TC) sorl2222L-^J^"-''^l sistema social x _ q u e ^
derecEo""peaT no es sino una forma de control social;j2or elljD,
mismo ti^cidd y antijuricidad no pueden quedar reducidas en
^]_SOT^tsm^^arannsta
y^'He'conocimiento a una pura form"lizacion racional, sinoi__ue__ejiecesario abrirlas desde una
perspectiva rateriaEj
XtLa teora sobre el sentido v fnj3n.,de la pena ofrece aparentemente una mayor complejidad en sus expresiones concretas y aparece como ms sensible a recoger desarrollos ms
all de la dogmtica. Sin embargo, la historia del derecho penal
demuestra _2ue en definitiva eI__planteamiento dogmtico_se
impone de una u otra~manera. As, "-jj" pXanteamiento
preventivo especial de la medida de seguridad, surgi el sistema de la doble va, en el cual se afirm el predominio del
planteamiento retributivo y la medida pas a ser un elemento
subsidiario o accesorio, una seccin especial para los ms
malos. Frente a la prevencin general, ya desde el siglo pasado
con R o s s i " y Merkel'"' y en especial en los ltimos aos
con las posiciones de Hassemer '^ y Jakobs," el fin de actuar
sobjre^la generalidad queda reducido al efecto inmanente que
llevara la peniTHereaflanzar lj_on^encia^jurda^
La retribucin como sentido y funcin de la pena .se basa
sobre los principios de igualdad, libertad y justicia; desmontados ellos, queda reducida a un puro mal sobre el sujeto, a
la simple utilizacin de la venganza por parte del poder. El
13. Rossi, Pellegrno, Tratado de Derecho Penal, 12 ts., Madrid, 1839.
14. Merkel, A.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, pg. 250.
15. Hassemer, Winfried: Generalpravention und Strafzumessung,
en Hauptprobleme der Generalpravention, Metzner, Frankfurt a.M.,
1979.
16. Cfr. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teit. De Gmyter.
Berln, 1983, pgs. 13 y ss.
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)

criterio preventivo especial fundado sobre el planteamiento de


utilidad concreta est condenado al fracaso, pues ciertamente
la intervencin sancionatoria del Estado no puede corregir
las disfunciones sociales y polticas que afectan al sistema,
y menos si se las trata de encubrir mediante el recurso ideolgico de los fallos biolgicos, antropolgicos o ambientales.
La_grevencin general en su xgorJ5ulgLIL-a!aL.S0iS-S&'
fianzamiento de la concienciajurdicaj sea en el planteamiento
sistmicoaeToerecho penal de Jakobs esto es, que dentro
del sistema social el derecho penal constituye un subsistema
o del derecho Penal corno una forma de control social en el
caso de Hassemer, tiene su fundamento en el planteamiento
funcionalista y con orgenes en Durkheim,'^ de la existencia de
una^conciencia coTectiva, y quH^es a su vez la base para una
tor'_dsl_Oisen_sp. El fin de la periaseria pues la reafirmad n d.e taI^onciencia colectiva. Pero ello es en definitiva pura
ideologa, ya que"se'^Jarte deFprincipio axiomtico que el mal
de la pena tiene tal efecto de reafianzamiento de la conciencia,
por una parte, y, por otra, tambin es una base axiomtica la
existencia de tal conciencia colectiva.
En definitiva, tanto las direcciones retribucionistas de la
pena como las preventivo utilitarias generales y especiales, estn basadas sobre pura ideologa y en planteamientos axiomticos que encubren una realidad diferente y es por eso que
la dogmtica ha podido convivir sin grandes dificultades tambin con estas ltimas. No es necesario recurrir a ningn planteamiento radical para llegar a la conclusin que la pena o
medida, o como quiera que sea la denominacin que se otorgue a la intervencin sancionatoria del Estado, tiene un efecto
estigmatizador sobre el sujeto, como ha puesto de reHeve la
teora del etiquetamiento. Es una forma de seleccionar y aislar a ciertos sujetos y con ello a un grupo social, que servirn
siempre de chivo expiatorio. Luego, tanto en su expresin abstracta como concreta, esto es, en su aplicacin, la pena es un
proceso de dominacin y de destruccin de sujetos del cuerpo
social, y esto es lo nico que siempre se ha podido comprobar
empricamente, desde los trabajos de Howard hasta los modernos sobre prisionizacin y organizaciones totales. Por ello
17. Durkheim, Emile: De la divisin du travail social, 8." edic,
1967, pg. 46.
25

de lo que se trata es de poner de manifiesto tales efectos y de


lograr su reduccin al mnimo a travs del mximo de garantas en relacin a la pena, y por eso empezar por desmontar
todo el sistema de penas privativas de libertad. Ms an, ciertamente, en una direccin consecuente se puede llegar hasta
propiciar el abolicionismo penal, como se ha formulado tambin por algunos crticos en el ltimo tiempo Hulsmann,
Mathiesen, etc.'*; pero ello sera convertir hoy las posiciones crticas en puro idealismo o voluntarismo, en querer llevar
a cabo ahora la utopa social, con el peligro, adems, de caer
entonces en otro tipo de control social mucho ms grosero
que el propio penal, en que el ciudadano quede ms desprotegido que en la actualidad. No por casualidad muchos regmenes autoritarios han preferido las vas administrativas sancionatorias a las penales, como ha sealado con mucha razn
Zaffaroni."
Una consideracin crtica de la pena tiene que partir del
reconocimiento del delito como una expresin de conflicto
social concreto y de falta de opciones alternativas de superacin de tal confhcto y en ese sentido la pena tendra que convertirse en ofrecimiento de nuevas opciones o alternativas al
sujeto; en ese sentido s se puede recurrir a formas no penales
de resolucin del conflicto y de ofrecimiento de alternativas,
con lo cual se puede tambin ir reduciendo el campo del control penal, pero siempre que ello no signifique una disminucin de garantas, sino por el contrario una ampliacin de
ellas.
^ P o r ltimo tenemos la teora del bien jurdico, cuyo desarrollo, controvertido en todo caso, ha servido para dar base h
justificacin a la teora del delito en la dogmtica penal.
Al mismo tiempo hay que reconocer que ha sido la teora
del bien jurdico aquella que con mayor fuerza hacia el interior del derecho penal tradicional ha puesto en crisis la dogmtica penal y de ah la gran controversia en torno a ella y
que todo planteamiento dogmtico radical haya reducido o
18. Cfr. Huisman, Louk: Sistema Penal y Seguridad Ciudadana,
Ariel, Barcelona, 1985.
Mathessen, Thomas: berwindet die Mauern, Luchterhand, 1979.
19. Zaffaroni, Ral: El sistema contravencional de la ciudad de
Buenos Aires, en Criminologa Critica, U. Medelln, 1984, pgs. 105 y ss.
26

minimizado su significado, as en Binding,^" WelzeP' o Jakobs."


Es por eso que tres han sido las direcciones ms acogidas de
la dogmtica en""relacin al bien jurdico, con el objeto de no
entrar en contradiccin con sus postulados esenciales tanto
garantistas como de carcter estructural.
Por una parte la consideracin del bien jurdico, objeto de
proteccinde la intervencin punitiva del Estado, como predado por la naturaleza de las cosas, es decir, como una revelacin metafsica al legislador y por tanto no susceptible de
discutir, ms all del alcance de los hombres. Vida, libertad,
propiedad, etc. aparecen como verdades reveladas y que han
de ser asumidas por el legislador penal como objeto de proteccin de las normas penales. La otra direccin es considerar
los bienes jurdjcos^pomo inmangnj;es a las normas penaleg,
c^mo el ncleo de la obediencia Binding o la validez de
las normas Jakobs; toda norma genera su propio bien
jurdico, es expresin de la racionalidad misma de la norma,
con lo cual tampoco puede ser objeto de discusin. Y, por ltimo, est la va de la mediatizacin del bien jurdico; estn
ms all del derecho penal y son simple punto de referencia,
pero su contenido est ya dado y absorbido por l a norma, de
modo que no tienen funcin alguna que cumplir en el derecho penal y por tanto no tiene sentido su discusin, es el caso
de la posicin de Welzel.
El bien jurdico es transformado por la dogmtica en estas
tres posiciones en pura ideologa, en una etiqueta encubridora
de una realidad diferente, de la cual slo se quiere tomar su
apariencia. Vida, libertad, propiedad pasan a ser simples lemas,
consignas o etiquetas, sin que se pretenda inquerir por su
contenido real o tratando que ello no suceda. En este caso
no es necesario ir ms all del derecho penal para encontrar
ya planteamientos alternativos. La llamada nueva escuela de
V. Liszt fue la primera en denunciar la falacia en que se incurra con la teora del bien jurdico. Si el bien jurdico quera
20. Binding, Karl: Die Normen und ihre bertretung, Leipzig, I,
2." edic, 1890, pgs. 96 y ss., 186, 338.
21. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, 11 edic, traduc. Bustos
Ramrez, Juan, y Yez Prez, Sergio, pgs. 14 y ss.
22. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Agemeiner Teil. Berln, 1983,
pgina 27 y ss.
27

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constituirse en una garanta material y no simplemente formjil_ a X i o mtica tena que considerarse como u n j r o d u c t o de
la vida social."^ Los objetos de proteccin del derecho penal
no)surgen_en_ el vaco racional, sino en la dinmica del funttonami^nto j p ~ u sistema social determinado y por tanto
de la conflictividad~^J~TTe7eseF~y~ecsi3ades
contrapuestas^
h2K^IM9K3K^SIP^P^^^^^~^^^^^2^^^'^^^^
na decisin poli ^
tica al interior del sistema y porJ_ant^sjj_contenk^^ejD_gic[e^
del_gr^do~7Ie^emocratizacin de la instancia poltica de poder
V de sus fallos estructurales.
"
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~
La teora del bien jurdico en su consideracin dogmtica
permiti dar por seritado la inmutabilidad y eternidad de los
objetos de proteccin del derecho penal y al mismo tiempo establecer una divisin con objetos de proteccin transitorios
o artificiales, es decir, aquellos que de algn modo implicaban algo ms que un reconocimiento puramente formal de
garantas. De ah que con razn se ha sealado en el ltimo
/ r f ^ t i e m p o que la teora^el bien_jurdico clsica estaba incapaci
iiKv^
tada para comprender aauellos intereses nronios a las prandesmayoras_d un sistema social y que aFectaira^ cada uno
3?~ss jmTembros en su vida cotidian.a, Tos~TIamiH5s~~Fienes
jrigicos colectivos, como el medio ambiente, la seguridad
en el trabajo o la calidad del consumo. A lo que, adems, habra
que agregar que bienes jurdicos como la vida, la libertad, la
propiedad,_ quedan slo en una instancia formal respecto de
_la_gran(des mayoras, si_^al mismo tiempo h ^ se reconoce respecto de stas los bienes jurdicos colectivos. La__vida,Ja salud,
Ta""propiedad de las grandes mayoras est fundamentalmente
aFectada por los delitos contra el medio ambiente, contra "la
calidad del consumo, contra los ingresos y egresos del Estado,
~~Una teora crtica del bien jurdico viene a ponAr de relieve precisamente el carcter discriminatorio e injusto del
derecho penal. Y si^la teora del> delito ha de fundamentarse
sobre el objeto de proteccin del derecho peaI7~esto es^ los
bienes_jundicos,~ciertamente el revelar la ideologa encubri;
dora'^^elplateamiento dogmtico implica tambin_goner_de
manifiestoja injusticia del llamado injusto penal.
E~iuma, entendida la criminologa, hoy como una disciplina social crtica del controrsocial que es la dogmtica penal

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23. V. Liszt, Franz: Strafrecht.

28

implica en primer lugar poner de relieve el^_c|u;cterjgoltico


definitoro del delito y el delincuente y con ello poner en
constante revisin cada uno de los fundamentos justificantes
y estructurales de la dogmtica penal. Desvirtuar para siempre
la identificacin entre derecho penal y dogmtica y tratar de
convertir el j e r e c h o penal en una disciplina de_garantas_en_un
sistema democrtico, de m o d o ^ j u e T ^ l n F e i ^ e n ^ punitiva_del
Estada.filLi;edcI3a_al nxnixno y
Jodajimdam^t^
^.^3Ll!l.?JliS.MSllE2^^'^ base de limitacin y rio_de_eMentn
4? _5?t.!?5!(- Eri ese senti3o~lincriminologa crtica se con vierte en un planteamiento que pone siempre constantemente
en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema.
Desde una perspectiva crtica del sistema, el derecho penal
pasa a identificarse con un garantismo mximo y, por ende,
a constituirse en un derecho penal mnimo.

Allgemeiner Tei, 4." edic, p. 4.

29

POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ^

1. La Pena.
Toda la evolucin y discusin doctrinaria en torno al problema de la pena se debate entre dos extremos: el utilitarismo
de las teoras de la pena, as la prevencin general y especial,
y la falta de utilidad de ellas, as las llamadas absolutas. Las
unas preocupadas slo por la eficacia, las otras slo por la
justicia.
.
_
Ahora bien, una definicin poltico criminal pasa necesariamente por una definicin de la tensin existente entre estos
dos extremos. Sin embargo, sera errado adoptar. unaJ!fl^cin eclctica, ya que entonces si bien se recogen los aspectos
positivos de determinadas teoras, tambin se incluiran los
aspectos negativos, lo cual en ltimo trmino llevara a la configuracin de un sistema en contradictorio en s mismo.' Tampoco parece una solucin el tratar de poner lmites a una determinada posicin (prevencin general positiva, prevencin
especial democrtica), pues de este modo slo se restringen
los efectos negativos, pero no se eliminan: as la prevencin
general y la especial lesionarn siempre el principio de la responsabilidad por el hecho realizado.^
* Publicado en Festschrifl Hild v^aufmajyj' y en castellano en
Revista Universidad de Deusto, 1987. ^>.e=ss*^

1. Cfr. Roxin, Claus: Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en


Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln, 1973, pg. 11.
2. Cfr. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berln, 1983,
pgs. 17 y ss.; Barbero Santos, Marino: La reforma penal espaola
en la transicin a la democracia, en 'Revue Internationale de Droit
Penal, 1977, pgs. 61 y ss.

31

JoU^ci^

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/ De ah que una revisin crtica de las teoras de la pena,


necesariamente ha de aspirar una superacin de ellas. Punto de
partida de tal revisin tiene que ser el averiguar qu ha sido
y es la pena dentro del sistema social, excluyendo cualquier
encubrimiento de carcter ideolgico. Desde esta perspectiva
tanto las j,eoras absolutas como relativas han sido_teoras

glo/fi^"^

^^

ia_ena_jnjmajiilfQa (ejemplo precTaroTT^Ianteamento


de Hegel, que la pena es la negacin de la negacin del derecho), las segundas obviando la realidad de la pena sobre
[ajbase de una declaracin de" i n t c i o e s ~ d i n i g s I a ^ ^ r a ^
tractamente racionales (intimidar, reasegurar la conciencia en
. Jj
drechorresociah'zr, reeducar)..
'f
fD^ntro del sistema-SQdallla pena ha sido y es una; OMFO:)
-^*^'^o.^^J^7ar;n del Estado?\YX Estado con la Pgnai ha autoconst a t d o j u propia existencia." su poder. Por^esn la npna_ha_wil
olXlIie~Er carcter simblirn se^ha ^^^l^il" " '^'JUJIZll
BOgHg....Qn_Jlg...Estado expresa sujxistgcj-a,. De ah entonces el carcteF^smEfico, ms a l U de toda consideracin de
eficacia o utilidad. Pero el Estado no es un ente abstracto,
sino realmente existente, por_ tanto_esa_ autoconstatacin es
la autoconstatacin_d-_MMVefermnfl3o sstma\ Y hoy entP^SgS..Js la autoconstatacin de un determinado sistema democrtico. Ahora bien, por su carcter^imKlic. larpenaTiene
un carcter puntual, esto es, autoconstata el sistema sobre
a base de_poner de relieve los nudos centrales que c o i ^ ^ r^aelsistemalemocrtica. Poir eso es que la pena al autoconstatar "eTsYstma, necesariamente curri'plc una' uncin^^^z^
proteccin\ie esos"ije's del sis'tera, que no son otroF'queTos
biine's jurdicos. De la realidad de la pena, ser autoconstatacin, surge en un sistema democrtico una funcl^n, la proteccin de bienes jurdicos. / '
' ~
~
Con lo cual entonces en un sistema democrtico los bienes
jurdicos se convierten en la base de tundamentacin y legitimacin de la pena, pero por ello mismo en conditio "ilne
qua non de la pena.
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"
Luego una definicin poltico criminal de la pena pasa

por una definicin de los bienes jurdicos.'' Como hemos dicho,


ios bienes jurdicos constituyen la base del sistema social
(democrtico), por eso mismo no pueden ser sino una rela^
clon sociaTTya que las relaciones sociales son lo constitutivo
del orden social. Lo nico que hace el ordenamiento jurdico
es^recoger una determinada relacin social en forma concrete
y simblica (vida, salud individual, honor, libertad). Como
relacin social el bien jurdico implica una determinada posicin de los individuos entre s y una intermediacin con
otros entes u objetos que se dan entre ellos. Es decir, es un
Jproceso~de comunicacwny^pdrtTcTpccoh^jYov
eso mismo tendr siempre un cYc'ter dialctico. E definitiva, entonces,
podemos decir que el bien jurdico es una sntesis normativa /
concreta_dejina_relacin
En otros trminos, un sistema penal democrtico aparece
abierto en su base de legitimacin, que son los bienes jurdicos, ya que stos aparecen como relativos y en constante desarrollo, por su ca|tcter comunicativo, participativo y dialctico. La pena (la autoconstatacin del sistema) ( ^ es una
realidad cerrada, axiomtica, unp&atl autoritario, sino to'HoTo
contrario, en razn de que su base de legitimacin y lmite
son los bienes jurdicos. El bien jurdico resulta as una categora crtica del propio sistema, est en el sistema, pero
tambin ms all de l, es siempre final, y su fin est siempre por alcanzar, que es lo propio de una sociedad abierta,
en que es la participacin de sus miembros en todos los procesos culturales, sociales, econmicos, polticos, los que van
configurando el sistema.. De ah que el encubrimiento de esta
realidad que se produce a travs de lasjteoras ^^olutas_y_relativas, tiende siempre o es__s^iempre35"ase'^Ta jgpllfilfacl
de"u planteamiento autoritario del sistema social: una prethsiode cerrarIo~oTi~covertir el sistema democrtico no
en un sistema material (de libertad e igualdad material), sino
puramente formal (presumir axiomticamente la libertad e
igualdad de los sujetos). El bien jurdico as concebido se constituye en un fundamento y lmite material del injusto penal.
4. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob.
5. Cfr. Callies, Rolf: Theorie der
sozialen Rechtsstaat, Frankfurt a.M.,
6. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob.

3. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal espaol,


Barcelona, 1984, pgs. 39 y ss.
32

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cit., pg. 39.


Strafe im demokratischen
1974, pg. 143.
cit., pg. 63.

U^J^

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Por tanto, la determinacin del injusto ha de darse desde el


bien jurdico.
Pero la realidad de la pena no se agota en la autoconstatacin del Estado, ya que la pena est para ser impuesta, conceptualmente no es concebible una pena que no est para ser
impuesta. Delito y pena son realidades inescindibles del sistema, el delito existe en la medida en que hay autoconstatacin del Estado, en la medida que el sistema se reconoce en
determinadas relaciones sociales, en los bienes jurdicos. Es
el sistema el que determina delito y pena, por eso siempre
delito y pena son un problema de definicin poltica. La poltica criminartraspasa todo el sistema penal.
La pena se agota en su realidad a travs de su imposicin
a un individuo.' La pena significa entonces determinacin, individualizacin y seleccin de un sujeto. Es decir, la pena
no slo implica concretar una relacin social determinada,
sino tambin seleccoari_uii_etermina^~ju^^
como un sistema penal democrtico supone conceptualmente
el bien jurdico como fundamento y lmite material de |la
autoconstatacin, tambin la imposicin de la pena tiene un
fundamento y lmite material, que es el reconocimiento del
sujeto como persona, esto es, la dignidad de la persona, su
reconocimiento de actor social, de que es la base del sistema
social, de las relaciones sociales, sin l no se da el sistema
social. Por eso mismo la imposicin de la pena al reconocer
esa dignidad de la persona necesariamente est unida a un
fin, no es la pura imposicin, sino que es una imposicin final
y ese fin no puede ir ms all del de la persona, pues de otro
modo significara desconocerla. Por el contrario, las teo^as
absolutas y relativas desconocen esa dignidad de la persona,
las primeras porque se satisfacen con la pura imposicin y
las segundas porque ponen el fin ms all de la persona (defensa social, seguridad estatal, utilidad social, etc.). Y ese
fin de la persona es su propia liberacin, es la satisfaccin de
su necesidad, es el disponer de diferentes opciones para resolver sus conflictos sociales. La pena en su imposicin tiene
que estar al servicio de esas necesidades del sujeto. Slo as
puede ser til socialmente, la negacin de la dignidad de per7. Cfr. Bustos Rmrez, Juan: ob. cit., p. 40; Roxin, Claus: ob. cit.,
pgs. 17 y ss., 24 y ss.
34

sona del sujeto es, por el contrario, perjudicial socialmente,


afecta la seguridad del sistema, pues lesiona su base misma
constitutiva, destruye las relaciones sociales. El reconocimiento de la dignidad de la persona implica una teora dinmica del sujeto responsable, de constante profundizacin en
sus necesidades, en sus opciones.
Luego, la individualizacin del individuo sujeto a castigo
tiene como Tundamento y lmite material la dignidad de"~Ia. ^
persona. Ello implica entonces la elaboracin de una teora A
d^Lsujeto responsable. En otros trminos hay dos teoras di-^^y
ferentes, una del injusto o delito.' cuyo fundamento y lmite /
material es el bien jurdico, y otra del sujeto responsable. /
Ambas, sin embargo, tienen en comn que parten de una de- /
finicin poltica; como hemos sealado es el sistema el que /
define qu es delito al reconocerse en determinados bienes
jurdicos, pero con ello al mismo tiempo selecciona a deter-minados individuos. Delito y sujeto responsable es un problema de definicin poltica. Al mismo tiempo tanto delito
como sujeto responsable son entonces una cuestin social y,
por eso el problema de la responsabilidad ser siempre social.
Lu.ggo, el sistema penal tiene como primer principio material sustej-ytador el d e l dignidad de la persona y en segundo
lugar el d e r b i e n jurdico. Pero en un sistema democrtico
tampoco basta con todo ello, ya que las penas_hande revestir
una forma de aplicacin que ya ,ho resultejiecsaaj
pues entrara en contradiccin con el fin de liberacin del sujeto.
Por eso, es un principio material fundamentador y limitador
de la aplicacin de la pena, el de su necesidad, pudiendo llegar
en un caso determinado a no ser necesaria en absoluto. Estamos, pues, ante la ltima teora del derecho penal, la referente
a las formas de aplicacin de la pena. El Derecho Penal en definitiva est constituido por tres teoras: la del delito, la del
^ j e t o responsable y la de las formas de aplicacicn de la pena,
(^rel) sifTs~principios""materiales que sirven de base material y limitante a estas teoras: la dignidad de la persona, el
bien jurdico y la necesidad de la pena; cada*uno de ellos
tiene un momento especial de predominio y expresin: el
bien jurdico en la teora del delito, la dignidad de la persona <^o'<'' rh
en el"~s"uieto responsable y la neces5aH~~ce"ia peiia'"en'las > ^
formas de aplicacin de la pe"a. Las t"eoras absoIutas~soIc)
se preocuparon de la teora del delito, encubriendo con ella
35

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los problemas que revelan las otras teoras, provocando una


atrofia o reduccin de la teora penal. Las teoras relativas
hicieron lo mismo por su parte, la prevencin general al poner
su acento en la necesidad de la pena tendi a pasar por alto
la teora del delito y del sujeto responsable; la prevencin
especial al destacar la defensa social, tendi a excluir de su
anlisis a todas las teoras.
El bien jurdico.

Una teora del delito ha de partir, por tanto, del bien juel fundamento de l a t e o r a del delito; * en primFTgaF, porque junto a ella se da iIa~teora~3ela omisin y, en especial,
porque la teora de la accin surge desde el bien jurdico, en
cuanto slo es una forma del proceso de comunicacin dentro
de la relacin social. Tampoco la causalidad.p.uede ser fundanT^nto_del_^Hto^ ya que la causalidad como tal carece de
s ign ificicinpara determinar cualquier aspecto del delito; '
para la teora de la omisin no sirve, para la teora de la accin
tampoco, pues ellas estn determinadas por su sentido en
cuanto proceso de comunicacin. De ah que cuando se ha
querido dar alguna significacin a la causalidad dentro de la
teora del delito en verdad slo se ha usado metafricamente
su denominacin, as en el caso de la causalidad adecuada,
que es en verdad una cuestin de valoracin jurdica. Por
eso mismo la causalidad tambin resulta inserifible para ligar
el resultado al comportamiento tpico, ya que lo que interesa
no es el resultado naturalmente considerado, sino el resultado
como afeccin a un bien jurdico (lesin o puestaVen peligro
del bien jurdico). De ah que el problema sea valorativo, esto
es, de imputacin objetiva, de la posibilidad de imputar un
resultado a un comportamiento tpico.'"
En definitiva, ni las tradicionales teoras de la accin ni
8. Cfr. Kaufmann, Armin: Die Funktion des Haundlungsbegriffs
im Strafrecht, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982,
pgina 26.
9. Cfr. Bustos Ramrez, Juan; ob. cit., pgs. 173 y ss.
10. Cfr. Roxin, Claus: Gedanken zur Problematik der Zurechnung
im Strafrecht, ob cit., pgs. 123 y ss.

UAJQ*U^

^fy/un^

de la causalidad sirven de fundamento al delito, slo el bien


jurdico puede ser su base.
3.

Tipicidad y

antijuricidad.

Desde el bien jurdico se determinan las dos categoras


que configuran la teora del delito, la tipicidad y la antij>~
ricidad.
La tipicidad pof es sino la descripcin^de una situacin determinada, en la cuaT^e^da lrFlacin social, marca su mes por tanto la descripcin de una accin y nunca lo
guede_ser. As, el homicidio es lq'rnatejiotroj^
Luego lo
que se describe es un mbito sitacional. Tampoco es la descripcin de una omisin, lo que sera imposible conceptualmente, por eso se describe tambin un mbito situacional:
El que no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo
sin riesgo propio ni de tercero (art. 489 bis, C. P. e.spaol).
De lo que se trata entonces no es de describir una accin u
omisinj^iM de la^^rtBWct^J^e un deterniinado^ proceso de
comunicacin dentro de un nibito^sjtu^^ional, y d e ah que
e el caso concreto es erjuez ' e T ^ g ^
t a T ^ E ^ ^ S r ^ ' posible. *o^e trata pueT'^^eunproblamade
causalidad ni de finalidad, sino de atribucin conforme al
sentido que una comunicacin tiene dentro de un mbito
situacional determinado que expresa una relacin social. De,
ah que no puede tipificarse el suicidio, porque no podra
jams expresar el mbito situacional de una relacin social,
ni tampoco puede tipificarse el consumo de estupefacientes
por la misma razn; tales tipificaciones no podran sustentarse sobre el bien jurdico. El bien jurdico excluje tales
tipificaciones, impone como ya dijimos de partida un lmite
a la pena como autoconstatacin del Estado.
Luego, tambin desde el bien Jurdico se determina el desvaloirl7ropioa ^^laTtipIcHad^ que
es simplemente j m d e s v a or^eactnisi'nqJ/|jg^
situacionat,} en el
cual ciertamente e l ^ i i v S E r a e a c t o sera el nis importante.
que marca el proceso de comunicacin respecporque
ls'CcJSel nico (air"ennS~oimasin de socorro ha^yuna
tivo, ms
'^Soracin en relacin al desamparo, al peligro manifiesto y

36
37

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grave, en los delitos de los funcionarios pblicos en relacin


a la calidad de tuncionario. en relacin a la fuerza en una
serie de delitos, etc.).
El mismo hecho que toda tipificacin est determinada
desde el bien jurdico y no desde la accin hace que no sea
concebible la ampliacin de los tipos a la tentativa inidnea
desde el punto de vista del comportamiento (beber una infusin de te para abortar), ya que tal comportamiento no es
posible atribuirlo al mbito situacional que describe el delito de aborto. La tipificacin n o s e determina desde la subjetividad tica de la accin,_sino desde la objetividad de relacin social que es el bien jurdico. El desvalor de acto surge"
^esde el bien jurdico y no desde un planteamiento tico subjetivo en relacin a la accin.
Ahora bien, como la descripcin del mbito situacional tiene como base una relacin social, ello implica que est dotado
de sentido y significacin, por eso los problemas de dolo,
culpa y elementos subjetivos especficos, son cuestiones propias a la tipicidad. No en virtud de una razn ontolgica, sino
porque la tipicidad surge desde el bien jurdico y ste est
constituido por una relacin social determinada, que comprende un proceso de comunicacin y, por tanto, dotada de sentido y significacin.
Pero el bien jurdico en su contenido no se agota en la tiPicidad, sino que d e t e r r o n a t o d ^ " ^ ! delito y por ello tambien la segunda categora Conceptual deT"delito, esto es, la
antijuricidad. Como fundamento material el bien jurdico dota
tambin a la antijuricidad de un contenido material. As comA
formalmente se piuede decir que la tipicidad es antinormatividad, tambin formalmente se puede decir que la antijuricidad
es la contraposicin del comportamiento tpico con todo el
ordenamiento jurdico. Ciertamente las normas penales (prohibiciones y mandatos) aparecen como reconocimiento del
desvalor de acto " que surge desde el bien jurdico y se constituye as en el ncleo bsico comunicativo que encierra el
mbito situacional que describe el tipo. Slo mediante normas se puede expresar tales procesos comunicativos y al mismo tiempo no pueden expresar nada ms (por ejemplo, una
11. Cfr. Kaufmann, Armin: Lebendiges und Totes in Dindings Normenheorie, Gottiugen, 1954, pgs. 271 y ss.

relacin causal).'^ La norma NO es entonces un imperativo y


tampoco la nica regla jurdica existente. Se dan otras reglas
jurdicas que no expresan valor de acto, sino otro tipo de valores. Junto, pues, a las normas, con un carcter^utnoiTio_e
independiente estn las demi^ reglas jurHIcasT que condiciojian_Ja aMmormativIda3"~HeI~CompoHamrento, en cuanto jno
s l o j y i s i d e r a n eracto_raIiza3o, sinojiocCa la complejidad_de_
laTrelacin socry!^ por tanto, tambin las diferentes inter^ccioes_enSeTos~sujets y su medio. Cas~iiormas"jurdics' establecen lo absoIto^~3FTava^Iorcin (no matar, no hurtar,
no privar de libertad), estn en vinculacin primaria y directa con la pena como autoconstatacin del sistema; las
causas de justificacin, en cambio, dan cuenta de la dinami-,
cidad y apertura del sistema y por ello relativizan lo absoluto
de la valoracin normativa, conforme a las diferentes situaciones concretas. Se trata, pues, de dos niveles diferentes.
Es decir, cuando se dice que la antijuricidad es la contraposicin del comportamiento tpico con todfo_el ordenamiento,
jirHico, seestsetolan3ol7o'?t^^^^
que dentro del ordenamiento Juridico/noTslo estn las normas jurdicas, sino^
adems hay otras Tglas^urdicag que coHicionan a stas,
BOflIe~estn en u n ' 7 y diferente en que se considera la comBleiid^]2el_.jjtema^ No hay pues una cotraSccIoirTgca^
en el establecimiento autnomo de antinormatividad y antijuricidad; s, en cambio, si se predicara respecto de uno y el
mismo acto su prohibicin y su permisividad al mismo tiempo,
esto es, en el nivel primario de autoconstatacin,J^al sera el
caso en relacin a una intervencin quirrgica, que podra
pensarse que est prohibida y permitida a la vez. Pero en
realidad ella nunca puede estar prohibida como tal, pues tal
prohibicin no puede surgir desde el bien jurdico (su sentido
y significacin no queda comprendido en la descripcin del
mbito situacional de las lesiones: el que hiera, golpee o maltrate a otro produncindole un determinado resultado); la
autoconstatacin que implica la pena no puede involucrar una
tal situacin, sera contradictorio con la propia uncin del
Estado.
Pero, como hemos repetido, la definicin de antijuridicidad dada es puramente formal, es decir, no expresa su rela12. Kaufmann, Armin: ob. cit., p. 69 y ss.
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cin material con el bien jurdico. As la tipicidad no es solamente la consideracin formal de la antinormatividad del
comportamiento, sino la descripcin de un mbito situacional
que invierte el sentido y significacin de la relacin social que
se fija con el bien jurdico. Por eso l^_antijuricidad tambiii
tiene que ser expresin material del bien jurdico, lo cual se
iamFrcsf'"en el hecho que el sentido,j^signficacn que dh_
namJzael mbito situacional descrito se_o_ncreta en una afeccin del bien jurdico (en un resultado que consiste en su~e^
sin o su puestsTe peligro)." Luego, en este nivel se trata
^iltes^que nada si efectivamente el bien jurdico fue afectado,
slo e n t o n c ^ e n t r a n a j u g a r ^
Normas y cusSs~ae"justificadn no se" encuentran en el nivel de
la abstraccin y de lo absoluto de las valoraciones, sino slo
mediante la concrecin que significa el resultado. Es el resultado el que permite el paso al segundo nivel. El principio de
lesividad es consustancial a la antijuricidd si se parte de
que el fundamento material del delito es el bien jurdic^. Por
tanto, no basta para la conFigracin devalorativa de lo injusto que encierra el delito el desvalor del mbito situacional,
sino adems el desvalor de resultado. En definitiva lo injusto
dgl^delito se configura por el desvalor de relacin social, lo
que viene ToHrT-iar entonces el rol que juega el bien jurdico dentro d.e la~teoria~Her3eIito7"
Eslpor^so que el primer problema a dilucidar en la antijuridicidad no es el de las causas de iustincacionoS|no el referente a_ la imgutacin objetiva d e F T e ^ ^ d o T l S i v o o d e
puesta en p e J i g r o J ^ mbito s i t u a c ^ n a T ^

determinacin tanto objetiva como subjetiva de un mbito


situacional no es suficiente para implicar la relacin con el
resultado producido. As, la determinacin que .Pedro dispar (doloso o culposamente) a Juan, mbito situacional que
se corresponde con tipo legal de homicidio, no implica en
caso alguno que la muerte de Juan est en relacin con el
comportamiento de Pedro o que sea concrecin de ese mbito situacional (baste citar al respecto como ejemplo los
problemas que plantea el llamado dolo general). Por otro
lado, en virtud del principio de la lesividad, en caso alguno
basta con la constatacin del mbito situacional tpico; esto
-y^hf*--ji"

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13. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pg. 184.

40

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es, si no hay un resultado posible, jams se podr hablar de


un hecho tpico y antijurdico, que es lo que sucede con la
llamada tentativa inidnea considerada no ya en relacin a
los medios, sino en cuanto a su objeto (la ingestin de un
abortivo por parte de una mujer que se cree embarazada,
pero que no lo est realmente)."
Se_trata_de_determinar, con criteri^;s_vgjbr2ivoSj_.desde_el
bien jurdico si el resuIta3o~producido se puede imputar objetivamente al mbito situacional tpico. Slo as la antijuricidd se convierte en un reductor material de la tipicidad. La.
imputacin ob i etiia-Jlo es pues un problema de tipicidad, ya
que ello significara nuevamente confundir diferentes niveles,
c^ocarla^ simplemente como un injerto juntoTaTiTcas'lidi3
n a t u r a l y a l mismo tiempo totalmente inservible, pues la redjjccin en la tipicidad se produce_eii_yirtud^eTos~propios
elemetos""ciEjetivos y "su.bjetivos_jiitegrntes del mBito sl^
tuacioal. All sobra t a n t o l a c a u s a l d a d liliSrarTomoTa^ imputacin objetiva: la causalidad natural por plantear un problema ajeno al valorativo de la tipicidad, ya que de partida
las normas no se refieren a procesos causales, y la imputacin objetiva porque valorativamente no puede agregar nada
nuevo en ese nivel a las precisiones de sentido y significacin
que surgen desde el bien jurdico respecto al mbito situacional descrito, ^ a irnputacin objetiva cobra__relevancja slo
como problema a nivel de antijuriciaadl cornc^concredn deljj
principio de lesividad que surge descfe'el bien jurdico y que
sirve de base material a la antijuricidacL,

4. El

delito.

Constatada la tipicidad y antiiuricidad estamos ante el


injusto constitutivo de un delito. La tipicidad es slo indicio
3e"antijurciclacl y,'~por tanto, slo indicio de delito, ya que el
contenido de su desvaloracin bsica, que es el desvalor de
acto, est referido exclusivamente al objeto de proteccin
propio del derecho penal, que es el bien^jurdico. Las dems
valoraciones y desvaloraciones que se producen a este nivel
14. Cfr. Stratenwerth: Strafrecht.
Koln, 1981, pg. 183.

AUgemeiner

Teil I, 3.* edic,

41

estn subordinadas y son slo limitantes del desvalor de acto


(as las referencias a buenas costumbres, violencia, recin nacido, desamparo, etc. que se contienen en los tipos legales).
As concebida la tipicidad es un concepto propio del derecho
penal, como lo es tambin el bien jurdico; pero un hecho tan
grave para el ordenamiento jurdico como es el delito, no puede |"enjuiciarse slo desde la perspectiva propia, exclusiva y
absoluta del derecho penal, sino tambin desde todo el ordenamiento jurdico, ya que en definitiva lo que interesa es su
trascendencia para todo el orden jurdico-social. Se trata de
justificar y limitar la intervencin del Estado y ello no puede darse slo desde la tipicidad. De ah la necesidad del concepto de antijuricidad, una intervencin tan grave del Estado
slo puede aparecer debidamente legitimada y, por ello, tambin limitada (en definitiva garantizado el ciudadano frente
a tal intervencin) en la medida que se enlaza la tipicidad con
todo el ordenamiento jurdico, lo que es el contenido justamente de la antijuricidad. Por eso la aritijuricidad es un concepto ms all del derecho penal, que trasciende al obieto_d
proteccioii_ropod^derecho_enal, que _gs_jel_bjn_jiuri dico,
de ah q u e | a r ^ t i m n c i 3 a 3 ~ ^ m r i : o n c e p " t o propio del ordenjimiento Jurdico. Ahora bien ese_enlace entre tipicidad'y antijuxicidad slo se puede producir desde el bien iuridico. ya_
que e s e e s el objeto de proteccin del derecho penal y, por
tanto, deterilha elljT3sto~genal. Tipicidad y antijuricidad no
son de por s conectablesentre s, pues juegan a diferentes
niveles. Hay por eso un desvalor resultante desde la perspectiva de proteccin del bien jurdico, ajeno al desvalor propio
al contenido de la tipicidad, y que al mismo tiempo coincide
con las bases valorativas o desvalorativas propias a todo el ordenamiento jurdico, tal es el valor o desvalor de resultado.
Al ordenamiento juridico_en_ju_conjimtoJo^
evitar o paliar desvaToreilde resultado (de ah los sistemas de
nulidades, restituciones, indemnizaciones, seguros, etc.). Este
desvalor de resultado que es inherente al todo el ordenamiento
jurdico tambin es propio al concepto de bien jurdico. Esta
coincidencia e s l a q u e permite entonces desde el bien jurdico
conectar todo el~orderiamie5to^ndico
coTa'^^^^^KyreiacJonaPiEtonceri ti juricl33~v~tlpicidad. De"ahcieTa~t>
picidad es indicio de antijuricidad, pues para que adems el
hecho sea antijurdico es necesario que se d un resultado (un
42

desvalor de resultado constituido por la lesin o puesta en


peligro concreto del bien jurdico) y que no haya causas de
justificacin. Resultado y causas de justificacin son los aspectos desvaloratyos y valorativos bsicos qug_^nfiuraa-l^
antijuricidad,. Para que se d la antijrIcHad es necesario la
existencia de un resultado (por tanto, de un desvalor de resultado) y la no presencia de una causa de justificacin (por
tanto, de una valoracin positiva de una situacin). Las causas de justificacin no hacen desaparecer ni la antinormativiidad__deFcomgOTtamieto~(n^^[e^
do lLik!glQl3g IgsuIta3o),^^^^ s el carcter S^jusTOdel
hecho no hay un delito, slo ha habido un indicio_de_injusto o delito.
planteado as el problema del injusto o delito, quiere decir
que para que se d un...delitQ es necesario mirar en su conJyL9_JHL_lSS.?H2._9y ?JJ.S~J--Mbjetiy^^ es decir, tanto
'^'3il?ll2L-jS, B^'i '^PJ^S.^ 1^ antijuricidad, y ello en
razn de que los primeros son l o l o indicio de delito. Esto
tiene especial importancia para la problemtica que plantea
la teora del error.
La teora del error no puede ligarse slo a las relaciones
existentes entre aspecto subjetivo y objetivo en la tipicidad,
ya que sera demasiado poco, sino que tambin ha de comprender las relaciones existentes entre aspecto subjetivo y
objetivo en la antijuricidad. La tipicidad dolosa o culposa es
un indicio exclusivamente de antijuricidad y, por tanto, de
delito; luego, para que^se d un delito doloso o culposo hay
que considerar, adems, el aspecto subjetivo que puede surgir en la antijuricidad y su relacin con el aspecto objetivo
de sta. Ello se presenta cuando surgen causas de justificacin. De ah que con razn el actual Cdigo penal espaol distinga entre(^ccoeS~y 'Oftsiqes"^ldolosas o culposas penadas
por la ley (arTTT, prrafo l) y/delito .con malicia (art. 565, prrafo 1). El dolo est referidTlo a la tipicidad, es indicio
de malicia; la malicia est referida al injusto o delito. La malicia comprende por eso tanto el elemento subjetivo de la
tipicidad con referencia a su aspecto objetivo (dolo) como los
eventuales elementos subjetivos puros, sin referencia a un
aspecto objetivo, y, adems, el elemento subjetivo de la causa de justificacin referido a su aspecto objetivo, como tambin los eventuales elementos subjetivos puros. Por eso la
43

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teora del error tiene que estar referida no al dolo exclusivamente sino a la malicia, del cual el dolo es slo indicio.
Por tantoVa teora del erroytiene que referirse a todos los eIe.-_
mentos subjetivos del iitiustaTmiajIigii una referencia a los
aspectos objetivos'de^'ste, estn en la tipicidad o bien en la_
anti|uricidad/ Po_eso_ un error invencible sobre un elemento ^
esencial sea ste de la tipicidad como de la antijuricidad,
que estara constituido en este ltimo caso por los presupuestos fcticos de una causa de justificacin excluye totalniente el injusto, el delito. En_canibio^jan_em3LJliy-_so
un elementoesencraI7"puede dejar subsistente la _cuIga__tanto
en relacin al cbmportanueto'plco'como al comportamiento
tpico antijiiridico, pues lo que importa no es el indicio~Se
comportamentcr^oloso7?;57oJsino el injusto doloso (malicia) o culposo, y ste soio"S'e"da cuando se ha predicado tambin la antijuricidad respecto del comportamiento. Con razn el C. P. espaol distingue entre dolo y malicia, pero no
hace lo mismo respecto de la culpa, ya que esta ltima es un
concepto esencialmente normativo y porque no es compatible con elementos subjetivos finales o de tendencia. La toora
tradicional de la culpabilidad respecto del error realiza al
resgecto_jLm_salto lgico, pues un problema de conocimiento
actual y del mbito de la antijuricidad, como es el conocimiento de los presupuestos de las causas de justificacin, lo
trata como un problema de conocimiento inactual en la culpalDlidad al tratar la cuestin del __error_,.d^rohibicn."' Eri"
cambio, no hay una contradiccin lgica al sealar que es
el injusto el doloso (malicia) o culposo, y por eso que la teora_del error est referida no ^J^_J2}:dad^J> bien antijuri> QJdad, sino al injusto en su totalidad y de ah que no aparez; cailgico que habiendo un indicio de injusto Boloso en razn
de existir un hecho, tpico d o l o s o ^ n enjiargo^este .mdicio en
definitiva slo sea un injusto culgoso, o_bien;_jn
d_iniusto alguno.
Un anlisis de la teora del error desde la perspectiva poltico criminal y, por tanto, partiendo del bien jurdico como
fundamento y lmite a la intervencin estatal, llevaba considerarla no como una cuestin simplemente de la/accM^ tpica
en definitiva con un carcter individualista y estrictamente
15. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pgs. 299 y ss.

44

subjetiva, sino desde la proteccin de los bienes jurdicos y


por tanto en referencia al injusto en su totalidad. Lo que
pone en cuestionamiento y discusin la teora del error es
hasta qu punto se justifica en los casos de error la proteccin punitiva a los bienes jurdicos, cuando justamente se
desvirta el sentido y significacin de la proteccin misma.
5. El sujeto

responsable.

Pero con la constatacin de la existencia de un delito no


se termina la indagacin de los presupuestos de la pena. Junto
a la tgora del delito est la teora del sujeto responsable.
Durante mucho tienipo. la Teora del sijeto responsable apareci subsumida y jibarizada p o r u n presunto tercer elemento
"3l delito, la culpabilidad,.De este modo se cosificaba la consideracin_del sujeto responsable y al mismo tiempo se^^evTtaba extraer todag_ias consecuencias propias al principio dla"
dignidad de la persona humana, que es el Tndamento matg;
rial en relacin al sujeto responsable El juicio sobre el s u j e ^
no puede confundirse con el juicio sobre su hecho, el principio de proteccin de los bienes jurdicos no se pued^nf\indir con el principio de respeto a la dignidad de la persona. La
teora del sujeto responsable no dice relacin directa con la
proteccin de los bienes jurdicos, que se agota en la tipicidad y antijuricidad, en lo injusto, sino con el respeto a la dignidad de/la persona y es por eso que es necesario explicitar
las caractersticas de su responsabilidad penal. El delito es
in justo._pero^ no dice nada an sobre la responsabilidad penal
del sujeto. Es cierto que en un Derecho Penal de un Estado
de Derecho democrtico y social, el sujeto es responsable slo
por sus hechos no por sus caractersticas personales, pero
ello no significa que el juicio sobre el hecho absorbe al sujeto y que ste pasa a ser un simple apndice de su hecho. El
hecho injusto no hace al sujeto responsable penalmente. Un tal
planteamiento contradecira el principio de la dignidad de la
persona humana, sera (jrt^ considerar al sujeto como actor
social, desconocer que es el d e m e n t o esencial de ToHa_ relacin social, del orden social en su conjunto, negar que toda
proteccin a los bienes jurdicos se T a s a justamente en su
quehacer socialT
45

De ah que el primer paso en la caracterizacin de la responsabilidad penal del sujeto sea la imputabilidad, esto es,
la posibilidad de ligar el injusto realizado (el delito) con la
capacidad de respuesta penal del sujeto.'^ Lo que entonces
no es un problema de decisin sicolgica, s|quiatrica o bien
jurdico conceptual, sino poltico criminal. Es un problema
de determinar IsTcompatibITdad o incompatibilidad del quehacer social de determinados sujetos con el sistema en su
conjunto. No es pues sealar que hay sujetos responsables
o irresponsables en s o capaces o incapaces de comprensin frente al valor, sino simplemente que no son responsables penalmente, que no han de recibir una pena criminal.
Compatibles con el sistema y, por tanto, sin responsabilidad
penal, es el quehacer social especialmente de los enajenados y los jvenes. El injusto no se puede ligar con su persona desde una perspectiva penal. Eso no quiere decir que su
injusto no se pueda ligar con su persona desde otra perspectiva sancionatoria, es decir que tengan una responsabilidad
sancionatoria civil o bien penal administrativa. Y, por tanto,
que en ese sentido han de jugar en relacin a ellos todos los
dems contenidos respecto de su responsabilidad (conciencia
del injusto creencia valorativa diferente, exigibilidad de
la conducta causas de inexigibilidad). El juicio de inimputabilidad (esto es, de declarar tal quehacer social compatible con el sistema) no significa en caso alguno limitar las
garantas del sujeto, por eso slo puede implicar excluir una
pena criminal (y la estigmatizacin propia a la pena criminal), pero no excluir a esos ciudadanos de los principios garantistas propios a todo juicio de responsabilidad, sea criminal o no, frente a la imposicin de una determinada consecuencia por la realizacin de un injusto. Es el principio
de dignidad por la persona humana y de no discriminacin
el que obliga a excluir de personalidad penal criminal a los
enamorados, a los jvenes; en otros lugares tambin a los indgenas, etc. Pero no porque no tengan las caractersticas
16. Cfr. Basaglia, Franco, y Basaglia Franca: L'ideologia de la
diversit, en La Maggioranza Deviante, 1971; Cooper, David: Psiquiatra y antipsiquiatra, Buenos Aires, 1971; Jervis, G.: Manuales critico di psiquiatra, Milano, 1978; Cohn, Albert: A general theory of
subculture, en The sociology of subculture, 1970.

46

propias a toda persona (conciencia de su propio quehacer


social y conciencia valorativa), sino justamente por respeto
a su dignidad de persona.
Luego el primer nivel de determinacin de la responsabilidad penal es el referente al de la imputabilidad. Pero como
tal es entonces sumamente general y amplio, de ah que se
necesite su precisin tanto a nivel de la capacidad concreta
de respuesta valorativa del sujeto como de su capacidad concreta de actuar dentro de esa respuesta valorativa."
Desde un punto de vista poltico criminal necesariamente
hay que considerar que la aprehensin valorativa que implican los bienes jurdicos es un proceso complejo y concreto
respecto de cada individuo. De ah que para la existencia de
responsabilidad penal ha de darse por parte del sujeto una
conciencia del injusto llevado a cabo. No es, por tanto, el
planteamiento de una conciencia en abstracto respecto del
valor en s (o de la verdad en s) como pretendan los sostenedores de las teoras absolutas de la pena, sino slo de aquellos valores objetivos que se recogen en el sistema a travs
de los bienes jurdicos (luego eminentemente dinmicos y
participativos y, por eso, relativos). Luego, esta conciencia
del injusto surge desde una decisin poltica, se trata de la
exigencia de una determinada conciencia. Luego de lo que se
trata de analizar respecto del sujeto es la coincidencia con
esa exigencia de una determinada conciencia. Esa exigencia
est ah, surge del sistema jurdico penal, no est de por s
ni naturalmente en la cabeza del sujeto. El_propio sistema
tiene que poner los medios al sujeto para alcanzar esa conciencia, por eso/la responsabilidad es siempre social, la pena
criminal es siempre tambin un fracaso del sistema. FoF
ello" m i s W l ^ a no'" se trata aqu "como en la exclusin del
injusto del problema del error, que es un problema propio
al conocimiento y no a la aprehensin de valores, que implica siempre un proceso social y cultural complejo y no un
puro conocer. Se trata pues aqu no de la teora del error, sino
de la consideracin de una conciencia valoratIVa diferente
(como dice el art. 6 bis a prrafo tercero de una creencia
errnea y no de un error en el sentido del prrafo primero y segundo). La teora tradicional confundi los proble17, Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pgs. 402 y ss, 386.
47

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mas propios a la teora del error con aquella de la conciencia valorativa diferente a la exigible; pasando por alto que
los objetos, presupuestos y consecuencias en cada caso eran
diferentes, englob todo bajo la teora del error.
La inevitabilidad de una conciencia del injusto diferente
a la exigible ha de implicar la exclusin de la responsabilidad
criminal (art. 6 bis a, prrafo tercero), ya que lo contrario
implicara que se estara haciendo responsable al sujeto por
algo que no le es exigible. El sistema jurdico penal estara violando el principio de dignidad de la persona humana al hacerlo responsable penalmente a pesar de la falta de conciencia del injusto en virtud de una conciencia valorativa diferente. Se trata entonces en realidad de declarar la inexigibilidad de la conciencia del injusto exigida por el sistema.
Pero ciertamente puede suceder que tal inexigibilidad no
sea total, es decir, que se den circunstancias en virtud de las
cuales el sujeto pudo tener la conciencia exigida; en este
caso no se puede declarar la falta de responsabilidad penal,
sino slo atenuarla, porque como seala el art. 66 al cual se
remite el art. 6 bis a, prrafo 3. el hecho no fuera del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen
para eximir de responsabilidad criminal....
La teora del error y la teora de la inexigibilidad de la
conciencia del injusto no se pueHe^poreso, e n t r a r a confundir^^pues se dan_ M jgla^nc^ omletamenle diferentes y _tienen bases poltico criminales y conceptuales diferentes. De
ah, tambin, que sus consecuencias sean distintas. La invencibilidad del error excluye el injusto, la inevitabilidad^te^
la inexigibilidad de la conciencia excluye slo la responsabilidad criminal del sujeto^ la^ vencibilidad del error puede dejar subsistente el injusto culposo, la evitabilidad dje la ine^,.
xigibilidad de la conciencia del injusto slo podr atenuar
la responsabilidad del sujeto (el injusto respectivo permanecer el mismo, ya sea doloso o culposo). Naturalmente de
lege ferenda se podra postular no ya desde el principio de
dignidad de la persona humana y por tanto en relacin a la
responsabilidad penal, sino desde la necesidad de la pena y,
por tanto, de su aplicacin, que los tribunales en los casos
de evitabilidad de la inexigibilidad de la conciencia del injusto pudiesen no slo atenuar, sino excluir la aplicacin de la
pena, ya sea en razn de la exigua responsabilidad o de la na48

turaleza o infimidad del injusto al cual se refiere esa responsabilidad.


Por ltimo, en relacin a la responsabilidad hay que considerar si la conducta exigida por el sistema era exigible al
sujeto en el caso concreto de su quehacer social. No se trata
pues de analizar en abstracto la capacidad de actuar delsujeto
ni tampoco la moralidacT de sus actos,^ sino que desde lo injusto analizar si el sujeto estaba en condiciones de responder a
un determinado comportamiento_exigido. El sistema no puede
exigir al sujeto aquir~que en su quehacer social concreto
traspasa los lmites de su consideracin como actor social y
que en definitiva sera no respetar su dignidad de persona y
estimarlo un mero engranaje del sistema, al cual se le puede
rn'anipular de cualquier modo, prescindiendo de su persona
en cuanto tal al momento de actuar. Y en ese sentido entonces el sistema tiene que considerar al hombre como tal, con
sus miedos, sus cansancios, sus necesidades bsicas, etc.
No considerar estas caractersticas propias a la persona en
su comportamiento concreto es desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana y, por tanto, la pena impuesta a
una persona en tales condiciones sera ilegtima en un Estado
social y democrtico de Derecho. De ah que si la conducta
es inexigible ha de excluirse la responsabilidad criminal y si
no se dan todos los requisitos necesarios para declarar la inexigibilidad ha de atenuar/se la responsabilidad. No se trata
pues_de una concesin graciosa del sistema, sino que de una
conjgcugncia directa del principio de respeto a la dignidad~He
la persona humana, sin el cual no es posible imponer pena
pl37~paHe~deriEstado. Es decir, as como el bien jurdico es
fundamentacin y l m i t e p a r a la intervencin punitiva cfel
Estado, tambinJo_jsJ[a dignidad de la persona.
^ T o r ltimo," j u t o a la teora del delito y del sujeto responsable est la teora de la aplicacin~3e la pena, que se
regir fundamentalmente por el principio de n e c e s i d a a d e la
pena. Es decir, aunque haya merecimiento de pena porqu
Tiay un delito y un sujeto responsable, puede aparecer desde
un punto de vista poltico criminal que la pena no sea necesario aplicarla o bien aplicar una diferen^ o bien en menor
medida o con distintas condiciones.
El derecho penal actual ha de reconocer entonces que no
hay una sola teora al interior de su sistema, sino varias, rea49

clonadas en forma dinmica y dialctica entre ellas y en que


siempre se trata de considerar el problema criminal como j i n
plroblema poltico sociaF y, por tanto, en que siempre ha de
^ t a r presente la participacin de los sujetos y el ofrecimiento
de opciones para la resoJcin de sus conflictos sociales, j

II

REVISIN CRTICA
DEL DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

50

)
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I

>
>

>

PENA Y ESTADO *

1.

Evolucin

del Estado y de la pena.

La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede entenderse si al mismo tiempo no se la analiza dentro de un sistema
socioeconmico y la forma de Estado imperante. Este trabajo, sin embargo, se centrar fundamentalmente en la relacin
entre Estado y pena. La existente entre pena (su ejecucin) y
estructura socioeconmica ha sido desarrollada por Rusche
y Kirchheimer.'
Dentro de la concepcin de un Estado absoluto, no limi-

i
i
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* Con este estudio se pretende analizar y poner de manifiesto la


directa relacin que existe entre una determinada forma de Estado y
el tipo de carcter de la pena con la que ste sanciona los comportamientos que l mismo define como criminales. Para ello se realiza una
exposicin de la evolucin y desarrollo histrico del Estado partiendo
del Estado absolutista y terminando con el de nuestros das. Paralelamente se analiza el carcter otorgado a la pena por las sucesivas
formas que ha adoptado en su desarrollo el Estado capitalista. De
todo ello se desprende ma lgica dependencia entre Estado y pena.
En el ltimo apartado se plantea la problemtica Estado democrtico
y pena, es decir, la que segn los autores se planteara sobre estas
cuestiones en una posible sociedad realmente democrtica. Publicado
en Papers: Revista de Sociologa, nm. 13 (Barcelona-Espaa). Trabajo en colaboracin con Hernn Hormazbal M.
1. Vase: Sozialstruktur und Strafvollzug, Franfurt am Main, Europische Verlagsanstalt, 1974. La versin en castellano de esta obra
la publicar prximamente esta misma editorial t o n el ttulo de Pena
y estructura social.
2. Nicos Poulantzas: Poder Poltico y clases sociales en el Estado
capitalista, Siglo XXI, Mxico, 1976. Cfr. pgs. 197 y ss.
53

>

tado como el Estado feudal,^ basado sobre una estructura social de dependencia personal, cuya mxima expresin es justamente la identidad de soberano y Estado, apareca evidente
la unidad entre la moral y el derecho, entre el Estado y la
religin, y que el poder estuviese entregado por Dios directamente al soberano. Por tanto, la ley del soberano se confunda con la ley natural o dada por Dios. En el soberano
radica el Estado y necesariamente el poder legal y de justicia.
La pena se concibe como un castigo, como la expiacin del
mal (o pecado); se pena a quien se ha rebelado contra el soberano (que sera lo mismo que contra Dios).^ Se est, en
ltimo trmino, ante las imgenes del ngel cado y de Adn
expulsado del Paraso. Esto es, no se pone en duda y no hay
posibilidad de discutir que el Estado y con ello el soberano tiene tal potestad de imponer penas. El fundamento general de tal potestad aparece evidente. En cuanto al fundamento especfico o individual, ste no es otro que el reconocimiento del hombre hecho a semejanza de Dios; lo que se
castiga es su rebelin en contra del soberano y del Estado,"
de Dios en ltimo trmino.^ El Estado absoluto viene a cons3. La teora del derecho divino de los reyes se bas en forma especial en la epstola de San Pablo a los romanos: L Todos han de
estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad
sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De
suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposicin de
Dios, y los que la resisten se atraen sobre s la condenacin. 3. Porque
los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino p^ra
los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el
bien y tendrs su aprobacin. 4. Porque es ministro de Dios para el
bien. Pero si haces el mal, teme, que no en vano lleva la espada. Es
ministro de Dios, vengador para castigo del que obra mal. 5. Es preciso someterse no slo por temor del castigo, sino por conciencia. 6.
Por tanto, pagadles los tributos, que son ministros de Dios ocupados
en eso. 7. Pagad a todos los que debis; a quien tributo, tributo; a
quien aduana, aduana; a quien temor, temor; a quien honor, honor
(xiii 1-7),
4. Al respecto es interesante lo que seala Miaille respecto de la
palabra Estado en Francia. La propia palabra "Estado" apareci en
la lengua francesa en la poca del absolutismo, esto es, hacia el siglo xvi y serla de uso generalizado desde el siglo xvri {L'ktat du droit,
Frangois Maspro, 1978).
5. Cfr. R. H. S. Crossman: Biografa del Estado Moderno, 1977,

54

tituir el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad


Media y la sociedad liberal; esto es, permite\el acelerado ascenso y desarrollo de la burguesa y, consecuentemente, la
necesaria gran acumulacin de capital. Por eso, con acierto
se seala que el Estado absoluto es un Estado de transicin.* La rpida expansin del comercio no poda adaptarse
al sistema econmico localista del feudalismo y un nuevo
sistema bancario internacional comenz a desarrollarse para
satisfacer las crecientes necesidades del comercio. Con la
aparicin de los banqueros y comerciantes en cada pas
surgi una nueva clase, los burgueses, que no eran ni reyes
ni aristcratas ni campesinos, ni podan ser incluidos entre
los artesanos ni los comerciantes locales de los das del Medioevo, ya que constituan un cuerpo independiente del cual
dependeran en breve todas las dems clases, desde el rey
hasta los siervos.'
El Estado absoluto implica una concentracin total del
poder y un uso ilimitado de l, necesario para el desarrollo
Fondo de Cultura Econmica, pgs. 50 y ss., quien cita una frase paradigmtica de Jacobo I de Inglaterra: Los reyes son las imgenes vivientes de Dios (pg. 51). Tambin cfr. Poulantzas, op. cit., pgs. 204
y ss., quien con mucha claridad seala la diferencia entre Estado absoluto y feudal: El Estado absolutista se caracteriza por el hecho de
que el titular del poder estatal, por lo general un monarca, concentra
en sus manos u poder incontrolable por las otras instituciones y cuyo
ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta ley
de orden positivo o de orden natural-divino: el titular del poder es
legibus solutas. Al contrario que el tipo de Estado feudal, en que el
poder estatal est limitado a la vez por la ley divina pues se considera el Estado como la manifestacin del orden csmico-divino...
(pgina 204).
6. Cfr. Miaille, op. cit., pgs 73 y ss., quien certeramente se pregunta: Basado en qu se puede decir que el Estado absolutista realiza en Francia la acumulacin primitiva de capital? Desde el principio descartemos una mala interpretacin: el capital que va a ser acu
mulado no es una suma de dinero, aun cuando aparezca al principio
bajo esta forma. Es una relacin social. En efecto, "detrs" de la apariencia de una masa de dinero y de mercancas, hay una realidad mucho ms importante: la relacin social gracias a la cual esas mercancas son producidas (pg. 73). Cfr. Maurice Dobb, Estudios sobre el
desarrollo del capitalismo. Siglo xxi, 1976, pgs. 109 y ss.; Poulantzas,
op. cit., pgs. 202 y ss.
7. Crossman, op. cit., pg. 40.
55

>
>

'y

posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda


tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio
ms para realizar el objetivo capitalista/ Es por ello que
Rusche y Kirchheimer han destacado que, en este perodo, la
ejecucin de la pena consiste fundamentalmente en la explotacin de la mano de obra: el sujeto es enviado a las galeras,
a las colonias descubiertas o a las casas de trabajo (Rasphuis,
Spinhuis, Tutchthuis, Hpitaux gni-aux)/' que no por una
casualidad se desarrollan fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania. Las casas de correccin o casas de trabajo, antecedente de la prisin y con ello el paralelo de la
manufactura o fbrica, tuvieron por objetivo entregar mercancas a muy bajo precio y con ello promover la economa
nacional./As, al crearse la casa de correccin de Spandau en
1657, se siiiala que el objeto de la institucin era el de promover la produccin de textiles y remediar la carencia de
rueca en el pas. Pero lo fundamental de la casa de trabajo,
y por ello su subsistencia y transformacin posterior en la
crcel, es el de convertir el trabajo tambin en una mercanca y, por tanto, constituirse en un instrumento de regulacin del mercado de trabajo.'" Ciertamente resulta quiz ms
fcil indagar la relacin entre ejecucin de la pena y estructura socio-econmica, pues es posible demostrar una interdependencia material directa. Pero ello no resulta tan sencillo cuando se trata de la concepcin deil teena|(sentido, funciones y fines) y su legitimidad, pues entonces "entra en juego
una enmaraada red ideolgica que impide su aprehensin
directa y vela la interrelacin entre estructura socio-econmica y pena. De ah que para desvelar dicha interrdacin sea
preferible primero ver la existente entre Estado y pena, como
lo hemos hecho ya con el Estado absoluto, caracterizndolo
como un Estado de transicin al capitalismo."
8. Cfr. Dobb, op. cit., pgs. 276 y ss., en la que seala toda la legislacin que hubo en aquella poca para mantener la influencia de
asalariados; Poulantzas, op. cit., pgs. 209 y ss.; Rusche y Kirchheimer,
Sozialstruktur..., cit., pgs. 36 y ss.
9. Rusche y Kirchheimer, op. cit., pgs. 61 y ss. y 77 y ss.
10. Daro Melossi y Massimo Pavarini: Carcere e Pabbrica, pgs. 201,
202 y 203.
11. Como expresa Poulantzas: La teora del Estado capitalista

56

Con el mercantilismo empieza a desmoronarse la dependencia personal, rasgo caracterstico de aquella estructura
social, que va a ser sustituida por la dependencia de las cosas, por la diferencia entre capital y trabajo. " *"" Esto trae
naturalmente consigo una revisin de la concepcin del Estado: el Estado no puede estar ligado al soberano ni a la
persona de Dios, se trata de romper, pues, todas las ataduras personales, dependencia del seor, del gremio, del soberano, de Dios. Como dice Crossman: Las revoluciones polticas se encuentran siempre al trmino de un proceso histrico. Llegan cuando los cambios econmicos y sociales han
sido tan notables que los viejos criterios y las viejas formas
gubernamentales vienen a resultar perfectamente intiles. Entonces surgen nuevas filosofas, no al comienzo de un desarrollo, sino al final....'^ Surge el Estado burgus, como expresin soberana del pueblo todo " en el trasfondo est la
teora del contrato social y con ello la divisin de poderes.
Desaparecen los controles absolutos; stos se hacen flexibles."* La gran revolucin de 1789-1848 fue el triunfo no de
la "industria" como tal, sino de la industria "capitalista"; no
de la libertad y la igualdad eii general, sino de la "clase media"
no puede ser aislada de una historia de su constitucin y de su reproduccin (Estado, poder y Socialismo, Siglo xxi, 1978, pg. 23).
11 "'. Cfr. Dobb, op cit., pgs. 249-250, en general 215 y ss.
12. Op. cit., pg. 30.
13. Antonio Gramsci, Antologa, Siglo xxi, 1974, pg. 316. Con mucha precisin seala Gramsci: La revolucin introducida por la clase
burguesa en la concepcin del derecho y, por tanto, en la funcin del
Estado, consiste especialmente en la voluntad de conformismo (de
aqu la eticidad de! derecho y del Estado). Las clases dominantes anteriores eran esencialmente conservadoras en el sentido de que no tendan a elaborar una transicin orgnica de las dems clases a la suya,
o sea, a ampliar "tcnica" e ideolgicamente su esfera de clase; su
concepcin era la de la casta cerrada. La clase burguesa se pone a s
misma como organismo en movimiento continuo capaz de absorber
toda la sociedad, asimilndola a su nivel cultural y econmico: toda
la funcin del Estado se transforma....
14. Como seala Poulantzas: El Estado capitalista presenta de
particular que el predominio poltico de clase no est presente en ninguna parte bajo la forma de una relacin poltica clases dominantesclases dominadas, en sus instituciones mismas. Todo ocurre, en esas
instituciones, como si la "lucha" de clases no existiese [Poder Poltico..., pgs. 238).

57

o sociedad bourgeoise y liberal; no de la "economa moderna", sino de las economas y Estados en una regin geogrfica particular del mundo (parte de Europa y algunas regiones de Norteamrica), cuyo centro fueron los Estados rivales de Gran Bretaa y Francia. La transformacin de 1789-1848
est constituida por el trastorno gemelo iniciado en ambos
pases y propagado en seguida al mundo entero.'^
La concepcin liberal del Estado y de la sociedad tiene
tambin su correlato respecto a la pena, y por su propia dinmica abre/necesariamente la discusin sobre ella misma, su
fundamento y sus fines.
Un planteamiento clsico del Estado liberal burgus en
relacin a la pena lo constituye el de Kant: Aun en el caso
de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes
ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no
caiga sobre el pueblo que no insisti en esta sancin: porque
ste podra ser considerado copartcipe en esta lesin pblica
de la justicia,'* y en otro lugar agrega: Las penas son, en
un mundo regido por principios morales (por Dios), categricamente necesarias (en tanto cuanto infracciones), pero en
cuanto regido por hombres la necesidad de ellas es slo hipottica, y aquella directa vinculacin entre los conceptos de
infraccin y merecimiento de pena, sirve nicamente de justificacin al Estado, pero no como compensacin dentro de
sus facultades." En nada difiere, por otra parte, el pensamiento de Hegel que se resume en su conocida frase de que
la pena es la negacin de la negacin del Derecho.'* Es decir,
la pena no puede ser ya expiacin del pecado, pues se ha disuelto la unidad religin-Estado, soberano-Dios, sino que es
la retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) que se
han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es
la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido." A

15. Eric J. Hobsbawm; Las revoluciones burguesas, vol. 1, Guadarrama 1974, pg. 16.
16. Metaphysik der Sitien, pg. 331.
17. Carta a J. B. F. Erhardt, Ed. de Meiner, pg. 515.
18. Grundlinien der Philosophie des Rechts, 104, en general vase 90 y ss.
19. Sobre ello vase la concepcin de Francesco Carrara, Programa
de derecho criminal, 615, 610, 614, 619 y 612.

58

la expiacin sucede la retribucin, la razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Se cae, pues, en el estricto positivismo legal.'^" En cierto
modo se ha hecho simplemente una traspolacin de lo divino a
lo humano. Por eso mismo y tambin en razn de formas ideolgicas surgidas ya anteriormente en el mercantilismo, con su
base de la libre relacin econmica entre los hombres, el fundamento de la pena no es otro que el libre albedro; capacidad de
decisin del hombre, de distinguir lo justo de lo injusto, falta
de coaccin sobre l para realizar el acto contrario a derecho.
La teora de la ficcin de la autonoma envuelve necesariamente la teora del libre albedro.
El otro planteamiento clsico ha sido sustentado, entre
otros, por Bentham,^' Schopenhauer ^^ y Feuerbach," esto es,
la pena como prevencin general. Se trata de prevenir en forma generalilos delitos, esto es, mediante una intimidacin o
coaccin psicolgica respecto de todos los ciudadanos: Este
impulso sensual ser eliminado en cuanto cada uno sepa que
inevitablemente segidr un mal a su hecho, que es mayor que
el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho}* Esta teora, como vemos, se debate entre dos ideas: la
utilizacin del m i e d o ' ' y la valoracin de la racionalidad del
hombre. En el fondo esta teora si no quiere caer en el totalitarismo total, en el terror,-'/ten la consideracin del individuo
20. Sobre el positivismo legal vase como ejemplo fundamental la
obra de Karl Binding, Die Normen und ihre bertretungen, en especial sobre la pena, t. 1, 3." ed., pgs. 412 y ss. Luego, la historia de la
pena pblica alemana slo conoce un fin principal de ella; la conservacin del seoro del derecho respecto del culpable segn la medida de su culpabilidad.
21. Vase sobre todo: Thorie des peines et des recompenses.
22. Sobre Schopenhauer vase Norbert Hoerster, Aktuelles in Arthur Schopenhauers Philosophie der Strafe, Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, 58, pgs. 555 y ss.
23. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland giiltigse peinlichen
Rechts, 6.' ed., 8 y ss.
24. Op. cit., 13.
25. Cfr, Feuerbach, lug. cit.; cfr. Coddington: Problems of Punishment, pgs. 343 y ss., en Theories of Punishment, 1971, Indiana University Press.
26. Como seala Roxin; ...el punto de partida preventivo-general
tiene en general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimi-

59

y
)

T a n t o en u n a c o m o en o t r a posicin clsica se est a n t e


teoras de t r a n s i c i n e n t r e el E s t a d o a b s o l u t i s t a y el E s t a d o
liberal. E s t o lleva n e c e s a r i a m e n t e a f u n d a m e n t a r la p e n a utilizando los p l a n t e a m i e n t o s q u e los filsofos de la I l u s t r a c i n
o p u s i e r o n al A b s o l u t i s m o , esto es, de d e r e c h o n a t u r a l o de estricto laicismo: libre a l b e d r o o m i e d o ( r a c i o n a l i d a d ) . E n ambos en el fondo se sustituye el p o d e r fsico, el p o d e r s o b r e Iqs
cuerpos, p o r el p o d e r s o b r e el alma, s o b r e la siquis." P e r o tales p l a n t e a m i e n t o s crticos, p o r su poca, t e n a n u n a raz ficticia y m a n t e n a concepciones a u t o r i t a r i a s . A ello se debe la amplitud y a p a r e n t e t o l e r a n c i a p o r estas n u e v a s ideas de los Dsp o t a s I l u s t r a d o s . Control m n i m o , p e r o a u t o r i t a r i o . Los "Ilum i n i s t a s " q u e h a n d e s c u b i e r t o las l i b e r t a d e s t a m b i n h a n inv e n t a d o la disciplina.-'* En t o d o caso, la prevencin general se
avena m s con el nuevo E s t a d o , ya q u e d e s p r e n d a t o t a l m e n t e
la p e n a de u n a consideracin m e t a s o c i a l . Pero, e v i d e n t e m e n t e ,
todava no se h a b a llegado a u n a e l a b o r a c i n propia, a la est r u c t u r a socio-econmica del E s t a d o b u r g u s en d e s a r r o l l o y
que se c o n d i j e r a con su condicin del E s t a d o c a p i t a h s t a . En
u n a p r i m e r a poca del E s t a d o capitalista, c o m o E s t a d o libe)
)
)
)

dar mediante la pena, tender a reforzar este efecto castigando tan


duramente como sea posible. Sentido y lmites de la p^na estatal,
pg. 18, en Problemas bsicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976.
26.'"'' As, en la obra de Bernhard Haffke, Tiefen Psychologie und
Generalpravention, 1976, Sauerlnder, aparece a cada momento la voz
racional en relacin a las teoras de la prevencin: Cualquiera teora de las sanciones del derecho criminal que se esfuerce por la racionalidad tiene que ser, por eso, en este sentido, una teora de la
prevencin (pg. 59); Como hemos resaltado anteriormente, las teoras de la prevencin individual en general no difieren en el grado de
su racionalidad... (pg. 68), etc.
27. Cfr. Michel Foucault, Surveille et Punir, Gallimard, 1975, pginas 21 y ss., en general pgs. 9 y ss.; tambin Poulantzas: Estado,
poder..., pgs. 28 y ss.
28. Foucault, op. cit., pg. 224.
60

')

r a l r e d u c i d o a funciones de m e r a vigilancia, las teoras menc i o n a d a s p o d a n a p a r e c e r c o m o suficientes. Un d e s a r r o l l o post e r i o r de tal E s t a d o c a p i t a l i s t a h a c a n e c e s a r i a u n a readecuacin d e la concepcin de la p e n a .
La industrializacin a c e l e r a d a , la utilizacin de la ciencia
en el d e s a r r o l l o de los m e d i o s de p r o d u c c i n , el g r a n a u m e n t o
d e la poblacin, la m a s i v a e m i g r a c i n del c a m p o a la c i u d a d ,
el fracaso de las revoluciones sociales de 1848, llevan a t m clar o a s e n t a m i e n t o del m o d o de p r o d u c c i n capitalista, cuya car a c t e r s t i c a p r i n c i p a l no es la p o s e s i n de u n capital, sino la
utilizacin de ste p a r a la e x t r a c c i n de plusvala de la fuerza
d e produccin.^' A p a r t i r de a q u la revolucin i n d u s t r i a l (britnica) se h a b a t r a g a d o a la revolucin poltica (francesa).'"
E s t a realidad es la q u e g e n e r a l m e n t e h a sido olvidada o encu-

c o m o un a n i m a l que r e s p o n d e slo a presiones negativas, tiene n e c e s a r i a m e n t e que reconocer, p o r u n a p a r t e , la c a p a c i d a d


racional a b s o l u t a m e n t e libre del h o m b r e , lo cual es u n a ficcin
al igual q u e el libre a l b e d r o , y, p o r o t r a , un E s t a d o absolutam e n t e racional--''''^ en sus objetivos, lo q u e t a m b i n es u n a .
ficcin.

1%

29. Eric Hobsbawm, La era del capitalismo, vol. 1, pgs. 15 y ss.


Con mucha razn Dobb destaca dos rasgos especiales en el siglo xix:
El primero ^y ms conocido es el hecho de que, en el siglo xix, el
tempo del cambio econmico por lo que respecta a la estructura de la
industria y de las relaciones sociales, al volumen de la produccin y
la amplitud y variedad del comercio, fue enteramente anormal, juzgando con el rasero de siglos anteriores: tan anormal como para transformar radicalmente las ideas de los hombres acerca de la sociedad
a saber: de una concepcin del mundo ms o menos esttica, segn
la que los hombres, de generacin en generacin, estaban destinados
a permanecer durante su vida en el puesto que les haba sido asignado
con el nacimiento, y en la que el apartamiento de la tradicin era algo
contrario a la naturaleza, a una concepcin del progreso como ley de
la vida y del perfeccionamiento continuo como es estado normal de
toda sociedad sana (op. cit., pg. 306)... El segundo hecho es que el
escenario econmico del siglo xix (o, al menos, de sus primeras tres
cuartas partes en Inglaterra) presenta una combinacin de circunstancias excepcionalmente propicia para el favorecimiento de una sociedad capitalista. Perodo de cambio tcnico, en l aument rpidamente la productividad del trabajo; presenci tambin un incremento
anormalmente pronunciado del nmero de proletarios junto con una
serie de acontecimientos que ensancharon simultneamente el campo de
inversiones y el mercado de consumo, en una escala sin precedentes
(pg. 307). Y ms atrs, para caracterizar el capitahsmo haba sealado: ...no basta con que exista comercio o prstamo de dinero, o
una clase especializada de mercado o financistas aunque sean hombres acaudalados para constituir una sociedai capitalista. No basta
que haya poseedores de capital, por "lucrativo" que sea: tienen que
emplear ese capital para extraer plusvala a la fuerza de trabajo en el
proceso de produccin (pg. 22).
30. Eric Hobsbawm, La era..., vol. 1, pg. 8, cit. pgs. 6 y ss.

61

bierta por los juristas, como destaca Miaille: Si es verdad


que el capital no es una suma de dinero, sino una relacin social, esto significa que el Estado es inherente a esa relacin social y no exterior: no se puede tratar al Estado como alguna
cosa diferente y exterior al sistema capitalista. l es ese sistema. Es por eso que nuestra investigacin no puede reducirse
a una vuelta al juridicismo clsico. Nuestra hiptesis es que
el Estado, a causa de los juristas, sienipre ha sido pensado
como "ms all" del sistema social burgus: hoy da es necesario comprender que l es ese sistema?^
Las condiciones de explotacin, de la que no escapaban ni
las mujeres ni los nios, la miseria, el hambre y la desocupacin, la violenta transferencia del trabajador agrcola a la ciudad, significaron un peligro potencial para el nuevo orden
existente.^^ Por otra parte, las aspiraciones sociales de los desposedos que hasta la fecha slo se haban manifestado espontneamente por el apremio de sus necesidades, encontraban
ahora, desde 1848 en adelante, un cauce poltico cientfico.
La pena no poda seguir siendo simplemente la restauracin
del orden jurdico o la intimidacin general de los ciudadanos,
sino que tena que ser en forma concreta y particular la defensa del nuevo orden, por eso defensa social. Se trata de consohdar el nuevo orden, no slo de establecer un control general como el de la retribucin y el de la prevencin general, sino
de intervenir directamente sobre los individuos. El delito no es
la contravencin del orden jurdico, sino primero y antes que
nada dao social, por ello defensa social, y el delincuente es
un peligroso social (un anormal) que pone en peligro \el ni^evo orden. El delincuente es quien tiene la capacidad para el

d a o social, lo q u e es d e t e r m i n a b l e cientficamente, esto es,


p a r a los t r m i n o s del siglo Xix, causalmente.^^ La Revolucin
F r a n c e s a h a b a r o t o el c o n t r o l del E s t a d o a b s o l u t o , p e r o con
ella n o se h a b a r e c o n s t i t u i d o u n nuevo s i s t e m a d e c o n t r o l definido p a r a el n u e v o E s t a d o . El libre a l b e d r o y el m i e d o o rac i o n a l i d a d n o a p a r e c a n suficientes, m s bien h a b a n servido
p a r a c o m b a t i r el s i s t e m a a n t e r i o r y c o n s t i t u a n p o r e s o u n a
ideologa de t r a n s i c i n . Ahora, con la t e o r a d e la defensa social,^ n a c e el E s t a d o de c o n t r o l m o d e r n o c o m o liltima instancia de resolucin y p a r t i c i p a c i n d i r e c t a en el c o n t r o l social
d e los d i s i d e n t e s . E l d i s i d e n t e n o es el q u e r e h u s a s e r libre,
cuestin teolgica, o q u e n o h a c e u s o d e su r a c i o n a l i d a d o n o
es sensible al m i e d o , c u e s t i o n e s slo h i p o t t i c a s y no c o m p r o b a b l e s , sino q u e es el i n t r n s e c a m e n t e p e r v e r s o , u n ser diferente a los o t r o s , alguien q u e es n e c e s a r i o s e p a r a r de la sociedad
p a r a protegerla.^^ Su p a t o l o g a ser biolgica o social. P o r ello,
c o n s e c u e n t e m e n t e , se prefiere h a b l a r de medidas y n o de penas. El p o s i t i v i s m o n a t u r a l i s t a o sociolgico e n t r e g a n u e v a s
a r m a s ideolgicas al E s t a d o p a r a la legitimacin de su reaccin s a n c i o n a t o r i a frente al disidente. De a h q u e ellas, p o r
consiguiente, n o se l i m i t e n slo al caso de la comisin de delitos, sino q u e se refieran al peligro social como taV" esto es,
a u n a n t e s d e c u a l q u i e r a c t o normativamente
demostrativo de
tal c a p a c i d a d . La t e o r a d e la defensa social, con su expresin
c o n c r e t a e n la t e o r a de la prevencin
especial, viene a c e r r a r
el ciclo d e u n a evolucin y a r e p r e s e n t a r en f o r m a definitiva al
E s t a d o capitalista. P e r o , c o m o m u y b i e n se p r e g u n t a Roxin:
Qu legitima q u e la m a y o r a de u n a p o b l a c i n obligue a la
m i n o r a a a c o m o d a r s e a l a s f o r m a s d e v i d a g r a t a de aqullas?

31. Op. cit., pg. 20,


32. Como expresa Hobsbawm: La historia de nuestro perodo es,
pues, desproporcionada. Se compone primariamente del masivo avance de la economa mundial del capitalismo industrial, del orden social
que represent, de las ideas y creencias que parecan legitimarla y ratificarla: en el razonamiento, la ciencia, el progreso y el liberalismo.
Es la era de la burguesa triunfante, si bien la burguesa europea vacilaba an en comprometerse con el gobierno poltico pblico. En este
sentido, y quiz slo en l, la era de la revolucin no estaba muerta.
Las clases medias de Europa estaban asustadas y siguieron estndolo,
del pueblo: se pensaba todava, que la "democracia" era el seguro y
rpido preludio del "socialismo^'^^ (La era..., pg. 8).

33. Para una sinttica y acabada exposicin del mtodo positivista y sus deficiencias, vase Richard Quinney, Crime control in capitalist society: a critical philosophy of legal orden, pgs. 182 y ss.,
en Critical Criminology, 1975, Routledge and Kegan Paul. Sobre el
positivismo en general vase Hobsbawm: La era..., vol. 2, pgs. 122 y ss.
34. Sobre los inicios y ms destacada consolidacin Tie la teora
de la defensa social, vase Enrico Ferri: Principios de derecho criminal, Madrid, Ed. Reus, 1933, pgs. 194 y ss., pg. 225, pg. 266.
35. Sobre ello ver sobre todo el punto de vista biolgico-antropolgico de Csar Lombroso: L'uomo delinquente.
36. Cfr. Dobb., op. cit., pgs. 326 y ss.; tambin expresin de ello
es la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 en Espaa.

62

63

De dnde obtenemos el derecho de poder educar }' someter a


tratamiento contra su voluntad a personas adultas? Por qu
no han de poder vivir los que lo hacen al margen de la sociedad bien se piense en mendigos o prostitutas, bien en homosexuales del modo que deseen? La circunstancia de que son
incmodos o molestos para muchos de sus conciudadanos, es
causa suficiente para proceder contra ellos con penas discriminantes? " Ciertamente el Estado liberal, al oponerse al Estado
absolutista, puso en el tapete de la discusin la cuestin de la
legitimidad del Estado, pero en caso alguno la solucion. Los
problemas de legitimidad en el Estado capitalista residen
siempre en la imposibilidad de dar una explicacin satisfactoria tanto de la explotacin del trabajador como de su sistema de control represivo, esto es de someter, disciplinar o hacer dciles a los individuos respecto a dicho sistema de explotacin del trabajador.
XDe una u otra manera, durante gran parte del siglo xx han
coexistido las dos posiciones fundamentales en torno a la pena.
La mayor o menor preponderancia de una u otra concepcin
ha respondido tambin a los diferentes matices de las formas
asumidas por el Estado capitalista. En aquellas sociedades altamente jerarquizadas y en que ha perdurado la forma ideolgica del Estado-autoridad (que llegaron ms tarde al Estado
liberal), como es el caso de Alemania, han tenido mayor xito
el retribucionismo o la prevencin general; en aquellas, en
cambio, en que el Estado aparece ms claramente como la voluntad soberana del pueblo, caso de Estados Unidos, pases
nrdicos, Francia, etc., ha tenido mayor relevancia el positivismo naturalista o sociolgico.
Pero el Estado burgus ha continuado en su desarrollo,"''"'
ha pasado al nivel de los grandes monopolios, de ^as empresas
transnacionales, del imperialismo, todo lo cual ha obligado al
Estado a intervenir, justamente para mantener la relacin capital-trabajo, que puede peligrar sin su mediacin; de ah su
actuacin en una gran cantidad de esferas: educacin, salud,
investigacin, etc., y en tal medida se ha hecho tambin ms
patente su control social. Como muy bien seala Jrgen Ha-

>

37. Roxin, op. cit., pg. 17.


il.''" Cfr. Ralph Miliband, El Estado en la sociedad

capitalista,

Siglo XXI, Mxico, 1978, vase especial, pgs. 13 y ss. (15, 16, 18).
64

bermas, con las fallas de funcionamiento del mercado y los


efectos secundarios disfuncionales de este mecanismo de regulacin entra tambin en quiebra la ideologa base burguesa
del intercambio equitativo. Por otra parte, surge con ms fuerza la necesidad de legitimacin: el aparato del Estado, que
ahora ya no slo asegura los presupuestos de existencia del
proceso de produccin, sino que introduce en l inciativas,
tiene que ser legitimado en el creciente mbito de la intervencin estatal.^*
El planteamiento del contrato social ha sido ampliamente
sobrepasado, la democracia neoliberal necesita adems del
consenso efectivo/para mantener inclume la relacin capitaltrabajo. Como seala un funcionalista, N. Luhman: Visto polticamente se comprueba que poder absoluto se convierte
en una ficcin, porque el poder slo puede ser construido en
procesos de comunicacin motivados recprocamente, en referencia al intercambio; quien quiere ganar poder debe abrirse
a la influencia. La tentativa de estabilizar el sistema parcial
poltico de la sociedad como dominio absoluto exclusivamente
mediante programas de objetivo fracas con el Estado policial.^' El Estado tiene que intervenir para lograr estos procesos de comunicacin, para lograr esta relacin de consenso,
condiciones necesarias para la subsistencia de las relaciones
capital y trabaj, condiciones necesarias para su propio poder. En tal sentido, la pena resulta inadecuada como siinple
retribucin o prevencin general, como simple guardiana del
orden, lo que aparece como ms propio para una concepcin
liberal primitiva. Resurge, pues, con toda su fuerza, aun en
Alemania, la defensa social, pero lgicamente replanteada, no
como en la poca positivista del nacimiento de la sociedad industrial. La Primera y la Segunda Guerra Mundial y sobre
todo las crisis entre ellas remodelaron tales concepciones; el
funcionalismo da el marco terico a la ideologa del orden y
del consenso, al equilibrio social. Tales planteamientos, y el
antecedente del funcionalismo, se encuentran ya en uno de
los llamados padres de la sociologa mile Durkheim, con su
conocido concepto de la conciencia colectiva; esto es, el con38. Zur Reckonstruktion des historischen Materialismus, 1976, Suhrkamp, pg. 308.
39. Zweckbegriff und Systemrationlitat, 1973, Suhrkamp, pg. 105.
65

junto de creencias y de sentimientos comunes a la medida de


los miembros de una misma sociedad, forma un sistema determinado que tiene su vida propia....''" De aqu parte toda la
teora de la anomia y de la conducta desviada, que es recogida
por los funcionalistas americanos, Talcott Parsons y en especial Merton.'" Lo que interesa, por una parte, es analizar las
condiciones que hacen posible el ataque a los supuestos del
consenso y, por otra, analizar las condiciones que hacen posible la reinsercin o reeducacin del individuo (esto es, de sujetarlo a esos supuestos). Por eso el control alcanza a todo disidente social, econmico, poltico. La minora autnoma no
tiene lugar, slo la minora sometida dentro del organismo total. Pero, a su vez, la mayora se logra mediante una serie de
mecanismos de dominacin-subordinacin, entre los cuales
tambin tienen importancia fundamental los de encubrimiento
de la dominacin y los de coaccin de los subordinados. El consenso logra una mecnica de constante reproduccin de la mayora e insercin de la minora o de su eliminacin.''^
Este proceso es el que ha hecho caer en crisis sobre todo
a la prisin como medio de ejecucin de la pena, pues no sirve
para los fines reseados anteriormente (salvo el extremo de
eliminacin), sino todo lo contrario, ya que separa al individuo de la sociedad, lo deja fuera de todas las motivaciones
del consenso. Los ltimos restos del Estado absoluto-autoridad
han quedado sobrepasados por el desarrollo socio-econmico.
La pena queda en definitiva entregada a la racionalidad del
consenso, ella es su base y su justificacin. El movimiento defensista que haba perdurado en Italia y pases nrdico|, renovado, se extiende ahora por todas partes, cuando el desarrollo socio-econmico hace ms evidente la correspondencia entre el Estado surgido de ese desarrollo econmico y sus funciones, dentro de las cuales est, evidentemente, la del control
social de los disidentes. No es extrao entonces que en la Constitucin Espaola, art. 25, nm. 2, se exprese: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social.... As tambin
40. De la divisin du travail social, Pars, P.U.F., 8." ed., 1967, pg. 46.
41. Talcott Parsons: Sistemi di societ, II, 1973, II Mulino, pginas 22 y ss.
42. Cfr. Poulantzas: Estado, Poder..., pgs. 172 y ss; Poder poltico..., pgs. 242 y 269; Miliband: op. cit., pgs. 47 y 71.
66

el Proyecto Alternativo alemn establece en el pargrafo 2:


Las penas y medidas de seguridad sirven para la proteccin
de los bienes jurdicos y la reintegracin del autor en la comunidad jurdica.
No se puede negar, y sera errneo plantearlo as, que no
ha habido objetivamente un progreso. El abandonar la pena
expiatoria o retributiva ha implicado un avance en la conciencia de la realidad socio-econmica misma y de la posicin del
individuo. As como se ha desmitificado el Estado se ha desmitificado la pena, se ha abierto el camino a la constante rediscusin y crtica. Evidentemente la casa de trabajo o la crcel
constituy un avance en relacin a los castigos corporales.
Tambin es un avance que la pena no se funde ni mida desde
el libre albedro, miedo o una racionalidad absoluta, ya que se
trata depcategoras sin realidad alguna o a lo ms de metforas; en ese sentido tambin es un avance significativo tomar
conciencia de todos los fallos que aquejan a las penas en particular y en especial a la de prisin. Tambin es importante
poner el acento en los bienes jurdicos y en la resocializacin
del delincuente. No se puede negar que todo ello constituye
un avance histrico social, no se trata de volver atrs, como
pretenden algunos.
Pero la cuestin de fondo contina subsistiendo, esto es, estamos ante una sociedad en la que si bien cada vez con mayor
nitidez se ha desplazado la dependencia personal, en cambio
cada vez ms se acenta la dependencia de las cosas: mantenimiento de la sociedad de consumo, de la relacin capital-trabajo. Ahora bien, el consenso a obtener es respecto de esta dependencia; lla es elevada a razn de Estado, el Estado tiene
por funcinlbgrar su mantenimiento. Desde tal punto de vista, el individuo aparece de partida sometido a tal consenso y
producto de l, la pena no cumple otro fin que resometer (el
bien jurdico no es sino expresin de una determinada pauta
de relacin social, la pena tiene por objeto resometer al individuo a esa pauta), en eso consiste en definitiva la resocializacin, y respecto del disidente de cualquier naturaleza. El hombre pasa a ser un simple instrumento manipulable en relacin
a su dependencia de las cosas, la pena es una forma de manipulacin."^ As el paro, como fenmeno necesario dentro del es43. Cfr. Francisco Muoz Conde, El principio de culpabilidad, p67

>
>

q u e m a econmico-social, provoca u n a g r a n c a n t i d a d de disidencias, h a s t a la m s e x t r e m a q u e es la delictiva; sin e m b a r g o ,


stas n o son a c e p t a d a s ni a s u m i d a s p o r el E s t a d o , q u e justam e n t e obliga a c o n s i d e r a r el p a r o c o m o algo n e c e s a r i o , y la
pena c o m o resocializacin slo p u e d e t e n e r c o m o fin, en este
caso c o n c r e t o , o b l i g a r al individuo a a c e p t a r tal condicin suya
de d e s v a l i m i e n t o y de s u m i s i n a las cosas. Aqu est, pues, el
punto ms critico de una pena resocializadora,'*^
resocializacin
a qu sociedad y para qu. Resulta, p o r t a n t o , ineludible intent a r u n a b r e v e i n c u r s i n s o b r e el c a r c t e r del E s t a d o o su prob l e m t i c a en el c a p i t a l i s m o actual ( l l a m a d o t a m b i n p o s t c a p i talismo). As, p a r a R a l p h Miliband el E s t a d o se c o n v i e r t e en
un i n s t r u m e n t o de la clase c a p i t a l i s t a ( t e o r a ins'trumentalista), sto es, el E s t a d o sirve a los intereses de la clase capitalista p o r q u e ella es la q u e lo c o n t r o l a . Tal posicin de Miliband
a p a r e c e c l a r a m e n t e e x p r e s a d a en los siguientes p r r a f o s : Segn el e s q u e m a m a r x i s t a , "la clase i m p e r a n t e " de la s o c i e d a d
capitalista es la q u e posee y c o n t r o l a los m e d i o s de p r o d u c c i n
y, en v i r t u d del p o d e r e c o n m i c o de tal m a n e r a d e t e n t a d o ,
p u e d e utilizar al E s t a d o c o m o i n s t r u m e n t o p a r a el d o m i n i o de
la sociedad...s"*' No o b s t a n t e , el c a p i t a l i s m o a v a n z a d o es prct i c a m e n t e s i n n i m o de e m p r e s a gigantesca; y n a d a de la organizacin e c o n m i c a de estos pases tiene m s i m p o r t a n c i a fund a m e n t a l q u e el creciente d o m i n i o de sectores claves de su
vida i n d u s t r i a l financiera y c o m e r c i a l p o r u n n m e r o relativam e n t e p e q u e o de e m p r e s a s gigantescas f u e r t e m e n t e conecta-

'y
>

ginas 232 y ss., en III Jomadas de Profesores de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela. Sobre este aspecto, adems, en
general, vase la completa monografa de Gonzalo Quintero Olivares, Represin penal y Estado de derecho, 1976, Dirosa. Como muy
bien destaca el autor: Esta conexin entre lo penal y lo poltico no
se reduce a una vinculacin entre ]a ley positiva y la ideologa dominante, aun cuando ello sea el dato inmediatamente aprehensible, sino
que debe alcanzar, y de hecho as sucede, a la explicacin o crtica
cientfica de los preceptos positivos o de las convicciones dominantes
(pg. 22).
44. Sobre los problemas de la readaptacin social, vase la completa monografa de Roberto Bergalli, Readaptacin social por medio
de la ejecucin penal?, 1976, Instituto de Criminologa de la Universidad de Madrid.
45. Op. cit., pg. 24.
68

~)

das...'^ Lo q u e tiene d e m a l o la t e o r a d e m o c r t i c o - p l u r a l i s t a
n o es su i n s i s t e n c i a en el h e c h o de la c o m p e t e n c i a , sino s u afirm a c i n (y m u y a m e n u d o su p r e s u p u e s t o implcito) de q u e los
principales intereses o r g a n i z a d o s de estas s o c i e d a d e s , y sob r e t o d o el c a p i t a l y los t r a b a j a d o r e s , corpiten en t r m i n o s
m s o m e n o s iguales, y, p o r consiguiente, n i n g u n o de ellos es
capaz d e a l c a n z a r u n a ventaja decisiva y p e r m a n e n t e en la comp e t e n c i a . E s a q u d o n d e a p a r e c e la ideologa y la o b s e r v a c i n
se c o n v i e r t e en m i t o . E n c a p t u l o s a n t e r i o r e s se m o s t r q u e el
m u n d o de los negocios y en p a r t i c u l a r las e m p r e s a s en g r a n
escala, d i s f r u t a n d e tal v e n t a j a dentro del s i s t e m a e s t a t a l , en
v i r t u d d e la c o m p o s i c i n y de las inclinaciones ideolgicas de
la lite e s t a t a l . E n este c a p t u l o v e r e m o s q u e el m u n d o d e los
negocios disfruta d e u n a f o r m i d a b l e s u p e r i o r i d a d t a m b i n
fuera del s i s t e m a e s t a t a l , en t r m i n o s d e las p r e s i o n e s inmens a m e n t e m s fuertes que, p o r c o m p a r a c i n con los t r a b a j a d o res y con o t r o s i n t e r e s e s , p u e d e e j e r c e r en la consecucin de
sus fines.'"
P a r a o t r o s a u t o r e s , c o m o es el caso de P o u l a n t z a s , lo fundam e n t a l n o es el c a r c t e r i n s t r u m e n t a l i s t a del E s t a d o , sino analizar c m o se e x p r e s a n y se d a n las relaciones del E s t a d o con
las e s t r u c t u r a s d e la sociedad, en la cual a d q u i e r e n u n a imp o r t a n c i a f u n d a m e n t a l las relaciones d e p r o d u c c i n ( t e o r a est r u c t u r a l i s t a ) . E s as c o m o P o u l a n t z a s seala: Lo q u e nos
lleva a u n a conclusin simple, p e r o q u e n u n c a se r e p e t i r bast a n t e . E s a g a r a n t a de intereses eponmicos de c i e r t a s clases
d o m i n a d a s p o r p a r t e del E s t a d o / c a p i t a l i s t a n o p u e d e conceb i r s e sin m s c o m o limitacin del poder poltico de las clases
d o m i n a n t e s . E s c i e r t o q u e se le i m p o n e al E s t a d o la lucha poltica y econmica de las clases dominadas:
esto, sin e m b a r g o ,
significa s i m p l e m e n t e q u e el E s t a d o n o es i n s t r u m e n t o d e clase, q u e es el E s t a d o d e u n a s o c i e d a d dividida en clases..."^
R e s u m o : si s o n las relaciones d e p r o d u c c i n (tales o cuales)
las q u e configuran el c a m p o del E s t a d o , ste tiene sin e m b a r go, u n p a p e l p r o p i o en la c o n s t i t u c i n m i s m a de esas relaciones. La relacin del E s t a d o con las relaciones de p r o d u c c i n es
46. Op. cit., pg. 13; cfr. tambin pg. 15.
47. Op. cit., pg. 141.
48. Cfr. Poulantzas: Poder poltico..., pg. 242; cfr. tambin: Estado, poder..., pgs. 6 y ss.
69

una primera relacin del Estado con las clases sociales, con la
lucha de clases. En lo concerniente al Estado capitalista, su separacin relativa de las relaciones de produccin instauradas
por stas es el fundamento de su armazn organizativa y configura ya su relacin con las relaciones sociales y la lucha de
clases bajo el capitalismo."'
Otros autores, entre los cuales est Claus Offe, discpulo de
Habermas, critican tanto a los instrumentalistas como a los
estructuralistas, en razn de que ni unos ni otros hacen un
anlisis de aquellos mecanismos propios al Estado, que justamente plantean su carcter de clase: Esta contribucin investiga algunos problemas analticos y metdicos, que van
unidos al intento de una teora marxista del Estado. Punto de
partida es el problema del carcter de clase del Estado, o ms
exactamente: la resolucin de la inconsistencia por lo menos
aparente de que el Estado, aunque no es l mismo capitalista,
sin embargo tiene que ser comprendido como Estado capitalista y no slo como "Estado en la sociedad capitalista".'
Para la dilucidacin de esta problemtica Offe concibe el dominio estatalmente organizado como un proceso de seleccin y en que por lo tanto de lo que se trata es de averiguar
qu rendimientos de seleccin especficos tiene que practicar un aparato de Estado para oficiar como Estado capitalista?." Son estos procesos los que estudia Offe, sealando aquellos que consisten en excluir de la actividad estatal a los intereses anticapitalistas, en favorecer aquellos referidos a los intereses del capital en su conjunto y no aquellos mezquinos de
inters particular capitalista, en encubrir con una apariencickde
neutralidad de clase las instituciones del Estado. Pero en todo
caso, para Offe, a pesar de este anlisis terico, cuando estos
procesos de seleccin funcionan eficazmente resulta empricamente imposible demostrar el carcter de clase del Estado;
ste slo aparece en momentos de crisis: El carcter de clase
del Estado se evidencia post festum, esto es, cuando en los con-

49. Estado, poder..., pg. 24. En relacin a la llamada autonoma


relativa de este tipo de Estado, cfr. Poder poltico..., pgs. 332 y ss.
50. Strukturproblem des kapitalistischen Staates, 1972, Suhrkamp,
pgs. 65 y 66.
51. Op. cit., pg. 74.
70

flictos de clases y slo con ello tambin para el conocimiento


objetivado aparecen las fronteras de sus funciones."
De una u otra manera, en mayor o menor medida, Antonio
Gramsci ha servido de fuente a todos estos estudios del Estado
capitalista, con su conocida distincin entre sociedad civil y
sociedad poltica a efectos metodolgicos. Sociedad civil en
el sentido de hegemona poltica y cultural de un grupo social
sobre la entera sociedad como contenido tico del Estado," y
sociedad poltica en el sentido de aparato de gobierno, de aparato coactivo y dictatorial. Es por eso que para Gramsci no
hay una oposicin entre Estado y sociedad, sino que el Estado
es sociedad poltica y sociedad civil, o sea hegemona acorazada con accin.^
Tambin desde un punto de vista estrictamente liberal se
realizan anlisis sobre el carcter del Estado. Es el caso de
Robert Nozick: Nuestras conclusiones principales sobre el
Estado son de que un Estado mnimo, limitado a las exiguas funciones de proteccin en contra de la fuerza, robo,
fraude, coaccin contractual, y as sucesivamente, est justificado; de que cualquier otro Estado ms extensivo violar los
derechos de la persona a no ser forzada a hacer ciertas cosas,
y es injustificado... Dos implicaciones son que el Estado no
ha de usar su aparato coercitivo para el propsito de lograr
que algunos ciudadanos ayuden a otros o en orden a prohibir
actividades a la gente para su bien o proteccin propios.^'
Para Nozick ese Estado mnimo es necesario y legtimo (para
lo cual hace un anlisis de la teora del Estado natural, cuya
evolucin necesaria y legtima tiene que terminar en el Estado
mnimo), por tanto superador de cualquier posicin anrquica
y a su vez esqueleto de cualquier utopa.
De todo lo anterior aparece claro que el Estado no puede
ser considerado como agotado en su carcter de instrumento
de dominacin de una clase. Es necesario llevar a cabo un anlisis de las estructuras mismas que componen el Estado; slo
a travs de ellas podr lograrse una comprensin ms global
del Estado. Pero tambin es cierto que para tal efecto no bas52.
53.
54.
55.

Op. cit., pg. 90.


'
Op. cit, pg. 290.
Op. cit., pg. 291.
Anarchy, State and Utopia, 1974, BasH Blackwell, pg. IX.
71

ta con el anlisis de las estructuras, sino que al mismo tiempo


es indispensable analizar cmo funciona el Estado; hay, pues,
un proceso dialctico de estructura a funciones y de funciones
a estructura. Por ello, para tal anlisis resulta sumamente aclaratoria la divisin metodolgica entre sociedad civil y sociedad poltica dentro del Estado.|Frente a todo esto, al planteamiento de Nozick se le puede aplicar la frase de Offe: Desde
la perspectiva de pjaro de los tericos de sistema, como desde la perspectiva de sapo de los behavioristas, todos los gatos
son igualmente grises.^' Realmente la obra de Nozick, desde
las alturas, est plagada de buenas intenciones, pero totalmente
desconectada de la realidad, ni siquiera utpica meta para
una revolucin, sino simplemente imaginaria. El problema
parecera no estar en demostrar la necesidad abstracta y absoluta de Estado, lo que es indemostrable, sino de analizar
una forma determinada de Estado y en este caso la del Estado
capitalista actual. Por otra parte, no se trata de plantear una
concentracin de una determinada forma de Estado, que entonces contina siempre siendo tal y, ms an, acenta su carcter de clase.
El aspecto ms importante dentro del Estado capitalista
reside en su constante contradiccin interna desde sus orgenes, pues si bien por una parte pretende representar a todos,
cumplir las aspiraciones de todos, por otra, como Estado de
una sociedad de clases, hay un grupo que establece su hegemona y dicha apariencia de totalidad no puede destruir los
intereses de ese grupo econmico; pero a su vez ste, para subsistir, para lo cual es necesaria la subsistencia de ese Estado,
necesita ir respondiendo de algn modo a las aspiraciones de
las dems clases. En ello reside, tambin la gran vitalidad del
Estado capitalista, pues necesariamente tiene que ser un sistema abierto y flexible, tiene que irse reproduciendo y acrecentando, de ah su carcter democrtico, que, aunque sea imperfecto, origina una democracia. Sus crisis estn constituidas
por aquellos momentos en que no se encuentran los mecanismos para conformar a los dems dentro de los intereses del
grupo hegemnico, y en esos casos cuando se tiende a cerrar
el sistema y surge el nazismo, fascismo, bonapartismo, dicta56. Op. cit., pg. 84.

72

duras militares latinoamericanas, otras formas de autoritarismo y, ltimamente, la doctrina de la seguridad nacional.^' Este
cierre del sistema puede llevar a la eliminacin de la democracia o a una democracia vigilada.^^ Otro camino, en cambio, es
el de no cerrar el sistema e irlo abriendo constantemente, esto
es, que se produzca una identidad democrtica entre sociedad
poltica y sociedad civil, que el Estado sea realmente de todos
y realmente resida en la sociedad toda, que el Estado se identifique democrticamente consigo mismo, y ese ser el momento de su desaparicin.
De todos modos, los autores anteriormente citados, tambin Nozick, coinciden en un punto, esto es, que en el Estado
actual se recogen o se generan desigualdades, y que por tanto
es necesaria una modificacin del mismo. Todos ellos a su vez
reconocen en el Estado su funcin represiva, ms an, el Estado como ejerciendo el monopolio de la violencia legtima.^'
f^Pero la cuestin es justamente si a ese Estado que en gran medida es productor de sus delitos y delincuentes (Tambin en
este campo es el Estado un instrumento de racionalizacin,
de aceleracin y de taylorismo, obra segn un plan, presiona,
incita, solicita y castiga, puesto que, una vez creadas las condiciones en las cuales es posible un determinado modo de
vida, la accin u omisin criminales han de tener una sancin
punitiva de alcance moral...),'' se le puede reconocer la potestad de resocializar mediante la pena. Ello sera desconocer
57. Sobre el problema de capitalismo y represin en la actualidad
vase el libro de Vicenzo Accattatis, Capitalismo e Repressione, 1977,
Feltrinelli, en especial pgs. 98 y ss. Como muy bien ha sealado Miliband: Que el capitalismo es incompatible con el autoritarismo, o
que constituye una garanta de proteccin contra el autoritarismo,
podr ser buena propaganda, pero muy triste sicologa poltica (Op.
cit., pg. 22).
58. Dentro de estas estrafalarias combinaciones es muy representativa la siguiente frase de Pinochet: Esta lucha que tenemos es de
los que no somos comunistas, de los que amamos la libertad y comprendemos que hoy da es necesario vivir en democracia, aunque el
gobierno sea autoritario (frase cit. revista Hoy, nm. 101, pg. 4).
59. Cfr. R. Nozick, op. cit., pg. 23, pgs. 54 jiss.; Poulantzas, Estado,
poder..., pgs. 28 y ss., pgs. 87 y ss. (94); Miliband, op. cit., pgs.
52-54; Gramsci, op. cit., pg. 400.
60. Gramsci, op. cit., pg. 400. Cfr. tambin Arno Plack, Die Cesellschaft und das Bse, 1974, Paul List Verlag, pg. 119.
73

sus fallos estructurales, sus relaciones de dominacin-subordinacin, plantearse ahora la existencia de una sociedad utpica
o en ltimo estadio de su desarrollo, lo cual todava no hemos alcanzado. Al Estado actual slo se le puede reconocer,
con razn, la potestad para democratizar y socializar la pena.
Esto es, ir, por ejemplo, a la progresiva eliminacin de la pena
de prisin y en todo caso a su transformacin en un sistema
democrtico y no jerarquizado; en general, que la pena tenga
por sentido ofrecer al individuo todas aquellas oportunidades
que le fueron negadas (enseanza, salud, profesin, etc.). Esto
aparece ms evidente si se considera que en general el que llega a la crcel es el disidente del sistema y no el que se aprovecha de l. Si la pena es expresin de la violencia del Estado,
si necesariamente como tal expresin de violencia ha de constituir un mal, no se puede dejar de estar de acuerdo con Nozick
en el sentido de que debe ser un mnimo (idealmente expresin
de un Estado mnimo) cualquier exceso convierte al Estado
en un Estado de terror, exceso que es propio a las crisis
del Estado capitalista, cuando se suprime o se vigila la democracia.

2.

Pena y Estado

democrtico

Cuando hablamos de Estado democrtico nos estamos refiriendo a todo aquel que no aparece exclusivamente reducido
a su aspecto coactivo puro, sino que por ello mismo aparece
como un sistema abierto y en constante proceso de apertura^.
No a una democracia total y perfecta, an utpica.
De lo que se trata ahora es, pues, dedeterminar con precisin la problemtica de la pena en un Estado democrtico.
Para ello, en primer lugar, es necesario examinar qu es la
pena (problema generalmente olvidado, confundido con una
definicin formal, como es el caso de H. L. A. Hart)," tratando
de eliminar todas las mixtificaciones que han surgido en torno
61. H. L. A. Hart, Prolgomenon to the Principies of Punishment,
pg. 357, en Theores of Punishment. Esta definicin la recoge Peter
Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, pg. 45 en
ZStW. 91,
74

a ella. Podra decirse que la pena es expiacin, es decir, el simple establecimiento de mal por mal. Pero si esto puede traducirse en la frase ojo por ojo, diente por diente, carece de sentido en la apreciacin de los males. No siempre, mejor dicho
nunca, se trata de un ojo por ojo. Esta pretendida fundamentacin y medicin de los males slo es una metfora. La teora de la expiacin no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no estn comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de
fe irracional y adems impugnable, no es vinculante.'^ Tal
pena es propia de los Estados absolutos es que hay identidad
entre Dios y soberano y Estado, y por ello se cree irracionalmente en la capacidad absoluta para determinar y medir males.
Podra pensarse que la pena es retribucin. Nos situamos en
los albores del capitalismo y por eso la vigencia de este planteamiento hasta la actualidad, ha sido acogido por los ms diferentes autores: Kant, Hegel, Carrara, Welzel, etc. Se trata
del restablecimiento del orden jurdico, de una necesidad social de mantencin de orden. Como dice Jackson Toby, lo
que recuerda mucho a Carrara, todo (rehabilitacin, tratamiento, reincidencia, etc.) tiene menos importancia que la
neutralizacin del desviado como modelo de rol posible." Pero
ello es una ficcin igual a la de la teora de la expiacin; la fe
irracional en el orden metasocial se convierte en fe irracional
en el orden social. Cmo se concreta, adems, esta idealidad
y se condensa en la pena?""'^ Qu es la ruptura del orden y
su restablecimiento por la pena? Detrs de todo esto hay una
concepcin autoritaria del Estado y por eso una pena autoritaria. Por otra parte, esta teora en la actualidad, como seala
Haffke, tiende a trasvasarse hacia la prevencin general, luego hacia una concepcin relativa de la pena, esto es, que la
imposicin del mal de la pena reforzar la fidelidad al dere-

62. Roxin, op. cit., pgs. 14-15. Cfr. tambin al respecto Norbert
Hoerster, Die philosophische Rechtfertingung staatlichen Strafens, pgina 372.
63. Is Punishment Necessary?, pg. 112, en Theores of Punishment, cit.
S.""'* Cfr. Norbert Hoerster, op. cit,, pgs. 372 y ss.
75

cho de la generalidad."'' Se navega entre dos aguas: retribucionismo y prevencin general.'^


Podra pensarse que la pena es prevencin geperal, es decir, que la pena no se agota en s misma como mal, sino que
tiene una finalidad externa: la conminacin sobre la generalidad para evitar que cometa delitos. Tanto la teora de la prevencin general, como la de la prevencin especial, no contestan directamente lo que es la pena, ya que se preocupan
ms bien por los fines de la pena. En realidad, tanto una como
otra tratan de obviar esta problemtica y partir, entonces, de
un Estado neutral y una pena neutral, esto es, que beneficie a
todos, sin contradicciones internas, y all estara su justificacin. Es una consecuente aplicacin de la teora del Estado
liberal. As, por ejemplo, B. Haffke expresa: La prevencin
general es un instrumento de control social y como tal neutro
valorativamente.^ En principio, queda adems sin contestar
la objecin planteada por Roxin: Queda sin resolver frente a
qu comportamientos tiene el Estado la facultad de intimidar;
la doctrina de la prevencin general comparte con las teoras'
de la retribucin y de la correccin este punto dbil, a saber,
que queda sin aclarar el mbito de lo punible."
Tampoco se responde a la antigua crtica de Kant de que
el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas.
Estas crticas han intentado ser objetadas por diferentes autores. As, Hoerster seala: La objecin kantiana de que
no se debe degradar al individuo a un medio de medidas de utilidad social slo sera contundente si la medida respectiva apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta."** Por eso,
para Hoerster la justificacin buscada del castigar, estatal reside, conforme a todo lo anterior, en la combinacin de los
64. Op. cit., pg. 77.
65. Lo mismo sucede con algunos autores cuando tratan de analizar la culpabilidad desde un punto de vista preventivo general, que
tambin llegan a planteamientos retributivos, en el sentido de mantenimiento del ordenamiento. As, por ejemplo, Jakobs, Schuld und
Pravention, pgs. 10 y 24.
66. Op. cit., pg. 86 (cfr. tambin pg. 83).
67. Op. cit., pg. 18.
68. Op. cit., pg. 376.
76

p u n t o s de vista de la prevencin general y de la d i s t r i b u c i n


j u s t a : q u e el E s t a d o castigue est justificado p o r la p r e v e n c i n
general. Cmo l castiga (esto es, a quin y en qu m e d i d a castiga) es u n p r o b l e m a de la d i s t r i b u c i n justa.'^ E n t r m i n o s
p a r e c i d o s se e x p r e s a n Koller y Haffker." De t o d o s m o d o s ,
q u e d a sin a c l a r a r p o r q u se p e n a , ya q u e el a r g u m e n t o de prevencin general n o es suficiente. E s t o s a u t o r e s s i m p l e m e n t e
t r a s l a d a n el p r o b l e m a desde la p r e v e n c i n general a u n a arg u m e n t a c i n s o b r e la j u s t i c i a en p a r t i c u l a r , b a s a d a en la racionalidad, d i s t r i b u c i n e q u i t a t i v a o j u s t a o igualitaria o soc i a l m e n t e tica p o r p a r t e del E s t a d o . P e r o existe r e a l m e n t e
esa razn de E s t a d o o social q u e n o s p e r m i t a d e m o s t r a r tal distribucin justa o racional? Estos planteamientos aparecen
p u e s t o s en d u d a con m u c h a c l a r i d a d p o r p a r t e de Nozick:
Pero p o r q u n o p u e d e v i o l a r s e a las, p e r s o n a s p o r el bien
social s u p e r i o r ? . . . P o r q u n o s o s t e n e r , en forma similar, que
a l g u n a s p e r s o n a s tienen q u e s o p o r t a r algunos costos q u e beneficien a m s p e r s o n a s en razn del bien social general? P e r o
n o hay entidad social con bienes q u e s o p o r t e algn sacrificio
p o r su p r o p i o bien. Slo h a y gente individual, diferente gente
individual, con sus p r o p i a s vidas individuales. U s a n d o u n a de
esas gentes en el beneficio d e o t r a s , se la usa a ella y se beneficia a los o t r o s . N a d a m s . Lo q u e sucede es q u e se le h a c e
algo a ella en r a z n de o t r o s . H a b l a r de u n bien social general
e n c u b r e esto. ( I n t e n c i o n a l m e n t e ? ) El u s a r a u n a p e r s o n a de
esta m a n e r a n o es r e s p e t a r suficientemente y tener en c u e n t a
el h e c h o de q u e es u n a p e r s o n a s e p a r a d a , que la suya es la
nica vida que tieneJ^ Con e s t o r e a l m e n t e se toca a fondo la
a r g u m e n t a c i n d a d a p o r los p a r t i d a r i o s de la p r e v e n c i n general, en lo q u e se refiere a su f u n d a m e n t a c i n , d e s d e u n p u n t o
de vista e s t r i c t a m e n t e liberal. P e r o n o slo desde el p u n t o de
vista liberal e s t r i c t o a p a r e c e criticable esta posicin, sino
69. Op. cit., pg. 377.
70. Op. cit., cfr. pg. 53.
71. Op. cit., cfr pg. 83; cfr. tambin H. L. A. Hart, op. cit., pginas 361 y ss.
^
72. Op. cit., pgs. 32-33 (ltimo subrayado nuestro). Cfr. tambin
Coddington, op. cit., pgs. 339 y ss., quien seala: Ciertamente la proteccin del pblico es un buen eslogan, ...pero no pienso que apunte
exactamente al propsito social ideal del castigo (pg. 340).

77

tambin desde un punto de vista democrtico en general. Es


realmente posible en el Estado actual hablar de una distribucin racional o igualitaria en lo particular? En caso alguno.
La sola lectura de la breve exposicin sobre el Estado actual
al finalizar el captulo anterior, seala lo peregrino de una
tal afirmacin. Ni la racionalidad ni la distribucin igualitaria son virtudes inherentes o inmanentes al sistema: estn
subordinadas a los intereses concretos de un grupo hegemnico. Es por eso que hemos dicho que la teora de la prevencin general o cae en la utilizacin del miedo como forma
de control social, con lo cual en el Estado de terror y en
la transformacin de los individuos en animales," o bien en
la suposicin de una racionalidad absoluta del hombre en
el sopesamiento de bienes y males, en su capacidad de motivacin, lo cual es una ficcin como el libre albedro, y, por
ltimo, se cae en la teora del bien social o la utilidad pblica, que lo nico que hace es encubrir la realidad de los intereses en juego, de una determinada socializacin y, en definitiva, los fallos, contradicciones y conflictos de una democracia todava imperfecta. Es por eso que quienes se dan
cuenta de esto llegan a posiciones integrativas,'* muy bien
sintetizadas en su difusidad por Haffke: Aspiramos a un
control social jurdico-penal racional y esclarecido, que cuente
con las debilidades-del-yo y sin embargo lo trate humanamente... Un derecho penal preventivo general concebido de esta
manera es en el mejor sentido derecho evolutivo-progresivo,
que aspira a producir condiciones sociales ms libres condiciones en las cuales ojal algn da la pena intimidatoria
no aparecer mas como necesaria-

Pero esto no deja de

73. As seala muy pragmticamente, por ejemplo, Coddington:


El miedo, aun cuando tenga efecto, no es un motivo ennoblecedor, y
una persona que se abstiene del crimen exclusivamente porque teme
las consecuencias, es espiritualmente muy inferior, y tambin como
capital social, respecto de quien se comporta bien porque quiere ser
un sujeto decente... (pg. 345).
74. Cfr. Haffke, op. cit., pgs. 162 y ss; Koller, op cit., pgs. 82
y ss.; Coddington, op. cit., pgs. 352 y ss., etc.
75. Op. cit., pg. 166. Cfr. la nota 14 de esta pgina en que Haffke
plantea que lo que sostiene no.es la ilusin de una sociedad libre de
criminalidad, sino una utopa concreta en que la necesidad del control social jurdico-penal no existe ms.
78

ser u n a ilusin y n o u n a u t o p a , a p e s a r d e lo q u e expresa


Haffke, p u e s no se puede liberar m e d i a n t e ficciones, subyugacin y cosificacin de la p e r s o n a h u m a n a , n i c o n el encub r i m i e n t o de los p r o c e s o s reales q u e se d a n e n la sociedad.
/ P o d r a p e n s a r s e q u e la p e n a es prevencin
especial, esto
es, q u e implica u n t r a t a m i e n t o r e s p e c t o del individuo en particular. N o se t r a t a , p u e s , d e p r e v e n i r a la generalidad, sino
de p r e v e n i r r e s p e c t o del individuo en p a r t i c u l a r en c u a n t o a
f u t u r a s r e c a d a s en el delito. A esta t e o r a se le p u e d e n plant e a r las m i s m a s objeciones generales, en c u a n t o a su legitim i d a d , q u e se h a n e x a m i n a d o r e s p e c t o d e l a t e o r a d e l a prevencin general. P e r o , a d e m s , es n e c e s a r i o c o n s i d e r a r q u e
la teora de la p r e v e n c i n especial p a r t e de la c o n s i d e r a c i n
del delincuente c o m o u n ser peligroso
s o c i a l m e n t e . El prob l e m a est en d e t e r m i n a r entonces q u es peligroso y quin
d e t e r m i n a lo q u e es peligroso, lo cual g e n e r a l m e n t e constit u i r u n a sola p r o b l e m t i c a . Con m s c l a r i d a d a n q u e en
la t e o r a d e la p r e v e n c i n general, r e s u l t a q u e es peligroso
aquello q u e u n g r u p o h e g e m n i c o e s t i m a desviado d e s u s
p r o p i o s intereses o reglas de juego q u e se h a d a d o la gente
c o n s i d e r a c o m o algo evidente el q u e se r e p r i m a violentamente lo d i s t i n t o , lo d i s c r e p a n t e . Pero en q u m e d i d a existe e n
u n E s t a d o de d e r e c h o u n a facultad p a r a esto es el verdad e r o p r o b l e m a , q u e de a n t e m a n o n o p u e d e resolver la concepcin preventivo-especial, p o r q u e cae fuera de su c a m p o
visual." El o t r o i n t e r r o g a n t e , q u e viene a c o n s t i t u i r el re76. Haffke,.a pesar de aspirar a una utopa como qued expresado
en la nota anterior, sin embargo, parte del hombre como un ser asocial (pg. 163), en cierto modo recoge el planteamiento que l hace
de que la teora preventiva general cuenta con la naturaleza (mala)
del hombre (pg. 65). En verdad, con esto Haffke o se remonta a un
concepto metafsico indemostrable, o su afirmacin carece de todo
sentido, o su afirmacin carece de sentido real, ya que lo asocial no
es algo innato, sino en referencia a una sociedad dada. Ms an, la
asocialidad est en referencia a reglas de un grupo dado y no significa
que el pretendido asocial no tenga a su vez sus propias n-eglas. Y an
ms, puede suceder que haya un delincuente no (asocial), sino totalmente (social), como es el caso del delincuente econmico. En definitiva, estas expresiones de (asocial) y (social) slo tienen un carcter estigmatizador, pero no un contenido real, exactamente como las palabras
(bueno) y (malo).
77. Op. cit., pg. 17.
79

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verso de la medalla, es el referente a la i-eadaptacin social


del peligroso. Punto que al igual que el ot'^ carece de toda
fundamentacin de legitimidad, salvo aquel^^ <3^^ ^^ basa en
la autoridad del grupo hegemnico. As resulta altamente
incierto el saber cul es el modelo de so^i^"^" ^ la que la
finalidad de readaptacin se habla de readaptacin social debe entenderse referida. No paretf^ que ste puede
venir dado por la sociedad concreta hoy existente, en atencin al censurable axiolgico existente en '^ misma. Por
eso sorprende que Arno Plack, despus de haber desarrollado una excelente crtica a las teoras de la retribucin y prevencin general, aparezca como un decidil'^ defensor de un
derecho de medidas basado en la peligrosidad social del
autor.'' Cierto que Plack llama la atenciii a que no se confundan sus planteamientos con los de la df^^^^ social y que
ms bien es la sociedad de los buenos y justos la q u e necesita un tratamiento para volver a acoger ^^i prejuicio a los
que han fracasado frente a su orden jur)"''^^ Y moral falsos.'" Sin embargo, a pesar de ello, queda e n p i e su inclinacin por una entonces incomprensible peli|''*-'sidad social del
autor y por una en realidad imaginaria trai^srormacion de las
costumbres o evolucin moral: conceptos contradictorios y
carentes de contenido.
En suma, ninguna de estas posiciones logra sealar^ que
es la pena. Hay que reconocer, sin embarg'' l ^ e la teona de
la retribucin es la que ms se acerca a eS^^ poblemtica en
razn de su propio contenido; no as I^s dems, que en
verdad la obvian consciente o inconscientei^^nt^' so pretexto
de referirse a sus fines. Con ello, tanto 1^ primera, por su
absolutismo o carcter metafisico, como 1^ segunda, por su
ndole aparentemente neutral o de indife^^'^ia a<i respecto,
resultan teoras encubridoras de la realidad '^^ ^"^ pena. Cierto
que se puede decir con razn que la pena ^s un mal o expre78. Crdoba Roda, Culpabilidad y pena, 1977, Bosch, pg. 65, Cfr.
tambin Toby, op. cit., pgs. 198 y ss., en las cuales hace algunas agudas observaciones formales a la utilizacin de la ^^ (tratamiento) en
vez de castigo.
79. Op. cit., pgs. 118 y ss., cfr. tambin PlddV^^ /"'' ^'^ Abschaffung des Strafrechts, 1974. List Verlag, pgs. 380 Y s^80. Die Gesellschaft..., pg. 119; sobre lo priiis cfr. Pladoyer...,
pgs. 389-390.
80

sin de la coercin estatal. Con ello, evidentemente, uno se


acerca al real significado de la pena, pero esto an no es suficiente y no agota su contenido. Ello slo es posible en la
medida en que se plantea claramente la indisolubilidad absoluta entre Estado y pena. Esto es, la pena es un instrumento
de aseguramiento del Estado, la pena no es otra cosa que
autoconstatacin general del Estado, reafirmacin de su existencia en forma general (una necesidad para su subsistencia).
JPor eso mismo, a pesar de todas las declaraciones, son los
delitos contra el Estado los ms numerosos y los ms graves.*' En esto no hay diferencias entre las diversas formas de
Estado. La pena surge cuando han fracasado todos los controles sociales y por eso mismo es ms que un control: es
expresin absoluta de su carcter represivo. Y, por eso, como
control y como represin del Estado, se manifiesta en la
especificacin de determinadas relaciones concretas que aparecen desvaloradas por el propio Estado, en cuanto son recogidas por las figuras que establecen las leyes penales. De
ah que lo injusto surja siempre como proteccin de bienes
jurdicos. Pero esta proteccin no es ms que una funcin de
la pena, en cuanto es slo una expresin de la autoconfirmacin del Estado. Es por eso que el punto" central de todo anlisis crtico tiene que estar necesariamente radicado en esta
funcin de la pena, que es el primer paso para velar la realidad de la pena y darle un carcter de neutralidad, igualdad
distributiva y racionalidad. Sobre este punto de la proteccin volveremos nuevamente al tratar la funcin de la pena.
Pero al dilucidar qu es la pena, todava no hemos explicado todos los aspectos que rodean su problemtica. Falta todava sealar sobre qu descansa la imposicin de la pena y
los llamados fines de ella. Para una concepcin absoluta expiatoria, el fundamento de la imposicin de la pena es el
poder identificado de Dios y soberano, lo que es indemostrable y, en definitiva, slo un mito. Para una concepcin absoluta retributiva, el fundamento de la imposicin de la pena
es la libertad absoluta del individuo, esto es, si Dios lo hizo
libre en forma absoluta, quiere decir que el Estado lo puede
~~^

81. Basta ver el nmero de artculos y la gravedad de las penas


que el Cdigo Penal espaol dedica en relacin con el Estado, en lo
que por lo dems no difiere de ningn otro Cdigo.
81

castigar si hace mal uso de esa libertad. Como seala Muoz


Conde: El concepto tradicional de culpabilidad es cientficamente insostenible, porque se basa fundamentalmente en
un argumento que es racionalmente indemostrable: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente
se hizo.*^ Lo que ha llevado a Gimbernat Ordeig a expresar
en forma extrema que la culpabilidad no existe.^^ En la teora de la prevencin general la imposicin de la pena aparece
ligada a la capacidad de motivacin por la pena del hombre
(racional o por el miedo), lo cual tambin es indemostrable
y ms bien parecera lo contrario. En verdad el buen ciudadano no es motivado por la pena, ya que las otras formas
de control social lo han hecho converger a los fines estatales.
Y el mal ciudadano justamente no es ni ha sido motivado.
Ms an, la pena puede provocar la motivacin contraria: la
reincidencia en gran medida es una prueba de ello. En ese
sentido la pena slo gratifica al buen ciudadano,*" en el sentido de que no se le aplica a l, sino al mal ciudadano. La
pena es el dios Jano y el buen ciudadano se gratifica tanto
con una cara como con la otra. El Estado se autoconstata en
forma general tanto frente al buen ciudadano como frente
al mal ciudadano. Por otra parte, la teora de la prevencin especial plantea la imposicin de la pena sobre la base
de la peligrosidad. Con ello hace radicar todo el problema en
el individuo (ya sea desde un punto de vista biolgico o social). Ello tambin es un mito, pues es imposible demostrar
que hay individuos malos o buenos intrnsecamente,*' sino
que en realidad slo hay malos y buenos conforme a los fines
que se ha planteado el Estado. Es la conciencia colectiva>V,
consenso nacional supra-partidos, la conciencia socio-estatal, la que impone la desviacin. Luego lo que hay que examinar antes que nada es esa conciencia y en seguida cules
82. Op. cit., pg. 223.
83. Gimbernat Ordeig: Tiene un futuro la dogmtica jurdico
penal, pg. 78, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976.
84. Cfr. Amo Plack, Die Gesellschaft..., pgs. 114-115; Pladoyer...,
pgs. 105 y ss.; tambin Toby, op. cit., pgs. 107 y 108; Coddington, op.
cit., pgs. 343 y ss. A pesar de que Haffke quiere sostener lo contrario, este planteamiento aparece muy claramente en l cuando seala:
Es el hombre en situaciones normales el que se deja influir por las
amenazas penales (Op. cit., pg. 80).
85. Vase supra, nota 76.
82

y cmo son las vas de internalizacin de tal conciencia por


pafte de los individuos. La prevencin especial y la defensa
social encubren esta realidad.
La imposicin de la pena tambin est ligada al desarrollo
del Estado. Un Estado democrtico no puede basarse en ficciones o mitos. La afirmacin de ellos slo puede servir para
impedir cualquier regulacin o control de la actividad del
Estado, para impedir una discusin y revisin crtica de ella,
para permitir la tendencia al totalitarismo y la arbitrariedad.
La imposicin de la pena slo puede buscarse en aquello a que
ella est referido, esto es, al hombre en sociedad."' No en los
mitos creados en su alrededor para someterlo y alienarlo,
sino en su realidad social, esto es, en su capacidad para ser
actor de una relacin social, luego en su responsabilidad dentro de ella. Ello implica tomar en cuenta todas las determinaciones concretas, desde el carcter mismo de la relacin social
hasta todos los factores que influyen dentro de ella. Esto
es lo nico posible de constatar.''
Por ltimo nos queda por examinar los llamados fines de
la pena. Aqu pareciera que justamente tuviesen plena cabida los fines de la prevencin general y especial.
Sin embargo, ambos fines de prevencin son sumamente
discutibles. En cuanto a la prevencin general, hay casi unanimidad entre los autores, aun entre sus propios defensores,
que ciertas penas (pena de muerte) y en relacin a ciertos delitos (delitos econmicos, etc.) no tienen efecto preventivo
general alguno.** De ah, entonces, que sus defensores tengan
que atemperar los postulados preventivos generales a un
determinado grupo de penas, delitos o autores.*' Con lo cual
86. Cfr. Muoz Conde, op. cit., pg. 225.
87. Evidentemente tratar a fondo el problema de la culpabilidad
escapa a los lmites de este trabajo; sobre esta materia hay una larga
y controvertida literatura en el ltimo tiempo. Para una excelente posicin de sntesis y de camino de solucin a los principales problemas de la culpabilidad, vase: Culpabilidad y Pena (Crdoba Roda,
1977); sobre el problema en general, vase Juan Bustos RSmrez y Manuel Valenzuela Bejas, Derecho penal latinoamericano comparado, t. I.
Parte general, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981.
88. Cfr. William J. Chambliss, The Deterrent Influence of Punischment, pgs. 197, 203-204.
89. Cfr. Chambliss, op. cit., pgs. 197 y ss.; Haffke, op. cit., pg. 80;
Hoerster, op. cit., pgs. 373 y ss.; Koller, op. cit., pgs. 82 y ss.
83

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la prevencin general en cuanto motivadora general aparece


claramente abandonada y reducida a una prevencin quiz
particular. Y aun esta prevencin particular resulta discutible en cuanto a su eficacia. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de sus investigaciones, la referente a las
sanciones por aparcamiento infraccional dentro de un recinto universitario. Pero de su investigacin en modo alguno
queda dilucidado si la baja en las infracciones se debe a la
clase y gravedad de la pena impuesta o slo a la certeza de
su aplicacin en virtud del aumento de la dotacin de funcionarios y del rigor de los controles. Lo que s queda claro
es que ni una ni otra causa (ni el rigor y/o la certeza de la
pena) tuvieron efecto alguno sobre los infractores poco frecuentes.
Otro ejemplo que se utiliza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda la polica danesa por las tropas de ocupacin alemanas, lo cual hizo aumentar notablemente los delitos y hacer decir a Hoerster: Este ejemplo
confirma que la pena estatal tiene un efecto intimidatorio.'
Parecera una conclusin apresurada, ya que lo nico que
esto demuestra es que la desaparicin de la polica propiamente tal (se puso una polica de reemplazo) es lo que hizo
aumentar la actividad delictiva, esto es lo que origin la actividad delictiva fue la duda sobre la certeza de la aplicacin
de la pena (falta de eficacia de la nueva polica por presunta
inexperiencia). Adems, habra que plantearse hasta qu punto
la ocupacin nazi provoc una duda sobre el Estado mismo
dans, esto es, sobre su existencia y, por tanto, capacidad de
autoconstatacin (de ah, posiblemente, la falta de eficacia
tambin de la nueva polica y de los subsistentes tribunales
daneses). En suma, las contraargumentaciones particularizadas y no generales, de los defensores de la prevencin general,
llevan a un callejn sin salida. Lo tnico que confirman es la
ya antigua comprobacin de que el efecto preventivo ms
bien radica en la certeza y prontitud de la aplicacin de la
pena, lo que tambin tiene sus lmites, pues puede transformar al Estado democrtico en un Estado puramente policial!''''' Pero, adems, hay una objecin de fondo a la pre90.
90.'
84

Op. ct., pg. 374.


Una buena muestra o modelo de ello lo constituyen los su-

vencin genei^al, esto es, cmo puede ser un jin (algo beneficioso, utpico, deseable de lograr) algo que implica o la utilizacin del miedo (o bien terror) o una cuestionable racional ponderacin costos-beneficios. Difcilmente podr sostenerse con conviccin que un Estado democrtico tenga por
fin la utilizacin de los aspectos de motivacin inhibitoria
ms negativos para el ser humano, como son los del miedo
o terror, que se contraponen a la esencia misma de lo que
es la democracia: su carcter libertario y liberador. Por otra
parte, como sostiene Barbero Santos, aparece cuestionable,
empero, que una pena cuya funcin es crear inhibiciones sea
necesaria cuando el sujeto a quien se impone no es peligroso
en absoluto." Tampoco pareciera satisfactorio hablar de una
ponderacin racional, ya que ello supone para ser verdad o
bien, por una parte, un ser absolutamente racional, lo que es
una ficcin, o que las circunstancias en su totalidad, en las
que se da la ponderacin, son absolutamente racionales, lo
que constituye un mito, como hemos visto en el desarrollo
y evolucin del Estado. Y un Estado democrtico no puede
basarse ni en ficciones ni en mitos.
El fin de prevencin especial es igualmente cuestionable.
En primer lugar, resulta tan o ms particular que el llamado
de prevencin general. La cifra oscura (y a veces parda, respecto de actividades delictivas conformes al sistema) en el
delito implica que realmente la mayora de los que cometen
permercados. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen
que estar a disposicin de la gente, pero al mismo tiempo sucede que
es necesario arbitrar medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de los hurtos. Sin embargo, ello no puede llegar al lmite de
suprimir lo que es un supermercado, esto es, de la libre disponibilidad
de las cosas por parte de la gente: no se puede convertir en un supermercado policial. Por otra parte el supermercado es tambin una
clara muestra de lo frgil que son los conceptos de bueno y malo,
de social y asocial, de buen ciudadano o ciudadano normal y
malo o anormal, ya que en el supermercado todos hurtan. Tambin
es una clara muestra de la fragilidad de la prohibicin penal, y sobre
todo cuando choca adems con los propios intereses del sistema que
es la sociedad de consumo. Por eso no es sorprendente que en Alemania Federal se haya redactado un proyecto ^ara despenalizar este
tipo de hurtos.
91. La reforma penal espaola en la transicin a la democracia,
pg. 61, en Revue Internationale de Droit Penal, nm. 1, 1978 (49 anne).
85

actos delictivos no quedan sujetos a resocializacin. Adems, es plantear una socializacin sin considerar que siempre hay socializacin, slo que a veces discrepante con las
pautas de ese Estado. Ms an, que a veces tal socializacin
es conforme a las metas de ese Estado y slo discrepante en
los medios, lo que lleva aisostener a Miguel Bajo Fernndez
que en el caso del delincuente econmico no se podra cumplir el fin esencial de la pena, con lo que la lgica de toda
esta concepcin conduce a excluir de tal castigo al delincuente econmico.'^ Pero, ya tocando el fondo de esta posicin,
como se ha recalcado por Crdoba y Roxin," resultara reconocer como fin de un Estado democrtico la posibilidad de
manipulacin de los individuos por parte del Estado, con
ello la falta de control y rediscusin de ste, ya que las pautas de resocializacin son determinadas por l y sus instituciones, lo que puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos, o de la mayora sobre la minora.
No tiene sentido referirse a las teoras integradoras,'* porque como muy bien dice Roxin: Los efectos de cada teora
no se suprimen en absoluto entre s, sino que se multiplican '^
y tampoco una relativizacin o particularizacin de sus efectos salvan las objeciones de fondo que se les hacen.
En verdad, para aclararse en relacin a este problema de
los fines hay que distinguir entre lo que es la pena y la imposicin de la pena. De lo que es la pena, esto es, autoconstatacin del Estado, no surge un fin, sino una funcin. Tal
funcin, no es otra que la de proteger bienes jurdicos. Es
cuestionable qu bienes jurdicos sean los protegidos, esto es,
la ndole misma de la proteccin.[Lo nico claramente ciento
es que el Estado protege sus bienes jurdicos; por eso funcin
de autoconstatacin, no se trata de una funcin neutral o
92. Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial,
Madrid. Civitas, 1978, pgs. 80 y 81.
93. Crdoba Roda, op. cit., pgs. 65 y ss.; Roxin, op. cit., pg. 17.
94. Cfr. Koller, op. cit., pgs. 82 y ss.; Coddington, op. cit., pgs.
352 y ss.; Hart, op. cit., pgs. 368 y ss.; Haffke, op. cit., pgs. 162 y ss.
Tambin el propio Roxin cae en cierto modo en la integracin, si bien
trata de salvar la contradiccin, planteando una concepcin dialctica, pero que de todos modos hace hincapi en los momentos de prevencin general y especial, op. cit., pgs. 11 y ss.
95. Roxin, op. cit., pg. 19.
86

totalmente generalizadora. El Estado fija mediante la pena


determinadas relaciones sociales, mantiene la estratificacin
social, como forma de autoconstatarse y mantenerse.'^'"' Por
eso, la principal tarea dentro de un Estado democrtico, y
su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisin hasta sus bases mismas de esta funcin. De ah
tambin los criterios restrictivos de necesidad (o no necesidad) y racionalidad en relacin a esta funcin. Por eso, los
principios de que la proteccin penal es ltima ratio, de que
el derecho penal es de carcter lagunario y subsidiario, de
que se trata de discriminalizar ms bien que de criminalizar.
El bien jurdico y con ello lo injusto es la piedra angular de
la revisin crtica en un sistema que, como el democrtico,
persigue una liberacin permanente."^
En cuanto a la imposicin de la pena, parecera difcil hablar de que hay una funcin ligada a ella, en cuanto tiene un
carcter individual y el hombre es siempre un fin en s mismo y no un objeto susceptible de manipulacin, dentro de un
Estado democrtico. Luego, aqu slo se puede hablar de un
fin, que coincide con el fin del hombre en un Estado democrtico, esto es, un ser crtico y liberado. De lo que se trata,
pues, es de lograr que la pena cumpla este fin, aunque como
todo fin sea utpico y difcil de lograr, y que al mismo tiempo
implique una cierta contradiccin con el Estado mismo, en
cuanto lo obliga constantemente a abrirse, en el sentido de
poner a revisin su propia autoconstatacin a travs de su
funcin de proteccin. Pero sa es la contradiccin inherente
a todo Estado democrtico verdadero.
Hay, pues, una funcin, de carcter general, ligada a lo
que es la pena y un fin, ligado a la imposicin de la pena.
Evidentemente este ltimo tiene a su vez por funcin limitar
a la primera en un doble sentido, esto es, de que toda pena
ha de remover obstculos a la participacin crtica del individuo o, por lo menos, evitar que tal participacin sea impe95,'"'' Es en esa medida que con razn se puede decir que el Estado y sus instituciones actan como factor crimingeno.
96. Sobre el bien jurdico en este sentido, cfr. Bustos Ramrez;
Consideraciones en torno al injusto, en Nuevo Penamiento Penal,
Buenos Aires, 1974; Poltica criminal e injusto, en Revue Internationale de Droit Penal, nm. 1, 1978.
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dida. Pero, la funcin de la pena, por ser inherente a lo que


es la pena, predomina sobre el fin, esto es, puede resultar necesaria como autoconstatacin, aunque desde el punto de
vista del fin pudiese ser evitada. De ah que en ese caso el
fin slo limita en cuanto a impedir que la participacin crtica sea anulada (caso de los objetores de conciencia).
En definitiva, la pena tiene un carcter mucho menos grandioso de lo que se pretende. Por lo anteriormente dicho tampoco tiene sentido una diferenciacin entre penas y medidas,
lo que slo es producto de una determinada etapa histrica,
que en la actualidad ha quedado superada. La pena est ligada a lo que es el Estado y ello implica analizar su evolucin, su
estructura y su base socio-econmica. Slo a partir de ello
se puede realmente avanzar en la prctica a la configuracin
futura de la/pena, en un sentido constantemente progresivo
(que ya ha borrado la ficticia frontera entre pena y medida).
La historia del derecho penal es la historia del Estado, un
largo camino de democratizacin, que slo estamos iniciando
y que por ello requiere una constante revisin crtica y, al
mismo tiempo, implica remover permanentemente mitos, ficciones y alienaciones que impidan esta revisin.''

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97. Hay que considerar que ya es un avance importante y aproximativo lo que ha sucedido en organizaciones o grupos primarios y
en determinados movimientos reivindicativos. La transformacin, por
influencia tambin de la nueva pedagoga, del padre-autoridad (tambin autoconstante en el castigo) en un padre liberador, del maestroautoridad (tambin antes autoconstante en el castigo) en un maestro
liberador, son prueba de ello en grupos primarios. Los movimientos
femeninos, que intentan sacar a la mujer de su condicin-objeto, el
movimiento ecolgico, que pretende liberar a la naturaleza de su
subyugacin actual, tambin son una muestra de ello. En una materia
que ha tenido una historia muy paralela a la del derecho penal, como
es la siquiatra, tambin la antisiquatra ha ido hacia a liberacin
del alienado.

ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DE LA PENA


1. Planteamiento

previo.

Desde los inicios tericos del derecho penal a fines del


siglo xviii, uno de los problemas que ms preocup a los
autores fue justamente el de la pena. Problema que ha ido
ligado al carcter de derecho pblico del derecho penal y
que ha dado origen a lo que se ha llamado el derecho penal
subjetivo. Precisamente por ello es que se liga la teora de
la pena a la concepcin de Estado,' porque evidentemente no
es lo mismo concebir la pena en un Estado absoluto que en
un Estado de derecho y ni siquiera resulta igual dentro de
las diversas formas evolutivas que ha tenido el Estado de
derecho. As Nozick refirindose a una concepcin de Estado de derecho estrictamente liberal ha sealado que el Estado (mnimo, segn su planteamiento) aparece legitimado, y
con ello la pena, cuando se circunscribe a las funciones mnimas de proteccin contra fuerza, robo, fraude, etc., y que en
cualquier otro caso su actividad, y la pena, aparece injustificada, como cuando usa su aparato coercitivo para lograr que
* Conferencia pronunciada en el Instituto Nacional de Ciencias
Penales de Mxico el 39.9.81.
1. Al respecto ver las obras de Rolf-Peter Callies, Theorie der
Strafe im demokratischen und sozialen Rechsstaat, Frankfurt am
Main, Fischer (6513), 1974: Santiago Mir Puig, Funcin de la pena y
teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho, Barcelona, Bosch, 1979; Juan Ramrez Bustos y Hernn Hormazbal,
Pena y Estado, en Papers, Revista de sociologa, nm. 13 (1980).
Barcelona, Editorial Pennsula, pgs. 97-128.

89

algunos ciudadanos ayuden a otros o para obtener que ellos


omitan acciones que perjudicaran los intereses del propio
Estado.- Ciertamente esta concepcin del Estado y su actividad tambin la coercitiva y, por tanto, la pena cambia
cuando se sustenta no ya un Estado de derecho liberal, sino
social. Es por ello que Mir Puig sostiene recientemente que
la teora del delito ha de elaborarse teleolgicamente, esto
es, a partir del significado funcional de la pena en el Estado
que no sera para l otro que el preventivo, y de ah tambin
la necesidad de un planteamiento funcionalista de la teora
del delito.'
De lo anteriormente expuesto resulta entonces que cuando se habla del sentido y funcin del derecho penal, en ltimo trmino se est inquiriendo por el sentido y funcin de
la pena. Esto explica la gran controversia existente desde
fines del siglo xviii hasta ahora sobre esta materia y si bien
hay etapas en que la controversia se atena sobre la base de
posiciones eclcticas, sta se renueva con ms fuerza despus
de tales intervalos. Y las disputas tericas no slo surgen entre
los dos extremos, esto es, las teoras absolutas y relativas,
sino aun dentro de estas mismas entre la prevencin general
y la especial.

2.

Teoras absolutas

de la pena.

En lo que a las teoras absolutas se refiere su contenido


esencial aparece ya plasmado en el pensamiento de dos <Je
los ms grandes filsofos de la cultura europea, Kant y Hegel. Para Hegel la pena es la negacin de la negacin del derecho," cumple entonces slo un papel restaurador o retributivo y, por tanto, segn sea el quantum o intensidad de la
negacin del derecho as tambin ser el quantum o intensidad de la nueva negacin que es la pena, ningn otro factor
influye sobre ella. Para Kant la pena es retribucin a la cul2.
well,
3.
4.
neral
90

Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Oxford, Basil Black1974, pg. IX.
Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, pgs. 27 y 28.
Vase Grundlinien der Philosophie des Rechts, 104, y en gelos 90 y ss.

pabilidad del sujeto, se es su nico fundamento y es por


ello que seala que si el Estado se disuelve tiene que preocuparse de que tal culpabilidad quede retribuida, pvies de
otra manera el pueblo se hara partcipe de ella (encubridor)
y recaera tal culpabilidad tambin sobre ste.'
En el mismo sentido se expresaron los ms importantes
representantes de la escuela clsica tanto italiana como alemana. As, para Carrara la pena slo tiene un fin en s misma, que no es otro que el restablecimiento del orden externo
de la sociedad,' formulacin pues muy semejante a la de
Hegel. Y es por eso que a la pena no se le puede plantear
otros fines, como el de amedrantamiento de los ciudadanos
o el de conseguir su enmienda. Lo cual podra ser muy loable
y perseguido, pero no hace al fin de la pena, esto es, aunque
tales efectos no se consiguieran la pena no dejara de ser tal
ni podra ser objeto de crtica. Se trata pues en esos casos
de consecuencias meramente accesorias.'
Por su parte, Binding en Alemania seala que la pena es
retribucin de mal con mal....' De lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho y para
ello es necesario el sometimiento por la fuerza del culpable.
Luego cualquier otro fin no tiene sentido, as el de enmienda
aparece en relacin al comportamiento futuro del sujeto, pero
dejara en la impunidad el deber anterior incumplido y, por
tanto, no habra una confirmacin o restauracin del derecho.' Ahora bien este mal, hay que entenderlo slo as desde
el punto de vista del culpable, pero no desde el punto de vista
del Estado, es decir, el mal que hace el sujeto no es equiparable en contenido a la accin del Estado, que slo sera ejer5. Vase Metaphysik der Sitien, pg. 331.
6. Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, P. G., vol II,
Bogot, Temis, 1972, 615.
7. Francesco Carrara, ob. cit., nota 6, 614. Semejante es el planteamiento actual de Jackson Toby, para quien todo, la rehabilitacin,
el tratamiento, la reincidencia, etc. tiene menos importancia que la
neutralizacin del desviado como modelo de rol posible (Is Punishment Necessary?, en Theories of Punishment, Indiana University, Bloomington-London, 1971, pg. 112).
8. Karl Binding, Grundriss des Deutschen Strafrechts, P. G., Leipzig Meiner, 1913, pg. 228.
9. Cfr. Karl Binding, ob. cit., nota 8, pg. 227.
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cicio del derecho.'" Con ello Binding trata de salir al paso


de todas aquellas crticas a las posiciones absolutas, que ven
en ellas slo una expresin de las antiguas concepciones del
talln o de la venganza privada, slo que ahora ejercida por
el Estado.
Tampoco cambia mayormente la fundamentacin de la
pena entre los representantes ms importantes que siguen
la tradicin de la escuela clsica, as sucede en los casos de
Mezger y de Welzel. Para Mezger la pena es la irrogacin de
un mal que se adeca a la gravedad del hecho cometido en
contra del ordenamiento jurdico, es por tanto retribucin
y necesariamente privacin de bienes jurdicos." Por su parte
para Welzel la pena aparece presidida por el postulado de
la retribucin justa, esto es, de que cada uno sufra lo que
sus hechos valen,'^ se trata pues de un mal que se impone,
al sujeto culpable.
En definitiva pues, para las teoras absolutas considerando solamente su expresin retribucionista, por ser la ms
moderna, la pena es un mal que recae sobre un sujeto que
ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho.
Ahora bien, cada uno de los males tiene la misma naturaleza
jurdica, esto es, implican una afeccin a bienes jurdicos y
sobre esa base es que se plantea la posibilidad de adecuacin
relativamente precisa entre la medida de un mal y otro. A la
intensidad de una afeccin a un bien jurdico protegido por
el derecho se responde mediante la afeccin en medida similar sobre un bien jurdico del sujeto.
De otra parte, esta concepcin de la pena aparece ntimamente ligada a una determinada concepcin de Estado, a
un Estado de derecho pero no intervencionista, meramente
guardin: es la concepcin del Estado mnimo queVya vimos
en Nozick. La nica funcin del Estado es evitar la lucha de
todos contra todos, garantizar el contrato social, resguardar
el orden social, en otros trminos su propia existencia. Es
por eso que Maurach-Zipf plantean que una sociedad que re10. Cfr. Karl Binding, ,ob. cit., nota 8, pg. 229.
11. Edmund Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3.' ed., Berln y
Mnchen, Duncker y Humblot, 1949, pg. 483.
12. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 11.' ed., traduc. de Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez (reedicin), Santiago, Editorial Jurdica Chile, 1976, pg. 326.
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nunciara al poder penal estara renunciando a su propia existencia." Dentro de una tal concepcin basada ya sea en el racionalismo libertario liberal o bien jusnaturalista, en que en
el centro de toda consideracin est la libertad del hombre,
cualquier otra funcin que vaya ms all de la conservacin
del pacto social en sentido estricto no le compete al Estado
y por tanto resulta indiferente que se consiga o no para juzgar la bondad del Estado. Ahora bien, de este modo no slo
se asegura la autoridad del Estado como tal, sino que adems se garantiza su sometimiento al derecho, se evita cualquier arbitrariedad y ello no slo en general, sino tambin en
particular, en cuanto a la medida misma de la pena. Todo
ciudadano sabe que lo que se va a juzgar es el mal cometido
y, que la medida de ese mal dar la medida de la pena. Con
ello estn dadas las bases de garanta de un Estado de derecho que continan vigentes hasta nuestros das.
Sin embargo, a pesar de la gran persistencia de las posiciones retribucionistas a lo largo del tiempo, ellas no han
podido superar las consideraciones crticas de diferente tipo
que se le han dirigido. En primer lugar, en lo que a la funcin del Estado se refiere, resulta dbil la fundamentacin de
que la mejor forma de respetar.la libertad de los individuos
sea la intervencin mnima del Estado, cuando justamente el
sistema mismo provoca desigualdades o disfuncionalidades
que atentan contra la libertad de los ciudadanos y que slo
se pueden corregir o paliar mediante la intervencin del Estado. Ello implica que tambin el Estado ha de hacer uso de
su actividad coactiva. El ejemplo ms caracterstico de ello se
da en el mbito empresarial: para mantener una libre competencia relativa es necesario la accin del Estado en contra
de la actividad ilcita de carteles y monopolios en la fijacin
de los precios.'* Si esto es necesario en este nivel tan caracterstico a la concepcin de la autonoma contractual, con mayor razn se da en otros mbitos de la vida social. Por otra
13. Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Strafrecht, 5.' ed., P. G., Heidelberg-Karlsruhe, C. F. Mller, 1977, pg. 70. Evidentemente aqu el
pensamiento de Maurach-Zipf se enlaza con la idea kantiana sobre
la pena.
14 Cfr. Klaus Tiedemann, Derecho sobre los monopolios y derecho penal del monopolio, en Revue International de Droit Penal,
nm. 1, 1978, pgs. 363 a 377.

93

I-

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parte esta concepcin parte de la idea de un orden absoluto,


que en realidad es un mito, pues este orden es siempre relativo y con gran cantidad de contradicciones internas, luego tampoco la pena puede tener un carcter absoluto. Adems, no
aparece racional ni tampoco apropiado a la dignidad de la
persona humana que la pena solo consista en un mal, otra
cosa es que lleve como efecto necesario un mal; tal unilateralidad evidentemente est marcada por la idea del talin
o la venganza, que no resulta adecuada para la concepcin de
un Estado de derecho. Ciertamente lo que ha de salvarse de
una concepcin retributiva es la idea de garanta en la medicin de la pena, pero ello no es suficiente para justificar
la pena entendida en un sentido absoluto, sea retributivo o
expiatorio.''
De ah surgieron, desde un principio y hasta ahora, frente
al retribucionismo los planteamientos prevencionistas," ya sea
de prevencin general como de prevencin especial, que han
intentado formular concepciones superadoras sobre la base
de las crticas sealadas.
3.

Teoras relativas de la pea.

Las teoras relativas o de ia prevencin se preocupan no


del fundamento de la pena, sino de para qu sirve la pena?
En forma amplia se puede decir que dos son las corrientes
principales: la prevencin general, que como seala Antn
Oneca es una advertencia a todos para que se abstengan d
delinquir, en el fondo un escarmiento en cabeza ajena, y
la prevencin especial, que es la actuacin sobre el delincuen15. Por ello con razn Claus Roxin seala que La teora de la retribucin no nos puede ayudar, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, es insegura en sus fundamentos y como profesin de fe irracional y por ello impugnable, no es vinculante (Sinn
und Grenzen staatlicher Strafe, en StrafrechtUche
Grundlagenprobleme, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1972, pg. 5); cfr. tambin
al respecto Norbert Hoerschen: Die philosophische Rechtfertigung
staatlichen Strafrens, en ZphF 28, pg. 372.
16. Sobre los orgenes del prevencionismo, que se remontan ya a
Platn, cfr. Jos Antn Oneca, La prevencin general y la prevencin
especial en la teora de la pena (discurso del curso acadmico 1944/1945)
Universidad de Salamanca, pgs. 9 y ss.
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te mismo, ya sea enmendndolo para que en el futuro no


vuelva a delinquir o bien impidindole una actividad delictiva." Pero ambas concepciones implican tambin, entre s,
una diferente concepcin del Estado de derecho y naturalmente de ambas con el retribucionismo, sin perjuicio de encontrar desde esta perspectiva ms semejanza entre el retribucionismo y la prevencin general, que entre sta y la especial.
a) La prevencin general ha sido sustentada entre otros
por Bentham, Schopenhauer y Feuerbach. Pero a quien se
le concede la especial paternidad de esta posicin, por la
nitidez con que la expres, es a Feuerbach. Para este autor
se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, mediante una intimidacin o coaccin sicolgica respecto de to- .
dos los ciudadanos. El impulso sensual ser eliminado en
cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguir un mal a
su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho."
Esta teora se debate entre dos ideas; la utilizacin del
miedo " y la valoracin de la racionalidad del hombre. En el
fondo esta teora si no quiere caer en el totalitarismo total,
en el terror,-" en la consideracin del individuo como un animal que responde slo a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficcin al igual
que el libre albedro, y, por otra, un Estado absolutamente racional^' en sus objetivos, lo que tambin es una ficcin.
17. Jos Antn Oneca, ob. cit., nota 16, pgs. 6-7.
18. Anselm V. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in deutschland
gltigen peinlichen Rechts, 6.' ed., Giessen, 1818, 13.
19. Cfr. lo que plantea F. J. O. Coddgington, Problems of Punishment, en Theories of Ptinishment, ob. cit., nota 7, pgs, 343 y ss.
20. As seala, por ejemplo Claus Roxin: ...el punto de partida
tiene de modo totalmente general una tendencia al terror estatal. Pues
quien quiere intimidar mediante la pena, tender a reforzar este efecto castigando lo ms duro que sea posible (ob. cit., n o ^ 15, pg. 9).
21. Eso sucede en todos los autores que defienden la prevencin
genera!, as Bernhard Haffke (Tiefen Psychologie und General prdvention, Frankfurt am Main, Sauerlnder, 1976), utiliza la voz racional repetidamente: Cualquier teora de las sanciones del derecho
criminal que se esfuerce por la racionalidad tiene que ser, por eso, en
este sentido, ua teora de la prevencin (pg. 59), Como hemos
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Al igual que el retribucionismo, la teora de la prevencin
general marca el esfuerzo de los pensadores de su poca por
pasar de una concepcin del Estado absoluto a una del Estado de derecho. Mientras que en el caso del retribucionismo
tal tipo de planteamientos aparece cargado de jusnaturalismo, de una imposible distincin entre tica y derecho, en el
caso de la prevencin general, dominan las corrientes racionalistas utilitarias laicas. En ambos casos, en el fondo, se
sustituye el poder fsico, el poder sobre los cuerpos, por el
poder sobre el alma, sobre la siquis.^^ Pero tales planteamientos crticos, para su poca, tenan una raz ficticia y mantenan
concepciones autoritarias. A ello se debe la amplitud y aparente tolerancia por estas nuevas ideas de los Dspotas Ilustrados. Control mnimo, pero autoritario: Los iluministas que
han descubierto las libertades tambin han inventado la disciplina.^ En todo caso, la prevencin general se avena ms
con el nuevo Estado, ya que desprenda totalmente a la pena
de una consideracin metasocial o metafsica. En una primera poca del Estado capitalista, como Estado liberal reducido
a funciones de mera vigilancia, las teoras mencionadas podan aparecer como suficientes. Un desarrollo posterior de tal
Estado capitalista hara necesaria una readecuacin de la concepcin de la pena. Dentro de un tal Estado liberal concebido
como mnimo en su actividad coercitiva y ficticiamente como
neutral o arbitro, esto es, que beneficia a todos, sin contradicciones internas, en ello residira justamente su legitimacin.
Dentro de una tal concepcin del Estado pueden entenderse
las palabras de Haffke cuando expresa que La prevencin
general es un instrumento de control social y como tal neutro
resaltado anteriormente, las teoras de la prevencin individual en
general no difieren en el grado de su racionalidad... (pg. 68), etc. El
problema est en que no se dice a qu racionalidad se refieren y sta
slo puede ser la del Estado, que es una racionalidad, pero no la nica, ni ms verdadera que otras, ni el hecho que ella sea verdadera implica falsedad de otras, slo seala que es su racionalidad o su verdad.
En el fondo, pues, tal lnea de pensamiento tiende a absolutizar una
racionalidad determinada, con lo cual fanatiza ese extremo y con ello
discrimina el resto y necesariamente tiende al terror.
22. Cfr. Michel Foucault, Surveier et Punir, Pars, Gallimard, 1975,
pgs. 21 y ss., y en general pgs. 9 y ss.
23. Michel Foucault, ob. cit., nota 22, pg. 224.

96

valorativamente." Pero adems de la crtica a la neutralidad


valorativa del Estado, queda tambin sin respuesta la objecin planteada por Roxin: Queda sin resolver frente a qu
comportamiento tiene el Estado la facultad de intimidar; la
doctrina de la prevencin general comparte con las teoras de
la retribucin y de la correccin este punto dbil, a saber,
que queda sin aclarar el mbito de lo punible.'^
Adems hay una crtica tico social, que viene ya desde
Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado
como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido
dentro del derecho de cosas, lo cual la teora de la prevencin
general difcilmente puede rebatir. ltimamente diferentes autores han tratado de salvar este escollo. As, Hoerster estima
que la crtica de Kant de que al individuo no se le debe degradar a la categora de instrumento de medidas de utilidad
social slo sera contundente si la medida apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta.^* Para Hoerster la
cuestin reside en combinar los puntos de vista de la prevencin general y la distribucin justa: la prevencin general
servira para justificar la intervencin punitiva del Estado;
en cambio la distribucin justa explicara a quin y en qu
medida, esto es, cmo castiga el Estado.-' Pero en verdad con
ello simplemente se hace un traslado desde la prevencin
general a una argumentacin sobre la justicia en particular,
basada en la racionalidad, distribucin equitativa o justa o
igualitaria o socialmente tica por parte del Estado. Mas el
problema reside justamente all, s es posible demostrar tal
distribucin justa o racional? Ello es puesto en duda por
Nozick desde el ngulo estricto de un Estado de derecho liberal. Para este autor cuando se habla de razn social o entidad social siempre en ltimo trmino se encuentra gente
individual, diferentes personas, con sus propias vidas individuales, y se usa entonces a algunas de ellas en beneficio de
24. Bernhard Haffke, ob. cit., nota 21, pg. 86.
25. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pg. 9.
26. Norbert Hoerster, ob. cit., nota 15, pg. 376.
27. Norbert Hoerster, ob. cit., nota 15, pg.*377; en trminos semejantes se expresan otros autores que defienden la prevencin general, tal es el caso de Bernhard Haffke, ob. cit., nota 21, pg. 83, y de
Peter Koller,' Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, en
ZStW 91, pg. 53.
97

otras. La expresin bien social encubrira esta realidad de


modo intencional o no y ello implicara que tal Estado de derecho se est negando a s mismo, pues no respetara suficientemente a las personas individualmente consideradas y a
sus vidas, que son nicas y, por tanto, no intercambiables.^*
Ni la racionalidad ni la distribucin igualitaria son virtudes
inherentes o inmanentes al sistema, tales caractersticas dependen de los intereses concretos del grupo hegemnico. Por
eso, la teora de la prevencin general o cae en la utilizacin
del miedo como forma de control social, con lo cual se entra
en el Estado del terror y en la transformacin de los individuos en animales," o bien en la suposicin de una racionalidad
absoluta del hombre en el sopesamiento de bienes y males,
en su capacidad de motivacin, lo cual es una ficcin como el
libre albedro, y, por ltimo, se cae en la teora del bien social o la utilidad pblica, que lo nico que hace es encubrir
la realidad de los intereses en juego: una determinada socializacin, los fallos, contradicciones y conflictos de una democracia todava imperfecta.
Pero en la base del pensamiento preventivo general no
slo est el argumento de racionalidad, sino tambin de utilidad. Esto es, de lo que se trata es de que la pena tenga alguna
utilidad para la sociedad, no simplemente de plantearse disquisiciones metafsicas sobre ella. ste fue el punto de partida que vino a separar al pensamiento crtico del siglo xviii,
del pensamiento positivista del siglo xix. La pena retributiva
resultaba sin utilidad para la sociedad, pues ni puede lgicamente eliminar el hecho producido ni tampoco impedir
que tales hechos ocurran en el futuro, ya que no se lo plantea. Se queda pues en el plano simplemente metafsico, des28. Roberto Nozick, ob. cit., nota 2, pgs. 32 y 33. En trminos semejantes se expresa F. J. O. Coddington, ob. cit., nota 19, quien seala
que ciertamente la proteccin del pblico es un buen eslogan... pero
no pienso que apunte exactamente al propsito social ideal del castigo (pg. 340).
29. Como pragmticamente expresa F. J. O. Coddington (ob. cit,
nota 19) El miedo, aun cuando tenga efecto, no es un motivo ennoblecedor, y una persona que se abstiene del crimen exclusivamente
porque teme las consecuencias, es espiritualmente muy inferior, y tambin como capital social, respecto de quien se comporta bien porque
quiere ser un sujeto decente... (pg. 345).

pegada de la realidad social. Como el hecho producido es imposible eliminarlo, lo que le interesa lograr a la sociedad es
impedir que otros hechos similares se produzcan en el futuro,
luego la pena debe tener tal funcin utilitaria y ello se logra
a travs del criterio preventivo general. Pero los propios defensores de ella estn de acuerdo en que ciertas penas (pena de muerte) o en relacin a ciertos delitos (delitos econmicos), no tienen efecto preventivo general alguno.'" Por eso
sus defensores tienen que atemperar los postulados preventivos generales a un determinado grupo de penas, delitos o autores.^' Con lo cual se abandona una idea preventivo general
amplia y se suscribe una preventivo general reducida. Pero
aun sta aparece discutible empricamente. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de sus investigaciones, la referente a las sanciones por aparcamiento infraccional dentro
de un recinto universitario. Pero de su investigacin en modo
al guno queda dilucidado si la baja en las infracciones se debe a la clase y gravedad de la pena impuesta o slo a la certeza de su aplicacin en virtud del aumento de la dotacin
de furicionarios y del rigor de los controles. Lo que s queda
claro es que ni una ni otra causa (ni el rigor y/o la certeza
de la pena) tuvieron efecto alguno sobre los infractores poco
frecuentes.'^
Otro ejemplo que se utihza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda la polica danesa por las tropas de ocupacin alemana, lo cual hizo aumentar notablemente los delitos y que hace confirmar a Hoerster que la pena
estatal tiene un efecto intimidatorio.'' Sin embargo, tal conclusin parecera apresurada, ya que lo nico que esto demuestra es que la desaparicin de la polica propiamente tal
(se puso una polica de reemplazo) es lo que hizo aumentar
la actividad delictiva. Y ello entonces puede dar origen a las
ms diversas hiptesis: lo que origin la actividad delictiva
fue la duda sobre la certeza de la aplicacin de la pena (falta
30. Cfr. William Chambliss, The Deterrent Influence Q Punishment,
pgs. 197, 203 y 204 (en ob. cit. nota 7).
31. Cfr. W. Chambliss, ob. cit., nota 30, pgs. 197 y ss.; Haffke,
ob. cit., nota 21, pg. 80; N. Moerster, ob. cit., nota 15, pgs. 373 y ss.;
P. KoUer, ob. cit., nota 27, pgs. 82 y ss.
32. Cfr. W. Chambliss, ob. cit., nota 30, pgs. 200 y ss.
33. N. Hoerster, ob. cit., nota 15, pag. 374.

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de ineficacia de la nueva polica por presunta inexperiencia)?


hasta qu punto la ocupacin nazi provoc la duda sobre
el Estado dans mismo, esto es, sobre su existencia? se debi
todo simplemente a un cambio no real, sino formal, esto es, diferentes tcnicas de constatacin de la actividad delictiva
(diferente forma de registrar y hacer estadsticas), como ha
sealado ltimamente Ditton? '* En definitiva lo nico que
logran confirmar los defensores de la prevencin general es
la antigua comprobacin de que el efecto preventivo ms
bien radica en la certeza y prontitud de la aplicacin de la
pena, lo que a su vez tambin hay que tomarlo relativamente.
Por una parte porque las investigaciones empricas sobre la
polica, rgano de aplicacin por excelencia, han demostrado
la gran ineficacia preventivo general de su actividad.^' Pero
adems, el ejemplo de Hoerster no explica por qu un nmero todava ms superior (respecto de los infractores) no
delinquieron. En ello falla tambin la teora de la prevencin
general, esto es, explicar por qu frente a la falta de coaccin
una gran cantidad de ciudadanos no delinquen y esto desde
un punto de vista de investigacin y democrtico resulta mucho ms importante.
Por otra parte, el insistir sin lmites en la eficacia preventivo general lleva inevitablemente, para aumentarla, a la
transformacin del Estado democrtico en un Estado puramente policial. Una buena muestra o modelo de ello lo constituyen los supermercados. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen que estar a disposicin de la gente,
pero al mismo tiempo sucede que es necesario arbitrar medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de los hurtos. Sin embargo, ello no puede llegar al lmite de suprimir
lo que es un supermercado, esto es, la libre disponibilidad de
las cosas por parte de la gente: no se puede convertir en un
supermercado policial. Por otra parte, el supermercado es
tambin una clara muestra de lo frgil de los conceptos de
34. Jason Ditton, Contrology. Beyond the new Criminology, London and Worcester Macmillan, 1979, pgs. 8 y ss.
35. Cfr. Johannes Feest y Erhard Blankenburg, Die Definitonsmacht der Polizei, Strategien der Strafverfolgund und soziale Selectiom Dusseldorf Berstelmann Universittsverlag, 1972, pgs. 35 y ss.;
R. V, G. Clarke y J. M. Hough, The efectiveness of Policing, England
Govver, 1980, pgs, 2 y ss.
100

bueno y malo, de social y asocial, de buen ciudadano o ciudadano normal y malo anormal, ya que en el supermercado la generalidad hurta. Tambin ello es una clara
muestra de la fragilidad de la prohibicin penal, y sobre todo
cuando choca adems con los propios intereses del sistema,
que es la sociedad de consumo.
Todo lo anterior ha llevado a que autores, como Haffke
y Hassemer, que se plantean dentro de criterios preventivo
generales, hagan una revisin crtica de ellos. Es as como
Hassemer hace especial hincapi en que la prevencin general especial o intimidativa se encuentra con problemas insolubles de carcter emprico-metodolgico.^ En el fondo ambos recurren a criterios mixtos, que consideraremos posteriormente.
En definitiva qu hay que destacar del planteamiento preventivo general: no hay duda que es un intento muy importante para justificar la intervencin penal del Estado de derecho, basndose no en razones tico metafsicas, sino en razones sociales y poltico-jurdicas. Por otra parte es un sistema que tiende a mantener un determinado mbito de libertad
del individuo, ya que no trata de afectar a cada uno en su
particularidad, sino a lo comn de la generalidad de los sujetos: su racionalidad y su coactividad. En tal medida cumple
hasta cierto punto con los ideales de garanta de un Estado
liberal mnimo, respeto al sujeto individualmente considerado. Los problemas con que se enfrenta son, sin embargo, variados y desde diferentes perspectivas. Desde un punto de
vista exclusivamente garantizador tico, resultan cuestionables los medios utilizados, el miedo (la coaccin sicolgica)
y la instrumentalizacin de la persona, lo cual evidentemente
va contra la dignidad de la persona humana, piedra fundamental de un Estado de derecho.
Por otra parte y en el mismo sentido garantizador, habra
que sealar que un planteamiento de tal naturaleza tiende (o
debera tender consecuentemente) a graduar la pena no por
el hecho cometido, sino conforme a los fines soclopolticos
del Estado, con lo cual tambin se trasgrede otro pilar del

36. Winfried Hassemer, Generalpravention und Strafzumessung,


en Hauptprobleme
der Generalpravention, Metzner, Frankfurt am
Main, 1979, pg. 51.

101

Estado de derecho, esto es, que slo se responde por los


hechos cometidos y no por los fines que persiga el Estado,
que significara caer nuevamente en la arbitrariedad del absolutismo. Ahora bien, desde un punto de vista exclusivamente utilitario, la prevencin general intimidatoria no parece posible comprobarla, por lo menos en el estado actual de las
ciencias sociales, lo cual la convierte entonces en una cuestin de fe o simplemente de disquisicin filosfica y, por
tanto, contradictoria con el postulado de utilidad social. Ms
an, para un Estado que pone su acento en la intervencin
de los procesos sociales, como nica forma de paliar su disfuncionalidad, la prevencin general resulta inadecuada por
su generalidad justamente, ya que de lo que se trata es de
diferenciar los procesos y controlarlos en su especificidad.
b) Los planteamientos de prevencin especial son de muy
antigua data. Pero lo importante es su aparicin dentro del
Estado de derecho, ya como una posicin sistemtica y con
clara influencia en la legislacin, y en tal sentido es posterior
tanto a la retribucin como a la prevencin general. Diferentes corrientes la postulan, el correccionalismo en Espaa, la escuela positiva italiana, la direccin poltico criminal de Von
Liszt en Alemania, la defensa social de Mar ngel en Francia.
El desarrollo del Estado durante el siglo xix y sus continuas disfuncionalidades, con grandes crisis y levantamientos
populares, plantean la necesidad de una intervencin mayor
del Estado en todos los procesos sociales, tambin en los de
tipo criminal. El hombre jio puede concebirse ya como un
ser bueno y libre por naturaleza, sino por el contrario sujeto
a determinaciones; luego el criminal aparece determinado ^
delito e intrnsecamente perverso en razn de su naturaleza
antropolgica, biolgica o social. La sociedad tiene entonces que defenderse contra l, para lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de la sociedad, se trata
entonces de llevar a cabo una defensa social contra los enemigos de la sociedad En tal sentido la retribucin resulta
inadecuada pues parte de un ser libre e igual por naturaleza,
y eso es falso, pues los hombres no son libres y el delincuente
tampoco es igual a un ser social, ya que est determinado ai
delito, es un peligroso social. Por otra parte tambin la prevencin general resulta ineficaz, ya que parte de la posibilidad de motivar, aunque sea por el miedo a los individuos, y

ello es imposible en el caso de los delincuentes, pues estn determinados y carecen de la racionalidad suficiente para sopesar costos y beneficios del delito.
Desde un punto de vista utilitario la prevencin general
aparece frente a la prevencin especial como completamente
inadecuada. Ms an, desde el punto de vista del sistema social que se pretende, tanto la retribucin como la prevencin
social aparecen como ineficaces para el sistema. Si se trata
de intervenir en los procesos sociales, es necesario diferenciarlos y ello seala que los delincuentes no son iguales que los
hombres normales y ms an que cada delincuente tiene su
origen en procesos especiales, luego se trata de actuar sobre
cada uno de ellos o por lo menos respecto de grupos que presenten las mismas caractersticas, con lo cual se llega entonces a la tipologa criminal, que estuvo en boga durante el
siglo XIX y gran parte del siglo xx. Por eso mismo los autores que defienden la prevencin especial prefieren hablar de
medidas y no de penas: la pena o supone la libertad o bien la
capacidad racional del delincuente y parte entonces de un
criterio de igualdad general; la medida, por el contrario, parte
de que el criminal es un sujeto peligroso, diferente al normal, y al que hay que tratar en sus peculiares caractersticas
peligrosas. Ni el castigo ni la intimidacin tienen sentido, de
lo que se trata es de corregir, enmendar o rehabilitar, siempre
que ello sea posible, si no de inocuizar.
As, Ferri, con quien la escuela positiva italiana llega a su
punto mximo de esplendor, dentro de estos planteamientos
seala que la sancin no tiene que inflingir un castigo proporcionado a una culpa moral, sino proveer a la ms eficaz
defensa social frente a delincuentes peligrosos, a fin de lograr la reutilizacin ms rpida de los menos peligrosos, que
seran los ms; y con ello al excluirse entonces toda idea de
retribucin moral, se borra toda diferencia entre medidas y
penas, pues ambas tendran la misma funcin y naturaleza,
esto es, rehabilitar o segregar segn el caso.^' Por su parte,
37. Cfr. Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, traduccin
de Jos Arturo Rodrguez Muoz, 1." ed., Madrid, Ed. Reus, 1933, pgs.
573, 574 y 575. Este autor precisa claramente que la defensa social
que realiza la justicia penal puede y debe actuar no slo por medio
de la sancin represiva impuesta al condenado, si bien una parte de

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Dorado Montero proclamaba el abandono completo de la punicin de los delincuentes y actuar en relacin a stos con
medidas de proteccin tutelar; ^ su concepcin iba ms all
an que la de la escuela positiva italiana, pero su derecho protector de los delincuentes en vez de derecho penal no logr
tener acogida. El autor que logr unlversalizar la prevencin
especial fue von Liszt, quien ya en su famoso Programa de
Marburgo plante que la pena deba regirse por el criterio
de la prevencin especial, y que segn si el delincuente era
ocasional, de estado o habitual incorregible, la pena tendra
por fin la intimidacin individualmente considerada, la correccin o la inocuizacin.^' Por su parte, Marc An^el critica tanto
la concepcin preventivo general como la retributiva por su
carcter abstracto, puramente teortico y metafsico y se plantea decididamente por la prevencin especial, como superadoras de aqullas, sin excluirlas, sin embargo en el caso concreto, ya sea como intimidacin individual o como forma de
reaccin represiva frente a ciertos delincuentes. Pero de lo
que se trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al delincuente, la finalidad es pues su tratamiento, con todo lo complejo que ello puede ser y exigiendo una actitud activa por
parte de ste y, adems, sin dejar de considerar que hay casos
en que no es posible o todava no es posible resocializar.'"'
Este tipo de concepciones tutelares se han extendido en el
ltimo tiempo y es as como Plack aboga en Alemania por
la supresin del derecho penal y su reemplazo por un derecho de medidas basado en la peligrosidad social del autor;
adems trata de diferenciarse de un criterio defensista puro
sealando que tales medidas tambin han de alcanzar a la
sociedad de los buenos y justos para que acojan sin prelos criminales por sus condiciones patolgicas, de anomala o degeneracin, no es susceptible de otra cosa que de la segregacin del
consorcio civil, en cambio, para la gran mayora de los delincuentes
es posible la readaptacin a la vida libre y honesta, por lo que frente
a ellos la defensa social... debe actuar con un rgimen carcelario que
haga posible la reeducacin (pg. 108).
38. Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo derecho penal,
Barcelona, Manuales Soler xxm, pg. 13.
39. Franz von Liszt.
40. Marc Anfel, La dfense sacale nouvelle, Pars, Cujas, 1971, pginas 342 y ss.
104

juicio a los que han fracasado.'" Por su parte Klose, partiendo de la Ley Fundamental Alemana intenta llegar a la conclusin de que conforme a ella slo es posible en el futuro un
derecho de medidas."^ En definitiva, desde von Liszt en adelante la prevencin especial logra gran trascendencia, ya sea
slo como planteamiento unilateral o bien como combinacin con criterios retributivos o preventivo generales; su combinacin con estos ltimos se observa en forma muy destacada
en el Proyecto Alternativo 1966 en Alemania y en Espaa la
propia Constitucin en su art. 25.2 seala que la pena privativa de libertad ha de estar orientada hacia la reeducacin y
reinsercin social.
Pero as como la retribucin y la prevencin general no
estn exentas de crticas, tampoco lo est la prevencin especial. Comn a la prevencin general y especial es la objecin ya analizada y, por tanto, que no tiene objeto desarrollar nuevamente, de que en su base hay una falta de tica social fundamental en cuanto se instrumentaliza al hombre para
los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de
derecho. Y dentro de esa lnea tocando ms a fondo an, esto
es, sobre la legitimacin misma del Estado para adoptar tales medidas Roxin se pregunta crticamente qu es lo que
puede legitimar a una mayora para subyugar a una minora
conforme a sus formas de vida, de dnde surge un derecho a
educar contra su voluntad a personas adultas, por qu ciertos ciudadanos no pueden vivir como se les plazca; pareciera
muy pobre como fundamentacin de ello el hecho de que tales
personas son molestas o incmodas para la mayora."^
Cieirtamente el Estado de derecho liberal al oponerse al
Estado absolutista puso sobre el tapete la cuestin de la legitimidad del Estado, mas en caso alguno la solucion, sino que
empez con las vas tentativas para un anlisis abierto de
ella, que permitiera soluciones aproximativas, pero en caso
41. Amo Plack, Die Gessellschaft und das Bose, Einekritikder
herrschenden Moral, Liszt Verlag, 11.' ed., Mnchen, 1974, pag. 119, cfr.
tambin pgs. 118 y ss. y Pladoyer fr die Absckaffung des Strafrechts,
List Verlag, 1974, pgs. 380 y ss.
42. P. Klose, lus puniendi und Grundgeset, en StW 86 (1974),
pgs. 66 y 67.
43. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pg. 8.

105

alguno definitivas. El punto ms crtico de una pena resocializadora reside en el cuestionamiento de para qu y a qu
sociedad. Es decir, justamente las disfuncionalidades del Estado de derecho actual provocan ya de por s fricciones de
socializacin. Adems ello no significa de partida que a quien
se pretende resocializar no est socializado, ya en ello hay
una premisa falsa, pues siempre tendr una socializacin cultural o subcultural, si bien diferente a la planteada por la mayora."" Por otra parte otras veces la socializacin es perfecta,
slo que exacerbada respecto de un sistema de mercado y de
consumo, lo que llevara como dice Bajo Fernndez a excluir
de castigo al delincuente econmico.''^
En definitiva, como se ha recalcado por Crdoba Roda ^
resultara reconocer como fin del Estado democrtico su
posibilidad de manipular a los individuos, con ello la falta
de control y rediscusin de ste, ya que las pautas de resocializacin son determinadas por l y sus instituciones, lo que
puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos,
o de la mayora sobre la minora.
Pero adems hay razones metodolgicas empricas y dificultades prcticas para plantear, por lo menos en forma
amplia, un criterio de prevencin especial. En primer lugar
hay una serie de delincuentes que no requeriran tratamiento,
hay otros que no seran susceptibles de tratar, pues no se
conoce un tratamiento para ellos, los llamados incorregibles
y que von Liszt propona inocuizar, y en cuanto a los corregibles, las estadsticas que hay al respecto son discutibles en
cuanto' a si se ha logrado realmente su correccin; por lo
menos si ella es posible en los trminos actuales de la sociedad.'" Ms an, ello se enlaza con cuestiones prcticas, como
44. Sobre la problemtica de las subculturas confrntese la coetnea editada por David O. Arnold, The sociology of Subcultures, Universidad de California, 1970.
45. Miguel Bajo Fernndez, Derecho penal econmico aplicado a
la actividad empresarial, Madrid, Civitas, 1978, pgs. 80 y 81.
46. Juan Crdoba Roda, Culpabilidad y pena, Barcelona, Bosch,
1977, pgs. 65 y ss.
47. Sobre la problemtica de la readaptacin social vase la completa monografa de Roberto Bergalli, Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, Instituto de Criminologa de la Universidad de Madrid, 1976.
106

que el tratamiento requiere disponer de grandes recursos,


que hace muy difcil, incluso en pases de gran desarrollo,
poseer los establecimientos adecuados para ello. Luego siempre en el fondo el tratamiento queda reducido a un grupo
pequeo de sujetos y aun respecto de ellos hay dudas en cuanto a su eficacia y la supresin de la reincidencia, que es lo
que se persigue. En todo caso lo que s resulta una contradiccin es que dentro de la prisin tradicional se pueda llevar a
cabo un tratamiento resocializador.''^ De ah que el mandato
constitucional espaol de que la pena privativa de libertad
resocialice y reeduque queda slo como un postulado y adems discutible.
En definitiva podemos ahora sealar cules son los aspectos positivos y negativos de la pi;evencin especial. La importancia de la prevencin especial es haber puesto su acento sobre el individuo considerado como tal en sus particularidades y no referirse solamente a un ser abstracto e indefinible como en el caso de la teora retributiva y de prevencin
general. En ese sentido esta direccin tiene un carcter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real. Por
otra parte con ello despoja a la pena de su carcter mtico
moralizante, ya que de lo que se trata es simplemente de adecuar la pena a esas particularidades del sujeto para volverlo
nuevamente til a la sociedad o por lo menos para que no la
perjudique. Es un planteamiento que se aviene ms con un
Estado preocupado por la suerte de los individuos que lo
componen, que pretende transformar las estructuras sociales y las relaciones sociales, con el objeto de lograr una so-'
ciedad lejor y eliminar sus disfuncionalidades. Es decir tanto
para un Estado de derecho simplemente intervencionista como
para un Estado social de derecho, la prevencin especial resulta una lnea de pensamiento ms adecuada que la de la
retribucin o de la prevencin general. Es por ello tambin
el auge que tiene a fines del siglo xix y principios de ste y
en el ltimo tiempo.

Pero al mismo tiempo quedan objeciones serias, que pue48. Una resea de los diferentes establecimientos socioteraputicos
existentes en Europa y de sus exigencias, se encuentra en Hilde Kaufmann, Ejecucin penal y terapia social, Buenos Aires, Depalma, 1979,
traduc. Juan Bustos Ramrez, pgs. 253 y ss.
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den resumirse en el hecho de que si bien es humanista, en


cuanto se dirige al hombre real, no lo es necesariamente en
cuanto lo respete en su dignidad, pues justamente pueden significar la mayor violacin posible a su personalidad, en cuanto a transformarle su mismidad, su conciencia. En ese sentido
es el mximo instrumento de accin squica sobre el individuo, a diferencia de la retributiva que era ms que todo fsica y la de prevencin general, que implicaba una disciplina squica general, pero no individualizada. En ese sentido
puede representar el mximo de deshumanizacin y de absolutismo arbitrario, al querer imponer slo una verdad, una
determinada escala de valores y prescindir de la minora o la
divergencia. Por otra parte tiende a acentuar la llamada ideologa de la divergencia,"' esto es, de plantear las cosas en blanco y negro conforme a un solo orden verdadero, y en ese sentido distinguir entre normales y anormales, entre sanos y enfermos: requeridos de tratamiento son entonces aquellos que
tienen perturbaciones para entender el valor, el bien. La resocializacin o el tratamiento como criterio de validez general o sustento fundamental de la pena aparece cuestionable
en su propia legitimidad y slo podra, bajo determinadas
condiciones, en especial el consentimiento del sujeto, acogerse frente a ciertos casos particulares, y en todo caso, prescindiendo de la ideologa de la diferenciacin que la preside.

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Posiciones mixtas o eclcticas.

Justamente en razn del peso de las crticas a unos y otros


criterios, es que la doctrina dominante ha tenido generalmente a proponer soluciones mixtas o elcticas o bien integradoras superadoras de las fallas de unas y otras.
Las ms simples son todas aquellas que a partir de Von
Liszt trataron de combinar junto al criterio fundamental retributivo, la aplicacin de medidas, esto es el planteamiento
de la doble va en el derecho penal, reconocindole una naturaleza retributiva, pero que en caso de ciertos delincuentes
es necesario proceder con criterios preventivo especiales, esto
49. Cfr. al respecto F. Basaglia y R. Basaglia Ongaro, L'ideologia
de la diversit, en La maggioranza deviante. L'ideologia del controllo
sociale totale, Torino, 1974, pgs 19 y ss.

108

es, mediante medidas.'" Este criterio en cierto modo pragmtico respecto de la prevencin especial ha tenido una enorme
influencia en la legislacin y en casi todos los cdigos ltimos se contemplan junto a las penas, medidas de seguridad.
Sin embargo, con razn se ha criticado por diferentes autores
lo insatisfactorio de esta integracin, que aparece claramente
contradictoria en s misma y que ms que el desarrollo de
un sistema de la prevencin especial significa una aceptacin selectiva de puntos preventivos especiales dentro del sistema de las teoras absolutas.'' En verdad resulta difcil poder concebir una conciliacin entre la idea de la retribucin
y la del tratamiento, entre la idea del castigo y la de resocializacin: en ambos casos se trata de sentidos completamente
diferentes del derecho penal y consecuentemente del contenido de la teora del delito.
Otra frmula mixta ms propia a una concepcin, de Estado de derecho garantizador en el sentido estricto liberal es
aquella que trata de combinar la retribucin con la prevencin general. Esta posicin ya la intent Merkel en el siglo
pasado,'^ quien si bien sealaba que la pena era un mal y una
respuesta a la accin realizada, tiene en cuanto tal un fin
que es fortalecer los preceptos y las obligaciones violadas
por medio de la accin delictuosa.^' En el mismo sentido se
ha expresado ltimamente Jakobs,^* quien parte para ello
de que la culpabilidad misma es determinada desde el fin,
50. En esa forma proceden muchos de los autores actuales. Baste
considerar, por ejemplo, a Hans Welzel, ob. cit., nota 12, pg. 21;
Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Srafrechts, V. G., 3." edic, Berln, Duncker y Humbolt, 1978, pgs. 3 y ss.; Reinhart Maurach y Heinz
Zipt., ob. cit., nota 13, pgs. 21 y ss.
51. Enrique Bacigaupo, Significacin y perspectiva de la oposicin "derecho penal-poltica criminal", en Reviie International de
Droit Penal, nm. 1, 1978, pg. 24; sobre este problema en general cfr.
Gonzalo Quintero Olivares, Reflexiones sobre el monismo y del dualismo ante el Proyecto de Cdigo Penal, en La reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pgs. 571 y ss.
52. Sobre la posicin de Merkel cfr. Gerlj^ard Dornseifer, Rechtstheorie und Strafrechtsdogmatik
Adolf Merkels, Berlin, Duncker y
Humblot, 1979, pgs. 96 y ss.
53. Adolf Merkel, Derecho penal, traduccin de Pedro Dorado Montero, Madrid, pg. 252, vase tambin pgs. 250 y ss. y 254 y ss.
54. Cfr. Gerhard Dornseifer, ob. cit., nota 52, pgs. 106 y ss.

109

que no es otro que el de prevencin general, no en el sentido


intimidatorio, sino de ejercicio de fidelidad al derecho.^^ Con
esto en verdad no se avanza mucho del criterio retributivo
planteado ya por Carrara "' y en el fondo lo nico que se hace
es permitir unir las crticas tanto a un criterio retributivo
como preventivo general.
Una tercera frmula mixta es aquella que plantea el carcter esencialmente preventivo del derecho penal e intenta
unir prevencin general con especial, dando en general mayor preponderancia al criterio preventivo general.^' Esta posicin se plasm muy claramente en el Proyecto Alternativo
alemn de 1966, para el cual las penas y medidas ( 2) tienen
por fin la proteccin de los bienes jurdicos y la reinsercin
del autor en la comunidad jurdica. Es decir, el derecho penal
sirve para mantener el orden de paz del derecho necesario
para los hombres y por ello hay que conformar las sanciones de tal modo que permitan, si es necesario y posible, la
reinsercin del condenado, y en eso no se encuentra diferencias entre penas y medidas.^*
En general respecto de todas las frmulas mixtas se les
puede hacer la objecin de Roxin, de que los efectos de cada
teora no se suprimen en absoluto entre s, sino que se multiplican.''
Es por ello que los ltimos intentos tienden ms bien a
una superacin de las diferentes teoras o por lo menos de
una en concreto. En cuanto a la prevencin general diferentes
autores tratan de paliar las objeciones que se le han hecho, presentando una concepcin revisada de ella. As, poi^
55. Gnter Jakobs, Schuld und Prdvention, Tbinaen, 1976, pgs. 24,
14, 10, 7 y 8.
56. Sobre ello cfr. Francesco Carrara, ob. cit., nota 6, 613 y ss.
y en especial 614 y 615.
57. Cfr. al respecto Pea Luzn, Medicin de la pena y sustitutos
penales, Instituto de Criminologa Universidad de Madrid, 1979, pg.
61; Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del derecho penal,
Barcelona, Bosch, 1976, pg. 105. Tambin por una armona entre prevencin general y especial, Ignacio Muagorri, Sancin penal y poltica criminal, Madrid, Reus, 1977, pg. 128; ya tambin mucho antes:
Jos Antn Oneca, ob. cit., nota 16, pgs. 99 y ss.
58. Cfr. Alternativ-Entwurg
eines Strafgesetzbuches,
Allgemeiner
Teil, 2.* edic, Tbingen Mohr, 1969, pg. 29.
59. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pg. 11.

110

ejemplo, Hassemer abandona una prevencin general especial o intimidatoria y se inclina por una prevencin general
amplia, que slo persiga la estabilizacin de la conciencia
del derecho (luego muy semejante a la de Merkel, Jakobs
y tambin de Carrara), con lo que se pretende convertir
el derecho penal en un control social como tantos otros,
pero que se diferencia de otros en cuanto est ligado a la
proteccin de los derechos fundamentales del desviado por
las normas."" Otros, como Haffke, en esa misma direccin
hablan de un control social jurdico penal racional y esclarecido, que cuente con las debilidades del yo y sin embargo
lo trate humanamente... Un derecho penal preventivo general concebido de esta manera es en el mejor sentido derecho
evolutivo-progresivo, que aspira a producir condiciones sociales ms libres condiciones en las cuales algn da la
pena intimidatoria no aparecer ms como necesaria.^
En cuanto a la prevencin especial tambin existen intentos para darle una nueva connotacin que permita superar las
crticas existentes. En tal sentido se expresa, por ejemplo,
Bacigalupo, quien, adems, a partir del carcter preventivo especial del derecho penal formula un nuevo contenido
de ste y lgicamente del delito." Para Bacigalupo con la
pena se puede obtener la reintegracin social del autor, lo
que a su vez justamente la legitima como medio de poltica
social. Para su aplicacin habr que distinguir entre los autores segn su forma de reaccionar frente a ella, con lo cual
desaparece la distincin entre penas y medidas y entre imputables e inimputables. Pero, adems, se tratara de un sistema de prevencin especial democrticamente orientado, por
lo tanto tomando en cuenta los lmites que ello impone en
su desarrollo."
El problema de estas tendencias que se basan sobre una
direccin terica en concreto, es que si bien logran reducir
sus fallas, en caso alguno logran eliminarlas totalmente y
60. Winfried Hassemer, ob. cit., nota 36, pgs. 52 y 53.
61. Bemhard Haffke, ob. cit., nota 21, pg. 166. En el fondo tambin sa es la posicin de Hoerster, que por eso habla de prevencin
general y distribucin justa, ob. cit, nota 15, pg. 377.
62. Cfr. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, pgs. 22 y ss. Sobre
el punto vase tambin Juan Terradillos, Peligrosidad social y Estado
de derecho, Madrid, Akal, 1981, pgs. 23 y ss.
63. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, pgs. 22 y ss.

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ms que todo se trata de argumentar crticamente contra el


modelo existente, que evidentemente no logra sustentarse.
As, por ejemplo, el propio Hassemer tiene que reconocer
que la afirmacin en el sentido de que la medicin de la pena
(con criterio preventivo general) construye y apoya las normas sociales en la direccin correcta, es algo que no se puede probar y slo se tiene la esperanza puesta en ello." Del
mismo modo Bacigalupo seala que la idea de resocializacin expresa antes que todo la exigencia de derogacin del
derecho penal de retribucin, pero sin que haya claramente
un contenido alternativo.'^
Adems, en relacin a la prevencin general, como muy
bien seala Barbero Santos,'^ *'' ella siempre requiere de la
prevencin especial, pues de otra manera al aplicarse la pena
a un individuo particular sera pura retribucin respecto de
l en aras de la generalidad que se quiere intimidar o fortalecer en su conviccin jurdica. Es decir, la prevencin general requiere siempre de la prevencin especial (se le conceda simple funcin correctora o bien preeminente), pues de
otro modo la prevencin general lleva una contradiccin en
s, que ser ms que retribucin, castigo puro y llano, respecto del sujeto concreto: utilizacin absoluta de l en aras de
la comunidad.
Junto a estos ltimos modelos superadores del modelo
tradicional, hay otros de carcter ms complejo, pues pretenden una integracin mayor o una visin ms amplia del derecho penal. Tal es el caso de las posiciones de Roxin y Callies.** Roxin" trata de superar las simples teoras mixtas,

q u e slo y u x t a p o n e n unOs c r i t e r i o s con o t r o s , m e d i a n t e u n a


teora q u e diferencia los d i s t i n t o s m o m e n t o s en q u e a c t a
el d e r e c h o p e n a l c o n la p e n a . s t o s seran los siguientes: conm i n a c i n penal e n q u e a p a r e c e en p r i m e r p l a n o la prevencin general, e n t e n d i d a en f o r m a a m p l i a , s e m e j a n t e a lo q u e
p l a n t e a H a s s e m e r ; imposicin y m e d i c i n de la p e n a , q u e
sera el m o m e n t o de la realizacin de la justicia e n el fondo
el p l a n t e a m i e n t o r e t r i b u t i v o - p r e v e n t i v o general a s e m e j a n z a
de Adolf Merkel y de G n t e r J a k o b s , y, p o r l t i m o , ejecucin de la pena, q u e es el m o m e n t o de la prevencin especial,
el de la r e i n s e r c i n o resocializacin del delincuente. Se t r a t a
e n t o n c e s p a r a Roxin de u n p r o c e s o dialctico en q u e el m o m e n t o de r e t r i b u c i n n o a p a r e c e d e m o d o a b s t r a c t o , p a r a
c u m p l i r u n ideal a b s o l u t o de j u s t i c i a , sino l i m i t a d o y condic i o n a d o p o r la r e a l i d a d i m p u e s t a p o r los m o m e n t o s de prevencin general y especial. A h o r a bien, y esto no e s c a p a a
Roxin, en el m o m e n t o de la sntesis de estos m o m e n t o s u n o
debe ser el p r e d o m i n a n t e ; p a r a l, al igual c o m o seala respecto del P r o y e c t o Alternativo de 1966,''' tal m o m e n t o es el
de la prevencin especial: Se p u e d e decir q u e p a r a u n a concepcin m o d e r n a la resocializacin d e b e c o n s i d e r a r s e c o m o
el fin p r i n c i p a l d e la pena, ya q u e sirve t a n t o al d e l i n c u e n t e
c o m o a la sociedad y es la q u e m s se a p r o x i m a a la m e t a d e
u n a coexistencia de t o d o s los c i u d a d a n o s en p a z y en libertad.
De t o d o s m o d o s , e v i d e n t e m e n t e , este criterio p o d r a c a e r
en la a r b i t r a r i e d a d q u e l m i s m o h a c r i t i c a d o , eso sera imp e d i d o p o r el c o n d i c i o n a m i e n t o q u e le i m p o n e n los o t r o s m o -

64, Winfried Hassemer, ob. cit., nota 36, pg. 52.


65. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, pgs. 27 y 28.
65. *" Marino Barbero Santos. La reforma penal espaofti en la
transicin a la democracia, en Revue Internationale de Droit Penal,
1977, pgs. 61 y ss.
66. Tambin tiene una posicin compleja integrativa Eberhard
Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe, Gottingen, Vandenhoeck y Ruprecht, 1971 (2.' edic), que partiendo de la pregunta por el sentido de
la pena llega a diferentes diferenciaciones segn sea el sujeto, ya sea
desde el punto de vista de la sociedad que castiga o de los sujetos
individuales que intervienen en el proceso del castigo; sobre esta exposicin, que en verdad nada nuevo agrega, salvo su complejidad,
vase Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 57, pgs. 75 y ss.
67. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pgs. 12 y ss.

68. Al respecto as lo afirma Claus Roxin, Franz von Liszt und


die kriminal politische Konzeption des Alternativenentwurts, en StrafrechtUche Grundlagen probleme, Berlin-New York, Walter de Gruyter,
1973, pg. 38. En abono de su tesis seala que el g 59 II del Proyecto
Alternativo pone en primer lugar la reinsercin del delincuente y despus la proteccin de bienes jurdicos.
69. Claus Roxin, Introduccin a los problemas bsicos del derecho penal, en Iniciacin al derecho penal de ?2oy,'traduccin de Francisco Muoz Conde y Diego-Manuel Luzn, Unixersidad de Sevilla,
1981, pg, 47, En el mismo sentido, aunque no con tanta claridad en
ob, cit,, nota 15, pgs, 25 y ss.

112

y
y
)
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113

mentos y sobre todo porque la pena no puede superar en


su gravedad el grado de culpabilidad del delincuente (funcin limitadora del principio de culpabilidad). En definitiva el planteamiento de Roxin es un planteamiento preventivo,
ya que el momento retributivo queda totalmente vaciado de
su contenido clsico y slo es ms bien una manifestacin
de la justicia, en el sentido del lmite impuesto por la culpabilidad a la prevencin; ahora bien dentro de esta prevencin
el acento se pone en la especial, en la resocializacin. Con
ello, sin embargo, reaparecen todas las crticas en toda su extensin tanto respecto de la prevencin general como especial. Ciertamente se podra responder que lo nuevo es el lmite sealado por la culpabilidad. Pero en ello hay una contradiccin, como seala Muoz Conde: primero concede que
la culpabilidad es un concepto ficticio de races metafsicas
incapaz por s solo de servir de fundamento a la imposicin
de una pena; luego, sin embargo, atribuye a ese concepto
ficticio nada menos que una funcin limitadora del poder
de intervencin estatal." En definitiva, la concepcin de
Roxin tampoco logra superar los obstculos para elaborar
una concepcin alternativa que no slo se base en una crtica justa al retribucionismo, sino que al mismo tiempo ofrezca
un sistema adecuado de garantas al individuo.
El planteamiento de Callies " es ms innovador an, pues
no parte de la pena misma, sino del sistema penal como tal,
para averiguar las funciones de la pena. La pena en cuanto
es parte de un sistema dialogal, entre el yo, el alter y un tercero, como lo vimos al plantear el esquema normativo de
Callies, tiene entonces como funcin regular esta interaccin.
Al regular esta interaccin lo que en el fondo protege es la
posibilidad de participacin social, la confianza en el sistema, a pesar de la infraccin, y al mismo tiempo crea posibilidades de participacin, que sera el sentido de la resocializacin. As, entonces, se supera un puro sistema de penas,
concebido retributivamente como pura garanta, y un sistema de medidas concebido en forma preventivo especial como
70.
71.
penal,
72.

114

Claus Roxin, Introduccin..., ob. cit., nota 69, pg. 49.


Francisco Muoz Conde, Culpabilidad y prevencin en derecho
en Cuadernos de poltica criminal, 1980, nm. 12, pgs. 38 y 49.
Rolf-Peter Callies, ob. cit., nota 1, pgs. 176 y ss.

puro tratamiento. Uno totalmente abstracto y el otro completamente utilitario. Ambos en el fondo metapenales, ya sea
en sentido metafsico o metasocial.
Pero este planteamiento de Callies, por su propia base
terica, el interaccionismo simblico, resulta demasiado formal y ms como una aspiracin, que como un sistema claro
de garantas y efectos concretos claramente delimitados. En
ese sentido adolece de una mayor vaguedad e imprecisin que
el sistema de Roxin.
Ciertamente, sin embargo, estas dos ltimas posturas tericas ofrecen una mejor comprensin de la pena; permiten
una mayor individualizacin de sus funciones y con ello posibilitan la configuracin de mayores controles respecto de
los riesgos que cada criterio preventivo entraa.
Por ltimo consideremos la posicin de Mir Puig sobre
la pena, que representa un planteamiento revisado en relacin
a los anteriores. Para Mir, el modelo de Estado social y democrtico de derecho en Espaa exige que la pena cumpla
una misin (poltica) de regulacin activa de la vida social
que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de los bienes de los ciudadanos, y ello slo se puede
cumplir mediante una pena cuya funcin sea la prevencin.^^
Ahora bien, como reconoce que un derecho penal concebido
para ser eficaz, corre el peligro de caer en el terror penal,'^
plantea que la funcin de prevencin ha de quedar estrictamente limitada por los principios que rigen justamente a un
Estado social y democrtico de derecho (proteccin de bienes jurdicos y proporcionalidad; principio de legalidad; servir a la mayora, pero respetando a la minora).'' Con esto
Mir Puig supera las concepciones anteriores en cuanto, por
una parte delimita en forma clara y precisa la funcin de la
pena y, por otra, escapando a cualquier tipo de formalismo,
seala que' ella consiste concretamente en la prevencin. Se
aparta eso s de Roxin y del Proyecto Alternativo alemn de
1966 en cuanto dentro de la prevencin le asiga un papel
73. Santiago Mir Puig, ob, cit,, nota 1, pg, 25,
74. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, pg. 21, Ya Roxin (ob. cit.,
nota 15, pg. 9) haba sealado, como apunta tambin el propio Mir
Puig (pg. 9, nota 23), la tendencia al terror estatal de la prevencin
general.
75. Santiago Mir Puig, ob, cit,, nota 1, pgs, 21 y ss.

115

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preponderante a la prevencin general: Pero esta prevencin


especial slo puede perseguirse en el marco de lo que permita la necesidad de prevencin general."" Ahora bien, esta funcin de prevencin supone atribuir un significado
directivo
(en este sentido, imperativo), de regulacin social, a la norma jurdico-penal, asignndole la funcin de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisin de delitos."
En otras palabras, la prevencin presupone que la pena
tiene eficacia motivadora y consecuentemente tambin que
el hombre es capaz de motivacin.'* De este modo llega Mir
Puig, como ningn otro autor, a un sistema acabado en relacin a la pena y sobre su base de la teora del delito. Sin embargo, habra algunos puntos que pudieran suscitar alguna
controversia. Uno sera el referente a la eficacia de los controles garantizadores respecto de la prevencin, pero ello
creemos que sera comn, en mayor o menor medida a cualquier sistema imaginable. Otro, sera el relativo al problema
de la motivacin, esto es, si realmente se puede partir del
presupuesto cierto de que la norma penal motiva, lo que
requiere de una investigacin emprica que hasta el momento
no ha llegado a ninguna conclusin segura al respecto. Adems
este planteamiento implica reconocer la capacidad de motivacin del individuo. Si ella se formula en forma abstracta sera
una cuestin muy semejante al libre albedro; si, en cambio,
se plantea en forma concreta, resulta muy compleja, ya que
habra que considerar al respecto todos los aportes de la
teora de la subcultura, de la siquiatra alternativa, del labelling approach, de la teora de los roles. Mas bien en tal
caso se tratara de averiguar capacidad de motivacin para
qu y a qu nivel, problema que sera diferente al de tratar
de determinar estrictamente una capacidad de motivacin
para la norma penal en especfico. Creemos, sin embargo, si
no interpretamos mal a Mir Puig que su posicin apunta a
una consideracin de la motivacin en sentido concreto y no
abstracto.
El ltimo punto a considerar sera el referente a la pre76. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota I, pg. 29, nota 35.
77. Santiago iVlir Puig, ob. cit., nota 1, pgs. 28 y 29.
78. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, pgs. 28 y ss.

116

1
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eminencia de la prevencin general sobre la especial, ya que


ello implicara hacer predominar una razn social por sobre
el individuo, con lo cual podra ponerse en peligro las bases
mismas de un Estado social y democrtico de derecho, cuyo
pilar fundamental tiene que ser el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y su preeminencia sobre el Estado, como sucede en el sistema establecido por la Constitucin espaola.
En todo caso la importancia del aporte de Mir Puig reside
en proponer un sistema claramente alternativo en su conjunto
al retributivo, sobre bases modelo de Estado social y democrtico de derecho y la pena con una misin poltica de
regulacin activa de la vida social que creemos han de resultar ineludibles para cualquier otro sistema que se proponga, y es por eso que reconocemos en ellas tambin el punto
de partida de nuestra posicin personal.

5.

Nuestra

posicin.

En cuanto a la posicin personal, sta se encuentra ya


bosquejada en un trabajo anterior,'" de modo que me limitar
a sealar sus puntos esenciales y a aclarar otros. En la pena
hay que distinguir dos aspectos diferentes, uno es el referido a qu es la pena y el otro a la imposicin de la pena. En
cierto modo uno referido a la razn en s y otro a la razn
prctica.
En cuanto al primer aspecto la pena no es sino autoconstatacin (ideolgica) del Estado, no es pues neutral como no
es neutral el Estado. Mediante la pena, el Estado demuestra
su existencia frente a todos los ciudadanos, seala que el sistema por l eregido sigue vigente. Ahora bien, de lo que es
la pena evidentemente no pueden surgir fines, ya que ello
se basta a s mismo; pero s surgen funciones. Mediante la
79. Cfr. Miguel Garca Herrera, Principios generales de la tutela
de los derechos y libertades en la Constitucin espaola, en. Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
nm. 2, 1979, pg. 101.
80. Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal, ob. cit., nota 1,
pgs. 116 y ss.

117

pena el Estado al autoconstatarse (ideolgicamente) ejerce la


funcin de proteccin de su sistema, luego de los bienes jurdicos que ha fijado, en definitiva de las relaciones concretas que ha determinado. Por eso, la principal tarea dentro de
un Estado democrtico, y su diferencia con otras formas de
Estado, reside en la constante revisin de la autoconstatacin
del Estado y consecuentemente de los bienes jurdicos protegidos, esto es, de las relaciones sociales fijadas.
Sealar una funcin mayor a la pena, como podra ser la
preventiva, implicara, por una parte, reconocer una funcin
que empricamente no es demostrable, a pesar de que por definicin su efecto ha de darse en la realidad concreta, y, por
otra, sera conceder a un Estado, an imperfecto en su desarrollo democrtico y, por tanto, sujeto a una serie de intereses, un derecho de intervencin mediante una violencia demasiado grande en la vida de los ciudadanos. Ciertamente, que
podr producirse, como efecto eventual de la autoconstatacin, la intimidacin o el reafianzamiento de la conciencia jurdica. Pero ello ni pone ni quita nada a la autoconstatacin
(ideolgica): aunque no se produjera ninguno de tales efectos, de todos modos la pena seguira siendo lo que es. Por
lo dems para que se produjera tal efecto preventivo, que
supone la motivacin, sera necesaria la existencia de un consenso sobre las normas penales; pero, las investigaciones empricas sobre el punto han demostrado lo contrario, esto es,
el disenso y que, por ello mismo, se plantee que lo nico que
sealan las normas jurdicas, desde el punto de vista de su
legitimidad, es que provienen aproximativamente de una ideologa hegemnica dominante en la sociedad."
Ms an, al preocuparse exclusivamente por los efectos, la
eficacia transformara al Estado de derecho democrtico, ya
que lo llevara slo a interesarse por establecer mecanismos
de obediencia y no de legitimacin,*^ con lo cual desaparece o
se pone en peligro el Estado de derecho y se acoge la va au81. Patrick Weinberger, Patrick Jakubowicz, Philippe Robert, Socit et perception des comportements deviants incrimines. Deviance et
controle social, Services d'tudes penales et criminologiques (S.E.P.C),
nm. 21, 1977, pg. 129. Cfr. tambin Hans Haferkamp, Herrschaf und
Strafrecht. Theorien der Normenstehung und Strafrechtssetzung, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1981, pgs. 182 y ss.
82. Cfr. Federico Stamme, Teoria dello stato e controllo sociale, en La Questione Criminale, nm. 2, 1979, pgs. 190 y 191.

118

toritaria o absolutista. Si han fracasado los dems controles


del Estado (educacin, familia, escuela, medios de informacin, etc.), ms aptos, por no ser violentos, cmo entonces
concederle a la pena, que es siempre violenta y coactiva, una
funcin motivadora de acuerdo con la dignidad del ser humano; ciertamente pareciera que ello resulta ilegtimo desde
un punto de vista democrtico. Por otra parte, conceder a la
pena una funcin motivadora es pasar por alto el fracaso de
los dems controles y el por qu de ello y si, por tanto, tal
fracaso no se debe al sistema mismo, una motivacin coactiva ahoga tal enjuiciamiento. Por el contrario la respuesta ms
fcil sera argir que las penas no son lo suficientemente graves para lograr la motivacin y, por tanto, que es necesario
aumentarlas.
La cuestin es que la pena es siempre coaccin y la coaccin fuerza, atemoriza, pero no motiva, en el sentido de la
obligacin tica o bien de la decisin personal autntica y no
alienada.
En el fondo tanto las teoras absolutas como las relativas
parten del criterio de la motivacin. En las absolutas se entiende al hombre como una entidad tica diferente del Estado,
con una capacidad absoluta de motivacin, totalmente autnoma, y es por eso que desde ella y desde l se fundamenta
el delito y la pena. El delito aparece como un producto total
del hombre y la pena como un producto del Estado, pero fundamentada en el libre albedro. En las relativas se tiende
a plantear una sola entidad tica, la del Estado. El individuo
es slo una parte de ella y queda, por tanto sometido a l,
a su sistema, y por ello mismo como ser sometido es determinable relativamente, lo que presupone entonces una motivacin no absoluta, ni autnoma, sino concreta, dependiente,
utilizable por el Estado. Es por eso que Hassemer seala que
el planteamiento preventivo general presupone que la norma
penal est justificada en hechos, esto es, en la motivacin
concreta de los sujetos; si ello no es as, o, por lo menos es
indemostrable desde un punto de vista emprico, se est ante
una norma penal no justificada, las apreciaciones de la realidad no son correctas, luego la intervencin en tal medida no
est fundamentada y es ilegtima." En el fondo, tanto la
83. W. Hassemer, ob. cit., nota 36, pg. 50.

119

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concepcin de las teoras absolutas como la de las relativas es


unilateral. Tanto pena como delito son un producto del Estado, es l quien define la una y el otro, es l quien impone la
una y el otro. Cierto que el delito lo realiza el sujeto, pero no
es su producto. La pena, y el delito como su presupuesto, son
parte de la autoconstatacion ideolgica del Estado.
Otra cosa es la vinculacin entre sujeto y delito, en cuanto es su hecho, en cuanto es parte de su hacer. Desde este punto de vista no hay duda que en concreto el sujeto es influenciable, motivable, y que el Estado recurre a su sistema en su
conjunto (vida cotidiana, educacin, escuela, masa media)
para hacer prevalecer una determinada concepcin ideolgica hegemnica; pero ello, en un Estado democrtico, en una
progresiva evolucin hacia un reconocimiento de todos los
rdenes de valores existentes, aun los individuales existentes
en el cuerpo social. Luego ello ilegitima, de partida, que se
pueda usar un medio violento como medio de motivacin,
que queda por tanto al margen de una discusin y aceptacin
razonada autnoma por parte del individuo, que es el presupuesto de una democracia. La pena en su funcin general,
slo puede autoconstatar y proteger mediante su coaccin,
pero no puede pretender motivar, ello queda ms all de sus
posibilidades de legitimacin en un Estado social y democrtico de derecho. En definitiva, un Estado social y democrtico de derecho tiene necesariamente que reconocer, para
ser tal, al hombre como una entidad tica diferente al Estado,
autnoma y superior, pues constituye su finalidad, la entidad
tica del Estado slo se entiende y legitima al servicio de la
entidad tica del hombre.
La pena es slo autoconstatacion ideolgica del Estado, de
su sistema de valores. Es por ello que el Estado tiei;ide a no
preocuparse por la efectividad de sus normas; as, por ejemplo, le interesa ms que est prohibido el aborto que preocuparse por la alta cifra de abortos clandestinos y sus consecuencias sociales.*" Pero ello es tambin sntoma de la imperfeccin del Estado social y democrtico de derecho, de la

imposibilidad todava de llegar a una rediscusin democrtica de todos los valores del sistema, y es ello justamente
lo que produce las crisis del derecho y tambin su distanciamiento de la realidad social. Es por ello que la misin crtica
del jurista debe estar dirigida a la autoconstatacion ideolgica del Estado y consecuentemente a los objetos que define
como dignos de proteccin. Sucede que esta autoconstatacion
y definicin es desigual. En general, la pena y los delitos recaen sobre un mismo grupo de personas, basta ver quines
son los autores y en gran medida tambin quines son las
vctimas. Pero, en cambio, se tiende a evitar una autoconstatacion y definicin que favorezca a ese grupo de personas (proteger sus condiciones de vida: medio ambiente, trabajo, alimentacin, seguridad en el trfico, etc.), caso en que vctimas
y autores s aparecen, en general, claramente diferenciados socialmente. De ah la necesidad de revisar la autoconstatacion
y las definiciones de lo protegido, para llevar a cabo tanto
una poltica de descriminalizacin como tambin de criminalizacin desde otra perspectiva.
El otro aspecto es el de la imposicin, que slo puede tener
un carcter individual, esto es, dirigido al hombre en concreto. En tal medida debe tener como base fundamental la consideracin de la dignidad de la persona humana, que implica necesariamente que el hombre es un fin en s mismo y,
por tanto, no puede ser instrumento del Estado para sus
fines. En tal sentido no se puede hablar de resocializacin o
reeducacin, pues ello siempre significa adaptar a una determinada socializacin o educacin, que es la considerada verdadera por el Estado, pero ello en caso alguno puede implicar que la socializacin o educacin que posee el sujeto sea
falsa o tenga que renunciar a ella. De lo que se trata es que el
Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con s mismo, con
su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crtico. Y ya
en la poca de Iluminismo, Beccaria daba las bases fundamentales de una tal direccin, de una real prevencin democrtica, al sealar que era preferible evitar los delitos que

84. Esto como hemos visto en la nota 81 aparece comprobado empricamente, esto es, el disenso entre la norma penal y las aspiraciones de ios sujetos individuales. Es esto mismo a su vez lo que imposibilita tambin plantear una funcin de motivacin en la norma penal.

La realidad del aborto y muchos otros delitos o la forma en que estn


configurados o la no definicin de otros, es lo que est en los hechos en
contra de la motivacin; ms all an de todo planteamiento tico
social general, hay, pues, tambin una razn de tica social concreta.

120

121

castigarlos, que de lo que se trata es de conducir a los hombres al mayor punto de felicidad posible o al menor de infelicidad, que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos y que para evitar los delitos es
necesario que las luces acompaen a la libertad, que se perfeccione la educacin.*'
En otras palabras, el reconocer la dignidad del hombre,
supone primero que todo evitar la imposicin de la pena y
para ello es necesario que el Estado ofrezca las posibilidades
ms amplias en todo sentido para que no se cometan delitos
y que al mismo tiempo las penas estn limitadas al vnculo
necesario para tener unidos los intereses particulares,*' es
decir, no ms all de los estrictos lmites de necesidad de autoconstatacin indispensables del Estado. Ello entonces supone reconocer al Estado en su conjunto como corresponsable en el delito, ya que de partida es l el que los fija y, por
tanto, tiene que preocuparse tambin de establecer las condiciones ms favorables para que el individuo particular no
delinca. La idea de la resocializacin parte de la llamada ideologa de la diferenciacin, de que hay hombres buenos y malos, hombres normales y anormales o peligrosos, de que hay
un orden absoluto verdadero y otros rdenes falsos, de que
hay hombres sanos y otros necesitados de tratamiento, que
son enfermos. Ello evita reconocer que todos los rdenes estatales son relativos, que la normalidad y la anormalidad,
lo sano y lo enfermo, es un problema de definicin, que el
delito es un problema de definicin, y, por tanto, que no se
trata que haya hombres enfermos, malos, anormales, loco^,
distintos a los dems, a los que hay que incapacitar y tratar.
Lo que s es cierto es que algunos hombres, por diferentes razones, fundamentalmente sociales, entran en conflicto con el
orden fijado por el Estado, se trata entonces de un problema
esencialmente poltico, y entonces el Estado debe allanar esos
conflictos. Esto supone, en primer lugar, toda una actividad
destinada a prever y a evitar esos conflictos, en segundo lugar,
a remediar los problemas particulares que los propios individuos voluntariamente presenten para resolver tales conflic85. Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza
Editorial, 1968, pgs. 105, 106 y 110.
86. Cesare Beccaria, ob. cit., nota 85, pg. 29.
122

tos y, por ltimo, ofrecer diferentes alternativas a esos sujetos para resolver esos conflictos. En ltimo termino todo va
a depender fundamentalmente de la tarea poltico jurdico general del Estado que es prever y evitar conflictos futuros, lo
que implica una progresiva y mayor democratizacin del Estado. Por cierto, mientras el Estado exista lo que es la funcin de la pena, proteccin de bienes jurdicos lo que est
ligado a lo que es la pena: autoconstatacin del Estado,
predominar, en los casos lmites, sobre el fin de la pena (remover obstculos a la participacin libre y crtica del sujeto),
y ste slo servir como principio garantizador pasivo, para
que no se anule la participacin libre y crtica, pero no para
promoverla.

123

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")

DEL ESTADO ACTUAL


DE LA TEORA DEL I N J U S T O

1.

Contenido

de la

tipicidad.

C o n s i d e r a r e m o s la teora del injusto en sus aspectos fund a m e n t a l e s p a r a el d e r e c h o penal. T r e s son J o s p r o b l e m a s


esenciales q u e h a n p r e o c u p a d o a la t e o r a ~ 3 e r ~ l 3 u s t o r ur^^^
es el de la tipicidad, otro_gl_e l a _ n o r m a y el tercero_^^s_^eI_
del bien jurdico^
~
E n t o r n o a los t r e s h a g i r a d o , en general, d e n t r o de la
teora del injusto la discusin de los tericos del d e r e c h o
p e n a l . H a y u n a discusin, a n t e r i o r y actual,_ en c u a n t o al
c_ontenido de la tipicidad o__ti]30, de |~OjJJgly del _bien jurdico, .y en c u a n t o a las relaciones que existen e n t r e cada
u n o de .estos diferentes a s p e c t o s ^ 1 j j 3 m a d ^ _ j o r m a y bien
jurdico^.
I n i c i e m o s e n t o n c e s el anlisis del p r i m e r aspecto, que
surge en gran m e d i d a c o m o g a r a n t a del c i u d a d a n o frente
al E s t a d o , y en tal sentido ya desde Feuerfeach a fines_del
^ E ^ ^ S _ I , H l ! O S _ , . S siglo xix, a u n c u a n d o la t e o r a d e l
ti_go_slo yiene a surgir con " B e R n ^ a principi'os~c[er"sTgIo'"xx7
P e r o ya con~Feer5Eh viene expresa3o~"erTipo""'en su conocido aforismo de nullun crimen nidia poena, sine lege,' con
* Conferencia pronunciada en el Instituto de Ciencias Nacionales de
Mxico el 28 de septiembre de 1981.
1. Al respecto vase Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen, 1904.
Reedicin 1964, Editorial Aalen.
2. Cfr. Lerhbiich des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen
125

lo cual ya implcitamente se plantea la determinacin; del


hecho como principio garantizador.
Ahora bien, si nos preguntamos cul ha sido el contenido
esencial de la tipicidad desde Beling en adelante, nos encontraremos con que slo aparentemente es la conducta, o bien
la accin, y que en realidad es la causalidad, esto es, que el
tipo describe un determinado antecedente y consecuente y
una determinada relacin entre ambos. En otras palabras, la
dogmtica penal, desde_e]_ llamado sistema Liszt-Beling cqnstruye la tipJcidacT es decir, la'aHecuacin de un hecho real
con un tipo legal, sobre la base de la causalidad.
/Tal planteamiento tiene su origen en el positivismo naturalista del siglo XIX, el cual tuvo una influencia decisiva en
Liszt y con ello en las bases mismas del sistema adoptado
por la dogmtica penal. Esta transferencia de contenido desde
las ciencias naturales, no slo se produce en relacin al derecho penal, sino respecto de todas las reas del saber, tam^ bien respecto de la sicologa y de la sociologa, por ejemplo.
Y dentro de esta transferencia cobra especial relieve el _d^gm_a fundamental deJia inyariabilidad-de lajevjs_na^turales ^
prodjjiadopor Comte, padre del positivismo^ una de" cuyas
derivaciones principales es justamente el dogma de la cau_salidadJNo es extrao entonces que tal dogma aparezca en la
base del sistema Liszt-Beling. Para los positivistas la causa^^^-jg_ ptiede observar como un hecho objetivo y neutral,.
f..iS^^^y^^ ^^L^''^sticas, se T?eH"e"lJeriTican[o"~qe
2BlKS.'^J3.,IMsd'Un observador objetivo y neuFral puede
entonces con ella contrastar sus teoras con la realidad. Por
eso mismo se plantea que el jurista, mediante un procedimiento objetivo, puede, con ella, adecuar im hecho de la realidad
con su imagen abstracta planteada en el tipo legal y as verificar o negar tal adecuacin.
El dogma de la causalidad recorre la.dogmtica penal desde BeJing, pasando por Mezger. y llegando hasta el propio
Rechts, 6." ed., Giessen, 1818, 20. Aqu da Feuerbach su versin en latn
del principio de legalidad, en forma ms amplia de lo que tradicionalmente se expresa: milla poena sirte lege, nulla poena sine crimine,
nulhun crimen sine poena legali.
3. Cfr. Discurso sobre el espritu positivo, Madrid, Buenos Aires,
Mxico, 1967, Ed. Aguilar, pg. 60.
126

Welzel, ya que en Wejzyl '^ fj^^lidad es s o b r e d e t e r m i n a c i n


de u n a c a u s a l i d a d natural." E s decir, a p e s a r de su fuerte crtica al positivismo y a l a j i l o s o f a de los valores p o r h a b e r s e
c o v e r t d o " e r r u simple c o m p l e m e n t o de aqul,' p a r a Welzel
la c a u s a l i d a d sigue en la b a s e d e j i J _ t e o r a dql delito.
E n el fondo h a y u n a l I r u o r T e n t r e las dos g r a n d e s tendencias del p e n s a m i e n t o q u e h a n d o m i n a d o a p a r t i r del siglo
x i x : el positivismo de C o m t e y el r a c i o n a l i s m o d e . K a n t . El
positivismo a p o r t a su d o g m a d e ^ J a ^ c a u j a l i d a d y el racipjnalismo su d o g m a d e la j ] i o r m a _ c o i n _ e s t r u t u r a . _ a ^ ^
La
d o g m t i c a p e n r ~ a p a r e c e as c o m o conjuncin de d o g m a s
c ^ m o t e o r a de los_ilggmas, ya sea n a t u r a l e s o racionales.
Piro~sjicede q u e e n e I s i g I o " ' x T ' ' s e ~ p o e ^
el/
d o g m a de la c a u s a l i d a d desde diferentes n g u l o s y t a m b i n
d e s d e el p u n t o de vista d e las p r o p i a s ciencias n a t u r a l e s . Es
as c o m o u n o de los g r a n d e s cientficos d e esta poca, Heisenberg, q u e d e s a r r o l l a la teora c u n t i c a , expresa textualm e n t e : j<Mdiant'f la m e c n i c a ~ c u n t i c a se c o m p r u e b a deTT
n i t i v a m e n t e la falla de validez de la ley de la causalidad.''
Esto_guiere^dcir q u e e n t r e , ^ n t e c e d e n t e y. c o n s e c u e n t e no hay
u n a relacin de necesidad, sino slo de p r o b a b i l i d a d , no existe piies la I l m ^ i a b i l i ' H a g t ^ p r o c l a m a d a p o r Cpmt. Luego el
c u e s t i o n a m i e n t o ^ d e la c a u s a l i d a d surge ya desde las p r o p i a s
ciencias n a t u r a l e s , r e a m a d r e del c o n o c i m i e n t o desde d o n d e
el p o s i t i v i s m o h a b a h e c h o la t r a n s f e r e n c i a h a c i a o t r a s ra^
m a s del s a b e r .
P e r o t a m F i n d e s d e el n g u l o de J a .metodologa
en tela de~[uicio la ausllida^L_Un g r a n m e t o d l o g o y, adem s , neopositivista, c o m o es ( P o p ^ e ^ seala q u e la cientificid a d de u n a ley se comprueba~TIediante s u falsificabilidad,
e s t o es, si en u n caso d e t e r m i n a d o se p u e d e p r e d i c a r de ella
q u e es falsa. Ahora bien, el d o g m a de la causaUdad, tal c o m o
es e n u n c i a d o , j a m s p u e d e ser falsificable, luego seala Pop4. Cfr. Derecho penal alemn, 11." ed. (2." ed. casteUana, traduc\V{ / ' c icior
n de Juan BUJQS^ Ramrez y Sergio Yez, Santiago de Chile, Edi^ \ torial Jurdica, (l967ppgs. 53 y ss.).
5 Cfr. NaturSTsmus und Wertphilosophie im
Strafrecht, 1935,
pgs. 64 y ss.
6. Cfr. Uber den anschaulichen Inhalt des Quantentheorethisch
en Kinematik und Mechanik, en Zeitschrift fr Piysik, nm. 43, pgina 197.
127

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'^'to^^u Iftri^ -^

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per no lo defenderemos ni lo contradeciremos, sino que nos


limitaremos a excluirlo por "metafsico" de la ciencia.' En
otras palabras, e l d o g m a _de_J^ causa]idad_.o_S__gura met^
srca_o_J)ien una j g e r o g m ^
'^5S_SlS5 ^^^ l^X
cientfica.^,
Dr~proceso semejante se advierte en la sociologa, que
tambin durante el siglo xix trabaj con el dogma de la causalidad, y ms an en la criminologa. La criminologa se dedic durante mucho tiempo, por influencia de la causalidad,
a investigar los factores de la criminalidad, hereditarios, antropolgicos, sociales, etc., Pero sucede que estas miles de
investigaciones sobre otros tantos miles de factores lo nico que revelan es que hay un determinado factor que puede
ser analizado como tal, pero nada ms, ni uno de ellos ni
tofSSE,,.SH conjunto pueden explicitar jju es la criminali__dad. De ah q u e r a los comienzos del siglo xx los funcionalistas,Tierederos j e j a s investigaciones de Durkheim, reemglazan el concepto de factor o causa or_el^ dejMjncin, tal es_el
cJSo__de Parsons y^ Merton.* ^
PI252._.9?i..E'^i'<i lo cual no sirve el concepto de c^usa^
porque la sociedad es como un organismo y entonces lo fundamental, al igual que en un organismo, es investigar las funciones que sostienen a la sociedad./Un organismo no se puede explicajr^ o comprender por sus factores, sinq__por las runcionjes_qu_Jo sostienen, circulatoria, respiratoria, etc. y por
la interaccin entre ellas; j|ej_mismo modo entonces la sociedad slo es explicable por las funciones que_ictan como
us pilarSnde sustentacin y por la interaccin j s t r u c t u r a l
entrejellas; p o r e s o , la sociedad hay_9i_"^'^'^^^'^'^ como un
prcesq,_omo3^irempTesa en majxha^^As, po?''''ejOT5pIo",
en la sociedad esquimar"atigua el abuelo ya anciano se internaba en la noche rtica con el objeto de que se lo comiera el oso, de modo que ste pudiese sobrevivir y as servir
despus de alimento a su hijo y sus nietos. Luego este rito
cumpla una funcin sustentadora de la sociedad esquimal de
7. Cfr. Logik der Forschung, 4." ed., pg. 33.
8. Cfr. a Robert Merton, Teora y estructuras sociales, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1964; Talcott Parsons, Ensayos de teora
sociolgica, Buenos Aires, Paids, 1967.
9. Ob. cit., pg. 188.

:>

128

carcter fundamental. Su destruccin significaba la destruccin de esa sociedad, de ese organismo, salvo que fuese reemplazada por otra funcin que ocupase su lugar. No se trata
pues del problema de causalidad, sino de un proceso complejo de una situacin no esttica, sino dinmica. Hoy la seguridad social ha reemplazado la funcin que cumpla el
ritual de los abuelos ancianos en la sociedad esquimal. _E1_
planteamiento funcioanlista permiti desarrollar concepJtos_o_
teoras macroestructurales o sociales para la explicacin de,
la crimmalidadTla llamada teora de la anomia, de la_desviacin, de la marginalidad. Con ello se superaba el planteamiento de factores o c_ausas_^
" ~~~~
Ahora^_Brenj__on el__interacciorii_^o__sm_blico se da un
paso ms adelante en esta evolucin en la sociologa y en la
criminologa. Para__el "iteraccloismo simblico el conocimiento no aparece como objetivo y neutral, como lo sustentaban positivistas^ yJ[unonalistas, sino como un proceso interactivo enjTeelsuj[etov_elob jeto. s"3ecir7eT~suieto''"'peetra al objeto con sus prejuicios, valoraciones, con su actitud,
pero al mismo tiempo es penetrado por el objeto. Esto fue
ya planteado por Mead al sealar que en la sociedad cada individuo era un yo y un m.'" Un yo al entrar en contacto con
otra u otras personas, con sus prejuicios y valoraciones respecto de ellas, pero en ese contacto y la compenetracin con
esos otros individuos, con sus prejuicios y valoraciones, el yo
surga transfigurado en un m. Tampoco aqu entonces hay
rjugar para la causalidad que_ supona j a invariabilidad de un
proceso objetivo y_.neutral^j:on un observador^2_^^^Bjeto
claramente d^erenciadosjldistanciados.
^Sfljdsfiflittta-Sl^dsglMS l^ '^'^^salidadj^gue serva de base
a la teora del delito de la_dogmtica de la esraela_ c 1 sica_y_
neoclsica^estoeSjdesd_Bling hasta WelzT, y_ue se_sust e n t a b a s o b r e ua transferencia d~<vr'd3 desde las ciendas^ ntoiales7,,y_tamBi^ sociales, hacia el derecho penaTr
SEMece_erLeLiglo_^x_omletamente_cues^
desde esas
RE2E5-SSL^SliESl~i sociales. El recurso "al argumento de verdad de la dogmtica tradicional ha desaparecido.
Hasta ahora se ha visto el problema de la causalidad desde
10. Cfr. Espritu, persona
dos, 1972.

sociedad, 3.' ed., Buenos Aires, Pai129

<T>^T(P g r a UUAA\->>
6 > . ^

.WJ.e^..x^W - ^

.oK^oJ^i^^t---*^^^^^^'^^^^^

fuera del mbito del derecho, pero podemos tambin hacerlo


desde dentro de l. Para ello es necesario restringirse a la
llamada teora de la equivalencia^ de la.S9pndiciones, que es
Fa nica teora causal desde el punto de vista de las ciencias
naturales o desde un punto de v5p~nietodolQgico ya que todas las otras que se han utilizado en el campo~3el derecho
peal7Tas^~lT"amadas individualizadaas.-jn.,.ver,dad ya no son
teoras causales.' pues recurre n a_. criteriosvalOTativos o suBjetivos (ya de antijuridicidad o culpabilidad) para_ determinar
la causa.
Ahora bien, si se examina la teora de la equivalencia de
las condiciones, sta lo nico que nos dice es que todas las
condiciones de un hecho, son causa de ese hecho. As, por
ejemplo, si Jaime mat a Pedro a las doce de la noche, cuando estaban todas las ventanas cerradas, para que Pedro no pudiese defenderse, quiere decir que la circunstancia de que
las ventanas estuviesen cerradas es tan condicin como que
fuesen las doce de la noche. Y todas estas condiciones son
equivalentes, ya que suprimidas in mente el resultado no se
habra producido (condicin sine qua non) y, por tanto, todas
son causa del homicidio del mismo modo que la pualada
que Jaime dio a Pedro en el corazn. Pero entonces, como ya
deca Popper, esta teora nada nos dice, pues todo es causa.
Se trata de una simple perogrullada, que no nos sirve ni
desde un punto de vista cientfico ni jurdico.
Pero adems resulta que esta teora que se puede aplicar
a la accin, aunque sin mayor significacin, no se puede apli^
car aTa^gnisin, pues en 3 a slo se puede hablar de un^
causalidad lipottica. luego de una causalidad no existente,
que no es reah As, por ejemplo, Juan se est ahogando y Pedro, el salvavidas, no acude a socorrerlo. En este caso al
revs de la accin tengo que introducir una condicin inexistente, que Pedro se arroj al agua para socorrer a Juan, es
decir, una simple hiptesis, y llegar a otra hiptesis, que en
virtud de ello Juan se habra salvado (un simple enunciado
probabilstico).\Slo as podra afirmar la causalidad de
la omisin de ?53ro; mas tal causalidad evidentemente es
inexistente y una simple hiptesis en la cabeza del juzgador,
pero no algo que sucede en el mundo real. I j j n p o c o j a j e o r a
de_Xa_em\[alencia_dj^as_^^
problema causal enbs_^elitoi~ci3po.soSj._jast3a^
130

>r -o oVo t~\ t> tvT,.^Ve t&t b foL,


Tor

vaguedad^j^_^engralidad, y por ello el propio Welzel, quien


seala que la nica teora de la causalidad ontolgicamente
correcta es la de la equivalencia de las condiciones," tiene que
recurrir en este caso a la teora de la causalidad adecuada,
que ya no es una teora de la causalidad,, pues recurre a elei^gjitos^jt^alorativqs (d^^
deterniinar la
causa.
En definitiya, todo lo anterior nos^tiene (|ueJlevar__a^^on-/r
cluir que la cau'saTcag'^no" puH sFf"el fundamento de la t i - ' ^
picida ya que ella le da un contenido completament_g_vaco.
/Esporeso~que~R^?d~jrGimbe^
el problema de la causalidad en el mbito jurdico-penal es
en realidad el problema de la imputacin de los resultados
y sta es en verdad una cuestin a tratar con criterios de la
antijuridicidadj/Pero entonces nos queda por saber cul es el
contenido d l a tipicidad. Ciertamente se podra decir que es.
de_todos modos e l ^ n o h u m a n o . Mas entonces se tratara de
un acto humano ontol..gicamente nx) _causaj_rn__tinal: no causal, ya que la causalidad aparece como un puro dogma o
bien una perogrullada, y no final ontolgicamente, pues ella
se basa en la sobredeterminacin de la causalidad, esto eSj
de un dogma o de una perogrullada, por tanto se tratara de
un concepto vaco. Luego entonces, el contenido de la tipicidad no se puede determinar desde 1.a conducta por s misrna
Y_ hay que~buscar~algn otro~rden de referencia _que_iios...,
cu^ntadesisigntficado
de su contenido_. TaTorden de_.re-.
fere5a~podHseT e ^ ^
tradicionalmente
a la norma se la ha conectado con la tipicidad y adems con
referencia directa al acto humano, ya que no puede referirse
a resultados."

r^

11. ob, cit., pg. 66.

'

12. Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el


| ^ U * - < ^ resultado y causalidad, pgs. 99 y ss.; Claus Roxin, Gedanken zur
Problematik der Zurechnung im Straffecht, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pgs, 123 y ss,
13. Cfr. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindingsnormen theorie, pgs. 69 y ss.
131

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D e n t r o de la teora^ d e J a _ n o r m a _ hay diferentes posiciones,
j ^ n r ^ n m e r j u g a r f e s t la Jeori'a imperativista
monista,^'* q u e
viene desde el siglo p a s a d o y p a r a la cual sLo_e2cisten_imperativos, .esto es, _rohibiciones o m a n d a t o s El d e r e c h o , el
c o n j u n t o del o r d e n a m i e n t o J u r d i c o 7 ~ e s t a r a c o n s t i t u i d o _ l o
_ori_rohibidojjesji.jTiandatos. "Slo h a ^ r p r o E T E i H o e s y ^ m a n d a t o s , t o d o lo d e m s es s e c u n d a r i o y accesorio.. E s p o r ~ e T l o
que en esta teora, la teora de J o s e l e m e n t o s negativos del
t0-jncuentra su j n J f u e n t e d e _ j u s t e n t a c i ^ ya q u e entonces las valoraciones q u e implican las autorizaciones
aj
de
las causales de j iustficacin
accesorias o depencliente.5
u s t i f i c a c i n son accesorias
de las p r o h i b i c i o n e s y m a n d a t o s y , _ ^ r tanto^^_deben_ integrarse c o m o elemento^^^^egativos^ y f o r m a r p a r t e de la tipicidad.
_se produce__entonces la i n s e p a r a b i l i d a d de tipioj.d a d y a n t i j u r i d i c i d t i - o se p u e d e d i s t i n g u i r u n a de la o t r a ,
l tipicidad a b s o r b e la a n t i j u r i d i c i d a d .
E s t e c o n c e p t o m o n i s t a fue criticado ya en el siglo p a s a d o
p o r Binding,'^ q u e p l a n t e a u n a teora dualista, y en la act u a l i d a d p o r A r m i n Kaufmann."^ E s criticaco p o r q u e d e j a tot a l m e n t e fuera"del drc]io7"en su s e n t i d o a u t n o m o , t o d o el
p r o b l e m a de los derechos subjetivos, esto es, se_p.lan|.ga__el_
d e r e c h o slo desde el pu|ito_de_yista__de la obligacin y n o
desde e l p u n t o de vista de la autorizacin. P a r a Bdin'g en-'
t o n c e s el d e r e c h o est c o n s t i t u i d o n o slo pq|^_proEIbicioes
y m a n d a t o s , sino tambin_g2_utorizaciones, p o r la existencia j u n t o a u n a obligacin, de u n d e r e c h o . /
F r e n t e a estos criterios de la teora d e las n o r m a s , ya sea
m o n i s t a o dualista, h a y q u e cotocar la t e o r a p u r a del derecho de K e l s e n . " P a r a este a u t o r las p r o h i b i c i o n e s o m a n H a t o s
2.

La teora

de la'norma.

)
Ctr.(^^^i_ThanRechtsnorm
und subjektives Recht, Weimar,
vlSTs E^JR, Bierimg, Zur Kritik der uristischen Grundbegriffe, T. II,

Jotha, (&7J
)
'\
)
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1
1

.;;:>

15. Cff. Karl Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 3."
ed., Leipzig, 1916.
16. Ob. cit.
17. Ctr. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tbingen, 1923; Reine Rechtslehre, 1." ed., Leipzig y Viena, 1934, 2.' ed.,
Viena, 1960.
132

f > U ^ I . ^ '^ lrfy^>^.r^M


(U ^^. 5>oi3t^
^
i L * tarnbien las a u t o r i z a c i o n e s j u e g a n u n rol c o m p l e t a m e n t e a c
cesorio o s e c u n d a r i o , p u e s las acciones de los individuos son
simple p r e s u p u e s t o de la accin del E s t a d o , q u e es entonces
lo nico f u n d a m e n t a l a la h o r a de analizar la regla j u r d i c a .
El E s t a d o slo p u e d e q u e r e r sus p r o p i a s acciones c o m o suj e t o , lo cual es lgico, y n o las d e o t r o s sujetos; p o r ello entonces lo q u e tiene s e n t i d o en la regla j u r d i c a es la sancin,
q u e es la accin del E s t a d o (un a c t o coactivo), lo cual en la
teora de las n o r m a s ni s i q u i e r a a p a r e c a c o n s i d e r a d o , jug a b a u n rol t o t a l m e n t e irrelevante. E n el fondo Kelsen p l a n t e a
n u e v a m e n t e u n m o n i s m o d e n t r o del c a m p o del_derecHiO~~y
desde un~3bble p u n t o de vista. P o r u n a p a r t e lo n i c o j u e interesa^_es_el E s t a d o , su .actividad; el individuo con_sii actividad carece de i m p o r t a n c i a , es u n simple p r e s u g u e s t o . P o r
o t r a , to'Has' las n o r m a s son de sancin no hay o t r a posibilidad
y t o d o el r e s t o es accesorio o d e p e n d i e n t e . E s decir, c o n K e r sen se llega a u n r n o n i s m o todava m s e x a g e r a d o que el q u e
exista en la teora de las n o r m a s .
Ahora bien, este d e s a r r o l l o en el m b i t o de la n o r m a o de
la regla j u r d i c a ha tenido un c a m b i o cualitativo en el ultimot i e m p o d e s d e dos direcciones. P o r u n a p a r t e en el establecim i e n t o de q u e el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o es m s c o m p l e j o en
su c o n t e n i d o t a n t o en relacin a lo p l a n t e a d o p o r Kelsen
c o m o p o r la teora de las n o r m a s . Por o t r a en relacin a q u e
la n o r m a o la regla j u r d i c a m i s m a es m s c o m p l e j a en su
c o n t e n i d o , esto es, que n o slo involucra u n a accin del individuo, c o m o s e a l a b a la teora de las n o r m a s , o b i e n del Est a d o , c o m o estableca la teora p u r a .
H a r t " se refiere al p r i m e r aspecto, esto es, al d e la complejidad del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o . P a r a explicar su p u n t o
de vista n o s s e r v i r e m o s d e su famoso e j e m p l o s o b r e el cricI f o ^ \A^
ket, q u e p a r a el m e j o r e n t e n d i m i e n t o latino h a sido h o m o l o .^*^gado con el del ftbol. C o n f o r m e a las posiciones tradicionales el ftbol p o d r a ser c o n c e b i d o c o m o u n c o n j u n t o de reglas, y en el s e n t i d o de Kelsen, dirigidas al a r b i t r o , es decir,
a la a u t o r i d a d (el h o m l o g o del E s t a d o ) . E n o t r a s p a l a b r a s ,
e n t o n c e s t o d a s las reglas del ftbol t e n d r a n p o r o b j e t o u n a
4*

18. Derecho y moral. Contribuciones a su anlisis, traduccin de


Genaro Garri, Buenos Aires, Depalma, 1962; El concepto de derecho,
traduccin de Garri, 2." ed., Mxico, 1980.
133

determinada coaccin del arbitro: si la pelota lanzada desde


el rea, dentro de determinadas circunstancias, pasa por medio de los tres palos, el arbitro sancionar con gol; si esas
circunstancias no se dan, el arbitro sancionar con fuera de
lugar, etc. Es decir, el ftbol podra ser simplemente concebido como un conjunto de acciones de la autoridad. Pero
quien realmente as lo creyera y se limitara a ello jams
I comprendera lo que es el ftbol ni cualquier otro juego. Es
decir, quien se atuviera slo a las reglas de sancin no podra
entender el juego del ftbol, pues ste es un sistema complejo
de prohibiciones, mandatos, autorizaciones, competencias, formas de organizacin, etc. Lo mismo se puede predicar respecto del ordenamiento jurdico en cuanto sistema de regulacin de la vida social. En otras palabras, en el ordenamiento
jurdico no slo hay reglas jurdicas que valoran actos, sino
tambin objetos, cosas, relaciones, organizaciones " y todas
ellas tienen un rol fundamental para la regulacin de la vida
social y slo as podemos comprender a sta en su complejidad, que de otra manera con la pura sancin o el monismo
o dualismo normativo sera totalmente ininteligible.
En cuanto al segundo aspecto, esto es, el relativo no ya
^ a la complejidad de la estructura del ordenamiento jurdico, sino a la de la propia regla jurdica es Rol Callies,^ quien
t-m^A
en el ltimo tiempo ha llevado a cabo un aporte fundamene/h
tal. Tmese como ejemplo la norma que__dicejauS_2Me mate
}fi^
sn^
a otro tendr tal pena. Si uno observa tal norma encuentra^
^
S^
que hay Tres sujetos,, un ego (el que),lI'a!tgrCotro)Y eT E^
tildo (enercer~qe^a"plicala coaccin). Luego la norma es
entonces un proceso comunicativo e interactivo, en que se
^^^^^^^^^^^r^sjaio
desde un sujeto_ c o m o ' J ^ T o ^
interyiniete. Es "Hcf,laj5qrnia resulta un_com2Jte^^
Luego no resulta cierta la afirmacin tanto de la teora pura
como de las teoras normativistas de que la norma slo est
referida a una accin, que su contenido de referencias es slo
una accin (u omisin). Ciertamente al sealarse que la norma est referida a una accin, los normativistas podan unir
norma con un concepto positivista de accin, como causali-

19. Cfr. Armin Kaufmann, ob. cit., pg. 27L


20. Cfr. Theorie der Strafe in demokratischen tind sozialen Rechtsstaat, Francfort, 1974.
134

H.V'
-'^

dad, y as dar contenido a la tipicidad, o bien con un con- ol^t^^-^-^


cepto finalista de accin, sobredeterminacin de la causalidad, y de esta manera dar otro contenido a la tipicidad. Pero
ello ha quedado objetado tanto desde la accin en cuanto tal,
como hemos visto, en la primera parte, como respecto ahora
de la norma.
Por ltimo hay que sealar que la estructura del ordenamiento jurdico y la oFma~fsltan ms complejas__no__slo_^
po-r lo planteado por_Harjt_;^_Callies, sino tambin en rjiznde
su gnesis o legitimacin.'" La norma no siirge_en_yirtudLde4in
fiat metafsicQ-j. tamPoco__como en el Estado absoluto, por
la sola voluntad del soberano, sino que la norma aparece en
un Estado de derecho en razn de un procese" complejo Kgtimamenje, que segn sean^__las___o?iciones doctrinarias
puede ten,er_paEIEase el consgnso de~Tos cicacrs, el enfrentamiento de grupos del poder (para la teora del conflicto) o bien la confirmacin de Ja_ideQlQgajionnnaiUe_o hegCr
'^SlSS_LJnEo3L-ES]JS
El ordenamiento y la norma recorren pues todo un proceso complejo de determinaciones en su estructura, que los
condicionan y los llenan de diferentes valoraciones y presupuestos, luego no pueden entenderse ni como simples imperativos ni sanciones (o acciones), cuando en su base se han
dado una serie de compromisos, esto es, de interacciones e
inter-comunicaciones. Y esto hasta tal punto que el ordenamiento puede abarcar subordenamientos y aun contranormas.
Cualquiera que sea la posicin que se adopte sobre la gnesis o legitimacin de la norma, ella necesariamente tiene
que contar con el hecho, que frente al consenso ha quedado
un disenso con sus propias valoraciones (y sus propias normas), que frente al grupo de poder triunfante ha quedado el
vencido tambin con sus valoraciones (y sus normas) y que
frente a la ideologa dominante o hegemnica confirmada, hay
ideologas que no han llegado a ese nivel, pero que son existentes. Luego un ordenamiento jurdico de un E s t a d o d e derecho necesariamente tiene que cotar"yritsumir es^^^
"lo que ser de importancia a la hora de sealar~ercotei3o~y
alcances de lo mjusto, sus limites.
21. Cfr. Hans Haferkamp, Herrschaft und Strafrecht. Theorien der
Normenstehung und Strafrechtsetzung, Westdeustcher Verlag, Opladen, 1980.
135

En definitiva la antijuridicidad, como aspecto del injusto,


resulta|[sumamente ms compleja de lo que hasta ahora se
haba sealado tradicionalmente, pues no slo hay que considerar su complejidad en virtud de lo planteado por Hart,sino tambin en razn de su gnesis y legitimacin, lo que
nos lleva necesariamente a la consideracin dentro de l de
subnormas o cgiLtranormas que pueden provocar zonas
de conflicto y en todo caso cuestiones de delimitacin de contenido o mbito. Por su parte la tipicidad tambin aparece
con un contenido complejo, ya que la norma (prohibitiva o de
mandato) tal como expresa Callies tiene una estructura compleja, no es simplemente una valoracin referida a la accin,
sino que expresa una comunicacin multidialogal. Pero de
todos modos, a pesar de esta profundizacin de las reglas
jurdicas, el contenido de ellas no surge por ellas mismas,
sino de valoraciones de algo en referencia. Lajiorma no puede
ser explicada por s misma en su contenido, y c o ello tamapcp
ni la antijuridicidad, en cuanto ordenamiento total, m la^ tipicidad en cuantocoectada a una normaren" particular (pro-'
hibicin o mandato), sino que es necesarioBuscar ej^_e^ de
referencia de la regla jurdica, que es justamente el bien juirdico.

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El bien

la vida, el h o n o r ^ a salud, etc. El de poltica criminal, sustentado por von (Liszy seala que los bienes jurdicos surgen de
la vida social y que por tanto al derecho slo_cabe reconocer
^^^^ IISL-?--JLE^" para el individuo en su actividad socniI7"^rroTraspalabras, para ambas direcciones trascendentes los bienes jurdicos surgen ms all del derecho,
la tarea de ste es slo reconocerlos.
El criterio de la inmanencia de los bienes iurdjcos, que
fue sustentado p o A ^ i n d i ^ ) " plantea que ellos son inmanentes
a la norma, esto es. que cada norma tiene y determina totalmente su bien jurdico. En el fondo e l b i e n ju^nidico_ queda_
reducido a un simple proBlema interpretativo, al criterio te^
leolgico de lo que quiso eriegislador./
Ahora bien, no ya desde la naturaleza del bien jurdico,
i J^'^ en relacin a su titular, tambin se puede hablar de dos
' ~" orientaciones fundamentales. Una es aquella que hace residirja_titularidad_ de los bienes jurdicos exclusivamenteen el
Estado, es el caso de Binding y de Rocco.^'' Una exageracin
y deformacin de esta p o s i c i n f u e m del nacismo de la escuela de Kiel,^' la que suprime el concepto de bien jurdico,
ya que lo nico que importa es el Estado y por tanto el delito,
el injusto, hay que construirlo en torno al deber de fidelidad
respecto del Estado y a su infraccin; de ah entonces que el
delincuente poda ser calificado como un traidor y lo que
importaba era tipificar a las diferentes clases de traidores y
hacerlos responsables_^egn el grado de su mala conciencia,
de su falta de lealtad.El otro planteamiento es el de v o n L i | ^
para el cual el titular de los bienes jurdicos es e l m m v i duo considerado socialmente; los intereses surgen en la vida
social en torno a l.
Si considerinos conjuntamente tanto la posicin inmanente como la postura de la titularidad de los bienes jurdicos por el Estado, que estn ntimamente relacionadas, nos
daremos cuenta que se entra en un crculo vicioso o bien necesariamente a negar el bien jurdico (o lo que es lo mismo

jurdico.

El bien jurdico tambin ha sido teorizado desde diferentes direcciones. As, desde el punto de vista de la naturaleza
deI_ienjurdico se puede distinguir entre una direccin trascdental__Y otra inmanente. Dentro de la direccin trascendental, se puede a su vez diferenciar entre el punto de vista,
jusnaturalista y el poltico criminal. El jusnaturalista, con el
cual nace el concepto""3ebiaQ~juridico, fue planteado por vez
primera por (BJrnbamg^^ en la primera mitad del siglo xix, -^^M
sealando q u e e l Estado con el delito protega determinados
objetos que surgan de la naturaleza de las cosas, como era
22. Cfr. Uber das Erfordernis einer Rechtsverletgung zum Begriffe des Verbrechns y Beonderer Rcksicht auf den Begriff dar
Ehrenkrnkung, en Archiv des Criminalrechts, .Meue Folge, t. I, segunda parte, 1834,

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23. Ob. cit., pgs. 338, 353 y 365.


24. Cfr. Arturo Rocco, L'oggetto del reato e della tutela giuridica
pnale, en Opere Giuridiche, vok I, Roma, 1932, pgs. 555 y 561.
25. Cfr. Friedrich Schaffstein, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung,
. \ Junker und Dnnhaupt Verlag, Berln, 1935.
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' i - ' ^ ' ^ ^137

a convertirlo en algo vaco, carente de contenido propio). As


si el bien jurdico slo se puede explicar desde la norma,
quiere decir que hay que buscar en la norma su contenido,
pero hemos visto que sta no se puede explicar por s misma,
que hace referencia a algo, lo que nos lleva de nuevo al bien
jurdico y ste nos regresa a la norma y as hasta nunca terminar; o bien, si la norma es la que nos seala el contenido
del bien jurdico, su telos, entonces est de ms el bien jurdico y basta con la norma; el problema de fondo no sera la
lesin de un bien jurdico, sino la desobediencia a la norma
como planteaba Binding,^^ lo que est muy cerca del planteamiento de deslealtad. Esto se puede conectar con la concep- ^
cin del Estado como titular; si l es el nico titular, quiere
decir que l es el que los fija, lo que hace por medio de la
norma, luego tambin o el concepto de bien jurdico sobra,
pues bastafton la desobediencia a la norma, con lo cual se
afecta al Estado, o se llega a un crculo vicioso en el cual
siempre hay que volver al Estado para saber lo que es el
bien jurdico, pero como el Estado es un concepto omnicomprensivo hay un reenvo de nunca acabar. De ah pues, que
el criterio de inmanencia no nos sirva y necesariamente haya
de recurrirse a un criterio trascendental, del cual dio cuenta
por primera vez el^jilsaturalsmo, pero que precis la poltica criminal,di'canfo el ordenamiento jurdico sIo~uede
referirse a una sociedd^xistente y real. l bien jurdico surge
as, como sealaba von Liszt, como un concepto lmite, determinado por el ordenamiento jurdico y, por tanto, dentro
de l, en cuanto lo ha fijado, pero con un conteiiido__groYecJk
tado Jiacm el cuerpo_social, que el derecho~Tiee"que"'asurir,
As individualizado entonces el b[en jurdico^ como algq_
cgncreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de l a vida de^
cuerpo social, surge comojjina siritesis normativa (fijada por
l ordenamiento J de una relcTn social deterrmriada y dinmica. Es decir, donde hay varios sujetos en juego, detefminados entre s, en ^conexin cofr~objetos, con' un ^quehacer
s ^ i a l y adoptando determinadas formas y ' i n o d o s ^ El_ordenamiento lo nico que hace es ti]ar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de man26. Ob. cit., pg. 365.

138

dato a su vez seleciona un determinado mbito de ella. As,


por ejemplo, el ordenamiento ha seleccionado como bien jurdico la relacin matrimonial monogmica, dando lugar a
una serie de reglas jurdicas (con diferentes valoraciones) a
su alrededor, y una norma concreta, la prohibitiva, fija un
determinado mbito de lesin de ese bien jurdico, especificando entonces unas intercomunicaciones entre los sujetos
y los objetos. El ordenamiento jurdico y la norma concreta
tiene entonces que, adems de seleccionar y fijar (en lo que
interviene el Estado con sus diferentes procesos ideolgicos),
reproducir un contenido de ese bien jurdico, que es el de la.
vida social de los individuos.
Con ello entonces ni el contenido de la antijuridicidad ni
el de la tipicidad surgir de un procedimiento ontolgico o
metafsico. La tipicidad abarca un determinado mbito social, en que la accin del sujeto activo es slo un proceso de
cohinicacin significativo dentro ^ e j^ y que slo puede atribuir al tipo legal de_gue_se_trate desde el bien jurd2C_2er^
e ^ dentro de urT^roceso de interaccin SlSlt el sujeto pasivo (laylctTma) y desde la propia acgin del Estado, considrando adems el marco de significacin social en que tal
proceso transcurre^
Por su parte, la antijuridicidad hay que considerarla en
el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas jurdicas
que giran en torno al bien jurdico, y" dentro de ellas evidentemente est tambin la valoracin de los resultados producidos, de las transformaciones ocurridas en el mbito de las
relaciones sociales. Luego el problema del resultado no es una
cuestin de causahdad, sino de imputacin desde el bien jurclico "conforme a estasvaloraciones en la"~ntijuri_dicidad.
Con ello el problema no es tanto de desvalor de acto o de resultado como se ha sealado tradicionalmente, sino de desvalor de relacin social. Se ha desvalorado una determinada
relacfon, una determinada posicin de los sujetos, una determinada intermediacin de ellos con las cosa y la accin del
Estado. Es esto lo que debe quedar en claro, pues_entonces la
misin de jurista, del iurista crtico, es la constante revisin
I de por qu se ha seleccionado tal relacin social y se la ha Tj'ado desyalorativamente en una forma determinada. El jurlita demcrata, sobre la base de la participacinactiva de
los ciudadanos en la vida social y por tanto del Estado, ha
139

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de preocuparse por revisar todo lo que impida tal participacin y, necesariamente por ello mismo, de los fundamentos de
todo juicio desvalorativo, que puede ser uno de los obstculos
a tal participacin.

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injusto.

En el ltimo tiempo, la renovada discusin sobre la pena


ha obligado a los juristas de una u otra manera, en mayor o
menor medida, referirse al injusto.
As, por ejemplo, sealajBacigalupo:/ Si debe existir una
conexin entre hecho punible y pena, en tal caso las caractersticas del hecho punible tienen que ser tambin las caractersticas relevantes de la medida de la pena. En otras palabras, los elementos de cualidad del delito tienen tambin que
ser los elementos cuantitativos. La medicin de la pena consiste entonces en determinar exactamente las caractersticas
que esirven para la cuantificacin de las caractersticas del
hecho punible. As, el nivel de la pena debe corresponder a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad. Si el injusto deter-^
mina los lmites de la culpabilidad punible y se circunscribe
slo a un hecho, en tal caso la culpabilidad slo puede ser I
culpabilidad del hecho. Si eso fuera de otro modo, el tipo ga-(
ranta perdera su sentido propio.'
Por otra parte, Ro^EQexpresa: El derecho penal es de
naturaleza subsidiaria. Esto es: lesiones a bienes jurdicos y
contravenciones a fines de bienestar social slo es permitido
ponerlos bajo pena, cuando es indispensable para una orde* Publicado en Nuevo Pensamiento Penai^ 1974 (Depalma, Buenos
Aires). Para su mejor lectura, ahora, junto a cada nmero hemos colocado un epgrafe.
1. Enrique Bacigalupo, Bemerkungen zur Schuldlehre im Strafrecht, en Festschrift fr Hans Welzel, pg. 480.

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nada vida en comn.- Y ms adelante agrega: Si quisiramos en una frase englobar sentido y lmites del derecho penal,
en tal caso podramos caracterizar su funcin como proteccin
subsidiaria de bienes jurdicos y tareas de servicio estatal mediante una prevencin especial y general resguardadora de
la personalidad dentro del marco fijado por la medida de la
culpabilidad individual.-'
Y Gimbernat Ordeig plantea: Tiene un futuro la dogmtica jurdcopeT?N o lo tiene si se argumenta as: La
dogmtica presupone el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe. De esta argumentacin se ha admitido
aqu el ltimo postulado (la culpabilidad es indemostrable);
pero se ha rechazado que la pena y, por tanto, el derecho penal presuponga la culpabilidad.'' Para Gimbernat,' en los
efectos de la pena, es necesario distinguir entre ijnpunidad
porJ[alta. 4?, Jipici(ltl" e impunidad por falta de ^culpabilidad Gimbernat coloca culpabilidad entre comillas.con el
objeto de significar que slo se da una igualdad nominal con
el concepto tradicional de culpabilidad, y en que la_2?2"
nidad por falta de culpabilidad denota simplemente la existencia de ciertas personas innaccesibles desde el punto de
vista de la motivacin.'
Si analizamos estos tres autores, podremos apreciar que
la importancia del injusto aumenta sensiblemente, sobre todo
en los dos ltimos. Tanto paraJRo2m_j;__^pecialmente_jga^
Gimbernat Ordeig, lo nico decisivo_j3_ara sustent_ar__Y___determijTarlapena7"^sn^~mTusto. En cierta m e 3 I d a s e vuelve in\
\ ttXh
"seHiiblemente, a una objetivacin del derecho penal, en la . / i T " ^ ^
medida en que lo fundainentaJLBaL.la pena surge de lo prohi- y'
Sin embargo, a pesar de esto, no se observa una mayor
profundizacin de los problemas del injusto y, en el hecho,
2. Claus Roxin, Sinn uud Grenzen staatlicher Slrale, en Strafrechiliche Grundlagenprobleme, pg. 13.
3. Ob. cit., pg. 27.
4. Enrique Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?, pgs. 105 y 106.
5. Ver El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de Ciencia Jurdica, 1-1971-2, en especial las pgs. 286 y ss.

6. Ob. cit., pg. 287.


142

no obstante las crticas que se hacen tanto por Roxin ^ como


por Gimbernat" a Welzel, se est de acuerdo con ste en el
contenido del injusto, aunque las vas para llegar a ello sean
diferentes'2^
Ciertamente lo injusto cumple un papel decisivo dentro
del derecho penal y consecuentemente tambin para los efectos de la pena. Por lo dems, esto ya lo haba planteado reiteradamente Welzel: La misin del derecho penal consiste en
la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los
bienes jurdicos particulares.'"
Lo injusto, entonce._ljgne por funcin marcar_los_jntos,
la importancia, el peso, en definitiva la sustancia de lo__vimible.
De ello surge, por tanto, que cualquiera que sea la opinin que
se sustente, resulta indispensable tener una posicin en cuanto
a las bases mismas que explican lo injusto, ms all de una
expl^acin_simlemente f ormalLcomo_ la de aseverar C|ue_ es
la conctaTfraZtora'lmsmar'st^^
misma segn el ordenamiento jurdico en su conjunto, ya que
h"abra qtje ~pecir'lla~exp11caci^^
que
sostienen esa prohibicin"~o~mandato~'~s~casoT~ETabs^
queda de una explicacin del injusto se Kan dado dos posiciones radicalmente opuestas, una que ve la razn del injusto
en el desvalor de resultado y otra que basa el injusto en el
desvalor de acto.

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7. Ver Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en Zeilschrifl fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft,
t. 74, pgs. 516 y ss., en especial pgs. 524 y ss.
8. Ver Delitos cualificados por el resultado de causalidad, pgs.
105 y ss.
(% Tanto para Roxin como para Gimbernat la pertenencia de! dolo
al tipo, y en su caso de la culpa, surge de los fines puestos por el
orxlen jurdico al estructurar los tipos. Ver: Roxin, ob. cit., pg's"S24
3^isr, y Gimbernat Ordeig, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de Ciencia Jurdica, 1-1971-2, pgs. 277 y 278.
10. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 11." ed., pg. 15.

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143

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2.

Injusto

y desvalor de

resultado.

Examinemos en primer trmino lo que plantean quienes


piensan que lo injusto surge antes que nada como una consideracin del desvalor de resultado.
[Para estos autores lo fundamental es que se d un determinado menoscabo de un bien jurdico, que pugde coaaistir
en su lesin o en una situacin de peligro. As, (von Liszlj expresa: El acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los parnHIIares~T~"HenS~co!ect?vidad,^rotegidos por las normas jurdicas: por consiguiente, una lesin
o riesgo de un bienJurdicc2>_." Por sir"parte,lMezger^ seala:
ETconterudo material deljnjusto de la accin t ^ a y antijufHTcFeila lesin o puesta en peligrcTHF^n/bienJurdlco^"
y segn|^aumanns La fuHn del derecho penal consiste"CTi
l3-Proteccin de bienes jurdicos espe7:ialmente importantes
valores jurdicos = intereses; y agrega: De esta mterpretacin sobre la proteccin de los bienes jurdicos deriva la con'cqcito3e~To injusto penal como lesin del bien iurdico."
Segn estos autores7loimpoHante"esTo que se ha producido,
la transformacin provocada en el mundo externo, en definitiva el dao social. De esta manera se dio una firme base de
sustentacin a la teora del injusto y con ello a la teora del
delito, al punto que hasta el momento ningn autor la ha
atacado directamente; el propio Welzel parte del concepto de
bien jurdico, si bien trata de relegar el concepto a un segundo plano." En la actualidad, tanto Gimbernat como Roxin
vuehren a destacar la importancia del bien jurdico."

~)

^ero) los problemas con esta concepcin no residen tanto


/" 6" sus planteamientos sobre el" bien jurdico, (gin^ en ^gu ase" veracin"cle que el contenido del injusto surge exclusivameno- te del desvalor de resultado, esto es, del menoscabo del bien
jurdico. De ah que para estos" autores la accin como tal

11. Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, t. II, pg. 34.
12. Edmund Mezger, Tratado, t. I, pg 398. .
13. Jrgen Baumann, Derecho penal, pg. 9.
14. Sobre esta posicin, ver pgs. 11 a 17 del Derecho penal alemn.
15. Ver Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?, pgs. 98 y ss., y Roxin, Sinn und Grenzen Staatlicher Strafe,
en Strafrechtiche Grundlagenprobleme, pgs. 13 y 27.
144

slo importa en cuanto provoc el resultado, no interesa el


contenido de la accin, sino slo que hubo un impulso voluntario. Y es por eso q u e j a accin^jgjeda_rcd^
proceso causal. Con esto.no hay posibilida_aluna__jde_dstinguir entre ulT_resultado producto de una acn_dolosa o de
una culposa, ambas quedan igualmente englobadas y, por
tanto, lo injusto de una y otra es igual cosa que en la actualidad Gimbernat rechaza '", y slo se logra excluir otros
encadenamientos causales, que antao tambin fiIeron_^consid^a3os7_orno los~briginados en un animal o un proceso f;
sico, gracias a que dogmticamente se afirma que el proceso
cauiar"^eb teneFTu origen en la voluntad humana. Pero en
todo caso este razonamiento es incapaz de eliminar del derecho penal la responsabilidad objetiva y, al contrario, su
consecuente aplicacin lleva necesariamente a afirmar la responsabilidad objetiva. ErTlirmeciida en que' se menoscaBa~"Tm'
bien jurdico protegido por una norma, aparece necesario que
alguien responda por ello, y de ese modo quedan englobados
tanto el caso de los delitos calificados por el resultado cuanto
el del versara in re illicita, ya que en ambos casos tenemos
un bien jurdico particular protegido por una norma que ha
sido contrariada por un acto que ha provocado un menoscabo al bien jurdico. Desde el punto de vista de la culpabilidad,
basta slo comprobar que la accin haya sido dolosa o culposa, con lo cual quedan establecidos los presupuestos de
culpabilidad e injusto. De ah que fuera necesario introducir
en el Cdigo Penal alemn el pargrafo 56: Si la ley vincula
a una consecuencia especial del hecho una pena superior, sta
se le impondr al autor nicamente cuando produzca la consecuencia por lo menos culposamente.
En la actualidad Gimbernat plantea nuevos criterios _para
determinar el contenidb^_del,_tipo; pero si bien estamos totlmente d~acerd) con l en cuanto a que el llamado problema
\ - ^^
de la responsabilidad objetiva no es un problema de culpabl ^pAv^^^I^
lidad, sino de/injusto," estimamos que el criterio que s u s - ^
tenta no es suficiente para dar una explicacin del injusto, y,
por tanto, para separar una conducta dolosa de una negli16. Ver El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de Ciencia Jurdica, 1-1971-2, pgs. 276 y ss.
17. Tiene un -futuro la dogmtica jurdicopenal?, pgs. 101 y 102.
145

gente y de una en que simplemente se atribuye al individuo


el resultado producido. Gimbernat seala que la problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica de
cul es la coducta que el legislador quiere evitar,'* y ello va
a depender de lo que nos contestemos respecto de cada tipo
en particular. Para Gim^ernat, el tipo tiene una funcin motivadora. En l tienen cabida_todos aquellos elementos que
integran la descripcin de l a c o n d u c t a cuya no comisin se
quiere rnotvar.'^ En conclusin: El dofo es un elemento
del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial en
la descripcin de la conducta prohibida.-" Tomando un ejemplo que usa el propio Gimbernat, si lo que el legislador quiere
es que no se cometan autoabortos intencionales, es necesario
que motive a los individuos a abstenerse de tal conducta, y
para ello es imprescindible su informacin, lo cual se realiza
justamente mediante su descripcin legal, esto es, su tipificacin. Esto mismo vale para el caso de la conducta imprudente. Mediante este mecanismo, el derecho penal consigue su
propsito de encauzamiento de conductas; encauzamiento al
que suelen contribuir, junto con la motivacin que crea y
mantiene el derecho penal, las que proceden de otras fuentes
motivadoras, como pueden ser las ticas y las religiosas.''
Estamos de acuerdo con Gimbernat en que cuando se trata
, d un tipo doloso, lo que el legislador quiere evitar es la conducta dolosa, y que si tipifica una conducta imprudente es que
est prohibiendo una conducta imprudente. Pero con eso no
adelantamos_mucho;e Jj2Jta_,simlement_e_ de un argumento
tautolgico. En todo caso no dejamos de reconocer que vmplca una nueva forma de argumentar para confirmar que el
dolo y la culpa pertenecen al tipo, sin necesidad entonces de
aceptar el principio de que la accin es final, aunque se llegue
al mismo resultado. Pero__esta_incorporacin del dolo y la
culpa al tipo es equivalente a aquella dela^ teora causalista
tradicional respegto de los elementos subjetivo!" del tipo.
Esto es, de caso en caso y, adems, etregaao"'ararbitrio del
18. El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de
Ciencia Jurdica, 1-1971-2, pg. 277.
19. Ob. cit., pg. 277.
20. Ob. cit., pg. 278.

21. Ob. cit., pg. 277.


146

legislador. Pues qu ocurre si, como lo que quiere antes que


nada es evitar un menoscabo a un bien jurdico, el legislador
establece un tipo desligado de una consideracin del dolo y
la culpa? No habra posibilidad terica de establecer una interpretacin restrictiva, que llevara nuevamente al principio
de que slo es adecuado castigar la conducta dolosa en principio y la culposa por excepcin. Y frente a los llamados delitos cualificados por el resuhado o del versarii in re illicita,
a lo ms podra plantearse como Gimbernat lo hace, que el
comportamiento base tiene que haber causado adecuadamente el resultado cualificante.^^ En definitiva, llegamos a lo
mismo, lo importante es que no se produzca un menoscabo a
un bien jurdico, si bien en principio slo se castigan aquellos
producidos dolosa o culposamente o en que el resultado cualificante aparece causado adecuadamente por el comportamiento base.
ltimamente Gimbernat, jespecto de la responsabilidad
por el resuitado,t_-ejC2reseu_El efecto de la^gena sera ahora
g_dg--gog^r ^^ prohibicin de comportamientos... ^ u e no
estn prohibidosTEl colmo~?e~las contradiccioesT actuar represivamente frente a las conductas peligrosas permmHas
por ejemplo, la explotacin 7;uidadosa y rnlgente de minas
de carbn qje la sociedad no quiere reprimir; y ms adelante afirma: La responsabilidad por el resultado es una
responsabilidad innecesaria y constituira, por ello, un sufrimiento para las personas castigadas que nada podra justificar.'" Estamos totalmente de acuerdo con__est__glanteamtento^ pero estimamos ^flue^famen'tablemente slo tiene una
validez geeraTy que fracasa frente a situaciones particular
res, eTlas cuales el legislador puede.salvar sin mucha difi-^r"'.t^\xe>OuY
^
' c i d t a J j ^ ' c o t o ^ c ^ ^ ^ ^ ^ ] ^ ^ ^ ^ ^ ^ mencin Gimbernat, estav^V***^
bIe5en(to!3^emua(Iar''&on^
que pueden llegar a ser ^ " ^ \
totalmente objetivas, a f i n _ d e d a r por extnteuna_resgon_sabilidad por er~resuIT3o7Tars"el casoI"HeI~ver5am j n re
Z/cttex_dg los delitos calificados por el resultad9^ ySTlnls^
rao modo se puececonstruir una figura3inctva~sobre bases
totalmente objetivas para afirmar una.responsabilidad por el
resultado absoluta.^''
_ ,._
22. Delitos cualificados por el resultado de causalidad, pg. 169.
23. Tiene un futuro la dognitica jurdicopenal?, pg. 102.
24. Con esto el derecho penal no se distinguira de otras ramas del
147

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E n definitiva, lo nico que interesa viene a ser que no se


p r o d u z c a u n m e n o s c a b o de u n bien j u r d i c o ; si bien en principio slo se castigan aquellos p r o d u c i d o s dolosa o culposam e n t e , ello n o excluye el castigo de r e s u l t a d o s cualificantes
c a u s a d o s a d e c u a d a m e n t e p o r el c o m p o r t a m i e n t o base o result a d o s q u e se den d e n t r o de d e t e r m i n a d a s condiciones establecidas. L a _ r e s p o n s a b i l i d a d objetiva a p a r e c e c o n f i r m a d a , y n o
s u p e r a d a , el principio J e g i s l a v o es el extensivo y la restriccin _sIo~sF~progiLc en v i r t u d de criterios de poltica criminal.
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Injusto

y desvalor

de

acto.

F r e n t e a la posicin que d e t e r m i n a lo injusto desde el desvalor de r e s u l t a d o , surge aquella que lo d e t e r m i n a desde el


desvalor de acto.
E x p r e s a \Welzel:/ La misin del d e r e c h o penal consist_e
en la protecciii de los yalgrgs elementales de conciencia de
c a r c t e r ticosocial, y slo p o r inclusin la proteccin de los
Dienes j u r d k o s particulares,-'^ y m s a d e l a n t e agrega; El
d e r e c h o p e n a l lleva a efecto esta proteccin de bienes jurdicos_del siguiente m o d o : nQarKanQo~o~prohibierT3"o acciones conf i g u r a d a ^ d e t e r r n i n a d a m a n e r a . D e t r s de sus prohibiciones
o m a n d a t o s se hallan os,_ elernentaes deberes tico-sociales
(valores de acto), cuya vigencia a s e g u r a c o n m i n a n d o con p e n a
su lesin; ^^ y u n poco a n t e s a f i r m a b a : As, d e t r d e laT^roM-^
b 5 n _ 3 F m a t a r jst_prim^
la idea de a s e g u r a r el respeto p o r la vida de los d e m s , en consecuencia la protgcdio
d e j a n vaJbr_d_acto .^'
^ L o f u n d a m e n t a l , e n t o n c e s , no es el m e n o s c a b o k u n bien
j u r d i c o , sino la accin que lo provoca y, p o r t a n t o , su cont e n i d o : el r e s p e t o o m e n o s p r e c i o p o r los bienes j u r d i c o s . De
derecho en que se establece la responsabilidad objetiva o por el resultado, por razones de diferente naturaleza, caso del derecho civil,
del derecho comercial, del derecho del trabajo, etc. La responsabilidad
objetiva o por el resultado en caso alguno es ajena al derecho; el problema es si puede aplicarse al derecho penal.
25. Ob. cit., pg. 15.
26. Ob. cit., pg, 16.
27. Ob. cit., pg. 14.
148

ah las indagaciones d e Welzel s o b r e el c o n t e n i d o de la cond i c t a h u m a n a y su d e t e r m i n a c i n p o r la finalidad. Slo resp e c t o de u n a c o n d u c t a h u m a n a y d e u n a c o n d u c t a f i n a l m e n t e


c o n c e b i d a se p u e d e p l a n t e a r la idea de r e s p e t o o m e n o s p r e cio a algo.
De este m o d o , la teora finalista de la accin fundament la p e r t e n e n c i a del dolo y la culpa a l t i p o , y c o n e l l o tarnEien
excluy la r e s p o n s a b i l i d a d objetiva p o r p r i n c i p i o : s j l o es
posible c o n c e b i r d e n t r o del i n j u s t o u n a c o n d u c t a dolosa o culposa y, p o r t a n t o , slo PQc[alPS~incluir m e n o s c a b o s q u e a p
rezcan ligados a estas acciones d o l o s a s o culposas.
\ P e r a p o r o t r o l a d o , al aplicarse en f o r m a estricta la_doctrina"fnalista, si bien se elimina la r e s p o n s a b i l i d a d olijetivji,
en c a m b i o se llega a f u n d a m e n t a r u n a r e s p o n s a b i l i d a d subjetiva 6"~e"fic' bsoT'faj lo que se a d v i e r t e con claridad, c o m o
seala B a i a i r r ? ^ ' u a n d o Welzel analiza la tentativa inidnea y el r e s u l t a d o en los delitos c u l p o s o s .
R e s p e c t o de la t e n t a t i v a i n i d n e a dice Welzel: fPor el
c o n t r a r i o , la t e o r a subjetiva c o n s i d e r a el o r d e n a m i e n t o jurdico en u n s e n t i d o a m p l i o c o m o p o d e r espiritual que configura la vida del p u e b l o . La r e a l i d a d y validez de este p o d e r
espiritual, sin e m b a r g o , se lesiona ya con u n a v o l u n t a d q u e
e m p r e n d e acciones q u e c o n s i d e r a acciones de ejecucin idneas d e u n delito. Ella se m u e v e a q u ya en el t e r r e n o de las
m e r a s acciones p r e p a r a t o r i a s , si n o se p o n e en actividad inm e d i a t a a la realizacin del delito. P a r a el o r d e n a m i e n t o j u r dico c o m o p o d e r c o n f i g u r a d o r del o r d e n , tal accin es insop o r t a b l e . ^ ^ El bien j u r d i c o p a r t i c u l a r ya n o es a q u ni siq u i e r a u n a c o n s i d e r a c i n m e d i a t a p a r a la p u n i b i l i d a d , se h a
p r e s c i n d i d o t o t a l m e n t e de l y se le h a s u s t i t u i d o p o r el ord e n a m i e n t o c o m o p o d e r c o n f i g u r a d o r del o r d e n , c o n c e p t o
c o m p l e t a m e n t e vago y q u e p o d r a servir p a r a justificar cualq u i e r cosa. E n el m e j o r jde los c a s o s convierte al"~delito en u n
s i m g l e c o n t r a v e n c i n . T o m a n d o u n e j e m p l o d e l p r o p i o Welzel:
c u a n d ~ p l n t e a ~ q u e es p h i b l e ~ e r ' ' q u F T m a ~ e n i b a r a z a d a t o m e \ / l
u n t inofensivo en la creencia de q u e es u n iriedio abolitivo,
elIo~solo p u e d e F u n d a m e n t a r s e en q u e se c o n s i d e r e u n a contravencin, e s t o ^ s , u n ^ t o q l a F ^ r o r H e n ^ n e r a "establecido p o r

;W

28. Baumann, Derecho penal, pgs. 12 v ss.


29. Ob. cit., pg. 267.
149

un Estado de derecho, o que se considere que implica un rasgo interno de peligrosidad, con lo cual llegamos al derecho
^ ^ penal de autor, o, por ltimoTgue se conskterg que elUesva*" lor de acto en si o la accin mala en s debe ser castigado, con
lo cual lo_que se est castigando son la^^^^^m^
trarias a la moral. Pero lo que en caso alguno se puede plantear esjque en el ejemplo propuesto haya alguna vinculacin
real y concreta, aunque sea mediata, entre la accin ejecutaba
v~el bien jurdico determinado que debe ser respetado. Esa
accin concreta realizada jams poda ser medio para "expresar esa falta de respeto, la que queda relegada a un plano absolutamente subjctivQ_x slo puede ser aprehendida por el
derecKb si^st^^scPconcJb^KCon^^
que configura la vida del pueblo.
Respecto del delito culposo, Welzel seala, con razn, que
el des valor de accin~como tal no puede ser aumentado por
la produccin del desvalor de resultado ni ser disminuido
por su ausencia.'" Esto es cierto, ya que ni el desvalor de resultado puede influir sobre el de accin ni el de accin sobre
el de resultado, pues las consideraciones para determinar uno
y otro son totalmente distintas. Pero otra cosa es plantearse
si respecto del injusto el desvalor de resultado agrega algo.
Y al respecto, en la posicin de Welzel, el resultado slo tiene
una funcin reductora o limitante, y consecuente con ello
afirma tajantemente: C o n e s t o se demuestra cuan poco el
resultado es parte esend^JurdicopenlT^erTiecho culposo.^/
A h o r a ^ e n , lo mismo que se~^lce resec_tq__del resultado en
los delitos curposos~^ocir'3ecirse respecto d e T T e s u l t a ^ en
os~alits dolosos, y en el fondo es f punto de~partida que
permite a Welzel sustentar la^publidad de la tentativa inidnea.
Sin embargo, nadie^ se ha atrevido a ^lante_ar_que el resjiltado en un delito doloso no tenga ninguna importanciajii
que la muerte en el homicidio no aumente el injusto.
Lo mismo ocurre en el delito culposo, con lq_cual se plantea queTJo importante es la lesin del cuidado, desligada He
una consideracin siquiera mediata q remota a un bien jurdico. Bastara con que se violaran las exigencias del mbfto

30. Ob. cit pg. 193.


31. Ob, cit., pg. 193.

150

de relacin. Nuevamente se_sustituye_d.j2gju^


ordenamientolcom^
configurador_del_jjrden>>. Welzel,
no as Zielniski, no va tai Tejos en este caso y entra en contradicciones, ya que de acuerdo con lo anterior dara lo mismo
que la muerte ocurriera en virtud de que el individuo se tirara delante de las ruedas del vehculo conducido en contra
de las exigencias del mbito de relacin o fuera arrollado por
ste al cruzar la calle. Welzel afirma que laproduccin del
resultado ha de ser justamente la concretizacin de lajesin
del cuidado.'^ Esto va ms all que una funcin limitante o
reductora, pues implica una determinada relacin entre el
desvalor de resultado y desvalor de acto y que no todo desvalor de resultado tiene importancia para el injusto, y con ello
mismo que hay algunos que s tienen importancia o incidencia.
Pero en todo caso, desde el punto de vista de los principios,
se mantiene en pie la idea de que en los delitos culposos de
lege ferenda bastara con el desvalor de acto. Lo cual, como
decamos, tambin puede predicarse como lo hace Zielniski de los delitos dolosos. Lo importante es plantearse entonces si para el derecho da lo mismo que una persona muera o
que no muera, que una cosa haya sido destruida o no, etc.
En_^efinitiva, nos encontramos con que ambas posiciones
nos llevan por un camino que conduce a soluciones incorrect^sTUa" sola consideracin del desvalor de resultado/si~bien
reafirma el papel del bien jurdico, en la teora del delito nos.
lleva^aTarTlamad responsabilidad objetiva, y la sola consi
deracin d e r d e s v l F d e actoTsi bien permite excluir la responsabilidad objetiva, termina por prescindir totalmente del '
bien jurdico y con ello destruye las*bases de la teora del delito_y plantea un derecho penal por la responsabilidad subjeJiya absoluta.
Estimamos que hay, sin embargo, tres elementos dentro
de esta discusin de los cuales no se puede prescindir. En
primer lugar el bien jurdico. Qentro del orden social, al derecho penal lo que le interesa proteger no son los buenos nimos de las personas, sino los bienes vitales para la subsistenca~de esa sociedad, esto es, los bienes jurdicos. ste es
el concepto fundamental y central para el ordenamiento jurdico y para el orden social. En torno de l entonces hay que
32. Ob. cit., pg. 193.

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plantear cualquiera otra consideracin. Lo injusto es, por tanto, ante todo una materializacin de la proteccin de los bienes_^
jurdicos por parte del ordenamiento jurdico, y en esa medida
es que impone penas.
Ello implica que, en lo injusto, necesariamentg^ tiene que
estar considerado el desvalor de resuitaJorEl derecho tiene
como misin mantener la incolumidad de los bienes jurdicos. La^ pena previene a t o d o s los ciudadanos que la sociedad
no_aceptar un reoscaHo de~IosT)ienes jurdicos y que si se
produce se aplicar el mal de la pena. Pero en la medida en
que tal protecciorest referida al juego de los bienes jurdicos dentro del orden social, necesariamente tiene que expresa^i'se,Ipara ccBrS'' efectividad, en prohibiciones y mandatos.^
Luego, slo un menoscabo que surge de una conducta humana
es el contenido del injusto.yEl contenido de la conducta huniana, la actitud del ciudadano frente a los bienes jurdicos,
jesuta, pues, imprescindible para determinar lo injusto.""ES
resumen, en la meJjda en que el bien jurdico es"l centro del
Jnjusto V el bien jurdico es producto del actuar social y en
ltimo trmino del actuar fiumano, tanto desvalor de acto^
cuajito de resultado__son^_coinpnentcs indispensables y neoesarios 3el injusto. Slo mediante la concurrencia de ambos se
puede determinar lo injusto, esto es, precisarlo y circunscribirlo. La prescindencia de cualquiera de ambos criterios implica en el fondo destruir justamente la proteccin al bien
jurdico.
La responsabilidad objetiva confunde al ciudadano y a la
sociedad sobre cul debe ser su comportamiento; el criterio
subjetivo termina en lo mismo en cuanto llega a prescindir
del bien jurdico.

4.

Injusto y bien jurdico: El desvalor de relacin social.

Lo planteado anteriormentegbligaa analizar un poco ms


el concepto de bien jurdico. /VoinLisz^ expresaba que bien
jurdico es el inters jurdicamente protegido. Todos los^Bi?
nes iurdij:os__sonmteresesvit|^ del individuo o de la coramdady El orden jurdico n o ^ r e a e T inters, lo crea la
vida; pero la protecciTdel derecho eleva el inters vital a"
152

bien jurdico.^YMezger/seal que precisamente el estado en


que se halla el inters medio que toma en cuenta el derecho
lo denominamos bien jurdico; ^^ y un poco antes: inters
es la participacin de la voluntad individual o social en el
mantenimiento de un determinado estado. La lesin o puesta
en peligro de dicho estado lesiona o pone en peligro mediatamente el inters en que dicho estado se mantenga.^' Y Welzel ha planteado que bien jurdico es todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones.^''
Conforme a esto podemos decir que el derecho penal y los
cdigos lo nico que hacen es recogcrjos bienes jurdico^gue
vadeterminando el desarrollo socia. De ese modo se deterfninan"tanto los bienes piotegidos cuanto su jerarqua, esto
es, el orden de proteccin.
As, por ejemplo, en mayor o menor medida los cdigos
latinoamericanos son un subproducto d e j a Revolucin Francesa, y especialmente del pensamiento humanista de los iluministas y racionalistas europeos, expresin, por su parte, de
TiTTucha social de los trabajadores y la Burguesa en contra
del Feudalismo y absolutismo imperantes. De ese proceso sociariurgieron determinados intereses protegidos: Ia~vHa7la
l i b i ^ a d ^ e l honor, la propiedad, etc. ., ""~
Pero este desarrollo social y respeto por el hombre en
cuanto tal no^ slo determina los bienes dignos de proteccin, sino que ademas"senala'u jerrqurTs derechos fundamentales proclamados s o h l a v i d a y la libertad. Si analizamos los cdigos penales iberoairiricanos surgidos a partir del
Cdigo Phal espaol,jdfiIIS/1850, eL.W_en jurdico que j o z a
dg_a^oIuta_prioridad es_la vida y posteriormente la libertad.
La propiedad p r i v a d queda_xelegada a un segundo plano,_a
tal punto que al definirse eFgstedb de necesidad se seala exp r e ^ m e n t e que erumco~bien que se puede menoscabar para
salvar arotro3Iju^ameivteT"~pro|)iedad.
Sin embargo, el transcurso de los siglos xix y xx nos muestra un ascens'deT importancia de la propiedad p r i v ^ E ^
eTIo~porqie se"Ta~pIantea como la piedra angular de t o 3 o i 5 i
33.
34.
35.
36.

Von Liszt, ob. cit., pg. 2.


Mezger, ob. cit., pg. 401.
Mezger, ob. cit., pg. 399.
Welzel, ob. cit., pg. 15.

153

nuevo sistema econmico dominante. Y tal hecho tambin se


refleja en los cdigos. As, si tomamos el caso del Cdigo
Penal chileno, observaremos que desde fines del siglo xix
y lo que va del xx el nmero de figuras referentes a la proteccin de la propiedad individual aumenta desmesuradamente, que aumentan las penas, que aumentan las circunstancias
agravantes, que se tiende a igualar todas las formas de participacin y de desarrollo del delito. Ms an, desde el punto
de vista procesal se limita la excarcelacin en gran cantidad
de delitos referidos a la propiedad individual. De hecho y de
jure, a pesar de que en todas las declaraciones democrticas
se sigue reivindicando como lo ms importante el respeto a
la vida y la libertad, el respeto a la propiedad ind|vidual ha
pasado a ser lo principal. Slo quedan conio remoras, entonces, contradicciones de tipo terico, que todava alguna vigencia prctica tienen; casos como el de estado de necesidad, que
por eso mismo es tratado en forma descuidada por los autores y restringido en su aplicacin al extremo por la jurisprudencia.
Mas no slo en esto encontramos contradicciones al examinar el Cdigo Penal chileno en referencia al bien jurdico
protegido. El Cdigo chileno del 75 regula la usurpacin, esto
es, la proteccin a la propiedad inmueble, y ocurre que impone una pena nfima, en el lmite de las penas de falta. Por
otra parte, en cambio, detalla con todo lujo la apropiacin
de pelos, crines, lana, plumas y la apropiacin de animales,
e impone penas sumamente rigurosas. Pareciera, entonces,
que hubiese all una clara confnsin por parte del legislador,
ya que la propiedad mueble recibe una proteccin muy superior a la inmueble. Mas si analizamos el desarrollo social de
la poca nos encontramos que ello es totalmente justificado.
La mayor parte de las tierras estaban en manos de los indios
y del Estado, la naciente burguesa terrateniente se ampliaba
justamente sobre la base de las tierras del Estado y de los
indios. En cambio, para esa dominacin de la tierra resultaban
fundamentales los animales y sus productos, de all que justamente este tipo de propiedad deba ser especialmente protegida. No se trataba, pues, de una confusin del legislador.
Luego, los bienes jurdicos y los desvalores de acto y de
resultado estn enclavados y son consecuencia del desarroHo
histrico sjcial.. F.s pstp P| mip les da su real contenido. Si nos
154

quedamos simplemente en las definiciones de bien jurdico y


la consideracin de los desvalores de acto y de resultado, en
verdad no estaremos planteando una concepcin material de
la antijuridicidad, sino de todos modos formal. El bien iurdico y sus complemento_^ej.lesvalor_de_acto^ y d resijltado,
no' son sino momentos dejona unidad estructural superior, la i
' "relacTn social y la posicin de los individuos dentro de ella.
Bien jurdico, dcsvalor de acto y de resultado, slo expresan
formalmente el mantenimiento de una determinada relacin
social y de una determinada posicin de los individuos dentro de ella. En definitiva, valor o desvalor, en realidad no son
de acto o de resultado desde un punto^de vista material, sino
de relacin social o posicin que el individuo ocupa dentro_de
elTa. De uTmodo limitado, ya Von Liszt y Mezger haban planteado algo semejante. Von Liszt sealaba: De estas relaciones de vida surge el inters que tienen para la actividad de
un individuo las acciones u omisiones de otro. El inquilino
quiere alojarse en la habitacin que ha alquilado, el acreedor
quiere recuperar lo que prest al deudor;^' y Mezger aseveraba: Por ello hay que afirmar que lo que el derecho protege es el inters que se presupone de modo general (en este caso,
el del propietario en la inviolabilidad de la propiedad).^' Naturalmente, no se trata simplemente de esto, sino de cul es la
relacin social que existe entre propietarios y no propietarios
respecto de las cosas inmuebles; de cul es la relacin social
existente entre el poseedor del capital financiero y quien no
lo tiene, etc.
/ Esta concepcin del injusto material puede resultar ms
yrcil de comprender si la analizamos a travs de alguna ten/ dencia de reforma legislativa ms general y no circunscrita/
\^ a un solo pas.
En el ltimo tiempo, sobre todo despus del Congreso de
La Haya de Derecho Penal Internacional, hay un cierto consenso en quese_debe introducir reformas en materia de los
delitos contra lasJbuenas co^lmblreJ^5 Familia, o, segtm
los_^soSj3cntra la honestidad. Es as como"3riarfi>^e stos
delitos se considera que debe suprimirse el delito de adulterio.
Y ello en razn de que el desarrollo histrico social actual ha
37. Von Liszt, ob. cit., pg. 3.
38. Mezger, ob. cit., pg. 401.
155

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transformado el contenido de la relacin social y con ello la


posicin que ocupan marido y mujHTefitirode ella. La desigualdad fundada en el sexo ha desaparecido, el sistema fundado en la autoridad absoluta del pater familias ha sido superado. La mujer y el hombre se han incorporado con igualdad
de derechos en toda la actividad social.'jy el hecho del matrimonio no impone una dependencia, sinoilna interdependencia
social particular e ntima. De ah que frente a este desarrollo
actual resulta totalmente trasnochada la disposicin que exime de responsabilidad criminal al marido que mata a su mujer sorprendida in flagranti delito de adulterio, como es el
caso del art. 7., numera! 15, del Cdigo Penal hondureno.
Pero no solamente tal disposicin resulta obsoleta, sino tambin la que castiga el delito de adulterio de la mujer, ya que
las relaciones matrimoniales surgen dentro de un libre e igualitario marco de intimidad social, que por ello mismo no puede
dar origen a una sancin penal si es que no se quiere justamente destruir esa fina relacin social que no admite o no
puede tolerar la brutalidad de la coercin penal. Las decisiones dentro del matrimonio deben quedar necesariamente dentro del acuerdo interpersonal o del logro de una determinada
moral social, y la transgresin de la confianza existente entre
marido y mujer slo puede dar origen a sanciones de carcter
privado, esto es, causal de divorcio, elemento de juicio para
determinar a quin pertenece la custodia de los hijos, etc.
[/JEl anlisis de las relaciones sociales y de la posicin de
los individuos nos permite una constante revisin crtica del
sistema y no caer en las exageraciones absolutistas de una u
otra posicin. Una tendencia subjetiva consecuente, a pesar
de lo dicho, propiciar el castigo de la tentativa inidnea de
adulterio por parte de la mujer, que sera el caso de la mujer
que creyendo tener relaciones con otro hombre las tiene con
su propio marido o con una figura de plstico. Una tendencia objetiva consecuente, por otra parte, estar de acuerdo con
la eximente de responsabilidad en el caso de que el marido d
muerte a la mujer sorprendida in flagranti delito de adulterio.
Se absolutiza lo que no se puede absolutizar, las relaciones
sociales en su constante cambio, transformacin y perfeccionamiento a travs de la historia.
El jurista, por lo tanto, no puede quedarse en la consideracin de que la antijuridicidad es el acto tpicamente con156

trario a todo el ordenamiento jurdico; ni tampoco de que


lo injusto es la expresin de los desvalores de acto y de resultado; ni de que el bien jurdico es el concepto fundamental para
determinar lo injusto. Es necesario que vaya ms all de todo
esto, que es de todas maneras una apreciacin formal en la
medida en que no es global; y por tanto, al juzgar al hombre
por su conducta no lo est considerando en su real totalidad
social individual, en su realidad histrica social. Un injusto
personal que no descienda hasta estas consideraciones se
quedar de todas maneras en lo formal, no podr aprehender
realmente lo injusto ni podr explicarnos un sistema penal
humano. No podr apreciar realmente lo injusto cometido de
manera de aplicar la pena que corresponda y establecer las
medidas de prevencin social adecuadas, y al mismo tiempo
no ser capaz de presentar una autocrtica del sistema y una
superacin de l. Es desde este punto de vista que podemos
analizar el absolutismo a que llegan las concepciones del desvalor de resultado y de acto al ser consideradas por separado.
Si slo planteramos el desvalor de acto estaramos aseverando
que ya hemos llegado a un estadio de la sociedad y a un desarrollo histrico-social en que se ha logrado la absoluta perfeccin de las relaciones sociales y que los hombres han logrado dentro de ellas la dignidad y el lugar que les corresponde, y que, por tanto, la actitud de los hombres pasa a ocupar
el lugar principal. Slo que en una sociedad tal, ya no sera
necesario el derecho y menos, por tanto, el derecho penal.
Por otro lado, si slo planteamos el desvalor de resultado, estamos tratando de fijar el desarrollo social en una etapa determinada, poniendo esos intereses en un plano ideal, y sacrificando cualquier otra consideracin a ese criterio. En el
fondo, en ambos casos escapamos de la realidad.
Tanto desvalor de acto cuanto de resultado son insuficientes para darnos una visin global del problema; slo la consTHeracijn del desvalor o valor de reactn social ws_ puede
dar una j^decuada visin del jnjusto,__est(D es, una agreiacin
<6rtira7v slo de esa manera podemos dar una adecuada explicacin de un sistema penal o_construir un sistema penal cualquiera, que pretenda de u n a u otra manera captar una cierta
realidad histrica social. SlcyTma misionlcritica nos permite
llegar a una contepcin cientfica del dereho y constituirlo
en una herramienta para las_transformaciones sociales..

POLTICA CRIMINAL E I N J U S T O *
(Poltica c r i m i n a l , bien j u r d i c o , desvalor
de acto y de r e s u l t a d o )

La discusin

terica

cu lurnu

al bien

jurdico.

La sola mencin formal de a m b o s t r m i n o s , nos lleva de


i n m e d i a t o a r e c o r d a r los p l a n t e a m i e n t o s de Von Liszt sobre
el bien j u r d i c o . Quisiera a e s t a s frases a g r e g a r u n a s aclaraciones m s en detalle s o b r e lo que P'gnso con j a d e n ^
cin_ deT pen j u r d i c o c o m o con^eptcr^lmU^eT~^ntlCTdQ"~p^^
c o n c e p t o lmite un c o n c e p t o que s e t r a ^ s l a d a del c a m p o de
u n a ciencia~i c a m p o de o t r a ; u n c o n c e p t o al cual se rernite
K__pnrnera, sin q u g ella p u e d a determriaTlo__o T^
ya q u e no le p e r t e n e c e raV a^elTaT^smoaot^
del sal5er;
p e r o u n c o n c e p t o q u e al m i s m o t i e m p o y j u s t a m e n t e o r e s o
establece la u n i n e n t r e aquellas a m b a s r a m a s del saber,
m u e s t r a sus p r o u n d a s conexiones, g a r a n t i z a su recfpi^oca tecuidacin,' y m s a d e l a n t e agrega: Pero la designacin del
c o n c e p t o " b i e n j u r d i c o " c o m o u n c o n c e p t o lmite quiere den o t a r t o d a v a rns. Ella d e b e a c e n t u a r fuerteirinte la cm^
x l o ~ m t e r n a (Je_Ta ciencia jurdica con la jgoltica, la necesid[a3~HeTonstante f o m e n t o y fecundacin recprocaj debe in* Publicado en Revue Internationale
de Droit Penal, 1978, nm. 1.
Para su mejor lectura, ahora, j u n t o a cada n m e r o hemos colocado
un epgrafe.
1. Franz von Liszt, Der Bregriff des Rechtsgut im Strafrecht und
in der Encyplopadle der Rechtswissenschaft, en ZStW, 8, pg. 139.

159

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t e r p o n e r r e g u a r d o c o n t r a un t r a t a m i e n t o p u r a m e n t e formalstco del derecEoT^sto es, e x c l u s i v a m e n t e lgico jurdico.'


^Lis^expresiones de Von Liszt nos colocan, p u e s , en el cent r o m i s m o del t e m a . Al ligar injusto con p o l t i c a c r i m i n a l resulta ineludible p r e o c u p a r s e del bien j u r d i c o . P a r e c i e r a p u e s
q u e el bien j u r d i c o es justamente^ el c o n c e p t o q u e d e t e r m i n a
la u n i n e n t r e a m b o s t r m i n o s , i n j u s t o y poltica c r i m i n a l .
El c o n c e p t o q u e va a d a r el_^ontenido m a t e r i a l a lo i n j u s t o ,
que;T5~T^etermTjar2
sustancia. Ello m i s m o p a r e c e r a T a r .
la idea qu~eITo'ncepTo'^eT5Te j u r d i c o es claro y preciso en,
sus alcances y c o n t e n i d o s , cualidades necesarias p a r a que
p u e d a c u m p l i r las funciones a n t e d i c h a s .
P e r o , a p e s a r de q u e se ha escrito m u c h o s o b r e el bien jurdico, desde q u e B i r n b a u m hiciera sus p l a n t e a m i e n t o s s o b r e
la lesin del bien en c o n t r a p o s i c i n a la lesin del derecho,^
no se h a a v a n z a d o m u c h o en la d e t e r m i n a c i n del c o n c e p t o . Y
es eso lo q u e recalcan t o d o s los l t i m o s a u t o r e s q u e se h a n de;
dicado al t e m a y que son muchos,"* p u e s en los l t i m o s tiem2. Franz von Liszt, ob. cit., pg. 140.
3. Birnbaum, J. M. F., ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf den
Begriff der Ehrenkrnkung, en Archiv des Criminalrechts, N.F.T. 1,
2." parte (1834), pgs. 149 a 194. As, luego de definir en la pg. 150 el
concepto natural de lesin, que lo centra en la disminucin o sustraccin mediante una accin de lo que para nosotros es un bien, en la
pg. 179 define el delito del siguiente modo: Segn estas mis opiniones, creo pues tambin que hay que considerar como delito segn la .
naturaleza de las cosas o como racionalmente punible en el Estado,
toda lesin o puesta en peligro, imputables a la voluntad humana, de
un bien garantizado por el poder del Estado en forma igual para todos,
si una garanta general no puede actuar de otro modo que mediante
la conminacin de una determinada pena y mediante la ejecucin de,
la amenaza legal contra todo contraventor. Claramente Birnbaum
plantea una concepcin del bien jurdico, que va ms all del sistema
jurdico, al igual que Von Liszt, por tanta crtica del sistema, pero que
en vez de tener races sociales se asienta sobre el jusnaturalismo. Tam^
bien es de destacar la claridad con que seala al derecho penal como.
ultima ratio.
4. En el ltimo tiempo, desde que Peter Sina hace ya quince aos
escribiera una obra dedicada a los aspectos histricos del bien jurdico Die Dogmengeschichte des strafrechtUchen Begriffs Rechtsgut,
han sucedido una serie de aportes sobre el tema: Hans-Joachim Rudolph (Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs), en Festschrift Honing, 1970, pgs. 151 y ss.); Harro Otto (Rechtsgutsbegriff
160

pos el bien j u r d i c o ha vuelto a p o n e r s e de m o d a , quiz just a m e n t e p o r q u e se h a r e n o v a d o la p r e o c u p a c i n p o r la poltica c r i m i n a l . E n ese sentido r e s u l t a n s u m a m e n t e d e m o s t r a t i vos los c o m e n t a r i o s a sus respectivos libros s o b r e el bien jurdico p o r p a r t e de H a s s e m e r y Amelung.' SegnJ Amelung:|
Respecto de los esfuerzos teorticos en relacin al c o n c e p t o
de bien j u r d i c o rige algo s e m e j a n t e . Ellos c o n t i e n e n dos pens a m i e n t o s i m p o r t a n t e s , p e r o en lo d e m s p e r m a n e c e n demasiado a b s t r a c t o s , p o r q u e H a s s e m e r se esfuerza p o c o p o r anlijj_X.definiciones exactas. Sin e m b a r g o , se h a b l a a tan gran
distancia s o b r e u n o b j e t o q u e no se d e t e r m i n a de m s csrca,
q u e entonces m u c h a s a f i r m a c i o n e s s o b r e l se t o r n a n inexac_ta_s.o_ infundadas.^ Por su p a r t e jTlassemerj expresa: Amelung r e c o m i e n d a u n principio general, sus c o r r e c t o s o b j e t o s
del delito son las condiciones p a r a la vida h u m a n a en c o m n .
Pienso q u e con ello cae d e t r s del nivel q u e ya h a b a alcanzado la reciente discusin del bien j u r d i c o , ' y m s a d e l a n t e
agrega: En c a m b i o , el c o n c e p t o de Amelung est i n m u n i z a d o
r e s p e c t o de u n a discusin de c o n t e n i d o . Su criterio p a r a la
eleccin de los o b j e t o s del delito p a s a sencillamente p a r a
todo.*

und Deliktstatbestand, en Strafrechtsdogtnatik


und
Krinmalpolitik,
1971, pgs. 1 y ss.); Michael Marx (Zur Definition des Bregriffs Rechtsgut, 1972); Knut Amelung, (Rechtsgterschtitz
und Schutz der Gesellschaft, XJntersuchungen zwn Inhalt und Anwendungsbereich eines
Strafrechtsprinzips
auf dogmengeschilchtlicher
Grundlage; Zugleich
ein Beltrag zur Lehre von der Sozialschadlichkelt des Verbrechens,
1972); Winfried Hassemer (Theorie und Soziologie des Verbrechens,
Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973); Miguel Polaino Navarrete, (/ bien jurdico en el derecho penal, Sevilla, 1974);
Ernst Joachim Lampe (Rechtsgut, kutureller Wert und Individuelles
Bedrfnis, en Festschrift Welzel, 1974, pgs. 151 y ss.); Juan Bustos
Ramrez (Consideraciones en torno del injusto, en Nuevo Pensamiento Penal, tomo homenaje a Welzel, Buenos Aires, 1974, pgs. 33
y ss.) y la lista podra seguir.
" S. No hay duda que las obras ms importantes que se han editado
en Alemania sobre el tema, aunque sin agotarlo, naturalmente, son las
de estos dos autores, con lo cual tambin han dado un aporte valiossimo al derecho penal de los dems pases. ^
6. En ZStW, pg. 139.
7. En ZStW, 87, pg. 164.
8. En ZStW, 87, pg. 164.

161

Y ciertamente, ambos tienen desgraciadamente razn en


las crticas que se hacen. Es as como Amelung afirma: Aun
los tipos que protegen las piedras, las hierbas, los animates o
la raza aria, satisfacen este requerimiento. Quien no quiere
darse satisfecho con ello no logra desarrollar una teora de
las condiciones de la vida humana en comn. De ello estuvo
siempre muy lejos la idea absoluta de proteccin de bienes,
ella lleva necesariamente al extravo, porque dirige la mirada
a cosas en vez de a problemas de organizacin social.' Por
la misma razn se esfuerza en demostrar, en contra de Welzel,'" la no existencia del problema de delitos sin bien jurdico," refirindose a una serie de casos concretos, entre ellos el
de los delitos de peligro abstracto, de los delitos contra la moralidad, del maltrato de animales, etc. Realmente, como dice
Hassemer, c_on_ la posicin de Amelung no se avanza absolutamente nada, y ms bien se trata de justincar t o d o j k n t r o de
urf^sistema social. As como para Binding el bien jurdico esi^aba mmanente al sistema,jurdico,'- 'para""melung es funcional al sistema social. En el fondo nos encontramos nuevafnente ante una tesis formal, que dista.muylejos de los planteamientos de Von Liszt y que resulta de muy poca utilidad.
Por otra parte Hassemer plantea en verdad el problema "ms
all del bien jurdico, confundiendo ste con otras problemticas, como seala Amelung." Desde el punto de vista tradicional de la teora del bien jurdico, crtica del sistema, la
nica pregunta significativa es la siguiente: Qu objetos de
proteccin tienen que ser realizados y en qu forma en una
ley penal? Aqu ha resultado que sta ciertamente puede ser
la cuestin central de una teora del bien jurdico, pero que
9. Ob. cit., pg. 286.
10. Welzel sostuvo que en el 175 que se refiere a las relaciones
homosexuales de un hombre con uno menor de dieciocho aos no
se lesiona bien jurdico alguno (Derecho penal alemn, 11." edic, traduc.
Bustos Ramrez-Yez, pg. 313).
11. Ob. cit., pgs. 281 y ss.

12. Cfr. Die Normen, t. 1, 2." edic, pgs. 338 y ss., sobre todo pgs.
353 y ss., y pgs. 365. Sumamente ejemplar es su frase: Dentro de'la
envoltura de la desobediencia se esconde como ncleo la lesin de un
bien (pg. 365). Sin embargo a Binding se debe el que Birnbaum haya
tenido la atencin debida por los penalistas y adems la difusin y
relevancia de la teora del bien jurdico.
13 En ZStW, 87, pgs. 141 y ss.
162

ella no puede contestarse sin conocimientos previos respecto


a la gnesis y funcin social sobre lo que se pregunta: el bien
jurdico. Con ello el horizonte de la cuestin sobre el bien jurdico se ha extendido a los factores que condicionan la criminalizacin del comportamiento humano.'" l mismo precisa ms an esto, al criticar la obra de Amelung: De esto
resulta^para_m que la salvacin de una teora del delito no
est en la bsqueda de un principio general, que cubra el conjunto de objetos considerados siempre como dignos de proteccin por la razn que sea, sino en la bsqueda de categoras que con ayuda puedan clarificar en, todo tiempo la gnesis de los objetos del delito, la cambiante definicin social
de digno de proteccin. Luego el proceso de^riminalizacin del comportamiento humano." En todo caso, los planteamientos de Hassemer estn ms en la lnea de Von Liszt
qeToF de Amelung, y por ello mismo resultan ms fructferosTTrnte a__iin concepto que como deca Von Liszt,#s yij,
concepto lmite'* y^ por tanto, nos eya necesariamente a otro
campo del saber'diverso do la dogmtica, al de la poltica criminal."Esto est"7^p"i---imenic di.siaLal2_i anali/adt) LH sujjbro
por Hassemer. (Peroipoi otia pailc los icsuliados de la mves
tigacin son pobres lambien aqui_se seala que una teora
(lelbien jUdico orientada a la piaxistiene en piimer lugar
pbi^ tarea desarrolla! las condicionespara una poltica lacio r d e los bienes (undicos y llamar la atencin cuando se
afecta conocimientos de la experiencia_cienttica... adems
Tv.las tareas de una teora del bien jurdico se dirigen no a
la cnstficclon de una J:eor~concluyente, s i n ^ a proyectar
a s " b a s e s c o n c r e t ^ r ^ ' u n T ' ^ o n t i c a de los bienes jurdicos."
Ciertamente llegar a plantear conio criterio ltimo la racionalidad,'* fuera de la relacin con el contexto cultural" es bastante poco, aunque quiz resulte difcil ir ms lejos y quiz
all reside el taln de Aquiles de la teora del bien jurdico
y de los esfuerzos desde Von Liszt, y por ello que la dogmtica
logre siempre una preeminencia en los estudios del delito.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

Ob. ciL, pg. 192.


En ZStW, 87, pgs. 163-164.
Cfr. ob. cit., pg. 139.
Ob. cit., pg. 245.
Cfr. ob. cit., pgs. 192 y ss.
Cfr. ob. cit,, pgs. 121 y ss.
163

)
)
)
I

':>

C o m o seala el p r o p i o iHassemen t o d a s l a s j [ e o r a s s o b r e el
!jJ?JLJjjJllP ^ ^ " s i d o _ c o m p r e n s i v a s o i n f o r m a t i v a s : Como
c o m p r e n s i v a s fueron c o n c e b i d a s f o r m a l m e n t e y tenan un valor explicativo y cognoscitivo; c o m o informativas tenan un
valor explicativo, p e r o (ro)estaban en situacin de d e s a r r o l l a r
u n a teora concluyente s o b r e el bien jurdico, que fuera al
m i s m o t i e m p o u a teora del delito y de la praxis penairTcT'
cual a su vez l i m i t a b a su valor explicativo/^ A pes"ar de t o d o s
It^'TsHierzos "realizados y la calidad d e n t r o de estas alternativas tradicionales en que se dividen las teoras del bien jurdico. T a m b i n cae en esto y claramerUe_jentr_cle_Ja_ p r i m e r a
alternativa, el p l a n t e a m i e n t o de Iplainc Navarrete,) c u a n d o
seala: En s u m a , el bien " j u r d i c o " p u e d e ser definido en
f o r m a sinttica, a n u e s t r o juicio, c o m o el bien o valor merec e d o r de la m x i m a proteccin j u r d i c a , cuyo o t o r g a m i e n t o
es r e s e r v a d o a las p r e s c r i p c i o n e s del d e r e c h o penal,'^'

2.

Bien

jurdico,

derecho

penal y polilica

criminal.

En t o d o caso, pareciera q u e la nica r u t a posible, aun


c u a n d o difcil y a veces d e s i l u s i o n a n t e en c u a n t o a los result a d o s , es la e m p r e n d i d a p o r H a s s e m e r , esto es, clarificar q u
hay m s all del bien jurdico, cul e s . sn_J_as. b a sjes_ s obre_Ja s
cuales se asienta.^^ R u t a p o r lo d e m s q u e ya haba seguido el
propio^Welzel) c u a n d o seal: La misin del d e r e c h o penal
consiste en la p r o t e c c i n de los valores_ e l e m e n t a l e s e conciencia de c^rcter^_tico;;Social, y slo p o r inclusin la proteccin deTos bienes j u r d i c o s particulares.^^ Y un poco a n t e s
explicaba: Al c a s t i g a r el d e r e c h o la efectiva inobservancia de
los valores de la conciencia j u r d i c a , p r o t e g e al m i s m o tiempo los bienes j u r d i c o s a los que estn referidos aquellos valores de acto.^'' Welzel va c l a r a m e n t e pues m s all del
bierMjjrdico, t r a t a de explicar cimles son las categoras g u e
se mueven d e t r s del b i e n j u r d o _ p o r eso m i s m o : La m e r a
20.
21.
22.
23.
24.
164

7
O
O

Ob.
Ob.
Cfr.
Ob.
Ob.

cit., pg. 102.


cit., pg. 270.
Bustos Ramrez, ob. cit., pgs. 43 v ss
cit., pg. 15.
=
J-
cit., pg.

proteccin de bienes j u r d i c o s tiene slo u n fin p r e v e n t i v o , d e '


c a r c t e r policial y negativo. P o r el c o n t r a r i o , la m i s i n m s
p r o f u n d a del d e r e c h o penal es de n a t u r a l e z a tico-social y de
c a r c t e r positivo.^-' P e r o c i e r t a m e n t e los valores e l e m e n t a l e s
de conciencia de c a r c t e r tico-social no logran de p o r s ,
explicarse y m e n o s e n t o n c e s explicar el bien jurdico y su
funciiiT* y""a3e"mas~rievan a la t e n d e n c i a d e q e ~ I o ~ " q e ^
txata ^ e c a s t i g a r son "el p e n s a m i e n t o , las 9eas7'aun c u a n d o
Welzel m i s m o h a y a p u e s t o c l a r a m e n t e u n lmite, n o s i e m p r e
seguido,^' m e d i a n t e la r e p e t i d a exigencia de efectiva inobservancia. Las c a t e g o r a s de Welzel pues, p o r u n a p a r t e , encierran d e m a s i a d a v a g u e d a d y a b s t r a c c i n , n o p a r e c e n ser
pues c a t e g o r a s r e a l m e n t e explicativas, y p o r o t r a p a r t e tienden a alejar al d e r e c h o p e n a l , p o r s u p u e s t o n o en Welzel
m i s m o , de u n d e r e c h o liberal o de E s t a d o de d e r e c h o , de u n
d e r e c h o g a r a n t i z a d o r . P e r o el m r i t o indiscutible de Welzel
es h a b e r s e a l a d o con toda_ c l a r ^ a T g ^ -r,..ilSi^l3L"J J L i S
lla~3er~Bien"'jun3ico p a r a dai^ejjn^corUejjdo, q u e j sancin
^ penaPsolo~era''lpo?BIe^iand^g^
inobservanci^*'y,""demasr^osecuente_con^ellp..hab
m c i n c o n c r e t a de b i e n j u r d i c o : T o d o ^ e s t a d o social__deseaBle q u e r d e f e c i i o q u i e r e r e s g u a r d a r l e lesiones
25. Ob. cit. pg.
26. Vase las consideraciones crticas de Hassemer, ob. cit., pgs.
87 y ss.
27. As, cuando se refiere a la tentativa imposible, prescinde del
bien jurdico y habla solamente de el ordenamiento como poder configurador del orden (ob. cit., pg. 267).
28. Ob. cit., pg. 13.
29. Ob. cit., pg. 15. Rudolphl ha planteado que la expresin estado no se refiere a lo esencial del bien jurdico, ya que la sociedad
estatal no es algo esttico (ob. cit., pgs. 162 y ss.); por eso propone su
sustitucin: Los bienes jurdicos, que constituyen la labor protectora del derecho penal, no son por ende ciertas cosas dadas estticas,
en s inmviles, sino las unidades sociales de funcin, sin las cuales
nuestra sociedad estatal no sera posible de existir en su expresin
concreta (pg. 163). Este concepto fue recogido tambin por Otto
(ob. cit., pg. 8), pero difiere de ste en que el bien jurdico sea el
objeto mismo y recalca que es la relacin de-fe persona a un determinado objeto (pg. 3), lo que ya mucho antes haba sido planteado por
Von Liszt (vase Tratado de derecho penal, t. 11, pg. 3) y por el propio
Mezger (vase Tratado, t. I, pg. 401) mediante el concepto de inters.
Y trata de llegar a una definicin de compromiso. Es el estado de una
165

===problema\est pues en quedas races del bien jurdico^


estar en el campo del Clerccho^ como deca Von Lszt._y~
frente a ello hay la alternativa de buscar sus presupuestos
tegoras-"en el campo de la feetafsica^o en el de laCreali?E1 primer bamino nos
3r el campo de la abstraccin, d" la deduccin, y en cierto modo ms semejante _,al
tradicional de la ciencia jurdica; |el segundo, jen cambio, al
.^''estudio (le hombre en cuanto ente sociaJ y a su actuacgn c^'
.iC
dtTo~de una realidad social determinada, luego^a la conc r e c i j i ^ laji_nduccin, a la constante interaccin cel hombre ^''''
V^u media,^a, la determ'inacin'de laslstructuras sociales/A
sealar entonces que l o q u e le interesa proteger al derecho soT ^
Ias~reIacTpnes socialesaeterminadas,-^"'V, "por tanto, las posi(?^\ife
cones'que en ellas tienen los individuos y su intermediacin^^
coiTobletos y entes con las interacciones "cscnciales que
sjarggiLntre elosj Estas relaciones sociales~pueclen ser m s i
menos complejas y tener ms o menos elementos integrados.
A su vez estas relaciones sociales concretas, en el conjunto de
sus interacciones, pueden dar origen a ciertas abstracciones
sociales y que pueden servir para dar una explicacin histricocultural. Lo que interesa salvaguardar entonces son las rela! ciones sociales mismas, la posicin concreta que en ella ocupan los mdividuos, su intermediacin con objetos y entes, y
sus tflstormacions por la interaccin social. Cos bienesju- .^^
rdicos'lo que hacen" eS plasmlr d maera concr"eTa~est"com- "
piejo re"aT~sociar^]g^intoesa^BrotegejL,^^^^
diTbien jurdicc>_cqmo principio garantizador, ya que justameffte permite a toda la sociedad y a todos los individuos de( "terminar qu es lo que se est p r o t e ^ n d o : ( ^ ^ eso tambin
eI~fechz75"'~toga~formIa"qire^I5'lleve
la "vaguedad y a~la
relacin real determinada, circunscrita en los tipos individuales, de la
persona a los valores unidades sociales de funcin concretos reconocidos por la comunidad jurdica, en los cuales se desarrolla personalmente el sujeto de derecho con aprobacin mediante el ordenamiento jurdico (pg. 8). No creemos que con sustituir estado por funcin
se avance demasiado, ms an tiende a identificar con una determinada
corriente de analizar el sistema social, ms formal que crtica. En todo
caso el problema no est tanto en la definicin formal y abstracta del
bien jurdico, sino en la determinacin de las bases de que surge y la
funcin que all cumple.
30. Cfr, Juan Bustos Ramrez, ob cit., pgs. 4 y ss.
166

abstraccin, que vale su contenido. De ah tambin la exigenca imprescindible de que todo precepto penal ha de contener un bien jurdico protegido."
r
No _hay-pues_^_que co'^fu'^dir bien jurdi^ con sus presu1 puestos; el bien lurdico es una trmuia sinttica concreta efe
lo que^^ejprqtege realmente, pero la gnesis, significacin y
legitimidad de lo que se protege no surge del bien jurdico
y'en cas alguroZpqdfa" surgir sinq^de sus presupuestos: las
relaciones sociales, las posiciones que en ellos ocupan los individuos, su intermediacin con-las cosas,y,otros entes,Jy la
interaccloir "que s'" produce entre ellos^ Slo de este m o d o s e
pTiede-ieVntar una teora crtica del sistema en relacin al
bien jurdico, que no simplemente posea un carcter funcional explicativo. Se trata no slo de imponer dentro de un derecho garantizador que todo precepto punitivo debe tener un
bien jurdico, y con ello partir de que hay preceptos punitivos que no lo tierC que hay preceptos que su bien jurdico
,es tan mediato, confuso, yago y abstracto que en realidad tamp^DccTlIen^Fen jurdico sino tambin, que, frente a bienes
urdicos que cumplen con las caractersticas propias de una
rmula sinttica de la relacin social, indagar si realmente tal
frmula sinttica es reflejo de la relacin social actual o d e
15 que implica una relacin social entre hombrgs, adernis indagar si el derecho ha recogido To que surge de la relacin
social, si lo ha concretado en bienes jurdicos,. El bien jurdico surge como un principio garanli/ador de carcter cognoscitivo; todo individuo y la sociccl.ul toda, debe saber que
se est protegiendo con el sistem"a jiiidiccry conreada pre
cepto, en especial punitivo, y adems tener"el cimino^gxpeditj
para conocer las bases sobre" las' que se sienta esajrQteccLn
y poder hacer una revisin de ellas. En esa medida el bien jurdico permite un sistema crtico, crtico hasta las bases raismas de la sociedad, a lo cual no puede estar ajeno el jurista.
Pero todava hay que hacer algunas precisiones ms. No
se trata solamente de determinar los bienes jurdicos y su contenido, sino adems de sealar que con eso toddVa no estamos

31. Con justa razn en el Proyecto Alternativo alemn se estableca en el 2, inc. 1.: Las penas y las medidas sirven para la proteccin de los bienes jurdicos....

167
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en el campo de lo punitivo.^^ No todo bien jurdico^ necesita


proteccin punitiva, ms an, no toda relacin social concreta necesita proteccin jurdica. Para ello naturalmente tenemos que ir ms all de la simple relacin social, aun dentro O
de su complejidad, esto es, a las relaciones sociales en su con. # junta, a lo que significa el avance histrico culturar, 'TcTque
significa el Estado de derecho, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, el reconocimiento de las grandes
>f6. luchas
sociales, en cierto modo a lo que en gran medida surge
#
de las relaciones sociales y sus interacciones recprocas de
conjunto. El derecho penal slo puede ser ultima rtfo, si es
ue se quiere una sociedad denocrtica. En cambio si la exigencia recproca es ineludible, esto es, un precepto punitivo
se distingue de cualquier otro precepto, porque ha de tener
un objeto de proteccin concreto, el bien jurdico. De ah
que de la existencia de una simple regla de funcionamiento, no
puede hacerse un delito, y ser a lo ms una contravencin al
^L^ep. Diferente es cuandoTse est ante urTconitieio institucional, en que junto a simples reglas de funcionamiento se est
protegiendo tambin directamente bienes lurdicos, como ocurre a menudo eH~el llamado derecho pena secundario o derecho_enaJ administrativo.^^
Varios son pues los niveles de anlisis que hay que considerar: en primer lugar los bienes jurdicos, luego sus presupuestos explicativos, y enseguida adems la necesidad de proteger mediante una norma punitiva. El anlisis de estos tres
aspectos nos plantea la profunda imbricacin entre lo injusto
y la poltica criminal, y nos permite a su vez darle un contenido material a lo injusto, al mismo tiempo que establecer
con precisin principios garantizadores.
3. Bien jurdico, desvalor de acto y de

resultado.

Lugar central dentro de lo injusto ocupa pues el bien jurdico como frmula sinttica de una situacin social dinmi32. Vase crtica de Amelung a Hassemer, en ZStW, 87, pgs. 141
y ss.
33. Esto dicho naturalmente sin perjuicio de la complejidad que
puede representar el bien jurdico, como es el caso de todos aquellos
bienes jurdicosque estn referidos al Estado.

?,

ca, que por^eUo_mismoJno,puede. sgr afectada ideal o presuntamente, sino efectivamente. Aqu entra en consideracin para
los"efectos de lo injusto la debatida cuestin del desvalor de
acto y de resultado.**
Ciertamente, y en eso est d argumento fundamental para
sostener a imprescindibilidad del desvalor d i acto, las normas slo pueden prohibir (o mandar o permitir) actos y no
resultados.'^ Esto es, que en concreto el ordenamiento jurdico
p'otege los bienes jurdicos mediante el estab]ccimicnto_d.e
normas, que por su naturaleza slo pueden referirse a actos.
Tal aserto es innegable. Pero nada dice sobre la prescindibilidad del desvalor de resultado como recalca Stratenwerth.^
Sin embargo, ello seala que en el primer aspecto garantizador es justamente el desvalor de acto: slo se pueden punir
actividades desvalorativas. Es decir, con ello se da contenido
material a la tipicidad, all reside justamente uno de los grandes mritos de Welzel, haberle dado contenido material a la
tipicidad, hasta ese momento de un carcter formal y abstracto dentro del sistema Liszt-Beling, con meras variantes en
Mezger; no se trata de describir la actividad simplemente, sino
de describir la actividad en su desvalor, esto es, en su relacin
afectadora del bien jurdico. De ello, pues, surge no slo el
contenido objetivo, esto es, la adecuada descripcin, ya sea
34. Problema tan debatido como el del bien jurdico, y muy lejos
de llegarse a un fin de paz pasable, como haba vaticinado Detlef
Krauss, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, en ZStW,
76, pgs. 67-68. En general los autores_se__dividen_entre ^aquellos qye
slo aceptan el "desvaler de resultado, aquellos__que solo a n i m a n t e !
dsvalor de acto, y los, que tratan de llegar a fundamentar, tanto Ja
consideracin del desvalor d'cto y de resultado. En cierto modo la
fuerza de la disputa entre estas posiciones se explica poique ella es_
una base fundamental de diferencia entre la llamada teoiia cjusalista
3'el accin'y'la teora finalista de la accin. Algunas tontnbutiones
importantes al tema en el ltimo tiempo son: .Inhalt und Fonktion
des Handlungsuwertes m Rahmen der personalen Umechtslehre, en
Feschrift Maurach, pgs. 51 y ss.; de Hans Joachim Rudolphl, Zur
Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, en Festschrift Schaffstein, pgs. 177 y ss., de Gndlungs Stratenwerth, Vnd Erfolgsunwert im
Unrechtsbegriff, Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegrndung und Unrechtsausschluss, de Diethart Zielinski, etc.
35. Vase sobre esta problemtica Armin Kaufmann, Lebendiges
und Totes in Bindings-Normentheorie, pgs. 69 y ss.
36. Ob. cit., pg. 183.

168
169

1
)

<)

tuu,QoGfA^^-7UA'<^'*^

meramente explicativa, sino tambin el contenido subjetivo


de la tipicidad. La vinculacin de las posiciones de los individuos en la relacin social y su intermediacin con las cosas, en
caso alguno es una mera actividad descriptiva formal. Pero
con la sola tipicidad, con el desvalor de acto, que slo puede
ser un aspecto del desvalor que puede recaer sobre una relacin social, y no ya como mero valor de conciencia, sino como
actividad efectiva y afectadora real, en caso alguno estamos
frente a un injusto. Es necesario adems la antijuridicidad
de esa accin tpica. Ahora bien, podramos tambin plantear
la antijuridicidad de modo exclusivamente formal y negativo,
esto es, que una accin tpica es antijurdica si considerado el
ordenamiento jurdico en su totalidad no hay una norma permisiva. Pero con eso en el fondo se est planteando que lo
injusto lo constituye exclusivamente la norma prohibitiva, ya
que si no hay una norma permisiva, lo nico que permanece
es la norma prohibitiva, un juicio meramente negativo para
establecer la antijuridicidad lleva a eso. Por otra parte, de
este modo, norma permisiva y norma prohibitiva aparecen
como dos rdenes separados sin ligazn entre s, cuando la
realidad es totalmente diferente, en caso contrario no podran
estarse refiriendo a un mismo objeto, y no podran encontrarse nunca. Falta pues entonces aqu un elemento de convergencia que d un contenido material a la antijuridicidad.
Y se no es otro que el bien jurdico, que a travs del llamado
desvalor de resultado, esto es, su afeccin efectiva por las
actividades desarrolladas, permite establecer positivamente la
antijuridicidad y de esta manera graduar lo injusto; no es lo
mismo un injusto en que se dan determinados presupuestos de
una norma permisiva, a aquel en que no se da ninguno .
Slo mediante el desvalor de resultado se puede establecer
una conexin entre norma prohibitiva y permisiva; slo mediante l se puede hacer valer todo el ordenamiento jurdico;
una valoracin necesita de un objeto y ste no es la accin,
que ya fue valorada por la norma y no podr ser valorada
nuevamente, si no es la afeccin real del bien jurdico. Actividad y afeccin real, desvalor de acto y desvalor de resultado son indispensables_para_configurar lo injustol~el dsvalor
'de acto da c o n t e n i d o " T I ^ ^ O ^ g 7 ^ r H e s v a I o r T e ' rejItaHcrHa"
contenido a la antijuridicidad. As se logra un preciso reorJenamiento de lo injusto. Es errneo afirmar que el desvalor
170

de resultado da contenido a la tipicidad: todos sus efectos y


consecuencias llegan al absurdo y desvirtan la funcin de la
tipicidad. Tambin es errneo pensar que desvalor de acto y
de resultado dan contenido a la tipicidad: con ello se mezclan
diferentes niveles de anlisis y no se permite clarificar lo
injusto. Pero tampoco es exacto sealar que el desvalor de
acto, que slo da contenido a la tipicidad lo es todo, con ello
se formaliza la antijuridicidad, se la absorbe materialmente
por la tipicidad y se confunde tambin los niveles explicativos, teniendo que llegarse a soluciones totalmente ajenas a la
realidad social. Por eso slo as se puede comprender la funcin de las causas de justificacin, el sopesamiento que ha de
hacerse de las afecciones reales a bienes jurdicos y las consideraciones generales sobre inters, sobre la situacin social
dinmica que est detrs del bien jurdico. De otro modo la
causa de justificacin no es sino tambin consideracin del
valor de acto, con lo cual se amputa la realidad social y se la
deja circunscrita a la cociencia del individuo, con ello adems se vela que es lo ms grave todos los factores que se
mueven dentro de la realidad social. El desvalor de resultado
tiene tambin, al igual que el desvalor de acto, una funcin
garantizadora, no entran en consideracin afecciones ideales
o presuntas de los bienes jurdicos,^' sino slo las efectivas.
Adems con ello se integra a lo injusto, en la antijuridicidad,
todo aquello que dice relacin con el resultado y que es producto de una funcin garantizadora o limitante de lo injusto,
dada la funcin eminentemente concretizadora del desvalor de
resultado. Adems con ello se establece tambin cul es la
forma en que se relacionan las normas jurdicas.^* Con esto
se evita toda tendencia que lleve simplemente a castigar las
ideas, los pensamientos o la simple peligrosidad dal autor,
slo as se garantiza que lo que se protege no son determinadas visiones del universo, sino al hombre concreto dentro de
una relacin social concreta. No basta pues con la funcin
garantizadora de la tipicidad, menos todava con la simple37. Con razn Welzel hablaba de la efectiva inobservancia de los
valores jurdicos de conciencia, ob. cit., pg. 13.
38. Sobre el cuestionamiento de la teora tradicional sobre las normas, vase el interesante artculo de Enrique Bacigalupo Sobre la
teora de las normas y la dogmtica penal, en El derecho, t. 58, nm.
3.620 (Buenos Aires), pgs. 1 y ss.

171

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mente formal al estilo Beling: ^' es necesario la funcin garantizadora de la antijuridicidad, que no se cumple con una
mera concepcin formal de ella.
ltimamente se ha renovado nuevamente la objecin de
que la realizacin del objeto del juicio de desvalor de resultado se da siempre frente a lo injusto slo casualinene.''
Respecto de este planteamiento primero que todo es necesa..
VJ> rio dejar en claro que no ha de confundirse desvalor de reXT] '^llL^O-^o" si resultado~^e LaacciJL'" No es necesaricvla
, fS^ 4)f exj^tencmI^_mL^resuUado, posible de separar claramente de
\ii* '^ actividad desarrollada, para_que exista un desvalor de resultado, esto es, una afeccin, real.deLbien jurdico,una perturbacin h_ la.estructramele J o que l representa. As, por.
ejemplo, eT delito de peligro concrelo~oT^Ter}tadva_afectan^
^^E^iSL^M^B-ilil^ico, a pesar de que no tienen un resultado posible de separar de la actividad desarrollada. Despejada
esta primera cuestin de confusin es necesario plantearse si
realmente el resultado es algo puramente casual y, por tanto,
si slo el acto puede ser objeto de valoracin. Ya Stratenwerth ha planteado con razn una primera objecin: Pero
esto no significa de modo alguno de que el autor no tiene nada
que ver con el resultado, cuando ste se produce*^ Si se siguiera a fondo el criterio de Zielinski, el autor podra decir:
ms yo no lo mat, a pesar de que est muerto, nada tengo que
ver con ello, hablen con el azar, yo slo he realizado una
tentativa. E igual la sociedad: no me importan los hombres
muertos, eso es producto del azar. Esto resulta totalmente
ajeno a la realidad social. Zielinski partiendo de este planteamiento seala consecuentemente que no tiene sentido una
distincin a nivel de lo injusto entre delito consumado y slo
tentado: todo acto final que logra completa ejecucin es contrario al deber y contraviene la norma; si el acto alcanza su
fin o no, es irrelevante para el juicio de valor (secundario)
39. Cfr. Emst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pgs. 110 y ss.
40. Diethart Zielinski, ob. cit., pg. 142. Krauss, a pesar de que se
esfuerza por fundamentar, la significacin del desvalor de resultado
para lo injusto (ob. cit., pgs. 62 y ss.), reconoce sin embargo que
La produccin del resultado mismo queda en amplia medida entregada al acaso (pg. 62).
41. Cfr. Gnter Stratenwerth, ob. cit., pas. 192-193.
42. Ob. cit., pg, 187.
172

)
)

sobre el acto.'*' Conforme a esto entonces los tipos penales


deben ser tipos de tentativa y no de delito consumado, el resultado no agrega nada, ya con la tentativa se ha producido
totalmente el desvalor y lo injusto aparece completo.*" Claramente vemos en esto lo sealado anteriormente, jQ_injus]X)
apar.ece^_determinado_s^
la__contravencin a la nornia.
(prohibitiva o de mandato), basta__con la tipicidad para deter
minar lo injusto, en el fondo de la^ tipicidad es ratio essendi,
lo mismo que para los autores de los elementos negativos del
J^io, pero sin siquiera considerarse justamente dichos elementos negady^js en la tiic|djid^ Con esto se est muy lejos
de Welzel, que con razn siempre atac la teora de los elementos negativos del tipo y salvaguard el carcter indiciario de la tipicidad. Slo en el caso lmite de los delitos culposos plante el resultado como exclusivamente limitante.""
Pero aun en s misma la argumentacin de que el resultado
es producto excIusiv2_derza^^_jio_j^^^
accirir^^.e_c[e_
fmJamento. Si ellofuera ciertoTquera Jecir, consecuentementeT'qie" todo desarrollo externo es producto en mayor o
menor medida del azar. Tambin por tanto la tentativa, tanto
acabada como inacabada, ya que siempre podemos pensar en
un hecho totalmente fortuito que impida tanto una como otra,
a pesar de todas las pi-evisiones tomadas, o bien que, a pesar
de las pocas previsiones tomadas por circunstancias casuales
ellas lleguen a ejecutarse. Quedaramos entonces con que lo
tnico posible de castigar seran los pensamientos, pero aun
stos estn sujetos a leyes o acontecimientos que el hombre
no puede dominar, y muchas veces un pensamiento no llega
a pesar de todos los esfuerzos que se hagan. Entonces slo
quedara por castigar a Dios, en cuanto ente todopoderoso, o
a las ideas, en cuanto pensamientos puros, aislados del azar.
Como esto, por una parte, lleva al absurdo y por otra a establecer un sistema penal que no se condice con ningtin postulado ni realidad social actual a pesar de que rnuchos reg43. Ob. cil., pg. 144.
44. Para Zielinski slo tiene sentido una distincin entre tentativa
acabada e inacabada, pues en esta ltima no se^han llenado todos los
extremos de la norma; Slo el acto acabado" es injusto (de accin)
totalmente realizado (pg. 144).
45. Ob. cit., pg. 193. Cfr. sobre esto Juan Bustos Ramrez, ob. cit.,
pgs. 40 y ss.
173

^Tj^
.^

menes latinoamericanos' y tambin otros (pero como latinoamericano me interesa hacer hincapi sobre aqullos) tienen
la tendencia al castigo de las ideas y de los pensamientos, es
necesario convenir que toda exteriorizacin tiene alguna relacin con el individuo, y por tanto, que no slo la tentativa
inacabada, sino tambin la acabada y el hecho consumado, y
que por tanto siempre la exteriorizacin algo va agregando.
Y esa vinculacin no es slo con el individuo, sino tambin
con la sociedad en que ste se desenvuelve y tambin, que es
lo ms importante, con la estructura de la relacin social
concreta en que ste participa y sufre la accin de su medio,
base de surgimiento del bien jurdico. Luego la exteriorizacin, y su culminacin que es el resultado, algo agregan y ese
algo tiene que ser considerado por lo injusto. El desvalor de
resultado no es por tanto irrelevante, sin l no se da~coritenldo materiaTaTla aiuridicidad, falta un niyelTnSainental
de graduadTde lo i n j u s t c n a o " ' s e c m ^ ^ funcingarantiT
zadora denrantiiuridicidad. PoFl)trirp"a7te,""sin la consideraa~aeT 'aHvlr de resultado no se logra aprehender en su
plenitud la funcin del bien jurdico ffl lo injusto, y se desvirta con ello las bases que le~Han origeiL
4.

Resumen

preliminar

de las

conclusiones.

Es el momento de resumir lo desarrollado hasta ahora. E,l


relacionar poltica criminal con injusto_ implica^Jndagar_jO;
bre el ncleo esencial de lo injusto, que no es otro que el
bien jurdico y en lo .cual csln de acuerdo tirios \ trvanos.
Pero rbicn jurdico es slo un conceplo limiLc, esto es, slo
una frmula sinttica concreta de una situacin social dinmica. Luego toda indagacin por el bien jurdico, tiene necesariamente que llevar .ms all de l, esto es, la investigacin
de la relacin social concreta, de la posicin que en ellos ocupan los individuos^ si intermediacin a travs de los objetos
y otros entes que..seldan en jl.rnedip social y de la interac^
cin que se opera entre ellos. Lo que se^rotege^en definitiva
es, pues, esa relacin soci^l^jConjuna_dStermmaj^^^
iteraccIoif~de'~Ios~individuos en ella frente a determinados
objTos j _ ^ t e s 7 X a concrecin sinttica de ello es el bien jurdico. De ah que su funcin es fundamental en el campo del
174

derecho, pues informa, permite conocer el fundamento mismo de lo que cae bajo el ordenamiento jurdico. Prescindir
de l es poner el ordenamiento jurdico en las nubes, fuera
del alcance del pueblo, dejar entregado el ordenamiento jurdico a la arbitrariedad, pues no se podan conocer sus razones, y tambin dejar entregado al legislador a la arbitrariedad, pues no sabra cmo fundar las leyes, ^ e r o el surgimiento de un bien jurdico no implica necesariamervte~l"exisfencia de' un delito, la prtec"cri'd un bien jurdico se puede
dar de diferentes formas, aun sin recurrir al derecho, y en
todo caso el derecho penal es la ltima herramienta, es la_
ltima ratio. Aqu nuevamente entra en juego la poltica criminal sopesando la gravedad de los hechos, los diferentesbienes jurdicos en j^b, "el contexto social histrico, los principios de un E s t a d o d e deFecho, la dignidad de la persoia humana, etc. Aqu entran en juego criterios de_racionalidar"^s
un error confuiiHir ca^cte~desviada_en generai^^^rancept^
adems qu "d por si,hay^..c^^
con conduct j delictiva, ello es producto de una sociglqgizacin unilateral del derecho penal y que en todo caso los socilogos 'o
pretenden ni podran pretender. l concepto de conducta
desviada es en todo caso mucho ms amplio que rde'delito,
otra cosa es que sirva enormemente para^entendeF
Ahora bien, la realidad social del bien jurdico implica tambinyque nSHe sF'afectado en su realidad socaignql'se trata
de simples valores de conciencia, en que baste una transformacin" diTanimo o de la conciencia. llq j m p l i c a entonces
"que slo la onjuncin de desvalqr de acto-planteado como
actividad efectiva ejecutada y de resultado, pueden llevar
a afectar el bien jurdico conforme a la proteccin que se
le dispensa. Desvalor de acto y_de resultadQ,_ lo son en realidad
respecto de larelacin socia^_esto es. Je la situacin concreta
social dinmica. "El desvalor de acto da contenido a la tipicidad y'es' el primer principio garantizador, seala adems los
aspectos objetivos y subjetivos ineludibles de J a tipicidad.
El desvalor de resultado da contenido a la antijuridicidad y
es el segundo principio garantizador, sin l no es posible explicarse la relacin entre normas prohibitivas y permisivas,
y no es posible explicarse el funcionamiento de las causas
de justificacin, sin l no se logra una debida graduacin de
lo injusto.
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(i^'OMSuMa^

blecida para el delito consumado, y hasta prescindirse de ella,


teniendo en cuenta lo que dispone el art. 36 el que justamente, entre otros factores, se refiere a la peligrosidad); jel_
cdigo peruano, al que le sirvi de modelo el cdigo suizo,
tambin tiene "una regla semejante (art. 99: El juez podr
atenuar la pena hasta lmites inferiores a su mnimum legal,
Poltica criminal, bien jurdico y parte especial.
respecto de aquel que hubiera intentado cometer un delito
por medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realiPero al considerar poltica criminal e injusto y con ello el
zacin
de este delito fuese absolutamente imposible). En
bien jurdico,(^slo se plantea su importante proyeccin en
definitiva con esto se ve claramente que en los resultados,
la teora del delito propiamente tal, sino tambin en el camgo
tanto la direccin peligrosista cuanto la que considera los vadejoi^dglltos concretos, esto es, en os~tipos deTaTparte eslores de acto o de conciencia, coinciden; lo que importa en
pecial de un cdigo.
pFimer trmino para, el. delito no es el bien j ur dico, sino J a
El primer principio fundamental es que no ha de haber ^' L' HJUM''^^^'^^^
^juJU^'^
^conciencia del individuo ^ya sea como peligrosidad o desvajan_delitoprtigala_in_ u^^ bien jurdico preciso y concreto. ^^ i'H\ n
Con l (^Tcumplen, por ejempIo~er"castigo de los delEoF'He' ^ tjioMh orv^*'***^1or de~acto slo el cdigo peruano trata de hacer una mayor
peligro abstracto y la punicin de la tentativa imposible. Por
, L K ^ ] L * > < ^ mencin al objeto protegido, pero nuevamente el fundamento
muctio que Amelung *" trate de encontrar un bien jurdico en t^nfiy^
I
^ de penar no puede residir en l, en la medida que se parte
el delito de peligro abstracto,"" ste est tan mediatizado, que
reconociendo que el delito era absolutamente imposible de
no hay ninguna posibilidad de su afeccin real, como que
realizar, esto es, que era absolutamente imposible afectar
justamente se prescinde de ella, mal entonces se puede hablar
'
realmente el bien jurdico, luego slo se castiga lo ideal, preen tal caso de desvalor de acto salvo si se le considera como
sunto o irreal.
desvalor de conciencia, no surgido del bien jurdico, ^.ine;
Estos planteamientos sobre la tentativa imposible apare-'
nos an de desvalor de resultado. En la tentativa imposible
i
cen con ms claridad en toda la reciente discusin del nuevo
tampoco existe una relacin con un bien jurdico preciso y
Cdigo alemn. Es as como el Proyecto del 62 estableca en su
concreto, ni siquiera mediatamente, y por ello Welzel tiene
27, inc. 3. Si el autor desconociese, por grosera incomprenque hablar de~que aqu se trata del ordenamiento como poder
sin, que por la naturaleza del objeto o del medio, en o con
configurador del orden.* En Latinoamrica han sido funda^
_ el cual ha de realizarse el hecho, la tentativa no poda condumentalmente los cdigos que recibieron la influencia de la,
cir en absoluto a la consumacin, el tribunal puede atenuar la
escuela positiva italiana, los que se han preocupado de la
pena segn su libre apreciacin o prescindir de ella es de
punicin de la tentativa imposible. As los cdigos de Argenhacer notar la semejanza con el precepto del Cdigo Penal
fina (art. 44, inc7~4.": Si el delito fuere imposible, la pea~se
Peruano. Para fundamentar esta disposicin los autores del
disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
proyecto, sealan: Una tentativa puede ser totalmente inadeeximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por
) ^
cuada, aun insensata o supersticiosa, y por eso no constituir
el delincuente) y de_Qlombia (art. 18: Si el delito fuere imtodava un peligro para el ordenamiento jurdico, pero al misposible, podr disminuirse~3iscrecionalmente la sancin estamo tiempo puede existir en ella una considerable voluntad
criminal, que permite temer que l despus del fracaso intentar imponerse por otro medio apto."" En cambio, el Pro46. Ob. cit., pg. 281.
yecto Alternativo, con razn, establece enel 25, inc. 3.: La
47. Sobre los delitos de peligro abstracto cfr. David Baign: Los
delitos de peligro y la prueba del dolor; Bustos-Politoff: Los delitos
tentativa es impune: 1. Cuando se basa en la suposicin err/ El bien jurjdico/asegura entonces tanto las categoras dogma ticas del delito/ cuanto tambin Jj)s principios de poltica
criminal, como sealaba Von Liszt es un concepto lmite.

v)-^

X'

de peligro, en Revista de Ciencias Penales de Chile, t. XXVII, nm. 1,


pgs. 33 y ss.
48. Ob. cit., pg. 267.

176

49. Drucksache iv/650, pg. 145.

177

r ^oile/v^i^^i7

,(V^

/r

nea de una posicin de deber especial; 2. Cuando se asienta


en incomprensin grosera y por eso no encierra peligro desde
un principio. Y en la fundamentacin se critica el Proyecto
del 62 justamente. Adems no expresa el punto de vista material determinante, de que el hecho no encierra peligro desde
el principio y a continuacin: Si la tentativa se basa en incomprensin grosera y por eso no es peligrosa desde el principio, no existe necesidad de una reaccin penal. La consideracin hipottica de que el hecho se podra repetir con un medio adecuado, no puede justificar la pena: ell^ significara
que la posicin espiritual peligrosa del autor revelada por
el sntoma de la tentativa irreal se castiga como tal penalmente y con eso se abandona el terreno del derecho penal por
el hecho.^" Lo nico criticable en esta frmula del Proyecto
Alternativo es la insistencia en la expresin incomprensin
grosera, que por una parte es un trmino confuso'' y por otra
no dice a lo esencial, que como seala el propio Proyecto Alternativo es el criterio material de que la tentativa no encerraba peligro para el bien jurdico desde un principio,
luego que ello se deba a incomprensin grosera u otra causa
'
no es cuestin de legislar o de restringir, si es que se quiere
permanecer consecuente con los planteamientos. \Lamentablemente el texto que_predomin no fue, siquiera el del Proyecto
Altonatlyo, sino el del Proyecto del 62 que^as^ a_sexjgl..l311J
inc^3i/\ del actual Cdigo Penal alemn, j
Pero la exigencia de que todo delito ha de estar construido
'sobre un bien "jurdico, no slo se refiere a estos casos analizados, que"son ms bien una derivacin de la teora del delito,
sino que implica sobre todo una reviiTon exfiaustiva y c o n s t a te de la parte esencial de los cdigos^ En ellos, sobre todo en W Q V ^ ^ > ^
los cdigos iberoamericanos, y en especial en el caso de los
yt>^
delitos contra el Estado, la moralidad, ios delitos sexuales, se
[y^^-X
encuentran delitos sin bien ^iirdico.^^ En todos ellos lo que.
en realidad se pena son ideas, pensamientos, estados de con50. Pg. 65.
51. Sobre los problemas concretos con que se enfrentan los autores y la jurisprudencia en Alemania, vase Gnter Stratenwerth: Strafrecht, AUgemeiner Tell, Die Straftat, 2." ed., nrs. margen 690 y ss.
52. En relacin a los delitos contra la moralidad, cfr. Herbert
Jager: Strafgesetzgebund und Rechtgterchutz bel
Sittlichkeitsdeikten,
1957 (Beitrage zur Sexualforschung, cuaderno 12).

178

ciencia, nimos, se anatemiza desde determinados modos religiosos o filosficos de ver el mundo. Naturalmente, los trminos y objetivos de este trabajoT no me permiten hacer tal
revisin, pero no hay duda que es necesario abogar por la supresin de todos esos delitos.
Otro aspecto, a que slo podemos aludir tangencialmente,
es el relativo a que los bienes jurdicos tienen una determinada
preeminencia entre ellos," lo cual surge en gran medida de la
relacin social concreta misma, pero tambin en ello influyen criterios polticos jurdicos posteriores, basados sobre
todo en~Ta lenta superacin social cultural que ha alcanzado
la humalSad. ElioTlleva tambin a determinar dnde debe
estar el acento de los tipos penales y tambin una graduacin
en las penas y otras consecuencias punitivas.
Por ltimo, y muy importante de tener presente, es lo ya
sealado anteriormente, esto es, que el derecho penal es l,1 ^
tima ratio. Luego _no_Jodo_big^n__jurIco. hg_ de s^r protegido MPK-^
siempre o en sus difer^ntesjnodaidades o en la misma intensi- fa /Si dad~por un tipo penal. Para ello entran en consideracin planteamientos de poltica jurdica y de poltica criminal en especfico. Luego aqu con esto se establecen los lmites funcionales en el orden penal del bien jurdico como tal, un error
sera pues confundir y tratar de negar un bien jurdico donde
lo hay o castigar siempre porque hay un bien jurdico. As
ocurre, por ejemplo, en el caso del aborto. Nadie podra negar
la existencia de un bien jurdico, la vida, con todos los adjetivos que se le quiera agregar, en gestacin, incipiente, dependientes, etc. Un cambio errado sera abogar por su abolicin
por la no existencia de un bien jurdico. Pero tambin es "un
principio errado plantear sin ms^ su proteccin penal. lo.al
no^quiredecir qu se le desproteja, p u e s s e c u e n t a con otra
clase de medios jurdicos y aun sociares7"^_lo_que se trata
en este caso,"cono^rente a todo bien_jurdica, es de considerar si tiene algn sentido y en qu medida la_groteccin
penal, si~con ello no se provoca mayor perjuicio a otros bienes jurdicos y arp^ropio bielTliiriHico^da. La experiencia
social, sobre todo~eirLatnoamrica, seala que la punicin en
forma absoluta del aborto, provoca enormes daos en los bienes jurdicos y adems lleva a una falsificacin de la relacin
53.

Cfr. Bustos Ramrez, ob. cit., pgs. 43 y ss.

179

)
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)

:>
>
)

social concreta, donde el individuo asume posiciones que en


realidad no lleva a cabo y, por tanto, se provoca distorsiones
en el ciudadano que frente al derecho penal en el sentido
tradicional es considerado como un ciudadano normal o
comn y corriente. Para punir hay pues que tener en cuenjta
tambinestos criterios, quevaTmai^an de lo que es el surgimiento de un Eleh jurdico particular, que van ms all de su
funcin especfica, que implican una consideracin social glo^
balTPeroTen to3o~caio7T^iB"ie"estos~HTtenos~son fundameji'tals para determinar lo injusto, con ello se ve hasta qu punto
todo^ el derecho penal tiene como sustrato ineludible el amplio campo de la poltica criminal. Poltica criminal e injusto
son trminos inseparables.

LOS BIENES JURDICOS COLECTIVOS *


(Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa
en el Cdigo Penal de 1932)
1. El Cdigo penal de 1932
Por el Decreto de 6 de mayo de 1931 se crea la Comisin
Jurdica Asesora para sustituir a la Comisin General de Codificacin, que cuenta con una Subcomisin Penal, a la que
se le encomienda la reforma del Cdigo Penal de 1870, cuyo
presidente es Luis Jimnez de Asa. En diciembre de 1931, y
despus de la renuncia de Felipe Snchez Romn, es elegido
Luis Jimnez de Asa presidente de la Comisin Jurdica Asesora, quien renuncia a la presidencia de la Subcomisin Penal,
aunque contina en su seno y trabajando en ella como antes.' Jos Antn Oneca sucede a Luis Jimnez de Asa en la
presidencia de la Subcomisin de Derecho Penal.
El Anteproyecto de Reforma del CP de 1870 se inici a
principios del mes de mayo y qued ultimado el 22 de julio
del mismo ao, es decir, 1931; pas al pleno de la Comisin
Jurdica Asesora el 17 de octubre, que lo aprueba sin modificacin alguna y lo eleva al Gobierno en los primeros das
de noviembre.
Fernando de los Ros, ministro de Justicia, presenta el An-

T
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>
>

* Publicado en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, II.


.
1. Cfr. Luis Jimnez de Asa, Cdigo Penal reformado de 27 de
octubre de 1932 y disposiciones penales de la Repblica, Ed. Reus, Madrid, 1934, pg. 84.

)
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:>
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)

180

181

tepra^iecto a las Cortes Constituyentes el da 19 de noviembre


d e / l 9 3 y tambin sin introducir modificacin alguna, refirinSsSe en los siguientes trminos a Jimnez de Asa: ...al
presentarlo rindo pblico homenaje de gratitud a la Comisin
Jurdica Asesora y de un modo singular, por ser en este caso
un imperativo de justicia, al presidente de la Subcomisin de
Derecho Penal, el eminente profesor don Luis Jimnez de
Asa; es l, con un grupo de jvenes penalistas y psiquiatras,
quien ha orientado y articulado esta reforma; en lograrla han
puesto esfuerzo asiduo y sabio aquilatamiento de las normas
penales susceptibles de ser insertas en el organismo penal de
1870. Como corresponde a la hora histrica, en estas pginas
se recoge y remoza la mejor tradicin del humanismo espaol, y sin aguardar al maana mejor, se recoge la cosecha que
brinda el hoy.^
Desde el 20 de noviembre queda el Anteproyecto en manos
de la Comisin Parlamentaria de Justicia, de la cual es miembro Jimnez de Asa, quien, junto con el presidente de la
Comisin, Rafael Salazar Alonso, acuerdan concretar en Bases
las modificaciones al CP de 1870. Jimnez de Asa redacta el
Dictamen de la Comisin de Justicia, que lleva fecha 16 de
junio de 1932 y contena dos partes: una con las Bases de la
reforma para ser sometidas a las Cortes, y otra en la que se
indican las modificaciones a los artculos concretos.
Como seala Jimnez de Asa, el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 1870 redujo el mbito de su renovacin a estos cuatro extremos: -I?) poner el Cdigo Penal en armona con los p r e ^ p t o s constituco5Ies~de~Ia Repblica;'13
corrigFTs efr5res"3e imprenta, remecRaFToFls voluminosos yerros tcnicos e incorporar a su texto codi^cado algunas
leyes penales que no deban hallarse sueltas;( 3^, humanizar
el Cdigo y hacer ms elsticos sus preceptos; y (|?) incluir
excepcionalmente algn nuevo delito, como la usura, y reivindicar la autntica frmula de reincidencia.^
Ahora bien, dentro de las modificaciones concretas impuestas por el primero de los extremos sealado,.pr Jimnez de Asa, esto es, la armonizacin del CP de i1[870)con la
2. Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la Repblica
Espaola, 78, apndice 2, de 20-11-1931.
3. Cfr. ob. cit. nota 1, pg. 86.
182

Constitucin, en la lectura del ministro de Justicia ante las


Cortes se cita la creacin del artculo 555 como defensa penal
del nuevo tipo de p r o p i n a d establecido en el artculo 44 de
la Constitucin de ( ^ l ) C o m o justificactT^Elristro se~
nalaTltFalmente, puesto (sic) en el artculo (44) de_la Constitucin se reconoce que "toda la riqueza del pas, sea quiftn
fuere su dueo, est subordinada a los intereses de la econoia"liacIoniJl hemos introducido; en el captulo de disposiciones generales, que siguen a los delitos de daos, el artculo
557 (que finalmente fue el 555), en_el que se castiga el llamado
ius abutendi, prohibindose destruir, daar o sustraer la cosa
j r o p ^ ^ a la" utilidad comri?
~~
~
'
Por su parte, Jimnez de Asa, en el Dictamen de la Comisin Parlamentaria de Justicia, que redactara y leyera ante
las Cortes, en relacin al artculo 555 seala: El artculo 44
de la Constitucin establece que la propiedad ha de estar subordinada al S T u t i r q u e todo propietario ha de ejeFcer en
J ^ I a ^ d T ^ ^ p o r esa razn hemos creado, como apndice o se'^^I^jys cueia del delito de daos, un delito especial corisisteiite en
O
la "destruccin o dao de'sus bienes o en sustraerlos a la utiSi/\
l'idad social. Todo ello no e s j n s que una consecuencia lgica
3e"lo que el Cdigo poltico manda.^
Por ultimo hay que seakr al respecto que la Base 28, que
contena el artculo 555,(fue) aprobada sin discusin por las
Cortes.
^'~^\
^ ^ t l artculo 555 es er 562 de hoy, con el cual entonces,
e L ^ l ) i Jininez_de Asa se anticip a una discusin actual
en torno a bienes J.u.rdicos tradicionales y_mpdernos. La_
quiebra del modelo rgidamente individualista del Eslado li^
beral cede ya su paso"a u r i a c o i ^ p c i o ? ' 5 o c i a i dd^^^
se retlea en la Constitucin d e ^ ^ g s T T c u a i . a su vez, sirve
d^referecia a la reforma penal de gggZ'. Se mantiene, pues, ^ 1
e f paralelismo de reforma constitucional ' reforma pena^
que ha sido destacado por Marino Barbero.^ A una nueva
^
4. Cfr.ob. cit. nota 2.
5. Ibd.
6. Cfr. Diario de Sesiones de las Cortes de la Repblica Espaola,
nmero 230, de - I X Q ^
7. Cfr. la obra d e S a r b e r o Santos, Marino, Poltica y Derecho penal en Espaa, Ediciones Tucar, Madrid, 1977.

183

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concepcin del Estado corresponde necesariamente una nueva


concepcin del Derecho penal.
jX
Sin embargo, aquel artculo 555_no_fug sino una esperanza
"^ frustrada, como lo fue tambin la Repblicar"Hubo que esprar, pues"c"cuenta y un aos, desde 1932 hasta 1983, para que
aquellos nuevos planteamientos polticos criminales esbozados
por Jirnnez de Asa tomaran otra"vez concrecin en el Cdigo
PenaJ, y sobre la base de la Constitucin de 1978 se reiniciara
en Espaa, como_Ya haba ocurrido en el resto de Europa, una
discusin sobre los bienes jurdicos de nuevo cuo. Las bases,
sin embargo, ya estaban sealadas en la Constitucin de 1931
y en el CP de 1932. Se_trataba de aba.ndonar los marcos__^rrados del Estado de TDerecho~demociStrcojTiberal; por eso
mismo, de ir a una profundizacin de la democracia, de abandar los presupuestos ptiramente axiomticos Tormales (igual'ad total ante la ley y libertad plena de los ciudadanos), para
ir al anlisis y discusin de aquellos procesos que provocaban desigualdad ante la ley y restriccin de la libertad de los
sujetos. El Estado 1 cna que convertirse en un Estado de todt dos, atender las necesidades "Tls "de todos y no partir de
presupuestos abstractos. Y de ah que enjTJmer lugar tenia
que preocuparse por las dsfunciolies ^en_la_ estructura econmica, ya que justamente la no participacin real de todos en
^lfirpcso econmico llevaba aparejada la desigualdad y l
falta de libertad; por eso, como sealaba la Constitucin de
1931 en su artculo 44, toda la riqueza del pas, sea quien
, fuere su dueo, est subordinada a los intereses de la eco>^ noma nacional.
/?^
En esta nueva forma de pensar las cosas intervino Jim^
^
nez
de Asa, tanto en la propia Constitucin, de 1931 como
o-
en
el
CP de 1932. La discusin, sin embargo, a pesar del tiem^
1^
po transcurrido, no se ha agotado, ya sea por la dificultad
conceptual de dar concrecin a estas nuevas ideas, ya sea por
los lmites que,impone la.propia nueva.,cpncepci~,del Estado social y democrtico de Derecho, ya sea porque muchos
tratan de dar realidad a lo que es todava una utopa social
dentro de los marcos estrechos de lo que se tiene, y, en defi;^
nitiva, porque n la lucha democrtica la imaginacin lleva
todava las de perder trente al poder,_ porque, en J a lucha dmocrtica 'l control tiende tambin a cercar ai pensamiento
184

)
:?

2.

^ % ^

Bien jurdico,
lectivos.

intereses

difundidos,

bienes jurdicos

co-

Dentro del desarrollo que se produce en Europa a partir


d e j a s Constituciones democrticas posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, uno de los aspectos en que se hacejncapi
es el 3el bien"jjrdico. Los tericos del na^smo haban pretendido su eliminacin, sobre la base que era un subproducto
de ideas contrarias al pueblo alemn, como el liberalismo y
el positivismo.* Qiertamente, el bien_jurdi_co,,durante toda su
historiaj^_cualuiera que fuese la concepcin que se tuviese res;
pecto de l,' haba cumplido una funcin de garanta p a i a _ T ^
sujetos,"eTcInto pretenda dar razn del porqu de laTi>
tervencion estatal y, por ello mismo, apuntar hacia l o s p r o Remas de la gnesis y legitimacin de la norma penal. El
b_ieifjuMio^
el principio garantista de la culpabilidad por el hecho cometido^y,
por ello mismo,"'er^incipio~de lesi'vidad en el Derecho^ P^5?}se haba sido justamente e paso importante dado por Birnbaum al dejar de lado la concepcin que el delito atacaba un
derecho subjetivo, con lo cual no slo el Derecho penal no
tena un objeto de proteccin propio, diferente a otras ramas
del Derecho, sino que adems se haca radicar el problema
del delito en una pura subjetividad y, por tanto, en la accin como simple reflejo de esa subjetividad (por eso el
castigo de la tentativa inidnea), como ya muy bien advirtiera
Bimbaum.'" El concepto de bien jurdico viene a_carnbia__el
paradigma erT^TTerechcrpenal; no se trata de una investigacin Fbf l~afitiidl75i^^^
sujeto, ri se tfaF~de"^'5ner
el acento en el individuo, sino en el objeto de _prbteccin_^del
Derecho penal; s tirata antes que nada, por tanto, de un problema de decisin poltica y no de la subjetividad de un"su ieto. Esta nueva concepcin del Derecho penal tena necesariamente que llevar a una consideracin de la vida social, de
8. Cfr. Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal Espaol,
Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pgs. 55-56.
9. Cfr. ob. cit. nota 8, pgs. 50-64.
10. Cfr. J. M. F. Birnbaum, ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, en Archiv des Crbninalrechts, N. F., tomo 1, 2.' parte, 1934.
185

^ > ^

b^4

0^

%4
las relaciones sociales concretas tal como se dan en ella " y,
por ello mismo, a acentuar la importancia de la responsabilidad, y de ah tambin que se tendiera, unilateral y equivocadamente, a hacer hincapi slo en el desvalor de resultado.
Con ello se desconoca que si bien el fundamento del injusto
rio~pc)da""estar, en un Estado de Derecho democrtico, sin^
^eifiPlos bienes jurdicos (es decir, en ciertas relaciones sociales concretas estimadas democrticamente como esenciales
para la subsistencia del sistema elegido), ciertamente las
normas penales, al pretender la proteccin de tales bienes jurdicos, slo pucdcn_recaer sobre actos humanos derivados
de dichas relaciones sociales. En otras palabras, las normas
se refieren a actos, pero stos entran en consideracin slo
desde el bien jurdico^, luego han de cumplir con el principio
. de responsabilidad por el hecho y de lesividad. Desvalor _dg
'acto y de resultado aparecen-como inseparables.'^
pesar del gran auge y predominio de la concepcin del
bien jurdico, ^gmo fundamento material del ilcito penal, en
el ltimo tienpo se han~elevado interrogantes sobre"su alcance y validez dentro del sistema penal, aun entre sus propios sostenedores."
Las crticas al bien jurdico_OT_tantoJiitrajtm
como_
tambin desde ms ~all del sistema. En otra^_j)a]aJiiiaSj_Ja
constatacin, conforme a las nuevas Constituciones, de que se
esta a n t e u n Estado social y democrtico de Derecho plantea ( ^
^ i ^ Llarduda

de si un producto de un Esta3o~liberal y democrti^~ \ x " ^ co d Derecho puede servir de fu^ndamento^^material para una
\y/^\j3
yisin social v no individualista del ilcito penal. Pero no
^
- v ^ l slo entonces hay una crtica intrasistmica, sino tambin
ms all del sistema. Este concepto propio de un Estado liberal democrtico sera incapaz de ofrecer una base~para
un planteamiento alternativo, para ir ms__all_2c[ejos con11. Por eso ya Birnbaum sealaba: ...no se puede tener duda que
los bienes referidos a la esfera jurdica de cada uno y a todos en el
Estado les est garantizado su goce en forma igual, estn dados en
parte a los hombres por la naturaleza, en otra parte con el resultado
de su desarrollo social... (ob. cit. nota 10, pg. 177).
12. Cfr. ob. cit. nota 8, pgs. 181 y ss.
13. Cfr. en especial Winfried Hassemer, II bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale, en Dei delitti e
delle pene, 1984, nm. I, pgs. 104 y ss.

186

'^

des

-^
-V

-m.

dicionamientos a la democracia que impone el sistema actual.


En la primera direccin estn las dudas y crticas que, entre otros, formulan Hassemer y Padovani." El origen individualista del bien jurdico sera incapaz de dar sustentacin a
la actividad del Estado en relacin a objetos de proteccin
d^ carcter supraindividual, que es lo que sucedera en los
delitos contra la Hacienda Pblica, los delitos contra el medio
ambiente, los delitos contra el consumidor, etc. Los bienes
jurdicos, por su origen liberal giraran s I o _ ^ torno a_Jla
persona y, por ello, se les escap^ararT de su contenido conceptual entidades que designaran un, mbito particuar__en
que se percibe e individualiza un conflicto de intereses j^^la
mo<^lidad normativa establecida para resolverlo, que no
serian entonces propiamente bienes jurdicos, sino metforas conceptuales." Por otra parte, esta mayor tendencia a
la intervencin estatal de un Estado social y democrtico de
^ " ^
Derecho llevara necesariamente a ampliar o anticipar los
lmites del ilcito penal. Con lo cual se ira a la creacin de ^^" . p ^ OA-^ ,
delitos deflSeiigro absiracio^'^ que disolveran la funcin del ^ ^-^^^
^yt^"^
bien jurdico, ya^jqug_tales ilcitos penaTes~no apareceran IT^ A i . i J \ ^ \
,
gados ni~al principio de responsabilidad por el hecho ni aT XH^**^'
de IgsividadT Y, justamente^ el reconocimiento de que el DeCr^^^v'^Tx^^
recho penal ha de proteger tambin entidades supraindivi,o'f-*^4v^^
%i^\
duales llevara necesariamente aparejado la introduccin de
delitos He "peligro abstracto, como ha planteado la ltima reunin de la Asociacin Internacional de^ Derecho Penal en referencia a los delitos econmicos?
Pero qa-splo est la duda intrasijtmica, sino tambin la
metasistmica. Todas estas nuevasjentidades supraindividua- jr
les de proteciri no seran sino Ia.^rticulacin de una vasta
exigencia poltica de satisfaccin dejjecesidades esenciales (y
14. Cfr. Winfried Hassemer, ob. cit., nota 13, y TuUio Padovani, La
problemtica del bene giuridico e la scelta delle sanzioni, en revista
^ cit. nota 13, pgs. 114 v SS;___,
.
^ 6
"I5'."""Ttjnro ^ a d o ^ n 0 " obb.
b . cit. nota l4,
i4, pg. 1 1 7 . /
^^
16. Cfr. TuIoPadovani, ob. cit nota 14, pgs. 120-121; Winfried
Hassemer, ob. cit. nota 13, pgs. 109-110.
17. Vase recomendacin 9 sobre El Concepto y los principios^
fundarnentaies del Derecho penal bconornico Y d", la Efpfes, "del
X n i CoTTgreso Internacional de la Asoclacioi Internacional de'TDerecho Penal, hl Cairo, 1984.
~"
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5&'?b6A, -\> 'J^U'>*7tllW^

e'-jMHuekl

reales) y d e p a r t i c i p a c i n en el p r o c e s o e c o n m i c o . " S e trat a r a entonces de u n a instancia de a n t a g o n i s m o a las posicio-

jA^^f^*^ -iA^y poi" su c a r a o


^^^*^ t ^ x ^
'^^"^P^^'^^^'^^r ^ s t e aritagoismo, de
cin a l t e r n a t i v a . De ah la necesidad de u n a n u e v a conceptualizacin, que sera la de los CTptcrcses difundidos^. Se trt a n a e n t o n c e s de u n m t e r e s o sea, de una a s p i r a c i n difundido o sea, p r e s e n t e en m o d o informal y p r o p a g a d o
nivel m a s i v o en ciertos sectores de la sociedad, con u n con- ^
trol s o b r e el d e s a r r o l l o de las posiciones jurdico-conmicas
d o m i n a n t e s , t o d a v a excluidas a la participacin.'^ De ah
que, c o n f o r m e a Sgubbi, esta e s t r u c t u r a sera alternativa
a la categora t r a d i c i o n a l de d e r e c h o subjetivo (en especial,
d e r e c h o de p r o p i e d a d y d e r e c h o de l i b e r t a d de iniciativa econ m i c a ) , q u e h a i n f o r m a d o el Derecho en general y t a m b i n
el Derecho penal, ya q u e el bien j u r d i c o n o sera m s q u e u n a
s u b l i m a c i n e ideologizacin b u r g u e s a del c o n c e p t o privatstico de d e r e c h o subjetivo.^"
r
A h o r a bien, la tensin t a n t o i n t r a , c p m o , m e t a s i s t m i c a en
1 relacin al bien j u r d i c o tiene su origen en la oposicin e n t r e
I bienes j u r d i c o s d e n a t u r a l e z a i n d i v i d a l y " aquellos d e natuj raleza s u p r a i n d i v i d u a l o " c o l e c t i v o s / Pareciera q u e la crisis
/ del E s t a d o p u r a m e n t e liberal, del E s t a d o con u n a funcin
slo de g u a r d i n , t a m b i n p o n d r a en crisis al bien j u r d i c o
c o m o r e f e r e n t e m a t e r i a l del ilcito p e n a l . Luego p a r e c i e r a q u e
una revisin crtica del c o n c e p t o de bien jurdico _ySL estxeclTicnfe' ligada~con el s u r g i m i e n t o d e o s T i e n e s iuridicos

tk^

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CZlJIJIM..i.-JluTg-"-^

.1.1111 J.1.1

ii.il

.J.I.. l...l.<tl|.....l......lIUi..i....

colectivos o s u p r a m d i v i d u a l e s .

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)
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3.

Revisin

crtica

del bien

jurdico.

E n p r i m e r lugar t o m e m o s razn de las crticas intrasistm i c a s . C i e r t a m e n t e , el E s t a d o liberal d e m o c r t i c o p u s o su

)
)
)

18. Cfr. FilippoCggubbi,^"Tutela pnale di "interessi diffus", en


La Questione Crimi^Terno I, m. 3, 1975, pg. 439.
19. Ob. cit. nota 18, pg. 449.
20. Ibd., pg. 466.

a c e n t o en los bienes j u r d i c o s q u e g i r a n en t o r n o a la persona. P e r o j p o r o t r a p a r t e , n o hay d u d a q u e e n la^oposicin


E s t a d o liberal y s t a d g ^ b s o l u o ' e l a
^
t~que"volcarse en t o r n o a la p e r s o n a . S i | i _ e m b a r g o , e l l P j .
elT'mocIo'alguno, signific d e s c o n o c e r biejl^J.lJ:idicos de deferente n a t u r a l e z a , c o a u u J a fe pblica, l a _ a d m i n i s t r a c i n de
^ ^
jilsTTcaJa s e g u r i d a d d e l , J i s t a d o . Ahora bien, una conci;pcin '
^
'
l i B e r a l d e m o c r t i c a tena q u e p a r t i r de los bienes jurdicos cd"n"Tetrencia a la p e r s o n a . En"~()tras p a l a b r a s , iio es qu_|' L. \^'
s n e g a r a ia exigtenC4a--de~.biencs~ j u r d i c o s supraindivicluales,yA*)'CA'^
lo q u e si suceda era q u e , al c o n s i d e r a r s e al E s t a d o con una"
funcin s i m p l e m e n t e de. guardin", no se visualizaba la n e c e - !
&o
lu. L
sdad de i n t e r v e n i r en las d i s t u n c i o n e s de los procesos socia;
\es y econmicos,. Con lo cual se d a b a una^co^ncepcin sunianente l i m i t a d a d e j o s alcances "del c o n c e p t o de bien j u r d i c o .
; > ^
E s t a visin de l a s c o s a ? se t r a n s f o r m a con el E s t a d o nter- \
p e n d o n i s t a y el social y d e m o c r t i c o de Derecho. S u r g e la ne-.^
".J^^.
cesidad de c o n f i g u r a r u n r e a no ya en ref^
'^.fr-^
_
s^lria, sino a d e m s a los p r o c e s o s e c o n m i c o s , o m e j o r socio-;
comfcos.^' ^_c[ecir_entre los bienes j u r d i c o s clsicos de i
c q r t j l i i i d i v i d u a l o s u p r a i n d i v i d u a l surgan u n o s nuevos ble- j
nes j u r d i c o s de c a r c t e r s u p r a i n d i v i d u a l . C i e r t a m e n t e ello
p r o v o c a n u e v s ' ' p f o b l m a s , q u e surgen ya con la c o m p r e n sin de las n u e v a s t a r e a s del E s t a d o y, p o r o t r a p a r t e , p o r q u e
t o d _ b i e n j u r d i c o s u p r a i n d i v i d u a l p l a n t e a dificultades para_
la_delim2tai;in d^sju
as ya con los clsicos, comOj^
p o r e j e m p l o , la fe pblica o la s e g u r i d a d del E s t a d o . E n definitiva, de lo q u e se t r a t a e n t o n c e s no es de t i r a r p o r la
b o r d a el conce!ptq dej&ien Trdico.v'^inoljde ir a la precisin
- Q.,
de_ estos n u e v o s bienes j u r d i c o s . Ms a n , se p o d r a ya a n u n \X^
^^^I^I^^KI^I^^^^^^^^^^ZM-SSSl21S3^2h..J^^..S93
posible QJ^
-c.
d e j g r e d s i n , (Hb es_que el c o n c e p t o de bien^Jurdico no sea_
\s/^
vlido^ (sinO) q u e en t[es^csqs^ealmente,_^a]^_contario d e lo
q u e d i c e ^ ^ d g y a n i , se est r e c u r r i e n d o a u n a metfora conceptual,^ a un m e r o p r e t e x t o de bien jurdicOjjQara a m p l i a r
arEitrarameteJil^
Kstarln
21. \Cfr.^KausTriedemann, Poder econQtnio9 ^_effo7_]Editorial
^^
Ariel, fafcIa7T9857~pag7"lC"qe estima adicuadaima~tTCnica^ggij5-..g^
lativa que evite los problemas_eOTcos mediante el uso de li^ expresiori Vs'ocioECOHofnicos.
"lir~XTSrmrmyrT^,
pg. 117.
yx.*^ '-

188

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A .

.....

. c ^ , ^ ^

iu>/eop^

^ kyr,

^nJbot^

Recojamos ahora la crticametasistmica.I conforme__a_Ia


-**
^^^jL^l-M^P jurdico sera un concepto meramente formal de
una visin burguesa de la intervencin estatal. Ciertamente,
los Menes jurdicos surgen dentro de una concepcin burguesa de la sociedad, como tambin el concepto de l i b e r t a d y
el delgaldad^ Sm emEargo/una posicin alternativa no se
plantea en" coiitra de la libertad y la igualdad, sino que pretende una profundizacin de estos conceptos, con_al__fin^_de
llegar a un concepto material de ello^ El hecho de que los
conceptos de libertad e igualdad surjan dentro de una con-.
cepcin burguesa (jjo)significaflug tengan su origen en la
burguesa, o por lo menos no slo en la Burguesa, sino lo
que hay que entrar a considerar con las restricciones que a
sus alcances impone una tal concepcin de la sociedad. Algo
semejante sucede con el concepto de bien jurdico: no se
trata_de abandonarlo, porque surgi dentro de una concepcin
burguesa" de la sociedad, sino de sobrepasar sus lmites formales para llegar a una concepcin material de l. .
- o A^ En definitiva, tantola_crtica intrasistmica como la. meta^ W A ^ sistmica respecto~3er"He"lurdico ro afectan tanto~al_coi>
'l*^
,
cepto mismo de bien jurdico "como a iina "revisin~de l, con
UJJA
eTtin de llegar a un planteamiento material de su c o n t e n i ,
uo^^^ -Xfi Ahora bien, punto de partida para esta revisin han sido y
'
son estos nuevos bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, que vuelven a poner en tensin el objeto de proteccin
propio del Derecho penal al entrar en confusiones con los
derechos, ya sea propios del rea privada como tambin con
los reconocidos por la Constitucin.
4.

Derechos subjetivos, derechos


tucional y bienes jurdicos.

de reconocimiento

consti-

No deja de tener razn (^gubbi^ al afirmar que a pesar de


que ya con Birnbaum se prOiinjo' el paso del derecho subjetivo al bien jurdico como elemento caractenzSrFe^^TriIicrto^
peqal, aqul ha seguido manteniendo su influencia, lo que "
jjv, se ha refreja5o~en especial en relacinferpatrimorii3^y, para-^
jaI A djicamente, en los nuevos bienes jurdicos supraindividua-

A-

23. Ob. cit. nota 18, pg. 466.


190

CiT^^

4.

les^_sobretodo en aquellos de carcter socioeconmico. As,


po'r ejernplo, en la figura delictiva del cheque en descubierto
no hay_dijLda^_que^ aparece una proteccin al crdito del acreedor, a su derecho subjetivo a obtener el pago por parte del deudor; " del mismo modo, en el delito de quiebra se trata, conforme a la opinin mayoritaria, del derecho de crditcTHeTos
acreedores." v e l ^ [ ' t n tigr-gntambin se ha planteacIo~corno
un derecho de crdito del Estado.^
~~
"
Una consideracin puramente forrnal del bien jurdico,
simplemente como la vida, la libertad, elTionor, el patrimonio,
lleva necesariamente a una confusin con el derecho a la vida,
al honor, a la libertad y al patrimonio, ^.con ello una vuelta
a una subjetivizacin y ampliacin del objeto de proteccin
del Derecho penal.'QEncambTq^ una consideracin material del
bien iurdico le dota de contenido, este aparece no como un
mero smbolo o mettora,(sino) como una relacin social concreta, que, por tanto, de partida, ha de implicar la participacin de los sujetos en el proceso social_y, consiguientemente
I tambin, llegado el caso, en el proceso econmico. As, concebido el bien Jurdico como una sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica, aparece totalmente ntida su diferenciacin con el derecho subjetivo o
bien con el objeto de proteccin del Derecho civil o mercan_
_
.
.
El bien jurdico implica siempre una evaloracin masiva
universal;] se trata de ciertas relaciones sociales que sonj
consideradas esenciales para el sistema en relacin a todos"
su? rriirhbros, caso d Ta vida, del honor, de la libertad,,ete.
En el ltimo tiempo, y en relacin a los bienes jurdicos
supraindividuales o colectivos, se ha acentuado la relacin en-"
tre Constitucin y Derecho penal, y en forma especfica, entre
los derechos reconocidos en la Constitucin y los bienes jurdicos.^^ Con lo cual se ha pretendido determinar el bien ju24. Cfr., en contra, Francisco Muoz Conde, Derecho" penal. Parte
especial, 6.' ed., Sevilla, 1985, pg. 276.
yi35. As .Francisco Miioz Conde, ob. cit. nota 24, pg. 284.
Q ^ Cfr. al respecto'^xadrguez Ueves, Derecho penal espaol. Parte
especial. S.' ed., Madrid, 1980, pg. 965.
27. Cfr., entre otros, Jos Mara Escriv, Algunaa-xconsideraciones
sobre Derecho penal y Constitucin, en Papers, nm.(13,)pgs. 141 y's?!;

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) 1 ^ ^ -^Iwwf^
jrS^ , ^
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y^j4^
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^
> fW^

rdico y los bienes jurdicos desde la Constitucin. Es cierto


q u e j a ^ ^ r i y i t u c i n , en cuanto ofrece el marco jurdico-poltico general del sistema, es de un valor inapreciable, ya sea'
cojmo^merito interpretativo de un CP dictado sobre la base
de tal realidad jurdico-poltica, o bien, en el caso de un C4S--Si?I2It-.P?L^--.J?.?y'H- uri^. nueva poltica criminal y
penaI_encaminHa a la reforma del Cdigo o, por o menos, a
jjjanteamientos dee'ge lata. Pero tampocoTa Constitucin se
)
puede convertir en un cerco para la progresiva democratizacin de la intervencin punitiva del Estado; ello slo sera
posible dentro de una concepcin totalmente formal y piramidal del Derecho en que la participacin ciudadana no tiene
lugar. Justamente, la_oncepcin material de bien jurdico
romO_este_esquema formal piramidal, pues slo es concejbible desde v^n_la participacin de los miembros de la socie)
dad. De_ah^entonces, que la Constitucin no puede constituir
unJUmite a la. derogacin de bienes jurdicos que impliquen
una profundizacin del Estado social y democrtico de De- .
recRo, como tampoco impedir la exclusin de objetos de ro
teccin, que ya no pueden sostenerse democrticamente como
)
bienes jurficos. La Constitucin es ciertamente el marco de
)
rFrencia fundamental del sistema, pero ^"puede cerrar el
sistema, pues ello contravendra la"s~Bases mismas democr: ^
)
ticas del sistema. Por eso la fuente de origen y legitimacin" ;g|y^'
)
Rfcs^ material del iicfto y, al mismo tiempo, base garantista frente!
)
i-v^/
s J^ intervencin del Estado, que es el bien jurdico, no puede
6^
quedar cortado en su desarrollo y evolucin por la Consti')
'.v^
^ i o i W . c^tta^
tucin/1^
*ji*
TNiA^'
LIAWJW
Ahora bien, dentro de esta perspectiva constitucional, tambien se podra predicar que los derechos reconocidos en la
Constitucin agotan o se confunden con los bienes jurdicos.^' Es cierto que estos derechos reconocidos por la Cons-

)
1

tan-.

J u a n j o s Gonzlez.J^^^
en general, Juan Bustos, ob. cit. nota 8, pgs. 58 y ss.
25^ Al contrario de lo que seala PedrazzI7~b s"'trata de plantear
el carcter subsidiario del Derecho penal, sino su carcter autnomo
(El bien jurdico en los delitos econmicos, en La reforma penal,
Universidad de Madrid, 1985, pg. 288).
29. En esa direccin, Franco Bricola, Teora genrale del reato,
en Novissimo Digesto Italiano, tomo XIX, UTET, Turn, 1973, pgs.
15 y ss.
192

titucin tienen, al igual que los bienes jurdicos, un carcter masivo y universal. Pero los derechos reconocidos por
l a C o n s titucin, y en especial los" fundamentales, establecen
una relacin entre el ciudadano y el Estado, posibilitan una
exigencia del ciudadano frente al Estado; < "icamHi^
^ r ^ m b i ^ ios bienes iuridicQS no tienen taLliinrin, pues impTlcaruna deterl a ' ^ ^ ^ ^ ^ ( u n a relacin social entre fos sujetos entre
si y con el t s t a d o ) , susceptible de ser afectada en cuanto tal.
El derecho a la vida establecido en la Constitucin no es confundible con el bien jurdico vida, aun cuando se seale que
tal derecho es su referente constitucional y, por tanto, bsico
en el proceso de generacin de la ley, ya que ese derecho a la
. vida reconoce una exigencia del ciudadano frente al Estado
nicamente; en cambio, el bien jurdico vida plasma una
realidad de realizacin de la vida social, en que ciertamente
est incluida tal exigencia, pero como una relacin concreta
con el Estado (con su intervencin) y al mismo tiempo con
todos los dems sujetos dentro del sistema social. Lo mismo
se puede predicar respecto de todos los dems derechos constitucionales. Tampoco tales derechos reconocidos por la Constitucin pueden agotar los bienes jurdicos, ya que stos estn referidos a realidades que se dan en la vida social y, por
tanto, no necesariamente han de comprender derechos especficos reconocidos, sino slo una exigencia general de intervencin del Estado frente a determinadas relaciones concreta5_bsicas; tal es el caso, por ejemplo, del bien jurdico seguridad del trfico, fe pblica, seguridad exterior, etc. Pero no
slo eso; puede surgir un bien jurdico que tenga como base_^
rSerencial un derecho todava no reconocido en la Constijtucin y que, sin embargo, yaaparece como constitutivo de una
relacin social concreta y, pjor_tanto, como fundamental desde
u n a p e g g e c y a de profundizacin democrtica del sistemaj^
El surgimiento de los bienes colectivos obliga, pues, a recalcar y a p r e c i s a r T ^ ^ a t o r ^ ^
en
el Derecho penal, esto_^Sj_k5s__biene_jur^^
Ello porque
estos nuevos bienes provocan ya sea una tendencia a la confusin con el derecho dejm_JuJto_jesecto_de_otroobjeto
i TTA t i
c[e^protecci~del Derecho privado, as en el caso de los de- ^ , 1 { H K
l i t o s c o n t r a l a J H a c i e n d a pblica; por una visin patrimonialista~3el proElern. o bien, una tendencia a la confusin con
los derechos reconocidos al sujeto frente al Estado; as en

^^KkcX^ i^XjutiAn^^ .i^-^f^nUA^ l~t-^^j-is-y ekuluo cA^ ^*-riC^^^-^

<

^ el caso de los delitos contra el medio ambiente o contra el


consumidor o lajibre competencia, en virtud_de_gu han sido
fmdmentalmente las nuevas Constituciones_jas_^iie al crear
el respectivo Derecho constitucional referencmlhmT_jgrovoca^
do su surgimiento. Pero el objeto de proteccin del Derecho
penal sorTTos bienes jurdicos y no el derecho de un sujeto
respecto de otro; por ello, jams, por ejemplo, un puro y
simple derecho de crdito podr constituir objeto de proteccin del Derecho penal; aunque lo sea para otro mbito del
Derecho, ya eso mismo indica que no lo puede ser del Derecho penal. El derecho de crdito puede constituir slo una
base referencial para un bien jurdico, que es siempre una
realidad compleja y superior al derecho de crdito; de otra
manera no se podra explicar la necesidad de la pena. Del
mismo modo, e l o b j e t o de proteccin del Derecho pen^l_no_
son los derechos f u n d a m e n t a l e s o ' ios'^rechos'Teconocidos
p o r la Constitucin, ya que en stos no se apreheriHFcomo en
el bien jurdico la interaccin social y participativa de los
sujetos entre s.
Por eso los llamados bienes jurdicos colectivos o supraindiyidjjajes no pueden definirse ni desde el derecho subjeti- .^'T?^
yo de un sujeto respecto de otro ni tampoco desde el derecho / \
subjetivo en reac[n a! Estado._ En ambos casos nos quejaramos demasiado cortos para poder legitimar y limitar la
intervencin punitiva del Estado: el carcter de ultima ratio
y fragmentario del Derecho penal se convertira en pura metfora. El principio de la necesidad se asienta sobre la autonoma del Derecho penal y, por tanto, por ello mismo, en diferenciacin del objeto de proteccin del Derecho penal respecto del resto del ordenamiento jurdico. El_bien_jundico_es_
un concepto y elemento propio del Derecho penal, aun cuando
ciertamente est en relacin'y condicionado por el ordenamient o j u r d i c o ; es decir, tampoco su proteccin puede ir ms
all del ordejiamient_o jurdico (d ah las causas _de justifi;
cacin). Pero la intervencin punitiva del Estado exige un
fuQda ment _especial_y diferente que, .al mismo tiempo, se
constituya en la principal garanta del ciudadano frente al

^ lit/M^ r/AA/d^tt^fe.-KEi<-t*ifijfce&u*^%UMf^ g^ LUM. WA^O^ d{ U^JM-M^-O


5.

>'T

Estada.

194

,-0
O^

Los bienes jurdicos

colectivos.

Resulta innegable el surgimiento de entidades nuevas de


proteccin del Derecho penal, cualquiera sea el nombre con
el cual se les quiera designar. Su particularidad residira en
que acentiian el carcter masivo y universal.^''To sfo se tratara~nereTacionej sociales bsicas_dentro dej sistema y jjor
ello mismo configuradoras del orden^social (por tanto, fundamenifales~para~c3a miembro de la sociedad), Csin) que__ade/ m s estaran referidas al funcionmrjento^imsnio del sistemaj'
y"; pFIantoTjrefendas a cada sujeto en su quehacer cotidiano.
Se produce entonces una dii:erencia clara con los llamados
bienes jurdicos tradicionales de corte individual, pues stos
no admiten "quedar involucrados en el qEacer diario y, por
ello, sus afecciones slo pueden ser puntuales y de carcter
estrictamente personal (aun cuando en algn caso puedan
ser varios los afectados).- En cambio, las _3fecciones__.a_estos
nuevos bienes jurdicos afectarn siempre a una_rnasa_de__mdividuos o, por lo menos, a un cole!o. De alb que pareciera
un nornbre_apropiado e]~de bienes jurdicos colectivos, es
decir, que estn en las relaciones de la colectividad o un colectivo, y, por ello mismo, su afeccin implica a la colectividad _o bien a un cglectiyo._
Ahora bien, el problema a resolver es si estos bienes jurdicos colectivos, por el hecho de referirse al funcionamiento del sistema social y tener un carcter doblemente masivo
y universal, pierden su capacidad para ofrecer una base material precisa aTllicitcrpenal.^^ Pareciera que ello, en principio,
no te3rarpor~qu l l e v a r a tal conclusin, pues en el Derecho
penal tradicional se dan bienes jurdicos(anlogospcomo~Ia
K^^^^^lica, la~~a3ministracin de~luii_cia, la seguridadlltg^ rior y exterior jdel ^sTa^[g7~Elproblerna sera entonces otro,
cual es: si laencionada estructura de estos bienes jurdicos
contiene una caracterstica de tipo negativo, la exclusin de
! p r / ob.
30. Caractersticas destacadas por /Hassemer,/
cit. nota 13,
pg. 113.
31. Cfr. al respecto Eduardo Novoa Monreal, Reflexiones para la
determinacin y delimitacin del delTTg" econmico, en Revista def
Derecho in'dustrar'lSm. 14, 198?rPepaKia, Buenos Aires.^
" "T. Cfr. crtica Padoveyi. ob. cit. nota T4Tpgs. 116 v ss.

t^
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)
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).
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toda precisin del bien jurdico. Y ciertamente aqu muchas


crticas a estos bienes jurdicos tienen razn, pues se tiende,
,
por su redoblada masividad y universalidad, a definirlos mediante frrnula__vagas, imprecisas, confusas o ajenas^ al De1 ^
jFecho^^penal; as, s e n a b a de ataque a~Ta~economa nacional,
al desarrollo econmico, a los crditos del Estado, a los crditos de los acreedores, al ordenado comercio, a la poltica
econmica, etc.
Pareciera que todo ello proviene del ^ r r o r de volver a formaiizaT_jel_jbi,en jurdico^, y en este caso lo^ ^ienes jurdicos ,O . ip'
colectivos, olvidando que el bien jurdicct'jilQ tiene__sntido w,fr < ^
co_rno conceplOL.matriaIj- ^e___otrq modo se 'convierte _en un l ^fiS- w
mero instrumento^ interpretativo teleolgico .que en 3ef- "
ritiv" carecedeimportancia propiag^qeda imposibilit
>>^
de ser fundamento del ilcito penal. Planteado desde un punto Z' V*
de vista material, necesariamente haiy que analizar las trans- jfi
formaciones producidas en el Estado y lo que implica la ^ j j
onstitucion de un Estado social y democrtico de Derecho.
Es decir, e l E s t a d o tiene hoy que atender las necesidades de
I ^todos y c a d F T m o ^ d e J o s ^ ^
sociedad, con el oBjejEojs'tmente de tender a una libertad e igualdad material.
Euo_xgq!iiere_,ent_qncej[a_intei^^
no solo rundamentalmente para reprimir, como suceda en la concepcili
del Estdo~gu'ardiaH',(lm^"'para"pro^
ncs'rdadei, superana''^las distuncionalidades econmicas y
sociales, ( ^ e g j ) el bien jundico_aparece _como_una_relacira
social en qe~se*'3a~lajnterreacin _entre.os sujetos__entre_s
y ef Estado, pero con un carcter mltiple y amplio. Se tra^
ta 3e una consideracin macrosocial y no microsocial, comg
es el caso'He los bienes jurdicos tradicionales de,carcter individual. Pero' sera equivocado hablar de bienes jurdicos su\c, praindividuales, es decir, que constituyan una categora que

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II

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esta por encima del individuo o mas alia de el, pues ellos
estn en funcin de todos los miembros de la socieaad, en
Onsidrcin a cada uno de ellos (tambin en el caso^_de un
colectivo). Kl tmino colectivo~pretende~yxcIir la discriminacin, e2_beHeBciojinila_tejalJla,,patQ
po~n caso _ alguno quiere significar la existenci~~3e"~
raznj^p^eripr.. aOnJSHii'^^
social o de SstHo o"3
seguridad) al cual ste queda sometido. Por el contrario, s
trata de_atender materialmente a sus necesidades, para que

a su vez la proteccin a su vida, a su salud, a su libertad, etc.,


adquieran un sentido material y no reaparezca por el funcionamiento del sistema una formalizacin de tal proteccin.
Los bienes jurdicos colectivos aparecen, por tanto, como com
ptementarios, desde una perspectiva material, de los llamados bienios jurdicos individuales.
" Luego los bienes jurdicos cglectiTOs hay que definirlos
^_JS[tj_de_jm_j^lact^social basad^n_la
satisfaccin_de
necesidad_es^^^e_ada^jtwj:le Iqs^n
de la sociedad o de
un colectivQ^y^^en^^onfgjjjtidadj^^
I
social. As, si tosamos como ejemplo el problema del bien
jurdico en elQglito fiscaS sera errado buscarlo desde una
perspectiva |:radicionaj individualista o tradicional de fun- /', y] |2
conamiento'del sistema. Deritro de la primera perspectiva es'
tan todos aquellos^' c^u^. ponen el acf^^jjg en p^ ^ patrimonio,
en un derecho de crdito del Estado, con lo cual, por iina
parte, ^se]gHTfuiTde~bien'JundIco~con derecho subjetivo7y, por
otra, se pasa por alto J,o distintivo de los bienes coiectiyos,^!
que es s carcter Hoblemente mas i vo"^ 'universal, ^_l_]^iepto de^atrimnj^^^]^pu^de~abarcjTT!irTr^egun^
,
aquellos autores qL^,~si bien ponn~el acento en el carcter
especialmente masivo y universal de este bien jurdico preciso, rgcurren, sin,_^mbargq, a^ un bien jurdico tradicional
como es,, la fe pMica.'^'^ con lo cua^^ tam'Ein "'lo""(!is"t'i"n't'ivo "3^1
bien jurdico se escapa, esto es, que es una relacin social
basada sobre la satisfaccin de necesidades de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo,
F rdico
e la vida, la
cagiple.JX'entario para la proteccin materT
salud, la libertad, el patrimonio, etc. De ah que el bien juriSL
dico eirel^deHto_fisa| slo se puede precisar a partir del sen- i**'*^^f**>*^
tido mismo que tiene en estos casos la intervencin del Es^n ^sA^fT
tado, y por ello lo protegido es el proceso de recaudaciii^_de
. ^
ingresos y de distriBc'in o^editjnbudon de e|os. El Esta- '^'^^ .^.i^
do, para actuar sobre determinadas disfunciones sociales y
econmicas y promover de esc modo, por ejemplo, la educacin, la salud pblica, determinadas actividades, requiere
de ingresos y de una determinada configuracin de sus egrejViS-XO-

34. As Alfonso Serrano Gmez, Fraude tributario (delito fiscal),


Madrid, 1977, pgs. 59 y ss.
197

196

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sos, lo que se traduce en una relacin social (mltiple y amplia) de los miembros de la sociedad entre s y el Estado?'
Es este tipo de relacin social el que es afectado por el delito
fiscal, y slo entonces, de esta manera, puede quedar debidamente precisado el ilcito penal, evitndose las confusiones
con otros bienes jurdicos y la inefectividad de la ley, por
la exigencij, j e re^i^ylfi'; ^ienris~il^ bien jurdico protegidoT
como es el caso dellanimo de d e f r a u d a
Quedara todava un ltimo punto importante en relacin
a estos bienes jurdicos colectivos, que tambin ha sido destacado por la doctrina en forma crtica: eljiecho que requieren para su proteccin de la configuracin de _delitos de peigm""bstracto? TalT-precIacin, sin embargo, pareciera que
se basa" justamente, en general, en la errada precisin del
bien jurdico. En efecto, xjiemos dicho que caracterstica de
estos bienes jurdicos colectivos es su carcter complementa^
rio_respecto de los llamados individualesTlo que en modo al- i
Kuno irnplica qe""los delitos que se configuren para protegerlos Ji.ayan de"ponerse en relacin a stos para definir^m
estructural Sin embargo, en general, es ello lo que sucede
cuando se habla de delitos de peligro abstracto en estos casos: el tipo no se pone en relacin al bien jurdico colectivo,
sino en relacin ai bien "jurdico complementado ello tambien en muchos casos ahondado por la circunstancia de que
se~coEI3e el bien jurdico colectivo con un derecho sub^
jetivo.
Luego no hay necesidad de recurrir a delitos de peligro
abstracto que van
contra de los principios garantistas
del Derecho penal, _ 3ue desde una debida caracterizacin
del bien jurdico colectivo se pueden construir en relacin a
l ^y no al bien jurdico complementado delitos de lesin
o de peligro concreto.^
'

35. En el mismo sentido, Francisco Muoz Conde, ob. cit. nota 24


pgs. 736-737.
J. Cfr^-notas 16 y.lL
TJ En tal direcciiT se plantea Tiedemann, ob. cit. nota 21, pg. 36. /

6.

Pareciera que con la irrupcin de los bienes jurdicos colectivos" se~ puede mtentar una sistematizacin moderna de
los bicnes~jurdicos IIciv bienes jurdicos que estn referido.^
a Lis bases } condiciones de subsistencia del sistema y otros
que estn en relacin jil funcionamiento del sistema. Los primeros, en un Estado social y__deniocrtico de Derecho, estn
necesariamente consjdtmdos^jgorj^^ persona \ su dignidad;
estn directamente en relacin a la persona, al individuo, tienen por ello un carcter microsocial, ya que slo as so puede
constituir toda la red social. El ncleo fundamental est dado
por la relacin entre una persona con otra, en que queda comprometida su persona y su digniciad. De ah que haya de incluirse aqu tanto los delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etc. En definitiva, todos aquellos
bienes jurdicos tradicionalmente denominados individuales.
Los segundos, estn referidos al funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que ste ha djj:urn- f ^(^l^jj^^f.^
plir, para que Justamente puedan quedar aseguradas m a t e ^ ^
rialmente las bases y condiciones del mismo, esto es, las re- 1 ''5^0'^*''^
laciones microsociales, los llamados bienes jurdicos ind^i- /-TC^'-*'^-^
y viduales. Se trata aqu de relaciones macrosociales, de una
'r persona con 1^5_2''05 y as sucesivamente, y en cjue ademas
^JIAJ'A^^'*^'^^
^los
oblfos "entes de itefifie^icin dentro "de la interre"- ^ * ^ ^ fy^ ti
lacih adquieren especial importancia. ~Deinitro de esta categbra habra que distinguir tres suTjclases de bienes jurdicos..
En primer lugar, los bienes jurdicos institucionales; ''' en se-,
gundo lugar, los colectivos, y en tercer lugar, los de control.
Los bienes jurdicos..instiLuLcioaales ,seran.^aouellos referidos a determinadas instituciones bsicas para el funcionaJ'

ir

Reordenacin de los bienes jurdicos a partir de los hienas


jurdicos
colectivos.

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miento del sistema; cumplen con el requisito de doble masi\adad y" uhvr-slidad y atienden a_ establecer vas o proced-'
mientos organizativo-conceptuales para asegurar los bienes
jurdicos personales_;__e_el_ c a s p j j j o s j l e l i t o s contra la admi38. El trmino bien jurdico institucional ha sido ya acuado por
Jos Mara Escriv, La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho penal, Barcelona, 1976, pg. 43.
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198

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nistracin de justicia, contra la fe pblica, contra la segu^^


da3''BertSfHJ7~cotri~Ts~gHnta's constitucionales, etc.
/~Los bienes jUngicos'colectTvosj en carhbi, estn en referencm~Ta~satisfaccr~9e~lTecesIdades de carcter social y
econmico, estn en relacin a la participacin de todos en el,
proceso_econrnico-social: se ha de ser sj_otijtivo_^bJlaintervecin estatal.
~~
,
Por Itimo,Pos bienes jurdicos de controlf son aquellos referidos a la organizacin del p~fa!d~estatal, para que ste
pueda cumplir sus funciones. Aqu estaran todos los delitosi
c^mtraTaTautoridad, los delitos contra la seguridad interior
y exterior, etc.
Ahora bien, cul es la importancia de esta sistematizacin? Dejemos de lado, por el momento, su utilidad para una
mejor precisin conceptual de los bienes jurdicos. Su significacin especial radicara en las restricciones a la intei>
vencin punitiva_estatal que Implica cada ctegona. Es decir,
partimos de la constatacin ya sealada de que asi como el
bien jurdico fundamenta la intervencin estatal al ser la
base derHicTfo penal, al j n i s m o tiempo cumple una funcin garantista, pues pone lmites^ a esa jntervenaorT. "Ahora
bien, esos lmites irn de menor a mayor, segn sea la categora de bienes jurdicos.
Las menores restricciones a la intervencin punitiva han
de producirse respecto a los bienes jurdicos_rgfgridos a las
bases y condiciones del sistema, esto es, a os bienes jurdics" relacionados^ directamente con la persona, vida, salud individual, libertad, patrimonio, honor, aun cuando ciertamente,
a su vez, haya que diferenciar entre ellos por su importancia
y jerarqua, y en especial frente a muchos de ellos haya que
hacer una revisin crtica por la introduccin de elementos
perturbadores en la intervencin punitiva, que pueden tener
su origen en determinadas concepciones morales, ideolgicas
o culturales, que no) se corresponden cmi_una configuracin
democrtica del sistema social, o__bien,__como_sobre_J:odo en
Tcaso del honor y el patrimonio, en una confusin_ con objetos de proteccin^aienos al Derecho penal, como son j s
derechos subjetivos.
' " Casnaavbres restricciones a la intervencin punitiva han
de producirse respecto a los bienes jurdicos referidos al tuncionamiento del sistema. tMo en virtud de que una amplia

( i u l e t A j '^CJTXMJ'HB^

j|^n~^fimtiva/ entonces, una reordenacin de los bienes ju-'rdicos a partir deL-sig^nificado en el sistema de los bienes jurdicos colectivosQiene^a constatar la relacin de complemen- ^
tacin en que e s t n l o s bienes jurdico^ referidos al funciongaato_dgl sistema respecto de aquellos que constituyen las
^M^JU
bases y condiciones del mismo. Complementacin que hay que
| U^(^'T;eT*-<'
entenderla en el sentido de que los bienes jurdicos relativos
OJJJi^

200

^ A . m ^ ^Cua>re,.vaM^ ^
' )
' )

intervencin en est^caso va a producir como efecto el cierre


'
del_sistema o quFste, paradjicamente, no pueda funcionar._
Los proBTSmas'pT"el funcionamiento del sistema se produciran en el caso~He una excesiva proteccin deHfos bienes jurdicos institucionales. En cambio, el cierre del sistema se puede"pro3iicir por una excesiva proteccin_dteJlos_bines]jr^^
cps^olectivos]^^]^e~controlT"de ah que las restricciones tengan que ser mucKo mayores en el caso de los bienes jurdicos
colectivos y ms an en aquellos referidos al control. No es
de_extraar que los regmenes_autoritarios_haYan intensifica^
doJo^^litos_coKctivos^
delitos econmicos, pues se trata de hacer inconmovible e imperecedero el
sistejna^ Pero tal tendencia va justamente en contra de una
I concepcin democrtica de la sociedad. De ah que aunque los
bienes jurdicos colectivos son importantes, una excesiva proteccin en relacin a ellos, ms all de lo fundamental para
la atencin de las necesidades de todos los miembros de la
sociedad o de un colectivo, slo es expresin de la tendencia
autoritaria de un rgimen un ltimo caso patente de ello
es lo sucedido en Chile, en que se impuso, mediante medidas
coercitivas, un sistema neoliberal de mercado, que en definitiva ha terminado en una total estatalizacin de toda la
economa en razn de la intervencin punitiva del Estado,
con la paradoja de que uno de los motivos esgrimidos por el
levantamiento en contra del gobierno de la Unidad Popular
fue justamente la poltica de estatizacin, que ciertamente
tena un carcter racional y moderado frente a lo que ahora
ha sucedido. Estas restricciones tienen todava que s e m n a ;
yores cuando se trata de bienes jurdicos de control, pues de
por-s el aparato de control est dotado de poder suficiente;
por tanto, su intensificacin mediante la criminalizacin de
Fos hechos en su contra tiene que ser sumamente puntual,
pues de otro modo el Estado "Semocrtico se convertir en un
^lacIo~poIicial.

^-^^W^

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201

ha de ser crtica, es decir, revelar y poner de manifiesto lo q u e \


se esconde bajo cada proteccin e intervencin del Estado y |
si hay legitimidad para ello. Y en ese sentido, un concepto ma- /
terial de bien jurdico apaxece_como_un concepTo"'cnrn5Srr^"paz de llegar hasta las ltimas rages de lo que~irve'''He^^
al ilcito penal V de esa manera hacer patenteJSesigualHaaes
y_falta de libertad para un grupo, una case ^?"sectc)r"de la^
poblacin. En ese sentido, Ios"T5is iurdicos^oiectivos "hh
cumplido un especial papel crtico, aunque ello es propio ai /
c5nB_to"material de bien jurdico, en razn de que han lla^,
mado la atencin sobre la estructura econmica y_ social "del
sistema.
En definitiva, una poltica criminal crtica no pretende la
instauracin de una poltica criminal alternativa hoy, sino
llevar al sistema hasta sus ltimos lmites, con el objeto de ir
forzando su ampliacin progresiva. Esta discusin en los lmites y por encima de los lmites del sistema es lo que ha
puesto de manifiesto el bien jurdico'colectivo. ste contenido crtico qued^ sucinta y taj an_teinente_^expresaQO^^^e^^^pa^^^^^r^ic\[~555"SerCF
d"l9327V^ctual artculo^62j
en que se castiga'Ta~Hestruccin, inutilizacin o d a n o ' S e ^ ^ ^
c o s a p r o p i a d u j n i S ^ ^ ^ ? ' - Jimnez de Asa inauguraba
un nuVos^fma, pero al mismo tiempo se coloc en sus

al funcionamiento del sistema estn en relacinvteleolgic


con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de
los sujetos.
7.

Bien jurdico colectivo y poltica criminal

alternativa.

Como hemos visto en la crtica de Sgubbi,^' los bienes jurdicos, por su origen burgus, no estaran en capacidad para
expresar una poltica criminal alternativa, sino slo los llamados intereses difundidos. Ya hemos refutado el equvoco de estigmatizar el concepto de bien jurdico en razn de
su pretendido origen burgus. Pei2_el_poblem^_reside._en_determinar si es posible una poltica criminal"alternativa v,_.
su vez, si esta se puede expresar a travs de determinadas ya^
que ofrece el sistema. Ciertamente es posible delinear una u
otra poltica criminal conforme a un diferente modelo social;
pero entonces trasIaHar tal poltica crimaFHeiHeese modelo
utpico al actualmente existente resulta totalmente irreal y,
ms an, contraproducente. As, convertir hoy toda pena criminal en un problema administrativo llevara seguramente a
un aumento de la arbitrariedad y a una absolutizacin del control por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema
de la pena entregado a las organizaciones sociales especficas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentara el control
en trminos invivibles para los sujetos, etc. En el mismo sentido, resulta totalmente irreal pensar que hoy el inters difundido medio ambiente o calidad de vida del consumidor
implica el traspaso deL poder econmico-social a la clase trabajadora. Una poltica criminal alternativa podr ser meta,
pero_no realidad. Por eso mismo, pretender sustituir el cor>
cepto de bien jurdico por el de inters difundido a lo n|;^
c o _ ^ e podra llevar, como toda poltica alternativa que se
quiera hoy llevar a la realidad, es eliminar lo poco y mucho que_
se ha conseguido en la larga lucha de la sociedad civil contra
el control, esto es, todo el sistema de garantas de los sujetos
frente a la intervencin del Estado.
Es por eso que una poltica criminal realista e innovadora

lmites.

39. Cfr. nota 20.

202

203

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SIGNIFICACIN SOCIAL Y TIPICIDAD *


1. Jos Antn Oneca

>
>

Nuestro homenajeado es uno de los ltimos representantes


de la ms brillante generacin de penalistas del presente siglo, iniciada por Luis Jimnez de Asa, y a la cual pertenecen
tambin, entre otros, J. A. Rodrguez Muoz, Lpez Rey, Bernaldo de Quirs, Jimnez Huerta y Ruiz Funes.
Jos Antn Oneca, como su maestro Jimnez de Asa, se
mantiene fiel a una larga tradicin espaola, que se inicia con
el correccionalismo, tiene un gran esplendor en la figura de
Pedro Dorado Montero y alcanza una visin sistemtica y renovada en el grupo de poltica criminal espaola, al que justamente pertenece.
Esta tendencia de poltica criminal tuvo gran influencia
en latinoamrica en autores como Jos Irureta Goyena, Ral
Carranca Trujillo, Nelson Hungra, y se mantiene en la actualidad en autores como Eduardo Novoa, Heleno Fragoso,
Enrique Bacigalupo, Sergio Politoff y entre los cuales tambin nos contamos.
Dentro de esta fidelidad a la tradicin espaola cabe destacar, por lo mismo, el trabajo de Antn Oneca sobre la obra
de Dorado Montero, donde frente a los postulados de este
autor seala con mucha exactitud: No es sensato tachar la
* Trabajo preparado para el libro homeaaje a don Jos Antn
Oneca, aparecido en Doctrina Penal nm. 11 (1980), Depalma, Buenos
Aires. Para su mejor lectura, ahora, cada uno de sus numerandos lo
hemos acompaado de un epgrafe. Trabajo en colaboracin con Hernn Hormazbal Malar.

205

obra de Dorado de utpica y pasar adelante como si el merecimiento de tal calificativo le quitara toda importancia.
Quin puede discernir con exactitud lo realizable de lo irrealizable?.' Y justamente para acentuar que lo utpico no es
igual con lo irrealizable y que tampoco lo utpico es sinnimo de movimiento renovador, plantea: En el terreno penal
baste recordar la creencia en la eficacia del tormento que ha
llenado siglos y edades de la historia; la proporcionalidad entre delitos y penas, que no se logr ni con el Talln; la esperanza, siempre fallida, en el remordimiento despertado por
el aislamiento celular, de la que surgieron esplndidas penitenciarias hoy utilizables para otros sistemas; etc. Y no slo
los ideales reformadores son utpicos; utpico es el conservatismo extremado, con la obstinacin de mantener ntegro, sin ninguna variante, el orden establecido.^ Es dentro de
estas ideas que queremos enmarcar nuestra contribucin a
tan merecido homenaje. Pensamos que tambin es utpico
mantenerse ligado a viejas estructuras dentro de la teora del
delito y que hay que correr el riesgo de una utopa renovadora,
planteando la sustitucin de ellas por contenidos que respondan efectivamente a la realidad social, conforme a criterios
de poltica criminal. Entendemos que la funcin de la poltica criminal es precisamente sta: conectar la dosmtica con
la realidad social, establecer fines socialpolticos para la elaboracin y contenido
deella.
2.

El Tribunal Supremo

espaol y el dogma

causal.

Con relacin al tema que nos ocupa, la jurisprudencia del


Tribunal Supremo ha determinado la tipicidad mediante el
llamado dogma causal y en forma precisa por el axioma causa, causae, causa causati? En sus ltimas sentencias se expresa con claridad cul es el criterio que se sigue para establecer dicha relacin de causalidad.** Se distingue entre pro1. Jos Antn Oneca, La utopa de Dorado Montero, pg. 86.
2. Antn Oneca, ob. cit., pg. 87.
3. Sobre el problema de la causalidad en la jurisprudencia, ver, en
general, Juan Crdoba Roda, Comentarios al Cdigo Penal, pgs. 10 y ss.
4. Ver Aranzadi, sentencias del 18/6/73 (nm. 2828), 22/11/74 (nmero 4709) y 11/2/75 (nm. 385).

206

cesos o Series causales simples y series causales complejas.


Se entiende por los primeros aquellos que no sufren la nter- <
ferencia de otros cursos causales, de modo que no hay alteracin alguna en la relacin de causalidad: sera el caso de
quien descarga su pistola sobre la vctima ocasionndole una
muerte instantnea. En cuanto a los segundos, son aquellos
en que concurren con causas o condiciones sobrevenidas:
sera el caso de quien herido no de gravedad, al ser llevado al
hospital se da vuelta el vehculo que lo transporta y muere a
consecuencia de que ste se incendia. Estos procesos complejos se daran sobre todo en los casos de los delitos preterintencionales y de los imprudentes.
En el caso de los procesos causales simples se aplica sin
ms la equivalencia de las condiciones. En cuanto a los complejos, si bien tambin se la aplica en muchos casos bajo el
conocido aforismo anteriormente citado, adems se recurre
al criterio de la causalidad adecuada, y sobre todo a la interrupcin natural del nexo causal por accidentes extraos.'
Con razn la doctrina ha adoptado una posicin crtica
respecto a este desarrollo de la jurisprudencia. Es as como
Crdoba Roda ha hecho notar: Graves son las consecuencias
a que una rigurosa aplicacin de la doctrina de la conditio
sine qua non puede conducir en nuestro derecho. La culpa- .
bilidad, como ulterior requisito para la existencia del delito,
no ofrece el suficiente paliativo para evitar una desmesurada
extensin de la responsabilidad criminal.' Adems, Crdoba
Roda hace hincapi tambin en que la existencia en el derecho
espaol de Uelitoscalificados
por el resultadojlleva a_una injusta extensin der mbito de lo punible.' Es^pr~esoqueIa
mayora de^J a doctrina se ta pronunciado por t r m u l a s q u e
de algn modoireHucerrel mbito de la teora de la equivalerT'
5. As, en la sentencia del 11/2/75 (nm. 385) (Aranzadi) se expresa: ...pues de acuerdo con el criterio jurisprudencial se trata de la
herida inicialmente letal... que no cabe calificar de extrao a la conducta del reo en cuanto no fue debido a otro actuar Ijumano y menos a la conducta del propio lesionado, con lo que es visto que puede
seguirse hablando de muerte del agredido como consecuencia natural
de la inicial agresin vulnerante en grado sumo. Ver, adems, las
otras sentencias de la nota 4 y, sobre todo, Crdoba Roda, ob. cit.,
pg. 15.
6. Crdoba Roda, ob. cit., pgs. 12-13.
7. Crdoba Roda, ob. cit., pg. 13.
207

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ca de las condiciones. As, entre otros, Rodrguez Mourullo


se decide por la teora de la relevancia," Rodrguez Devesa por
la .teora de la causalidad tpica,^ Gimbernat Ordeig por la
t e ^ a . - d i l I a I x ^ r o c H a F i l S a d objetiva.'" Antn Oneca seal
tambin con mucha claridacFestaposicin de la doctrina: la
objecin ms importante que a la equivalencia de condiciones se ha hecho, estriba en la extensin excesiva dada al concepto de causa;" y ms adelante agrega: La de la causalidad^jidecuada es, por tanto, la teora que mejor encuadra en
la tipicidad?'^""""""""'""""""""'
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tipicidad.

Este desarrollo de la jurisprudencia y doctrina espaolas


se corresponde con la discusin existente dentro de la teora
del delito g a r a una deterlTriacin mejor de la tipicidaXl
A una primitiva concepci^in de la accin tpica des3e un
punto de vista meramente naturalstico, como ocurra en el
sistema de Liszt-Beling, sigui una posicin de carcter causalista en la que se aada una concepcin neokantiana, que
es el caso de la obra d e ^ e z g e r ; al mismo tiempo sur"gia una
tendencia destinada a r'ectiticar la concepcin naturalista mediante un sentido social de la accin tpica; tal es el caso de
la teora de la accin social, cuyo fundador fue E. Schmidt^
discpulo de Von Liszt. Por ltimo, la teora finalista de la
accin, fundada por Welzel. plante una total renovacin de
la accin tpica, partiendo de una revisin crtica de los su\ puestos de ella misma.
Si se observa esta evolucin, se comprobar que cada paso
dado ha ido tendiendo a acercar ms la teora de la accin
a la realidad social. Es as como dentro del esquema de Von
Liszt poda constituir una accin de injuriar el solo hecho de
la irritacin producida en el tmpano por las ondas sonoras
8. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Derecho penal, pg. 301 y nota 18.
9. J. M. Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol, Parte general,
' ed., pg. 315.
10. Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado
causalidad, pgs. 99 y ss.
11. Jos Antn Oneca, Derecho penal, t. I, Parte general, pg. 165.
12. Antn Oneca, ob. cit., pg. 167.

208

o
n

Causalidad y

surgidas de las cuerdas vocales del injuriador.'^ Tal consecuencia, completamente alejada de la realidad social, llev a una
modificacin del concepto de accin, que ya se observa en
Radbruch " y que se plasma principalmente en E. ^ h m i d t . "
Evidentemente, la sola irritacin del tmpano no puede constituir jams una accin de injuriar; es el significado social
de las palabras el que les da su carcter de injuria. Por otra
parte, los causalistas, al superponer al naturalismo de Von
Liszt la teora de los valores, llegan tambin a una eliminacin de los absurdos. Por ltimo, con la teora finalista de la
accin se llega a una total superacin de una accin comprendida slo causalmente.
Sin embargo, esta evolucin nos seala dos cosas: todos
los autores citados parten, para elaborar la teora de la tipicha
cidad, desde.la accin como base jnludble y, adnrs, dicha
i i ^ - ^ I ^ ^ ^ ^ Z l ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ 1 2 H 2 " Luego, en toda
esta evolucin hay dos caractersticas comunes como base de
sustentacin de la estructura del delito: la accin y la causalidad.
Con mucha razn sealaba Radbruch'" que Von Liszt plante dos tipos de sistemtica respecto del delito: una de carcter categorial y otra teleolgica. La categorial parta de
un concepto superior a todo injusto prejurdico y naturalista,
esto es, la accin. La sistemtica teleolgica, en cambio, parta desde una caracterstica especial de lo injusto, sin consideracin del concepto general, esto es, del tipo. Von Liszt
no logr, pues, fundir estas dos sistemticas en una sola, y la
investigacin ha estado dirigida a superar la contradiccin y
a hacer prevalecer la sistemtica de carcter categorial. Es por
eso que todo el desarrollo posterior (accin causal, accin social, accin final) ha estado destinado a subsanar las fallas que
afectaban al concepto superior, prejurdico y naturalstico de
delito, esto es, a la accin. En otras palabras, el desarrollo de
la teora del delito ha estado dirigido a convertir el concepto
13. Franz von Liszt, Lehrbuch, 2." ed., pg. 167.
14. Gustav Radbruch, Zur Systematik der Vebrechenslehre, en
Frank Festgabe, pgs. 158 y ss.
*
15. Eberhard Schmidt, Soziale Handlungslehre, en Festschrift
Mari Engisch, pgs. 340 y ss.
16. Radbruch, ob. cit., pgs. 160 y ss.

209

f=

d e accin en la p i e d r a a n g u l a r del s i s t e m a p e n a l y en el port a d o r de las d e m s c a r a c t e r s t i c a s del delito.


4.

La crtica

al

causalisnio.

No es e x t r a o q u e al iniciarse la e l a b o r a c i n de la teora
del delito p o r Von Liszt, ste p u s i e r a especial a t e n c i n e n la
c a u s a l i d a d y en los f e n m e n o s n a t u r a l e s . El siglo x i x fue la
poca del g r a n auge d e las ciencias n a t u r a l e s y del positivismo. P o r eso se explica q u e Von Liszt c o n s t r u y e r a la t e o r a
del delito a s e m e j a n z a de las clasificaciones en las ciencias
n a t u r a l e s " y q u e t a m b i n i n c o r p o r a r a el p r i n c i p i o de la causalidad, q u e t a n t a u t i l i d a d p a r e c a t e n e r en la explicacin d e
los f e n m e n o s fsicos.
Welzel h a p l a n t e a d o a c e r t a d a m e n t e en su
Naturalismus
und Wertphilosophie
im Strafrecht
q u e la p o s t e r i o r teora
causalista de Mezger slo s u p e r p u s o a u a b^se n a t u r a l i s t a
la teora de los val?FsT"'ltras~paTaFras7 dej~Ttocable la
concepcin n a t u r a l i s t a de la accin y por_elo_jiT^^Ier,crogr i r d la causalidad7^^J~
~
P e r o esto n o slo afecta a la teora causalista, sino adems, t a m b i n , a la p r o p i a t e o r a finalista de la accin, ya q u e
su p u n t o de p a r t i d a es a s i m i s m o el d o g m a causal. Ello perm i t i a Roxin p l a n t e a r s u incisiva crtica: Pero, acaso sera
m e n o s ridculo q u e r e r c a r a c t e r i z a r la accin de la injuria c o m o
s u p r a d e t e r m i n a c i n final de o n d a s s o n o r a s t e n d i e n t e s a pro17. Cfr. Eberhard Schmidthuser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift Radbruch, pgs. 268-269.
18. Hans Welzel, Naturalismus und Wetphilosophie im Strafrecht,
1935. Ver, en especial, pgs. 64 y ss.: El prtico de entrada a estas
Ideas dentistas filosfico-valorativas fue en la ciencia penal positiva
sobre todo la teora del tipo. Esto tuvo su razn en un profundo parentesco de ambas teoras: en forma similar a la filosofa de los valores en ei campo filosfico general, as la teora del tipo en el derecho
penal en cierto modo representa la teora complementaria del positivismo (subrayado nuestro).
I>urante esta poca fueron muchas las crticas en contra del desarrollo del derecho penal, pero no todas desde el mismo punto de
vista. As, en forma similar a Welzel, pero desde la mira nacionalsocialista, entre otros, Herbert Rauch, Die klassische
Strafrechtslehre
in ihrer polistischen Bedeutung; Dahm-Schaffstein, Liberales oder autoritares Strafrecht.
210

d u c i r s a c u d i d a s del t m p a n o ? ' ' E n efecto, la b a s e de la fnalidad p a r a Welzel e s t d a d a Pj^r]Ta__causa]ida^_^n_ci^^


5ti^ogLCU3n~d^"Fmes~se funda s o b r e la e x p e r i e n c i a c a H s a l y

la realizacin d e la accin sobr_la__direc.cin__del p r o c e s o


causaI?''~Ffo, p o r cierto, Welzel, c o m o reconoce " e T p r o p i o
R o x i n , ^ salvaba esta r e d u c c i n al a b s u r d o de su teora en
c u a n t o desde u n p r i n c i p i o precis la accin final c o m o u n a
accn_j)lena de s e n t i d o , esto_ es, seg su funcin social. Tamm n l a t e o r a de l a a c c i n social eviro^
esta r e d u c c i n
al a b s u r d o en c u a n t o dio u n sentido social a la accin,^' p e r o
) ^,
de t o d o s m o d o s la n i c a y exclusiva b a s e de sta era y es el dog'fjjJ^J^'
m a causal.
^'''^

5.

Causalidad,

ciencias

naturales

sociales.

Ahora bien, n o h a de l l a m a r n o s la atencin que en los alb o r e s de la ciencia m o d e r n a se c o n c e d i e r a t a n t a i m p o r t a n c i a


a la c a u s a l i d a d , d a d o q u e paa^separax.la^ciencia de la supersticin y de la s u p e r c h e r a s e D u s c a b a n reglas de explicacin
evidente, y e n este s e n t i d o la c a u s a l i d a d p r e s t g r a n u t i l i d a d .
Sin e m b a r g o , ya a p r i n c i p i o s de este siglo el avance d e las
ciencias n a t u r a l e s obligaba a d e s p r e n d e r s e de este d o g m a , y
as a f i r m \ ^ H e r s e n b e r ^ P o r q u e t o d o s los e x p e r i m e n t o s e s t n
s o m e t i d o s a l a s ' l e y e s de la m e c n i c a c u n t i c a y con ellos a
las relaciones de i m p r e c i s i n ; p o r eso, m e d i a n t e la m e c n i c a

19. Claus Roxin, Contribucin a la crtica de la teora final de


la accin, en Problemas bsicos del derecho penal, pg. 93.
/ 20. Cfr. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 11.' ed. alemana, 2.'
castellana, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, trad. de Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez, pgs. 53 y ss.
21. Roxin, ob. cit., pg. 101.
22. Sobre la teora de la accin social han escrito diferentes autores, y si bien todos reconocen a E. Schmidt como el fundador de esta
posicin, no presentan un planteamiento uniforme enfre ellos. Ver:
Karl Engisch, Der finale Handlungsbegriff, en Festschrift Kohlrausch,
pgs. 146 y ss.; H. H. Jescheck, Der stratrechtliche Handlungsbegriff
in dogmengeschichtlicher Entwicklung, en Festscrift Schmidt, pgs.
39 y ss.; W. Maihofer, Der soziale Handlungsbegriff, en Festchrift
Schmidt, pgs. 156 y ss. En Espaa, en especial Rodrguez Mourullo,
ob. cit., pgs. 209 y ss.

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cuntica se comprueba definitivamente la falta de validez de


la ley causal.^^
Por eso mismo, respecto del dogma causal seala Popper
que no es falsificable, esto es, nunca puede sealarse un
caso que sea falso; luego, no lo defenderemos ni lo contradeciremos sino que nos limitaremos a excluirlo por "metafsico" de la ciencia."
Como era lgico, las ciencias sociales, en especial la sociologa, que iniciaron su camino tambin en el siglo xix,
tenan necesariamente que caer en la copia de los mtodos
utilizados por las ciencias naturales, y por eso mismo, en el
dogma causal, como se ve claramente en Durkheim.^^ Muy
23. W. Heisenberg, Uber den anschaulichen Inhalt des Quantentheoretischen Kinematik und Mechanik, en Zeitschrift fr Physik,
nm. 43, pg. 197; adems, ver del mismo autor; La imagen de la naturaleza en la fsica actual, pgs. 27 y ss., Barcelona, Ariel Quincenal,
donde adopta una posicin ms moderada.
24. Karl Popper, Logik der Fmschung, 4." ed., pg. 33.
25. As, este autor seala: Cuando se emprende la tarea de explicar un fenmeno social es preciso buscar separadamente la causa
eficiente que lo produce y la funcin que cumple; y agrega: El lazo
de solidaridad que une la causa con el efecto presenta un carcter
de reciprocidad que no ha sido suficientemente reconocido. Sin duda
alguna, el efecto no puede existir sin su causa, pero sta, a su vez, tiene necesidad de su efecto. ste saca de aqulla su energa, pero tambin se la restituye si se presenta la oportunidad, y, por consiguiente,
no puede desaparecer sin que la causa se resienta de ello {Las reglas
del mtodo sociolgico, Madrid, 1912).
Todava en Max Weber encontramos este apego al criterio causal:
Debe entenderse por sociologa (en el sentido aqu aceptado de esta
palabra, empleada con tan diversos significados): una ciencia que
pretende entender, interpretndola, la accin social, para de esta manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos; y ms adelante
agrega: Una interpretacin causal correcta de una accin significa:
que el desarrollo externo y el motivo han sido conocidos de un modo
certero y al mismo tiempo comprendidos con sentido en su conexin
(Economa y sociedad, pgs. 5 y 11, respectivamente). Pero al mismo
tiempo Weber plantea ya el contenido de sentido de la accin como
la primordial: Por "accin" debe entenderse una conducta humana
(bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir), siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella
u sentido subjetivo. La "accin social", por tanto, es una accin en
donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos est referido a la
conducta de otros, orientndose por sta en su desarrollo. Y agrega
ms adelante: Una interpretacin causal correcta de una tpica (tipo
212

-t

pronto la sociologa trat de desprenderse de los mtodos naturales mediante la distincin de ciencias de la naturaleza y
ciencias del espritu.-'' y desde ese momento en adelanteTa
investigacin social ha progresado en la medida en cfue se ha
desprendido del dogma c a u s a r y T i a " b u s c a d o k explicacin de
los TenomeoFTociales por medio de Jas^jTvlt^Ie_iiiBles
y contraeFeFtos "que le sirven 3e"s'stentacin. Tal es el caso,
entre otras, a e l a teora funcionalista, la teora de la organizacin, la de la interaccin social.^' No otra ha sido tambin
de accin comprensible) significa: que el acaecer considerado tpico se
ofrece con adecuacin de sentido (en algn grado) y puede ser tambin
comprobado como socialmente adecuado (en algn grado). Si falta la
adecuacin de sentido nos -encontramos meramente ante una posibilidad estadstica no susceptible de comprensin (o comprensible en
forma incompleta), y esto aunque conozcamos la regularidad en el
desarrollo del hecho (tanto exterior como squico) con el mximo de
precisin y sea determinable cuantitativamente (ob. cit., pgs. 5 y 11,
respectivamente). No hay duda de que estos planteamientos de Weber
son la base fundamental tanto de la doctrina de la accin social como
de la teora de la adecuacin social y accin final de Welzel.
26. En el captulo II de su obra, bajo el epgrafe de Las ciencias
del espritu constituyen un todo autnomo frente a las ciencias de la
naturaleza, expresa: La imposibilidad de derivar hechos espirituales
del orden mecnico de la naturaleza, imposibilidad que se funda en
la diversidad de su procedencia, no impide la acomodacin de los primeros en el sistema de los ltimos. Slo cuando las relaciones entre los
hechos del mundo espiritual se muestren incomparables con las uniformidades del curso natural en una tal forma que quede excluida la
subordinacin de los hechos espirituales bajo lo que establece el conocimiento mecnico natural, slo entonces se habr sealado, no los
lmites inmanentes en los que termina el conocimiento natural y comienza una ciencia autnoma del espritu que se estructura en torno
a su propio centro {Introduccin a las ciencias del espritu, pg. 20).
27. En Talcott Parsons se advierte ya el desprendimiento de la
causalidad: Pero para la teora de la accin el organismo no es un
sistema sino un punto de referencia de unidad. El foco de inters
para la teora de la accin no se encuentra en el proceso de equilibrio interno del organismo como sistema, sino en el proceso de equilibrio implicado en sus relaciones con el medio o situacin en que
otros organismos tienen una importancia crucial. Este sistema relacional es el sistema de la accin, no el organismo como sistema (subrayado nuestro). {El sistema social, pg. 536) Sobre el desarrollo general de las teoras sociolgicas actuales, ver Percy S. Cohn, Modern
social theory (Heinemann Educational Book Ltd.), quien adems en
las pgs. 2 y ss. trata tambin el problema de la causalidad en especial. En el captulo cuarto trata el planteamiento teortico de la ac213

dlifcAy\A'v^

(WAt,^
^rrOf~

la evolucin de la criminologa, q u e c o m o dice B a r a t t a : El


salto cualitativo q u e s e p a r a la n u e v a de la vieja criminologa
consiste s o b r e t o d o en la s u p e r a c i n del p a r a d i g m a etiolgico; q u e era el pai'adignTaT:undamcntaL de una^gifflGa entendida, n a t u r a l s t i c a n i c n l c , c o m o teora de las c a u s a s de la crirninalidad, ' tanibicn, pues, el avance de la criminologa s e ,
n a b a s a d o en su d e s p r e n d i m i e n t o del m t o d o d e J a s _ c i e n c a s
n a t u r a l e s q u e la influy en su n a c i m i e n t o en el siglo Xix, y esp e c f i c a m e n t e del d o g m a causal.
^ " I n e x p l i c a b l e m e n t e , sin e m b a r g o , en el c a m p o d e la J e o r a
del delito, t o d o s los i n t e n t o s globales de s u p e r a c i n y renovacioiir6"han l o g r a d o d e s p r e n d e r s e de su selj.g de jnacimiento, esto " s T ^ e l m e t d de las c e n c a s ' n a t u r a l e s , y _eilIKxma
p r e c i s a dl_dogma causal^.^' E s as c o m o el p r o p i o (Welzelj) q u e

cin,' que es el que sirve de sustento tambin a la teora de la accin


final y en parte tambin a la social. Recalcando la significacin del
nteraccionismo seala: En cada sociedad cada actor entra en relacin influido por una gran hueste de supuestos culturales y constreido por una verdadera red de relaciones que usualmente estn
lejos de su alcance. Adems, la interaccin no es siempre inmediata o
interpersonal, pero s mediata o impersonal. Estas interacciones, que
ocurren sobre espaciosas distancias fsicas, culturales o sociales, requieren normas establecidas que no pueden ser confeccionadas ad hoc
para relaciones personales clausuradas. Esto requiere comunicacin
lingstica y el uso de otros recursos simblicos que son parte de un
grupo cultural o posiblemente parte de una civilizacin que extiende
sus lmites ms all de sociedades determinadas (ob. cit., pgs. 126
y 127).
28. Ponencia al coloquio de la Seccin Nacional Espaola de la
Asociacin Internacional de Derecho Penal, Madrid-Plasencia (octubre,
1977), pg. 2. Sobre la discusin actual de esta problemtica en la criminologa, ver la controversia Fritz Sack y Karl Bieter Opp en Kriminologischer Journal, nm. \. (1972), pgs. 3 y ss.; adems, ver tambin Werner Rther, Abweichendes Verhalten und labeling approach,
1975.
29. Posicin caracterstica del penalista es la sintetizada por Jos
Mara Rodrguez Devesa, y que explica esta persistencia del dogma
causal en el campo penal: La relacin de causalidad es un concepto
importado de las ciencias naturales, aunque procedente de la filosofa
(ob. cit., pg. 310); y ms adelante agrega: En lo que concierne a la
relacin de causalidad considero, con la opinin dominante, que el
derecho no es competente para construir un concepto especficamente
jurdico de causa distinto del que rige en las ciencias naturales. Ahora
bien, no puede tampoco olvidarse que al criminalista no le interesa
214

h a c e u n a crtica d e m o l e d o r a del positivismo y con ello del


s i s t e m a de Liszt-Beling y de Mezger,^" i n c u r r e en el mismo*
e r r o r al p o n e r c o m o b a s e del s i s t e m a l d ^ m a ^ c a u g a l . Y ello
es as^ porqle~Tanro~causaIIstas c o m p r e n d i d o s aqu tambin los p a r t i d a r i o s de la accin social c o m o finalistas__conv e r g e n _ e n j m _ j n i s m o , p u n t o ^ d e t e r m i n a r desde el acto h u m a n o la l^elacin con u n efecto d a d o . Per~~cn sto, l a n o u n o s
c o m o o t r o s se colocan en el p l a n o de lo ontolgico o metafsico, y p o r eso m i s m o d e la acientificidad.
fhro kuA^'--<^^''^
6.

Causalidad

y conducta

tpica.

El p u n t o d e p a r t i d a no p u e d e e s t a r en el h o m b r e ni en
el acto h u m a n o . C o m o m u y bien seala [E. S c h m i d t : / Mient r a s Adn p e r m a n e c a solo en el p a r a s o d e s g r a c i a d a m e n t e
slo m u y c o r t o t i e m p o no h a b a o p o r t u n i d a d de ver sus
expresiones vitales b a j o la p r o b l e m t i c a del actuar. Slo
la m a n c o m u n i d a d social de los h o m b r e s p u e d e y tiene q u e
h a c e r s u r g i r esta problemtica.^'
E n o t r a s p a l a b r a s , el p r o b l e m a de la accin slo puede
s u r g i r _ d s a e n ^ a _ r e l a c i n social, p e r o e v i d e n t e m e n t e hay u n
salto en e l v a c o ^ u a n d o l a T e o r a de la accin social p a s a dir e c t a m e n t e desde la relacin s o c i a l ^ l a accin, p u e s si bien
est c o m p r e n d i d a en aquella, en rnoHo alguno se identifica
con ella y es capaz de e x p r e s a r l a en su t o t a l i d a d . E s p o r ello
q u e la crtica m s c o m n a esta teora h a sido la de que^
peca de imprecisin y vaguedad justamente pgrc|u"Falt^
s o b r e lo injusto yTppr t a n t o , s o b r e l a a ^ i o n
"'

II

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lili

mimr-^"^\

'

miiimiiri.

UMIMIIIMiiiiiNtn

HIIMIIWHM iiii

tpTcaTLuegor
inimii

la accin q u e nos i n t e r e s a n o es m u n a metarisica m u n a onestablecer cul ha sido la causa del resultado, sino si un determinado
acto humano es causa de un determinado resultado. El problema est
ligado, por consiguiente, a los tipos penales^' (pg. 315), ^ara terminar
sealando: Es preciso, por lo tanto, concretarse al concepto de causa
en sentido fsico-natural y deslindar aquellas series causales que interesan al jurista. Como ya se dijo, causa es aquel antecedente del resultado unido a l por una relacin de necesidad resultante de una
ley fsico-natural que nos es conocida (pg. 315).
30. Cfr. Naturalismus und Wertphilosophie irn Strafrecht, 1935.
31. Ob. cit., pg. 340.
215

g.tio cxio

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OfW

tolgica, ni la de las ciencias naturales, sino aquella que es


revertida por el derecho d.esde la relacin social al tipo (al
tipo desde la relacin social^. E s e p u n t o dereversin de^J a
*) relacin SQ.A1 .,611-61 campo del derecho es, como _yjoJ]iemos
dicho en otros artculos, eTbien j u r d i c o ^ ^
___l bie-!^S|mco constituye una sntesis concreta de una_
^ ^ a c i n sociaIlpinrr^[|j-,3Jrf-n lq___cua]secomprende la posicin de los sujetos, sus formas de vincuracin entre cllus v lo^
objetos, sus interacciones y, su trascurso dentio de! dcsarro11o his"tricodeI~contxto social . Slo a. part r_de_agu i se puede_^ar un contenidojaaterial aljnjusto y con ello a Li tipicidadlria accin surge como una forma3F*TmcuTacin de los
sujetos, impTica determinado rendimiento social de los sujetos.yEr bien j u r i d i c o n o s p e r m i t e determinar_el por q u e d e
T o i n j u s t o , cules son los fines perseguidos. As, el legislador
espaol se ha dado cuenta de que con el adulterio lo que se
protega, o el fin perseguido, era el mantenimiento de una determinada posicin de desigualdad por el sexo de los sujetos
dentro de una relacin social concreta: el matrimonio. Como
ello ya no se compadece con los postulados de un moderno
Estado de derecho, procedi con razn a su eliminacin.-'^ De
ah la importancia del bien jurdico en su concrecin y clarida37 lo que nos permite ja^coritinua revisin crtica del~sistema. Pero no slo eso; adems permite, por una parte, dar
contenido material a la tipicidad, que es lo que ahora nosinteresa profundizar, y, por otra, dar contenido material a la
antijuridicidad.
Tal contenido material no se puede dar desde la causalidad:, pues adems de que este concepto es discutible desde
el punto de vista de las ciencias naturales jy sociales, como
hemos visto, lio~logra tampoco el finjde ^determinacin que
cumple IcTtipicidad.
...
."'.
""""T^irria/Teora de la equivalencia de las condicionesf que es

32. Consideraciones en torno del injusto, en Nuevo Pensamiento


Penal, 1974, pgs. 33 y ss.; y Poltica criminal e injusto, ponencia al
coloquio de la Seccin Nacional Espaola de la Asociacin Internaconal de Derecho Penal, Madrid-Plasencia (octubre 1977).
33. Sobre la desigualdad en razn de sexo con relacin al Cdigo
Penal espaol, ver Enrique Gimbernat Ordeig, La mujer y el Cdigo Penal espaol, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, pgs. 33 y ss.

216

la que ms se compadece con un concepto ontlgico o metafsico de ella, es_tan vaga y amplia, que justamente excluye
toda discusin respecto de la cuestin causal, como reconocen sus defensores, ya que todo queda englobado psr ella.
Por eso mismo se ha tratado de buscarle formas reductoras.^
La teora de la equivalencia de las condiciones carece de
eficacia en la determinacin tpica"y"necesariamente se "tiene
quS_r^oocr que en la omisin slo hay una causalidad hipottica, esto es, que no,, hay^causalidad,^' que en los delitos
culposos hay_qug recurrir a la_causalidad_adecuada y tambin (^^C
a__loprocedimientos hipotticos, esto es, a la suposicin de
CJQ_^, (^^
qF"a^oTaHna~ocmT3or^I5que siempre se sealaba 1'^^^-j>A-^
no era posible introducir en la causalidad; ^^_que en la Pro- '^''\,,:oiM^'Vv^
pia determinacin del dqjose tenga que recurrir a la adeca- ^
^^^AA'^^''^
cTn en el caso delllamaHo~^oTo" g e n e ^ ^
~----_~_
^1
En otras palabras, la causalidad de nada sirve en la de;_
terminacin tpica; en verdad, e s c o l o el pretexto"par~Tuii;
damentar determinada concepcin de la teora dcLdelito.
Resulta clara la inetiZacia de la causalidad frente al siguiente ejemplo: Pedro sujeta fuertemente a Juan con el
objeto de impedir que ste se lance al agua para salvar a Daniel que est ahogndose. Evidentemente, Pedro realiza algo
ms que una omisin de socorro (tampoco realiza una comisin por omisin, pues no tiene deber de garante alguno); su
accin es una accin de matar. Pero desde un punto de vista
causal la frmula de la conditio sine qua non resulta ineficaz,
pues no se trata simplemente de que suprimida in mente
haya de desaparecer necesariamente el resultado; slo se podra sealar que probable o posiblemente ste desaparecera.
Luego, claramente se advierte la introduccin de un factor de
imprecisin o probabilidad que no se puede salvar mediante
34. Cfr. Juan Crdoba Roda, Comentarios al Cdigo Penal, Barcelona, Ariel, pgs. 13 y ss.
35. Con mucha precisin seal Antn Oneca al respecto: Een efecto, no hay propiamente relacin de causalidad entre la omisin y el
resultado; pero s es preciso que la accin debida fuese capaz de impedir el resultado. Sobre el clculo de la fuerza causal para impedir
el resultado de la accin debida, se puede declarar de un modo analgico que la omisin ha causado el resultado (Derecho penal, t. I,
P. G., pg. 172).
36. Cfr. Bustos Ramrez, Culpa y finalidad, pgs. 69 y ss.

217

la simple causalidad, sino que hay que buscar otro tipo de


criterios.
Con la\Teon de la acTecacony^ por otra parte, tarrvgoco
se_avap.za,jnucho ms, pues~tamETn parte del dogma causal
\X_ de_ 1.a Jeora de la equivalencia de las condiciones, con lo que
\\jjeA7 Ideja sin explicacin gra"paft~3e "T'TeoTa penal y, por cier^'^
/ t o , puntos fundamentales: la omisin y los procedimientos
hipotticos^ en la cuijja. EvidetemetFTogra mayor,precisin
^FTa~teoF de la equivalencia de las condiciones, pero justainente__porque en realidad no es una teora causal, ya que
uizLCnteriq.s valoi-ativos_ o subjetivos.
En general, lo dicho respecto de a llamada ^teora de la
causalidad adecuada rige tambin para las dems, que pretenden reducir los excesos de la conditio sine qua non.
El error reside en partir desde el acto al resultado, y se
^
no es el problema. Ms an, si se analiza los tipos se puede
.rf
comprobar que son muy pocos los que presentan un resulta^
doTilco claramente separable, con o cual su estudio qS
reducido slo a aquellos que atribuyen, por excepcin, un resultado fsico~separable al acto.-^De lo q u e l F l r a t a es de explicar de algn modo j a forma de conexin que reviste la
vinculacin (accin u omisin) ertreTos sujetos de una rela^in^j^cial d a d a c o n el t_j'_esto_es completamente indS;
pendiente"3e ja^^eten"3iga problemtica de a'causalidad.
Por consiguiente7To"queinteresa"es7sl3Breli base del bien
jurdico la atribucin ele una accin al tipo. En definitiva, la
p i e ^ a angular de lo injusto no es la accin sino el bien jurdcQ^ y con ello se supera tambin la contradiccin entre una
sistemtica categorial y una teleolgica.

7.

Causalidad y adecuacin

social.

Junto al problema de la causalidad los autores han tratjido tambin la llamada cuestin de la /'aJecacin socials'j'
^omo_una^forrna de r_ a una mayor determinacin de la tipi;
cidad y de restringir lo_s aicances"d'e""la mera relacin causal.
Fue Welzel justamente quien, ya en su primer"traHaJo~gToBar
sobre la parte general del derecho penal, sealaba: La accin (incluida la final) sigue siendo una abstraccin como la
causacin si no se la concibe como fenmeno con significa218

cin social, como accin en el mbito social de la vida." Ms


adelante agregaba: No hay conceptos tpicos jurdicopena-
les, ni siquiera los llamados descriptivos, como, por ejemplo,
"matar", "lesionar", "daar", que sean conceptos causales de
lesiones causales de algn bien jurdico, sino conceptos sociales de relacin y de significacin, es decir, conceptos cuyo contenido de sentido se desprende de su juncin en el todo social (subrayado nuestro).^'
La teora de la adecuacin social ha tenido, sin embargo,
un desarrollo bastante accidentadcjTsobre todo respecto de
dos puntos: el alcace~ci^"erta teo7iarTerTugarsIs temtico
que ella ocupa. En cuanto al lugar sistemtico, hay autores
que la ubican en la tipicidad,'' otros en la antijuridicidad ''
y tambin algunos, los menos, que la plantean en la culpabilidad."' El propio Welzel en un principio ubic la adecuacin
social en la tipicidad, posteriormente en la antijuridicidad,
y por ltimo volvi a su primitiva posicin.''^
Evidentemente el problema de la adecuacin social corresponde tratarlo en la tipicidad. No puede ser un problema de
culpabilidad, dado que lo que interesa no esdeterrinaFTas
' ^ t i v a c i o n e s o la capacidad del individo, ^ i n ^ q u e se trata
de laTd^terminacin de lo que la comunidad social estima como
cortiportamiento correcto, sea guen sea~ei"luieto y sus proces^os ntimos."^
Tampoco es un problema de antijuridicidad, porque lo ceiracterstico de la "casal de justificacin es el conceder un
permiso especial frente a una situacin determinada; en cam37. Studien zum System des Strafrechts, en ZStW, 58, pg. 516.
38. Studien zum System des Strafrechts, en ZstW, 58, pg. 528.
39. Heinz Zipf, Rechtskonformes und sozialadquates Verhalten
im Strafrecht, en ZStW, 82, pgs. 633 y ss.; H. H. Jescheck, Lehrbuch
des Strafrechts, pgs. 190 y ss.
40. Eberhard Schmidhuser, Strafrecht, P. G., 2." ed., pgs. 298
y ss; Jrgen Baumann, Strafrecht, P. G., 7." ed., pgs. 276 y ss.
41. Hermann Roeder, Die Einhaltung des sozialadaqiMiten Risikos,
1969.
42. Hasta la 3." edicin de su Lehrbuch mantiene la adecuacin social
dentro de la tipicidad, desde la 4." en adelante dentro de la antijuridicidad, para volver en las ltimas ediciones, 9." en adelante, a ubicarla dentro de la tipicidad.
43. Cfr. Zipf, ob. cit., pg. 640.
219

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bi, la adecuacin social es u n a clusula general de b e r t a d


P o r l t i m o , q u e d a r a una c u a r t a posibilidad, q u e es trat a r la adecuacin social a n t e s dej[a tipicidaci.. Pero c o m o m u y
bien recalca Zipf, la adecuacin social d e b e investigarse en
conexin con la p r u e b a del tipo. A n t e p o n e r la cuestin d e la
adecuacin social del a c t u a r a la p r u e b a del tipo n o t e n d r a
n i n g n s e n t i d o . Al c o n t r a r i o , se d a r a n las siguientes d u d a s .
E L p o de delito es el p u n t o de p a r t i d a p a r a el p l a n t e a m i e n t o
de la cuestin penal2_m_jjj_um!liniient^^
^''^'^SlEMxLJQSPlSi6, c u a l q u i e r a q u e sea su configuracin. La funcin del tipo en la teora del delito se infiere de la funcin de a d v e r t e n c i a respecto del c i u d a d a n o .
Ella es el p r t i c o de e n t r a d a p a r a q u e la c o n d u c t a de u n
c i u d a d a n o p u e d a ser p r o b a d a en su c o n t r a v e n c i n al d e r e c h o
penal."'
Pero, c o m o ya dijimos, no slo se ha d i s c u t i d o la ubicacin s i s t e m t i c a de la adecuacin social, sino t a m b i n susaT^
c a n c e s j Y quien con m a y o r fuerza le neg toda eficacia a esta
teora fue H j r s c h / l u n discpulo de Welzel. Hirsch, juego de
44. Cfr.: Welzel, Derecho penal alemn, ed. cit., pg. 86; Zipf, ob.
cit., pg. 645. Tiene tambin razn Hirsch cuando ataca a Schafftein
(Soziale Adquanz und Tatbestandfelehere, en ZStW, 72, pgs. 369
y ss.) en el sentido en que la diferenciacin entre adecuacin social
no depende de si se es o no partidario de la teora de los elementos
negativos del tipo, ya que con esta teora no se avanza ms pues permanece el problema de distinguir entre las caractersticas positivas y
las negativas o, lo que es lo mismo, entre caractersticas fundamenta-,
les del tipo y presupuestos de justificacin. Luego, respecto de la adecuacin social hay que decidir si pertenece a unas u otros (Soziale
Adquanz und Unrechlslehre, en ZStW, 74, pgs. 81 y ss., 84),
Con claridad se ve el rol que juega la adecuacin social cuando se
compara un Estado de derecho con aquellos que no lo son. As, en Chile
antes del golpe de estado de 1973, se poda hacer abierta crtica poltica y social, aun de carcter jocoso o caricaturesco. En la actualidad
ello no es posible se reprime con la desaparicin, la crcel o la expulsin del pas. Evidentemente los modelos generales de libertad de accin han cambiado radicalmente a partir de 1973.
45. Zipf., ob. cit., pg. 650.
46. Ver ob. cit. En cambio, Klug afirma: No hay impedimentos
de principio respecto de una discusin sobre causas de exclusin supralegales del tipo (Sozialkongruenz und Sozialadquanz im Strafrechts system, en Festschrift Schmidt, pgs. 249 y ss.); slo que
Klug reserva para la cuestin de la tipicidad la denominacin de con220

analizar los diferentes casos q u e se e s t i m a c o m o caractersticos p a r a la aplicacin de esta teora, los va e l i m i n a n d o med i a n t e el r e c u r s o de o t r o s p r i n c i p i o s j u r d i c o s . La g r a n crtica^de H i r s c h va dirigida a la v a g u e d a d e i m p r e c i s i n ^ e esta
teora, y de ah q u e r e c u r r a a los r e c u r s o s tradicionales de la
teora del delito para^ s o l u c i o n a r ^
c]ue se
p r e t e n d e incluir denTro~7!FT'a'''lid^cuaa!rrsoHn^
de la superficialidad d o g m t i c a q u e en ello existe, de q u e ya
no se analicen los casos en f o r m a s i s t e m t i c a exacta, sino que
se d e c i d a n n i c a m e n t e en f o r m a consignista m e d i a n t e la invocacin de u n s e n t i m i e n t o j u r d i c o que coincide en m a y o r
o m e n o r m e d i d a con el d e r e c h o vigente.*' H i r s c h deja reducida la a d e c u a c i n social a u n p u n t o de vista i n t e r p r e t a t i v o
p a r a d e t e r m i n a d a s c a r a c t e r s t i c a s del tipo, con lo cual realm e n t e , c o m o l m i s m o lo reconoce, se h a a b a n d o n a d o la teora de la a d e c u a c i n social."^
E v i d e n t e m e n t e , H i r s c h tiene g r a n razn en m u c h a s de sus
crticas a la teora de la adecuacin social, ya que en r e a l i d a d
peca de v a g u e d a d e imprecisin, c o m o lo han d e s t a c a d o mu^
cho.s a u t o r e s . As, Rodrguez M o u r u l l o : Esta h e t e r o g e n e i d a d ,
s u m a d a a la i m p r e c i s i n del c r i t e r i o de la adecuacin social,
que en el m e j o r d e los casos n o p a s a de ser u n p r i n c i p i o siemp r e inseguro y relativo, explica q u e la d o c t r i n a de la adecuacin social n o sea a d m i t i d a p o r a u t o r i z a d o s p e n a l i s t a s ni
c o m o c r i t e r i o de exclusin de la tipicidad ni c o m o c a u s a de
justificacin."" Y m s a d e l a n t e agrega: A n u e s t r o juicio, el
criterio d e la a d e c u a c i n social d e b e ser r e c h a z a d o . E n prim e r lugar, p o r q u e , c o m o revela la p r o p i a expresin, es u n
criterio q u e h a c e referencia al c o n c e p t o de "socialidad", absol u t a m e n t e i m p r e c i s o e inidneo; p a r a t e r m i n a r s e a l a n d o :
La tipicidad (y o t r o t a n t o c a b e decir de la a n t i j u r i d i c i d a d )
son, al c o n t r a r i o , valoraciones
jurdicas
que se p r e d i c a n de
dicho o b j e t o y, p o r t a n t o , n o p u e d e n resolverse con simples
criterios sociales, sino con c r i t e r i o s q u e h a n de ser necesariam e n t e jurdicos.-
gruencia social y para discutir dentro de la antijuridicidad la adecuacin social.
47. Hirsch, ob. cit., pg. 93.
*
48. Cfr. Hirsch, ob. cit,, pg, 133.
49. Ob, cit., pg. 263.
50. Ob. cit., pg. 265; en el mismo sentido. Rodrguez Devesa, ob.
cit., pgs. 423 y ss.
221

El problema de la teora dg la adecuacin social es traba! jgr con una concepcin absolutamente p r e i u r d i c a d e accin,
incluso ontolgica, con lo cuaI^io^aYp9g.bilidad^ alguna.de
establecer una relacin con las categoras jurdicas del delito.
No se puede partij;_desdeJaJ^Sjn, menos an si se le dajP
contenido najuralista u ontolgico^;__aTa_^ograx_deteiTninar
J.J?P-0- Tanto la causalidad natural como la adecuacin social
llevan el sello de la vaguedad e imprecisin para jieterminar
tipo, conioya^^asdo^seala.do. Slo a partir del bien jurdico se p u e d e H a r u n contenido al injusto; ste es el punto,
de unin entre realidad y valoracin jurdicopenal; slo a
partir de l se puede precisar y determinar materialmente la
tipicidad.

8.

Resumen

preliminar

de

conclusiones.

Conviene hacer un resumen de lo que hemos examinado


hasta ahora. Conforme al desarrollo doctrinal existente hemos visto que los autores en general determinan la tipicidad
rnediante la relacin de causalidad, la accin propiamente taF
queda^ como un concepto previo sobre el cual se sustenta el
delito. As, Rodrguez Mourullo seala: En realidad, la ausencia de relacin causal lo que excluye es la tipicidad. Subsiste la "accin", que a veces ser incluso una "accin voluntaria", pero queda eliminada la existencia de una "accin penada por la ley" (entendida esta expresin en su acepcin referente a la tipicidad).'' Pero, como hemos visto, con relacin
a la causalidad hay que hacer una serie de precisiones. Metodolgicamente es un concepto sacado de las ciencias naturales en el sigloxix por la doctrina penal. Ahora bien, dentro
de las ciencias naturales es un concepto que ha perdido su
carcter dogmtico o metafsico por acientfico y se le ha
sometido a una total revisin que lo ha dejado prcticamente
sin aplicacin. Podra decirse que el derecho penal usa actualmente el concepto de causalidad tal como lo entendieron las
ciencias sociales y, especialmente, la criminologa. Pero, tambin, las ciencias sociales y la criminologa extrajeron este concepto de las ciencias naturales del siglo xix y, como hemos
51. Ob. cit., pg. 303.
222

visto, el progreso de las ciencias sociales y de la criminologa, en lo que va de este siglo, se caracteriza por^un alejamiento de la causalidad como concepto explicativo de los fenmenos sociales, y, en especial, en lo que a la criminologa se
refiere, de la conducta desviada.
Luego, resulta que ya slo por lo anterior es necesario
poner en tela de juicio el concepto de causalidad como suficiente para explicar un fenmeno, ms an si se trata justamente del comportamiento humano, donde evidentemente los
mtodos de las ciencias naturales resultan totalmente inadecuados, como lo demuestra el desarrollo de las ciencias sociales. Por su parte, los propios penalistas se haban dado cuenta
de la incapacidad de la teora de la equivalencia de las condiciones la que mejor recoge el concepto natural de causalidad de las ciencias naturales del siglo xix para determinar
o dar una explicacin precisa de la tipicidad. De ah que muchos recurrieran a otros criterios, en que si bien por la tradicin metodolgica se les segua llamando causales, como es
el caso de la teora de la causalidad adecuada, en realidad no
descansaban sobre el principio metodolgico de la causalidad,
sino sobre otros principios, como el de la antijuridicidad o el
de la culpabilidad, esto es, propiamente del mbito del derecho penal.
Por otra parte, hay que destacar que el principio metodolgico de la causaliHaH ha sido utilizado solamente para la
explicacin de la relacin existente entre una accin y un
resultado, entendido ste como fsicamente separable de aqulla. Es decir, para un mbito sumamente reducido dentro de
la teora del delito, ya que f^^uedan comprendidos los_elUos
de mera actividad o aquellosen q T i e ' n o ^ P^^^^IJEP^^IJ^'^
resultado independiente de""ralaccin; adems, en "graT mecTida el campo de la omisin. Ms an, en el caso de la omisin
nadie ha pretendido seriamente plantear la existencia de una
causalidad entre omisin y resultado, sino que simplemente
se habla"3e una causalidad hipottica, con lo cual se est afirmando la falta decaiIsaIi^aHT~
*
Luego, tanto por el mbito a que es reducido el problema
de la causalidad por sus propios sostenedores, como por las
razones metodolgicas antes expuestas, resulta que el principio
de la causalidad(1^tiene casi ninguna significacin en el derecho penal.
223

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J u n t o al principio de la c a u s a l i d a d y d a d a su ineficacia,
se^ ha i n t r o d u c i d o p o r la d o c t r i n a el principio de la adecuacin social, c o m o c r i t e r i o de d e t e r m i n a c i n d e la tipicidaB.
Con razn dice Roxin: Bajo el p r i s m a del p r i n c i p i o
nidlum
crimen es p r e c i s a m e n t e lo c o n t r a r i o lo j u s t o : es decir, u n a
i n t e r p r e t a c i n restrictiva que actualice la funcin de m a g n a
c a r t a del d e r e c h o penal y su n a t u r a l e z a fragmentaria y que
a t r a p e c o n c e p t u a l m e n t e slo el m b i t o de p u n i b i l i d a d q u e
sea i n d i s p e n s a b l e p a r a la p r o t e c c i n del bien j u r d i c o . P a r a
ello, h a c e n falta p r i n c i p i o s c o m o el i n t r o d u c i d o p o r Welzel,
de la adecuacin social, q u e no es u n a c a r a c t e r s t i c a del tipo,
p e r o s un auxiliar i n t e r p r e t a t i v o p a r a r e s t r i n g i r el t e n o r literal que acoge t a m b i n f o r m a s de c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e adm i s i b l e s . " N o o b s t a n t e , c o m o ya se h a dicho, el principio de la a d e c u a c i n social es o b j e t o de g r a n d e s crticas deb i d o a q u e falta u n c r i t e r i o que le d precisin a su funcin.
En tal m e d i d a , si bien es un g r a n avance en el a c e r c a m i e n t o
de d o g m t i c a y poltica c r i m i n a l y en definitiva de la teora
del delito a la realidad social, y en la b s q u e d a de u n a metodologa p r o p i a , m s a c o r d e con la n a t u r a l e z a social del der e c h o , adolece, sin e m b a r g o , de c i e r t a vaguedad.^^

9.

Contenido

de la

tipicidad.

E s t e r e s u m e n a n t e r i o r nos lleva a c u e s t i o n a r n o s cul es el


v e r d a d e r o c o n t e n i d o de la tipicidad. Sera a b s u r d o p e n s a r

'y

52. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pgs. 52-53.


53. En verdad, tampoco la acusacin de vaguedad es tan exacta,
ya que lo que ocurre es que la adecuacin social, como hemos visto,
establece modelos de .acd^iL_31i_son._signjJ;icativos socialmente. La
imprecisin proviene, pues, de que es_jiecesan_^bsum|rel_ comportamiento completo en es^e modelo, y gomo por otra parte__tambr^l_
tipo es un modelo general, lo que tambrn~mplTca~la necesidad de
subsumir un comportamiento completo en el tipo, ello puede provocar, en principio, ciertas dificultades. Pero aqu es donde juegan un
rol las reglas de interpretacin. Lo importante, sin embargo, es que ya
la adecuacin social ha__ss3i\a.o_jn^_Tn^tco__e__reexm
fcacio" sciary que el .intrprete no puede_deJM__de_Jaudo_a_lcon^
'^i^SSE-SIp'-'RlESESSiSSiS. concreto. Ello, sin perjuicio de lo importante que es determinar modelos o clusulas generales de libertad
de accin.
224

q u e el c o n t e n i d o de la tipicidad sea la causalidad en el sentido t r a d i c i o n a l m e n t e e n t e n d i d o , ya q u e h e m o s visto lo red u c i d o d e su m b i t o . A d e m s de las objeciones metodolgicas s e a l a d a s , es incapaz de explicar la ma;^or p a r t e d e los
p r o b l e m a s de la tipicidad.
T a m p o c o p a r e c i e r a q u e p u d i s e m o s p l a n t e a r c o m o contejT(lI3sLia_tr2^3ad la a d e c u a c i n socjal,_ ya ie st_es u n
conceto_e_CfI.encia^ esto es,_ se p r e d i c a de un obJgtor~ge
algo q u e es a d e c u a d o o i n a d e c u a d o . Dicho o b j e t o p o d r a ser
la p r i m e r a c a u s a l i d a d , con lo c u a l n o se a v a n z a r a m u c h o d a d o
el m b i t o r e d u c i d o de sta, y t a m p o c o calza con las pretensiones de este p r i n c i p i o q u e q u i e r e ser un c r i t e r i o de carcter general r e s p e c t o de la tipicidad.
Luego, ni la c a u s a l i d a d ni la a d e c u a c i n social son a p t a s
p a r a s e a l a r n o s cul es el c o n t e n i d o de la tipicidad.
D e t e r m i n a r cul es el c o n t e n i d o de la tipicidad no es posible l o g r a r l o de ella m i s m a , sino desde u n principio q u e sea
su f u n d a m e n t o . s t e no es ni p u e d e ser o t r o q u e el bien ju.rdjco, esto es, el principio q u e seala q u es lo gtie_defjende
el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o y p o r q u lo defiende. El bien jurdico, c o m o ya dijo V o n Liszt, es el p u n t o d e u n i n e n t r e dogm t i c a y poltica criminal,^" es_gl p u n t o de unin e n t r e t e o r a
del delito y realidad social. El bien j u r d i c o en c u a n t o sntesis c o n c r e t a de u n a relacin social d i n m i c a d e t e r m i n a d a ,
c u m p l e u n a funcin garantizadora
(indica q u y p o r q u se
p r o t e g e , y p o r ello m i s m o se castiga) y u n a funcin
material,
d a c o n t e n i d o a lo injusto, esto es, a la tipicidad y a la antij u r i d i cidad.^''.
""
P a r t i e n d o del bien j u r d i c o r e s u l t a necesario h a c e r d o s distinciones de c a r c t e r m a t e r i a l : p o r u n a p a r t e , el d e s v a l o r de
acto, V, p o r o t r a , el d e s y a l o r de r e s u l t a d o . Por P1 (ie^'"llpr
de acto se t r a t a d e d e t e r m i n a r q u c o m p o r t a m i e n t o s inciden
en la p r o t e c c i n q u e i m p l i c a el bien j u r d i c o . Dicha determ i n a c i n slo es posible realizarla m e d i a n t e u n a n o r m a , sea
prohibitiva
o de mandato.
'E\.,desvaliji_jjesultadg,
en cambio, slo es p o s i b l e d e t e r m i n a r l o m e d i a n t e el examen d e t o d o
el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o , c o m o reflejo del o r d e n a m i e n t o so54. Der Begriff des Rechtsguts im Strafrechts und in der Encyklopdie der Rechtswissenchaft, en ZStW, 8, pg. 139.
55. Cfr. Poltica criminal e injusto, ponencia cit

IJrWi^cMUnxwl^^^-^^^^^^ ^

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4/
l OJJYH/^JL

Hy^AtedUi

cial, y, por tanto, incluidas tambin normas de otro tipo como,


por ejemplo, las permisivas. Luego, el mbito de la tipicidad
es el mbito del desvalor de acto y el rgbito de la antijuriHicidad es el del desval o r d e l resultado. Ahora bien, como una
iorma prohibitiva o de mandato slo puede prohibir o mandar comportamientos, jams resultados o procesos causales,
resulta claro tambin, desde este punto de vista, que el contenido de la tipicidad no es otro que el comportamiento humano en toda su extensin.
Por lo dicho, si justamente es el comportamiento humano,
ya sea accin u omisin, el contenido de la tipicidad, el problema enfocado por la teora tradicional de la causalidad,
esto es, la relacin entre accin y un resultado separable_|sicamente, en caso alguno sera un problema de tipicidad.
ste es un problema propio de la antijuridicidad,^* donde se
determina si con relacin al comportamiento realizado es posible imputar determinada afectacin efectiva al bien jurdico. Esto es, si la lesin o puesta en peligro son o no son imputables. El problema de los resultados fsicamente separables es simplemente un aspecto muy parcial de la problemtica mayor del concepto de lesin. Evidentemente, aunque no
es el objeto de este trabajo analizar dicho problema, esta relacin de imputacin (la determinacin del desvalor de resultado) en caso alguno podra intentar solucionarse con un
concepto tan vago, impreciso y ajeno a las ciencias sociales,
como el de la causalidad. Con razn ha surgido en torno de
este problema la llamada teora de la imputacin.^^
56. Gimbernat Ordeig, mediante, una va propia, llega a los mismos resultados, esto es, que los problemas que se engloban bajo la
causalidad en realidad pertenecen y deben ser tratados en la antijuridicidad {Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pginas 99 y ss., 104).
57. El primero que seal esta problemtica fue Richard Honig
(Kausalitt und Objektive Zurechnung, en Frank Festgabe, pgs. 174
y ss.), quien sealaba que fisegn esto es imputable aquel resultado
que puede ser pensado como colocado conforme al objetivo-, (pg. 184).
Para l, el juicio objetivo de imputacin era uno diferente e independiente del de causalidad (pg, 179). ltimamente, Roxin le ha dado
gran impulso a este planteamiento de Honig: Gedanken zur Problematik der Zureclmung im Strafrecht, en Straftliche Grundlagenprohleme, pgs. 123 y ss., y aparecido primeramente en el Festschrift
Honig.
226

En definitiva, pues, el problema del contenido ^de la tipicidad es determinar qu acciones son atribuibles a Un tipo,
lo'cual slo es posible hacerlo desde el punto de vista del bien
jurdico, en cuanto ste implica una relacin social. El comportamiento humano no es sino una forma de vinculacin de
los sujetos dentro de dicha relacin social, y por ello mismo
es un concepto que implica determinado rendimiento social.
Por eso, en ese sentido, el trabajo es el comportamiento humano social por excelencia, pues se identifica con rendimiento social. De aqu, entonces, es que hay que partir para buscar desde el bien jurdico los criterios^de dTrUcin de comportamientos humanos a un tipo determinado.
Ciertamente se podra decir que la pretendida causalidad natural resulta indispensable, en cuanto todo comportamiento humano implica determinada materializacin en la
realidad. Pero, justamente esta materializacin en la realidad es imposible explicarla con el criterio de la causalidad,
la materializacin en la realidad slo es_posible ejcplicarla
sobre la base de la relacin social misma y de la ubicacin de
sta en i r con texto social. En esa direccin "se^ realizan las
investigaciones de la actual criminologa sobre la conducta
desviada.^' El propio Estado no es ajeno, con su actividad institucional y en especial la represiva, a la creacin de relaciones sociales determinadas, de determinadas materializaciones
de comportamientos humanos.''
Luego, la atribucin de una accin al_ tipo hay queconsiderarla desde su significacin social total. Por elTo~iiIsmo, resulta ineludible, al abarcar el comportamiento en toda su sig58. Cfr. Wemer Rther, Abwichendes Verhalten und labeling approach, 1975; Fritz Sack, Neue Perspektiven in der Kriminologie,
en Kriminalsoziologe, pgs. 431 y ss.; lan Taylor, Paul Walton y Jock
Young, Critical criminology; los mismos autores: The new criminology.
59. Dorado Montero recalcaba esto con mucho acierto: Son delitos aquellos actos que el ms poderoso prohibe ejecutar y cuya realizacin conmina con penas. Es decir, que el concepto ie delito es de
esta suerte un concepto impuesto (Bases para un nuevo derecho
penal, pg. 28); y ms adelante agregaba: No existiendo acciones
que sean delitos por su propia naturaleza, independientemente de
toda circunstancia de tiempo, lugar y persona, slo vienen a ser tales
aquellas que caprichosamente prohiben y castigan los que mandan
(pg. 30). Lo que sucede en Chile, que es el ejemplo extremo en Latinoamrica, es una clara muestra de ello.
227

)
>

1
)

:>

nificacin, comprender tambin el sentido social del comportamiento, que necesariamente incluye su aspecto subjetivo,
esto es, lo que a nivel dogmtico se conoce por dolo y culpa.
Desde este punto de vista habr una atribucin social objetiva y subjetiva.
El tipo penal es, pues, la caracterizacin de aquellos comgorTamientos sociales del hombre que tienen determinada^
relevancia desde el punto de vista del bien jurdico y por eso
mismo son antmormativos. Como dice muy bien Zipt, el tipo
cumple una funcin de advertencia respecto del ciudadano.
Ella es el prtico de entrada para que la conducta de un ciudadano pueda probarse en su contravencin al derecho penal.'
Luego, no se puede subsumir dentro del tipo todos aquellos comportamientos humanos que son significativos socialinente; en otras palabras, no es posible su atribucin al tipo
desde el punto de vista del bien jurdico.
Ello, entonces, hace surgir dentro del criterio general d_
significacin social c o m p I c l u ^ n t e de 7a tipicTdad, diferen_tes criterios especficos. Uno de ellos es, justamente, la falta
insignificante de significacin social, donde caben todos aquellos comportamientos que afectan en forma insignificante al
bien jurdico (lesiones levsimas, hurtos de muy poca monta,
etc.), donde evidentemente desde un punto de vista social resulta innecesaria su atribucin al tipo. Tambin cabe aqu
sealar la importancia que reviste el sentido social objetivo
en un contexto dado para atribuir una conducta al tipo: as,
por ejemplo, depende del sentido social objetivo concreto la
calidad injuriante de una expresin o de un acto. Aqu cabra
considerar, en cierto modo, la llamada adecuacin social, en
cuanto sta implica determinados modelos de conducta que
aparecen socialmente admitidos, a pesar de que aparentemente
pudiesen estar comprendidos en un tipo penal. La adecuacin
social, como certeramente seala Zipf, slo puede conducir a
una restriccin de la punibilidad, nunca a una ampliacin de
ella; el nacimiento de una nueva necesidad punitiva slo puede
ser subsanada por el legislador mismo." Otro criterio para
la delimitacin de comportamientos atribuibles es el del ren60. Zipf, ob. cit., pg. 650.
6L Ob. cit., pg. 634, nota 4.
228

^ , dimienlo
.
social, que habr que sopesarlo con los riesgos que
lleve implcito: pero un alto rendimiento social de un comportamiento puede admitir determinada cantidad de riesgos, como el trnsito automovilstico, la acflvidad industrial,
etctera.
En algunos casos particulares cabe aplicar el llamado principio de la causalidad adecuada, mejor denominado teora de
la adecuacin, que es sobre todo litil para la determinacin
de la culpa y casos lmites del dolo, el llamado dolo general.
Por ltimo, tambin surge como criterio la imposicin
de comportamientos sociales, esto es, aquellos que resultan" necesariamente del pi-opio medio social o de la actividad, especialmente de la represiva, del Estado. En este sentido, haciendo un juego de palabras, no slo hay delitos calificados
por el resultado, sino que tambin podra haber delitos calificados por la accin. Esto es, no slo se puede imputar sin
fundamento alguno resultados como afeccin de un bien jurdico, sino que tambin se puede atribuir, sin fundamento
alguno, acciones a un tipo. ste sera el caso de los comportamientos que surgen como consecuencia de la coaccin ejercida por la sociedad sobre la relacin sexual, que por una
parte hace surgir en gran medida la prostitucin y por otra
al alcanzar la represin estatal tambin a sta, impone conductas como las de masajista, dama de compaa, bares de
alterne, etc. Un comportamiento social impuesto es el producto de un comportamiento social significativo, que en razn de una coaccin del Estado adquiere determinada tipologa que aparentemente es relevante desde un punto de vista
jurdico. Ello sin perjuicio de que con relacin a aqul se
den comportamientos efectivamente relevantes desde un punto
de vista jurdico (conforme al ejemplo anterior, trata de blancas, corrupcin de menores, etc.).
Casi resulta obvio destacar que los conceptos ligados a la
atribucin, esto es, significacin social y demases son completamente ajenos a los predicados morales de bueno o malo,
moral o inmoral. La atribucin a la tipicidad desde el bien
jurdico no puede estar regida por tales conceptos, sino slo
por el de proteccin.
Pero fuera de estos criterios de atribucin, que naturalmente pueden ser muchos ms, es necesario, ademas, destacar otra funcin de la significacin social o rendimiento so229

ciaL_c]ue es la dirigida a la interpretacin de las caractersticas de losjtipos, en cuanto el tipo es expresin de un modelo
de comportamiento desvalorativo socialmente. Luego, tambin la precisin de estos contornos del modelo mismo tienen
que ser dados por criterios de significacin social o, corno
diran algunos, por criterios de adecuacin social,^^ aunque
esta ltima denominacin no nos parece acertada.
10.

Tipicidad, causalidad y bien jurdico:


imputacin.

la atribucin

y la

En definitiva, el bien jurdico nos permite determinar materialmente la tipicidad. Por una parte, el tjpq slo puede
comprender comportamientos
desvalorativos (desvalor de acto), esto es, comportamientos
desviados o fallidos en_su__sig^j}cacin_jocmrry
Que por ello mismo, entonces, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurdico en el tipo, en
cuanto ste es una sntesis de dicha relacin social. Por eso
mismo e/ criterio de significacin social y de rendimiento social sern los fundainentales para precisar los contornos misrnos del tipo, ser el nico criterio bsico de interpretacin teleolgica. Por otra parte, el comportamiento concreto que va
a ser atribuido a este modelo de comportamiento que representa el tipo, slo puede ser precisado a partir, tambin, del
criterio de la significacin y rendimiento social.
Luego, la relacin fundamental que es necesaria indagar
es la relacin de atribucin del comportamiento
dado al tipo,
y esa relacin de atribucin se determina a partir del bien
jurdico, por el criterio de significacin social y rendimiento
social, que incluye planteamientos aportados desde largo
tiempo por la doctrina, como el de la teora de la adecuacin
objetiva (mal llamada causalidad adecuada) y el planteamiento de la teora de la adecuacin social.
Cabe destacar, entonces, que la llamada relacin de causalidad no es de modo alguno un problema de la tipicidad, y
no podra serlo, ya que la norma no se refiere a resultados ni
a causalidades; en verdad, el mal llamado problema de la
causalidad envuelve realmente un problema de imputacin
62. As, Hirsch, ob. cit., pg. 132.
230

que es necesario analizar en la antijuridicidad,


considerada
sta materialmente.

En definitiva, se trata de ordenar ms conforme a la readad social la teora de lo injusto. La piedra angular de lo inJHlto.esjel_enJMn^^
La tipicidad es la atri^"g'"^l[.^L^g^Pgiggiento al tipo; su contenido est dado
M i g l ^ ^ o r t a m i e n t o j r a l a S t o l a l . y no"por la llamaHa"casaggad j ^ T r e ^ I t a d o ^ S l o l ^ r t i p o y tipicidad cumplen su
esenciaj_unirr garantizadora de determinacj&iriErreiTtedO-HJn_Eroblema dT a n t l | u n ^ H H a J 7 r a " s i m m i i o r e f de la
^^HM^imL Este ltimo ha sido tradicionalmete confundido
con el de la causalidad en las ciencias naturales del siglo xix. '

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POLTICA CRIMINAL Y DOLO EVENTUAL
1. Poltica crinnal y dolo

eventual.

Se tiende en general en la actualidad a pensar el dolo y


en especfico el dolo eventual como problemas slo conceptual dogmticos, al margen de toda consideracin de carcter
poltico criminal. Sin embargo, nada ms lejos de la realidad,
pues como en relacin a todas las cuestiones que plantea el
derecho penal ambas perspectivas son inseparables y aparecen mutuamente condicionadas.
Ya a principios de sigo, Liepmann expresaba que el dolo
eventual no era sino una expresin de la justicia de clases,
pues en definitiva toda decisin al respecto llevaba siempre
a concluir que era el pobre diablo el que actuaba con dolo
eventual.' Pero no slo en este sentido el dolo eventual apareca o serva a principios de siglo a una justicia de clases ^ e s t o
es, de criminalizar a los ya estigmatizados o marginalizados
por la sociedad, sino tambin en cuanto era utilizado para
atrapar criminalmente a los disidentes polticos. De modo
frecuente se aplicaba a fines del siglo xix para sancionar las

y
1

")

* El presente artculo ha sido escrito para el Libro homenaje, postumo del que juera mi maestro en Espaa, Juan del Rosal, publicado
en la Revista Jurdica de Catalunya, nm. 2, 1984.
1. Cfr. Liepmann, M., Die Rejorm des deutschen Strajrechts. Kritische Bemerkungen zum Strafgesetzentwurf,. W. Gente Wissenschaflicher Verlag, Hamburgo, 1921, pg. 79. En Espaa ltimamente ha
realizado una fuerte crtica al dolo eventual, como una simple presuncin iuris et de iure Quintero Olivares, Gonzalo: Introduccin al
Derecho Penal, Barcanova, Barcelona, 1981, pg. 125.

233

.1

actuaciones de los socialdemcratas en relacin a presuntos


delitos contra la ley de prensa o de instigacin al alzamiento
del pueblo.^
En otras palabras, sin entrar en el problema propiamente
conceptual del dolo eventual, evidentemente ste serva para
aplicar una determinada poltica criminal, de carcter eminentemente autoritaria y represiva. Ello slo era razn suficiente entonces para que se alzaran voces sumamente crticas
a la conceptualizacin que se haca del dolo eventual, que era
lo que permita esta aplicacin abusiva.
Por supuesto que, por la misma poca, haba tambin
decididos defensores del dolo eventual desde una perspectiva estrictamente poltico criminal. Es as como Kohlrausch
sealaba: Sostengo que desde un punto de vista poltico
criminal el tratamiento del dolo eventual resulta imprescindible: la intensidad del nimo criminal es igual en ambas
clases de culpabilidad,' por eso a continuacin afirmaba que
de lege ferenda es de recalcar que los casos de dolo eventual
desde un punto de vista poltico criminal son equivalentes a
los de dolo directo.''
Luego, la controversia en torno al dolo eventual no es puramente conceptual, sino tambin de carcter poltico criminal. Y en un primer anlisis del problema hay buenas razones para sostener tanto una equiparacin de los hechos con
dolo eventual, en razn de su gravedad, con los de dolo en
general, como para rechazarla en virtud de las consecuencias
tambin muy graves que ella producira. Es decir, si la cuestin se redujera a un puro sopesamiento de gravedades,
habra que concluir, en principio, que las razones a favor y
en contra del dolo eventual son equiparables. Ms an se podra defender que tendran un mayor peso las razones en
contra, pues el dolo eventual servira en definitiva para corroer completamente el ejercicio del ius puniendi, que ha de
estar siempre sujeto en su aplicacin a garantas estrictas, las
2. Cfr. Von Liszt, Franz, Die Behandlung des dolus eventualis im
Strafrecht und Strafprozess, en Strafrechtliche Vortrdge und Aufsdtze, t. II, Walter de Gruyter, Berln 1970 (reedicin), pgs. 270 y ss.
3. Kohlrausch, Eduard, Die "Straftat" im deutschen Strafgesetzentwurf 1919, en Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, Bem, 1921,
pg. 169.
4. Ob. cit., pg. 170.

234

cuales seran subrepticiamente violadas mediante el recurso del dolo eventual.


De ah entonces, que para lograr una mayor claridad sobre el tema pareciera necesario una indagacin mayor sobre
la finalidad poltico criminal de la distincin entre dolo y
culpa y al mismo tiempo una mayor precisin en los aspectos
conceptuales del dolo eventual.
2.

La definicin

conceptual

dogmtica del dolo

eventual.

Abordaremos en primer lugar la evolucin conceptual que


se ha dado en torno al dolo eventual," pues ella de por s da
bastantes luces sobre el trasfondo poltico criminal del tema
y nos permitir posteriormente abordar con ms profundidad
cul es la finalidad perseguida con las distinciones entre dolo
y culpa, que son bsicas para entender el contenido del llamado dolo eventual.
En general, desde un punto de vista conceptual se tiende a
sealar dos grandes corrientes en la historia evolutiva del
dolo eventual, esto es, las teoras del consentimiento, que hacen
radicar la solucin en el aspecto volitivo del dolo, y las teoras de la representacin, que hacen radicar la solucin en el
aspecto intelectivo del dolo. Sin embargo, no seguiremos esta clasificacin clsica en el tratamiento del tema, pues pensamos que no nos ayudara lo suficiente en nuestra investigacin sin,que por eso la dejemos de lado y preferiremos
distinguir entre posiciones que caracterizan el dolo eventual
desde el ngulo de la culpabilidad y aquellas que lo hacen
desde el injusto. Adems porque aquella otra clasificacin
siempre plantea problemas para saber frente a un determinado autor si se inclina por la teora del consentimiento o de
la representacin aun hay autor que ha rechazado la forma
en que ha sido catalogado.^ Ello creemos que se debe jus5. Caso caracterstico y al que nos referimos es el" ci Roxin, quien
no estuvo de acuerdo con que Baumann lo pusiera de parte de las
posiciones de la representacin, ya que su criterio sera de carcter
volitivo (Cfr. Roxin, Claus: Literaturaturbericht: Strafrecht AUgemeines
Teil, en ZStW, 80 (1968, pg. 704). De todos modos Baumann no estuvo
solo, ya que Gimbernat insisti en tal clasificacin de la opinin de
Roxin, aunque con otros argumentos, que en el fondo coinciden con

235

>
>
lamente a que el criterio para la diferenciacin no es el ms
adecuado; por eso pareciera preferible el que elegimos, pues
permite una mayor matizacin en el anlisis.
Tampoco pretendemos hacer una exposicin exhaustiva de
estas teoras, pues sera simplemente una repeticin de otras
que ya se han hecho en el extranjero desde antiguo y en
Espaa.' Lo que nos interesa s destacar son las lneas centrales de la argumentacin en cada caso, con el objeto de llevar hasta sus ltimos lmites cada lnea de pensamiento y as
poder dilucidar lo que realmente se est protegiendo.
A)

)
)

eventual

Aqu bsicamente hay que considerar la llamada teora del


consentimiento,' que ha sido en general la predominante desde
la forma de diferenciacin que hemos adoptado: Creo que el puesto
que asigna Baumann a la teora de Roxin es correcto; pues el elemento voluntativo (decisin a favor de...) encerrado en el criterio de
Roxin no hace referencia al resultado, sino a la situacin: el delincuente no se decide a favor del resultado, sino a favor de una situacin
peligrosa para el resultado tpico (Gimbernat Ordeig, Enrique: Acerca del dolo eventual, en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid,
1976, pg. 136 y nota 46). Posteriormente Baumann clasific a Roxin
entre los autores partidarios de destacar el aspecto volitivo (Baumann,
Jrgen: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8." ed., Gieseking Verlag, Bielefed, 1977, pg. 415, nota 53).
6. Cfr. al respecto, entre otros: Hippel, Robert von: Die Grenzen
von Vorsatz und Fahrdssigkeit, Leipzig, 1903; Runck, Helmut: Dous
evntualis. Ein Beitrag zur Schuldformenlehre. Wrzburguer Dissertation, Ludwigshafen a. Rh., 1929; Ambrosius, Jrgen: Untersuchungen
zum Vorsatzabgrenzung, Luchterhand, Neuwied a. Rh., Berln, 1966;
Pecoraro-Albani, Antonio: // dolo, dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1955
(pgs. 284-398); Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., pgs. 123-151.
7. Representante importante de esta teora fue V. Hippel, para
quien hoy slo hay dos clases de culpabilidad, dolo y culpa. El dolus
eventualis no es una tercera entre las dos existentes, sino exclusivamente un caso especial del dolo, uno de aquellos casos en los cuales
el autor ha querido las consecuencias de su accin (ob. cit., 94) y en
tal sentido ya pginas antes aclaraba: queridas son las consecuencias
aspiradas como deseables, sin consideracin al grado de probabilidad
de su produccin (ob. cit., pg. 76). Tambin a Frank hay que contabilizarlo entre los defensores de esta posicin, con su ya conocida
formulacin sea esto as o de otro modo, llegue a ser as o de otro
236

Posiciones sobre el contenido del dolo


que aplican criterios de culpabilidad

antiguo, si bien en el liltimo tiempo ha cobrado especial importancia la de la representacin. Este planteamiento ha estado fuertemente influido por la antigua concepcin que la
culpabilidad es culpabilidad de voluntad, esto es, que lo que
se entra a valorar es la voluntad del sujeto. Lo que por una
parte fija el objeto de valoracin y por otra seala un lmite
garantista, es decir, no se considera la personalidad del sujeto, su conduccin de vida. Luego, en el dolo, como la forma
principal y ms caracterstica de la culpabilidad, el aspecto volitivo ha de estar en el centro de su contenido y por ello
tambin en los hechos que configuran el llamado dolo evenmodo, en todo caso acto (Frank, Reihard: Das Strafgesetzbuch, 2.'
edic, Leipzig, 1901, pg. 99), que se completa con su formulacin hipottica: qu habra hecho el autor si la circunstancia reconocida
slo como posible la hubiese dado como segura. Si se llega a la conclusin que hubiese actuado de todas maneras, entonces hay que afirmar el dolo... (pg. 99-100); para terminar sealando con lo que
contesta las crticas que su frmula lleva a ima comprobacin de la
personalidad del autor: en tanto el resultado es aspirado, el autor
se encuentra siempre en dolo, con indiferencia de si se ha representado
su produccin como figura o slo como posible (100). Entre autores
alemanes modernos hay que citar, entre otros, a: Baumann, Jrgen:
ob. cit., pgs. 413 y ss.; Maurach-Zifes, Strafrech. Allegemeiner Teil,
Teilband 1; C. F, Mller, Heildelberg-Karsruhe, 1977, pgs. 328 y ss.
As seala el primero dado que el conocimiento de la posibilidad del
resultado es propio tanto de la culpa consciente como tambin del
dolo eventual, la diferenciacin entre ambas formas de culpabilidad
slo puede producirse conforme a la llamada teora del consentimiento (pg. 415); para el segundo la teora del consentimiento merece
la preferencia a consecuencia de su mayor precisin y gracias a la
posibilidad de poder dar cuenta de la voluntad delictiva (pginas
328-329).
En Italia Pecoraro-Albani expresa: Con estas precisiones en que
distinguimos la voluntad de la intencin en sentido psicolgico, adherimos a la teora del consentimiento (ob. cit., pg. 313), y ms adelante agrega: La realidad es que el concepto de la voluntad referida
al evento no puede abandonarse, porque sobre ello se funda toda la
vida del derecho (ob. cit., pg 349).
En Espaa la teora del consentimiento ha tenido un gran predominio: Jimnez de Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal, 2.' edic, t. V,
Losada, Buenos Aires, 1963, pgs. 574 y ss.; Antn Oncea, Jos: Derecho Penal, Madrid, 1948, pgs. 200 y ss.; Del.Rosal, Juan: Tratado de
Derecho Penal, t. H, Madrid, 1972, pgs, 103 y ss.; Quintano Rijolls,
Antonio: Curso de Derecho Penal, t. I, Madrid, 1963, pgs. 280 y ss.;
Rodrguez Devesa, Jos Mara: Derecho Penal Espaol, Parte General.
Madrid, 1981, pgs. 447 y ss.
237

tual. Es por eso que en el dolo eventual es necesario que haya


asentamiento, aprobacin, aceptacin, tomar a cargo o en definitiva un querer del resultado. El sujeto tiene que haberse
representado el resultado posible de su actuacin y, adems,
pero necesariamente, haber asentido en esa produccin. Slo
entonces, cuanto tal procedimiento es viable se podra concluir que se est en presencia de una actuacin con dolo
eventual, que el hecho ha sido querido, y, por tanto, no habra diferencia con el concepto de dolo en general.
Sin embargo, a pesar de que se trata de un razonamiento
muy claro, brillante y cautivador, resulta en definitiva aunque no se exprese as que identifica procesos que se dan en
planos diferentes y utiliza entonces una misma palabra con
dos sentidos completamente distintos. En efecto, cuando se
dice que el dolo es querer, se pone ste en relacin a un proceso real de volicin de un determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a Jos, coge para ello el medio apto
una pistola y dispara sobre l. En cambio en los hechos
definidos como de dolo eventual la constelacin es diferente.
Hay un suceso posible que la bala del cazador alcance a
Jos y un resultado posible la muerte de Jos, todo lo
cual sera aceptado, asentido, tomado a cargo o aprobado. Es
decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso
real por uno totalmente hipottico; luego no se puede hablar
de realizacin volitiva, sino exclusivamente de hiptesis aceptada. De modo que claramente se trata de cosas totalmente
diferentes que, sin embargo, se identifican, sin que para ello
se pueda dar una explicacin conceptual dogmtica y entonces habra que recurrir a un argumento de carcter exclusivamente poltico criminal; la gravedad de los hechos que se
interpretan bajo la frmula denominada dolo eventual seran
equivalentes a los de dolo en general. Y es aqu entonces donde
se condicionan mutuamente y se confunden los argumentos
conceptuales y poltico criminales. En el fondo de todas las
diferentes posiciones del consentimiento est el criterio sealado por Kolhrausch, esto es, la intensidad del nimo criminal es igual' en el dolo que en el dolo eventual. Lo que se
8. En la actualidad dice con mucha razn Hafts ...si se piensa
que el derecho penal tiene como tarea tambin o en primer lugar retribuir la culpabilidad del autor, entonces hay que adherir a la teora
238

aprecia realmente es el nimo criminal como criterio de culpabilidad del individuo. Pero resulta que este nimo criminal
no es igual en el dolo eventual y en el dolo, pues en ste es
nimo realizado, es intensidad criminal puesta en accin; en
cambio, en el dolo eventual es juzgamiento del puro y exclusivo nimo, ya que est puesto en relacin slo con un procedimiento hipottico. Paradjicamente entonces las posiciones
del consentimiento, que pretenden basarse en una culpabilidad de voluntad, como identifican niveles de procesos completamente distintos, llegan necesariamente a una culpabilidad que enjuicia el carcter o la personalidad o la conduccin de vida del sujeto.' Y es por eso que la prctica judicial
que se gue por esta teora ineluctablemente tiene que confirmar lo sealado por Liepmann, esto es, que actuarn con
dolo eventual el pobre diablo, el ya disidente, pues se partir
de la premisa de su mal nimo y ser fcil entonces reconducir los indicios o pruebas de modo que lleven a confirmar
tal premisa.'"
Se trata pues en definitiva de una poltica criminal eminentemente autoritaria, represiva y moralizante, para la cual
la gravedad se mide p o r la maldad subjetiva del individuo y,
por tanto, basta para su castigo cualquier forma de comprobacin de ella, sea un procedimiento real o uno hipottico
en este ltimo caso en definitiva el dolo no est en la cabeza del sujeto juzgado, sino en la del juez. Es por eso
que desde un punto de vista conceptual se subjetiviza completamente la culpabilidad y el dolo, el dolo eventual es un
nimo, pero no una voluntad."
del consentimiento. Pues sta considera la "maldad" del autor (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Beck, Mnchen, 1980, pg. 126).
9. En el mismo sentido Gimbernat: Pero dejmonos de expresiones prosaicas y hablemos tcnica y crudamente: Todo ello es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrtico) Derecho penal de
hecho, es culpabilidad por el carcter y no culpabilidad por el hecho
(ob. cit., pg. 139).

10. Desde antiguo se han destacado las estrechas relaciones entre


el problema material y la cuestin de la prueba en el dolo eventual, cfr.
Loffler, Alexander: Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlssigkeit
mit Bercksichtigung des deutschen und sterreichischen Vorentwurfes, en Osterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, II, 1911, pginas
145 y 156.
11. Con mucha precisin Liepmann se haba planteado ya estas
239

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')

J u n t o a la teora d o m i n a n t e del c o n s e n t i m i e n t o d e s d e u n a
perspectiva de c r i t e r i o s de culpabilidad, hay q u e colocar la
posicin m i n o r i t a r i a , p e r o significativa p o r su relevancia, d e
Engisch. E s t e a u t o r , c o m o es s a b i d o , critic la a n t i g u a t e o r a
de la culpabilidad de v o l u n t a d , al igual q u e E x n e r , p o r n o
p o d e r llegar a r e s u l t a d o s satisfactorios en m a t e r i a d e culpa,'^
y p l a n t e la culpabilidad p o r el inters. Consecuente con ello
e n t o n c e s r e c o n d u c e el lmite e x t r e m o d e diferenciacin e n t r e
la culpa consciente y el dolo eventual a u n c r i t e r i o de culpabilidad. H a b r dolo eventual c u a n d o frente a u n a alta p r o b a bilidad d e p r o d u c c i n del r e s u l t a d o h a y a d e p a r t e del s u j e t o
en relacin a ella u n a indiferencia a b s o l u t a o c o m p l e t a m e n t e
d e s c o n s i d e r a d a . " Si bien e n m a t e r i a d e c u l p a la a p o r t a c i n d e
Engisch fue m u y i m p o r t a n t e , ya q u e p e r m i t i d i s t i n g u i r el
c u i d a d o objetivo c o m o cuestin de i n j u s t o , en c a m b i o , en relacin del dolo e v e n t u a l c i e r t a m e n t e n o significa u n a v a n c e
r e s p e c t o d e la teora de la c u l p a b i l i d a d de v o l u n t a d , salvo s
d e j a r las c o s a s en c l a r o . E s t o es, q u e en l t i m o t r m i n o el
c r i t e r i o definitivo de resolucin del dolo e v e n t u a l es de culp a b i l i d a d del c a r c t e r . Lo decisivo es la c a r a c t e r s t i c a d e indiferencia del sujeto, con lo cual t a m b i n se deja el c a m i n o
libre a la p r c t i c a judicial p a r a p a r t i r de la p r e m i s a d e q u e
el i n d i f e r e n t e es el mal ciudadano y n o el buen ciudadano.
En
definitiva se e n t r a en u n crculo vicioso al igual q u e en el
c a s o d e la t e o r a d o m i n a n t e .
E n r e s u m e n , u n anlisis de las posiciones q u e r e c o n d u c e n
el d o l o e v e n t u a l a criterios estrictos d e c u l p a b i l i d a d h a d e
llevar n e c e s a r i a m e n t e a la conclusin q u e el dolo e v e n t u a l n o
es dolo, pues n o se da en l el q u e r e r realizado, sino slo hipo-

)
)
)

cuestiones fundamentales respecto del dolo eventual; para este autor


habra que contestarse al respecto tres preguntas: 1. Son Iguales los
tipos sicolgicos del dolo directo comn y del eventual? 2. Son valorativamente iguales los casos de dolo directo y dolo eventual en su
cualificacin de culpabilidad, de modo que con otras palabras el contenido de culpabilidad del dolo eventual es esencialmente ms intenso
que el de la culpa consciente? 3. Es posible de llevar a cabo con seguridad en la praxis la delimitacin de los casos de dolo eventual?
Llego a una negacin de todas estas preguntas... (ob. cit., pgs. 68-69).
12. Engisch, Karl: Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit
im Strafrecht, Berln, 1930, pgs. 475 y ss.
13. Engisch, Karl: ob. cit., pgs. 186 y ss. Tambin a Frank, sobre
la base de su primera frmula se le puede situar aqu (ob. cit., pg. 99).
240

')
>

ttico " y q u e m s a n c o n t r a d i c e n un Derecho Penal democrtico, p u e s i n e v i t a b l e m e n t e han de t e r m i n a r afirrnando en


relacin al d o l o eventual u n a culpabilidad p o r el c a r c t e r .
Qu q u e d a en pie de ellas? Slo un p l a n t e a m i e n t o poltico
c r i m i n a l f u n d a d o en la g r a v e d a d de ciertos h e c h o s , p e r o q u e
a su vez o b e d e c e a u n a finalidad represiva y a u t o r i t a r i a e n
relacin a la conciencia de los sujetos y de ah q u e n o es de
e x t r a a r que a fines del siglo Xix se aplicara en Alemania a las
actividades d e s a r r o l l a d a s p o r los s o c i a l d e m c r a t a s .
B)

Posiciones
sobre el dolo
extrados del
injusto

eventual

que

aplican

criterios

C i e r t a m e n t e hay que incluir en p r i m e r lugar t o d a s las diferentes v a r i a n t e s d e la t e o r a d e la r e p r e s e n t a c i n , si bien,


c o m o v e r e m o s , en el l t i m o t i e m p o hay posiciones q u e h a c e n
especial h i n c a p i en el a s p e c t o volitivo. En t o d o caso la diferencia f u n d a m e n t a l d e t o d a s e s t a s posiciones con las o t r a s
reside j u s t a m e n t e en r e c o n d u c i r el dolo eventual a problem a s c a r a c t e r s t i c o s del i n j u s t o , e s t o es, de valoracin del mbito situacional q u e c o m p r e n d e n los tipos.
D e n t r o de la teora de la r e p r e s e n t a c i n hay que d e s t a c a r
la de la p r o b a b i l i d a d , p o r q u e j u n t a m e n t e con u n c r i t e r i o antiguo s o b r e la n a t u r a l e z a del i n j u s t o p r e t e n d e ser la m s objetiva lo s u b j e t i v o a la c u l p a b i l i d a d y lo objetivo al i n j u s t o .
Fue a m p l i a m e n t e e x p u e s t a p o r G r o s s m a n . " El c r i t e r i o exclusivo es aqu el d e la p r o b a b i l i d a d del evento, esto es, el del
alto riesgo de la accin e m p r e n d i d a , de la situacin de peligro
q u e crea y de ah t a m b i n m u c h a s veces la confusin o asimilacin del dolo e v e n t u a l con el l l a m a d o dolo d e peligro.'* Aho14. Ya Von Bar expresaba: Siempre slo puedo querer algo que
considero como producto de mi actividad, no como regalo del azar
(Von Bar, Ludwig: Dolus eventualis?, en ZStW, 18 (1898), pg. 537),
y por eso en pginas anteriores puntualizaba: Nadie tiene en su bolsillo una fotografa del resultado de su actuar (ob. cit., pg. 535).
15. Cfr. Grossmann, Hans: Die Grenze von Vorsatz und Fahrlassigkeit, Hamburgische Schiften Heft 6, 1924, pgs. 32 y ss. En Espaa
Mir Puig postula el criterio de la probabilidad, pero la mxima {Lecciones de Derecho Penal, Barcelona, 1983, pgs.-"88).
16. Ya von Bar sealaba sobre la base de considerar las consecuencias con la ms alta probabilidad unidas al resultado aspirado
(ob. cit., pg. 540) que el dolo eventual slo tena sentido como dolo
de peligro en relacin al dolo de lesin (ob. cit., pg. 542). Tambin
241

ra bien, convertir la probabilidad en dolo significa sin entrar a todos los problemas que encierra el concepto de probabilidad" tener que responder objetivamente
por una determinada situacin de riesgo. Esto es, si bien con ello uno
se escapa de una culpabilidad por el carcter cae, sin embargo, en una responsabilidad objetiva y por ello no sin razn
se han advertido las relaciones existentes entre dolo eventual
y el versarii in re illicita}^ Pero en verdad como anota muy
Loffler llegaba a conclusiones parecidas, sealando que haba tres
formas de culpabilidad, siendo la segunda la de la conciencia, que
sera igual al dolo de peligro y que tendra por base prever con mayor
o menor probabilidad las consecuencias (ob. cit., pgs. 162 y ss.). En
el ltimo tiempo Zielinski desde una perspectiva finalista radical llega
a conclusiones parecidas, ya que para l no hay diferencias entre
culpa consciente y delito doloso de peligro (Handlungs- und Erfolgsunwert im Vnrechtsbegriff, Duncker y Humblot, Berln, 1973, pgs.
156 y ss.) y a su vez que no hay diferencias entre culpa consciente y
dolo eventual (pgs. 162 y ss.), con lo cual entonces el dolo de peligro
abarcara el llamado dolo eventual y la culpa consciente.
Tambin Liepmann hace la relacin entre dolo eventual y delito
de peligro, pero en un sentido restrictivo, es decir, que basta con el
concepto de dolo de peligro, ms seguro y ms claro que el de dolo
eventual (ob. cit., pgs, 85-86), ya sea porque en este liltimo falta la
voluntad, bien porque la situacin a que se refiere ser igual que la
de la culpa consciente segn sea la posicin que se intente defender (ob. cit., pg. 71).
Creemos que es un error confundir dolo de peligro con dolo eventual, ya que el llamado dolo de peligro es dolo en su sentido tradicional querer y conocer de la situacin tpica. Luego desde un
punto de vista conceptual estricto hay una clara diferencia: el problema no est en el concepto de dolo, sino en la situacin tpica, que
en vez de ser de lesin es de peligro. Y de ah que respecto de esa
situacin de peligro tambin puede darse la culpa.
En otras palabras es un mal uso del lenguaje hablar de dolo de
peligro, lo que s existe son tipos de peligro que pueden ser realizados por dolo o culpa. Algo, por tanto, completamente diferente al
dolo eventual. Lo que s es cierto que esa situacin de peligro tiene
semejanza con los procesos fcticos caractersticos tanto para el dolo
eventual como para la culpa (consciente o inconsciente). Lo cual entonces no puede emparentar al dolo (mal llamado de peligro) con el
dolo eventual y la culpa consciente, sino por el contrario apunta hacia
la base comn que existe entre dolo eventual y culpa en general.
17. Cfr. Mir Puig, Satiago: Lecciones de Derecho Penal, Barcelona, 1983, pg. 88.
18. Cfr. Liepmann, M.: ob. cit., pg. 80; tambin Loffler, Alexander: ob. cit., pg. 165.
242

bien Ambrosius, los autores que sostienen la probabilidad no


plantean un criterio objetivo, sino que fundamentan su posicin en la representacin subjetiva de la probabilidad del
autor," con lo cual nuevamente, esta vez a nivel de injusto,
todo se hace radicar en una vaga posicin emocional del autor, que en ltimo depender de las caractersticas personales
que se le asignen.
En todo caso esta lnea de pensamiento imposibilita cualquier diferencia con la culpa consciente, sta es absorbida por
el dolo y as lo recalcan consecuentemente muchos de los
autores que sostienen esta posicin.^"
Para impedir las crticas al concepto de probabilidad como
tal y al aspecto subjetivo emocional que llevara consigo, muchos autores hablan simplemente de la conciencia de la posibilidad^^ que no puede igualarse a la co-conciencia en todo
caso;^^ con lo cual se acentan ms an las consideraciones
19. Ambrosius, Jrgen: Untersuchungen zur Vorsatzabgrenzung,
Luchterhand-Neuwed, a. Rh-Berln, 1966, pgs. 31-32.
20. Vase por todos Schmidhuser, Eberhard: Die Grenzen zwischen vorstzlicher und fahrlassiger Straftat, en Juristische Schulung,
1980, Heft 4, pg. 250, y Zielinski, Diethart: ob cit., pgs. 156 y ss. y 162
y ss. Por lo dems ya Liepmann crticamente haba hecho tal constatacin: Ahora bien, si las representaciones del autor son las decisivas, entonces se da la misma situacin en el dolo eventual que en la
culpa consciente (ob. cit., pg. 71).
21. Cfr. Mayer, Hellmuth: Dolo eventual significa dolo dirigido a
una mera posibilidad representada (Strafrecht. Atlgemeiner Teil, Kohlhammer Verlag, Stuttgart-Berln-Koln-Mainz, 1967, pg. 120); Runck,
Helmuth: Quien acta, aunque se representa como posible la consecuencia antijurdica, acta conscientemente culpable, sabe lo que
hace (ob. cit., pg. 39); Schrder, Horst: Doius eventualis significa
actuar con la representacin de la posible lesin jurdica (Aufbau
und Grenzen des Vorsatzbegriffs, en Festschrift fr Vilhebn Sauer,
pg. 243); Zielinski, Diethart: La contravencin consciente del cuidado en el sentido de la previsin de la posibilidad del resultado de lesin es idntica con el dolo eventual (ob. cit., pg. 309).
22. Es cierto que sobre la base de una serie de investigaciones
baste para ello citar a Platzgummer, Winfried {Die Bewusstseinsform
des Vorsatzes,, Springer Cerlag, Wien, 1964) y Schwebe, Gnter (Bewusstsein und Vorstz, Luchterhand, 1967), que utilizan especialmente
los resultados de la Gestaltpsychologie no se contradice la actualidad
de la conciencia en el dolo por el hecho que muchas circunstancias
slo estn en la co-conciencia o en la conciencia al margen, esto
es, que no es necesario un reflejo constante e inmediato al actuar en
la conciencia del sujeto. Quienes luchan al borde de un precipicio no
243

y
)
)

>

a n t e r i o r e s , en c u a n t o a a b s o r b e r d e n t r o del dolo a la culpa


consciente. Ello e v i d e n t e m e n t e p r o v o c a u n a c o n t r a d i c c i n int e r n a en el c o n c e p t o de dolo t r a d i c i o n a l , c o m o m u y bien se
p e r c a t a S c h m i d h a u s e r y p o r e s o r a d i c a l i z a n d o consecuentem e n t e esta tendencia llega l a u n nuevo c o n c e p t o de dolo: El
" d o l o " h a y q u e d e t e r m i n a r l o c o n f o r m e a n u e s t r a s conclusiones, no c o m o el c o n c e p t o c o t i d i a n o del lenguaje u s u a l en el
s e n t i d o de u n q u e r e r , sino c o m o u n c o n c e p t o del Derecho Penal exclusivamente p o r el m o m e n t o d e la conciencia.^-'
En definitiva estas posiciones tienen q u e llegar ya sea a
c r e a r u n a t e r c e r a categora de relacin subjetiva c o n el h e c h o ,
c o m o m u y bien lo a p u n t Loffler: ^* la p r i m e r a sera el dolo
tienen un reflejo constante en su conciencia de la existencia de ste,
pues ella quedar absorbida por llevar a cabo un ataque ms eficaz
o por una defensa ms contundente, pero en caso alguno por ello se
puede decir que no son conscientes que luchan al borde de un precipicio. Ahora bien tales investigaciones, sin embargo, no agregan ningn elemento decisivo a la discusin sobre el dolo eventual, pues aqu
se trata de explicar por qu la conciencia (o bien co-conciencia o conciencia al margen) de la posibilidad ha de equipararse con la conciencia de lo efectivamente existente. La distincin tradicional entre
dolo y culpa no da razn de ello y por muchas disquisiciones dogmticas que se hagan, todas resultan contradictorias o discutibles, y no
logran incluir la conciencia de la posibilidad en el querer y saber
del hecho tpico; de ah que generalmente los argumentos conceptuales en verdad implican un planteamiento poltico criminal, con lo cual
se entra a confundir dos perspectivas del anlisis del problema y se
entra en un crculo vicioso, pues pareciera que la precisin conceptual ha resuelto el problema y, por tanto, se trata de una solucin
estrictamente dogmtica, cuando en realidad no es as, pues toda
la argumentacin ha sido slo poltico-criminal, tirando por la borda
el objetivo de una claridad conceptual.
23. Schmidhauser, Eberhards, ob. cit., pg. 250. Ya Schroder haba
llegado a conclusiones semejantes: Dolo es conforme a esto culpabilidad consciente y el punto de partida para su entendimiento slo
puede ser la conciencia de hacer un injusto (ob. cit., pg. 245). Lo que
pasa es que Schroder agrega un elemento normativo especfico a la
conciencia de la contravencin a la norma. En cierto modo ya Binding
decir que toda la culpa es siempre culpa inconsciente, por faltarle esta
conciencia de la contravencin a la norma. En cierto modo ya Bindig
apunt en esa direccin al sealar que en el dolo eventual es lo correcto, lo decisivo: el autor como autor del resultado antijurdico ha
estado consciente de ello para el caso de su produccin (Binding,
Karl: Die Nonnen und ihre bertretungen, Band II (Neudruck der 2.
Auflage, Leipzig, 1914) Scietia Verlag, Aalen, 1965, pg. 339).
24. Cfr. Loffler, Alexander: ob. cit., pgs. 162 y ss.
244

)
)

{= intencin), la segunda la conciencia o saber (dolo eventual


y culpa consciente), la tercera la culpa (reducida slo a la
culpa inconsciente). O bien, a modificar el concepto de dolo
como hace Schmidhauser,^^ fundamentndolo slo en la conciencia. En definitiva, de lo que se trata ahora y queda muy
claro en las posicioens radicalmente consecuentes, no es juzgar la responsabilidad por el hecho, sino la mala conciencia al actuar. Luego nuevamente tipos de autor. Esto lleva
adems a contradicciones inevitables, como ha sido destacado
desde antiguo, esto es que el ms desconsiderado e irreflexivo
en su actuar es premiado, pues slo actuar con culpa inconsciente.^*
Para evitar tirar por la borda los conceptos tradicionales
de dolo y culpa hay posiciones que poniendo el acento en el
aspecto intelectivo y usando el criterio de probabilidad o posibilidad, para precisar el contenido del dolo eventual recurren a criterios adicionales de carcter subjetivo especfico.^'
25. Cfr. Schmidhauser, Eberhard; ob. cit. pgs. 250 y ss.
26. Schmidhauser rebate esta crtica, sealando todo lo contrario, ya que el que reflexiona y no lleva a cabo la accin no ser castigado en caso alguno, en cambio el que no reflexiona ser castigado
por culpa (ob. cit., pg. 250). Pero esta argumentacin no hace sino
ratificar la cuestin de fondo, en definitiva todo depende del carcter
de la vctima, si es reflexivo o irreflexivo. Si es irreflexivo frente al
hecho slo (y siempre) ser castigado por culpa; pero si es reflexivo
frente al mismo hecho corre el riesgo de que si no piensa bien, ser
castigado por dolo. Luego ciertamente el que es castigado por dolo
eventual habra preferido ser irreflexivo. Por otra parte no queda claramente fimdamentado por qu quien reflexiona slo tiene la disyuntiva o bien de quedar impune o de ser castigado por dolo, sin que
pudiera entonces en caso alguno considerarse en su caso la problemtica de la culpa. Pareciera darse un extrao salto lgico, de ah
que las otras posiciones que veremos a continuacin tratan tambin
de salvar esta inconsecuencia.
27. Zielinski critica duramente todas estas posiciones, pues para
l no hay posibilidad alguna de diferenciar a nivel de injusto entre
dolo eventual y culpa consciente; por eso para l todos estos criterios
adicionales de carcter subjetivo son elementos motivacionales, es decir, provenientes de la culpabilidad (ob. cit., pgs. 163 y ss., 168). Sin
dejar de reconocer que Zielinski tiene mucha razan en sus objeciones,
de todos modos se podra pensar que no necesariamente tales elementos han de provenir de la culpabilidad, sino que podran pertenecer al injusto, como l reconoce respecto de la posicin de Armin
Kaufmann.
245

E n especial tal es el caso de WelzeP" o de o t r o s a u t o r e s q u e


coinciden en esto con l.^'
P a r a Welzel el c r i t e r i o lmite e n t r e el dolo e v e n t u a l y la
culpa consciente r e s i d e en q u e frente a la consecuencia conc o m i t a n t e r e p r e s e n t a d a el sujeto en el dolo e v e n t u a l cuenta con
ella y, en c a m b i o , en la culpa consciente confa en su n o p r o duccin.^" P a r a Welzel el dolo es a n t e s q u e n a d a finalidad y,
p o r t a n t o , s u s esfuerzos son n o c o m o en el caso de las teoras del c o n s e n t i m i e n t o de e q u i p a r a r u n o s h e c h o s con o t r o s ,
sino de p o d e r a b a r c a r d e n t r o de la finalidad estas consecuencias posibles q u e c o n s t i t u y e n el dolo eventual. P e r o sin q u e
ello signifique a b s o r b e r t o d a la culpa consciente en el dolo
c o m o le s u c e d e a la t e o r a e s t r i c t a de la p r o b a b i l i d a d o posibilidad. De ah q u e n e c e s a r i a m e n t e h a d e r e c u r r i r a u n criterio adicional al de la sola conciencia, q u e es el de contar
con,
que i m p l i c a n e c e s a r i a m e n t e u n a d e t e r m i n a d a actitud del suj e t o . E s esta a c t i t u d e n t o n c e s la q u e p e r m i t i r decir q u e h a y
dolo y n o el c o n t e n i d o del dolo. Lo q u e q u e d a c l a r o e n t o n c e s
es q u e en el dolo e v e n t u a l lo especficamente relevante en
p r i m e r t r m i n o no es la finalidad, sino la existencia de u n a
consecuencia c o n c o m i t a n t e posible d e la que se es consciente, es decir, no se ve diferencia de e s t r u c t u r a con la
culpa. Luego t o d o se h a c e d e p e n d e r d e la existencia d e n t r o de
la s i t u a c i n de u n e l e m e n t o subjetivo especfico, la a c t i t u d anm i c a del sujeto c o n t a r con. P e r o e n t o n c e s el p r o b l e m a
sigue en pie, q u justifica p a r a q u e en v i r t u d de este e l e m e n t o
subjetivo se extienda la finalidad a consecuencias slo posibles. P a r e c i e r a q u e n u e v a m e n t e se t r a t a de a b a r c a r b a j o u n
m i s m o c o n c e p t o s i t u a c i o n e s q u e se m u e v e n en niveles dife28. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica de
Chile, n." edic, (2." reedicin castellana), traduc. Juan Bustos y Sergio
Yez, Santiago, 1976, pgs. 101 y ss.
29. Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., pg. 128 y ver nota 72
(utiliza la misma expresin de Welzel, contar con); Rudolphi, HansJoachim: Systematischer Kommentar, Band 1, 2." Auflage, Metzner,
Frankfurt am Main, 1977, pg. 124; Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado
de Derecho Penal, t. 1 (traduc. Santiago Mir), Bosch, Barcelona, 1981,
pg. 404. Aqu tambin se podra agregar a Engisch con su criterio de
indiferencia por el bien jurdico (cfr. ob. cit., pgina 475 y ss.; vase
tambin en NJW, 1955, pg. 1.689), si no fuera que para l tal criterio
obedece a su concepcin de la culpabilidad.
30. Welzel, Hans: ob. cit., pg. 101.
246

r e n t e s . P e r o no slo eso, sino q u e a d e m s , a p e s a r d e q u e se


h a s o s t e n i d o lo c o n t r a r i o , n o se ve m u c h a diferencia e n las
consecuencias p r c t i c a s con las posiciones q u e b u s c a n criterios de c u l p a b i l i d a d . E n efecto, b u s c a r lo d e t e r m i n a n t e en
u n a a c t i t u d p e r s o n a l del sujeto es s u m a m e n t e vago y amplio,
p o r lo cual n u e v a m e n t e se deja t o d o e n t r e g a d o a la cabeza del
juez y es posible e n t o n c e s q u e la p r c t i c a judicial se oriente
p o r c r i t e r i o s de estigmatizacin c o t i d i a n o s , c o m o dice Gimb e r n a t al criticar la teora del c o n s e n t i m i e n t o segn si el
sujeto tiene aspecto de facineroso
o de buena persona?^ Con
lo cual e n t o n c e s se d a r a la t e n d e n c i a en t r a n s f o r m a r los tipos
de injusto en tipos de a u t o r . P o r o t r a va se llegara a lo mism o q u e en el g r u p o de posiciones q u e b u s c a n criterios de
c u l p a b i l i d a d p a r a definir el dolo e v e n t u a l .
H a y o t r o s a u t o r e s q u e van m s all q u e los a n t e r i o r e s y
t r a t a n de c o n e c t a r el a s p e c t o intelectivo r e p r e s e n t a c i n de
la p o s i b i l i d a d o p r o b a b i l i d a d especficamente con el volitivo
y q u e p o r ello, p o r q u e esto l t i m o sera lo decisivo, p o d r a
decirse q u e a d o p t a n u n criterio volitivo
d e n t r o del injusto
n o c o m o criterio de culpabilidad, tal es el caso de Roxin.^^
31. Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., pg. 138.
32. Roxin, Claus: Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und
bewusster Fahrlssigkeit, en Strafrechtlichen
Grundlagen-Probleme,
Walter de Gruyter, Berln-New York, 1973, pgs. 209 y ss. Tambin en
direccin totalmente semejante de unir mediante un elemento adidional subjetivo la conciencia de la posibilidad con el aspecto volitivo del dolo estn: Stratenwerth, Gnter, Allgemeiner Teil I, 2.' edic;
Cari Heymann, Koln-Berln-Bonn-Mnchen, 1976, pgs. 106 y ss., que
trata el dolo eventual en el aspecto volitivo del dolo y que utiliza la
expresin tomar en serio la posibilidad o de conformarse con ella
en gran medida tambin Jescheck y Rudolphi (ver supra nota 28)
participan de esta posicin, y muy claramente Ambrosius (ob. cit.,
pgs. 56, 70) y Wolf (ob. cit., pg. 225); Gerasmnn, O. A.: Vorsatz
Probleme dargestellt auf Grund kritischer Analyse der neuern Judikatur des Schweizerischen Bundesgerichts, en ZStrR 77 (1961), pgs.
357 y ss., para quien hay dolo eventual cuando la conciencia de posiblemente realiza un tipo de delito a travs del hecho a* incluida en
la decisin de voluntad decisiva para el hecho (pg. 374); Kauffman,
Armin: Der dolus eventualis im Deliktsaufbau, en Strafrechtsdogmatik zschwischen 'Sein und Wert (Gesammelte Aufsatze und Vortrge),
Cari Heymann, Koln-Berln-Bonn-Mnchen, 1982, pgs. 59 y ss., para
quien la voluntad de realizacin encuentra su lmite en ella misma y,
por eso, no habr dolo eventual si hubo voluntad de evitacin (pginas 67-68).
247

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Con ello t r a t a n de i m p e d i r la v e g u e d a d y a m p l i t u d q u e tienen las d e m s posiciones del injusto, q u e es su m a y o r desventaja frente a las de la c u l p a b i l i d a d .
P a r a Roxin lo f u n d a m e n t a l en el dolo eventual, a diferencia
de la culpa consciente, es q u e el sujeto se h a decidido en cont r a del bien j u r d i c o , p o r la posible realizacin tpica, se h a
p u e s t o en c o n t r a del Derecho?^ Ya n o se t r a t a p u e s de u n a
cuestin de actitud, sino del decidirse
por. J u n t o a Roxin
h a b r a que d e s t a c a r p o r su originalidad la posicin de L o t h a r
Phillips, quien En vez del m o d e l o de accin de fin, m e d i o s y
consecuencias accesorias q u e segn l sera, y con razn,
el utilizado t r a d i c i o n a l m e n t e p o r t o d a s las d e m s posicion e s toma como fundamental
un otro modelo, de g r a n aplicacin en las ciencias sociales m o d e r n a s , esto es, el modelo
de actuar como decisin entre alternativas
de
comportamiento?'
El c o m p o r t a m i e n t o del sujeto se i n t e r p r e t a c o m o u n a
eleccin e n t r e a l t e r n a t i v a s ; no se agota en el acto individual
realizado, sino q u e est en conexin con aquellas a l t e r n a t i v a s
q u e n o h a n sido realizadas.^' P o r eso e n t o n c e s Hay q u e adm i t i r dolo eventual, c u a n d o el a c t o r se decide c o n s c i e n t e m e n t e
p o r u n c o m p o r t a m i e n t o que es inconciliable con la m x i m a
de riesgo vigenfe en el o r d e n a m i e n t o jurdico.^' E s t e planteam i e n t o , s u m a m e n t e a t r a y e n t e , p r o v o c a sin e m b a r g o desde el
principio graves p r o b l e m a s y en especial frente a la legislacin e s p a o l a . P a r a evitar que sea u n criterio ininteligible,
Phillips tiene q u e referirse n e c e s a r i a m e n t e a las a l t e r n a t i v a s
que seala el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o . Llega e n t o n c e s a incluir
d e n t r o del dolo eventual t o d o s aquellos casos en q u e el ord e n a m i e n t o a travs de r e g l a m e n t o s h a fijado ya c o n d u c t a s
a l t e r n a t i v a s ( R e g l a m e n t o s profesionales, del trfico, etc.).''
Con lo cual q u e r r a decir q u e el solo h e c h o de la infraccin
de r e g l a m e n t o t r a n s f o r m a la culpa en dolo eventual; en o t r a s
p a l a b r a s , u n a b s o l u t o s o c a v a m i e n t o d e t o d o s los p r i n c i p i o s
e l a b o r a d o s en relacin a la culpa y, a d e m s , en relacin al
33. Ob. cit., pgs. 224, 226, 229, 231, 233.
34. PhiUip, Lothar: Dolus eventualis ais Problem der Entscheidung unter Risiko, en ZStW 85 (1973), pg. 35.
35.
36.
37.

248

Ob. cit. pg. 36.


Ob. cit. pg. 38.
Ob. cit., pgs. 41 y ss.

d e r e c h o p e n a l e s p a o l vigente, u n a c l a r a c o n t r a d i c c i n con el
a r t c u l o 565 p r r a f o 2, que con razn establece la diferencia
conceptual y de nivel e n t r e infraccin de r e g l a m e n t o y culpa.
Pero a d e m s h a b r a que analizar m s en p r o f u n d i d a d el
significado que tiene la expresin decidirse en contra de b i e n
j u r d i c o , o r d e n a m i e n t o j u r d i c o , etc.^. E v i d e n t e m e n t e permite, p o r lo m e n o s c o n c e p t u a l m e n t e , u n a m a y o r restriccin del
m b i t o del dolo eventual, a diferencia de lo que sucede con
las d e m s posiciones que utilizan criterios del injusto. Por
o t r a p a r t e , a d e m s , n o a p a r e c e en ella tan m a r c a d a m e n t e la
t e n d e n c i a c o m n , t a n t o a las posiciones que b u s c a n criterios
de culpabilidad o bien de i n j u s t o a g r e g a n d o el a s p e c t o subjetivo de a c t i t u d p e r s o n a l , de ir hacia u n d e r e c h o p e n a l de
a u t o r (sea p o r la va de c u l p a b i l i d a d p o r el c a r c t e r o bien
p o r los tipos de a u t o r ) . P e r o t a m p o c o aparece claro, c o m o
en t o d a s las d e m s , d n d e r e s i d e la justificacin de incluir
c o m o dolo a u n p r o c e s o referido slo a la posibilidad o a la
p r o b a b i l i d a d de u n a situacin p o r el hecho que frente a ella
al riesgo se tenga u n a decisin en c o n t r a del bien jurdico. Decisin q u e no se p u e d e decir que es decisin realizada o en relacin, p o r q u e ya eso sera c l a r a m e n t e dolo y no
se necesitara d e t o d a la e l u c u b r a c i n del dolo eventual; y
n o es decisin realizada, p o r el h e c h o que se b a s a en u n a
hiptesis la posibilidad o probabilidad.-'' Luego, si bien
38. Ello queda claro en la fina construccin de Armin Kaufmann
de la voluntad de evitacin, que justamente para que fundamente
el dolo no ha de ser realizada, pero como destaca Zielinski es adems irrealizable (ob. cit., pgs. 165 y ss.). En otras palabras la falta
de voluntad de evitacin que es una hiptesis fundamentara una
nueva hiptesis, la voluntad de realizacin. De todo ello no es posible sacar el concepto de dolo tradicional, por muchos esfuerzos conceptuales que se hagan. Y lo mismo se puede decir de la decisin por
(o al tomar en serio), no slo porque se basa sobre una hiptesis, sino
adems porque en verdad reconducen a la voluntad de evitacin de
Armin Kaufmann. Esto es, cmo se puede determinar por regla general que el sujeto se decidi por o tom en serio? Slo en razn que
falt su voluntad de evitacin, en definitiva ste ser el criterio que
estar en el fondo. Ahora bien, cul es la diferencia entre voluntad
de evitacin y voluntad de tomar los cuidados exigidos? Quien toma
los cuidados correspondientes aparece evidente* que tiene voluntad de
evitacin y tal persona entonces no actuar con culpa y lgicamente
tampoco con dolo eventual. Es decir nuevamente se llega a una confusin entre dolo eventual y culpa, pero se est cada vez ms cerca
249

hay un avance notable de clarificacin, ello no explica el


salto cualitativo del dolo a la culpa, a pesar de que as lo
sostiene Roxin, quien con mucha razn seala que entre dolo
y culpa ha de haber una diferencia cualitativa?' Creemos, sin
embargo, que mantenindose la estructura bsica igual para
la culpa y el dolo eventual, esto es, una situacin de riesgo,
una simple actitud o estado anmico el contar con como
tampoco una definida posicin anmica -decisin por o en
contra son suficientes para convertir tal situacin en dolo.
Con esto se est tocando fondo en la investigacin, en el
sentido de que desde un punto de vista estrictamente conceptual no es posible diferenciar el dolo eventual de la culpa
consciente y ms an de la estructura de la culpa en general;
luego ahora es necesario entonces precisar lo que en cierto
modo hemos visto que est en el trasfondo de todas las posiciones cul es la finalidad protectora en el caso del dolo y
de la culpa, lo cual a su vez requiere atender a una consideracin social y democrtica del Estado.

3.

Poltica criminal y dogmtica

del dolo

eventual.

Cul es la finalidad de distinguir entre formas de culpabilidad o de injusto o bien de diferenciar el dolo y la culpa?
Se podra decir y con esto aludimos fundamentalmente a las
teoras del consentimiento, que se trata de amparar a la sociedad de la mala voluntad. Esto es, impedir cualquier modo
de expresin de ella, que seran el dolo o la culpa, lo que en
definitiva implica una consideracin moral o eticizante del
Derecho. Pero ello mismo, como se vio en la antigua teora de
la culpabilidad o bien conduce a la desaparicin de toda distincin con la exclusin de la culpa inconsciente del derecho penal o hay que plantearse el dolo eventual como
culpabilidad del carcter por el afn de asimilarlo al querer
del dolo. Desde un ngulo estrictamente conceptual dogmde la estructura de la culpa y ms lejos de la estructura del dolo. El
decidirse por, el tomar en serio, la voluntad de evitacin, significa
slo una determinada posicn del sujeto frente a los cuidados exigidos.
39. Ob. cit., pg. 233.
250

tico, tal perspectiva poltico criminal lleva en s demasiadas


contradicciones, que resultan irresolubles a pesar de todos
los esfuerzos intelectuales. Ms aiin, tal consideracin poHtico
criminal no se aviene con los principios de un Estado de Derecho democrtico, pues pone en el centro siempre una determinada y unilateral consideracin moral, lo cual va en
definitiva en contra del principio de no discriminacin y de
libertad de conciencia e intimidad .
Casi no merece consideracin estimar una finalidad protectora frente a todo dao, que podra ser la base para una
conceptualizacin puramente probabilstica del dolo eventual.
Ello lleva a la responsabilidad objetiva, que se opone abiertamente a los principios bsicos garantizadores de un Estado
de Derecho democrtico y que por eso la reforma parcial del
ao 83 del CP. trata de erradicar.
Ahora bien, se podra pensar que se trata de amparar a
la sociedad contra las malas conciencias o bien las m.alas finalidades de accin {desvalores de acto). Tambin aqu, aunque sea a nivel de injusto, se tiende a una consideracin tica
del mundo del Derecho. Es por ello que de una u otra manera
tanto dolo como culpa han de quedar cubiertos bajo el manto
de mala conciencia o mala finalidad, lo que a su vez plantea
desde un punto de vista conceptual dogmtico graves problemas de diferenciacin, como se ha visto. Tampoco es un
avance plantear la defensa frente a malas decisiones o mejor
malas posiciones de decisin, pues con ello tambin se llega
a una eticizacin del Derecho; adems desde un punto de vista
conceptual lleva necesariamente a plantearse el dolo eventual
ms all de la finalidad o voluntad realizada. En definitiva,
adems, siempre se deja a merced del juicio tico unilateral
del juez al ciudadano, lo que tambin sera contrario a los
principios de un Estado de Derecho democrtico. No se puede
aducir en contra al respecto que no hay que confudir los aspectos materiales con los procesales, pues justamente una
consideracin eticizante del Derecho lo impide.
Por eso pensamos que el nico criterio correcto es partir
del bien jurdico, como lo hace Roxin, ya que ste ha de ser
el criterio bsico de fundamento del injusto. La finalidad perseguida es proteger a los bienes jurdicos frente a diferentes
situaciones sociales esto es de interrelacin personal y que
pueden concretarse desde el punto de vista del comportamien251

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to en uno doloso o en uno culposo. Ahora bien, como el bien


jurdico es una categora compleja bsica/" por tanto, de referencia, pero no un concepto unvoco englobante, como el de
finalidad o voluntad, dolo y culpa no requieren ser unificados por caractersticas similares o idnticas. Ello no quiere
decir que como expresiones de comportamiento no sea necesario recurrir como referencia a elementos comunes como
la finalidad de la accin, pero no ya como caracterstica
totalizadora unilateralmente de todos los procesos. A travs
del dolo y la culpa se pretende proteger los bienes jurdicos
frente a dos procesos cualitativamente diferentes, pero lo suficientemente graves desde un punto de vista jurdico social.
Si se quiere proteger los bienes jurdicos penalmente es necesario, en primer trmino, ampararlos frente a actividades que
estn dirigidas a destruirlos o a crear situaciones que pongan
en peligro su existencia. Esta constelacin de procesos de comportamiento es lo que de modo tradicional y comn se ha englobado bajo la denominacin de comportamiento doloso, y
ha sido la que por su gravedad manifiesta ha dominado la
historia de un derecho penal garantizador (ya sea en base a
ideas jusnaturalistas, humanistas o de Estado de Derecho democrtico).
Pero si se quiere proteger realmente los bienes jurdicos
penalmente en un Estado social y democrtico de Derecho, es
necesario, adems, ampararlos frente a actividades que aumentan los riesgos propios a toda actividad, ms all de lo que sociojurdicamente aparece como adecuado ^y de ah la exigencia de un determinado cuidado, sin importar entonces s
no ha habido conciencia de ello, si la ha habido o es el producto de una posicin decisional en contra de los bienes jurdicos o del ordenamiento jurdico. Se trata pues de situaciones sociales cualitativamente diferentes a las del dolo
y por ello mismo como tales de menor gravedad, ya que siempre toda actividad genera un riesgo y se trata entonces de
crear un modelo seleccionador de slo algunas de ellas que
manifiestan una falta del cuidado exigido respecto del aumento de esos riesgos. De ah que el Derecho tiende a cons40. Sobre el bien jurdico cfr. Bustos Ramrez, Juan: Del estado
actual de la teora del injusto; Consideraciones en torno al injusto;
Poltica criminal e injusto, en Bases Crticas de un nuevo Derecho
Penal, Temis, Bogot, 1982, pgs. 3 y ss., 19 y ss., 65 y ss.
252

truir modelos de actividades cuidadosas, por va indicativa o


bien de llamadas de atencin al riesgo excesivo es la funcin de los reglamentos tcnicos, profesionales, del trfico, etctera.
Ahobra bien, dentro de este quema cmo entra el llamado
dolo eventual?, hay realmente desde un punto de vista sociojurdico una tercera situacin diferente cualitativamente a
las otras, respecto de la cual sea necesario amparar a los bienes jurdicos? Pareciera que no. Luego entonces slo cabra
decidir si el dolo eventual pertenece al primer grupo de casos
o al segundo.
Para la decisin hay que descartar la argumentacin de las
teoras del consentimiento, pues lleva a un callejn sin salida,
el de la culpabilidad por el carcter, que implica una perspectiva poltico criminal contradictoria con un Estado de Derecho democrtico. Luego, slo es posible recurrir y con razn
a las posiciones que buscan criterios en el injusto. Ahora bien,
todas ellas sin excepcin destacan o ponen de relieve que la
estructura bsica del llamado dolo eventual es el de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. El riesgo "ms
all de lo permisible social y jurdicamente aparece como el
micleo bsico del dolo eventual. Si eso es as, quiere decir entonces que no hay diferencia cualitativa con la culpa y s con
el dolo.
No es posible bajo ningn aspecto su asimilacin al dolo.
Si desaparece ese riesgo excesivo desaparece el dolo eventual,
por mucho que haya una actitud anmica de contar con o
una posicin anbnica de decisin contra. Tales aspectos subjetivos slo cobran relieve en la medida de la existencia material objetiva del riesgo excesivo, all est la materia fundamental constitutiva del injusto, porque justamente proviene
del criterio poltico criminal que se ha tenido en cuenta para
proteger los bienes jurdicos.
No hay pues justificacin alguna material para asimilar
los casos del llamado dolo eventual con los del dolo, es un
salto en el vaco, que a pesar de toda la riqueza de argumentos que la dogmtica conceptualmente ha gastado en ello, no
ha logrado vencer ni est en modo alguno en condiciones de
lograrlo. En realidad aparece slo como el pago a una antigua
poltica criminal autoritaria y moralizante, especialmente en
pases como Alemania con, por una parte, numerus clausus
253

en materia de culpa, que entonces con el recurso al dolo eventual pueden extender los tipos a otras constelaciones de casos, propiamente de culpa, y, por otra, sin una mayor graduacin de la culpa o a la inversa del cuidado como sucede en Espaa temeraria, simple con infraccin de reglamento o slo simple.
En definitiva el dolo eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento
culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto. Respecto a lo cual hay que
precisar que si el comportamiento culposo se opone a elementos subjetivos de intencin o finalidad trascendente, pero no
a elementos subjetivos de actitud o posicin sicolgica. Por
otra parte hay que destacar que este elemento subjetivo juega
una funcin completamente diferente a la que se le ha asignado por las diferentes posiciones que afirman el dolo eventual como dolo sea que recurran a criterios de culpabilidad
o de injusto. En efecto para stas, como la estructura bsica (real, poltico criminal y conceptual) es de culpa y no
de dolo, el solo elemento subjetivo sirve para la asimilacin
al dolo, lo que conduce necesariamente a una eticizacin del
Derecho Penal y a un Derecho Penal de autor, en razn de la
total subjetivizacin de la institucin. En cambio, el afirmar
un elemento subjetivo como lo caracterstico del dolo eventual
como culpa, dado, que su estructura es de culpa y si aquel
elemento subjetivo falta, ella seguir subsistiendo como culpa,
entonces ese elemento subjetivo es tal en sentido estricto. No
lleva pues a la eticizacin del Derecho Penal ni a un Derecho
Penal de autor, porque no subjetiviza la institucin, y slo produce una mayor intensidad de injusto. Luego, esto quiere
decir que el llamado dolo eventual slo puede aceptarse conforme a todas las reglas que rigen para la culpa, y en ese sentido slo cabe respecto de aquellos tipos que admiten la imprudencia. Adems resulta necesario precisar ese elemento
subjetivo agravatorio del injusto, que ciertamente no puede
consistir en una simple actitud anmica contar con, pues
ello es demasiado amplio y vago, sino que ha de buscarse una
posicin sicolgica definida del sujeto, que pareciera que slo
puede expresarse mediante la frmula decisin en contra del
bien jurdico. Por ltimo, hay que hacer hincapi que es inconstitucional, en principio, por ir en contra del postulado del
Nullum crimen nulla poena sine lege, la aplicacin por ana254

logia de las reglas del dolo al dolo eventual. En realidad todas


las diferentes posiciones dogmticas como consecuencia de
una poltica criminal autoritaria han extendido abusivamente, por analoga basada entre la asimilacin del elemento subjetivo descrito con el proceso sicolgico del dolo,
los tipos dolosos a constelaciones de hechos que no lo son,
ya que el dolo eventual no es dolo. La argumentacin conceptual dogmtica ha servido en verdad para encubrir esta realidad, la violacin del principio de garanta.

4.

El Cdigo Penal y el dolo

eventual.

De todos modos es plausible preguntarse si dado que la


imprudencia con decisin en contra del bien jurdico revela
ciertamente una intensidad mayor de ataque que la de la imprudencia comn implica una agravacin del injusto culposo, no sera adecuado poltico criminalmente establecer
una penalidad diferente o aun asimilar su pena a la de los
hechos dolosos. Ello en caso alguno significa un cambio en
su estructura, as como una atenuante subjetiva del injusto
en un hecho culposo no convierte el hecho doloso en culposo,
ni al revs una agravante subjetiva del injusto en un hecho
doloso no lo convierte en algo distinto superior.
Tal cuestin habra que decidirla tanto de lege ferenda como frente a la legislacin vigente. Es cierto que representa una
mayor gravedad la culpa con el elemento subjetivo de decisin
que la culpa comn, y que por tanto aparece justificado establecer respecto de tales hechos una mayor penalidad. Pero
al mismo tiempo tampoco aparece claro, por su estructura
esencial slo un riesgo excesivo, que esa pena haya de ser
la misma que la del dolo, que en su ncleo es la actividad dirigida en contra de. Hay una diferencia cualitativa que no se
puede soslayar y que ha de expresarse en la pena, en cuanto
sta recoge las diferencias de injusto. Una alternativa es pues
junto a la imprudencia temeraria y la imprudencia simple
con infraccin de reglamentos establecer la imprudencia agravada por el elemento subjetivo de decisin en contra de los
bienes jurdicos. La otra, de economa en la tcnica penal es
aplicarle la pena del tipo doloso, pero atenuada. Desde una
255

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1

adecuada tcnica legislativa pareciera en todo caso preferible la primera alternativa.


Frente al C.P. vigente, y conforme a la reforma parcial del
26 de junio, habra que decidir dnde queda incluido el llamado dolo eventual.
Respecto del antiguo C.P. ya Rodrguez Muoz y Ferrer
Sama"" haban sostenido con razn que el dolo eventual es
imprudencia y que deba quedar incluido su tratamiento en
la imprudencia temeraria con lo cual ciertamente no se recoga la mayor intensidad de injusto y seguramente ello condujo en la prctica al fracaso del acertado razonamiento de
Rodrguez Muoz. Sin embargo, podra argumentarse de
otro modo, aun reconociendo el dolo eventual como culpa,
pues como han sealado Mir Puig y ya antes Crdoba Roda,"^
el art. 8, 8. hablaba de culpa, en el cual concepto habra que
entender tanto el llamado dolo eventual como la imprudencia; ahora bien la imprudencia quedara tratada en el artculo 565 y, en cambio, el dolo eventual sera abarcado por la
antigua expresin voluntaria que comprendera el dolo intencin y el dolo eventual. Esta diferenciacin llevara
entonces a aplicar a lo que no es dolo intencin, es decir, al dolo eventual la atenuante cuarta del artculo 9."*^ Es
decir, se trata de una decisin legislativa, perfectamente ad41. Rodrguez Muoz, Jos Arturo: traduccin Tratado de Derecho Penal, Edmundo Mezger, t. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1949, nota en pgs. 166 y ss.; Ferrer Sama; Comentarios al Cdigo Penal, t. I, Murcia, 1946, pgs. 33 y ss. Para Rodrguez Muoz la
situacin del CP espaol es muy diferente a la del alemn, ya que no
contempla una definicin de dolo y, adems, de la relacin entre los
arts. 8, i.' y 565 surge un concepto legal restrictivo, referido slo a la
intencin. Luego all no tiene cabida el dolo. Es por eso que esto aparece compensado por el legislador a travs del sistema de nmero
abierto de la culpa y el establecimiento de la imprudencia temeraria.
Segiin Rodrguez Muoz el concepto de temeridad respondera plenamente a los planteamientos desarrollados por la teora del consentimiento, sin necesidad de recurrir a las de la probabilidad. En definitiva, el dolo eventual estara incluido dentro de la imprudencia temeraria.
42. Mir Puig, Santiago: traduccin Tratado de Derecho Penal de
Hans-Heinrich Jescheck, t. I. Bosch, Barcelona, 1981, notas pgs. 427428; Crdoba Roda, Juan: traduccin Tratado de Derecho Penal de
Reinhart Maurach, t. I, Barcelona, 1964, notas pg. 321.
43. Mir Puig, Santiago, Notas Tratado, pg. 428.
256

misible, por la segunda alternativa de tratamiento punitivo


del dolo eventual o imprudencia con elemento subjetivo del
injusto.
Se pueden reproducir estos argumente frente al actual
C.P.? En lo bsico creemos que s. Es decir, para el nuevo
legislador sol es posible la responsabilidad por culpa o por
dolo. Ahora bien la culpa ha de comprender todas las diversas
posibilidades de los hechos imprudentes, en el artculo 565
slo estn algunas de ellas, no as la de la imprudencia con
elemento subjetivo del injusto o dolo eventual. Ello, sin embargo, no quiere decir que queda impune o absorbida dentro
de la imprudencia temeraria, ya que se mantiene el artculo
9, 4,'', cuya funcin dogmtica conceptual slo podra estar dirigida al dolo eventual. En efecto, si slo hay responsabilidad
por dolo o culpa, ya no puede el artculo 9, 4." fundamentar
responsabilidad objetiva, es sistemticamente imposible comprender all el azar. Ciertamente se podra decir que se refiere
al caso del delito preterintencional con antecedente doloso y
consecuente culposo. Pero ello tampoco hoy aparece sistemticamente posible, la va legislativa de solucin de tal problemtica ahora es la del concurso ideal. La supresin del artculo 8, 8.", la introduccin del artculo 6 bis b. sobre el caso fortyito y las modificaciones al artculo 1, en que se introduce
como regla expresa que slo se responder de un ulterior resultado ms grave si ste se hubiera causado, al menos, por
culpa, hacen imposible referir el artculo 9, A.'' a la preterintencin. Es decir, el art. 9, 4." no puede estar estableciendo
una combinacin de un hecho doloso con uno culposo, en que
ste se castigue como doloso, pero con una atenuante, ya que
toda la nueva sistemtica es la de responder estrictamente por
lo realizado en conexin precisa con la relacin subjetiva correspondiente dolo o culpa. De este modo se pretende eliminar todo atisbo de responsabilidad objetiva.
Entonces qu funcin cumple hoy el artculo 9, 4."? Dicho
artculo slo puede estarse refiriendo a hechos que estn ms
all de la intencin, luego no intencionales, es decir, imprudentes. Pero como ya el artculo 565 se refiere a stos, quiere
decir que ha de existir una diferencia cort aqullos, que no
puede ser otra que la existencia de un elemento subjetivo del
injusto, que es precisamente el que permite este acercamiento
tcnico legislativo a la intencin. Ahora bien, como tal hecho
257

no es igual a la intencin, sino que se trata slo de una asimilacin, se establece consecuentemente por el legislador una
atenuacin de la pena.
El artculo 9, 4^ cumple, pues, por una parte, una funcin
de garanta, ya que expresamente seala el tratamiento al
dolo eventual, por otra, una de tcnica legislativa, al aplicar
al dolo eventual la pena de los hechos dolosos, pero con una
atenuacin en virtud de la diferencia cualitativa y de gravedad entre una y otra institucin. En todo caso pensamos que
no es una buena solucin tcnica, pues da la impresin que
dolo y dolo eventual son equiparables sustancialmente y slo
difercnciables en gravedad. Por eso de lege ferenda sera preferible la supresin de tal artculo 9, 4^, pero siempre que al
mismo tiempo en el artculo 565 se estableciera el tratamiento
para la imprudencia con elemento subjetivo agravatorio del
injusto. Sin embargo, ha de quedar totalmente claro que frente al artculo 25.1 de la Constitucin hoy se requiere de una
regla expresa para el castigo diferenciado del llamado dolo
eventual, en caso contrario hay que aplicarle el artculo 565,
pues su estructura esencial es la de la imprudencia. Aplicar
las reglas del dolo sera pura analoga, ms an generacin de
tipos slo por los juristas, convertir el derecho penal en un
derecho de los juristas y no de las leyes.
Si la dogmtica ha servido para algo ha sido justamente
para precisar y diferenciar conceptos, para distinguir realidades; ** en caso contrario es un mero reflejo espreo de una
determinada poltica criminal. Esto ltimo es lo que ha sucedido en el caso del dolo eventual. La dogmtica ha sido utilizada para dar un ropaje encubridor justificante, de autoridad dogmtica, a una poltica criminal autoritaria. Mediante el envoltorio dogmtico se ha pretendido sin ms, sin
mayor anlisis y discusin, entrar a confundir dos realidades
diferentes bajo un solo concepto, el de dolo. Con ello la situacin de dolo eventual ha quedado estigmatizada con el secular sello de maldad que lleva consigo el dolo y de ese modo
ha resultado sencillo equiparar totalmente en gravedad una
y otra realidad. Con lo cual al mismo tiempo, segn el caso
y la ocasin, resulta ms fcil atrapar en la red criminal al
44. Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique; Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?, en Estudios, ob. cit., pg. 78.
258

mal ciudadano o en general al disidente social, poltico o tico.


Es hora ya que se entienda la dogmtica en un sentido amplio,''^ que partiendo de la realidad incluye tanto la perspectiva conceptual y tambin la poltica criminal; con lo cual si
bien ambas perspectivas han de servir de sustento dogmtico
a toda institucin del Derecho Penal, no han de confundirse,
pues ello siempre slo conduce a un encubrimiento de la realidad y a una dogmtica contradictoria y exclusivamente estigmatizante. Tambin pensamos que ya era hora que desde
una perspectiva conceptual crtica y de una poltica criminal
social y democrtica se revisara la institucin penal llamada
dolo eventual, para precisar su finalidad y tambin su contenido y lmites.

45. Como ha sealado Roxin, Claus: la dogmtica ha de cumplir


tres requisitos para que sea fructfera: Claridad y ordenacin conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades poltico
criminales {Poltica criminal y Sistema del Derecho Penal, traduc.
Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972, pg. 39.
259

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EL INJUSTO PERSONAL: PRIMER NIVEL
DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
(En la propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal)*
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1. En la actualidad, despus de la larga evolucin que


ha sufrido la teora del delito, ciertamente el principio de
culpabilidad no se puede formular como hace unas dcadas
atrs. Por una parte, con el surgimiento de la teora finalista
y, posteriormente, con el reconocimiento tambin por posiciones opuestas a ella que aspectos fundamentales de la culpabilidad pertenecen al injusto y, por otra, con la aceptacin
predominante que el injusto tiene un carcter personal, la
reformulacin del principio de culpabilidad resulta indispensable.
Hoy, l_rincipio de culpabilidad abarca ms que antao,
pues viene a senalF~enforma general ue el hecho ha de
estar n~feTcTn con el sujeto ei-Tsus dlferejites djmensiqn^s:
en cuanto es expresin de su hacer personal y porque slo
se puede hacer responsable al sujeto por l, si conforme a las
capacidades del sujeto, es posible exigirle otra conducta. Luego, hoy, el principio de culpabilidad abarca tanto el principio
de personalidad del injusto y el principio de responsabilidad.
n~esfa""ocash slo tocarem"os~uir"asp^ro del p r i n c i p i o a e
culpabilidad, el referido al injusto pensonal, que est__en__contraposicin__al antiguo principio d^naresponsabilidad__^objetiva y tambin r"3eTIn 3e7ecBo penaFHe" autor o por el ca* Publicado en la Revista de a Facultad de Derecho, de la Universidad Complutense de Madrid. Monogrfico nmero 6.
261

rcter. El injusto se basa sobre un hecho, sobre tipos legales


referidos a hechos, y no sobre el autor o un carcter subjetivo
o tico de un individuo tipo de autor^ pero adems, ese
hecho no es considerado en abstracto o como producto de las
leyes de la naturaleza, sino como expresin de una persona,
luego pleno de significacin y sentido; en otras palabras: (no)
s^_jTuedeapreciar sk)j3bjetivamentej_sino necesariamente
en relacar"sjeto^su^^
^ s an, se podra decir que en la PAP slo se recalca el
principio del injusto personal (art. 3.: No hay pena sin
dolo o imprudencia, y artculo 14: Son delitos o faltas las
acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley) y se evita un pronunciamiento sobre el principio de culpabilidad en sentido estricto o tradicional (el CP alemn,
por ejemplo, lo introduce en el 46; el CP de Colombia, en
el art. 5).
.
Planteada as la problemtica, pareciera adecuado abordar los siguientes temas que han preocupado a la doctrina
espaola en relacin a esta temtica: los delitos cualificados
por_ej[n;sultado y e l d h t o P t e r m t e n c ^ ^
el dolo eventual,
y__]a,_^oblemtica dSrerroF"^^^^^7e31cidasta slo al r r o r d e n ^
>
\ . ij) tro del injusto, ya que hemos limitado nuestro tema slo al
,C
\ v principio del injusto personal.

/^

vOt'

2. El Derecho penal espaol se ha visto He.sde antiguo


aquejadlo porJ.a\teorfa de la responsabilidad objetiva./Impl''^ ' P9H5'^-E.' 'i^^ ^" ciertos tipos legales el injiListo,
y consecuentemente la pena, se deternT^m^^^^^^^SSSS^
por~er"resuTta3o producido objetivamente, in necesidad que
,hubjesF^^g_^ relcih con el sujeto a ttulo de dolo o impruaborto" seguido de
*/ ,v^3encia; asiT'^^^^^mgkC'eiTer'^so^^
1, prrafo final). Por otra parte, en
t ^ ^0^ jjf'^aquellos casos en que de un hecho ilcito se orip;inaba~otrp
^gf'w
m s ^ r a v e , conforme a la jurisprudencia se responda de sle
\
J
aTmgue_fuese debido al azar, a ttulcL-de_dolq y slo con la ate^ - Vp ante 9~ 4.''"deTCPTTT'^ctria trat
los efecAjji*^ tos de la llamada preterintencionalidad, en especial profun<^)^dizando laantiguaTrmula~3F"^nveTa7(basada en la clasificara
cin entre preterintencionalidad homognea y heterognea),
que llevaba a aplicar a aquellos casos de injusticia ms gro sera el antiguo artculo 50, prrafo primero. que. como con

Hh

262

'^pr\^4i^/^mm^k^^*M

W|*^^

razn se seal en el ltimo tiempo, era una regla especial de


concurso ideal.'
Ya con la reforma parcial de junio de 1983 esta situacin
cambi radicalmente. Para losdelitos^"aIrrcados por el resultado, esto es, aquellos en que el tipo legal determinaba el
injusto por un resultado ms grave, se incluy la norma del
artculo 1, prrafo segundo, segunda frase, conforme a la cual
dicho hecho a lo menos deba imputarse a culpa al sujeto.
Respecto de la preterintencionalidad, la introduccin en el
artculo 1 que los delitos son slo acciones dolosas o culposas
y en la primera frase del prrafo segundo que no hay pena
sin dolo o culpa, elimin la posibilidad de incluir dentro del
dolo un hecho no doloso o un hecho imprudente, y ha llevado
a considerar como solucin lo que ya la doctrina haba sostenido de lege ferenda, esto es, que la regla aplicable es la
del concurso ideal del artculo 71: si de las lesiones surge la
muerte de la vctima y siempre que esta ltima pueda imputarse a imprudencia del autor, habr un concurso ideal
entre delito doloso de lesiones y delito culposo de homicidio.
Sin embargo, esta reforma parcial, aunque ha sido un gran
paso adelante, no logra resolver completamente los problemas
y deja huecos contradictorios dentro del sistema.
_.^
En cuanto a los^^eirtosTaliticaflos por el resultado/en
primer lugar hay que sealar que la reforma parcial ha aejado subsistente la mala tcnica legislativa (en los tipos de la
parte especial), de calificar la pena por el resultado, con lo
cual se pueden producir contradicciones con el respectivo delito al cual ese resultado va referido, generalmente el de homicidio o de lesiones. Pero no slo eso, sino que adems la
regla del artculo 1, prrafo 2, implica mantener la misma pena
para dos casos diferentes, tanto cuando el resultado es doloso
como cuando es culposo, con lo cual, entonces, se mantiene
un criterio abusivo propio a la responsabilidad objetiva (aunque adems habra que aplicar la atenuante del art. 9, 4.",
que vendra a morigerar en parte el abuso).^ El Anteproyecto
1. Santiago Mir, Preterintencionalidad y lmite del nculo 50 del
Cdigo penal, en RJC, nm. 1, 1979, pgs. 95 y ss.
2. En relacin a est^ 'disposicin del artculo 1, prrafo 2 (segunda frase), confrontar en especial los dos artculos de Jos Luis Diez
Ripolls, Los delitos cualificados por el resultado y el artculo 3. del
Proyecto de CP de 1980 (I), en ADP, 1982, y (II), en ADP, 1983. Este
263
OuQ-tWA^U^^ig-^ ^<\MuiJ>-^

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ha venido a s o l u c i o n a r esta situacin, p u e s h a e l i m i n a d o


la tcnica de cualificar p o r el r e s u l t a d o . Es p o r eso q u e ya
no h a n e c e s i t a d o establecer la regla expresa del actual artculo 1, p r r a f o 2, q u e p o r lo d e m s es innecesaria si se seala
que t o d o delito slo p u e d e ser doloso o culposo ( a r t . 1.1 del
APCP) y, a d e m s , que no hay pena sin dolo o culpa ( a r t . 3
del APCP).
R e s p e c t o de la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d , la situacin es m s
compleja, ya q u e la r e f o r m a p a r c i a l no elimina el artculo
9.4 del CP, q u e la j u r i s p r u d e n c i a a p l i c a b a c o m o a t e n u a n t e de
p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d . Es p o r eso q u e ya en la d o c t r i n a ^ sob r e la r e f o r m a parcial se n o t a la siguiente t e n d e n c i a : m a n t e ner la a n t i g u a distincin e n t r e p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d h o m o gnea y h e t e r o g n e a , a p l i c a n d o a la p r i m e r a el a r t c u l o 9.4
y a la s e g u n d a el c o n c u r s o ideal del a r t c u l o 71, ya q u e el artculo 50 fue s u p r i m i d o . E s t o resulta grave, p o r q u e en cierto
m o d o p o d r a s u c e d e r q u e n a d a c a m b i a r a r e s p e c t o de la pret e r i n t e n c i o n a l i d a d en sus casos m s a b s u r d o s , p u e s a p e s a r
q u e en ciertos casos la j u r i s p r u d e n c i a aplic al delito de lesiones seguido de m u e r t e el a r t c u l o 50 y, p o r t a n t o , h o y tendra que a p l i c a r el artculo 71, en general sigui a p l i c a n d o slo
el a r t c u l o 9.4, esto es, delito doloso de h o m i c i d i o con u n a
atenuante.'' C i e r t a m e n t e hoy la injusticia n o sera tan g r a n d e .
autor hace un detallado anlisis de dicho artculo 3.", que coincide con
la disposicin de la reforma del 83, sealando con precisin todos los
problemas que surgen con esta solucin, para concluir, con razn,
que deben suprimirse totalmente los delitos cualificados por el resultado (pg. 112). Sin embargo, acertadamente introduce algunas matizaciones, es decir, no siempre la regla del concurso ideal va a ser lo
suficientemente fina como para abarcar toda la problemtica de injusto
de los diferentes tipos cualificados por el resultado, y es por eso que
en determinados casos sera necesario crear tipos compuestos (que
complementaran la frmula del concurso ideal), constituidos por un
tipo bsico doloso de resultado material, y un tipo doloso de peligro
concreto (pgs. 124 y ss.).
3. As, vase Mercedes Alonso lamo, El nuevo tratamiento de la
preterintencionalidad. Consecuencias de la derogacin del artculo 50
del Cdigo penal, en La Ley, nmero 771, pgs. 1 y ss. En el mismo
sentido, pero an ms radicalmente, pues se mantiene inclume toda
la teora de la preterintencionalidad, vase Cdigo penal, Colex, comentarios y jurisprudencia, pgs. 9 y ss.
4. Respecto de la actitud de la jurisprudencia, vase Santiago
Mir, op. cit. pginas 58, 61 y ss.
264

ya que p o r lo m e n o s q u e d a e l i m i n a d o el hecho f o r t u i t o , p e r o
de todos m o d o s u n hecho i m p r u d e n t e se castigara c o m o doloso, slo que con u n a a t e n u a n t e .
E s t a t e n d e n c i a en la d o c t r i n a p a r e c i e r a t o m a r en c u e n t a
slo las s u p r e s i o n e s de la r e f o r m a , p e r o no sus adiciones. E s
cierto que en los delitos cualificados p o r el r e s u l t a d o se aplica la m i s m a p e n a t a n t o p a r a el h e c h o doloso o c u l p o s o , p e r o
eso en v i r t u d de la e s t r u c t u r a del tipo, que no p u e d e cambiarse p o r los principios de la p a r t e general, salvo en c u a n t o elim i n a el caso f o r t u i t o y obligara a i m p o n e r la a t e n u a n t e 9.4.
Pero en el caso de la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d no hay u n a est r u c t u r a tpica legal q u e obligue, de m o d o q u e en este caso
los p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s de la p a r t e general rigen en
f o r m a libre y a b s o l u t a . E n o t r a s p a l a b r a s : rige c o m p l e t a m e n t e el p r i n c i p i o del i n j u s t o p e r s o n a l , e x p r e s a d o en el a r t c u l o 1,
esto es, frente a c a d a h e c h o h a b r que c o n s i d e r a r si es atribuible a ttulo de dolo o culpa, o b i e n c o n s i d e r a r si en relacin a u n h e c h o c o n c u r r e t a n t o dolo c o m o culpa. P o r t a n t o ,
la d e t e r m i n a c i n de la p e n a en la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d slo
p u e d e h a c e r s e s o b r e la b a s e del c o n c u r s o ideal del a r t c u l o 71,
q u e es la disposicin q u e recoge el p r i n c i p i o del i n j u s t o personal ( u n h e c h o q u e c o n s t i t u y e d o s o m s delitos), y no s o b r e
la b a s e del a r t c u l o 9.4, q u e slo p u e d e servir o e n t r a r a act u a r c o m o c o r r e c t i v o d e n t r o de la idea del injusto p e r s o n a l .
A^o al revs, esto es, c o m o limitador
del principio del
injusto
personal (es p o r eso que se h a de aplicar a los delitos cualificados p o r el r e s u l t a d o , en q u e ste ha ido m s all de la
intencin del a u t o r , esto es, h a sido slo i m p r u d e n t e ) . El artculo 9.4 es hoy, pues, un correctivo
a la 'responsabilidad
objetiva dentro de la idea de una mayor precisin del
principio
del injusto
personal.
En definitiva, en la a c t u a l i d a d , t a n t o p a r a la p r e t e r i n t e n cionalidad h o m o g n e a c o m o h e t e r o g n e a , h a de aplicarse el
a r t c u l o 71 del CP. Sin e m b a r g o , n o se p u e d e d e s c o n o c e r q u e
la fuerza de la t r a d i c i n , el h e c h o q u e ya en la p r o p i a doct r i n a se t i e n d a a m a n t e n e r la a n t i g u a idea de la p r e t e r i n t e n cionalidad, h a c a necesario p r o f u n d i z a r .la r e f o r m a , y es p o r
eso q u e la PAP se decidi p o r s u p r i m i r el a r t c u l o 9.4, con
lo cual c l a r a m e n t e obliga, e n t o n c e s , a aplicar s i e m p r e el conc u r s o ideal.
T a m b i n c o r r e s p o n d e r a en esta m a t e r i a h a c e r alusin a
265

otro tipo de argumentaciones que hace la doctrina respecto de


la preterintencionalidad y el concurso ideal. Ya antes de la
reforma parcial y luego despus de ella se ha sealado que
la solucin del concurso ideal no es prctica/ pues en los
casos ms corrientes de preterintencionalidad, esto es, entre lesiones de diferente tipo o de lesiones seguidas de homicidio, va a ser muchas veces muy difcil determinar la
entidad de la lesin dolosa, con lo cual es el delito ms grave.
Por eso se propone que se dicte una regla en la parte especial
que contemple estos casos y cuya solucin penal no debera
ser diferente a la del concurso ideal. Este planteamiento, sin
embargo, es objetable desde diferentes puntos de vista.' En
primer lugar, requerira tipificar la preterintencionalidad en
el caso de lesiones ms graves o bien de muerte, con lo cual
necesariamente hay que adoptar la mala tcnica de la cualificacin por el resultado. Por otra parte, habra que establecer una larga y pormenorizada regulacin conforme a todos
los casos posibles de lesin inicial. Y por ltimo, si la penalidad no ha de ser diferente que la que resulte del concurso
ideal, no se ve objeto de plantear todos estos problemas tcnicos legales. Es cierto que se seala que en algn caso particular no se podr determinar la lesin, pero tampoco a ello
escapa una regulacin mediante tipo especial, pues tendr
que adoptar, para poder obviarlo, la mala tcnica legal de las
presunciones. Por otra parte, conforme a la nueva regulacin de las lesiones de la PAP, es muy difcil que se d tal indeterminacin y, en todo caso, se tratar de algn hecho muy
especial e insignificante, en que el problema ser decidir si
hubo un delito de lesiones base o una falta, y en tal caso debera jugar la apreciacin en favor del reo (inutilidad para
el trabajo o enfermedad de menos de ocho das).

CO.

3 ^ ^El problema H^rHoTo eventual./El sentido de la relaentre el sujeto ^^su hechoobTga a plantearse la posibi-

5. As Mercedes Alonso lamo, ob. cit. pgs. 6 y ss. Ya antes, Francisco Muoz Conde, Del llamado homicidio preterintencionado, en
RJC, 1974, pgs. 903 y ss.
6. Ya Fabio Surez Montes seal todos los problemas y dificultades que entraaba colocar una regla especial en l, pg. 80: La preterintencionalidad en el Proyecto de Cdigo penal de 1980, en ADP,
1981, pgs. 795 y ss.
266

lidad o bien de dolo o culpa. Sin embargo, la doctrina ha sealado un punto fronterizo entre dolo y culpa, que es el dolo
eventual.'
La naturaleza del dolo eventual resulta muy discutible
desde antiguo y en verdad aparece ntimamente ligada a una
consideracin poltico-criminal. Es por eso que Liepmann,* a
principios de siglo, dijo que era una expresin de la justicia
de clases y que Von Liszt' recalcara que haba servido fundamentalmente para encarcelar a los socialdemcratas por delitos contra el Estado o contra el honor; por el contrario, Kohlrausch'" sealaba que desde el punto de vista de la intensidad criminal no haba diferencia entre el dolo eventual y el
dolo. Lo que hay que dilucidar, pues, primero, es el punto de
vista poltico-criminal frente a dolo y culpa y luego dilucidar
dnde encaja el dolo eventual.
La funcin del orden jurdico es proteger los bienes jurdicos, se tiene que ser hoy el punto de partida (no podran
ser ni las malas intenciones ni las especiales caractersticas
del autor, pues ello lleva a un Derecho penal antidemocrtico). Ahora bien, para proteger los bienes jurdicos es necesario evitar, dos tipos de procesos. Unos, que van justamente
dirigidos a lesionar o poner en peligro los bienes jurdicos,
estos procesos son justamente los definidos como dolosos.
Pero, adems, hay otro tipo de procesos que han cobrado especial relevancia en el siglo xx, que son aquellos con un exceso de riesgo ms all de lo permisible, que lesionan o ponen
en peligro los bienes jurdicos, y es por eso que se exige la
aplicacin de un determinado cuidado en tales actividades.
En cules de estos procesos, que se quieren evitar desde un
punto de vista poltico-criminal, se puede incluir el dolo eventual? Porque ciertamente, como ha sido destacado tiempo
7. Cfr. Juan Bustos, Poltica criminal y dolo eventual, en RJC,
nm. 2, 1984, pgs. 29 y ss.
8. M. Liepmann, Die Reformn des deutschen Strafechts. Kritischen Bemerkungen zum Strafgesetzentwurf, Hamburgo", 1921, pg. 79.
9. Franz von Liszt, Die Behandlung des dolus eventualis im Strafrecht und Strafprozess, en Strafrechtliche Vortrage und Aufsdtze, t.
II, Walter de Gruvter, Berln, 1970 (reedicin), pgs. 270 y ss.
' 10. Eduard Kohlrausch: Die "Straftat" im deutschen Strafgesetzentwurf 1919, en Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, Berna,
1921, pg. 169.
267

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atrs, no constituye una tercera forma de proceso a evitar, diferente cualitativamente al dolo o la culpa." Lo que destacan todas las teoras del dolo eventual es Que en ste se produce la probabilidad de un resultado, en otras palabras, un
elevado riesgo (de lesin o puesta en peligro) para el bien jurdico. Luego quiere decir que cualitativamente el proceso que
representa el dolo eventual es igual al de la culpa, diferente,
por tanto, al del dolo. Es por eso que, con razn. Quintero Olivares seala que asimilar el dolo eventual al dolo es una presuncin de iure}^
En efecto, veamos las diferentes teoras dogmticas conceptuales. Para unas, las teoras del consentimiento, que hacen
recaer el problema del dolo eventual en una cuestin de culgabilidad, el hecho de asentir o aceptar ese resultado probable
convierte a l d o l eventual en doIoT es dch\ la pura mala jntencin o deseo en una hiptesis, llevara este proceso al dolol
Con razn tal criterio ha sido duramente criticado, porque castigara slo los nimos, o bien al pobre diablo. Ello no es suficiente desde el punto de vista conceptual para encontrar
en el dolo eventual el querer de la realizacin del dolo y por
eso lleva hacia un derecho penal antidemocrtico, de pura
presuncin.
Pero tampoco el otro camino mejora las cosas, esto es, el
de las teoras de la representacin (que plantean el problema
en el injusto). Para las ms radicales, basta con el conocimiento de la probabilidad, o bien de la posibilidad del resultado.
Este planteamiento implica en el fondo cambiar la definicin
dTjolo, ya que slo se basara en el conocimiento, como^my
bIHn en Forma consecuente hace Schmidhauser,'^ con lo cual,
adems, la culpa queda reducida slo a la inconsciente, o
bien lleva a la creacin de una tercera forma de relacin personal con el hecho, esto es, dolo (querer y saber), dolo eventual
(conocer) y culpa (debi conocer).'^ Pero tales planteamientos
11. Cfr. Robert von Hippel, Die Grenzen von Vorsatz und Fahrlassigkeit, Leipzig, 1903, pg. 94.
12. Gonzalo Quintero Olivares, Introduccin al Derecho penal, Barcanova, Barcelona, 1981, pg. 125.
13. Eberhard Schmidhauser, Die Grenzen swischen vorsatzlicher
und fahrlssiger Straftat, en Juristiche Schulung, 1980, Helf 4, pg. 250.
14. Alexander Loffler, Die Abgrenzung von Vorsatz un Fahrlassigkeit mit Bercksichtigung des deutschen und Osterreichischen Vo268

no pasan de ser disquisiciones intelectuales, pues significaran confundir todas las categoras conceptuales hasta el momento utilizadas. L u e g o s i slo hay dolo y culpa, el colocar
el dolo eventual, p o r e l solo hecho del conocimiento, dentro
d ^ r d o l o es todava una forma de respoiabilidad objetiva.
PoF~e?o ya desde antiguo se ha destaca3oTi~rilacn entre
dolo eventual y versan in re illicita}^ y ms an, desde el punto
de vista de la prctica es inducir a un criterio puramente subjetivista o eticizante (paradjicamente) castigar al pobre diablo, al con malos antecedentes de cualquier naturaleza.
A l g u ^ s teoras de la regr^esentacin tratan de salvar estos
PJ^IfJSJM^-^cu^ri^endo a^deje^rnn^
As, Welzel y Gimbernat estiman decisiva la actividad de
contar con (el resultado probable) en la realizacin del
hecho, o bien Roxin, de decidirse por el proceso" alternativo
que va contra el bien jurdico, en definitiva, decidirse contra el bien jurdico." Pero ciertamente estos son slo elementos subjetivos, que no tienen una expresin en la realidad, sino slo en una hiptesis, al revs del querer del dolo.
Luego tampoco permiten el salto cualitativo de culpa a dolo.
]^n definitiva, entonces, el dolo eventual es culpa, slo que
con un elemento subjetivo del tipo (el contar con o bien
el decidirse por).
Es por eso que con razn Rodrguez Muoz y Ferrer Sama "^
plantearon frente al antiguo CP que el dolo eventual estaba
incluido dentro de la imprudencia temeraria en el art. 565.1.
Pero ciertamente el legislador puede adoptar otra solucin
dada la evidente^]gyOTjntgngida_criminal del dolo eventual
por ser culpa con un e l e m e n t o ^ ^ B j e t i y ^ - respecto de la
culpa simplemente, y es por eso que pareciera ms apropiarentwurfs, en Osterreichischen Zeitschrift fr Strafrecht, II, 1911,
pgs. 162 y ss.
15. Alexander Loffler, op. cit., pg. 165; Liepmann, op. cit., pg. 80.
16. Hans Welzel, Derecho penal alemn, Santiago de Chile, 1976,
pgs. 101 y ss.; Enrique Gimbernat, Acerca del dolo eventual, en
Estudios, Madrid, 1976, pg. 136 y nota '46; CJaus Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Grundlagen Probleme, 1973, pgs. 209 y ss.
17. Rodrguez Muoz (traduc.). Tratado Mezger, nota pgs. 166 y ss.;
Ferrer Sama, Comentarios, tomo I, 1946, pgs. 33 y ss.

269

da la interpretacin iniciada por Crdoba Roda " y profundizada por Mir Puig," que el dolo eventual estaba en la palabra voluntaria del antiguo artculo 1 del CP y que haba que
aplicarle la atenuante del artculo 9.4 (la de no haber tenido
intencin de causar un dao de tanta gravedad como el que
se produjo). Esta interpretacin habra que matizarla en el
sentido que slo se trata de una asimilacin del dolo eventual
al dolo respecto de la pena, no respecto de su estructura, que
seguir siendo de culpa y no de dolo. Lo que es muy importante para la teora de la participacin, del iter criminis y para
la relacin entre el dolo eventual con una determinada estructura tpica, que puede entonces ser incompatible con l, por
serlo con la culpa (por ejemplo, los tipos que tienen elementos subjetivos de intencin trascendente).
Por otra parte, es importante destacar que esta asimilacin en la pena, para evitar una infraccin al principio de legalidad del artculo 25 de la Constitucin y, por tanto,, impedir que el juez o el intrprete se convierta en un hacedor de
injustos, lo que sera inconstitucional, tiene que estar expresamente sealada en la ley. En el antiguo CP ello era posible
gracias al artculo 8, 8.'', el artculo 1.1 y 2 y el artculo 9.4,
conforme a la interpretacin ya sealada, iniciada por Crdoba Roda y desarrollada por Mir Puig. Frente al nuevo CP
despus de la reforma de junio de 1983 tambin es posible
sostener la asimilacin expresa, ya que se ha mantenido el
artculo 9.4. Es decir, dicha atenuante tendra una doble funcin, frente a los delitos cualificados por el resultado, para
restringir los atisbos de responsabilidad objetiva, y, en el
dolo eventual, tanto para sealar expresamente que est asimilado penalmente al dolo como para advertir que, si bien su
intensidad criminal es superior a la de la culpa simple, sin
elemento subjetivo del tipo, no alcanza, sin embargo, la misma intensidad criminal del dolo, pues eseelernento_jubjetivo_en modo alguno se identifica con el querer del dolo.
Ahora bien7cul es la situacin frente a la PAP? Como
hemos dicho, por razones plausibles, para evitar que la juris18. Juan Crdoba Roda (traduc), Tratado de Derecho penal, de
Reinhart Maurach, tomo I, Barcelona, 1964, pg. 321.
19. Santiago Mir (traduc), Tratado de Derecho penal, de Hans
Heinrich Jescheck, tomo I, Bosch, Barcelona, 1981, nota pgs. 427-428.
270

prudencia y la doctrina siguieran con las antiguas posiciones


sobre la preterintencionalidad, se elimin la atenuante del artculo 9.4. En verdad, ella ya en relacin a los delitos cualificados por el resultado no tena sentido, pues stos desapaparecen en la PAP. Pero s, en cambio, segua permanente su
funcin respecto del dolo eventual. En otras palabras: hoy no
hay posibilidad de encontrar una regla expresa sobre el dolo
eventual en la PAP y, por tanto, conforme al principio de legalidad, que impide crear injustos especficos a la jurisprudencia o a la doctrina, el dolo eventual tendra que quedar incluido dentro de la culpa o imprudencia. Ms an, como en
Alemania, frente al PAP. Otra solucin llevara a una ampliacin excesiva del dolo eventual, y con ello, del dolo propiamente tal, dado que se adopta en cuanto a la culpa el sistema
de numerus clausus y, por tanto, la tendencia de la jurisprudencia ser, como en Alemania, tratar de saltar esa barrera
a travs del dolo eventual, convirtiendo hechos culposos no
legislados en de dolo eventual. Ahora bien, tampoco creemos
que ni la jurisprudencia ni la doctrina van a aceptar el desaparecimiento del dolo eventual y su fusin total con la culpa. De ah que sera necesario una regla expresa sobre el dolo
eventual. Para lo cual hay dos caminos: o al legislar sobre la
imprudencia referirse al dolo eventual aplicndole una mayor
pena^ o bien en la parte general dar una regla expresa sobre
l. Esta segunda solucin parece ms prctica, pues la primera podra recargar mucho los tipos. Ahora bien, en la parte
general se pueden adoptar dos soluciones, o una regla expresa indirecta, esto es, aplicar una atenuante al dolo eventual
(apreciar una atenuante por el realizar el hecho con dolo
eventual), o bien sealar expresamente todo lo referente a la
naturaleza del dolo eventual. Esto ltimo resulta demasiado
doctrinario y adems limitara el dolo eventual slo a los
casos en que aparece expresamente prevista la culpa, lo cual
sera criticado por la jurisprudencia y la doctrina. De ah
que sera preferible la primera solucin y dejar que la doctrina, como ya lo ha ido haciendo, limite el dblo eventual
segn la estructura de los tipos y ratifique que su estructura es la de la culpa y, por tanto, aplique sus principios en
relacin a su configuracin delictiva. Pero en todo caso, la
PAP ha de dar una regla expresa sobre el dolo eventual, cualquiera que sea, si quiere atenerse a los principios de un Es271

i
^

tado de Derecho y en especfico al principio del injusto personal.


4. El error dentro de la teora del injusto. En forma totalmente intencional no hemos utilizado la expresin error de
tipo, por las razones que surgirn de la presente exposicin.
El problema del error no apareca tratado en el antiguo
CP; su introduccin se debe a la reforma parcial de junio de
1983. La PAP introduce slo algunas correcciones terminolgicas, pero en lo esencial se mantiene la misma la regulacin.
En la doctrina, en cambio, el problema del error haba sido
analizado desde antiguo en sus diferentes facetas. Y en la actualidad se haba sustituido la clasificacin de error deTiecho
yndF'derecHo'poF la de~eiFror c[e~tIpo y de prohibicin, porgu'
estar~ulTima" se adecu^ba^a la estructura del delito dividida en
|oF^IeiCTtos~de~5pi53aH7^t!j^^
Por
otra parte, la^_doictrma~Hisiingua desde antiguo_ entre error
sobre elementos constitutivos o esenciales^, que tena un carcter trascendente, eliminaba si era invencible el dolo y la culp, y el error sobre^enieritos accideHtaIes,"que no era tras^njrrte~rrelacin"^ injusto, sincTiTlo mas, en ciertos casos,
Pjirala determinacin de la pena (aplicacin de concurso ideal,
por ejemplo).
Ahora bien, la primera observacin que se puede hacer en
relacin al error dentro de la teora del injusto es que el artculo 17 de la PAP (al igual que la reforma parcial) incluye
dentro de la regla sobre elementos constitutivos un error accidental, esto es, sobre las agravantes. Lo cual puede provocar
diferentes contradicciones, al equiparar dos situaciones completamente diferentes.
En primer lugar, ciertamente la clasificacin entre error
invencible o vencible tiene sentido respecto de un elemento
constitutivo, pues se trata de determinar si la realizacin del
hecho ha sido dolosa o culposa o bien slo producto del caso
fortuito o de una imprudencia no tipificada. Pero ciertamente
tal clasificacin no es posible aplicarla a un elemento accidental, como una agravante, ya que el injusto como tal siempre permanecer, esto es, la realizacin del hecho no puede
desaparecer por el error sobre la agravante. Luego pareciera
difcil aplicar tal clasificacin a un elemento accidental. De
ah las contradicciones que surgen en el artculo 17, pues al

relacionar el artculo 17.1 con el 17.2 pareciera que es posible


una agravante culposa, lo cual es una total contradiccin;
slo los tipos pueden realizarse dolosa o culposamente. Luego
hay que entender que la nica regla sobre la agravante es la
del artculo 17-1 y no la del 17-2, esto es, que la invencibilidad
la excluye, pero no as la vencibilidad, pues no es posible aplicarla a una agravante. Pero eso deja en pie una nueva contradiccin, la vencibilidad implica que el sujeto pudo, conforme a las circunstancias (fcticas o personales), conocer el
hecho, quera entonces decir' que en la agravante se va a exigir an el pudo, esto es, un conocimiento potencial.
Parecera demasiado y en contraposicin a la teora del
dolo, que exige conocimiento real. Es por eso que en la relacin a un elemento accidental, o bien respecto de una agravante, el problema slo es si conoci o no (como surge por lo
dems del art. 62.2 de la PAP y del art. 60.2 del actual CP), teniendo que destacarse que en el conoci queda entonces
ya comprendida la representacin de la agravante (situacin
homologa a la de la culpa consciente, es decir, se abarca ya
bastante). Ir, pues, ms all en la clasificacin es entrar en
contradiccin no slo con dichos artculos, sino con toda la
teora del error, el dolo y la culpa. Pero ms an, qu pasa
con las atenuantes? Quiere decir entonces que el error sobre
ellas sera intrascendente, es decir, que siempre se aplicaran,
lo cual desde un punto de vista favorable al reo pareciera adecuado. Pero cmo se compatibiliza eso con el artculo 62.1,
que slo aplica la atenuante objetiva cuando ha sido conocida?
No hay, pues, una clara interrelacin entre el artculo del error
y el referente a la determinacin de la pena en el caso de
agravantes o atenuantes, y un error sobre atenuantes o agravantes es evidentemente un problema en relacin a la determinacin de la pena (slo sobre mayor o menor injusto) y no
propiamente sobre la existencia o no del injusto. En definitiva, pues, debera sacarse esta regla del error del artculo 17
y situarse en el artculo 62. Por ltimo, para agotar el tema,
habra que sealar que la nica otra interpretacin posible
de este artculo 17 sera pensar que se est refiriendo a agravantes que forman parte del tipo, pero en*ese caso se tratara
de un elemento constitutivo y no tendra sentido la distincin
y adems sera un absurdo en tal caso no considerar las atenuantes constitutivas del tipo. En definitiva, esta otra inter-

272

273

pretacin no es viable y la primera, la nica posible, lleva a


una serie de contradicciones.
En definitiva, pareciera que bastara para solucionar este
problema con la regla del artculo 62 de la PAP e igualmente
con la regla del artculo 60 actual. Si se quisiera dar un mejor tratamiento al error sobre las atenuantes, bastara con
decirlo en esos mismos artculos.
Ahora bien, en cuanto al punto fundamental, que es el
error sobre el elemento constitutivo de la infraccin penal,
cmo hay que interpretar estas reglas? Este error aparece en
oposicin al error sobre la ilicitud, de modo que comprender
todo aquello que no est referido a la ilicitud.
En primer lugar, habr que considerar cualquier aspecto
constitutivo de la tipicidad, entendiendo por elementos constitutivos aquellos bsicos para fundamentar el injusto del correspondiente tipo legal, esto es, que sin ellos no se puede dar
la correspondiente figura legal.
Ahora bien, en el tipo legal hay elementos tanto descriptivos
como normativos, que pueden ser constitutivos. El prolalema
surge en relacin a estos ltimos, ya que tienen una doble
faz. Por una parte, un presupuesto fctico sobre el que descansan y, por otra, una valoracin jurdica, que dice relacin
con la ilicitud de la correspondiente figura. As, por ejemplo,
la expresin ilegalidad del artculo 184 del CP referido a la
prctica ilegal de la detencin por el funcionario pblico es un
elemento normativo, en el cual hay que distinguir sus presupuestos fcticos, esto es, ms all del plazo correspondiente,
sin asistencia de abogado, sin expresarle sus derechos al detenido, etc., y, por otra parte, est la significacin frente al'
ordenamiento que tienen estos presupuestos. El error puede
recaer tanto sobre el presupuesto mismo, es decir, el sujeto
pensar que todava no ha transcurrido el plazo legal, o bien
sobre la significacin jurdica del elemento normativo, pensar conforme a la Constitucin, que por haber dado aviso a
la autoridad judicial, para l ya no rige el plazo de setenta y
dos horas. En este ltimo caso hay un error sobre la ilicitud
de su hecho y no sobre un elemento constitutivo del hecho.
Luego si bien el error sobre la tipicidad puede recaer tanto
sobre los elementos descriptivos como normativos, en este
ltimo su contenido est referido slo a los presupuestos
fcticos del elemento normativo y no a su significacin den274

tro del ordenamiento jurdico, pues esto es un problema referido a la ilicitud.


Pero no slo los elementos del tipo legal son constitutivos
del hecho de la infraccin penal, sino que tambin hay que
considerar las causas de justificacin.
Aqu tambin hay que distinguir en la causa de justificacin, ya que, como los elementos normativos, hay dos aspectos, uno referido a los presupuestos fcticos en que descansa
la causa de justificacin y otro referido a la permisividad misma del actuar en esa situacin, esto es, a la significacin jurdica de tales presupuestos fcticos. Al hecho constitutivo de
la infraccin slo pueden permanecer tales presupuestos fcticos, en cuanto son parte de la situacin de hecho producida
o, en otros trminos, de la realizacin llevada a cabo o efectuada. Pero el problema de la permisividad o de la significacin jurdica concreta de esa situacin es una cuestin referida a la licitud o ilicitud del hecho. Luego slo ser un error
sobre el hecho constitutivo de la infraccin penal aquel que
recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de justificacin y no sobre su significacin jurdica; ste slo ser un
error sobre la ilicitud.
En otras palabras: la PAP hace una nueva clasificacin
del error, no distingue entre error de tipo y error de prohibicin como hace en general la doctrina alemana, sino sobre
error en el hecho constitutivo y error en la ilicitud. Ahora
bien, tal como hemos visto, en verdad el error sobre el hecho
constitutivo, como su nombre lo dice, es siempre un error
de hecho, aunque pueda recaer sobre elementos normativos
o jurdicos, pues en tal caso su contenido no es la juridicidad misma, sino los presupuestos fcticos de ella. Con esta
clasificacin de la PAP se eliminan las confusiones de la antigua clasificacin, que impeda comprender bien el error de
tipo que recaa sobre elementos normativos, porque llevaba
a la creencia de que se trataba de un error de derecho, o bien,
sobre la ilicitud, cuando en verdad, como hemos T?lsto, es un
error de hecho, es decir, sobre el hecho constitutivo de la infraccin legal.
De todos modos, queda un problema frente a la doctrina
o por lo menos frente a determinada posicin, la doctrina del
error de prohibicin de la culpabilidad estricta, defendida l275

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timamente en un trabajo de Susana Huerta,^" y para quien,


conforme a sus postulados, el error sobre una causa de justificacin, siempre y en todo caso, es un error de prohibicin.
Es decir, en caso alguno, al revs de lo que sucede en el PAP,
podra el error vencible llevar al hecho culposo, sino que habra que aplicar o bien la atenuacin prevista para el error
sobre la ilicitud vencible, o la eximente incompleta, conforme
a la atenuante del artculo 23, 1.", del AP (similar a la del art.
9.1. actual). Junto a esta argumentacin sistemtica o formal se da otra ms de fondo o material, que si el dolo es el
aspecto personal del tipo al igual que la culpa, si se ha decidido que el tipo es doloso, resulta absurdo sealar con posterioridad que es culposo, lo cual parece un razonamiento bastante lgico e intachable.
Desde el punto de vista sistemtico y formal, pareciera que
no hay nada decisivo, por el contrario, ya que muy bien dentro de la teora del delito se puede hacer recaer el acento,
para los efectos del error, en el hecho constitutivo de la infraccin, o bien la ilicitud misma, que es el criterio que hemos
20. Solfre el contenido de la an i juridicidad, Tecnos, Madrid, 1984,
pgs. 145 y ss. Ciertamente ste es un punto muy analizado en la doctrina espaola ltima en vista a la reforma, en forma similar a Huerta,
Jos Miguel Zugalda plantea dentro del llamado error de prohibicin
el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin
(El tratamiento jurdico penal del error en el artculo 20 del Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo penal espaol de 1980, en CPC,
nm. 15, pgina 521); tambin Carlos Mara Romeo Casabona, que diferencia entre error sobre elementos esenciales e inesenciales de la
causa de justificacin, para concluir que se ha de aplicar la atenuacin para el error evitable de prohibicin al error sobre los elementos
inesenciales de una causa de justificacin y por analoga tambin a
los esenciales, con lo cual se evitara las contradicciones que se produciran en otro caso (El error de prohibicin en el Proyecto de 1980
en ADP, 1981, pg. 766 y ss.); ms matizacin introduce Bacigalupo,
para quien si bien al error sobre los presupuestos de las causas de
justificacin se le ha de aplicar la regla para el error de prohibicin
vencible, podr, sin embargo, facultarse al juez para que llegue hasta
excluir la punibilidad, con lo cual reconoce diferencias entre ambos
errores (La distincin entre error de tipo y error de prohibicin en
el Proyecto de Cdigo penal de 1980, en La Ley, nm. 76, pg. 923). Una
posicin completamente diferente, pero sobre la base de la teora de
los elementos negativos del tipo, es la propuesta de Santiago Mir de
considerar este error un error de tipo y, por tanto, aplicarle sus reglas {Lecciones de Derecho penal, Barcelona, 1983, pg. 331).

276

aplicado consecuentemente hasta ahora. Ms an; como hemos visto, permite aclarar algunas situaciones que estaban
confusas en la doctrina, de modo que su plausibilidad aparece
manifiesta. Por otra parte, por el contrario, la sistemtica de
la teora de la culpabilidad estricta es contradictoria, ya que
el conocimiento de los presupuestos fcticos es parte de la
respectiva justificacin, luego problema de antijuridicidad e
igual su error, luego no se ve por qu se le sita a nivel de
culpabilidad; adems, ese conocimiento es un conocimiento
actual, diferente al potencial que seala la teora de la culpabilidad estricta en la conciencia del injusto.
El argumento material, en cambio, requiere un mayor anlisis, pues aunque se decida que sistemticamente el error sobre
los presupuestos ha de ir en la antijuridicidad, ello no obsta
a que el dolo est a firme y, por tanto, lo nico que correspondera es, si el error es vencible, atenuar el tipo doloso correspondiente (mediante la eximente incompleta; aunque aqu
podra haber problema respecto de los diferentes casos de
error conforme a la doctrina jurisprudencial, por ejemplo,
si recae sobre la agresin misma, pues no se podra aplicar
la eximente incompleta y, por tanto, sera necesario otra solucin, slo la atenuante analgica general. Se llegara a una
situacin bastante contradictoria).
Consideremos, para buscar una u otra solucin, una situacin concreta en que se da una causa de justificacin, por
ejemplo, la legtima defensa. Cuando Jos mata a Miguel en
legtima defensa, su conocimiento de la situacin es sobre
todo el hecho de la infraccin legal, sobre todos los aspectos
fcticos de su realizacin, es decir, l sabe que mata, pero
tambin que es objeto de una agresin y que lo hace en defensa de su vida. Ahora bien, sucede que parte de ese conocimiento (adems del querer) de la realizacin va a ser valorativamente relacionado con una norma prohibitiva que integra el desvalor de acto del tipo legal de homicidio. Los
otros aspectos del conocimiento del hecho realizado (y el
querer correspondiente) no encuentran relacin valorativa con
la norma prohibitiva, sino con una norma permisiva d carcter general, para cualquier tipo, por tafto, y que por ello
mismo es integrante de la antijuridicidad. Es decir, hay aspectos del hecho y relaciones personales con l que, aunque
estn presentes al momento de la realizacin del hecho, no
277

son abarcados dentro del tipo, porque su valoracin parte


slo de la norma prohibitiva precisa, sino que por otra valoracin general, para cualquier tipo, que surge desde el
ordenamiento jurdico. Es decir, nos encontramos con dos
niveles de uno y el mismo hecho, dos niveles slo desde
el punto de vista valorativo, pero no de la realizacin. Luego si se trata de la misma realizacin, es lgico que ella,
si bien es inicialmente dolosa, desde el punto de vista de la
norma prohibitiva, porque evidentemente mat sabiendo y
con intencin de matar, sin embargo, desde el punto de vista
del ordenamiento jurdico no sea posible mantener tal calificacin dolosa, ya que el hecho valorado es indivisible y su valoracin final se la da el ordenamiento jurdico; de ah, entonces, que no hay contradiccin en que en este segundo
nivel valorativo pueda ser afirmado el carcter culposo del
hecho.-^' La tipicidad es slo indicio de antijuridicidad, es slo
un indicio valorativo general; en otras palabras: la determinacin del carcter doloso de un hecho o, por el contrario, si
es conforme a derecho, slo se determina en la antijuridicidad. Y es evidente que si para asentar la antijuridicidad de
un hecho es necesario recurrir a las causas de justificacin y,
por tanto, no slo a su aspecto valorativo, sino tambin al
conocimiento de sus presupuestos aspecto que la doctrina
en forma predominante acepta ya desde antiguo, estos presupuestos fcticos y su conocimiento respectivo hay que dilu21. Luego en caso alguno correspondera entrar a considerar la
distincin entre requisitos esenciales e inesenciales en las causas de
justificacin, conforme a la^ crtica que se le dirige por Cerezo a la
teora de los elementos negativos del tipo {Curso de Derecho penal
espaol, Tecnos, 1982, pgs. 419 y ss.; en el mismo sentido, Susana
Huerta, op. cit., pgs. 142 y ss). Con lo cual ciertamente se produciran
mltiples contradicciones, entre ellas que hubiese que aplicar el error
sobre requisitos inesenciales (evidentemente menor injusto) la eximente
incompleta y, en cambio, al sobre requisitos esenciales (ciertamente
mayor injusto) las reglas sobre el delito culposo, que en general seran
ms favbrables, ya que no siempre hay delito culposo en la PAP. En
materia de error no se puede distinguir entre requisitos esenciales e
inesenciales, pues cualquiera que falte hace desaparecer la causa de
justificacin (es decir, un elemento esencial del hecho integrante de
la infraccin penal), y como sobre ella recae el error, su tratamiento
ha de ser el mismo, dar origen, si es vencible, a un posible delito culposo (dentro de ste el juez puede agravar, as artculo 156.1 PAP,
segn si es grave o leve la culpa).
278

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cidarlos en la anti juridicidad y son conformadores del hecho


realizado. Luego, aunque se afirme la tipicidad del hecho, todava no se ha agotado la valoracin de todos los aspectos de
este hecho, y es, por eso, que posteriormente se pueda afirmar
que no es un injusto, porque hay una causa de justificacin;
con mayor razn, entonces, se puede sealar que es injusto,
pero slo a ttulo de culpa, en consideracin a una valoracin
global del hecho. Se trata slo de una reafirmacin del principio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad; el injusto
penal slo surge con la antijuridicidad, slo en ese momento
se agota la valoracin del hecho. Es el injusto el doloso o culposo. El conocimiento y querer de la realizacin del hecho
se puede dividir por razones sistemticas, valorativas y por
las finalidades poltico criminales que surgen del bien jurdico;
pero ello no puede llevar a la confusin de negar esa unidad
estructural del hecho y, por tanto, que la relacin personal con
esa realizacin slo puede ser a ttulo de dolo o bien de culpa,
que no hay otra posibilidad y que cualquier otra solucin sera
discriminatoria y sera dejar en parte subsistente muones
de responsabilidad objetiva, al desconocer que frente al hecho
y su realizacin slo hay dolo o culpa. Plantear nicamente
una atenuacin implicara desconocer estas categoras y el
principio del injusto personal. La atenuacin puede implicar
slo una calificacin o bien graduacin de la intensidad de la
relacin personal con el hecho, pero no puede entrar a sustituir dicha relacin.
En definitiva, pues, la regla del error sobre el hecho constitutivo de la infraccin legal era indispensable en la PAP, que
en un Estado de Derecho necesariamente tiene que regir el
injusto personal. Pero, al mismo tiempo, creemos que con tal
regla se han modificado las soluciones de la teora del error
y pensamos que, en general (salvo en el caso del error sobre
las agravantes), se ha logrado una sensible aclaracin de ellas.

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LA IMPUTABILIDAD
EN UN ESTADO DE DERECHO

^ '

Su revisin crtica desde la teora de las subculturas


y la siquiatra alternativa *
1. Revisin crtica del concepto

de

imputabilidad..

A dos se pueden reducir las visiones fundamentales sobre


la imputabilidad. La primera es la de los autores clsicos o
neoclsicos, desde Carrara hasta Welzel, y la segunda la del
positivismo naturalista italiano.
Para la prfjnera, partiendo de la concepcin ms reciente
y acabada de Welzel} sin la pretensin pues de hacer una historia de la evolucin del concepto dentro de la teora clsica o neoclsica, la jmputabilidad es un concepto existencial.'
Es decir, no se trata de resolver con ella el problema previQ
y bsico de la culpabilidad, de" si l hombre es II5re~b no, qtle'
ti^ig un cracter~aSstracto y absoluto, sino de sealar que
ciertX)S individuos no tienen la ca^acida vital__[existoTc^
de^^omgr^^erjf actF'segun'ervalor, en otras palabras, e
ser libres. Se t r a ^ ~ p u e s " ' ^ suietos a quienes, en concreto o
^^^S^S^^i^S^^^i^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
^^^ evidentemente el c o n c e p t o d e i m m p t a m l d a 3 ~ l l e v a aparejada la
idea o estigma o etiqueta de minusvala, de desigualdad exis* Conferencia pronunciada en la Universidad Externado de Colombia (Bogot, Colombia) el 23-IX-1981.
1. Hans VVelzel, Derecho penal alemn (traduccin de Juan Bustos R. y Sergio Yez), Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1976
(reedicin), pg. 215.

281

tencial. Con ello surgen entonces dos rdenes diferentes, el


de los hombres libres y el de los que no lo son. A los hombres
superiores les corresponde la proteccin de los inferiores y
stos deben aceptarla sin ninguna otra posibilidad.
Para el positivismo naturalista, en cambio, el problema de
la imputabilidaji_olinimputabilidad no existe, ya que al negar
e l l i b r e albedro^ desde jun_urytp de vista vital o'ISilencial,
" 5 _ 5 ^ ' ^ " ' - ? 5 J . ' ^ ^ P ^ ^ ^ ^ J P ^ i v i ^ ' ^ de ser libre, sino la de
ser un peligroso~sociarr Estcr'es7"Io~que interesa determinar
es la capacidad para atentar contra el orden social y en tal
medida, los llamados inimputables ya por definicin presentarn rasgos d_g elevada peligrosidad social y, por tanto,
respecto de ellos con mayor razn debe ejercitarse la defensa
social.^ En otras palabras, gj^ criminal por excelencia resulta,
ser el lkmaj^ inimputable^y~coireslo ciertemePte el inimPUtJiy_sal dej^^^
que estaba antS5jJ2-Jl9!Lr5,J-?' desestigmatizado, sino por ercoHtfano,
]EH^5JH.?;H.l-Eototipp.del criminal. o por cusaliH^
el crinual nato presentaba una epilepsia larvada o se hablaba del loco moral.
Si consideramos ambas versiones en relacin a la imputabilidad, en el fondo ambas parten de un mismo presupuesto: la existencia de valores sociales objetivos absolutos. "En
otras palabras afirman la existencia de un orden racional cultural absoluto. Los clsicos frente a este orden racional absoluto gracias al libre albedro, considerado existencialmente,
dividen a los individuos entre racionales e irracionales. En
cambio, los positivistas al negar el libre albedro no pueden
hacer esta~aistincin y la locura o la irracIonariHad]c^stitnir^_gn"generaluna categoria"3ilos que chocan con el orden
social (racional). P e r o e l _ concepto de peirgrosiHad so"cal les
permite distinguir etr'anoiTOSesTerqu^
2. Cfr. Enrico Ferri, Principios d derecho criminal (traduccin de
Jos Arturo Rodrguez Muoz), Madrid, Ed. Reus, 1933, pgs. 193, 194,
243 y ss. Justamente para l una de las clases de delincuente es la
del loco. Por su parte, en Amrica latina Carranca y Trujillo seala
frente a la imputabilidad disminuida que la defensa social combate
por absurda tal solucin (la de la escuela clsica), con razn suficiente a nuestro juicio, ya que somete a pena menor a los sujetos
ms peligrosos o que pueden resistir menos a sus impulsos perversos (Derecho' penal mexicano, Parte General, 12.' ed., Edit. Porra
Hnos., 1977, pg. 394).

282

social) y normales (los que se adaptan a l). Es decir, tambin


aqu es frente a ese orden racional cultural absoluto que el
concepto de peligrosidad social permite distinguir entre normales y anormales, aunque a esto se le revista de un determinado biologismo o sociologismo.
Este planteamiento absoluto tico social ciertamente puede objetarse ya desde un punto de vista estrictamente tico
filosfico. En efecto, a una tica objetiva se puede contraponer una tica subjetiva, en que por lo tanto los valores hay
que considerarlos desde el punto de vista del individuo y
tienen por ello un carcter relativo y no absoluto.^ Pero no
es se el camino que queremos emprender en el presente trabajo, sino exclusivamente el del plano estrictamente existencial o vital, para lo cual recurriremos a la perspectAfa^sociolgca]3e~KrteOTi^^^EF^^Itr^
siquitricarsocil de la siquiatra"alternativa. Creemos que
ibas perspectivas son j ^ ^ r t a n t e s p a r a r u S a revisin]^_a
teora d F l a imputabilidad. La'lia7Ta^"eTis~subclturas, nos
sita al hombreintegra3o~en grupos con mayor o menor cohesin y con una mayor o menor amplitud, sealndonos las
interacciones que all se producen y destacando en especial
el ser social del sujeto de lo cual en general la teora de la
imputabilidad no haba dado cuenta o lo haba hecho en forma muy pobre. La otra, la de la siquiatra alternativa, nos
plantea el mundo propio del individuo, el proceso de accin
del sistema social sobre l y cmo es su reaccin frente a l;
tampoco la teora de la imputabilidad haba dado cuenta de
ello, pues el mundo (lo sociocultural) slo estaba en el sistema social mismo y el individuo era mirado slo en sus funciones biolgicas, sociolgicas o sociales, pero no como una
totalidad. En definitiva, pues, ambas orientaciones, la subcultural y la siquitrica alternativa, vienen a cuestionar la existencia de un solo mundo (social cultural), la verdad nica del
sistema, contraponiendo los mundos de los grupos, las subculturas y las culturas, por una parte, y, por otra, el mundo
del propio individuo como tal.

3. Cfr. al respecto Ernesto Garzn Valds, En defensa del subjetivismo, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de
Lrida (1981) y en general J. L. Mackie, Ethik. Aufder Suche nack dem
Rechtigen und Falschen (ttulo en ingls: Ethics. Inventing Right and
Wrong).

283

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"SivnvoWXJ -NjT

Para entender el problema desde el ngulo sociolgico en


que lo queremos situar, creemos que es til el ejemplo que
trae a colacin Eco para explicar el punto de vista semitico
en los masa media.* Dice Eco que a una vaca la ven exactamente igual un hombre de la cultura occidental y un hombre
de la cultura hind (en ambos los procesos biolgicos y pticos para ver son iguales), pero la vaca no tiene el mismo
significado para uno y otro, no es vista entonces del mismo
modo. Para el primero representa una determinada cantidad
de protenas alimenticias y de preservacin biolgica de la
especie humana; en cambio, para el segundo es la encamacin de un smbolo religioso y representa la preservacin espiritual del individuo. Es decir, hay aqu dos tipos de rdenes
culturales diferentes y, con ello, dos rdenes sociales distintos, dos sociedades. Como dice Gordon,^ en suma, cultura es
la va de vida de una sociedad, dentro de lo cual habra que
distinguir una cultura no material, comprensiva de las normas de conducta, creencias, valores y de los patrones de comportamientos basados sobre esas categoras y una cultura material, que incluye los objetos creados en concrecin de tales
categoras. Luego existencialmente resulta totalmente diferente a la que puede asumir otro individuo. Ahora bienj_enjd
mundo contemporneo, al definirse el estado erTTorma democrticamente pluralista se tiende a incluir y reconocer diferentes vas de vida, caso tpico sera el norteamericano, sobre^ el que se basan la mayora de las investigaciones. Pero
ello se da an, como situacin de hecho, en pases que tienden a no reconocer esta realidad; as, por ejemplOjjen_Alemania,' donde ya desde hace tiempo coiTlos tra^bajadrFespao-

les e italianos se plante la existencia simultnea de dos culturas, la latina y la germana, que pueden quiz considerarse
no tan dispares, mas ltimamente con la gran cantidad de
trabajadores turcos ello s que resulta ms evidente. Otro
tanto sucede en Estados con menos desarrollo como son los
latinoamericanos, en que junto a una cultura colombina persiste una cultura precolombina, que siempre demuestra su
presencia.' No se trata tampoco con ello de plantear un ethclass, como hace Gordon, esto es, una clase que se produce
por la -interseccin de grupo tnico, clase social, residencia
urbana o rural y regin en que se vive,* porque ello resulta
totalmente arbitrario si formulamos cultura en un sentido
amplio. Ms bien lo que se trata de sealar es que una persosona en la sociedad contempornea, como indica Irwin siguiendo a Tamatsu Shibutani' puede tener como referencia
ms de un mundo social y tener por tanto identificacin simultnea o alternativa con ellos, y con lo cual se puede dar
lo que plantea Arnold, esto es, de que la participacin puede
ser en diferentes grados e intensidad, mayor respecto del
que se es miembro y menor respecto al que slo se pertenece.'"
Pero no slo hay que plantearse de este modo el problema
subcultural, esto es, de la existencia de diferentes culturas
claramente contorneadas, como una colombina y otra precolombina, una occidental y otra oriental, etc. en que una aparezca hegemnica respecto de las otras, sino tambin en un
sentido ms estrecho, esto es, que dentro de una misma cultura se den, por razones que se pueden explicar desde un
punto de vista funcional, estructralista, interaccionista o
marxista, otros rdenes culturales diferentes al orden cultural total o ms amplio. Este tipo de consideraciones hicieron surgir justamente el concepto de subcultura. Tal planteamiento subcultural estricto puede ilustrarse con ejemplos

4. Umberto Eco, El pblico perjudica a la televisin?, en Sociologa de la comunicacin de masas, Gustavo Gili, Barcelona, 1979,
pgs. 222-223.
5. M. Gordon Milton: The subsociety and the subculture, en The
Sociology of Subcultures, editado por David Arnold, University of
California, Santa Brbara, 1970, pg. 151.
6. Cfr. informacin sobre 44 proyectos de investigacin respecto a
Segregacin obligada frente al medio alemn, en Deutscher Forschungsdienst, vol XII, nm. 11, pgs. 7-9.

7. En uno de los ltimos terremotos sucedidos en Chile (1960), un


grupo de indgenas, que por generaciones haba vivido con la cultura
colombina, sacrific a una nia (nieta del jefe) para calmar a los
dioses.
8. M. Gordon Milton, ob. cit. nota 5, pg. 157, y pgs. 160 y ss.
9. John Irwin, Notes on the present status *of the concept subculture, en The Sociology of Subcultures, pg. 165.
10. David Arnold, Subculture marginality, en The Sociology of
Subculture, pg. 85.

2.

La teora de las

subculturas.

-y

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284

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285

muy simples, co'mo el de Gordon: " un partido de ftbol para


un muchacho adolescente puede significar, segn su subcultura, el lugar donde se puede ganar algn dinero vendiendo
comestibles, la forma de recrearse un da de la semana o aun
el de lograr una escapada con muchachas el fin de semana.
Del mismo modo se puede decir que el boxeo para un sujeto
es la forma de poder surgir y ser alguien, para otro un negocio y para otro un lugar de recreo. Pues bien, estas significaciones tan simples, pero diferentes, pueden ser parte de una
red de significaciones que difieren de otras y difieren tambin
de la cultura hegemnica.
Esta lnea terica fue iniciada por Sutherland y Hollingshead. Sutherland habl de la asociacin diferencial, esto es,
de sujetos que se unen con unos y no con otros en razn de
una misma base: hay pues una seleccin de los colegas que
lleva al desarrollo de rasgos comunes y en primer lugar del
lenguaje.'^ Hollingshead por su parte seal que dentro de la
gran sociedad se dan grupos especializados diferenciados
unos de otros y de la gran sociedad, que tienen valores,
formas de comunicacin y patrones de comportamiento comn, un proceso de iniciacin del novicio antes de su aceptacin y un sistema de sanciones para el control de las relaciones de sus miembros con otro grupo o con la sociedad ms
amplia." Por su parte autores como Yablonsky flexibilizan
la concepcin sobre la base de la teora del grupo prximo
(near-group theory), en que la definicin de roles sera difusa,
la cohesin limitada, falta de permanencia, consenso mnimo sobre las normas, calidad de miembro movediza, calidad
de lder desordenada y definicin limitada de las expectativas de calidad de miembro.'''
Otros autores ponen su acento subcultural en la divisin
de clases, planteando la existencia de una cultura de clase
11. M. Gordon Milton, The concept of the subculture and its application, en The..., pg. 35.
12. Edwin Sutherland, Behavior systems in crime, en The...,
pg. 12.
13. A. B. Hollingshead, Behavior systems as a field for research,
en The..., pg. 22.
14. Lewis Yablonsky: The delinquent gang as a near-group, en
The..., pgs. 40-41.

286

media y otra de la clase ms baja." Cohn analiza el problema


subcultural sobre la base de la existencia de grupos que resuelven problemas, es decir, no basta con la constatacin de
problemas de adaptacin o ajuste para que surja una subcultura grupal, sino que es adems necesario para ello que
brinde solucin apropiada a los problemas particulares." Yinger prefiere hablar de contracultura en vez de subcultura cuando surge un conflicto o situacin de frustracin entre un grupo
y la gran sociedad."
Ahora bien, todo este tipo de planteamientos ha servido
para analizar las llamadas subcultura criminal y subcultura
e la prisin." EiTdefinitiva en relacin al planteamiento subcuiturai podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) Los trminos de subcultura y contracultura no hay
que entenderlos en el sentido de que uno implica algo inferior
culturalmente hablando y que el otro plantea la negacin
de la cultura. En estricto sentido el primero slo implica la
coexistencia de un mbito cultural mayor con mbitos culturales menores y, el segundo, que entre estos mbitos culturales pueden haber situaciones de conflicto."
b) Tampoco, por ello mismo, el concepto de subcultura
ha de ser entendido como una forma ms de estigmatizacin
de determinadas formas culturales, sirviendo entonces para
descalificar movimientos juveniles, ecolgicos, feministas y
otros, llegando a lo que muy bien ha sealado Schwendter del
fantasma del subculturalismo.^"
15. Walter Miller, Lower Class culture as a generating milieu of
gang delinquency, en The..., pg. 56.
16. Albert K. Cohn, A general theory of subculture, en The...,
pg. 106.
17. J. Milton Yinger, Contraculture and subculture, en The...,
pgs. 122-123.
18. Sobre el punto vase en especial John Irwin, Thieves, convicts
and the inmate culture, en ob. cit., pgs. 64-80; Marvin E. Wolfgang
y Franco Ferracuti, Subculture of yiolence and integrated conceptualization, en ob. cit., pgs. 135-163, nota 5; en general vase adems Hilde Kaufmann, Ejecucin penal y terapia social, Buenos Aires,
Depalma, 1979 (traduc. Juan Bustos Ramrez), pgs. 1 y 67.
19. Rolf Schwendter, Theorie der Subkultur. Syndikat, Frankfurt
am Main, 1978, pgs. 37 y ss.
20. Rolf Schwendter, ob. cit., nota 19, pg. 12: cfr. tambin Roberto Bergalli, Teora de las subculturas, en Criminologa (en prensa).
287

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c) Hay que tener presente que las investigaciones realizadas al respecto han sido fundamentalmente sobre la sociedad yanqui y, por tanto, no son trasladables en todos sus
extremos. As, en muchos pases latinoamericanos la cultura
hegemnica no es la cultura mayor, sino la minora, esto es,
la cultura colombina tiene mucho menos miembros que la
cultura precolombiana. Por otra parte, en muchos pases latinoamericanos la cultura precolombina es a su vez la cultura
de la clase ms baja. Adems, en aquellos pases, como los
del cono sur, en que hay una mayor hemogeneidad cultural,
de todos modos hay un sector que trata de implantar una
cultura colombina dependiente de la metrpoli, poniendo su
acento en el carcter integrista de la civilizacin cristianooccidental, a diferencia de los otros sectores, que ms bien
ponen su acento en una cultura colombina de sociedad civil
(laica) y nacional.
d) Es necesario distinguir tres mbitos conceptuales diferentes en el planteamiento cultural. Por una parte la existencia en un mismo espacio fsico de dos culturas claramente
caracterizadas, como sera el caso de una cultura colombina
y otra precolombina. Junto a este caso extremo hay otros en
que frente a una cultura de mbito mayor se dan culturas de
mbito fsico y numrico menor, que adems coinciden en lo
esencial con la cultura mayor, sin perjuicio de zonas de conflicto o frustracin caso tpico es el de Espaa con una
cultura catalana, gallega, vasca.
Tambin hay casos de una cultura mayor con mbitos culturales diferentes, realmente subculturas o contraculturas, en
razn de la inmigracin o de las diferentes clases sociales
(cultura de clase ms baja, cultura agraria, cultura industrial, etc.) y, por ltimo, dentro de una cultura mayor pueden
existir tambin grupos culturales, ms o menos cerrados segn los casos, que cuenten con miembros que pueden ser o no
de diferentes subculturas (de diferentes clases sociales, de
diferentes inmigraciones, del agro o de la industria, etc.).
e) Ciertamente el planteamiento de Cohn, referente a
la cohesin por los problemas y la solucin de ellos, se puede
observar con ms fuerza y en forma inmediata en el grupo
cultural; pero ello en verdad es propio a toda cultura. As el
problema de subsistencia, referido a nuestro ejemplo original, se puede resolver adorando o comindose la vaca. La sub288

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sistencia del grupo haca que entre los esquimales, los ancianos abandonaran su familia internndose en la noche rtica, para ser comidos por el oso que despus alimentara a
sus hijos y nietos. Hoy, la seguridad social ha cambiado esta
situacin, etc.
f) El individuo est entonces situado en diferentes mbitos culturales. El caso ms sencillo es aquel en que se trata
de dos mbitos culturales que slo coinciden fsicamente;
ms difcil es, en cambio, el caso en que un sujeto es miembro integrante de un grupo cultural, pertenece a una subcultura y adems reconoce un mbito cultural mayor.
Planteados de esta forma el aporte que ha significado el
desarrollo de la teora de las subculturas quiere decir entonces que desde un punto de vista existencial el problema de la
imputabilidad es mucho ms complejo de como lo han planteado las dos teoras tradicionales (la clsica y la positiva).
Y que, por tanto, el primer nivel de la imputabilidad desde
un punto de vista existencial slo podra implicar la asignacin de un individuo a uno de los rdenes culturales o racionales dados y nada ms.

3.

La siquiatra

alternativa.

Ahora bien, hasta ahora hemos planteado el problema desde el punto de vista de los sistemas culturales; pero tambin
es necesario hacer referencia al aspecto existencial del individuo mismo como unidad sico-social, que es lo que enfoca
modernamente la siquiatra alternativa.
Se trata aqu del problema vulgarmente conocido como
el de la locura, que ya histricamente^' ha tenido un tratamiento bastante diferenciado. Es as como en muchas etapas
histricas se ha exaltado la locura, como racionalidad mxima, a los efectos de liderizacin de pueblos frente a disyunti21. En relacin a la historia de la locura confrntese, entre otros,
los siguientes trabajos: Georg Rosen, Locura y sociedad. Sociologa
histrica de la enfermedad mental, Madrid, Afianza Editorial, 1968;
Michel Foucault, Histoire de la folie, Pars, 1964 (hay traduccin castellana en Siglo XXI, Editores-nota del editor); Thomas Szasz, La fabricacin de la locura, Barcelona, Kairs, 1974.

289

vas crticas.'^ Pero, al mismo tiempo, ha habido etapas en


que la locura ha sido estigmatizada, en cuanto racionalidad
diferente, generalmente como demonaca y los locos terminaban en la hoguera de la Inquisicin. Es de advertir aqu la
equiparacin que se haca entre loco, investigador o cientfico, lder social y delincuente. As como ha demostrado Thomson ^^ que bajo el nombre de un determinado delincuente en
el siglo XVIII en verdad se esconda una denominacin comn
para diferentes revueltas sociales, en especial campesinas,
tambin la locura serva-para cubrir el ahogamiento de racionalidades diferentes.^'' El surgimiento de una racionalidad como orden nico y absoluto, propiciada, por ejemplo, por la
Inquisicin llevaba a ello.^^
Ahora bien, con el surgimiento del capitalismo y su propio
orden econmico material respecto a las relaciones capital y
trabajo y sobre la base de sus ideologas de fundamentacin, el
racionalismo jusnaturalista y el positivista,^* se tiende a una
estabilizacin respecto a la locura y la delincuencia, que em22. Cfr. al respecto, por ejemplo, lo que seala Georg Rosen, ob. cit.,
nota 21, en relacin al pueblo israelita, pgs. 60 y ss., 83 y ss.
23. E. P. Thompson, The crime of anonimity, en Albion's Fatal
Tree, Penguin Books, 1977, pg. 255.
24. As claramente la caza de brujas, como seala Rosen, y la
demoniologa respecto de la posesa, slo puede entenderse desde un
punto de vista social, ob. cit., pgs. 22 y ss., nota 21.
25. A menudo entre los autores que se refieren al tema de la
locura surge la analoga de roles entre juez y siquiatra; as, por
ejemplo, Aaron Esterson (Dove va la psichiatria?, en L'altra pazzia,
a cura di Laura Forti, Feltrinelli, Milano, 1975) asimila el proceso enjuiciatorio siquitrico institucional o clnico, a lo que en derecho penal
se conoce como proceso inquisitorio, pgs. 341 y ss.; por su parte
Thomas Szasz (Disumanizzazione deU'uomo. Ideologa e psichiatria.
FeltrineUi. Milano, 1974), quien refirindose al siquiatra clnico o institucional en su rol clasificatoro, seala que quien lo asume es como
el juez, debe emitir juicios pblicos a propsito de otra persona
(pg. 214); en el mismo sentido Morton Schatzman (en L'altra pazzia,
ob. cit., supra) la relacin entre el siquiatra institucional con el loco
a la que exista entre un inquisidor y un hertico (pg. 12).
26. As expresa Gianni Scaha (La ragione della folia, en La Maggioranza Deviante. L'ideologia del controllo sociale totale, 4." ed., Einaudi, Torino, 1971), quien seala que la historia de la razn "moderna"
y "burguesa" es la historia de la razn-loca. Hablar de la razn es hablar de !a locura y viceversa. La razn se vuelve razn de la locura.
Comienza la historia moderna de la razn (pg. 145).
290

piezan a tener vidas completamente paralelas. Observamos,


empero, que tal racionalidad se basa sobre una alienacin, el
trabajo es ya una simple mercanca y su producto aparece separado de su productor, todo lo cual es importante a los fines
de entender la reaccin del individuo frente a esa, realidad y
a su vez, la defensa que de la misma hace la sociedad racional.'' As, en las casas de trabajo, previas a las actuales crceles, se encontraban delincuentes, locos, vagos, etc.; posteriormente, crcel y hospital siquitrico cumplirn la misma
funcin ideolgica respecto de dos tipos de seres igualmente
estigmatizados: segregados del orden racional o normal.^'
En cuanto a la locura, que es la que nos interesa, sobre
la base de los criterios cientficos naturales, el racionalismo
la plantea al igual que una enfermedad orgnica y se trata
entonces de clasificar a los locos conforme a los sntomas
que observan. Se crean entonces tipologas clasificatorias basadas en el dogma de la causalidad, de la explicacin del fenmeno por sus efectos,^' sin aclarar que aunque esos efectos
(biolgicos, sicolgicos, sociales) se produzxan, no dan de por
27. Sobre este punto cfr. R. D. Laing y D. G. Cooper, Ragione e
vilenza, Armando, Roma, 1973, pgs. 27 y ss., 153 y ss. y 204 y ss.; tambin Gianni. Scalia (ob. cit., nota 26, pgs. 159 y ss.), quien sobre la
base de la racionalidad irracional del sistema, seala que La locura
asume, por as decir, la funcin polmica de recordar a la razn que
es irracional y, al mismo tiempo, la funcin pedaggica de recordar
a la razn que posee una racionalidad superior, comprensiva "dialctica" (pg. 160).
28. Sobre este punto cfr, Georg Rusche y Otto Kirchheimer, Sozialstruktur und StrafvoUzug, Europaische Verlagsanstalt, Frankfurt
am Main-Koln, 1974, pgs. 61 y ss. (93). Traduccin castellana en preparacin por Edit Temis.
29. Sobre este punto confrntese Szasz (ob. cit. nota 25) su captulo La clasificacin siquitrica como estrategia para la segregacin del individuo, pgs. 197 y ss., en el que seala que El mtodo
siquitrico no es otra cosa que uno de los muchos medios mediante
los cuales las personas clasifican a otras personas (pg. 200), y segn l se clasifica para controlar (pgs. 202 y ss.), porque Una persona que no est clasificada es imprevisible e incomprensible, y consecuentemente representa una amenaza para los otros miembros de
la sociedad (pg. 214) y, por eso, clasificar el comportamiento de
otra persona es de por s un medio para segregara (pg. 216), en
fin el hombre es una persona slo si es el sujeto que clasifica; si por
el contrario es el objeto que es clasificado se transforma en una cosa
(pg. 218 subrayado nuestro).

291

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s una comprensin del fenmeno.^" Ciertamente, se puede


decir que los abogados son aquellos que hablan muy bien y
que los mdicos son aquellos que tienen una caligrafa ininteligible. Pero ello aunque sea generalmente cierto, no nos
hace comprender ni a un abogado ni a un mdico. En el fondo
se equipara la perturbacin mental con una enfermedad fsica, se confunde a la persona y sus interacciones con un
organismo y sus funciones reactivas; ^' con ello se pretende
dar cientificidad, neutralidad y objetividad a la siquiatra.-'^
Pero lo nico que se logra es deshumanizar, despersonalizar
y limitar el comportamiento humano; ^^ se trata, pues, de etiquetar, segregar y provocar una invalidacin del sujeto, que
queda reducido a un objeto.^"*
30. Como dice Laing: Si entendemos sus acciones como "seales" de una "enfermedad", nos hallamos imponiendo ya nuestras categoras de pensamiento al paciente, de manera anloga a la forma en
que podemos considerar que nos est tratando a nosotros; y haremos lo mismo si nos imaginamos que podemos "explicar" su presente
como una resultante mecnica de un "pasado" inmutable (E yo dividido, Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Madrid-Buenos Aires,
1977, pg. 29) y por ello mismo afirma: Nadie tiene esquizofrenia
Como quien tiene un catarro. El paciente no "tiene" esquizofrenia.
Es un esquizofrnico. El esquizofrnico tiene que ser conocido sin
que se le destruya (pg. 30).
31. Por eso afirma Laing: La relacin de uno con un organismo es
distinta de la relacin con una persona. La descripcin que hace uno
del otro en cuanto organismo es tan diferente de la descripcin del
otro en cuanto persona como la descripcin del perfil del jarrn lo
es del perfil de la cara (pg. 17, ob. cit. nota 30).
32. Laing sostiene con razn: Si se sostiene que para no tener
prejuicio debe ser uno "objetivo", en el sentido de despersonalizar a la
persona que es el "objeto" de nuestro estudio, debe resistirse a toda
tentacin de hacerlo por creer que, con ello, uno est haciendo algo
realmente cientfico. La despersonalizacin en una teora que quiere
ser una teora de las personas es tan falsa como la esquizoide despersonalizacin de los otros y, en ltima instancia, no por ello es
menos intencional. Aunque se lleve a cabo en nombre de la ciencia, tal reififacin produce un falso "conocimiento". Simplemente, es
una falacia tan pattica como la falsa personalizacin de las cosas
(ob. cit., pg. 20, nota 30).
33. Szasz expresa: Mientras el hombre primitivo "personifica" las
cosas, el hombre moderno "cosifica" la persona. Llamamos este hecho
mecanomorfismos el hombre moderno trata de comprender al hombre
como si "esto" fuese una mquina (ob. cit., pg. 205, nota 25).
34. Y con mucha razn expresa David Cooper: Ninguna tcnica
292

C o n t r a esta f o r m a t r a d i c i o n a l de c o n s i d e r a r al sujeto de
la l l a m a d a s i q u i a t r a i n s t i t u c i o n a l o clnica se h a n l e v a n t a d o
diferentes t e n d e n c i a s en la s i q u i a t r a . U n a de las d e n o m i n a ciones m s c o n o c i d a s es la de la a n t i s i q u i a t r a de C o o p e r ; ^^
p e r o ella tiene la d e s v e n t a j a de i m p l i c a r la negacin a b s o l u t a
de la s i q u i a t r a , c u a n d o d e lo q u e se t r a t a es de n e g a r u n a det e r m i n a d a f o r m a d e h a c e r s i q u i a t r a , de ah q u e p a r e c e n preferibles las expresiones s i q u i a t r a a l t e r n a t i v a ^ o s i q u i a t r a
de la oposicin.
E n t r e los tericos m s i m p o r t a n t e s e s t n Cooper y Laing,
q u e p l a n t e a r o n sus e s t u d i o s f u n d a m e n t a l m e n t e en relacin a
los l l a m a d o s esquizofrnicos. C o m o seala C o o p e r se t r a t a
de c o n s i d e r a r al r o t u l a d o esquizofrnico en su c o n t e x t o hum a n o real e i n d a g a r a s m i s m o c m o llega a asignrsele ese
r t u l o , quin realiza la asignacin, y qu significa sta p a r a
el r o t u l a d o r y p a r a el rotulado.^' Ahora bien, ese p a p e l de rot u l a d o r lo lleva a c a b o el s i q u i a t r a , la s i q u i a t r a , q u e represente los inte'reses de los s a n o s c o m o d e s t a c a Szasz ^* el ser
s a n o c o n s t i t u y e u n a ideologa d e u n a d e t e r m i n a d a tica social, con lo cual la violencia q u e se ejerce en la s i q u i a t r a
es r e a l m e n t e u n a violencia de la s i q u i a t r a , es decir, la siquiatra se c o n v i e r t e en u n i n s t r u m e n t o de r e p r e s i n o c o n t r o l social. P o r eso la l o c u r a r e s u l t a u n t r m i n o a m b i g u o y d e n t r o del
cual segn Cooper caben diferentes m o d a l i d a d e s : ^' a) u n a
estigmatizacin social, e j e m p l o de ello es el caso d e la paranoia en el cual los g r u p o s q u e funcionan i n a u t n t i c a m e n t e necesitan u n a v c t i m a q u e e n c a r n e los s e n t i m i e n t o s negativos de
t o d o s ( s o b r e el p r o b l e m a especfico de los p a r a n o i d e s h a investigado t a m b i n L e m e r t ) ; " " b ) o t r o caso es la del viaje intede invalidacin puede parecer ms respetable, e incluso ms sacrosanta, que la que tiene la bendicin de la ciencia mdica {Siquiatra
y antisiquiatra, Buenos Aires, Editorial Paids, 1971, pg. 9).
35. El nombre de antisiquiatra aparece por primera vez en el
ttulo de su obra citada en nota 34.
36. Aun cuando a sta Jervis la encuentre una expresin dbil
(Manuale critico di psichiatria, Feltrinelli, Milano, 1978, pg. 60).
37. David Cooper, ob. cit., pg. 8, nota 34.
38. Cfr. Thomas Szasz, ob. cit., pgs. 96 y. s., nota 25.
39. Cfr. David Cooper, La gramtica de la vida, Barcelona-CaracasMxico, Ariel, 1978, pgs. 78 y ss.
40. Cfr. Edwin Lemert, La paranoia en la dinmica del'esclusione, en La maggioranza deviante, ob. cit., pgs. 39 y ss., nota 26.
293

rior, en que las personas reales no pueden tener ms que una


relevancia mnima; se trata de la desestructuracin de la
experiencia alienada hacia la reestructuracin de la experiencia no alienada, es la situacin de los rotulados esquizofrnicos; c) el tercer caso sera la locura social masiva, la demencia, es decir, la locura fracasada del normal y que se expresa en el racismo, el genocidio, el ecocidio, la invalidacin y
destruccin de pueblos enteros. La locura adquiere pues un
sentido completamente diferente en Cooper, y va desde el
llamado normal hasta el anormal, y en todo caso respecto del
llamado anormal es siempre una forma de resolver conflictos en el choque entre el sujeto y la sociedad en concreto, es
decir, con unos determinados valores y normas de conducta.
Laing por su parte, en su bsqueda de hacer comprensible la
locura y el proceso de volverse loco,'" plantea justamente que
la cordura o sicosis se prueban conforme el grado de conjuncin o disyuncin entre dos personas, cuando una de ellas es
cuerda por consenso universal-,*^ slo entonces se examina su
orina, se le buscan anomalas grficas o fsicas en su cerebro,
etc. El llamado nornaal considera realmente verdadero
slo lo que tiene que ver con la gramtica y el mundo natural,
y eso lo aplica a todos, tambin al llamado loco y no considera entonces su verdad existencial, esto es, que cuando l
dice que est muerto aunque est vivo biolgicamente, ya
que el normal slo entiende la muerte biolgica quiere decir
que existencialmente est muerto. Ciertamente el meollo de la
experiencia de s mismo que tiene el esquizofrnico seguir
siendo incomprensible para nosotros, como expresa Laing,
mientras estemos cuerdos y l loco, no podr cambiar la relacin; por eso una comprensin desde nuestro propio mundo,
juzgando conforme a nuestras categoras, no tiene ningn valor
para l y no es lo que desea ni necesita: Debemos reconocer,
incesantemente su carcter distintivo, su diferencia, su separacin, su soledad y su desesperacin.*
Es por eso que Jervis seala que lo que se llama locura
(o enfermedad mental) es siempre un juicio de valor,''" ligado
41. R. D. Laing, ob. cit., pg. 9, nota 30.
42. R. D. Laing, ob. cit., pg. 32, nota 30.
43. R. D. Laing, ob. cit., pg. 34, nota 30; cfr. tambin El yo y
los otros, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pgs. 31 y ss.
44. Giovanni Jervis, ob. cit., pgs. 71 y ss., nota 36.
294

a una valoracin moral; en el fondo se trata de agrupar juicios respecto de determinados comportamientos que se consideran tpicos, sobre la base simplemente de sntomas, transformando entonces esos comportamientos en entidades morbosas iguales que las enfermedades fsico biolgicas, lo cual
es entonces falso e incorrecto. En realidad no existira ninguna posibilidad de distinguir clara y objetivamente un loco
del que no lo es, no se podra deducir de ningn examen clnico ni de laboratorio, ni aun la presencia de un tumor o inflamacin al cerebro sera la esencia o prueba de la perturbacin mental, slo probablemente su causa principal, considerando que adems una persona llamada normal tambin los puede tener. En otros trminos el juicio sobre la
locura es desacertado e injusto, pero no arbitrario; en cuanto el sujeto tiene problemas sicolgicos, en ese sentido existe,
pero no es una enfermedad en el sentido usual bio-fisiolgico. Y termina diciendo Jervis que lo que se llama perturbacin mental se puede considerar un modo anormal de
reaccionar a una situacin normal; pero tambin y en forma
ms justa se puede considerar un modo normal de reaccionar respecto de una sucesin de situaciones anormales. Por
cierto, la sociedad tiene su verdad, pero ello no significa que
la verdad sentida y expresada por quien se tilde de perturbado mental es algo no vlido y falso.'*'
Tanto Jervis, como otros autores (Basaglia, Goffman, Szasz,
Scheff, Schatzman), a diferencia de Laing y Cooper que acentan especialmente la comprensin del fenmeno de la locura sobre la base de su ser existencial es decir partiendo
o tratando de partir de l y, por tanto, con una fuerte influencia del existencialismo, tienden a realizar ms bien una
crtica institucional, esto es, desde una perspectiva sociolgica y sobre la base de una posicin crtica de la teora de la
desviacin. Su comprensin de lo que se llama locura surge entonces a travs de lo que realiza el etiquetamiento institucional, a travs de la ideologa de la desviacin.
As, Basaglia habla de la ideologa de la diversidad, el
sicoptico es sobre todo diverso, en cuanto pone en discusin los fundamentos de la norma, la que se defiende construyendo un espacio y una categora mdico-legal para cir45. Giovanni Jervis, ob. cit.j pg. 83, nota 36.

295

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cunscribirlo y aislarlo.'^ Con ello la definicin de locura sirve


para mantener intactos los valores de la norma puesta en
discusin y en tal sentido hay un estrecho ligamen entre siquiatra y poltica, pues la siquiatra viene a defender los lmites de la norma que han sido definidos por una organizacin poltico-social determinada.'*' De ah entonces que para
Basaglia dentro de esta ideologa de la diversidad, que es la
base de un sistema de control social total hay completa equiparacin instrumental entre el estigma de sictico y de delincuente.'*'
Ahondando en estos planteamientos sociolgicos Goffman
seala que los sistemas regidos por las normas sociales no
son los individuos biolgicos, sino relaciones, organizaciones
y comunidades, y el individuo dentro de ellas se limita a seguir normas o infringirlas dentro de un contexto generalmente muy complejo. Por la socializacin, el individuo llega
a tener la creencia de que ciertas normas son justas y correctas y que entonces l debe apoyarlas y sentir remordi46. Franco Basaglia y Franca Basaglia Ongaro, L'ideologia della
diversit, en La maggioranza..., ob. cit., pg. 29, nota 26. Cfr. tambin
Gianni Scalia, ob. cit., nota 26, para quien la locura no es un problema cientfico, sino hermenutico-poltico, conforme a la secuencia:
categorizacin-hecho social-evento poltico (pg. 170); Erving Goffman, Relaciones en pblico. Alianza Universidad, Madrid, 1979, quien
expresa que la imputacin de enfermedad mental es una tentativa
in extremis de enfrentarse con un agitador al que se ha de contener,
pero al que no se puede contener, no es probable que esta amputacin
resuelva la situacin por s misma (pg. 348); tambin Aaron Sterson
se manifiesta en forma semejante: ...una vez que se ha hecho frente
a un individuo la hiptesis o diagnosis de enfermedad mental o perturbacin emocional, las variantes ms ordinarias del comportamiento
comienzan a ser consideradas como signos de un siniestro proceso
interno, que confirma la hiptesis originaria (ob. cit., pg. 340, nota
25); cfr. tambin Thomas J. Scheff, Per infermit ntentale. Una teora
sociale della follia, Feltrinelli, Milano, 1980, pgs. 82 y ss.
47. As seala Basaglia: Si se considera la enfermedad mental
una contradiccin del hombre que puede verificarse en cualquier tipo
de sociedad, se puede decir que toda sociedad hace de la enfermedad
aquello que ms le conviene..,, lo cual ser determinante para el
desarrollo sucesivo de ella (pgs. 31-32, ob. cit. nota 46).
48. Basaglia, ob. cit., pg. 20, nota 46; cfr. tambin Szasz, quien
expresa: En nuestra sociedad hay dos tipos de clase en los cuales
la gente puede ser constreida contra la propia voluntad: la criminalidad y la enfermedad mental (pg. 216, ob. cit., nota 25).
296

|1

mientos y culpa si no lo hace."" Empero, esto nada tiene que


ver con un mal funcionamiento fsico del individuo, que no
se pone en general en contradiccin con las normas sociales;
muy diferente, en cambio, es el caso de la perturbacin mental, que de inmediato ataca el funcionamiento social, la obligacin, p. ej., insolencia, apata, rebelin, enajenacin, inoportunidad, etc.' Ms an, el loco tiene una desviacin ms
grave que la del delincuente, pues su agresin es totalmente
desembozada y abierta, en momento alguno trata de encubrirla (en cambio una accin delictiva discreta, puede pasar
inadvertida o aun ser consentida), y adems no expresa ningn remordimiento ni sentimiento de culpa (socializacin)
que sin embargo se logra respecto del delincuente.'* En definitiva el loco no se mantiene en el lugar que a juicio de los
otros no se puede modificar para l, se niega circunscribirse
al juego social que introduce orden y sentido a las vidas de
los. sujetos de una sociedad determinada, renuncia a todo lo
que pueda ser una persona, y renuncia tambin a lo que entendemos como relaciones protegidas conjuntamente.'^ Es por
eso que Jervis plantea que debe reconocerse el estatuto poltico de la locura, lo que no significa invocar evanglicamente
la comprensin de la comunidad para el loco, sino reconocer
las causas polticas de la locura.'^
Resumiendo entonces el planteamiento de la siquiatra alternativa ^ podramos sealar:
49. Erving Foffman, ob. cit., pg. 338, nota 46.
50. Erving Goffman, ob. cit., pg. 376, nota 46.
51. Erving Goffman, ob. cit., pg. 339, nota 46.
52. Erving Goffman, ob. cit. pg. 379, nota 46. Esto podra ilustrarse con un ejemplo de la vida comn: frente a la norma social
que seala que en vacaciones hay que salir a algn lugar, se pueden
adoptar tres actitudes: si no se dispone de dinero, cerrar ventanas y
puertas del piso o casa para aparentar que se ha salido; simplemente
decir que no se sale por falta de dinero y, por ltimo, coger las cosas
y familia e insZalarse de cualquier modo frente a la costa, un ro o
un lago. En el primer caso se tratar de un orgulloso burgus, el prototipo del hidalgo de los siglos xvi y xvii; en el segundo caso se tratar
de un pobre fracasado, y en el tercero de im hippie, de un dscolo. En
los dos primeros casos habr un comportamiento conformista, tolerado, en el ltimo, en cambio, habr una disid'encia, que rpidamente
ser estigmatizada.
53. Giovani Jervis, ob. cit., pg, 76, nota 30; cfr. tambin Gianni
Scalia, ob. cit., pg. 170, nota 26.
54. Junio a la siquiatra alternativa ha habido tambin manifes-

297

a) La locura no puede ser entendida con los mtodos positivistas del siglo XIX como un simple problema fsico-biolgico, como un problema de simple mal funcionamiento del
organismo, sino entender que en la locura est involucrada la
persona en cuanto tal, que es una entidad superior a la suma
de sus diferentes rganos y funciones, y adems en cuanto
referida a la persona necesariamente una entidad social, con
lo cual entra en consideracin todo el complejo de relaciones
sociales y en definitiva el sistema social mismo.''
b) La locura ha de entenderse antes que nada como un
taciones ms moderadas, que reconociendo la naturaleza social y
la influencia de los factores y el sistema social de la locura, han
planteado en el fondo un mayor control todava sobre el individuo,
el control comunitario. Es el caso de la llamada siquiatra comunitaria dentro del marco de una siquiatra preventiva, planteada por
Gerald Caplan (Principios de Siquiatra Preventiva), Buenos Aires, Paids, 1966: La expresin "siquiatra preventiva" se refiere al cuerpo
de conocimientos profesionales, tanto tericos como prcticos, que
pueden utilizarse para planear y llevar a cabo programas para reducir: 1.) la frecuencia en una comunidad, de los trastornos mentales de
todo tipo ("prevencin primaria"); 2.) la duracin de un nmero significativo de los trastornos que se presentan (prevencin secundaria),
el deterioro, y 3.) el deterioro que puede resultar de aquellos trastornos ("prevencin terciaria") (pg. 34). Cfr. tambin Roger Sentis,
Traite de siquiatrie provisoire, Frangois Maspero, Pars, 1977; del
mismo Guarir la vie, Frangois Maspero, Pars, 1973.
Como han sealado los autores de' una siquiatra alternativa, la
siquiatra comunitaria no se diferencia i en su parte esencial de la tradicional: El fin esencial de la siquiatra comunitaria consiste en la
rehabilitacin social del enfermo mental o bien, en la conversin
de un desadaptado en un ciudadano socialmente litil. Los mtodos
fundamentales son aquellos de la siquiatra tradicional el control
social mediante medidas aparentemente mdicas (Szasz, ob. cit.,
pg. 226, nota 25). Por su parte Jervis expresa: La "comunidad teraputica" es una respuesta al manicomio tradicional, pero en el fondo
no es ms que un manicomio no tradicional... (ob. cit., pg. 136, nota
30) y es por eso que el propio Jervis con mucho realismo pone sus
prevenciones an respecto a la propia siquiatra alternativa: La humanizacin y democratizacin de la asistencia siquitrica pueden ser
un paso adelante poltico, que abre nuevas contradicciones y desmitifica la falsa pretensin de neutralidad de la siquiatra. Pero tambin
puede ser una operacin de cobertura, y la elaboracin de instrumentos ms refinados y eficaces de opresin y de mistificacin (pginas 135-136).
55. Cfr. Gianni Scalia, ob. cit., pg. 158, nota 26; Schatzman: Pazzia e morale, en ob. cit., pgs. 116-138, 25, en especial 116 y 121.

298

fenmeno social, como una contradiccin que puede darse


en cualquier tipo de sociedad y frente a la cual reacciona dicha
sociedad, lo que es adems determinante para el desarrollo futuro de la locura. La locura significa entonces un conflicto
entre normas y valores de un sistema social determinado, en
definitiva de la verdad del sistema social con la verdad que
expresa el loco.*
c) La posicin social tradicional ha de entenderse como
una reaccin represiva, de control social total sobre el loco.
Es decir, frente a la norma slo queda la posibilidad del conformismo'' o bien la diversidad o desviacin y sta es violentamente estigmatizada y reprimida en sus dos expresiones
posibles: la locura y la delincuencia, de-ah que la historia
de ambas corra paralela a lo largo de los siglos.
d) En definitiva la locura como la delincuencia es antes
que todo un problema poltico, un problema entonces a discutir dentro de lo que es y significa un Estado de derecho.
Por ltimo, antes de terminar este apartado de nuestro
trabajo realicemos una recapitulacin del significado que
tienen tanto las teoras de las subculturas como las posiciones de la siquiatra alternativa respecto de la imputabilidad.
' No se puede decir de un determinado sujeto que ste carezca
de la capacidad de conocimiento existencial y de obrar de
1 acuerdo a l, pues ello presupone la creencia de que existenI cialmente slo existe un solo orden de valores y una sola verdad y, ello es falso. El sujeto puede tener su propio orden de
valores y su verdad tanto en consideracin a su mundo cultural (subcultural o contracultural) como tambin en virtud
de una forma conflictiva propia de enfrentar el sistema social
en que vive, aqu cae la locura en sus diversas gamas, desde
el hippie o el excntrico hasta el alienado. Y en tal medida
tambin el joven, ya que su escala de valores y su comprensin del mundo no es simplemente una cuestin de desarrollo
fsico biolgico (hay tambin muchos viejos que sienten y
se expresan del mismo modo). En definitiva jpues se confirma tambin desde el punto de vista de la siquiatra alterna56. Cfr. Thomas J. Scheff, ob. cit., pg. 192, nota 46.
57; Por eso con razn Esterson plantea: Debamos exigir que se
instaure una siquiatra autntica: no una siquiatra del conformismo
social, sino una siquiatra de la liberacin personal y de la libertad
existencial (ob. cit., pg. 344, nota 25).

299

)
)
)
tiva que la inimputabilidad no se puede concebir como un
juicio de invalidacin de un sujeto como el que no es capaz
de, sino simplemente como un juicio de asignacin a un determinado orden racional p_una determinada racionalidad.
Ahora bien, ello ciertamente todava no nos da cuenta cabal
de lo que significa en la actualidad ese|^Tuicio de invaidlacin^
para ello es necesario analizar un segundo nivel, que es el
juicio poltico valorativo que i^niplica la inimputabilidad.

4.

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, ^

x"

Estado de derecho e

imputabilidad.

La nueva Constitucin espaola seala que Espaa se


constituye en un Estado social y democrtico de derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.). No hay duda que se pone un gran acento en
este concepto de Estado de derecho en los derechos fundamentales del individuo, en lo cual se tiene razn, pues como
seala Elias Daz los derechos humanos en constante necesaria profundizacin y autentificacin, constituyen, en efecto,
el elemento configurador y, a la vez, transformador del Estado de derecho.^' Y ciertamente en la evolucin desde un
Estado liberal de derecho, pasando por un Estado social de
derecho hasta el Estado democrtico de derecho, apenas
iniciado en nuestro tiempo los derechos fundamentales han
jugado un rol bsico en la constante apertura del sistema y
en el establecimiento de garantas para el individuo.
Dentro de este contexto debe analizarse, el^ juicio de imputabilidad, lo que va h a l l e r a d o a d E d r T ' 5 z a s r ' ' Q ^ ^
clusin siquitrica forzada es un crimen contra la humanidad.'' Como ya decamos en el apartado anterior eljgnmer
nivel del juicio de imputabilidad es simplemente imaasfgacih dentro de una sociedad determinada a un cierto orden
racional existente dentro de ella. Ello en modo alguno podra
ser- un juicio de invalidacin o minusvala del sujeto, pues
ello significara una transgresin de los principios de liber58. Elias Daz, El Estado democrtico de Derecho en la Constitucin de 1978, en Sistema 41, pg. 54.
59. Szasz, ob. cit., pg. 133, nota 25.
300

tad, igualdad y pluralidad, que es su consecuencia ltima, y


por el contrario significa el rechazo de toda discriminacin,
ya sea por nacimiento, sexo, religin, opinin o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social (Constitu-^
cin Poltica de Espaa, art. 14). En otras palabras esto sig^
nifica que cualquier persona puede pertenecer a la cultura
que ella elija, al orden racional que estime ms adecuado, op-|^
tar por el grupo social o cultural que prefiera y adoptar cualquier va de socializacin (ciertamente en esto ltimo podra
haber una contradiccin entre el rechazo a la discriminacin
y lo que ella significa y el art. 25.2 de la Constitucin espaola
que seala que las penas privativas de libertad y medidas de
seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social, pero ello slo si se entendiera que nicamente
puede darse en el Estado espaol un solo orden racional, no
si se limita este planteamiento por los derechos fundamentales ya consagrados, por la propia Constitucin y que son claramente de rango superior a los simples principios rectores
de una finalidad punitiva). En otras palabras, en principio,
ningn orden racional o cultural o grupal puede ser discriminado por un Estado de derecho, ya que ello significa la
destruccin de sus propias bases al negar al individuo.
Sin embargo, no hay duda que el juicio de imputabilidad o
inimputabilidad, dentro de un Estado de derecho, ignifica
algo ms que el reconocimiento de diferentes rdenes racionales existentes en la sociedad y la asignacin del individuo a
uno de ellos. El juicio de imputabilidad implica adems un
segundo nivel que es .el reconocimiento j i e un, orden racional
hegemnico dentro del Estado y que constituye la base: orgnica deL mismo y qiie por ello su destruccin amenaza al
Estado mismo. De ah entonces que cualquier individuo sea
entonces valorado, ya no slo asignado, desde la perspectiva
de la contradiccin con los valores fundamentales de ese orden racional hegemnico del Estado. Tal enjuiciamiento, que
no puede entonces transgredir el primer nivel, ya que eso
sera una contradiccin bsica de un Estado de derecho, no
puede juzgar el grupo u orden en s, sino slo los hechos
llevados a cabo, los injustos cometidos; esdecir, el^principio
deJ:a_jesgnsabilidadpQjt.,el;.hecho resulta insoslayable para
ef segundo nivel en que opera el juicio de imputabilidad. Slo
ciaaldO"*lf""comta un hecho q'e^
contradictorio con los
301

valores, fundamentales del orden hegemnico pQ4r_entrare


a juzgar la compalibilidad o incompatibilidad de__la^ raciona...# lidad de ese individuo con el orden hegemnico. Es decir,
tampoco hay aqu un juicio de invalidacin o'misvala, sino
simplemente el [uicio valorativo de que la racionalidad dominante en el individuo en ese hecho contradice los valores
fundamerjtales del .orden hegemnico. Luego en modo alguno
es juicio valorativo absoluto, sino eminentemente prctico,
relativo, da.^carcter poltico estatal y jurdico, luego tambin
cambiante, revisable crticamente y en la medida de una profundizacin del Estado de derecho, progresivamente ms abierto y flexible.
Ahora bien, este iulcio, de compatibilidad o incompatibilidad de la^ racionalidad del Jndividuo con la racionalidad hegemmca del sistema';'"que supone necesariamente r"exist'ci He un hecho, de un injusto, en cuanto juicio dentro de un
Estado de derecho, presupone tambin el respeto a,la digmdad de la persona humana y, por taiiio, requiere como base
fctica del juicio la existencia de una comunicacin entre los
-'s'
?4^L?-^_^'^^oniles existentes: 'i^gip, hay .tal cornunicacia no
es posible pasar al segundo nivel, pues en el fondo implicafra una transgresin del primero, es decir, una discriminacin.
I Tal comunicacin entre un orden y otro no es posible en el
\ caso de indgenas que no han entrado en contacto o viven en
|marginacin total respecto del orden hegemnico, respecto
| d e los infantes, respecto de los sordomudos, respecto de los
llamados locos.
El^problema ms difcil para este enjuiciamiento negativo que recae~sob"r el sujeto en base a la incompatibilidad de su
racionahdad en el hecho concreto respecto de la racionalidad
he gemnica, es el relativo a aquellos .casos en que tal coinunicacin entre los rdenes racionales j existe] ello puede suceder respecto de ciertos grupos culturales que han vivido conjuntamente durante cierto tiempo, respecto de los jvenes y
de determinadas locuras. Aqu evidentemente, y de ah la
gran discusin que existe siempre sobre estas materias, depende todo de la amplitud democrtica alcanzada por el Estado
de derecho y del efectivo respeto de la dignidad del ser humano; ciertamente por mucho que vivan juntos y se comuniquen dos seres de rdenes racionales diferentes, en los momentos decisivos o finales, retomando el ejemplo de Eco, para
302

une la vaca ser un objeto sagrado y para el otro un montn


de protenas. La no comprensin de esto lleva necsa.riamente a limiiar las'bases'de" un Estado de derecho y a. socavar
erpfTmer nivel del juicio de m-iputabilidad. Con ello se tiende
al establecimiento de un orden superior absoluto, que plantea la opcin entre falso y verdadero, o, por lo menos, al establecimiento de un control absoluto y total, que slo deja margen para la conformidad o la discrepancia; de la locura o la delincuencia; con lo cual tambin se llega a la discriminacin
y a los etiquetamientos de invalidacin.
f
En definitiva, pues, el juicio de imputabilidad o ininputa{ bilidad no es un juicio sobrfc la capacidad de comprensin (del
I ilcito) y de actuar conforme a ella desde un punto de vista
I existencial, ya que ello es propio al ser humano, a su dignidad
de persona, al negrselo involucra un juicio de invalidacin
\\ o minusvalor, que lo deja de partida incapacitado, segregado,
I a merced de los superiores. Ello es falso, el hombre siempre
I acta conforme a una determinada racionalidad, valoracin
(incluida la licitud o ilicitud), que puede no ser eso s la hege\\ mnica. El hombre es siempre capaz de racionalidad, de comprensin y de actuar conforme a ella, slo que su mundo de
valores o de referencia puede no ser el mismo que el hegemnico. Ahora bien, talxnundo desvalores o de referencia del
individuo tiene que*serle respetado si es que se quiere configurar un E ^ a d o de derecho en que la dignidad del ser humano sea uno de sus pilares fundamentales. La imputabifidad
es pues en primer lugar un j^ecraocimientQ de la^e
de varias^ raQO!Qa,lidades, que ^cT son falsas ni verdaderas,
sino~e^xstertesr slo que una puede ser la hegemnica, lo que
ncTsiimfcaqe sea la absoluta, ni nica ni excluyente. En
Segundo lugar, el juicio de imputabilidad, sobre la base del
hecho realizado, sobre un injusto, puede determinar la incompatibilidad de la racionalidad expresada en un acto preciso del individuo con la del orden hegemnico y entonces se
plantea desde el sistema un juicio negativo, esto es, que como
individuo racional se le puede imputar un comportamiento
en contra del orden jurdico establecido, que es el que recoge los valores fundamentales hegemnicos. La imputabilidad
es pues siempre un jiicio^d^ ,atribuctr^u^^
la
inimputabilidad un'^juicio"^ positivo; es decir, la imputabilidad es la expresin de la intolerabilidad de la incoHpalrtbili303

jr

)
1

dad demostrada por la racionalidad dej sujeto ^njsu hecho en


relacin a la racionalidad del sist^eiarLa^ nmpit^Jid^^
de ser la expresin de la tlerabilidd del 'sstena~cpn la incompatibuidad demqstrada por la racionalidal del suietp en su
t-^-t-''-'', -;-* - ^ ' , --' 'f-.'
' , . , . ,- , ; , V .A /v,-\,A....y^!/^-'''CAJV,-**'
hecho ^en,relacin a la j^cionahdad del sistenj^a.
Ciertamente" entonce el problema de la imputabilidad y
la inimputabilidad ser un hecho poltico, con status poltico
y sern fundamentalmente decisivas las directivas poltico
estatales, jurdicas y criminales. Dentro de la historia del Estado de derecho, sin embargo, se ha tendido a convertir tanto
el juicio de imputabilidad e inimputabilidad en juicios de
incompatibilidad, a confundir y entremezclar ambos en favor
de un sistema de control cuya base es el conformismo y que
pretende dejar slo como alternativa la locura (incluida la
inmadurez) o la delincuencia; develar esto y sealar los justos trminos de actuacin de un Estado de derecho es la
misin de una actitud crtica, que entronque con el pensamiento iluminista y las diferentes corrientes crticas posteriores. Slojajmputabidad es un juicio negativo, no la ininiputabilidad; slo la imputabilidad puede significar intolerabilidad desde el sistema^ de la racionalidad demostrada por
un individuo al realizaf^urj.deterrninado.hecho, no la ininrnputabilidad5.

3
1

Los efectos sobre la teora del delito.

Al iniciar la problemtica de la imputabilidad sealamos


que haba en lo bsico dos concepciones diferentes sobre ella,
la clsica y la positiva. Lo mismo sucede con la visin general
respecto del fenmeno criminal: en lo fundamental slo hay
dos concepciones, la clsica y la positiva.
Para la escuela clsica como para la neoclsica el problema criminal o penal gira en torno al hecho cometido, al delito. Para la positiva, en cambio, la cuestin criminal tiene
por centro al dehncuente. Dos concepciones completamente
diferentes, pero que por la fuerza de las tendencias eclcticas han tendido aparentemente a acercarse. Es as como la
Nueva Defensa Social de Marc ngel, continuadora de la
tradicin positivista, plantea no una negacin del derecho
penal, sino su transformacin desde adentro y, por tanto,
304

tambin acepta la nocin de delito clsica, aun cuando al


mismo tiempo admita las medidas de seguridad predelictuales.* Por otra parte, la posicin neoclsica hizo suyo el planteamiento de Von Liszt de un derecho penal de la doble va,
que implicaba introducir dentro del derecho penal toda la
problemtica del delincuente que haba planteado la escuela
positiva, si bien slo al momento de la determinacin de la
sancin. En otras palabras, a pesar de todo el acercamiento
producido, en la Nueva Defensa Social el delincuente sigue
siendo el eje de la consideracin, ya que se acepta las medidas de seguridad predelictuales y en la escuela neoclsica, el
centro sigue siendo el delito, ya que las medidas de seguridad
slo vienen a aparecer al momento de la determinacin de la
sancin. Las contradicciones e incongruencias que provoca
esta postura de la escuela neoclsica han sido con razn puestas de relieve por diferentes autores, entre ellos Bacigalupo,
Muoz Conde y Quintero Olivares," ya que evidentemente hay
un salto en el vaco al introducir las medidas de seguridad
sin una consideracin previa del delincuente, que es el presupuesto lgico y consecuente dentro de la posicin del positivismo y, por otra parte, ello mismo obliga a una revisin
de la concepcin de la pena misma, que necesariamente lleva
a no hacer distinciones con la medida en cuanto a sentido,
funcin y finalidad.
En todo caso creemos que la llamada teora finalista, como
expresin ms acabada y ltima del neoclasicismo, ha dejado
las cosas en un tal punto, que a partir de ella evidentemente
se puede solucionar el salto en el vaco llevado a cabo por
la dogmtica penal.
La teora de la accin final provoc una readecuacin de
contenido de los dos grandes componentes de la teora del
delito, el injusto y la culpabilidad. Traspas al injusto todo
60. Marc ngel: La djense sacale nouvelle, 10." edic, Cujas, Pars,
1971, pgs. 271-272.
61. Enrique Bacigalupo, Significacin y perspectivas de la oposicin derecho penal-poltica criminal, en Revue International de Droit
Penal, 1978, nm. 1, pgs. 15-28; Francisco Muoz Conde, Introduccin
a Culpabilidad y prevencin de Claus Roxin, trgduc. Muoz Conde,
Madrid, Reus, 1981, pgs. 18, 20, 32; Gonzalo Quintero Olivares, Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Cdigo
Penal, en La Reforma Penal y Penitenciaria, Universidad de Santiago
de Compostela, 1980, pgs. 574 y ss.
305

aquello que tena relacin directa con el hecho, y de ah que


dolo y culpa fuesen trasladados al injusto. Ello no quiere decir, como a veces se ha dicho que desubjetivizara la culpabilidad ni que la normativizara.
La culpabilidad qued .reducida a..prpblemas referidos al
ind,ixiduo, por tanto eminentemente subjetiva, sin perjuicio
de las consideraciones de carcter normativo referidas al sistema en su totalidad. Esto queda todava ms claro al traspasar Welzel no slo el dolo y la culpa, sino tambin toda la
teora del autor y de la participacin al injusto,'^ como problemas entonces referidos directamente al hecho; ms aiin,
Zielinski, continuador de la tradicin finalista a travs de
Armin Kaufmann, plantea el iter criminis tambin como un
problema comprendido completamente en el injusto." En
definitiva, pues, hay dos grandes aspectos: el injusto, referido
directamente al hecho, y la culpabilidad, relacionada de modo
inmediato con el individuo. De ello mismo resulta entonces
que es totalmente incongruente que tanto todo lo que se abarca bajo el injusto como aquello que implica la culpabilidad
sean aspectos componentes del delito. Ciertamente dentro del
delito puede incluirse todo lo referido al injusto en sentido
amplio, esto es, comprendiendo el dolo, la culpa, la autora
y participacin y el iter criminis; pero no es posible incluir
por razones lgicas y de contenido los aspectos que aluden
al individuo.
En otras palabras, el derecho penal sustancial o material
no puede quedar reducido a la teora del delito y de la pena,
sino que entre estos dos trminos hay un mbito que ha
quedado atrofiado en la dogmtica clsica y neoclsica, esto
es, lo relativo al individuo o mejor dicho al delincuente. As
como durante mucho tiempo la culpa y la omisin fueron las
hijastras del derecho penal y los penalistas slo se preocupaban por la accin y el dolo, algo semejante ha sucedido con
la teora del delincuente, que apareca como un apndice o
confundida completamente con otras materias.
El anlisis que hemos hecho de la imputabilidad demuestra la significacin que tiene dentro del derecho penal llenar
este vaco, que ciertamente no se puede hacer en la forma
62. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, ob. cit., pgs. 142 y ss.
63. Diethart Zielinski, Handlungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Duncker und Humblot, Berln, 1973, pgs. 128 y ss.

306

tradicional a travs de la culpabilidad o algunas menciones al


pasar a la hora de la determinacin de la pena. La imputabilidad sera el primer aspecto a estudiar e investigar dentro de
una teora sobre el delincuente, que est por llevarse a cabo
en su totalidad y que la dogmtica tradicional ha realizado
en forma muy parcial, incompleta y confusa, que tiene su
raz fundamentalmente en el hecho de tratar de mantener
una concepcin cerrada sobre el delito, que incluye como
presupuesto el dogma eticizante de la culpabilidad y no su
problemtica de principio de garanta, que como tal no dice
relacin inmediata con el hecho o el delito, sino con el individuo y el reconocimiento de su dignidad como persona. En
definitiva, pues, u n j e e x a m e n crtico de la imputabilidad nos
llevajaecesariarnente a la conclusin de que en el derecho penal hay tres niveles a estudiar: el de la teora del delito, el
de"la teora del delincuerite y el de la teora de la pena. El
segund nivel ha sido pasado completamente por alto por la
dogmtica penal, pese a que ya desde el siglo pasado las corrientes criminolgicas y poltico-criminales haban puesto de
relieve su significacin para comprender el fenmeno criminal y penal. Por ello mismo es que la dogmtica penal, como
ya hemos sealado anteriormente, se encontraba frente a
contradicciones y dificultades imposibles de superar, ya que
prescinda o confunda totalmente la teora del delincuente.
La culpabilidad sirvi como velo encubridor de una teora
sobre el delincuente. Pero adems, impidi una claridad en
la determinacin de la utopa penal, que desde el Iluminismo
ha sido tan significativa para un pensamiento o revisin crtica, pues pareciera que ms pronto se puede llegar a una
desaparicin del concepto de delincuente que del de delito.
Es decir, una profundizacin dernocrtica del Estado podr
PQShiUtat,a compatibilidad de todos los rdenes racionales
existentes, con lo cual habr desaparecido la imputabilidad
como "cicept y con ello el delincuente; pero, en cambio,
para la desaparicin del concepto de delito es necesario un
cambio cualitativo en la organizacin misma dela sociedad.
Luego, desde la perspectiva de un Estado de derecho el acento tiene que colocarse en primer trmino en la teora del delincuente, ya que su modificacin o superacin implicar de
por s y necesariamente un cambio en la teora del delito y de
la pena.
307

)
)

y
CASTIGO O IMPUNIDAD D E LA TENTATIVA
I N I D N E A : UN FALSO DILEMA *

>

1.

Concordancias
ricana.

entre

la legislacin

espaola

latinoame-

En el Derecho Penal espaol se c o n t e m p l a la sancin de


la tentativa inidnea, t a m b i n l l a m a d a delito imposible, desde el Cdigo de 1944, m e d i a n t e la i n t r o d u c c i n de u n s e g u n d o
p r r a f o al a r t . 52, q u e le aplica la m i s m a regla p r e v i s t a p a r a
la t e n t a t i v a en el p r i m e r p r r a f o , esto es, se i m p o n d r a sus
a u t o r e s la p e n a inferior en u n o o d o s g r a d o s a la s e a l a d a
p o r la Ley p a r a el delito c o n s u m a d o . E s t a institucin d e reciente t r a d i c i n legislativa en E s p a a se m a n t i e n e p o r el
n u e v o p r o y e c t o 1980 de Cdigo P e n a l e s p a o l e n el a r t . 25,
p r r a f o s e g u n d o . V a r i a s , sin e m b a r g o , son las diferencias e n t r e
el Cdigo y el P r o y e c t o . E n p r i m e r lugar, el Cdigo se refiere
al delito i m p o s i b l e en general, si b i e n se e n t i e n d e y con razn
p o r Rodrguez Devesa q u e t c i t a m e n t e q u e d a n excluidos los
casos en q u e la i n d o n e i d a d r a d i c a en el sujeto; ' el P r o y e c t o
* Trabajo expresamente escrito para tomar parte en las oposiciones a la Ctedra de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna (BOE 26 enero 1981). Publicado en el libro Homenaje a Octavio Prez Vitoria.
1. Derecho Penal espaol, P.G., 1." edicin. Madrid, 1979, pg. 736.
En el caso de falta de idoneidad del sujeto, habr simplemente un
delito imaginario. En el mismo sentido Gonzalo Rodrguez Mourullo,
Comentarios al Cdigo Penal, t. II, Edit. Ariel; "Barcelona, 1972, pg.
227, y en Delito imposible y tentativa de delito. Anuario de Derecho Penal, 1971, pg. 381; en el fondo tambin sostiene esta posicin
Jos Antn Oneca, Derecho Penal, t. 1, P.G., Madrid, 1949, pg. 417.

3
1
1
>

309

para obviar cualquier duda al respecto, seala expresamente


que el delito imposible se circunscribe a los casos de falta
de idoneidad de los medios empleados o por ausencia de
objeto. En segundo lugar, mientras el Cdigo establece para
el delito imposible la misma pena que para la tentativa, el
Proyecto seala una diferenciacin en las penas: a la tentativa la pena inferior en grado y, en cambio, al delito imposible se le puede imponer la pena inferior en dos grados segn
el prudente arbitrio del Tribunal. Por ltimo, y quizs esto
es lo ms importante, mientras frente al Cdigo cabe la interpretacin de que slo hay una asimilacin punitiva entre tentativa y delito imposible, pero que ste en verdad es conceptualmente algo diverso,^ ello resulta ya casi imposible de sostener frente al Proyecto. En efecto, el Proyecto, a diferencia
del Cdigo, en la misma disposicin que la tentativa trata el
delito imposible, luego ambos en la disposicin para la tentativa (art. 25) y, ms an, en las reglas de aplicacin de la pena
(art. 73) se parte de la tentativa, pues de otro modo se dara
una injusticia y un contrasentido: en la tentativa se debe
bajar a la pena inferior en grado, en el delito imposible se
puede bajar a la pena inferior en dos grados. Lgicamente la
obligacin de bajar a la pena inferior en grado tiene que ser
comn a ambos institutos, de otro modo el delito imposible
podra tener la misma pena que el delito consumado, lo cual
es un absurdo; pero con tal interpretacin entonces se reafirma man an que el delito imposible es una subespecie de
tentativa. Con esto se contradice la opinin doctrinaria predominante, as como la de la jurisprudencia. El delito imposible para el Proyecto no es ni un delito autnomo, rechazado ya por Surez Montes,^ ni algo conceptualmente diverso
2. En tal sentido Rodrguez Devesa, ob. cit., pg. 736. Luego, la
tentativa inidnea no aparece comprendida tcitamente dentro
del artculo 3. del Cdigo, sino que expresamente slo dentro del artculo 52 para los efectos de asimilacin respecto de la pena exclusivamente. En sentido contrario, Jos Antn Oneca, para quien el prrafo segundo del art. 52 es un precepto de referencia, alusivo a los
casos de imposibilidad relativa, ya comprendido en las definiciones
generales del frustrado y de la tentativa consignadas en el artculo 3.
(ob. cit., pg. 417).
3. El delito imposible de aborto, en Anuario de Derecho Penal,
1966, pgs. 224, 226 y ss.

310

como afirma Rodrguez Devesa," ni tentativa y delito imposible son ttulos diversos de responsabilidad como ha planteado la jurisprudencia, y que en el fondo acepta Rodrguez
Mourullo con algunas precisiones,' y ni siquiera un precepto
en referencia en el sentido de Antn, para quien esto tena
significacin en cuanto limitaba la tentativa inidnea slo a
los casos de imposibilidad relativa.'' Para el Proyecto entonces
no hay diferencias de naturaleza en ambos institutos, slo cabran distinciones de carcter cuantitativo.'
Dos son los aspectos fundamentales comunes a las disposiciones sobre esta materia del Cdigo Penal y del Pro
yecto. Primero, en ambos casos, se trata de una regla extensiva? *"' Es decir, al igual que en la tentativa, extiende los
tipos de la Parte Especial a otros actos anteriores que no
aparecen expresamente comprendidos e los tipos particulares, ya que stos, por regla general, se cumplen slo por actos
consumados. Y es por esta razn que acertadamente Rodrguez Mourullo afirma que en el Cdigo y ms claramente
an en el Proyecto no se da un delito imposible autnomo,
un delito per s, sino siempre en referencia a un tipo particular de la parte Especial.' Segundo, en ambos casos, se trata
de una regla inspirada en las posiciones subjetivistas respecto
de la tentativa, que en el Proyecto encuentran su ms acabada
expresin al comprender consecuentemente al delito imposible como una simple forma de tentativa.'
4. Ob. cit., pg. 736.
5. Sobre la jurisprudencia espaola ver Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., pgs. 222 y 223 y notas 18 y 21.
Para este autor el hecho de que el delito imposible sea un ttulo
autnomo de responsabilidad no es contrario a que la regla del prrafo segimdo del artculo 52 sea una norma extensiva e integradora que, por tanto, deber ser referida, caso por caso, a la norma incrimnadora principal (ob. cit., pg. 222).
6. Ob. cit., pg. 417.
7. En ese sentido ya Surez Montes, en una direccin subjetiva
frente al Cdigo: ob. cit., pgs. 226 y ss.
7.''" En ese sentido Rodrguez Mourullo, Comentarios, ob. cit., pgina 222.
8. Ob. cit., pg. 222.
9. Como ya recalcara Antn Oneca el prrafo segundo del artculo
52 es expresin de una corriente subjetivista (ob. cit., pg. 416), y encuentra en ella su fundamento; en tal sentido tambin Rodrguez Mourullo, que, sin embargo, sobre la base de que la tentativa (art. 3.)

311

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")

E n L a t i n o a m r i c a los siguientes cdigos incluyen u n a regla s o b r e la t e n t a t i v a inidnea: Argentina, a r t . 44, p r r a f o 4;


Bolivia, art. 10; Costa Rica, a r t 24; Cuba, art. 14; G u a t e m a l a ,
art. 15; Per, a r t . 99; Uruguay, art. 5, p r r a f o s 3 y 4. E n c u a n t o
a los l t i m o s p r o y e c t o s , la c o n t e m p l a n el P. 75 a r g e n t i n o , artculo 9 y el P. 79, a r t . 27, y el P. 69 Venezuela, a r t . 50.
En los d e m s cdigos l a t i n o a m e r i c a n o s no hay regla al
respecto, e m p e z a n d o p o r aquellos de influencia h i s p n i c a
del siglo p a s a d o (Chile, H o n d u r a s , N i c a r a g u a ) , c o m o t a m b i n
los con influencia belga ( E c u a d o r ) , francesa ( S a n t o D o m i n g o )
e italiana ajena al positivismo ( P a n a m , P a r a g u a y , Venezuela), e incluso el nuevo Cdigo Penal c o l o m b i a n o , con g r a n influencia de la d o g m t i c a a l e m a n a a t r a v s del Cdigo Penal
Tipo p a r a L a t i n o a m r i c a , r o m p i e n d o con u n a larga tradicin positivista q u e h a b a l o g r a d o i n t r o d u c i r la t e n t a t i v a inidnea en el a r t . 18 del a n t i g u o cdigo. Ms a n , h a y a l g u n a s
legislaciones q u e h a c i e n d o gala de su direccin objetivista en
la tentativa, s e a l a n e x p r e s a m e n t e q u e el delito i m p o s i b l e
q u e d a i m p u n e (Brasil, 1940, a r t . 14; Brasil, 1969, a r t . 16; El
Salvador, a r t . 29).
Una c o m p a r a c i n e n t r e las disposiciones del Cdigo Penal espaol y las de los cdigos l a t i n o a m e r i c a n o s nos lleva a
las siguientes c o n c l u s i o n e s :
a) Al igual q u e en el caso del Cdigo Penal e s p a o l t o d a s
las disposiciones l a t i n o a m e r i c a n a s c o n s i d e r a n el delito imposible c o m o u n a regla extensiva
al igual q u e la t e n t a t i v a , n o
c o m o u n delito per se. S l o . r e c a l c a n la a u t o n o m a c o n c e p t u a l
de a m b o s i n s t i t u t o s , en especial el Cdigo Penal de Cuba, y
t a m b i n en c i e r t o m o d o el de Uruguay.
b) A diferencia del Cdigo Penal e s p a o l la m a y o r a de
los cdigos l a t i n o a m e r i c a n o s f u n d a m e n t a n el delito imposible n o en u n a posicin subjetivista s o b r e la tentativa, sino e n
relacin a la p e l i g r o s i d a d del a u t o r (Argentina, Bolivia, Costa

est definida de modo objetivo, descarta una fundamentacin subjetiva


pura, y se inclina por una objetiva-subjetiva (Comentarios, ob. cit.
pgs. 223-4). Totalmente opuesta es, en cambio, la interpretacin de
Surez Montes (ob. cit., pgs. 226 y ss.), para el cual la tentativa imposible ya estara comprendida en el art. 3., luego la tentativa como
tal tendra una fundamentacin subjetiva. Es esto ltimo entonces lo
que aparece reafirmado aparentemente en el nuevo Proyecto.
312

.1

Rica, Cuba, G u a t e m a l a , U r u g u a y ) , slo el de Per se p u e d e decir q u e a d o p t a u n a posicin s u b j e t i v i s t a .


c) A diferencia del Cdigo Penal espaol, los cdigos lat i n o a m e r i c a n o s en s u m a y o r a , de m o d o c o n s e c u e n t e c o n su
posicin p o s i t i v i s t a q u e b a s a el castigo del delito i m p o s i b l e
en la p e l i g r o s i d a d del a u t o r , e s t a b l e c e n c o m o sancin slo u n a
m e d i d a de s e g u r i d a d (Bolivia, Costa Rica, G u a t e m a l a , Uruguay). Es decir, p r e s c i n d e n e n t o n c e s de la c u l p a b i l i d a d y con
ello r e n u n c i a n a d a r l e u n c a r c t e r delictivo p r o p i a m e n t e tal a
la t e n t a t i v a i n i d n e a , i n c l i n n d o s e p o r configurarla c o m o un
e s t a d o antisocial y aplicndole u n a m e d i d a p r e d e l i c t u a l . En el
f o n d o estos cdigos en este p u n t o a s u m e n u n a posicin monista en favor de la p e l i g r o s i d a d y las m e d i d a s de s e g u r i d a d , con
lo cual e v i d e n t e m e n t e e n t r a n en c o n t r a d i c c i n con el r e s t o
de las disposiciones de ellos m i s m o s q u e siguen u n a va dualista y con u n a c l a r a s a l v a g u a r d i a del p r i n c i p i o d e culpabilid a d . O t r o s cdigos, en c a m b i o , a t e n a n la influencia positivista y e s t a b l e c e n la t e n t a t i v a i n i d n e a c o m o delito, a la cual
corresponde una pena que puede bajarse hasta su mnimo o
a n p r e s c i n d i r s e de ella en r a z n del b a j o g r a d o d e peligrosid a d del a u t o r (Argentina, Cuba). Slo el Cdigo P e n a l del
Per, c o n s e c u e n t e con su inspiracin subjetivista, n o h a c e alusin a la peligrosidad, a p l i c a n d o al delito i m p o s i b l e u n a p e n a
q u e p u e d e r e b a j a r s e h a s t a lmites inferiores a su m n i m o
legal.

2.

Criterios
posible.

fundamentadores

de la sancin

del delito

im-

Sin e n t r a r a d e c i d i r frente a la legislacin e s p a o l a y latin o a m e r i c a n a si la tentativa


como tal h a sido c o n f i g u r a d a
d e s d e u n c r i t e r i o objetivo o b i e n subjetivo, e v i d e n t e m e n t e
frente al delito i m p o s i b l e slo c a b e n dos posiciones fundam e n t a d o r a s : a q u e l l a q u e se b a s a en u n a posicin subjetiva
r e s p e c t o d e la t e n t a t i v a y la q u e a d o p t a c o m o criterio bsico
la p e l i g r o s i d a d del a u t o r .
E s t e l t i m o criterio, de origen positivista, r e s u l t a o p u e s t o
al p r i n c i p i o de u n Derecho P e n a l de c u l p a b i l i d a d y h a c e c a e r
e n crisis la t e o r a dualista. S e g n la c u a l slo es delito aquello
q u e se c o n s t r u y e en t o r n o a la c u l p a b i l i d a d y q u e en v i r t u d
313

de ello se le puede aplicar una pena, sin perjuicio que una vez
aclarado este aspecto esencial se pueda considerar entonces
la peligrosidad como un elemento concomitante para la aplicacin de medidas de seguridad (por tanto, postdelictuales)
al autor del delito y que an en ciertos casos pueda ser elemento auxiliar en la medida de la pena. Esta construccin tan
clara y bellamente planteada por los dogmticos desde Von
Liszt en adelante se resquebraja frente a este instituto como hemos visto en los cdigos penales latinoamericanos y
pierde toda su diafanidad. La peligrosidad no sera ya un elemento concomitante y subordinado al de culpabilidad, sino
que aparece como el nico criterio vlido para fundamentar
una sancin, que consecuentemente no podra ser una pena,
sino una medida de seguridad. Pero con ello se rompe la
concepcin de que la sancin llamada medida slo se puede
imponer si ha habido un delito previo y se cae en el monismo
peligrosista que elimina la culpabilidad como un principio
garantizador del individuo frente al Estado. Con ello se socava claramente las bases de un Estado de Derecho. Ciertamente ste no puede ser el camino interpretativo para un anlisis del vigente Cdigo Penal espaol ajeno al positivismo
y ms bien pecando por establecer una responsabilidad objetiva, igualmente atentatoria eso s para el principio de culpabilidad ni menos del Proyecto, que consagra expresamente el principio de culpabilidad (art. 3). Pero adems porque
con ello se estara trasgrediendo el espritu de la Constitucin
espaola que se expresa en especial en los arts. 1, nm. 1
al consagrar el Estado de Derecho en Espaa y 9, nm. 3 al
afirmar el principio de legalidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. La peligrosidad no es un
criterio vlido de determinabilidad ni tampoco basado en los
puros hechos y, por tanto, es apto para violar el principio
de legalidad y de interdiccin de arbitrariedad. En definitiva
el principio de peligrosidad como tal se opone a la concepcin
de un Estado de Derecho.
La otra posibilidad es considerar, como se ha puesto de
manifiesto en Espaa, el delito imposible sobre la base de una
posicin subjetiva respecto de la tentativa. Segn esta posicin, de raigambre germnica, lo que interesa no es lo realizado, sino la intencin del autor exclusivamente, lo que ste
tena en vista; de ah que en una lnea de absoluta consecuen314

cia habra que afirmar que desde este punto de vista no cabe
la distincin entre idoneidad o inidoneidad o bien entre imposibilidad relativa o absoluta y que, por tanto, el delito imposible es una verdadera tentativa. Pero este criterio tambin se contrapone con el principio de culpabilidad, no tanto
en cuanto es requisito ineludible para el establecimiento de
una sancin penal, cualquiera que ella sea, sino sobre todo en
cuanto la culpabilidad slo puede basarse en un hecho, pues
de otro modo pierde todo su sentido y sustancialidad garantizadora y, adems, su naturaleza de tal. Si la culpabilidad
tuviera por referencia no un hecho, sino el nimo del autor
o su carcter o su personalidad se eliminara tambin las
posibilidades de determinabilidad legal y de interdiccin de
arbitrariedad de los poderes pblicos, en otras palabras se
atentara contra el Estado de Derecho.
En definitiva, tanto desde el punto de vista de la peligrosidad como de una pretendida culpabilidad por el nimo
(o el carcter o la personalidad), se estara enjuiciando exclusivamente al individuo como tal, en sus caractersticas personales, y con ello transgrediendo una de las normas fundamentales de un Estado de Derecho: la prohibicin de discriminacin entre los ciudadanos, recogido en el art. 14 de la Constitucin Poltica: Los espaoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
3.

5 posible
hecho?

salvar el escollo de la culpabilidad

por el

Punto de apoyo imprescindible para despejar el cuestionamiento anterior es encontrar en la base del delito imposible un hecho, sobre el cual entonces edificar la culpabilidad
y con ella posteriormente fundamentar la pena. Para ello
autores como Rodrguez Mourullo'" y Jimnez de -Asa" adoptan una posicin subjetiva-objetiva. No basta por s sola la
manifestacin de una voluntad rebelde u hostil al Derecho,
10. Comentarios, ob. cit., pgs. 223 y ss.
11. Tratado de Derecho Penal, t. VII, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1970, pginas 704 y ss.

315

)
>
)
)
)
)
)

sino que se precisa adems que tal voluntad encarne en una


accin ejecutiva...-}^ es el disvalor de accin ^^ el fundamento de la punibilidad del delito imposible. En otras palabras lo que se quiere significar es que no hay diferencias de
naturaleza entre la tentativa y el delito imposible, ya que igual
que en aqulla en sta la voluntad del sujeto se ha expresado
en una accin realizada. Hay una accin llevada a cabo por
un sujeto, que irrumpe en el mundo real y es eso lo que se
enjuicia, iTo otra cosa sucede tambin en la tentativa.
Esto es evidentemente cierto. Pero con ello no se soluciona el problema de fondo, puesto que para que el principio de
culpabilidad por el hecho tenga un sentido, es necesario que
la culpabilidad est referida a la materialidad de la accin
en cuanto tal y no exclusivamente a elementos de la personalidad del autor que en ella se reflejen. Tambin un derecho
penal de autor o peligrosista se puede basar sobre acciones,
pero como expresin del carcter del sujeto (la conducta
de vida). As, cuando se establece que sern declaradas en
estado peligroso las personas que ...ejecuten actos caracterizados por su insolencia, brutalidad o cinismo... (artculo 2,
nm. 9, Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social), si bien
hay una referencia a actos o acciones, no son ellas en cuanto
tal las que importan, sino slo la subjetividad que revelan,
el carcter o bien la peligrosidad del autor. Luego, con la simple referencia a la accin no se avanza mucho y en verdad se
mantiene el socavamiento a las bases de la culpabilidad por
el hecho y en definitiva tambin la eliminacin de la culpabilidad como fundamentacin de la pena.
En otras palabras, la referencia al hecho o accin no puede
hacerse en un sentido general y equvoco, sino respecto de un
determinado hecho o bien una determinada accin. Es el criterio de determinacin de la accin o el hecho lo que permite
evitar que slo se considere lo exclusivamente subjetivo que
refleja la accin. Tal criterio, por tanto, no podr ser subjetivo, sino objetivo, luego no el autor, sino el bien jurdico.
Otra cosa diferente es que la accin como tal sea una materialidad objetiva-subjetiva, la obra de un hombre, luego algo
personal. El criterio de determinacin del injusto no es el autor en cuanto tal, sino el bien jurdico.
12. Rodrguez Mourullo, Comentarios, pg. 224.
13. Jimnez de Asa, Tratado, ob. cit., pg. 705.

316

_3

4.

Lo injusto en el delito imposible:

el bien

jurdico.

Conforme a lo sealado anteriormente los problemas que


plantea el delito imposible podran salvarse si logramos comprobar qu constituye realmente un injusto. Ahora bien, el
concepto centtral del injusto, reconocido as desde el siglo
pasado hasta ahora salvo por la escuela de Kiel es el bien
jurdico.
Luego para que un hecho o una accin sea base de referencia de la culpabilidad, constituya un injusto, es necesario que
afecte de alguna manera (mediante lesin o puesta en peligro) un bien jurdico. Slo entonces tales acciones son aprehendidas por el derecho penal.
En la tentativa inidnea, por tanto, tendra que existir,
en relacin al delito concreto de que se trate en cada caso,
una afeccin al bien jurdico especfico que se protege. En
caso contrario lo injusto del delito concreto no puede extenderse a tales actos, que careceran de relevancia y significacin frente al bien jurdico especfico.
Ahora bien, cuando los autores, que basan la punibilidad
del delito imposible en el criterio ms equilibrado, esto es,
el subjetivo-objetivo, argumentan en el terreno del injusto,
mediatizan el bien jurdico y ponen en primer lugar otro tipo
de fundamentos. As para Rodrguez Mourullo la accin del
delito imposible quebranta "la realidad del Derecho como
poder espiritual", es intolerable para el Derecho como poder conformador de orden o bien pone en peligro "el general orden pblico",''' expresiones semejantes se encuentran
en Jimnez Asa '^ y en Baj Fernndez.'*
En definitiva la tentativa inidnea no es posible vincularla con el bien jurdico concreto del delito a que est referida,
por ser una regla .extensiva e integradora, como muy bien
seala Rodrguez Mourullo; " con lo cual entonces se cae en
una completa contradiccin respecto de la naturaleza del de14. Ob. cit., pg. 224.
15. Ob. cit., pgs. 705 y ss.
_,
16. Una respuesta a ciertas crticas sobre 'el contenido dogmtico del bien jurdico, en Revista del Colegio de Abogados penalistas
del Valle, nm. 3, 1980, Colombia, pg. 64.
17. Ob. cit., pg. 222.

317

lito imposible. Como base de referencia quedan slo unos


criterios eticosociales vagos y generales, que podran ser aptos para constituir un estado antisocial peligroso, pero no
una forma de extensin de injustos particulares.
En el fondo, por tanto, a pesar de que se reconozca la
significacin del bien jurdico para el injusto,'* en el caso par18. Como se aprecia muy bien en Baj, ob. cit., pgs. 59 y ss., o
en Jimnez de Asa, ob. cit., pg. 705. Una posicin diferente es la que
adopta Mir Puig, para quien desde su concepcin preventiva, consecuentemente, toda conducta ha de representar un peligro objetivo
para bienes jurdicos, ya que ellos son los protegidos por el Derecho
y no las actitudes internas de los sujetos (Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho Bosch, Barcelona, 1979, pg. 46). Ahora bien como el punto de vista preventivo ha
de partir de la accin, esto es, ex-ante, para Mir Puig,: la tentativa inidnea es una accin peligrosa para el bien jurdico (pg. 50). En
tal sentido la crtica que le dirige Cerezo de que por hacer mencin
al bien jurdico hace un planteamiento ex post no le alcanza (Curso
de Derecho Penal Espaol, Tecnos, Madrid, 1981, pg, 449, nota 140),
pues ella justamente parte de un desvalor de acto afincado en la
actitud interna del sujeto, por tanto totalmente subjetivo, y no de
un desvalor de acto objetivo, esto es, en razn del fin preventivo,
que es la proteccin de bienes jurdicos. Ciertamente, como dice Cerezo, ex-post toda tentativa es inidnea; pero el problema es que
ex-ante resulta que toda tentativa es idnea, y ello tanto desde un
criterio ex-ante subjetivo como en el objetivo de Mir Puig. Pareciera
entonces que ex-ante de todos modos, aun en un criterio objetivo, desaparece la funcin que debe cumplir el bien jurdico. Es por eso entonces que surge como necesario complementar este criterio objetivo
ex-ante, que estimamos como el correcto, con lo que seala Torio (Los
delitos le peligro hipottico, en Anuario de Derecho Penal, t. XXXIV,
fase. II y III, 1981, pg. 842) de que es necesario como mnimo para la
existencia de un peligro en su lmite mnimo que sera el hipottico la posibilidad del contacto entre accin y objeto de proteccin y evidentemente en la tentativa inidnea tal posibilidad no existe:
recalca Torio acertadamente: En la hiptesis de que ste no pueda
entrar en el radio de efectividad del acto est excluida la tipicidad
(pg. 842). Slo as creemos que se logra dar la funcin que le corresponde al bien jurdico y al mismo tiempo no eliminar la significacin del desvalor del acto, esto es, tener en cuenta un desvalor de
acto, como seala Mir Puig, no en razn de la actitud interna del individuo, por tanto, en una consideracin tica y subjetiva, sino del objeto de proteccin, luego desde un punto de vista objetivo y poltico
criminal. De ah que pensemos que no se puede sostener la aseveracin de Cerezo Mir de que la peligrosidad de la accin puede faltar
sin que ello afecte a su ilicitud, como sucede en la tentativa inidnea
(ob. cit., pg. 449).

318

ticular de la tentativa inidnea se le mediatiza y espiritualiza, queda como un concepto metadelictual, sin una incidencia concreta sobre el delito. Se prescinde completamente del
disvalor de resultado (lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico especfico) y slo se pone el acento para lo injusto
en disvalores de acto o de conciencia;" en definitiva la base
de lo injusto estara no en un bien jurdico concreto, sino en
valores eticosociales vagos y generales.
En definitiva lo que se sanciona y juzga es nuevamente la
personalidad del autor. No estamos, por tanto, ante una culpabilidad por el hecho, sino ante una culpabilidad por el autor, la conduccin de vida, el carcter o la personalidad. Luego, esta va de solucin a travs del injusto, quiz la tnica
posible para la tentativa inidnea desde un punto de vista estrictamente dogmtico, lleva, sin embargo, nuevamente a un
callejn sin salida, pues no slo se echa por la borda el principio constitucional y propio de un Estado de Derecho de no
discriminacin, sino que adems en el mbito penal se barre
con el bien jurdico como fundamento de la proteccin punitiva.^"
5.

La superacin de lege ferenda del falso dilema: el delito


imposible como un delito sui generis.

Todo el anlisis anterior nos lleva a concluir que conforme a un derecho penal propio de un Estado de Derecho y que
se asiente sobre los principios de culpabilidad por el hecho
y de proteccin de bienes jurdicos, no es posible configurar
una regla delictiva sobre la tentativa inidnea, pues ello sera
extender arbitrariamente el injusto de cada delito en particular. Se le desnaturalizara en su funcin garantizadora, esto es, en cuanto posibilita la determinacin de hechos que
afectan a bienes jurdicos concretos y en cuanto con ello da
una base real y objetiva a la culpabilidad
19. As claramente en Jimnez de Asa, ob. cit., pgs. 705 y ss.
20. Sobre la problemtica general del bien jurdico vase Bustos,
Juan, Consideraciones en torno al injusto, en Nuevo Pensamiento
Penal, ao 3, 1974, pgs. 33 y ss., y Poltica Criminal e Injusto, en
Revue Internationale de Droit Pnale, 1978, nm. 1, pginas 121 y ss.
Tambin en forma muy ampha, Polaino Navarrete, Miguel, El bien
jurdico en el Derecho Penal, Sevilla, 1974.

319

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Sin embargo, a pesar de lo impecable que parece resultar


esta conclusin, siempre subsisten dudas sobre la posibilidad
de sancionar el delito imposible en determiinados casos concretos. Ciertamente respecto de muchos, su sola enunciacin
hace aparecer de inmediato totalmente absurda o arbitraria su
punicin. As no se puede castigar por aborto a quien bebe
t para abortar o por lesiones a quien da un bofetn a un
mueco que cree que es un hombre. Pero el problema se hace
ms complicado frente a una serie de otros ejemplos, as respecto de quien dispara sobre una cama vaca, de la que acaba
de levantarse la vctima a buscar un medicamento, de quien
dispara a matar a una autoridad o un hombre de negocios,
sin percatarse que los vidrios del automvil son antibalas, o
bien, de quien dispara a otra al corazn sin saber que lleva
un chaleco protector.
En todos estos ejemplos ltimos, es cierto que hay una
imposibilidad absoluta, ya sea por los medios o por el objeto,
de afectar el bien jurdico concreto la vida de que se trata
en cada caso particular. Por supuesto que se podra sealar
que dicho individuo es probable que en otra ocasin tome en
cuenta tales circunstancias y entonces logre matar realmente.
Pero con ello estamos cambiando totalmente los principios de
un derecho penal de un Estado de Derecho. Se estara castigando no por el hecho realizado, sino por un hecho no realizado o simplemente por un juicio hipottico de probabilidad,
quer se basara sobre un pronstico de la personalidad o carcter del autor. En definitiva, todo radicara en la peligrosidad del autor. Tambin se podra decir que se trata de castigar su mala intencin expresada en ese acto, con ello slo
se estara entonces castigando un nimo, pero no un injusto.
La tentativa inidnea, como ya hevos visto, no es pues una
solucin para estos casos.
Pero de todos modos hay algo en todos ellos que nos deja
insatisfechos con la simple confirmacin de que no es posible
dentro de un Estado de Derecho el castigo de la tentativa inidnea. Realmente en algunos de ellos, y muy claramente en el
caso del que dispara al corazn a un sujeto, no sabiendo que
va en coche antibala, se introduce un factor de riesgo que va
ms all de lo que sera lcito dentro de las relaciones sociales.
Ciertamente que este factor de riesgo para las relaciones
320

>

sociales no es en modo alguno suficiente para convertir tales


hechos en tentativas de homicidio o bien formas extensivas e
integradoras del homicidio, ya que el bien jurdico vida no
ha sido afectado en lo ms mnimo como exige el homicidio
tanto para su ncleo fundamental de matar como para las
extensiones permisibles de l, constituidas por el dar inicio a
la accin de matar.
Luego, en todos estos casos nos quedamos con un factor
de riesgo para las relaciones sociales que no es suficiente para
generar una tentativa. Pero ello no quiere decir que no sea
lo bastante grave como para crear otro instituto jurdico
penal, y esa posibilidad es la constitucin de un delito particular.
El hecho constitutivo del delito imposible evidentemente
afecta un bien jurdico, no de la misma naturaleza que la vida
o la salud, sino un bien jurdico institucional, que no est,
como seala Escriv Gregori ^' en relacin de equiparacin
con los anteriores, sino en relacin de gradacin. Lo que se
afecta es la seguridad de los ciudadanos, como sucede en la
omisin de socorro o en la no denuncia de delitos, y como en
ellos este bien jurdico est en referencia a otros bienes juidicos concretos, en cuanto a posibilitar su incolumidad. En
el fondo la funcin de un bien jurdico institucional es crear
una instancia previa de proteccin a otros bienes jurdicos
considerados sumamente significantes para la vida social.
La tentativa inidnea no es pues una tentativa y el llamado
delito imposible tampoco es tal, sus hechos constitutivos configuran un delito particular que afecta un bien jurdico concreto, la seguridad ciudadana. Ello permite desde ya entonces eliminar todos aquellos hechos que en el caso concreto no
afecten al bien jurdic seguridad ciudadana. Pero no slo eso,
dado que este bien jurdico est tambin por su naturaleza
referido a otros sumamente valiosos, quiere decir que slo
podrn considerarse en concreto, como en el caso de la omisin de socorro o de no impedir un delito, slo algunos bienes jurdicos especialmente significantes y no todos como sucede actualmente con el castigo de la tentativa inidnea. Por
otra parte por su menor rango respecto a los bienes a que
21. La puesta en peligro de bienes jurdicos
Editorial Bosch, Barcelona, 1976, pg. 43.

en Derecho Penal,
321

est referido, su marco penal tendr que ser tambin notableniente inferior a los delitos que afectan aquellos otros bienes jurdicos y, adems, quedarn excluidos de castigo todos
aquellos hechos de poca significacin, es decir, los llamados
delitos de tagatela.
En definitiva slo mediante esta solucin es posible hacer compatible el castigo de este tipo de hechos con un derecho penal basado en la proteccin de los bienes jurdicos y
una culpabilidad por el hecho. En otras palabras, con un derecho penal propio de un Estado de Derecho.
LOS DELITOS DE PELIGRO*
1.

Concepto

No es necesario insistir en torno a las reflexiones de ms


de un penalista,' en orden a que ia_idea de peligro no es un
conceptq__2UTamente_jiormativo. Pero lo que s justifica un
primer nfasis es_gue_ljconce2to_d_2elrQ_Jy^^
rarse del concepto devaTorTEsto es de fcil verificacin en
el mun3o d Ta aIuraTeza7~en cuanto siempre el peligro lleva
consigo el riesgo (y la amenaza) de un mal. Pero como l o v a lioso para el derecho reside en los biene^^di^iogjJlsJuJt^^jr
peligro para el derecho no puede ser extendido ms all del
riesgo (v amenaza) para los bienes valios's socialmenfe. Esta
verificacin es importante porque conduce al fundamento, teleolgico de la incriminacin de los deiits^e peligro: la prevencin de males para bienes dignos de"tutela.
Sin embargo, hay quienes han negado la realidad del peligro, argumentando que el peligro es slo una categora emo* cional, una especie de aprensin frente a una situacin incier-

* EuMcado en Revista de Ciencias Penales, tomo XXVII, nm. 1,


Stgo.n96^y en Revue International de Droit Penal, 1969. En colaboracin con Sergio Politoff.
1. Ver Burgos Finol, Francisco; Peligro y Culpabilidad, pgs. 36
y ss., pgs. 51 y ss.; Baign, David; Los delitos de peligfb y la prueba
del dolo, pgs. 17 y ss.; Binding, Karl; Die Normen und ihre Uebertretungen, t. I, pgs. 370 y ss.; Antolisei, Francesco: Manual de Derecho Penal, P. G. (traduc. Rosal y Toriol), pgs. 172 y ss.; Jimnez de
Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal, t. III, 1.' edic, pgs. 39 y ss.;
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, t. IV, 2." edic, pgs. 442
y ss.; Mezger, Edmund; Strafrecht, 1930, pgs. 128 y ss.
322

ta, por eso es que se ha dicho que para un ser mmsciente,


de un dominio absoluto sobre la materia, para quien en sus
esto es, capaz de considerar todos los accidentes de un fenmeno, slo habra lesiones o hechos inocuos.^ Esto mismo podra predicarse respecto de un ser omnipotente, es decir, capaz
actuaciones no habr jams riesgos ni amenazas. Este tipo de
argumentacin es caracterstico de toda pretensin de especificar en relacin con un absoluto y por lo mismo es una direccin infecunda, ya que trabaja con meras idealidades.
Puesto que al hombre no le es dable hacer la experiencia
universal de los fenmenos (por tanto, no puede afirmar la
vigencia universal de ella), toda^s^sus^ ajgiroximaciones_a_^^
^ .%d e^ta - construidas^ job,re_j:^^
Desde este punto de vista se asienta la categora relacional del
concepto de peligro, en cuanto relacin de valor y en cuanto
relacin de probabilidad. Del _mismo modQ_que la ausencia de
una experiencia universal sobre las leyes fsicas no impide negarIes~sG~valor como leyes asentadas en la experiencia sobre
Ia_probr5iliaad, es legtimo reconocer la realidad objetiva de
la situacin de peligro, tambin como una relacin de proba-"

2.

Planteamiento

dogmtico

vi

La admisin de este carcter doblemente relacional del


peligroT^oiJKrTuicio de valor y como_juiciodeprobabilidad,
(^ significa todava decidir la funcJrTque le~coFrespo3e" en
la_ dogmatica"de los d&litos de pelIgro7jUna primera posicin/
podra atribuirle al peligro un mero carcter fundante de la
incrijjiinacin en el sentido de la poltica criminal, es decir!
recogida de la experiencia por la ley la ndole peligrosa de
determinadas acciones, las tipifica y castiga con prescindencia de que se d o no efectivamente una situacin de peligro.
En el hecho esta doctrina transforma los delitos de peligro,
en cuanto se desinteresa del peligro, en meros actos de indis-

2. Ver Merkel, Adolph; Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912

(Liepmann), pg. 55; Halschner: Deutsches Strafrecht, t. II. Segn la


opinin de este autor el concepto de dao es ein Kind unserer Unwissenhet (un hijo de nuestra ignorancia).

324

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ciplina social, esto es, en delitos de desobediencia.' En este


sentido la remota vinculacin con la idea de peligro estara
solamente en el/por ge'e la tipificacin.
Como puede ajpreciarse, esta cpncepcin, adems de ser
intolerable a la luz de un derecho penal liberal, en cuanto
castiga al sujeto rebelde, aunque el bien digno de tutela no
haya corrido ningn riesgo, importa adems, una total ruptura con los extremos en que se construye la idea misma de
peligro: no_era^jna_^x?lSffl-'de,.probabilida^^^^
que se
renuncia a establecerla, ni un juicio de valor, puesto que no
interesa la sensibilizacin del bien concreto tutelado.
Se podra argumentar, con un criterio semejante al que
sirve de fundamento implcito a algunos de los partidarios de
castigar el delito imposible: " no importa que en el caso concreto no haya podido ser afectado, ya que su impunidad
hara posible la repeticin y aun por el mismo sujeto, de actos
semejantes que s resultarn peligrosos. Aunque esto tiene que
ver con toda una concepcin del Derecho Penal, que no es del
/caso refutar aqu, habra que convenir por lo menos en que
tal concepcin est en pugna con los aludido_s__dos_ex^;ems
tura de'WroT'png^r'osl'^ero'iao^or aquel nsito en el acto de
que se trata. En el fondo se est castigando al sujeto peligroso, se est pues frete" a im"^^gerecKopenaldel nimo y no
frete,.jjaldeecEopenal deTEecho.
"ILUna segunda postura,| cuyo ms ilustre representante es
Binding,' con el objeto de objyiar estas dificultades, afirma que
"en todo delito de peliffl
en aquellos en que parecera
que el riesgo ms concreto p ^
LlescaTtaHoTnayua
situacin^de p e l i g r o ^ i ^ ^ ^ ^ ^ ^ S ^ c o n n i Q ^ j j _ _ ^ e ^
teza de la existencia, (Gefahrdung ist immer Erschtterug 4
der _ Das!nsge\\siheiti)L.* consecuencialmente Binding sos- Q y
tiene la igualdad del peligro con la lesin, pues contiene en
suniicleo un"cafio material: un dao de j o s ^ b i g n ^ J u ^ ^
3.
378 y
4.
pgs.
5.
6.

Vid. Binding, Karl: op. cit., t. I, p. 368, nm. 1, pg. 376, pgs.
ss.
Vid. Maurach, Reinhart: Deutsches St^nafrecht, P. G., 3.' edic,
432 y ss.
Vid. Binding, Bar: op. cit., t. 1, pgs. 370 y ss.
Od., id., pgs. 372-373.

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puestos en peligro e.\\ su existencia libre de molestias.' Esta


concepcin significa, por lo menos, frente a aquella que se
satisface con la mera desobediencia el reconocimiento de que
en los delitos de peligro hay un efecto jurdicamente relevante
que resulta de la accin. El punto es importante, ya que como
es sabido^xisten tipofTos'Melitos de mera actividad y aun
la tentativa, en que la ley se desinteresa del resultado, que
permanece fuera del tipo. En cambio, para Binding hay un
resultado material en los delitos de peligro^gue yace en el
ncleo del tipo.' La idea de conmocin del bien jurdico, como,
^ecto de la accin peligrosa en poco difiere de la idea de q u e \
toda puesta en peligro constituye una amenaza y un riesgo \
para el bien tutelado, pero con esto no hemos avanzado gran \
cosa: si la relacin probable de desvalor existi, no hay in- '
conveniente en hablar de sensibilizacin o conmocin del bien
tutelado, pero de lo que se trata justamente es de contestar si
tal conmocin podr igualmente afirmarse en los casos en que
la relacin de peligro deba descartarse en el caso concreto. El
bien est conmocionado o sensibihzado splamente^sj _se_T^
dado la relacin de__robabilidad del desvalor, de lo que se
sigue que tal idea de conmocin del bien tutelado no esclarece la pregunta fundamental: cundo hay peligro o cundo
ha};_conmocin. Esto~s", el peligro significa conmocin, pero
es una categora relacional. Concebido de otra manera, habra que concluir que _Oi^el solo hecho de reunirse los ^extremos de la descripcin tpica el efecto necesario sera la
c^mmocion del bien tutelado, lo que en nada difiere de"Ta
presuncin del efecto peligroscr~que es aquello de lo c^&_
Bidmg quiso desprenderse' a"Travs de su concepcin: se
construira un peligro en s o~absoluto.
'~'~' "~
La importancia, con todo, de la elaboracin de Binding est
en haber puesto de relieve que el efecto en los delitos de peligro pertenece siempre al ncleo del tipo, lo que en una interpretacin consecuente^t^ndna aplicacin en la teora del
error, en la teora del/fer crimimJ)y especialmente, como se
ver, en el mbito de rTiJridlcidad material de las conductas descritas como figuras de peligro. Es por eso q;^,va^^
7, Id., id., pgs. 372-374.
8. Od., id., pg. 374, Ver tambin Baign, David: op. cit., pgs. 27
y ss.; Burgos, Finol: op. cit.
326

evitar estas consecuencias^ se ha acooido el concepto de de^1tt^''3e~pe?7groaos7raco7como una presuncin de la existencia del peligro y en el"^mbito del dolo como un dolus in re
ipsa,(n^ referido al resultado peligroso, ^mq)agotado simpleC_ mente en la conciencia y voluntad de la propia" actividad. En
general, los autores que admiten la exitencia_ de delitos__de
peligro abstracto~redcena~posTbilidad de impugnar la_existencia del resultadoj3eli_grosp y del dolo_refendp al peligro en
[os solos casos de los llamados dditos de peligro concreto, en
que pox excepcito Jg ley_re^ujere e l e s t a b l e c i m i e n ' t o ^ un peligro_efectivo. DeahTTenta
que el estidio especiardeTa
antijuridicidad slo aparezca requerido, para estos autores,
en los delitos de peligro concreto.'
3.

El llaniado delito de peligro

abstracto

No obstante que buena parte de las dificultades de interpretacin que suscitan los delitos de peligro, se plantean tambin respecto de los llamados delitos de peligro concreto, es
notorio que la mxima dificultad concierne a los que la doctrina ha dado en denominar delitos de peligro abstracto. Para
los cuales,/legn se ha visto, se ha postulado, por un sector
de la doctrina, una especie de presuncin de existencia del
peligro, que por lo misrno priva a la nocin de peligro de toda
funcin en la estruSura del tipo. Hav un nmero limitado
de casos, en que aun admitiendo esta categora de delitos de
peligro abstracto, con todas sus consecuencias, la_s__ garantas
del principio de legalidad no resultan_aecladas en forma tan
intensa, pues, la norma ha contemplado la existencia de CQ.ndi".cion"s objetiyas de punibilidad. As, por ejemplo, el artculo
352 del C. P. chileno castiga al que abandonare a su cnyuge
o a un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono. En rigor, sta
no es una figura de lesin, por la ndole de 1^ accin y del
nexo subjetivo, pero ^ a punibilidad est condicionada a_Ja
.produccin de un dao efectivcyen la vida o integridad cor9. Ver Jimnez de Asa, Luis: op. cit., t. IIL pg. 398; Mayer, Max
Ernst: Dar Allgemeine Teil d. dtsch. Strafrechts, pgs. 197 y ss.
327

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poral de la persc^na desvalida. ETiotro casos, el resguardo


de la estrictez en los mrgenes ' ^ 1 tipo, se logra al establecerMa ley un elemento subij[gtiyp '^^Vj-^P"' P^^^^^'^'"P^ ^^
]^^o^^^^]^^c^^^^^^_^^^^^^2^^^tsdacontece""por
ejemplo en la figura delicdvadelartculo 354 inc. 2 del C. P.,
chileno, que reprime al__que_sustrae, oculta o expone a un hijo
legtimo o ilegtimo ^gM^^/m{M2>de hacerle perder su estado
civil.
El problema, queda reducido, pues, a aquellos delitos llamados de peligro abstracto en que, por ausencia de condiciones de punibilidad y de" elementos subjetivos del tipo u otras,
circunstancias limitantes pudiera pretenderse que la existencia del peligiroToncreto sea enteramente irrelevante en"er"pln^
objetivo y en el plano subjetivo suficiente el doliis in re ipsa,
o"To~que es lo rismo, se castigara la sola desobediencia.
Es evidente que no sera suficiente salvar los pudores puramente tcnicos del intrprete con la excusa formal de que,
aunque ^el_resultado peligroso es requerido en el mbito_ del
derecho material y sin l aparecera el tipo desvirtuado en
su^rFfjTm3icid(r|essIo el derecho procesat^a travs de una
presuncin de derecho7 el" qu~v-eid-a-TTclagar sobre la existencIa~3ejEarresultadro injusto, Esto sera lo mismo que postular:
la aniHjAan3icI313"TTo~pede faltar en un delito, pero ella se
presume/de jure^
No se puede^dejar de reconocer que elJegislador_5L_Qnini;
potrate para configurar conductas delictivas;(jper5^[esde_que
seala corno fundamento de la punibilidadjpr ejemplo,Ja,
'^lSll_iy'^3n^> no puede al mismo tiempo castigar sin_j[ue
exista_una_conducta humana. Del mismo modo, >i_ el jun^a^,
"^SSiSfe-ls pujiibilidad .en.Jo,s_dglitos de.,.p,eligro es el peliiTgro, (n5) ugde__castigar__deUtos__de peligro sin peligrOi Sin
mbar^oTpodra repHcarse, que la ley no desconoce_el eli;
gro como fundamento de la pumbilidad, sino q u e j o presui " s y^ por larto7Inaj^3ria hacerse un reproche,,,6,eontjadiccin o arbitrariedad: la ley bien puede negarse a admitir
todo debate so5re~lain justicia de un_ resultado cuya Jndolg
eTigrosa3esestabfia_S5.,_Sflj; E v i d e n t e m e n t e n o s e p i i e 3 e
desconoceTruerza de esta afirmacin, pero ella, en primer
lugar, lleva implcita un aserto todava no demostrado, esto
es, de que la ley ha establecido una presuncin de derecho..
En ninguna parte, sin embargo, la ley ha establecido expl-

citamente tal presuncin, como es el caso, por ejemplo, de la


presuncin de derecho de conocimiento de la ley establecida
de modo general en el Cdigo Civil, y aun en este caso se discute su validez general.'" Luego, estamos solamente ante una
posicin simplemente interpretativa, en especial de la jurisprudencia. Ahora bien, si en cierto modo el establecimiento
de una presuncin de derecho en materia de conocirnientq^de
la_ley_podra jusTiTcarse~3es3e~iI~punto de vista de poltica
criminal, por las razones tradicionales relatiyas a la seguridad
jurdica, y a la estabilidad del propio sisterna, tan decisivos
^ a r g u m e n t o s ^ o puederi otrecerse para" fundar la presuncin
y deilicitu3~cl"e los delitos de peligro abstracto. Adems, esta interpretaciTconducira a un socavamiento total de_li._estrutura_del_ delito jientro de un derecho penal Jiberal. Pues, si
bien es cierto, que se pue3S~criticar la arbitrariedad de una
presuncin de derecho relativa al conocimiento de la ley, no
se puede desconocer q u e ^ e todos modos subsis_tgnJos_|undamentos_ esenciales en que descansa la puniEllIdadTEstoesy^i^
_Pl!?S5Hl!...3^_i^nur^tipicidad y antijuridicdad) ni de
la culpabiljdadj_.sola-Sfij3xe.sume uno de los aspectos que integran la culpabilidad, la conciencia del injustoi Pero ste no
es el caso cuando se trata de ~a~presuncinde HerecHo~3el^
peligro^eTo^^eJioOIlBSliSI?' ^"^^^ ^^ ^^^^ presumiendo justmeneTa~DasemIsmasJo^^
se construye el delito, es^
decir, el injusto,/s~esa'pMes co'Hfyedd'''~d^^^
tde uri'cncepi vaco, de una rera idealidad. Debe recordarse
que el delito es ante todo un" hecho daoso o peligroso social,
slo secundariamente implica un desvalor tico.
En suma, en cuanto el peligro pertenece al ncleo del_tipo,
y es por ende fundante de la ilicitud, ninguna interpretacin
puede, prescindir ^ de verificar su presencia y una presuncin
de~derecho, adems de no encontrar una clara tundamenta-"
cin en el derecho poskiyo, es un rodeo para conducir a la
incriminacin de la oIa~lIesobedienciSL

10. Ver Schweitzer Walter, Miguel: El error de derecho en materia


penal, 1964, pgs. 100 y ss.; Bustos, Juan, y Soto, Eduardo: Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido. Revista de Ciencias
Penales, t. XXIII, nm. 3, pgs. 255 y ss.

328

329

4.

La causalidad

La admisin del peligro como un elemento insoslayable


en laJ:eora clel injusto de esta clase de infracciones, conduce
f~ necesarimente^^Texamen de la aptitud causal ~Se las conduc"^'-tas para significar una amenaza~v lSr~nes"go~ar"Ta mtegrida'd"
de los bienes so5aTmente~vaIIosos7'
Esta aptitud causal, podra faltar en forma absoluta, cuan^
do los criterios cientficos de probabilidad que el legislador
tuvo en vista al proscribir ciertas conductas aparecen refutados por los nuevos descubrimientos de la ciencia. As, un
tipo legal que castigara el empleo de ciertas sustancias que
se suponen txicas, cuya inocuidad fuera ulteriormente establecida por una etapa superior del desarrollo de la ciencia,
planteara el problema de si el precepto podra seguir aplicndose slo en virtud de su subsistencia formal en la ley.
Admitido que los tipos son tipos de injusto y que el injusto
en estos delitos resulta de su contenido de peligro, es claro
que ninguna interpretacin teleolgica podra pretender la
subsistencia del tipo legal desvirtuada en la materia prohibida.
Una ley arcaica que castigara el empleo de filtros de amor
como puesta en peligro de la libertad sexual, al aparecer despojada de su contenido de injusto perdera toda su vigencia
efectiva, a menos de pretenderse una interpretacin fundada
en la idea del castigo de la sola indisciplina social o que una
interpretacin progresiva advirtiera la puesta en peligro de
otro bien jurdico subyacente, como podra ser la integridad
de la salud.
Ms complicado es el problema usiidQ_la_BLatencialidad
pebgBsajioxSvSUaCQIJalfiJ&^JscartaTse^^^^^d
absoluta,
sino slo para el caso concreto; y ello explica tal vez la tradicional elaboracin de la teora de los delitos de_eligro abstracto^coinoRentos'en qi" el peligro se presume. Adems de
'_SHl5ii25,_pu'"^'^^'^'^^ tcnicos desarrollados ms arriba, esta interpretacin tradicional, trae consigo_grayes consecu^cias_^i_ei_orden de la exgj]s|n de las ideas, cuando _se
trata de delitos intelectuales, cuyos lmites con el delito de
opinin seran muy vagos. La legislacin de imprenta y de

seguridad del estado de la mayora de los pases tiende a


^crear cada vez enjiaayor niTiero"^aiaciones para.hiptesisj:le
apologaj__ropagaiida^ded^
Si erj
estas hiptesis sF"^7e?cmHe5CrTTverificacin de un peligro
concreto, Ta ley pcnal_pasa a transformarse en un instrumento
'~-^dq^ l a l u c h a poltica o Tdeolgica coiitingente.^Los autores italians hari~realizado una profulada indagacin en torno a esta
clase de infracciones a la luz de la norma constitucional que
ampara la libertad de pensamiento." "' La apologa de ciertos
delitos, y aun la de doctrinas que postulan la violencia como
medio para conseguir cambios polticos, econmicos o sociales, prevista tambin en la ley chilena, puede satisfacerse, en
una_interpretacin que prescinda del contenido de ilicitud niaterial, con la sola defensa o alabanza de hechos o mtodos
determinadosT aunque~eTIa?"Fre"zcarr'He~ap7I3"c^^
para
De este modo, el debate terico, en el pTao"3eTas ldas7pueae
ser paralizado por la represin penal.
La verificacin, caso por caso, de la relacin de probabilidad del desvalor, en que el peligro consiste, es el lmite tacito de los^ tipos de peligro, ms all del cual empieza la zona
de libertad. Esta verificacin es tambin indispensable en los
delitos llamados de peligro abstracto, sin que obste a ello el
silencio de la ley al describir las conductas.

5.

El peligro como elemento

del tipo

No es bastante reclamar la efectiva existencia del peligro


en los delitos en que ste constituye su resultado, ya que res11.''" Ver Bettiol, Giuseppe: Sui limiti penalistici alia liberta di
manifestazione del pensiero (Riv. it. dir. e proc. pen., Luglio-Dizembre,
1965, pgs. 64 y ss.); Pisapia, Giandomenico: Limiti processuali alia
liberta di manifestazione del pensiero {Riv. it. dir e proc. pen., 1966,
pg. 421); Finocchiaro, Francesco: Propaganda religifta e vilipendio
della religione cattolica (Riv. it. dir. e proc. pen., 1962, pgs. 493 y ss.);
Nuvolone, Pietro: Reali di Stampa, 1951, pg. 30; Bognetti, Giovanni:
Apologa di delitto e principi costituzionali di liberta d'espressione
(Riv. it. dir. e proc. pen., 1960, pg. 185); Bognetti, Giovanni; Vilipendio
del governo e principi constituzionali di liberta d'espressione (Riv. it.
dir. e proc. pen., Luglio-Set., 1960, pg. 950).

11. Vid. supra 1 y 2.

330

331

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tan todava dos preguntas: a) en qu casos habr que afirmar o descartar la existencia de una situacin de peligro?
b) qu consecuencias interpretativas se derivan de la existencia de tipos de peligro que no contienen una mencin explcita de ste y, por lo mismo, qu funcin cumple esta ltima?
a) Del mismo modo como toda teora de la causalidad
que no sea de la equivalencia de las condiciones es una seudo
teora de la causalidad elaborada para los fines del derecho, y,
por lo mismo, escamotea o confunde lo que pertenece a la
causalidad y lo que pertenece a otras caractersticas del delito
que operan como correctivos, as toda teora que prescinda
de los criterios matemticos y estadsticos con que la ciencia ha elaborado el concepto de probabilidad es una seudo
teora sobre el peligro, para los fines del derecho. Pero la aceptacin de un criterio cientfico de causalidad es apenas el
punto de partida y nada impide que el derecho, recorte del
campo de la causalidad aquello que tiene relevancia social
(tpica), y construya los necesarios correctivos. Ser entonces
el concepto de accin tpica nunca diverso del de accin natural, pero s ms restringido. En el ejemplo de la mujer que
pai-a procurarse un aborto frecuenta los salones de baile, una
eventual impugnacin de la accin tpica no podra proponerse en el plano de la causalidad, sino en el plano de la tipicidad, sus lmites tcitos, adecuacin social, etc. Del mismo
modo la probabilidad, que no es sino un juicio hipottico de
causalidad potencial, slo puede medirse con criterios cientficos; pero con ello no se agota la misin del intrprete frente a la delimitacin de la accin tpica. Lo que es probable
en el plano matemtico estadstico puede no tener relevancia
para los fines del derecho y ello acontecer cuando la hiptesis matemtica vaya ms all de una razonable experiencia
social declarada por el juez en cada caso. Sera aqu imposible dar una regla prctica o entrar al detalle de cada situacin,
estamos en presencia de tipos abiertos, que el juez deber
llenar en cada caso de acuerdo a las circunstancias y a una
racional experiencia social. Pero la delimitacin nunca podr,
como es lgico, entenderse, para el caso inverso, en la admisin de ir ms all del lmite admitido por la ciencia.
b) Ya hemos visto que de lo nico que .puede hablarse en
esta materia es de delitos de peligro simplemente, y que. los
332

llamados delitos de peligro abstracto, entendidos como una


presuncin de derecho, deben ser desechados.
Esto no significa que el silencio del legislador en lo que
respecta al peligro, en los llamados delitos de peligro abstracto, y su mencin explcita en los de peligro concreto, sean indiferentes para el intrprete.
Del mismo modo como el legislador puede servirse de menciones subjetivas, que nada aportan al injusto (a sabiendas,
maliciosamente, dolosamente),'^'" o de menciones valorativas, que no sean propiamente elementos normativos del tipo
(arbitrariamente, ilegtimamente, etc.), para llamar la atencin del intrprete hacia una indagacin, especialmente cuidadosa del dolo o de la antijuridicidad, puede igualmente poner
nfasis, a travs de una mencin explcita, en la averiguacin
del carcter peligroso del resultado, lo que seguramente mover al juez a enfatizar todava ms los lmites de la accin
tpica.
6. El doto
El problema del contenido del dolo se hace especialmente
complicado en esta clase de delitos y es por ello que las soluciones han sido las ms dispares.
El problema no se plantea en cuanto al querer de la propia
accin peligrosa, sino en el querer del resultado la situacin de peligro, que se dar rara vez como objeto de volicin. Que un/feujeto quiera su accin peligrosa tener correspondencia con subditos de la potencia enemiga como medio
o camino para alcanzar una meta (liquidar una negociacin),
no puede ser cuestionado. Pero lo que es difcil de imaginar
es que se quiera la situacin de peligro, ya que en general a
lo ms la aceptar como resultado concomitante.
La mayora de las veces, entonces, el resultado peligroso,
como contenido del dolo, slo podr considerrselo en los
planos del llamado dolo de consecuencias necesarias o del
12. Vid. Politoff, Sergio: Los elementos subjtivos del tipo legal, pginas 83 y ss.
13. Para una posicin finalista incluir el dolo en el injusto no modifica, en modo alguno, la falta de funcin sustantiva de estas referencias.
333

dolo eventual, casi siempre entonces en la forma de una aceptacin del riesgo y slo en tan medida querido.
Pero el nfasis en el aspecto intelectivo del dolo, plantea
en esta clase de delitos el arduo asunto de la posibilidad de
diferenciar la culpa con representacin del dolo eventual.'''
Se ha sostenido, con buenos argumentos, que esta diferenciacin es imposible en los delitos de peligro.'^ Es dable, sin embargo, proponer casos concretos en que la diferenciacin resultara ostensible. Sin embargo, como los lmites son muy
tenues, es fcil vaticinar una orientacin jurisprudencial y
doctrinaria que se inclinara cada vez ms, por razones de economa penal, a prescindir de tal diferencia con la consecuencia
de que los delitos de peligro se satisfaran en el mbito subjetivo con la mera representacin. sta es una razn poderosa
para moverse con cautela en la creacin de nuevos tipos de
peligro y, en todo caso, para incorporar en ellos menciones que
reclamen una subjetividad ms intensa.

7. Delito de lesin y delito de peligro con resultado de lesin


Un buen ejemplo, en la ley chilena, para proponer una
primera lnea divisoria lo ofrece el tratamiento penal del delito de abandono de nios, agravado cuando resulta la muerte del nio. El padre que da muerte al hijo es condenado por
parricidio (art. 390 C. P.), si lo abandona y resulta la muerte
tiene una pena inferior (art. 351). Cundo ser aplicable una
u otra figura delictiva?
El lenguaje de la vida no parece una solucin suficiente
para diferenciar los verbos matar de abandonar. Ello, porque
la ley no seala determinadamente los medios que puedan
emplearse para matar, y si bien en abstracto, tanto objetiva
como subjetivamente, no es claro que se pueda matar abandonando, en concreto tal puede ser el caso^j[Ss, abandonar en
la lnea frrea o en lo alto de una montaa inaccesible son
hiptesis de acciones homicidas. Estos casos no deben con14. Niederschriften ber die Silzungen der Grossen Strafrechskommission, t. 8, pgs. 417 y ss., pgs. 427 y ss.
15. Ver Welzel, Hans: Niederschriften ber die Sitzugen der Crossen Strafrechtskommission, t. 8, pgs. 421 et 427.
334

fundirse con un simple abandono presidido del deseo de que


la muerte se produzca, si el agente no ha incorporado a su
intencin un efectivo control o direccin del proceso causal.
Luego, slo un criterio objetivo-subjetivo permitir en cada
caso concreto individualizar la accin de que se trata (o la
comisin por omisin). El sujeto que se limita a dejar a un
nio en un lugar solitario con el deseo de que perezca, no ha
realizado una accin homicida, aunque el nio no sea hallado
y fallezca por el abandono. Diverso es el caso de quien, adems de abandonarlo, adopta las providencias necesarias para
evitar el descubrimiento, aqu ya no se trata del simple deseo,
sino de autntico dolo de matar.
En suma, es intil pretender diferenciar en abstracto las
acciones de homicidio y abandono. En un caso concreto, la
conducta ser subsumida en el mbito de uno u otro delito
mediante el manejo de diversos criterios. Uno de ellos ser
el de la^ailsaliddd'adecuada}
que permitir excluir el homicidio en tds^os casos" en que la muerte aparezca como un
resultado reido con la experiencia uniforme de tales acciones; otro, la ndole de la accin misma en su exteriorizacin
objetiva (bsqueda de un lugar inaccesible, disimulo del
sitio, edad del menor, posibilidad de socorro, etc.); pero uno
y otro criterios objetivos son inseparables del dolo homicida, de manera que aqu lo objetivo-subjetivo es inescindible.
El dolo es [7WZglc por la exteriorizacin del fin perseguido;
pero a la vez el fin se expresa en una direccin dada al proceso
causal por el agente.
En los casos, lgicamente, de concurso aparente de abandono con resultado muerte y homicidio mediante abandono, el
delito dgloso de lesin desplazar al delito de peligro agravado por el resultado lesivo.
El caso de la tentativa. Antes se ha visto que el plan del
autor puede comprender el empleo de una accin que normalmente parece apta tan slo para generar una situacin de
peligro, pero que l dirige hacia la produccin de iin resultado
lesivo. En tales casos dijimos se tratar d una accin
daosa y no peligrosa, que desplaza a esta ltima.
La distincin, para los efectos del encuadramiento, ya de
suyo difcil, se hace ms enrevesada e incierta si la accin
queda en grado de tentativa. La tentativa se determinar de
acuerdo a las reglas generales y dominantes en la doctrina.
335

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esto es, que haya uno o ms actos ejecutivos o un principio


de ejecucin, vale decir en cuanto a esto ltimo, actos directa e inmediatamente encaminados a la ejecucin. Pero para los
efectos de encuadramiento en una u otra figura (en un tipo
de dao o peligro) cobrarn especial importancia los antiguos
criterios de la univocidad o equivocidad de los actos. Esto,
porque es intil pretender desprenderse enteramente de los
problemas de prueba para los efectos de la subsuncin en un
tipo.

8. Delitos de peligro y delito

culposo

La accin peligrosa puede desencadenar un resultado daoso, ms all de la mera situacin de peligro; esta hiptesis
suele hallarse legislada en la forma de agravacin por el resultado; pero tambin puede acontecer que la ley no resuelva
el asunto en forma explcita.
a) Accin peligrosa agravada por un resultado lesivo formalmente previsto. La pregunta apunta a decidir si debe existir un nexo determinado entre la accin ejecutada y el resultado lesivo, o si basta la mera asignacin objetiva del caso
fortuito. Hay por lo menos dos posiciones posibles que juzgaran intil toda indagacin sobre el contenido de este nexo
entre la accin peligrosa y el resultado lesivo. La primera afirmara la inutilidad de la pesquisa sobre la base de que la sola
existencia del dolo de peligro implica necesariamente la previsibilidad del resultado lesivo; la segunda, basada en la lnea
tradicional del versarii in re illicita, propugnara que basta
el hecho de que se trate de cosa ilcita para que se cargue en
cuenta el resultado daoso al hechor. En suma, para ambas
posiciones el resultado se atribuira siempre al autor de la accin peligrosa. No es efectivo que el dolo de peligro implique
necesariamente la previsibilidad del resultado lesivo, ya que
no es difcil imaginar casos en que el resultado sea completamente ajeno a la clase de peligro y que an estando ligado
a la situacin de peligro pueda descartarse el deber de previsin.
En cuanto a las argumentaciones que se fundamenten en
el versarii, ellas estaran en pugna con el principio de que no
336

hay pena sin culpabilidad, y por lo mismo son incompatibles


con el derecho penal contemporneo.
Para obviar las crticas a la atribucin objetiva del resultado, fundadas en los casos extraordinarios imprevisibles se ha
sostenido como correctivo el criterio de la causalidad adecuada (juicio de adecuacin).""
Sin embargo, es bien sabido que en los delitos de lesin
no es posible decidir el carcter adecuado o no de la conducta si se prescinde del plan del autor, lo que aparece patente
cuando ste abarca la produccin de resultados extraordinarios.
Pero, en los delitos que ahora nos ocupan, nunca podr
tomarse en cuenta el plan del autor respecto del resultado lesivo, puesto que ste permanece fuera de la subjetividad del
agente, ya que no hay dolo de lesin. En consecuencia, el observado imparcial tendr que estarse, exclusivamente, al plan
del autor, como contenido del dolo de peligro y, por consiguiente, la atribucin del resultado lesivo ser puramente
objetiva. Como sea, un correctivo fundado en la adecuacin
significara un progreso, en cuanto el observador medio habra de prescindir, juzgndolos inadecuados, de todos los resultados que queden fuera de una experiencia uniforme. Con
todo, esta solucin vulnera el principio de que no hay pena
sin culpabilidad, ya que pasara por alto aquellos casos en que
no es posible establecer un nexo subjetivo entre el autor y
el resultado f/cuando las motivaciones especiales del autor
no le hagan "reprochable la produccin del mismo. Ms an,
se puede tambin afirmar que esta tesis es insuficiente desde
un punto de vista objetivo, pues tampoco agota todo el contenido objetivo de la ilicitud de una conducta."
Parece intil buscar otra solucin que no sea la de requerir culpa respecto del resultado lesivo. Esto significa que
aunque la ley describa la figura base de peligro y junto a ella
figuras agravadas por el resultado lesivo, esta agravacin no
operar, aunque el resultado se produzca, si no ha habido culpa
16. Vid. Uribe Arce, Armando: Delitos calificados por el resultado,
Santiago de Chile.
17. Esto no significa negar el papel del juicio de adecuacin para
los efectos de vincular la conducta con la situacin de peligro creada,
en ciertos casos lmites.
337

del agente respecto a ste. Es cierto que en nuestro pas a


propsito de figuras como stas y otras semejantes, se ha
pretendido recoger la vieja concepcin alemana, hoy superada
despus de la reforma del pargrafo 56, de los delitos calificados por el resultado. De acuerdo con ella, el resultado ms grave se cargara en cuenta del hechor aunque su subjetividad slo
abarcara la figura base. Sin necesidad de hacer un anlisis
de cada uno de los tipos, el entero sistema de nuestro Cdigo
reposa en una concepcin difcilmente conciliable con una
atribucin objetiva del resultado al autor. La tradicin jurdica de raz hispnica, al revs de la germnica, est teida
de eticidad, lo que se advierte claramente en el pensamiento
de los redactores de los diferentes Cdigos y en los Cdigos
mismos; y con mayor fuerza an en el Cdigo de 1822 que
sirvi en buena medida para estructurar el sistema nuestro.
As, el C. P. chileno se inicia con un prrafo dedicado al delito y sus clases, all seala expresamente que en todo delito
no puede faltar la raz voluntaria, la que generalmente ha sido
entendida en el sentido de culpabilidad y luego nos seala en
el artculo siguiente (art. 2) que las clases de delito son la dolosa y la culposa, slo podr, entonces, responderse a uno u
otro ttulo. Adems, el propio Cdigo se encarga de sealarnos que la responsabilidad a ttulo de culpa constituye el mnimo y la excepcin (numerus clausus): Estn exentos de
responsabilidad criminal: ...el que cometiere un cuasidelito,
salvo en los casos expresamente penados por la ley (art. 10,
nmero 13).
Con todo, las exigencias para atribuir culpa respecto del
resultado daoso en los delitos de peligro son, por cierto, menores que en otra clase de figuras, ya que, la existencia del dolo
de peligro impone el deber de un mayor cuidado respecto de
.resultados eventuales, ampliando as el campo de lo previsible.
Esta afirmacin se ve confirmada por razones de .texto en la
ley chilena; mientras que, en general, los delitos culposos contra las personas precisan de imprudencia temeraria, basta la
mera imprudencia si ha habido infraccin de reglamento, de
donde se sigue que el que est en cosa ilcita es responsable a
ttulo de culpa, aunque la intensidad de la imprudencia no
sea particularmente destacada. Pero an as subsistirn casos
extraordinarios en que no obstante el dolo de peligro el resultado daoso sea enteramente imprevisible, situacin en
338

la cual con arreglo a los principios desarrollados anteriormente, el agente slo responder por la figura base de peligro.
b) Accin peligrosa y resultado lesivo no formalmente previsto. Cuando la ley no agrava explcitamente la figura de peligro por la produccin de un resultado lesivo, pero ste se
produce, la cuestin deber resolverse con criterios semejantes a los explicados en el prrafo anterior. Pero ya no se
tratar de una figura compuesta, sino de un concurso ideal
entre el tipo de peligro y el tipo culposo, siempre que este
ltimo sea admisible en el sistema de numerus clausus de
nuestra ley.

9.

Paralelo entre la culpa y delito de peligro

Podra pretenderse una identidad entre los delitos culposos y los delitos de peligro, sobre la base de que la accin descuidada y la accin peligrosa presentan con frecuencia rasgos
comunes, en cuanto ambas implican representacin o posibilidad de representacin del riesgo.
Sin embargo, los delitos culposos, por lo menos en su gran
mayora y no solamente por razones tradicionales, son delitos
de resultado lesivo. En consecuencia, nicamente si se considerara que^el resultado en los delitos culposos es una mera condicin objetiva de punibilidad, la confusin podra suscitarse.
La posicin predominante niega que el delito culposo se agote
en un simple desvalor de accin y de ah que se requiera la
conexin de antijuridicidad de la accin con el resultado y en
el mbito subjetivo la posibilidad de prever el dao. Pero, en
los delitos de peligro, se d o no un dao, ste no es considerado como elemento del tipo, de tal manera que en todo caso
.^tal conexin de antijuridicidad no tiene cabida. Desde este
punto de vista no cabe la identificacin entre los delitos culposos y de peligro, en cuanto la estructura tpica de uno y
otro es diversa: en la medida en que el delito culposo precisa
de un resultado lesivo que no es requerido en el delito de
peligro.
Ciertamente, no es difcil concebir tipos legales culposos
en que el resultado exterior requerido no sea un efecto daoso,
sino uno peligroso. Pero esto no suscita ningn problema, por339

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que se tratar de delitos de peligro culposos, esto es, no ser


el resultado que es siempre de peligro, sino la ndole del nexo
subjetivo que determinar la distincin. No se nos escapa, como ya hemos dicho anteriormente, que resulta muy difcil
precisar en esta clase de delitos los lmites entre la culpa
con representacin y el dolo eventual. Adems ser necesario,
como advierte Welzel, un doble juicio de peligro, uno en relacin a la accin y otro en relacin al resultado." Todo esto
hace que con justa razn se impugne la creacin de estos delitos.
Tampoco es dable confundir los delitos de peligro con
eventuales figuras de mera actividad, ya que los delitos de peligro son siempre delitos de resultado, es decir, requieren de
una situacin peligrosa efectiva y de ah que rechazramos la
idea de delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales
s que podra darse esta confusin. Ello porque los delitos de
peligro abstracto se fundan solamente en un desvalor de accin y, por su parte toda accin culposa en s, en lo que concierne a la actividad, es peligrosa.

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18. Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, 10." edic, p. 132.


340

EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA


REFORMA DE 1983: ART. 6 bis a*
1. Planteamiento

poltico

criminal

Necesariamente desde esta perspectiva hay que partir de


la pena, por ser ella en concreto la expresin de la intervencin del Estado en los derechos del individuo, que requiere
en un Estado social y democrtico de derecho de una explicacin y fundamentacin. He sostenido que la pena es autoconstatacin ' del propio sistema estatal. Ahora bien, como
en el sistema democrtico sus pilares sustentadores son los
bienes jurdicos, la autoconstatacin de ellos significa como
tarea bsica la proteccin de esos bienes jurdicos. De ah
que el principio rector de todo injusto es el de lesividad o, en
otros trminos, nuUum crimen nuUa poena sine iniiria.
No puede haber un injusto (o delito) sin que se afecte de algn modo real un bien jurdico. Pero eso no basta, ya que los
bienes jurdicos son una relacin social,'' luego surgen de la
participacin de los sujetos en la vida social, por tanto el
principio de lesividad tiene que estar conectado a los actos
de los individuos. El injusto tiene que ser suyo, lo que desde
antiguo ha sido expresado bajo el principio de culpabilidad
* Publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1985.
1. Cfr. Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, pgs. 39 y ss.; Bases criticas 'de un nuevo Derecho
penal, Temis, Bogot, 1982, pgs. 136 y ss., 179 y ss.
2. Vase Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit., pgs. 62 y ss.;
Bases, ob. cit., pgs. 14 y ss., 31 y ss., 70 y ss.
341

en el sentido de prohibicin a la responsabilidad objetiva:


necesidad que exista una relacin personal con el injtisto.^ En
otras palabras, en un Estado democrtico la pena se aplica a
los individuos por sus hechos, la intervencin del Estado sobre los derechos de un individuo slo puede explicarse en
cuanto el injusto es su obra. De ah que haya de considerarse
la teora del error en el injusto, pues el error altera esta conexin personal, la pena pierde entonces su sentido.
Pero he sostenido que en un Estado democrtico la pena
se aplica por su hecho al individuo. No basta, por tanto, con
fundamentar desde el hecho sobre la base de los bienes jurdicos, sino que adems se requiere explicar y legitimar la
imposicin de la pena/ Su explicitacin radica en la finalidad
de tal imposicin, que es aumentar la capacidad de actuar del
individuo frente a conflictos sociales, por eso la pena ha de ser
un ejercicio de opciones para el sujeto, en definitiva el Derecho penal ha de convertirse en un Derecho de Opciones
para el sujeto. Ahora bien, la legitimidad de la intervencin
de un Estado democrtico est sometida a un principio bsico para su orden poltico y social, que es el de la dignidad
de la persona. Por eso, la pena slo se puede imponer a un
sujeto capaz de respuesta, o de responder frente a ese orden
jurdico. De ah que no se pueda aplicar pena al inimputable, ya que l no puede responder frente a ese orden racional,
sino respecto de otro adems, por ello mismo, la finalidad
de opciones carecera de sentido.' Se violara su dignidad
de persona al someterlo a u n ' o r d e n racional que no es el
suyo o respecto del cual no tiene las condiciones necesarias
para responder, la intervencin estatal se convertira en violencia estatal. El juicio de imputabilidad o inimputabilidad
no agota, sin embargo, el principio de dignidad de la persona. Adems, hay que considerar si al sujeto se le puede exigir
una determinada conciencia del derecho en relacin al hecho
concreto realizado, al injusto cometido, porque podra suceder que dadas las condiciones personales determinadas en
3. Vase Bustos Ramrez, Juan: El principio de culpabilidad en
el anteproyecto de Cdigo penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 6, pgs. 165 y ss.
4. Cr. Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob, cit., pgs. 40 y ss.
5. CIT. Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit., pgs. 381 y ss.; Bases, ob. cit., pgs. 87 y ss.
342

que el sujeto actu su actitud valorativa frente al injusto (o


delito) no poda coincidir con la exigida conforme al ordenamiento jurdico. De ah la necesidad de considerar tambin
desde la dignidad de la persona la exigibiUdad de una determinada conciencia valorativa para la imposicin de una pena,
lo que necesariamente plantea la problemtica de una creencia
diferente sobre la licitud. Imponer una pena, a pesar de que
tal creencia diferente impeda al sujeto coincidir con la conciencia exigida significara no respetar la dignidad de la persona, la pena perdera toda su legitimidad y tambin carecera
de sentido la pena como opcin.
En definitiva, desde un punto de vista poltico criminal,
las teoras del error y la creencia diferente (o errnea, segn
el cdigo) aparecen indisolublemente unidas a una concepcin de la pena dentro de un Estado social y democrtico de
derecho.
2.
2.1.

La teora del error


Delimitacin conceptual

Conforme al artculo 6 bis a del C.P. al relacionar sus prrafos 1 y 2 con el 3, la teora del error comprende todo aquello que no diga relacin con la creencia errnea de estar
obrando Hcitamente. En otras palabras, todo aquello que dice
relacin con la actitud valorativa de licitud del hecho realizado no queda comprendido por la teora del error.
La teora del error aparece referida slo a los elementos
integrantes de la infraccin penal y, respecto de estos elementos, no se trata ya de un problema de creencia, sino de conocimiento. As surge claramente del artculo 60, prrafo 2, que
habla del conocimiento de las circunstancias atenuantes o
agravantes. La teora del error aparece pues en relacin a la
teora del conocimiento de los elementos de 1&- infraccin
penal. Dicho conocimiento, como seala el propio artculo 60,
prrafo 2, ha de darse al momento de la accin, es decir, ha
de ser actual, presente en ese momento. Esto quiere decir
que todo elemento de la infraccin que requiera de conocimiento puede tambin quedar afectado por la teora del
error, en el sentido que al momento de la accin haya una
343

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ignorancia respecto de ese elemento o un falso o equivocado


conocimiento.
Ahora bien, los elementos que requieren de conocimiento
en la infraccin penal son el aspecto objetivo del tipo y los
presupuestos de las causas de justificacin. En general, se
puede decir que sobre ello no existe discusin en la doctrina,
pues no es una contradiccin en trminos absolutos con esta
afirmacin el que ciertas posiciones limiten el conocimiento
en las causas de justificacin slo a algunas de ellas.** De
modo, entonces, que la teora del error hay que referirla al
aspecto objetivo del tipo y a los presupuestos de las causas
de justificacin.

2.2.

-y
'y

El error en relacin al aspecto objetivo del tipo

En el aspecto objetivo del tipo pueden darse elementos


esenciales y accidentales. Los esenciales son aquellos constitutivos para el injusto de la respectiva figura delictiva, sin
ellos no es posible el injusto. Los accidentales, en cambio, slo
implican una modificacin del injusto, es decir, lo aumentan
o lo disminuyen. Por tanto, la teora del error no puede tener
las mismas consecuencias en uno y otro caso, pues un error
sobre un elemento accidental dejar siempre subsistente el
injusto correspondiente. Un error sobre un elemento accidenta] deja intocado el injusto, que conforme a lo que establece
el artculo 1, prrafo 1, seguir siendo doloso o culposo segn
el caso, ya que las acciones u omisiones son las dolosas o
culposas y no las circunstancias.
Luego, el injusto admite formas de conexin personal:
puede ser doloso o culposo. Es, por eso, que un error sobre
un elemento esencial de l tiene que tomar en cuenta estas
formas de relacin personal. Habr casos en que ellas queden
absolutamente eliminadas y otros en que pueda subsistir alguna de ellas, es decir, la culpa. De ah que el artculo 6 bis a,
en sus prrafos 1 y 2, distinga entre error esencial invencible
y vencible, el primero elimina toda relacin personal con el
injusto, ste no pertenece al sujeto, no es suyo, de ah que
6. As, p. ej., Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, Universidad
de Valencia, 1984, pgs. 387 y ss.

no se pueda aplicar pena alguna, pues carecera de fundamento conforme al principio de culpabilidad, entendido como
exclusin de la responsabilidad objetiva. Pero diferente es si
es vencible, ya que en tal caso puede subsistir la relacin personal con el injusto basado en la falta de cuidado. Esto es,
que an cuando no se ha dado el conocimiento de ese elemento esencial {que es eliminado por el error cualquiera que
sea: invencible o vencible), lo que es bsico para establecer
la relacin personal dolosa con el injusto sin embargo normativamente se poda exigir un determinado cuidado en los
actos del sujeto que habra excluido la afeccin del bien jurdico. Desde el punto de vista del injusto se equipara, por
tanto, para el establecimiento de la relacin personal, el
conocimiento (y querer consecuente dolo) con el cuidado
exigido en el mbito de actuacin concreto.
Diferente es, en cambio, la situacin con los elementos accidentales, stos no admiten formas de conexin personal alguna, ya que dolo y culpa estn referidos a las acciones y
omisiones, pero no a las circunstancias aisladamente consideradas. Es, por eso, que conforme a lo que establece el artculo 60, prrafo 2 del C. P. slo se puede predicar el conocimiento respecto de ellas y ste entonces se da o no se da,
no hay posibilidad de establecer formas respecto de l. ste
est presente o no: un conocimiento a medias no es conocimiento y un conocimiento posible tampoco lo es. Por eso que,
conforme al principio de exclusin de la responsabilidad objetiva, si no se tena conocimiento de una circunstancia agravante no se puede agravar la pena. Ahora bien, este planteamiento aparece confusamente expuesto en el artculo 6 bis a,
prrafo 1, en relacin al 2, ya que pareciera que es posible
una agravacin culposa,' con lo cual se entra en contradiccin con el artculo 1, prrafo 1. De modo que habra que
entender que el prrafo 2 del artculo 6 bis a no puede referirse al error sobre una agravante. Pero aun resuelto este
7. Cfr. criticamente Maqueda, Mara Luisa: El error sobre las
circunstancias. Consideraciones en torno al artculo 6 bis a del Cdigo Penal, en CPC, 21, pgs. 699 y ss.; Mir Pu, Santiago: Derecho
Penal, Parte General, Barcelona, 1984, pgs. 210 y ss.; Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit., pgs. 303 y s.; del mismo: El principio de
culpabilidad, ob. cit., pgs 173 y s.
345

344

punto, conforme a una interpretacin sistemtica y teleol


gica, queda subsistente la situacin de las atenuantes. Qu
pasa con un error sobre una atenuante?, se podra entender
a contrario sensti del artculo 6 bis a, prrafo 1, el nico aplicable a las circunstancias, que en ese caso la atenuante no
queda excluida. Lo cual no pareciera incorrecto, pues el conocimiento de una circunstancia atenuante podra equipararse
con la suposicin errnea de su presencia, ya que se trata de
no aumentar la pena, sino de disminuirla. Pero ello entra en
contradiccin con ei artculo 60, prrafo 2 del C. P. y, por
tanto, frente a una regla expresa, la regulacin a contrario
sensii, que tendra un carcter puramente interpretativo, no
se puede hacer valer.
Por ltimo, queda todava un punto que resolver en torno
al error sobre un elemento accidental. Si bien es cierto que a
los elementos accidentales no se les pueden aplicar las formas
de conexin personal del injusto, sin embargo se podra decir
que s sera aplicable una cierta graduacin del error mismo.
Es decir, que el artculo 6 bis a, lo que quiere sealar es que,
para excluir una agravacin, el error tiene que ser invencible, si fuese vencible ello no sera posible. Al respecto habra
que decir, en primer lugar, que tal interpretacin entrara en
conflicto con el artculo 60, prrafo 2, ya que ste simplemente habla de conocimiento o no de la respectiva circunstancia.
Frente a esta argumentacin se podra contestar que como
el artculo 6 bis a, es la ley posterior prima sobre el artculo
60, prrafo 2 y, por tanto, el error que excluye slo ha de ser
el invencible. Pero entonces tal planteamiento habra que
fundamentarlo desde el punto de vista del principio de exclusin de la responsabilidad objetiva. En otras palabras, todo
error excluye el conocimiento, sea invencible o vencible, como
hemos dicho un conocimiento a medias o potencial no es conocimiento, por eso el artculo 60, prrafo 2, exige el conocimiento al momento de la accin. No basta, por tanto, decir que
hubiese podido tener ese conocimiento, eso ya no es conocimiento y no permite fundamentar una pena (otra cosa es que
en la culpa se fundamente la pena sobre la falta de cuidado
exigido). Luego, equiparar el error vencible a conocimiento
y entender que tal circunstancia est abarcada por el dolo,
es una pura ficcin o presuncin, que vulnerara el principio
de exclusin de la responsabilidad objetiva y, consecuencial346

mente, la exigencia de dolo propiamente tal que hace el cdigo, que no es de un dolo presunto o posible.
En definitiva, la regla del artculo 6 bis a, prrafo 1, sobre
la agravante no slo resulta innecesaria frente al artculo 60,
sino que adems confusa y contradictoria con uno de los principios garantistas bsicos del Derecho penal.
2.3.

El error sobre los elementos normativos del tipo

Tanto los elementos esenciales como accidentales, pueden


ser meramente descriptivos o normativos. En el tipo objetivo
hay, pues, elementos descriptivos y normativos. Los primeros,
en general, no ofrecen mayor problemtica para la teora del
error, como tampoco para la del conocimiento, pues basta
para ste con una aprehensin sensorial de ellos y segn el
caso una menor o mayor adecuacin con una significacin
lingstica general. As, por ejemplo, la discusin ira ms
all de lo puramente sensorial, si una ley prohibe en un bosque matar todo animal de cuatro pies, con lo cual al aparecer
en l unos canguros se podra plantear la duda, no ya sensorial, sino de significacin: quien piensa que slo se pueden
llamar pies las extremidades que se utilizan normalmente
para andar, podra llegar a la conclusin que el canguro no
est comprendido por dicha ley.
Esta problemtica resulta todava ms agudizada cuando
se trata de los elementos normativos, ya que su conocimiento
surge fundamentalmente no de una aprehensin sensorial,
sino de una serie de juicios de significacin.' Es por eso mismo que no se puede exigir el conocimiento propio a un especialista en estas significaciones (jurista, socilogo, economista, etc.), sino slo aquel conocimiento propio al general
del uso del lenguaje, el llamado paralelo del lego. As, por
ejemplo, en el caso del delito de atentado del artculo 231,
nm. 2, basta para el conocimiento de funcionario pblico
8. Por eso que Kunert prefiere reemplazar la clasificacin de elementos descriptivos y normativos por la de unidimensionales y pluridimensionales, distinguiendo a su vez entre aquellas verdaderas caractersticas valorativas, las caractersticas de sentido y las de apreciacin (>e normativen Merkmale der strafretchlchen
Tatbestdnde,
Walter de Gruyter, Berln, 1958, pgs. 82 y ss., 93 y ss., 104, 105 y ss.
347

)
)
)
I

y
>

>

saber que se trata de un miembro perteneciente a la Administracin del Estado, no se requiere el conocimiento de todos
los requisitos que, jurdicamente, y ms an, desde un punto
de vista penal, configuran el concepto de funcionario pblico conforme a la doctrina y la jurisprudencia. Luego, la teora del error abarcar todos los presupuestos mismos de
este conocimiento, es decir, tanto aquellos de carcter puramente sensorial como de significacin.
As, ciertamente, ser un presupuesto sensorial la calidad
de hombre del funcionario pblico: luego, si alguien queriendo golpear lo que supone un perro detrs de unas cortinas,
golpea a un funcionario pblico, no se puede decir que ha
empleado fuerza contra un funcionario pblico. Del mismo
modo si al querer golpear a un sujeto que se le interpone en
su camino durante una manifestacin, al agacharse ste golpea a un funcionario pblico, tampoco puede decirse que hay
empleo de fuerza contra un funcionario pblico. En este ltimo caso el error no descansa ya en un problema puramente
sensorial de conocimiento, ya que l ciertamente saba que
a quien pensaba golpear no reuna las cualidades de funcionario pblico. En todos estos casos estamos en presencia de
un error respecto de un elemento normativo del tipo, diferente a estimar si el obrar es lcito o no.
Ahora bien, pienso que la teora del error alcanza todava
hasta el nivel ms elevado dentro de los juicios de significacin respecto de un elemento y que ello no implica una creencia diferente sobre el obrar lcito. As, por ejemplo, si para
alguien, equivocadamente, los funcionarios de las autonomas
no son funcionarios pblicos, porque no seran funcionarios
del Estado, ciertamente no acta con dolo, ya que no sabe,
en el caso del delito de atentado, que golpea a un funcionario
pblico. Hay claramente un error sobre un elemento esencial
de la infraccin.' Diferente sera, en cambio, si l estimara
que los funcionarios de las Autonomas son funcionarios pblicos, pero que no quedan comprendidos por la proteccin
del delito de atentado, pues ste slo se refiere a los funcionarios pblicos de la Administracin Central del Estado. En
este caso, l sabe que golpea a un funcionario pblico, luego
acta con dolo, no hay un error sobre un elemento (esencial)
9. Cfr. Kunert, Karl Heinz, ob. cit., pg. 103.
348

_3

de la infraccin, sino que hay una creencia diferente sobre


la licitud del obrar en su conjunto, en virtud de una creencia
diferente sobre el mbito de la licitud, se trata de lo que
se ha denominado error de subsuncin. Aqu el problema ya
no es en relacin a un elemento determinado, sino a la valoracin o desvaloracin que informa al hecho en su conjunto,
al obrar como tal.
Algo semejante, pero en forma ms simplificada que en
los elementos normativos ya que stos se componen mediante un complejo de juicios de significacin, se puede
producir en los elementos descriptivos. Si retomamos el
ejemplo ya dado, cuando una persona equivocadamente piensa que un canguro no es un animal de cuatro pies, al matarlo est errando sobre un elemento esencial del tipo legal
prohibitivo, pero no sobre la prohibicin misma, ya que no
sabe que mata a un animal de cuatro pies. Diferente sera si
sabe que los canguros son animales de cuatro pies, pero cree
que la prohibicin est referida slo a animales de cuatro pies
espaoles y no alcanza a los extranjeros. En este caso no se
trata de un error sobre un elemento de la infraccin penal,
sino sobre el mbito mismo de la prohibicin, se trata de
una creencia diferente sobre la licitud del obrar.
En definitiva, todo problema referente al conocimiento
respecto de un elemento normativo al igual que respecto de
uno descriptivo, abarcando cualquiera de sus diferentes niveles de significacin que lo componen, hace referencia a la
teora del error y se resuelve conforme a sus principios. Cuando el problema no es el del conocimiento de un elemento de
la infraccin, sino que tiene que ver con la licitud o ilicitud
misma del hecho, con su valoracin (sea de prohibicin o de
mandato), se est en presencia no ya de la teora del error,
sino de la creencia diferente sobre la licitud del obrar.
2.4. El error sobre los presupuestos de las causas de justificacin
Ciertamente las causas de justificacin cuando concurren
son elementos esenciales de la infraccin penal, su presencia
excluye el injusto (o delito). Tambin en este caso hay que
excluir aquellos de creencia errnea de estar obrando lcita349

mente, como sucedera si el sujeto cree estar actuando conforme a una causa de justificacin no reconocida por el derecho (p. ej., cree tener permiso para corregir al hijo de su
vecino). El problema, entonces, no gira en torno al contenido
de la causa de justificacin, a sus presupuestos para que se
d, sino en relacin a su existencia jurdica misma, a la valoracin que hace el derecho en una situacin de conflicto social, que es la que hace surgir la regla permisiva misma.
Por tanto, la teora del error no puede referirse a este
tipo de casos, sino a aquellos en que al interior de una causa
de justificacin se exige el conocimiento de sus presupuestos
(a la situacin de defensa en la legtima defensa o a la situacin de peligro en el estado de necesidad, por ejemplo), en
que este conocimiento, al igual que en relacin al aspecto objetivo del tipo ha de ser actual, es decir, presente al momento
de la accin (de defensa, de necesidad, de obediencia, etctera).
Tambin en estas situaciones el error elimina totalmente el
conocimiento (no hay un conocimiento a medias o slo posible). Otra cosa es la exigencia de un determinado cuidado en
las acciones y, por tanto, que a pesar de la falta o falso conocimiento, pueda atribursele al sujeto una relacin personal
con el hecho en virtud de la falta del cuidado exigido.
Ahora bien, sobre la base de la llamada teora de la culpabilidad se podra entrar a discutir la naturaleza misma de
este error: las argumentaciones sistemticas y materiales en
contra de tales objeciones, no las repetir, pues a ellas me
he referido en extenso en otras publicaciones.'" Ahora s quiero aadir unas precisiones de carcter dogmtico fundadas
en la ley espaola. El artculo 565, prrafo 1, seala que
quien ejecutara por imprudencia temeraria, un hecho que
si mediare malicia, constituira delito, ser castigado ... El
artculo 565 opone, pues, al concepto de dolo del artculo 1,
prrafo 1, el de malicia, y, ciertamente, aparecen como dos
conceptos diferentes. As, el artculo 1, prrafo 1, predica el
dolo respecto de la accin u omisin, y, en cambio, el artculo
565 la malicia respecto del delito, esto es, la accin u omisin
(tpica o, como dice el Cdigo, pensada por la ley), no es maliciosa, sino slo dolosa. Qu se requiere, pues, para que la ac10. Manual, ob. cit., pgs. 299 y s.; El principio de
ob. cit., pgs. 176 y ss.
350

culpabilidad.

cin u omisin dolosa se convierta en delito con malicia?, justamente algo ms que sealar que es tpica, esto es, que es adems antijurdica. Slo el injusto o delito puede ser malicioso,
no la accin u omisin tpica. En otras palabras, un error en
relacin al conocimiento de los presupuestos de las causas
de justificacin, impide la existencia de un injusto o delito,
no hay un hecho malicioso. La accin u omisin tpica dolosa
slo ha sido indicio de injusto, pero en definitiva no injusto,
pues no se ha dado la antijuridicidad y, por tanto, no se puede
hablar de un hecho malicioso (o en trminos tradicionales de
un delito doloso). Pero si bien el error sobre un presupuesto
sea descriptivo o normativo de una causa de justificacin, elimina la malicia, luego la segunda desvaloracin que
hace del hecho doloso el ordenamiento jurdico mediante el
juicio de antijuridicidad, ello no quiere decir, sin embargo,
que no se pueda exigir un determinado cuidado en el actuar
del sujeto, que el error no ha eliminado. (La falta de cuidado
exigido, por su carcter eminentemente normativo y no basado, por tanto, en el conocimiento como el dolo se puede
predicar, conforme a los artculos 1, prrafo 1, y 565, prrafo 1, tanto respecto de la accin u omisin tpica como respecto del delito o injusto). De ah, entonces, la posibilidad
conforme al artculo 6 bis a, prrafo 2, y artculo 565, prrafo 1, que quede subsistente la relacin personal con el
injusto denominada culpa o imprudencia, cuando el error es
vencible.
El hecho, en definitiva, es uno solo: cuando Pedro mata
a Jos, no slo sabe que lo mata, sino tambin que lo hace para
defenderse de su agresin. Pero las valoraciones son diferentes. Una, es la que surge de la norma (de prohibicin en este
caso, que necesariamente ha de ser absoluta, ya que la proteccin de los bienes jurdicos la vida, la salud, la libertad no puede quedar adjetivada o sujeta a condiciones,
pues con ello el ciudadano perdera frente al Estado toda su
lucha por los derechos humanos desde la Carta Magna). Otra
es la valoracin que surge en relacin a una polucin general de conflictos sociales, que da nacimiento a una regla de
permiso, cuando se dan determinadas circunstancias. Sera
una contradiccin pensar que est prohibido y permitido
matar. Matar est siempre prohibido: la vida, como derecho
reconocido, no est sujeta a condiciones en su reconocimien351

>
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'y

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to, se protege como tal, otra cosa son las situaciones de conflicto y su resolucin. Del mismo modo, sera absurdo pensar
que est permitido matar y que slo en ciertos casos concretos se prohibe matar. Los planteamientos de los elementos
negativos del tipo y de lo tpicamente antijurdico de Mezger incurren, respectivamente, en estas contradicciones valorativas.
Hay, pues, dos desvaloraciones diferentes en relacin a uno
y el mismo hecho. Este es injusto (delito) slo cuando se
dan ambas. Luego, el hecho indiciariamente doloso ser un
injusto doloso {con malicia para el cdigo) cuando se da tambin la segunda desvaloracin. Por tanto, si hay falta de conocimiento o un falso conocimiento sobre un presupuesto de
una causa de justificacin no se puede establecer la relacin
personal a ttulo de malicia con el hecho. Slo quedara subsistente la posibilidad de recurrir a la otra forma de relacin
personal, esto es, la culpa o imprudencia, si no se ha actuado
con el cuidado exigido.
En definitiva, frente al texto legal, el problema del conocimiento de los presupuestos sean descriptivos o normativos de una causa de justificacin est en relacin con la
teora del error y queda englobado, por tanto, en las reglas
de los prrafos 1 y 2 del artculo 6 bis a, esto es, que si es invencible se elimina dolo y culpa y si es vencible, slo el dolo,
permaneciendo la posibilidad de la culpa.

3.
3.1.

La teora de la creencia diferente

(o

errnea)

Precisin conceptual

En principio habra que estimar como totalmente diferentes las regulaciones de los prrafos 1 y 2 del artculo 6 bis a
y el tercero. Ello, sin embargo, puede ser controvertido desde
la ptica de algunas posiciones doctrinales, que trasladan
la discusin existente en Alemania y pretenden distinguir
entre teora de la culpabilidad y teora del dolo." En verdad,
11. Como se sabe, la teora de la culpabilidad se divide en teora
de la culpabilidad estricta y limitada. La teora de la culpabilidad
estricta, que coincide especialmente con la estructura del delito que
352

como hasta el momento hemos ido explicando, tal artculo no


se puede interpretar ni a partir de una ni de otra, sino que
de l surge un planteamiento totalmente diferente.
As, se ha sealado que el prrafo 3 reproducira la teora de la culpabilidad '- y aun lo han afirmado decididos parpresenta la teora finalista, seala que el error de tipo recae sobre
el conocimiento del dolo (natural) en relacin al aspecto objetivo del
tipo y que el error de prohibicin recae sobre la conciencia de la antijuridicidad. De modo que todo lo que pertenece al aspecto objetivo
del tipo puede dar lugar a un error de tipo y todo lo que pertenece
a la antijuridicidad puede dar lugar a un error de prohibicin. Con
ello, sin embargo, se encuentra con dos problemas: primero explicar
por qu el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin,
que estn en relacin a un problema de conocimiento actual de ellos,
es un error de prohibicin, si ste no est referido a problemas de
conocimiento, sino slo de conciencia del injusto; segundo, cmo fundamentar la punibilidad del error de prohibicin vencible, si todo error
invencible o vencible elimina la conciencia del injusto. Con el objeto
de salvar estos poblemas, aunque sin lograrlo satisfactoriamente, surgen las teoras de la culpabilidad limitada, que sobre todo se refieren
al problema de los presupuestos de las causas de justificacin, si bien
la de teora de la culpabilidad elstica de Jakobs se plantea el segundo
(Jakobs, Gnter, Strafrecht Atgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslebre, de Gruyter, Berln, 1983, pgs. 452 y ss.). Por su
parte tambin la teora del dolo se divide en teora del dolo estricta
y limitada. La teora del dolo estricta, que coincide en general con la
estructura del delito que sustenta el causalismo, al partir del concepto de dolo malo (que comprende tanto el conocimiento del aspecto
objetivo del tipo como de la antijuridicidad), pues el dolo es un problema de la culpabilidad estima que tanto el error de tipo como de
prohibicin eliminan el dolo y quedara entonces slo como posibilidad de fundamentar la punibilidad la culpa, ya sea la facti respecto
del error referido al tipo, o bien la iuris respecto del error referido a
la antijuridicidad. Los problemas con que se enfrenta esta teora son:
uno, al exigir conocimiento actual de la antijuridicidad, abre enormemente las posibilidades del error sobre la antijuridicidad, en especial
porque procesalmente resulta imposible de demostrar que el sujeto
tuvo tal conocimiento al momento de actuar; dos, si bien logra fundamentar la punibilidad del error vencible de prohibicin en base a la
culpa iuris, ste resulta un concepto totalmente inaplicable, ya que
sera la pretensin de exigir un cuidado al sujeto en relacin al derecho y ms an respecto de las valoraciones o racionalidades que sustentan los injustos. De ah que surgieran las teorj^s del dolo limitadas,
que se han preocupado especialmente del primer problema.
12: Cfr. Huerta Tocildo, Susana: El error vencible de prohibicin
en el Proyecto de ley orgnica del Cdigo penal de 1980, en CPC, pgina 93; Bacigalupo, Enrique: I-a distincin entre error de tipo y error
353

tidarios de la teora del dolo." Pero ello no se corresponde


con la formulacin global del artculo 6 bis a, ya que claramente y con una fundamentacin distinta tanto a la teora de
la culpabilidad estricta como a las diferentes configuraciones
de la culpabilidad limitada,'" el problema referido a los presupuestos de las causas de justificacin, como ha quedado
demostrado, aparece como una cuestin de conocimiento actual y, por tanto, perteneciente a la teora del error.
Tambin, aisladamente, por Santiago Mir," se ha sostenido
que el artculo 6 bis a, prrafo 3, no se aparta de la teora
del dolo. Segn este autor abonan su tesis dos lneas argumntales. En primer lugar, que el artculo 6 bis a, prrafo 3
estara dando slo una regla de determinacin de la pena
cuando alude al artculo 66, sin dar razn de dicha atenuacin y que ella, justamente, podra fundarse en la institucin de la culpa iuris que plante la teora del dolo. Esta
argumentacin resulta discutible, ya que se parte en el artculo 6 bis a, prrafo 3, segunda frase, de algo sustancial
que es atenuado (corroborado por la redaccin del artculo 66), no se trata pues de una nueva categora de relacin
entre el sujeto y su hecho, como es el caso de la culpa y
que aparece muy claro en el artculo 565; por otra parte, no
tendra explicacin que en el prrafo 2 se aluda a la culpa y
en el tercero, sin embargo, nada se diga al respecto. En segundo lugar, se seala por Mir que el prrafo 3 respondera
a la alternativa conocimiento {luego actual) o no conocimiento, por tanto claramente conforme a la teora del error. Pero

de prohibicin en el Proyecto de Cdigo penal de 1980, en La Ley, nmero 76, pgs. 2 y ss.; Romeo Casabona, Carlos Mara: El error evitable de prohibicin en el Proyecto de 1980, en ADP, 1981, pg. 740;
Zugalda, Jos Miguel: El tratamiento jurdico-penal del error en el
artculo 20 del Provecto de Ley orgnica del Cdigo penal espaol de
1980, en CPC, pgs. 519 y ss.
13. Cfr. Sinz Cantero, Jos: Reflexin de urgencia sobre la reforma parcial y urgente del Cdigo penal, en Estudios penales y criminolgicos, VII, pgs. 432, 434; Torio, ngel: El error evitable de
prohibicin en el Proyecto de Cdigo penal, en La Reforma Penal y
Penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pgs. 249 y ss.
14. Sobre las teoras limitadas de la culpabilidad, cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit., pg. 402.
15. Ob. cit., pgs. 548 y s.
354

si esto as fuese sobrara este ltimo prrafo y bastara con


los dos primeros, ya que se podra entonces entender que la
licitud o ilicitud es tambin un elemento esencial de la infraccin. Sin embargo, se agrega este prrafo 3 y con una
redaccin muy diferente, no se trata del error sobre un elemento, luego el reverso del conocimiento de ese elemento,
sino de la creencia errnea sobre el obrar lcito. No es, por
tanto, un problema de conocimiento de aquel u otro elemento, sino que el obrar en su conjunto se cree lcito, es decir,
se le da una valoracin positiva, no se estima que es injusto
o delito. No estamos pues al nivel de la estructura del conocimiento, sea de carcter fundamentalmente sensorial o intelectual, respecto de un determinado elemento o presupuesto,
sino de la conciencia concreta que tiene el sujeto respecto del
conjunto de su obrar.
Se trata, pues, de un juicio mucho ms sofisticado y complejo que aqul referido a un puro eleniento descriptivo o
normativo, que siempre conforme al cdigo ser un problema
de conocimiento y, por tanto, dir relacin con la teora del
error. Lo que ahora es relevante es que el sujeto tenga comprensin de la valoracin que sirve de sustento al obrar injusto, o bien, de la ratio que lo inspira. As, un sujeto puede
conocer la ley, el artculo 119 del Cdigo penal que define al
funcionario pblico y, sin embargo, a pesar de ello no tener
conciencia de la ratio del injusto frente a un precepto determinado y creer que los funcionarios de las autonomas quedan excluidos del delito de atentado, por ejemplo. Del mismo modo alguien puede haber ledo el artculo 407 (El que
mate a otro tendr tal pena...), pero creer conforme a sus
costumbres culturales que eso no alcanza a los nios de corta
edad con graves deficiencias corporales. Igualmente, alguien
puede tener la comprensin que el aborto es un injusto, pero
conforme a su experiencia social que lo es slo a partir del
tercer mes de vida del feto. Al revs, alguien puede tener la
conciencia de que matar es un injusto y no hciber ledo jams el artculo 407 del Cdigo penal, ni tampoco el artculo
15 de la Constitucin. Conocimiento de un elemento (o presupuesto) y conciencia del valor o de la ratio sobre que descansa
un delito corren caminos diferentes y tienen, por tanto, una
estructura diferente. De ah que tambin la teora de la culpabilidad, no slo la del dolo, siga una va equivocada, ya
355

)
)

y
y
y

y
y
y
y
y
y
y
y

que h a b l a de c o n o c i m i e n t o potencial o posible, y c i e r t a m e n t e


u n c o n o c i m i e n t o potencial o posible no es c o n o c i m i e n t o , es
c u a l q u i e r o t r a cosa. Es p o r eso, q u e la teora de la culpabilid a d se confunde en el t r a t a m i e n t o , ya q u e s o b r e la b a s e d e
la p o s i b i l i d a d d e c o n o c i m i e n t o o c o n o c i m i e n t o p o t e n c i a l , pret e n d e de algn m o d o h o m o l o g a r el p r o b l e m a de la conciencia de la ilicitud con la del c o n o c i m i e n t o de "un e l e m e n t o de
la infraccin penal y de este m o d o homologar
la teora de la
creencia diferente
(o conciencia
diferente)
con la teora del
error. En ese s e n t i d o la crtica de la teora del dolo a la teora
de la c u l p a b i l i d a d es a c e r t a d a ; si se t r a t a de cuestiones h o m o logables t a m b i n las c o n s e c u e n c i a s d e b e r a n serlo (de ah
que frente a la culpa facti d e b i e r a s u r g i r la culpa iuris). Ms
an, esta p r e t e n d i d a h o m o l o g a c i n lleva a la t e o r a de la
culpabilidad e s t r i c t a a c o n s i d e r a r el e r r o r s o b r e los presup u e s t o s de las c a u s a s de justificacin c o m o u n a c u e s t i n
de c o n o c i m i e n t o posible o potencial, lo q u e c i e r t a m e n t e es
sostenible slo s o b r e la b a s e de u n a ficcin, de c o n s i d e r a r lo
a c t u a l c o m o p o t e n c i a l y d e ah q u e s t e h a y a sido el p u n t o
m s dbil de t o d a su c o n s t r u c c i n y en el cual la t e o r a del
dolo h a p o d i d o m o s t r a r r e s u l t a d o s m s r e a l i s t a s . "

"y
y
y

-y
y

>

16. En verdad la teora de la culpabilidad es presa de su propio


esquematismo sistemtico. Como el error de tipo, como reverso del
dolo, est en relacin al tipo, por su parte el error de prohibicin,
como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, est en relacin
a la antijuridicidad. Pero ello as esquemticamente planteado, no es
totalmente cierto, ya que si se habla de error de prohibicin, la prohibicin propiamente tal est en relacin al tipo y no la antijuridicidad, por eso se dice que la accin tpica es antinormativa viola la
prohibicin; por otra parte, tampoco es acertado hablar de conciencia de la antijuridicidad, pues como hemos sealado con ello no
se comprendera la conciencia de la prohibicin, pues sta dice relacin con el tipo y no con la antijuridicidad. De ah que la expresin
ms correcta es aquella que habla de conciencia del injusto y correlativamente de error sobre el injusto. Esto es, lo que se trata de poner
de relieve es que la conciencia y el error han de estar referidos a la
valoracin que sirve de base al injusto; en otras palabras, al bien jurdico en cuanto desvaloracin de relacin social (que abarca tanto
el desvalor de acto como de resultado). Y este problema valorativo
est entonces ms all de una consideracin atomizada de tipicidad y
antijuridicidad, dice relacin con las bases de fundamentacin del
injusto o delito. De ah que la conciencia del injusto o el error sobre
el injusto no pueda referirse especficamente a la antijuridicidad y
menos an a aspectos objetivos (ya sean descriptivos o normativos)
356

>
:>

P e r o c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o y conciencia d e la licitud no son homologables.


P a r a el c o n o c i m i e n t o d e u n elem e n t o de la infraccin n o se r e q u i e r e la conciencia ni de la
v a l o r a c i n ni t a m p o c o de la ratio del injusto, as c o m o p a r a
la conciencia de la licitud n o se r e q u i e r e n e c e s a r i a m e n t e u n
c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o c o n c r e t o . La e s t r u c t u r a de la
conciencia de la licitud est d a d a s o b r e la b a s e de u n a comp r e n s i n c u l t u r a l y social del i n d i v i d u o d e los valores y racionalidades c o n c r e t a s q u e i n f o r m a n el s i s t e m a j u r d i c o y
poltico en q u e vive y participa. P o r eso, sera a b s u r d o plant e a r c o m o r e q u i s i t o la a c t u a l i d a d de la conciencia esto es,
q u e est p r e s e n t e al m o m e n t o de la accin, c o m o seala el
a r t c u l o 60, p r r a f o 2, p a r a los e l e m e n t o s de la infraccin
penal, b a s t a con q u e en el sujeto se d tal c o m p r e n s i n (el
h e c h o q u e est p r e s e n t e al m o m e n t o de la accin, evidentem e n t e es p r u e b a q u e se d a tal c o m p r e n s i n , p e r o el q u e n o
est p r e s e n t e n o es p r u e b a q u e n o se d o q u e p o r lo m e n o s
n o sea exigible as c l a r a m e n t e e n los c a s o s de dolo de mp e t u o en los h e c h o s c u l p o s o s ) . P o r eso, q u e tal conciencia
vale t a n t o p a r a h e c h o s d o l o s o s c o m o culposos y estos ltim o s h e m o s c o n s t a t a d o q u e n o se c o n s t r u y e n , c o m o el dolo,
s o b r e la b a s e del c o n o c i m i e n t o (y q u e r e r ) , sino s o b r e la falta
de c u i d a d o . Si la conciencia fuese igual a c o n o c i m i e n t o de u n
e l e m e n t o s u r g i r a u n a c o n t r a d i c c i n con la e s t r u c t u r a de los
delitos c u l p o s o s . R e s u l t a r a e x t r a o d e s p u s de h a b e r sealad o q u e el e r r o r , c o n f o r m e al a r t c u l o 6 bis a, p r r a f o s 1 y 2,
elimin sea invencible o vencible el c o n o c i m i e n t o c o m o
f o r m a de r e l a c i n p e r s o n a l con i n j u s t o , y q u e la p u n i b i l i d a d
slo es p o s i b l e ya f u n d a m e n t a r l a s o b r e la falta de c u i d a d o
c o m o f o r m a de relacin p e r s o n a l , en su caso s u b s i s t e n t e ,
r e s u r g i e r a p o r a r t e de m a g i a con p o s t e r i o r i d a d n u e v a m e n t e
el c o n o c i m i e n t o c o n o c i m i e n t o d e la ilicitud en el h e c h o
c u l p o s o , p a r a d a r n a c i m i e n t o a la culpa iuris. De ah q u e la
teora del dolo t a m p o c o logre d a r u n s e n t i d o c o h e r e n t e a su
explicacin del e r r o r s o b r e la licitud, p u e s b a s a la l l a m a d a
culpa iuris s o b r e u n c o n o c i m i e n t o r e a p a r e c i d o desde las ce-

de ella, que como tales, requieren de conocimiento y no de conciencia,


pues no estn directamente referidos a la fundamentacin valorativa
del injusto.
357

nizas, cmo si fuese un ave fnix, ficcin semejante a la de la


teora de la culpabilidad."
En otras palabras, la conciencia del injusto queda excluida conforme al artculo 6 bis a por la creencia errnea, esto
es, por una conciencia diferente. Aqu, al revs que en la teora del error, no se puede hablar de falta de conciencia, porque el sujeto siempre tendr alguna, slo que no la misma
que inspira al injusto llevado a cabo.
3.2.

La creencia errnea invencible y vencible

De todos modos, el legislador cay un poco dentro de los


planteamientos de la teora de la culpabilidad y del dolo, ya
que habla de invencibilidad y vencibilidad " de la creencia
errnea y, ciertamente, tales conceptos se adecan a la teora
d error y no de la creencia diferente.
En efecto, si planteamos el problema desde la perspectiva
de la teora del error, la creencia errnea elimina de partida
toda posibilidad de respuesta del sujeto, luego no tendra sentido la distincin entre invencibilidad y vencibilidad, ya que
esta ltima en la teora del error se puede sustentar slo sobre
la base de la falta de cuidado exigido (la culpa) y en la creencia errnea no encontraramos base de fundamentacin para
aplicar pena a la llamada vencible, aunque sea atenuada. Se
transgredera el principio de culpabilidad, ahora ya no en
el sentido de falta de relacin personal con el injusto, sino
en el sentido que no hay base para establecer la capacidad de
17. La es'tructura del delito culposo est basada en la falta de
cuidado exigida, no sobre el problema de conocimiento como el dolo;
ms an, hemos visto que tanto el error invencible como vencible sobre un elemento esencial, eliminan el conocimiento, pero sin embargo,
en el error vencible puede quedar subsistente la culpa. Luego si el
conocimiento no juega papel alguno en la culpa, cmo se puede explicar entonces una exigencia de conocimiento actual de la antijuridicidad para poder castigar el delito culposo? Resulta totalmente
una ficcin y con mayor razn todava sostener que este conocimiento
actual ficticio de la an tijuridicidad en el delito culposo pueda dar
base a un error vencible que eliminara ese conocimiento, pero que
dejara subsistente la posibilidad de una falta de cuidado inris exigida
o cupa inris. En definitiva, nos encontramos ante una construccin
basada sobre sucesivas ficciones.
18. En sentido semejante, Jakobs, Gnther, ob. cit., pg. 459.

respuesta del sujeto. Es por eso, que la teora del dolo recurre para tal fundamentacin de la punibilidad de la creencia errnea vencible sobre la licitud a la culpa iuris; pero
como hemos visto, ello es insostenible, pues implica una ficcin de conocimiento. Por su parte, la teora de la culpabilidad no encuentra fundamentacin para tal punibilidad y de
ah, con razn, se pueda criticar que extiende ilegtimamente
la punibilidad, como lo ha sealado la teora del dolo. Por
eso, ltimamente, Jakobs, para salvar esta deficiencia de la
teora de la culpabilidad, plantea una teora de la culpabilidad elstica, en que el concepto de vencibilidad dice en verdad relacin con la competencia (Zustandigkeit)
del sujeto
respecto de su falta de conciencia."'''' Pero tambin este planteamiento es una ficcin, pues sin fundamentacin alguna
pone a cargo del sujeto su creencia errnea y, de ah que
tenga que llegar a la conclusin que la creencia errnea vencible no siempre atena, pues de partida corre por cuenta del
sujeto." Por tanto, no slo no se salvan las deficiencias de
la teora de la culpabilidad, sino que se las acenta, se extiende todava ms de modo ilegtimo la punibilidad. Pero
tambin el planteamiento de la culpa iuris de la teora del dolo
es una fundamentacin ilegtima de la punibilidad en la creencia errnea vencible sobre la licitud del obrar. Primero, porque parte de una presuncin de conocimiento, que existe un
conocimiento de la ilicitud presente al momento que el sujeto realiza el hecho, lo cual es ciertamente indemostrable y
si as se postulara llevara al fracaso a todo proceso penal.
Segundo, porque se exige ya no slo un cuidado en la forma
de llevar a cabo un comportamiento, sino ahora tambin un
cuidado respecto del conocimiento del derecho. Si ya hay que
admitir que es una exigencia grande para el sujeto requerirle
un cuidado en sus propias acciones, resulta totalmente desmesurado obligarlo a un cuidado de conocimiento del derecho (o bien de la licitud o ilicitud), en el fondo sera exigir
a todos que sean un buen jurista o buen juez. Tal exigencia
carece de sentido y en la prctica se transforma entonces en
una simple presuncin de falta de cuidado. Por tanto, la teora del dolo adolece de una doble ilegitimidad en su fundamentacin de la creencia errnea vencible.
IS."'- Ob. cit., pgs. 451, 459.
19. Cfr. Jakobs, Gnther, ob. cit., pg. 452.
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Pero el problema en torno a la conciencia gira de modo


diferente a la teora del error. No se trata como en el conocimiento si hay o no, sino si la conciencia del sujeto coincide o no con la que ha servido de base al ordenamiento jurdico en relacin a ese injusto concreto. Si tiene la conciencia
del injusto no habr problema. Tampoco si claramente tiene
una conciencia diferente, en virtud que las circunstancias jurdicas y sociales vivenciadas (de las que ha sido partcipe)
por el sujeto configuraron de modo diferente su conciencia
respecto de ese injusto concreto. Es lo que el Cdigo llama
creencia errnea invencible. En otros trminos, en ese caso
no hay posibilidad para el ordenamiento jurdico de exigibilidad de una coincidencia entre la conciencia del sujeto y la
que sirve de base a su sistema en relacin a ese injusto concreto. En otras palabras, la creencia errnea invencible es en
verdad una causa de no exigibilidad de una determinada conciencia. El ordenamiento jurdico dada la imputabilidad del
sujeto, es decir, su capacidad general de respuesta frente a
ese orden racional, y dada la elementalidad de los valores o
racionalidades del sistema, puede plantear la exigencia de
una determinada conciencia al sujeto, es decir, que le era
posible llegar a la comprensin de la valoracin o racionalidad
concreta de ese injusto. Sin embargo, por un sinnmero de
causas (de no exigibilidad de carcter abierto, como es lgico, en el cdigo, con la frmula amplia de invencibilidad),
ya sea personales estrictamente, por las circunstancias sociales y polticas y an por la falta de elementalidad o bien,
gran complejidad de las valoraciones o racionalidades que
sirven de base al injusto concreto, tal coincidencia exigida
por el derecho entre la del sujeto y la que sirvi de base al
injusto, no resulta posible.
Ahora bien, sin embargo, puede suceder que las causas de
no exigibilidad de la conciencia carezcan de la intensidad suficiente, que no logren dar una explicacin totalmente satisfactoria respecto de la conciencia diferente del sujeto, en
este caso no se da una causa de inexigibilidad completa o estricta. Es lo que el Cdigo llama creencia errnea vencible.
sta, contrariamente a lo que sostiene Jakobs,^" ha de ser
siempre atenuada, pues hay una conciencia diferente, slo que
20. Ob. cit., pg. 452.

360

las circunstancias que la han conformado no revisten la suficiente intensidad o no son suficientemente satisfactorias
frente al sistema jurdico. Con razn entonces el artculo 6
bis a, prrafo 3 se remite al artculo 66 del Cdigo penal, pues
ste justamente da razn de la atenuacin de la creencia errnea vencible, ya que se refiere al caso en que al no concurrir
todos los requisitos para eximir de responsabilidad el hecho
no fuere del todo exusable (expresin claramente normativa aplicable totalmente a la creencia errnea vencible, si
se la considera desde el punto de vista de la exigibilidad de la
conciencia). Por ello resulta totalmente homologable con el
problema de la exigibilidad de la conciencia la regla final del
artculo 66, al sealar que los Tribunales impondrn la pena
en el grado que estimaren conveniente atendido el nmero y
entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren.
En definitiva, pues, la nica manera de entender la regla
del artculo 6 bis a, prrafo 3, sobre la creencia errnea, es
como una causa de inexigibilidad de la conciencia del injusto,
es decir, como una cuestin fundamentalmente normativa ^'
y, por tanto, esencialmente graduable (a diferencia de lo que
sucede en la teora del error, ya que el conocimiento se da
o no se da).
Por cierto, se puede discutir el criterio de exigibilidad (excusabilidad segn el artculo 66); pero ste aparece fundamentado tanto por el principio de imputabilidad, por la elementalidad los bienes jurdicos protegidos, como tambin
por las caractersticas mismas de la conciencia del injusto,
que le dan una estructura y flexibilidad muy diferente a la del
estricto conocimiento. Por ello mismo, a cualquier posicin
doctrinaria aparece como exagerado llegar a la conclusin
que la responsabilidad queda excluida en todo caso, si la
conciencia del sujeto respecto de ese injusto concreto es diferente. Por eso que la teora del dolo tuvo que crear la figura
de la ceguera jurdica, para evitar la excesiva ampliacin
de la impunidad que traa como consecuencia su planteamiento, pero tal concepto resultaba totalmente inadmisible y no
21. Cfr. Jakobs, Gnther, ob. cit., pgs. 460'y ss. La perspectiva de
Jakobs, propia a su planteamiento funcionalista de positivismo jurdico, es despersonalizante, en cambio la nuestra parte del hecho que
una consideracin valorativa tiene que tener como eje no al sistema
sino al sujeto actor de las relaciones sociales que dan fundamento al
sistema.
361

era sino una nueva ficcin de la teora del dolo. De ah entonces que tambin desde un punto de vista prctico el principio de la exigibilidad aparece totalmente justificado.^^ Ms
an, dado este carcter esencialmente normativo del criterio de exigibilidad, puede prescindirse de l o restringirse en
ciertos mbitos jurdico penales, justamente por la falta de
elementalidad de la valoracin o racionalidad que sirve de
base al injusto; as, por ejemplo, en el llamado derecho penal
administrativo. Es decir, en este caso tanto la creencia errnea invencible como vencible excluyen la responsabilidad. La
inexigibilidad o excusabilidad se produce siempre.
Para terminar, reafirmemos una vez ms que la reforma
del ao 83 se aparta en el artculo 6 bis a de las llamadas teoras del dolo y de la culpabilidad y sus variantes, surgidas
frente al texto penal alemn y conforme a una determinada
tradicin poltica, cultural y jurdica. Ello no significa desconocer las importantes aportaciones al mbito jurdico penal
de tal polmica; pero que, como tal, no es trasladable, y sera
absurdo tratar de ceir nuestra realidad jurdica a un anillo
terico ajeno que, adems, se ha demostrado insatisfactorio
en sus soluciones.
22. Ciertamente se podra decir que como toda creencia errnea
sobre el obrar lcito implica una conciencia diferente, necesariamente
hay siempre un error invencible; pero ello dejara sin explicacin la
regla de vencibilidad que da el cdigo, que por eso mismo hay que
entenderla sobre la base de una causa de inexigibilidad incompleta.
Sera absurdo explicar la regla de la vencibilidad de otra manera, esto
es, por ej., que tuvo conciencia del injusto, pero con ciertas perturbaciones, ya que si tuvo tal conciencia, tales perturbaciones ya no influyen en su conciencia, sino en su actuar. De ah que el llamado error
sobre las excusas legales absolutorias o sobre las condiciones objetivas de punibilidad en que no hay alteracin respecto del conocimiento de un elemento esencial de la infraccin y tampoco respecto
de !a conciencia de la ilicitud del obrar, no es un problema propio
ni a la teora del error ni a la creencia errnea sobre la licitud del
obrar, sjno que se trata de circunstancias que inciden en relacin a la
exigibilidad de la conducta y pueden dar lugar a su inexigibilidad o a
una atenuacin.
Por ltimo, s habra que reafirmar que como se trata tambin
en la creencia errnea vencible de una conciencia diferente, con el objeto de acentuar que se trata de un problema de inexigibilidad, debera dar facultad al juez para llegar hasta la exclusin de la pena, y
as tambin salvar cualquier interpretacin demasiado rgida o estricta de la invencibilidad (cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit.
pgina 404).

362

LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL


1. Conceptualizacin

general.

El Cdigo Penal espaol, as como la Propuesta de Proyecto de Cdigo Penal de 1983, al igual que la legislacin extranjera en general, sealan como causas de extincin de la
responsabilidad criminal: la muerte del reo, el cumplimiento
de la condena, la amnista, el indulto y la prescripcin del delito y de la pena.
Al analizar las causas de extincin de la responsabilidad
penal desde la teora de la pena, pareciera que en sentido estricto, esto es, desde los contenidos tradicionales de las teoras de la pena, slo son causas de extincin de la responsabilidad penal, la muerte del reo y el cumplimiento de la condena.
En efecto, tanto para la teora de la retribucin como para
la de la prevencin general y especial, la responsabilidad criminal slo puede extinguirse por estas dos causas. Dado que
toda teora de la pena supone su aplicacin y ejecucin individual o personal, que es lo propio a un derecho penal moderno, naturalmente la muerte del reo pone fin a dicha responsabilidad. Para lo cual es indiferente el estadio en que se
encuentre la persecucin del delito, por lo que en este caso la
extincin de la responsabilidad criminal puede afectar ya sea
a la persecucin penal como a la pena.
Al considerar el cumplimiento de la condena desde las
diferentes teoras, desde un principio personal, aparece natural la extincin de la responsabilidad criminal. La teora de
la retribucin tiene como fundamento legitimante la justicia
363

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Pero el problema en torno a la conciencia gira de modo


diferente a la teora del error. No se trata como en el conocimiento si hay o no, sino si la conciencia del sujeto coincide o no con la que ha servido de base al ordenamiento jurdico en relacin a ese injusto concreto. Si tiene la conciencia
del injusto no habr problema. Tampoco si claramente tiene
una conciencia diferente, en virtud que las circunstancias jurdicas y sociales vivenciadas (de las que ha sido partcipe)
por el sujeto configuraron de modo diferente su conciencia
respecto de ese injusto concreto. Es lo que el Cdigo llama
creencia errnea invencible. En otros trminos, en ese caso
no hay posibilidad para el ordenamiento jurdico de exigibilidad de una coincidencia entre la conciencia del sujeto y la
que sirve de base a su sistema en relacin a ese injusto concreto. En otras palabras, la creencia errnea invencible es en
verdad una causa de no exigibilidad de una determinada conciencia. El ordenamiento jurdico dada la imputabilidad del
sujeto, es decir, su capacidad general de respuesta frente a
ese orden racional, y dada la elementalidad de los valores o
racionalidades del sistema, puede plantear la exigencia de
una determinada conciencia al sujeto, es decir, que le era
posible llegar a la comprensin de la valoracin o racionalidad
concreta de ese injusto. Sin embargo, por un sinnmero de
causas (de no exigibilidad de carcter abierto, como es lgico, en el cdigo, con la frmula amplia de invencibilidad),
ya sea personales estrictamente, por las circunstancias sociales y polticas y an por la falta de elementalidad -o bien,
gran complejidad de las valoraciones o racionalidades que
sirven de base al injusto concreto, tal coincidencia exigida
por el derecho entre la del sujeto y la que sirvi de base al
injusto, no resulta posible.
Ahora bien, sin embargo, puede suceder que las causas de
no exigibilidad de la conciencia carezcan de la intensidad suficiente, que no logren dar una explicacin totalmente satisfactoria respecto de la conciencia diferente del sujeto, en
este caso no se da una causa de inexigibilidad completa o estricta. Es lo que el Cdigo llama creencia errnea vencible.
sta, contrariamente a lo que sostiene Jakobs,^" ha de ser
siempre atenuada, pues hay una conciencia diferente, slo que

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20.

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Ob. cit., pg. 452.

las circunstancias que la han conformado no revisten la suficiente intensidad o no son suficientemente satisfactorias
frente al sistema jurdico. Con razn entonces el artculo 6
bis a, prrafo 3 se remite al artculo 66 del Cdigo penal, pues
ste justamente da razn de la atenuacin de la creencia errnea vencible, ya que se refiere al caso en que al no concurrir
todos los requisitos para eximir de responsabilidad el hecho
no fuere del todo exusable (expresin claramente normativa aplicable totalmente a la creencia errnea vencible, si
se la considera desde el punto de vista de la exigibilidad de la
conciencia). Por ello resulta totalmente homologable con el
problema de la exigibilidad de la conciencia la regla final del
artculo 66, al sealar que los Tribunales impondrn la pena
en el grado que estimaren conveniente atendido el nmero y
entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren.
En definitiva, pues, la nica manera de entender la regla
del artculo 6 bis a, prrafo 3, sobre la creencia errnea, es
como una causa de inexigibilidad de la conciencia del injusto,
es decir, como una cuestin fundamentalmente normativa^'
y, por tanto, esencialmente graduable (a diferencia de lo que
sucede en la teora del error, ya que el conocimiento se da
o no se da).
Por cierto, se puede discutir el criterio de exigibilidad (excusabilidad segn el artculo 66); pero ste aparece fundamentado tanto por el principio de imputabilidad, por la elementalidad los bienes jurdicos protegidos, como tambin
por las caractersticas mismas de la conciencia del injusto,
que le dan una estructura y flexibilidad muy diferente a la del
estricto conocimiento. Por ello mismo, a cualquier posicin
doctrinaria aparece como exagerado llegar a la conclusin
que la responsabilidad queda excluida en todo caso, si la
conciencia del sujeto respecto de ese injusto concreto es diferente. Por eso que la teora del dolo tuvo que crear la figura
de la ceguera jurdica, para evitar la excesiva ampliacin
de la impunidad que traa como consecuencia su planteamiento, pero tal concepto resultaba totalmente inadmisible y no
21. Cfr. Jakobs, Gnther, ob. cit., pgs. 460'y ss. La perspectiva de
Jakobs, propia a su p l a n t e a m i e n t o funcionalista de positivismo jurdico, es despersonalizante, en cambio la n u e s t r a p a r t e del hecho que
una consideracin valorativa tiene que tener como eje no al sistema
sino al sujeto actor de las relaciones sociales que dan fundamento al
sistema.
361

era sino una nueva ficcin de la teora del dolo. De ah entonces que tambin desde un punto de vista prctico el principio de la exigibilidad aparece totalmente justificado." Ms
an, dado este carcter esencialmente normativo del criterio de exigibilidad, puede prescindirse de l o restringirse en
ciertos mbitos jurdico penales, justamente por la falta de
elementalidad de la valoracin o racionalidad que sirve de
base al injusto; as, por ejemplo, en el llamado derecho penal
administrativo. Es decir, en este caso tanto la creencia errnea invencible como vencible excluyen la responsabilidad. La
inexigibilidad o excusabilidad se produce siempre.
Para terminar, reafirmemos una vez ms que la reforma
del ao 83 se aparta en el artculo 6 bis a de las llamadas teoras del dolo y de la culpabilidad y sus variantes, surgidas
frente al texto penal alemn y conforme a una determinada
tradicin poltica, cultural y jurdica. Ello no significa desconocer las importantes aportaciones al mbito jurdico penal
de tal polmica; pero que, como tal, no es trasladable, y sera
absurdo tratar de ceir nuestra realidad jurdica a un anillo
terico ajeno que, adems, se ha demostrado insatisfactorio
en sus soluciones.
22. Ciertamente se podra decir que como toda creencia errnea
sobre el obrar lcito implica una conciencia diferente, necesariamente
hay siempre un error invencible; pero ello dejara sin explicacin la
regla de vencibilidad que da el cdigo, que por eso mismo hay que
entenderla sobre la base de una causa de inexigibilidad incompleta.
Sera absurdo explicar la regla de la vencibilidad de otra manera, esto
es, por ej., que tuvo conciencia del injusto, pero con ciertas perturbaciones, ya que si tuvo tal conciencia, tales perturbaciones ya no influyen en su conciencia, sino en su actuar. De ah que el llamado error
sobre las excusas legales absolutorias o sobre las condiciones objetivas de punibilidad en que no hay alteracin respecto del conocimiento de un elemento esencial de la infraccin y tampoco respecto
de la conciencia de "ia ilicitud del obrar, no es un problema propio
ni a la teora del error ni a la creencia errnea sobre la licitud del
obrar, sjno que se trata de circunstancias que inciden en relacin a la
exigibilidad de la conducta y pueden dar lugar a su inexigibilidad o a
una atenuacin.
Por ltimo, s habra que reafirmar que como se trata tambin
en la creencia errnea vencible de una conciencia diferente, con el objeto de acentuar que se trata de un problema de inexigibilidad, debera dar facultad al juez para llegar hasta la exclusin de la pena, y
as tambin salvar cualquier interpretacin demasiado rgida o estricta de la invencibilidad (cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual, ob. cit.
pgina 404).

LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL


1. Conceptualizacin

general.

El Cdigo Penal espaol, as como la Propuesta de Proyecto de Cdigo Penal de 1983, al igual que la legislacin extranjera en general, sealan como causas de extincin de la
responsabilidad criminal: la muerte del reo, el cumplimiento
de la condena, la amnista, el indulto y la prescripcin del delito y de la pena.
Al analizar las causas de extincin de la responsabilidad
penal desde la teora de la pena, pareciera que en sentido estricto, esto es, desde los contenidos tradicionales de las teoras de la pena, slo son causas de extincin de la responsabilidad penal, la muerte del reo y el cumplimiento de la condena.
En efecto, tanto para la teora de la retribucin como para
la de la prevencin general y especial, la responsabilidad criminal slo puede extinguirse por estas dos causas. Dado que
toda teora de la pena supone su aplicacin y ejecucin individual o personal, que es lo propio a un derecho penal moderno, naturalmente la muerte del reo pone fin a dicha responsabilidad. Para lo cual es indiferente el estadio en que se
encuentre la persecucin del delito, por lo que en este caso la
extincin de la responsabilidad criminal puede afectar ya sea
a la persecucin penal como a la pena.
Al considerar el cumplimiento de la condena desde las
diferentes teoras, desde un principio personal, aparece natural la extincin de la responsabilidad criminal. La teora de
la retribucin tiene como fundamento legitimante la justicia
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y la igualdad en relacin a las personas; esto es a toda persona


sin discriminacin de ninguna especie, ha de aplicrsele un
mal que restablezca el ordenamiento jurdico en la misma
magnitud que el mal que quebr ese ordenamiento. Luego,
si la magnitud de ese mal impuesto se ha ejecutado plenamente no hay fundamento legitimante para mantener la responsabilidad criminal. Por su parte, para las teoras de la
prevencin general, sea sta intimidatoria o bien positiva, conforme a las nuevas concepciones, en especial de Hassemer y
Jakobs,' se puede plantear una posicin semejante. La intimidacin sobre la generalidad, mediante el mal sobre el individuo, se basa en una proporcionalidad utilitaria, esto es,
una determinada intensidad que provoque la coaccin psicolgica sobre los dems. Luego, tambin en este caso, el cumplimiento de la condena resulta una consecuencia natural de
la funcin que se le asigne a la pena en la teora de la prevencin general intimidatoria. No tiene mayores variaciones
la teora de la prevencin general positiva, ya que para ella,
la funcin de la pena es el mantenimiento o reforzamiento de
la conciencia jurdica que ha sido alterada por el delito. En
este caso tambin la pena juega una funcin utilitaria y est
sometida al principio de la proporcionalidad segn la consecuencia externa perseguida. De modo que el cumplimiento
de la pena parece como consecuencia natural de este pensamiento.
No es diferente la problemtica que presenta la teora de
la prevencin especial, en cuanto para sta la funcin de la
pena tiene por objeto el tratamiento del sujeto conforme a la
peligrosidad criminal que ha revelado mediante el hecho cometido. De modo que, en este caso, el cumplimiento de la
condena tambin surge como una consecuencia natural de la
ideologa del tratamiento.
Si desde las teoras de la prevencin (sea general o especial) se hiciera un planteamiento consecuente en relacin con
el cumplimiento de la condena, esta causa se podra discutir,
a lo menos en su configuracin positiva actual en relacin con
1. Hassemer, Winfried: Generalpravention und Strafzumessung,
en Hauptprobleme der Generalpravention, Frankfurt a.M., 1979, pgs.
52 y ss.; Jakobs, Gnther: Strafrecht. AUgemeiner Teil, Berln, 1983.
pgs. 9 y ss.

1
364

la determinacin de la pena. En efecto, si las teoras de la prevencin pretenden vincular el derecho penal con las teoras sociales que se preocupan de las consecuencias externas y del
control en general, el cumplimiento de la pena aparece como
relativizado en su ejecucin prctica. Una direccin hacia las
consecuencias externas obliga a una constante revisin emprica, por tanto no podra haber plazos fijos pai-a el cumplimiento de la pena, ya que habra que determinar constantemente si se ha logrado el efecto intimidatorio, o bien de correccin o reeducacin. De ah que consecuentemente con estas teoras, la determinacin de la pena al igual que su cumplimiento debera sujetarse a un sistema absolutamente relativo. Pero ello vulnera ciertamente la concepcin garantista
que debe pi-esidir un Estado social y democrtico de derecho.
De ah la exclusin, aun en los casos de prevencin general y
especial, del relativismo en la determinacin y cumplimiento
de la condena. Por ltimo, hay que sealar que esta causa
de extincin de la responsabilidad criminal slo est referida
a la pena y no a la accin penal.
Las dems causas de extincin de la responsabilidad criminal no pueden hacerse derivar directamente del contenido
de las teoras de la pena; stas no tienen en forma inmediata tal capacidad de rendimiento, si bien mediatamente pueden servir de fundamento, sobre la base de planteamientos generales en relacin al sentido y funcin del derecho penal.
En efecto, la amnista, el indulto, el perdn del ofendido y
la prescripcin no dicen relacin con el sentido de la retribucin, ni con la aplicacin de un mal para el restablecimiento
del derecho, ni con la concepcin de la pena como forma de
coaccin sobre la generalidad, como asimismo tampoco con
la idea de tratamiento de la prevencin especial.
Con razn es mucho ms correcto hablar de extincin de
la responsabilidad criminal y no de extincin de la responsabilidad penal. Las causas de dicha extincin no estn necesariamente vinculadas exclusivamente con el sentido y funcin de la pena, sino con el sentido y funcin de la responsabilidad en trminos generales, esto es, cjan el sentido y funcin del derecho penal. Se trata de dilucidar cules son los
principios que informan el problema de la fundamentacin
y lmites de la intervencin penal. Tales principios no son
365

otros que el de la dignidad de la persona, el de los bienes jurdicos y el de la necesidad de la pena.


Desde la perspectiva del principio de la dignidad de la
persona, el derecho penal aparece con un carcter estrictamente personal e intransferible en su contenido; de ah que
la muerte del reo le signifique al derecho penal la prdida
de su funcin y sentido. La intervencin del Estado ms all
de la vida no tiene ninguna legitimacin posible.
Considerada la dignidad de la persona en relacin al cumplimiento de la condena, su indeterminacin aparece atentatoria respecto del individuo. El cumplimiento y determinacin de la condena son conceptos indisolubles si pretendemos ser consecuentes con el respeto a la persona, conforme
a lo prescrito en los arts. 10 y 15 de la Constitucin.
2.

La amnista y el indulto.

Cmo se puede fundamentar la existencia de estas causas de extincin de la responsabilidad criminal?


Desde antiguo estas causas de extincin se han considerado como expresiones del derecho de gracia del soberano. Este
planteamiento es hoy insostenible, pues no est basado en una
concepcin garantista del derecho penal, sino sobre la arbitrariedad en su ejercicio.
No aparece tampoco como suficiente fundamento el sealar (as lo sostiene Bueno Ars) que el ius puniendi es un
derecho pblico subjetivo cuya titularidad ostenta el Estado.^ Es efectivo que el Estado aparece como titular del
derecho penal desde un punto de vista subjetivo. Pero esta
titularidad no significa que el Estado pueda utilizar el ius
puniendi arbitrariamente tanto en lo referente a su contenido,
a su forma de aplicacin como tampoco en relacin a su posible renuncia en cuanto a su ejercicio. Esta titularidad est
en relacin con los lmites garantistas sustanciales que dan
contenido a dicho ejercicio; es una titularidad condicionada
sustancialmente (cualitativa y cuantitativamente), lo contra2. Bueno Ars, Francisco: Notas sobre el decreto de indulto de
25 de noviembre de 1975, en Revista de Estudios Penitenciarios, 212215, 1976, pg. 4.

366

rio significara la pervivencia del antiguo derecho de gracia.


Por lo tanto, la renuncia no puede fundarse en la mera titularidad, si as fuese el criterio sera meramente arbitrario.
Estimamos que la amnista y el indulto slo pueden basarse en la necesidad de la pena. En efecto, los criterios de la
dignidad de la persona y del bien jurdico no estn en relacin inmediata con la posibilidad de renuncia. La renuncia a
la persecucin penal o a la pena slo puede justificarse en
cuanto una u otra parezcan como innecesarias. En relacin
a la amnista, las precisiones sobre la necesidad de la pena
requieren de una diferenciacin segn se trate de delitos polticos, de determinados delitos cometidos con ocasin de una
guerra, o bien, de delitos comunes. Para los primeros, la innecesariedad surge fundamentalmente de la idea de la reconciliacin social y poltica. Su persecucin o la aplicacin de
la pena significaran una perturbacin de la paz social, y de
la vigencia del ordenamiento jurdico, lo cual entrara en
contradiccin con el sentido y funcin del derecho penal.
Por lo tanto, y en atencin a la fundamentacin de la amnista, sta se extiende a la accin penal y a la pena. En cambio, en relacin a los delitos comunes, la innecesariedad de
la pena slo puede estar vinculada con transformaciones profundas de la economa y de la sociedad. La alteracin de las
condiciones que hicieron surgir determinados hechos delictivos deja sin sentido el mantenimiento de la persecucin penal o el mantenimiento de la pena. En este sentido la amnista se convierte en la anticipacin de una reforma de derogacin de dichos tipos penales. En otros casos no se podra
aplicar la amnista respecto de los delitos comunes y habra
que recurrir a la va del indulto.
La amnista consiste en un olvido total del delito, por
lo que requiere de una fundamentacin general del criterio
de innecesariedad, de carcter macrosocial o estructural. Conforme a la Constitucin el indulto slo puede ser particular,
ya que slo puede estar referido a consideraciones individuales respecto a la extincin de la responsabilidad" criminal.
En primer lugar, el indulto responde a la idea poltico
criminal plasmada en el prrafo 2 del art. 2 del Cdigo Penal, esto es, encontrar una solucin a la falta de sentido de la
pena frente a un caso concreto, que pone de manifiesto que
el derecho penal no podr cumplir su funcin protectora de
367

y
y

'y

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bienes jurdicos ni tampoco servir para la profundizacin


de la capacidad de liberacin personal del sujeto. Ms bien
todo lo contrario. De ah que la pena aparezca como innecesaria. Nos encontramos frente a la ltima regla legal, no metajurdica, de determinacin de la pena, que lleva justamente
a su no aplicacin.
Luego, el indulto slo puede estar referido a la renuncia
de la pena y no a la persecucin legal, ya que slo cuando se
ha realizado el caso concreto en el proceso se puede llegar a
la conclusin que su aplicacin contradice el sentido y funcin del derecho penal.
En segundo lugar, el indulto responde a la idea poltico
criminal de humanizar y concretar en la ejecucin de la pena
el sentido y funcin del derecho penal. Es decir, por la forma
en que ha transcurrido la ejecucin de la pena, o bien, por la
aparicin de nuevos antecedentes que han surgido con posterioridad al proceso en un caso concreto, aparece como contradictorio con el sentido humanizador de la ejecucin penal
y del sentido y funcin de la pena, el cumplimiento de sta.
Por las razones expuestas precedentemente, aparece evidente que el indulto puede ser total o parcial, lo que no rige
respecto de la amnista. Respecto de la amnista, la consideracin de la innecesariedad est referida a los supuestos sociales estructurales sobre los cuales se basa el delito. De ah
que resulte justificado el hecho de que la amnista se refiera a todos los efectos jurdicos que surgen con la comisin
del delito. En relacin a este punto, es errneo el planteamiento del Cdigo Penal vigente que slo se refiere a la extincin de la pena y sus efectos; es indudable que la cuestin
no se reduce slo a la pena. Es discutible si pueden quedar
comprendidos otros efectos jurdicos derivados del hecho
delictivo, como los de carcter civil (los que se pueden haber
producido tanto cuando se trata de un delito poltico como
de uno de carcter comn). Dada la fundamentacin de la
amnista tambin deberan comprenderse dichos efectos, pero
siempre que quede a salvo la indemnizacin de perjuicios, si
procede, a travs de la responsabilidad civil del Estado. Si
para el Estado es beneficiosa la paz social o se han provocado
profundas transformaciones de carcter social y econmico,
lo lgico resulta que sea el mismo Estado el que asuma el
368

.2V

pago de las indemnizaciones y no que sean de cargo del sujeto o sujetos particulares.
3.

El perdn del

ofendido.

Esta forma de extincin de la responsabilidad criminal


est estrechamente vinculada con los delitos de accin privada. Su fundamentacin tradicional residira en el hecho
de que si el titular de la accin es un particular (y no el Estado) sera ste el que tendra derecho a la renuncia. Sin
embargo, tal planteamiento es discutible. Una discusin acabada en relacin a los delitos de accin privada y a su fundamentacin actual en el Estado moderno no podr ser desarrollada por nosotros por la extensin que significara tal discusin. Nos limitaremos a enunciar nuestro planteamiento,
basado en que en la actualidad an se puede sostener la subsistencia de los delitos de accin privada sobre la base de
una poltica criminal descriminalizadora diferenciada. Tal postura implica que respecto de ciertos delitos en atencin a sus
condiciones estructurales (por ejemplo, delitos sexuales, delitos de bagatela, e t c . . ) se condicione su persecucin (cfr. Lidn Corbi).^
Sin embargo, lo que nos interesa en este punto no es analizar los delitos de accin privada en relacin al perdn del
ofendido, sino los fundamentos de ste como causa de extincin de la responsabilidad criminal.
El sealar que sera suficiente justificacin el hecho de la
titularidad de la accin, resulta incorrecto, como lo es cuando
se afirma tal aseveracin respecto del Estado, tratndose de
delitos de accin pblica. Tal planteamiento significa desconocer las razones de legitimidad material del delito y, por lo
tanto el sentido y funcin del derecho penal. Los objetos de
proteccin del derecho penal, los bienes jurdicos, no estn
en funcin de un individuo determinado ni del Estado, sino
en relacin con el sistema en su conjunto, ya sea respecto de
sus bases de existencia (vida, salud individual, honor, etc.), o
bien, respecto de su funcionamiento (fe'pblica, medio am3. Lidn Corbi, Jos Mara: El perdn del ofendido, en Estudios
de Deusto, vol. XXXIII, 1. Bilbao, 1985.

369

biente, calidad del consumo, etc.). La principal caracterstica


de los objetos de proteccin del derecho penal es su carcter
social general, su carcter pblico. Luego, cuando se habla de
delitos de accin privada, en caso alguno se puede estar mentando que el delito es privado; una afirmacin de esa ndole
significara contradecir el sentido y funcin del derecho penal.
Lo nico que se quiere significar con esa expresin es un
determinado condicionamiento en cuanto a su persecucin. Se
trata ms que de un problema penal propiamente tal, de
una cuestin de carcter procesal.
Ciertamente se podra sostener que es ms garantista establecer el perdn del ofendido como causa de extincin de
la responsabilidad criminal; pero ello es dudoso, pues equivale a dejar entregada la responsabilidad criminal a la arbitrariedad de una persona, y ms an, como ha sucedido frecuentemente, a que el proceso penal cumpla fines que son ajenos
al sentido y funcin del derecho penal (cual sera la obtencin
de una indemnizacin de perjuicios conforme a las miras de
la vctima y no del ordenamiento jurdico). Este criterio empalma con una ideologa victimolgica, en que se pretende
garantizar exclusivamente a la vctima, ms all de los ciudadanos en general, lo que equivale que esta forma de extincin criminal quede entregada a una total y absoluta arbitrariedad.
En cuanto al perdn del ofendido no se pueden aplicar
ninguno de los principios limitativos de la intervencin punitiva del Estado: ni el de la dignidad de la persona humana, ni el de los bienes jurdicos, ni el de la necesidad de la
pena. Ello obedece a razones lgicas, ya que el perdn del
ofendido no est considerado desde la generahdad social, sino
exclusivamente desde la vctima. En suma, como ya ha sido
destacado por Lidn Corbi,'' el perdn del ofendido no aparece justificable hoy como causa de extincin de la responsabilidad criminal, y debera ser suprimido del Cdigo Penal.
Sin embargo, lo que s se podra analizar es si tiene otra
capacidad de rendimiento. Ello aparece posible, no en lo referente al derecho penal propiamente tal, sino en relacin al
derecho procesal penal. Slo se trata del ejercicio de la accin penal. En primer lugar, el delito de accin privada slo
4. Lidn Corbi, Jos Mara: ob. cit., pg. 86 y ss.

370

implica efectos procesales, esto es, su persecucin slo puede


iniciarse si hay denuncia o querella de la vctima. En segundo
lugar, se podra plantear que la vctima tuviera un plazo corto
para interponer la denuncia o querella. En tercer lugar, interpuesta la denuncia o querella debera haber una audiencia de conciliacin ante el tribunal bajo la regulacin del juez,
la que llevada a buen trmino provocara el sobreseimiento del
proceso (definitivo o temporal). De esta manera, el perdn
del ofendido tendra una sede garantista en que se intentara en
determinados delitos (en mayor nmero que en la actualidad)
de tender hacia una descriminalizacin relativa, en consideracin a causas de carcter social estructural de necesidad de
la pena.

4.

La prescripcin

del delito y de la pena.

En general, actualmente la doctrina (vase Morillas)^ estima que ms all de un planteamiento de prevencin general
o especial, su fundamento est directamente vinculado con
la necesidad de la pena.
Tanto la persecucin del delito como la aplicacin de la
pena aparecen como innecesarias. Su fundamento es el del
tiempo transcurrido. Ciertamente este fundamento es insuficiente, pues el tiempo en s mismo no otorga razones ni a
favor ni en contra. Se trata de consideraciones del tiempo en
cuanto a transformaciones en relacin a la persona o bien
a la estructura general social.
Si transcurrido un largo tiempo, el sujeto no ha vuelto a
delinquir, significa que ha adquirido una conciencia legal del
ordenamiento jurdico. Tal argumentacin est encaminada
fundamentalmente en direccin a la prevencin especial y general. Es contradictorio intimidar a los dems sujetos con
un sujeto resocializado. Se trata en este caso ms bien de
una venganza, donde el efecto de coaccin psicolgico, en principio, desde un punto de vista terico, quedara* desvirtuado,
ya que cualquier sujeto resocializado podra pensar que a
l tambin se le aplicar la pena llegado el caso. La utilidad
5. Morillas, Lorenzo: Acerca de la prescripcin de los delitos y de
las penas, Granada, 1980, pg. 27.

371

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3
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de la pena quedara desvirtuada. Slo desde un punto de vista


estricta y radicalmente retributivo se podra justificar la persecucin o la aplicacin de la pena: no habra ninguna razn
para no aplicar al mal del delito, el mal de la pena, en aras
del quiebre del ordenamiento jurdico. Pero, ciertamente, con
el transcurso del tiempo el restablecimiento pudo haberse producido y, por el contrario, la persecucin o la aplicacin de la
pena podra alterar la paz social y ese restablecimiento de la
pena.
En definitiva, lo que aparece claro es que el fundamento de
una y otra prescripcin es el principio de la necesidad de la
pena, ya sea de la persecucin penal o de la pena, sea que
mediatamente se busque una justificacin en cualquiera de
las teoras de la pena. Lo fundamental es que la persecucin
o la aplicacin de la pena resulten contradictorias con el sentido y funcin del derecho penal, el que ya no servira para la
proteccin de bienes jurdicos y que, por el contrario no se
cumplira el fin de liberacin y autodeterminacin del sujeto.
Desde la perspectiva de la necesidad de la pena, la amplitud de la prescripcin, as como la amnista y el indulto
aparecen discutibles.
En efecto, la necesidad de la pena no es un planteamiento
en abstracto, sino en concreto. Luego no se puede generalizar
respecto de todo hecho delictivo; es necesario considerar la
naturaleza y las circunstancias de los diferentes tipos de delitos.
En este sentido hay delitos que por su propia naturaleza
no pueden quedar abarcados por la necesidad de la pena, pues
ello significara desvirtuar el sentido y funcin del derecho
penal. Tal es el caso de ciertos delitos bsicos que atentan
contra la expresin ms elemental de los derechos fundamentales. Se trata de delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas. En estos casos la pena siempre aparece como necesaria, ya que su necesidad es en funcin no de un individuo, sino de la humanidad y de la historia
de todo un pueblo. Luego, tales delitos no pueden ser amnistiados, ni indultados ni tampoco ser prescriptibles. Aceptar
una tesis contraria sera el reconocimiento y aceptacin de
la arbitrariedad y autoritarismo en las relaciones sociales.

Propuesta.
La responsabilidad se extingue:
2. Por muerte del sujeto activo.
2. Por cumplimiento de la condena.
3. Por amnista, la cual extingue todos los efectos jurdicos del delito. Si se comprende la responsabilidad civil, sta
debe ser asumida por el Estado.
4. Por indulto de la pena. El indulto puede ser total o
parcial.
5. Por prescripcin de la persecucin penal y de la pena.
Sin embargo, en los delitos contra la Humanidad no podr
tener lugar la amnista, ni el indulto ni la prescripcin.

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373

LEGISLACIN EXTRANJERA
CONSTITUCIN Y REFORMA PENAL EN ESPAA*
1. En la presente proposicin de reforma parcial** hay
que destacar dos vertientes principales. Ella, en primer lugar,
es el producto tardo de un gran movimiento de reforma penal
iniciado a fines de la dcada de los aos 50 en Europa, en
razn de la renovacin y auge de los ideales democrticos,
que se haban plasmado, al terminar la segunda guerra, especialmente en la Constitucin italiana y en la Ley Fundamental Alemana. En Alemania, donde con mayor fuerza prendi este espritu de reforma, dio como resultado el Proyecto
oficial o gubernamental de 1962, el Proyecto Alternativo o
acadmico de 1966, para terminar por fin con el nuevo Cdigo de 1975, que recogiendo en parte las elaboraciones dogmticas del primero, acoge en gran medida la lnea polticocriminal del segundo. Pero junto a este largo e intenso proceso legislativo penal alemn hay que citar el C.P. austraco,
el griego, las profundas reformas llevadas a cabo en Suiza
e Italia. Ms an, este movimiento cruz el Atlntico, y es as
como surge el Model Penal Code de 1962 en los Estados Unidos, proyecto del American Law Institute, que sirvi para la
* Conferencia pronunciada en la Universidad de La Laguna, con
motivo de las jornadas sobre la Reforma Penal espaola, 8 a 11 junio
1983; publicado en Doctrina Penal, n. 27, 1984 (Buenos Aires, Argentina).
** El 27 de junio de 1983 este proyecto de reforma parcial se
convirti en ley.
375

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promulgacin de diversos cdigos de los Estados federales.


A su vez, en Latinoamrica, gracias a una iniciativa de Novoa
Monreal se form una comisin, con los mejores representantes del derecho penal latinoamericano, incluido entre ellos
Luis Jimnez de Asa, que en 1971 termin la Parte General
de un Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,
que ha tenido gran influencia en la reforma de todos los ltimos cdigos latinoamericanos, Colombia, Costa Rica, El
Salvador, Nicaragua, etc.
Este movimiento iniciado en un primer momento bajo
una perspectiva estrictamente dogmtica, y en ese sentido con
un profundo apego a los principios de garanta del individuo
frente al Estado, descuidaba, sin embargo, una serie de aportaciones que se haban producido en el mbito criminolgico
y poltico-criminal, que hacan necesaria una revisin, o por
lo menos una profundizacin, de la misin del derecho penal
y de su aplicacin concreta al individuo. Se trataba, por
tanto, no slo de acentuar las garantas, propias a un Estado de derecho democrtico, sino adems de humanizar el
derecho penal. El derecho penal no slo es la Carta Magna
del delincuente, como dijo Von Liszt, sino tambin, y antes
que nada, una concrecin de la Carta Magna respecto de cualquier ciudadano; pero adems, y al mismo tiempo, ha de considerar al hombre como un ente real, base de la relacin
social, y frente al cual el Estado debera estar preocupado,
como ya haba dicho Beccaria, no de buscar su infelicidad,
sino su felicidad.
Sin embargo, a fines de los aos 70, especialmente como
efecto del Mayo del 68, reapareci en Europa el fantasma
de la inseguridad, que bajo el lema de orden y libertad
con lo cual ya no slo no se pona el primer acento en la
libertad, sino adems apareca supeditada al orden, se tendi a socavar las bases garantistas y humanizadoras del movimiento de reforma. Es as como en Francia se dict la ley
Anticasseuers, que constituy una profunda limitacin al derecho de manifestacin y reunin, posteriormente la Ley Peyrefitte, de carcter eminentemente autoritario ambas afortunadamente derogadas por el gobierno de Mitterrand; en
Alemania la prohibicin profesional para quienes sustentan
posiciones radicales y adems una serie de modificaciones restrictivas en materia procesal y de ejecucin penal; en Italia

sucede algo semejante en materia procesal y de ejecucin con


las llamadas leyes Reale y Bonifacio Cossiga.'
La reforma espaola recoge los aspectos fundamentales que
han caracterizado este movimiento de reforma garantista y
humanizador del derecho penal, dejando en cambio de lado
el reflujo autoritario reseado, que, sin embargo, se ha dejado
sentir en otras leyes anteriores de reforma penal y procesal,
que no es del caso analizar en este momento.
Pero, como decamos al principio, hay una segunda vertiente de esta reforma parcial, que adems tambin de verdad sirvi de origen a la primera, y que es la que hoy queremos destacar. Se trata de la promulgacin de la Constitucin de 1978. Como ya seal Marino Barbero, el factor socio-poltico es uno de los que configuran el sistema punitivo
de un pas. Pero, a su vez, es el que juega un papel decisivo
en su cambio. Ninguna parcela del ordenamiento jurdico es
ms sensible a las variaciones polticas que la penal. Cuando
cambia la Constitucin poltica de un Estado est prxima
la transformacin de su sistema punitivo. Y viceversa.^ Consecuente con esta tesis, Barbero Santos, en su obra Poltica
y derecho penal en Espaa, hace un penetrante anlisis de los
C.P. desde 1822 hasta 1973, sobre la base de los cambios constitucionales y poltico-sociales ocurridos en Espaa. Hoy, reafirmando tal tesis, podemos sealar que la actual reforma parcial, as como los proyectos que le han precedido, tienen justamente su origen en la nueva realidad poltico-social espaola y en la Constitucin de 1978, que ha dado cuenta de
ella. Por otra parte, como ya hemos mencionado al pasar,
ello no se diferencia con lo sucedido en el resto de Europa,
pues el movimiento de reforma internacional surge a caballo
de la nueva Constitucin italiana y la Ley Fundamental alemana. Ahora bien, dentro de la historia legislativa penal espaola esta reforma parcial, asentada sobre la dignidad de la
persona humana reconocida por la Constitucin del 78, que
pone como valor superior del sistema a la libertad, recuer1. Sobre esta tendencia restrictiva vase Juan Bustos Ramrez,
Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologa,
en El pensamiento criminolgico II, Pennsula,"Barcelona, 1983, pp. 23
y ss.
2. Marino Barbero Santos: Poltica
Tucar, Madrid, 1977, p. 17.

y derecho

penal

en

Espaa,

377

376

da especialmente al Cdigo Penal de 1822, basado en los principios liberales que tuvieron su expresin en la Constitucin
de 1812. Quiz son los dos momentos ms semejantes en profundidad y consecuencias en relacin a la posicin que se le
reconoce al hombre dentro de la sociedad y que implica necesariamente, como reconoce el art. 10.1 de la Constitucin,
la subordinacin del Estado a la dignidad de la persona humana. Es por eso que creemos que se puede afirmar sin exageracin que esta reforma es la ms importante que se ha producido en Espaa desde el C.P. de 1822.
2. En definitiva, y segn lo expresado, las dos vertientes
principales que inciden en esta reforma parcial se pueden reconducir a una sola, la transformacin constitucional producida en Europa y en Espaa, en lo cual adems hay que tener
presente, y ello abona ms an nuestro planteamiento, que
tanto la Constitucin italiana como la Ley Fundamental alemana sirvieron de modelo a la Constitucin espaola. Ineludiblemente, entonces, al sealar las lneas directrices que han
guiado esta reforma, hay que destacar sus relaciones con la
Constitucin.
Como se ha dicho reiteradamente, la Constitucin de 1978,
como ninguna otra, an ms all de sus propios modelos, reconoce la ms larga lista de derechos humanos, ya que ellos,
como dice Schneider,^ son conditio sine qua non de un Estado de derecho. Al mismo tiempo, es una Constitucin esencialmente garantista, pues los dota, jerarquizndolos, del mximo de garantas, y entre ellas en primer lugar hay que sealar
la inmediatez en la aplicacin de los derechos fundamentales,
como surge del art. 53 de la Constitucin. Ahora bien, este
reconocimiento de derechos humanos hay que apreciarlo desde una doble perspectiva, desde un punto de vista subjetivo
y desde uno objetivo. Desde un punto de vista subjetivo, los
derechos humanos, de por s, expresan desde la Carta Magna
en adelante, la larga lucha, a veces pattica, como seala Toms y Valiente,* del individuo frente al Estado. Se trata, pues.
3. Hans Peter Schneider: Peculiaridad y funcin de los derechos
fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en Revista de
Estudios Polticos, n." 7, p. 23.
4. Toms y Valiente: La tortura en Espaa. Estudios histricos,
Ariel, 1973, p. 246.

de limitar la intervencin del Estado en la libertad del individuo, de buscar un equilibrio que sea favorable al individuo,
que le reconozca su calidad de nica entidad tica autnoma
dentro de la sociedad y, por tanto, la subordinacin del Estado a ella.
Desde un punto de vista objetivo tales derechos humanos
informan como principios bsicos o como valores del sistema
las relaciones de los individuos entre s. Se trata, pues, aqu,
de una funcin indirecta, derivada, sujeta a la participacin,
revisin y decisin de los propios individuos. De otro modo,
nuevamente en forma subrepticia, el Estado, al identificarse
con el sistema y por tanto con sus valores, estara subordinando al individuo a su propio poder, estableciendo un marco
axiomtico a las relaciones sociales.
Luego, para poder entrar a analizar las relaciones entre
la Constitucin y la reforma del Cdigo Penal, es necesario,
para evitar confusiones, considerar estas dos perspectivas de
los derechos humanos y los derechos fundamentales.
3. El primer punto a abordar es entonces el aspecto subjetivo y garantista de la Constitucin y cmo ello se refleja
en la presente reforma. Bsico al respecto resulta el art. 25.1
de la Constitucin, que establece el principio de legalidad
penal, que en relacin al poder sancionatorio del Estado seala lmites fijos y precisos a su intervencin. Sin embargo, no
hay duda de que este principio garantista se queda corto en
relacin al contenido del derecho penal objetivo y requiere
una complementacin y precisin a la vista del art. 10.1 de
la Constitucin, que reconoce la dignidad de la persona, la
inviolabilidad de sus derechos y el libre desarrollo de su personalidad. Dicha precisin y complementacin no es otra que
establecer tambin como principio de garanta la culpabilidad. Esto, que surge de la Constitucin, aunque no est expresado literalmente, es lo que viene a plasmar esta reforma
ya en su art 1 y tambin en el art. 6 bis a. Por una parte, este
principio de garanta significa que slo hay culpabilidad por
el hecho cometido, el que necesr ^-lamente como hecho humano
ha de ser doloso o culposo; poi otra, que requiere la posibilidad de la propia responsabilidad del individuo por sus actos,
su capacidad de respuesta, y es por ello entonces que es necesario aceptar el error en toda su extensin y tambin el Ha-

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mado error de prohibicin o sobre la antijuridicidad. Quien


ignoraba que actuaba en contra del ordenamiento no puede
ciertamente ser llamado a responder frente a ste. Con esto se
tiende a excluir la llamada responsabilidad objetiva en toda
su extensin, esto es, no slo en cuanto al hecho mismo delictivo, que ha de estar ahora en una conexin subjetiva dolosa o culposa con el autor, sino frente a la propia culpabilidad al introducirse el error de prohibicin. Ciertamente ello
no quiere decir que las frmulas utilizadas no puedan ser objeto de crtica y perfeccionamiento. As, nos parece que no es
feliz la redaccin del segundo inciso del prrafo segundo del
art. 1: No hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga
determinada por la produccin de un ulterior resultado ms
grave, slo se responder de ste si se hubiere causado, al
menos, por culpa.
No es correcto ya tcnicamente, como sealaba Welzel,'
que un resultado, la muerte de un hombre, por ejemplo, sea
causado por culpa, sino en todo caso por una accin culposa. Mas esto no es lo ms grave conceptualmente, sino el
hecho de ligar legislativamente con la culpa el problema de
la causalidad, en especial hoy, que la doctrina tanto extranjera como nacional tiende a excluir el problema de la causalidad de la estructura del delito y a reemplazarla, con razn,
por la imputacin objetiva.' Por ello mismo, tambin resulta
inapropiado este segundo inciso, pues al fijar la cuestin del
injusto slo en la culpa, aspecto que ha de considerarse en relacin a la accin ejecutada u omisin cumplida, podra entenderse que excluye la estimacin de otros aspectos fundamentales del injusto, como justamente el de la imputacin
objetiva, esto es, de los criterios normativos que han de seguirse para poder imputar el resultado producido a la accin
ejecutada o la omisin cumplida. Con ello, entonces, a pesar
de que se pretende eliminar toda responsabilidad objetiva,
podra todava quedar sta subsistente en este mbito.
Tambin se puede entrar a corregir conceptualmeilte el
5. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 11. ed., trad. Juan Bustos y
Sergio Yez, 2." reed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 187.
6. Sobre esta tendencia vase Claus Roxin: Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, ps. 123 y ss.
380

"1

prrafo 3." del art. 6 bis a, que se refiere al error de prohibicin: La creencia errnea e invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible, se observar lo dispuesto en el art. 66. Con lo
cual aparece entonces que el error de prohibicin vencible se
castiga siempre, aunque sea en forma atenuada. Pero con
esto se produce una manifiesta desigualdad con el error tipo
vencible, que slo se castiga cuando la infraccin se castigue
en su caso como culposa. Esta extensin de la punibilidad,
como ha sido destacado por ngel Torio,' no encuentra fundamentacin suficiente. Por tanto, pareciera adecuado facultar
al juez paVa eximir de pena cuando as surja como justificado en razn de la estructura del delito, las circunstancias del
hecho o las personales del autor. Con ello se permitira que
la jurisprudencia y la doctrina fuesen precisando fundadamente los casos en que al igual como ha sucedido con la
imprudencia en el C.P. vigente resulte plausible castigar el
error de prohibicin evitable.
Otro aspecto importante de la Constitucin, desde el punto de vista subjetivo de los derechos humanos reconocidos en
la Constitucin, es el que dice en relacin con las garantas en
la aplicacin y regulacin de la pena. Segn el art. 15 de ella:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningiin caso, puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida
la pena de muerte...; y el art. 25.2 seala: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados....
Las investigaciones criminolgicas de las ltimas dcadas
han sealado, por una parte, la total inutilidad de una pena
puramente retribucionista, que no tiene ningn sentido ni para
el individuo ni para la sociedad. Pero, al mismo tiempo, ellas
han destruido la fe ciega que exista por parte de la prevencin general y la especial en la eficacia de la pena. Si lo que
7. ngel Torio Lpez: El error evitable de prohibicin en el Proyecto de C.P. Indicaciones de poltica legislativ,ck sobre la teora de la
culpabilidad, en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, ps. 247 y ss.; El error iuris, perspectivas materiales y
dogmticas, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t.
XXXIII, fase. 1980.
381

se pretende desde esta perspectiva en ltimo trmino es que


el individuo viva sin conflictos sociales agudos, la investigacin criminolgica ha demostrado justamente todo lo contrario, esto es, que la pena puede ser un agente que acte agravndolos. La aplicacin de la pena puede generar procesos
de estigmatizacin, despersonalizacin y desocializacin del
sujeto. Esto rige especialmente respecto de la pena privativa
de libertad. Como dice Jescheck sobre ella: De ocupar el
lugar central que antes dispona como panacea universal, a
condicin nicamente de que se configurase correctamente,
ha pasado a una situacin marginal, dejando paso a la cuestin de cul es la mejor forma de evitarla.*
La presente reforma en lo que se refiere a la pena de muerte pone en concordancia el Cdigo con el art. 15 de la Constitucin, en cuanto suprime del articulado de aqul tal expresin. Cuestin puramente formal, pues como ya haba destacado la doctrina, salvo la opinin en contra de Rodrguez Devesa,' al tener este precepto constitucional aplicacin inmediata ya no era posible la imposicin de la pena de muerte.
En los dems aspectos referentes a las penas se trata, sin
embargo, de una reforma muy dbil, lo que en cierto modo
no poda ser de otra manera, dado su carcter parcial. Pero
en todo caso se advierte la intencin de ir adecuando el Cdigo a los postulados de la Constitucin y del movimiento de
reforma internacional. Es as como se suprime la pena de presidio, con el objeto de ir a una progresiva unificacin de las
penas privativas de libertad, como ya lo estableci el P. de
1980, lo que facilita las alternativas o sustitutivos a la pena
privativa de libertad y una mejor configuracin de su ejecucin. Importante, desde el punto de vista de eliminar los
efectos nocivos de la pena, es la supresin de la interdiccin
civil, la utilizacin ms restringida de la inhabilitacin para
profesin u oficio slo cuando tiene relacin directa con el
delito cometido, la posibilidad de cumplir el arresto menor
en el propio domicilio, la ampliacin de la remisin condicional, de la redencin de la pena por el trabajo y de la rehabili8. Hans Heinrich Jescheck: Rasgos fundamentales del movimiento
internacional de reforma del derecho penal, Universidad Autnoma.
Bellaterra, 1980, p. IL
9. Jos Mara Rodrguez Devesa: Derecho penal espaol, P. G., Madrid, 1981, p. 838.
382

tacin. En definitiva, existe la tendencia de proteger tambin


al individuo en la aplicacin misma del poder sancionatorio
estatal y con ello ir a una humanizacin de la pena, que es el
verdadero sentido con el que hay que interpretar el art. 25.2
de la Constitucin, como ya lo ha destacado Crdoba Roda.'"
En las reformas de la Parte Especial no tiene mayor influencia esta consideracin subjetiva de los derechos humanos, salvo en dos preceptos: el art. 181 bis, que castiga el delito de discriminacin por parte del funcionario pblico, y el
204 bis a, que permite la aplicacin de penas ms graves a los
hechos cometidos por los funcionarios pblicos en contra de
los derechos reconocidos por las leyes a las personas.
4. Como dijimos al principio, los derechos humanos tienen tambin una proyeccifi objetiva. Es decir, constituyen
un conjunto de principios bsicos o de valores del sistema social correspondiente. Ellos ciertamente tienen una conexin
directa con el sistema penal, pues son la base fundamental de
la mayor parte de los bienes jurdicos recogidos en la Parte
Especial del C.P. y no slo de su contenido, sino tambin de
su jerarqua. La actual reforma, por ser parcial, no poda
evidentemente abordar una readecuacin total de los delitos
en tal sentido, como s lo hizo el P. 80, esto es, desde un punto
de vista de la jerarqua de los bienes jurdicos empezar con
aquellos relativos a la persona y terminar con los que afectan
al Estado. Para ello habr que esperar, entonces, a un nuevo
Proyecto de cdigo, que ya se ha anunciado.
Pero, de todos modos, es importante destacar que la reforma parcial implica ya una apertura en tal direccin. La
Constitucin, como hemos sealado, ha ampliado considerablemente el catlogo de los derechos del hombre, con lo cual
se han acogido las orientaciones adoptadas por la Comisin
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y es por eso
que tambin se establece una interpretacin progresiva y
abierta en esta materia, en conformidad al art. 10.2, que recoge como base de ella la Declaracin Universal, wde Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por Espaa.
10. Juan Crdoba Roda: La pena y sus fines en la Constitucin, en
La reforma del derecho penal, Universidad Autnoma, Bellaterra, 1980,
pp. 152 y 158.
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En tal sentido, es preocupacin actual, y reflejada en la


Constitucin, proteger al hombre no slo en sus derechos tradicionales, que en realidad slo pueden ser afectados puntualmente con ocasin de conflictos muy graves, sino protegerlo
tambin en su quehacer diario, en su vida cotidiana. No se
trata slo de reconocer la inviolabilidad de la vida o la libertad, sino adems de incluir un conjunto de derechos que estn
constantemente en juego en todo el entramado social normal.
De ah los planteamientos de la Constitucin respecto de la
intimidad, del derecho a la cultura, al medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona, a un consumo sano y correcto. Con esto adems se est ampliando la proteccin a las
grandes mayoras de la poblacin, se incentiva una efectiva y
ms vasta participacin de todos los ciudadanos en la vida
social.
El desarrollo de estas ideas es lo que ha llevado a la doctrina, en especial la italiana, a la configuracin de los llamados bienes jurdicos difjussi, traducidos como difusos y que,
para evitar equvocos en castellano, habra que decir difundidos. La concepcin de los bienes jurdicos difundidos intenta,
justamente, incorporar la proteccin de la vida cotidiana y de
las grandes mayoi-as al cdigo penal. Se trata, pues, de una
profundizacin democrtica del control penal. Y ello no slo
por lo anteriormente expuesto, sino tambin desde un punto
de vista poltico-criminal. En general, las investigaciones criminolgicas, en el caso de los bienes jurdicos tradicionalmente protegidos vida, salud individual, propiedad, haban
dado por resultado que tanto los sujetos afectados como, sobre
todo, los sujetos agresores pertenecan, en la mayora de los
casos, a los mismos estratos sociales. Es decir, que el poder
punitivo del Estado se mova en un crculo muy pequeo de
personas y de ah los planteamientos crticos en el ltimo
tiempo. Es por eso que ya Radbruch seal que la ley penal
era eminentemente discriminatoria, que se aplicaba slo a determinado grupo de personas." La profundizacin democrtica del Estado de derecho, en lo cual ha jugado un papel esencial la permanente ampliacin de los derechos del individuo,
ha llevado a la configuracin de una serie de bienes jurdicos
11. Gustav Radbruch: Der Mensch im Recht, Vandenhoek, Gottingen, 1957, p. 65.
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que justamente estn referidos, como dice el art. 9.2 de la


Constitucin, a la participacin de todos los ciudadanos en
la vida poltica, econmica, cultural y social.
Una clara muestra de incorporacin al cdigo penal de estos bienes difundidos por parte de esta reforma parcial son los
arts. 346 y 347 bis a. En el primero se intenta precisar mejor
que en la disposicin vigente la proteccin al consumidor,
aunque ciertamente tampoco el precepto aparece totalmente
logrado. As, en el prrafo L" no se incluyen los procesos de
produccin, elaboracin y manutencin de los a