You are on page 1of 1306

INTRODUCCIN GENERAL

En una de las publicaciones ms ledas del pas, Alvin Toffler, sealado por la misma
publicacin como el "futurlogo econmico ms conocido del mundo", explic cmo la
economa global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como l las llama, en "olas".
La primera ola, seala el profesor, estaba basada en la produccin agrcola y en los factores
productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolucin
industrial, estaba basada en la produccin de masas y finalmente la tercera ola, la actual,
est basada en el conocimiento y la tecnologa1.
Y no es de extraarse, porque el hombre est condenado a evolucionar o por lo menos, a
transformar su forma de vida y su destino.
Hoy en da, est generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que
hemos sido testigos en las ltimas dcadas, que las empresas constituyen todava y se
constituirn por lo menos por unos aos ms, en el motor del desarrollo de un pas, porque
su desempeo afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino
tambin, por su funcin social, al Estado y a la comunidad en general.

No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una
posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico mercantil. Casi puede sostenerse que
toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. As como en el ciclo de la vida,
es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de
la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas
pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por
supuesto, siempre que su incursin sea legtima y no conlleve conductas restrictivas de la
libre competencia o competencia desleal.
1

Vivimos un nuevo capitalismo. En: Revista Semana. 30 de Junio al 7 de Abril de 2003.

En aras de tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a travs de los aos se


han ingeniado diversos mecanismos polticojurdicos para enfrentar el problema. Estos
mecanismos parten de los preceptos Estatutarios acogidos por el Cdigo Napolenico, en
los cuales se mantena el tratamiento severo e incluso cruel del deudor propio del Derecho
Estatutario de la Edad Media; hasta los preceptos de mediados del Siglo XX, cuando el
derecho concursal influenciado por un cambio teleolgico, se orient hacia la proteccin
del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, con objetivo
prioritario de proteger al ente que emerge despus de la primera guerra mundial: la
empresa.

Es errnea la concepcin segn la cual, los procesos concursales cobran importancia


solamente como una alternativa de extincin de la empresa, pues como estudiaremos en el
presente documento, dichos procesos pueden tener como objetivo, o bien la terminacin y
liquidacin de una empresa, o la continuidad de la misma si sta se considera jurdica y
econmicamente viable2. En este ltimo caso, los procesos concursales se constituyen
como un salvavidas para las empresas que han tenido el infortunio de padecer malos
manejos fraudulentos o negligentes, o que simplemente han sido vctimas de ciclos
econmicos decrecientes.
En Colombia en particular, en los ltimos aos hemos presenciado con gran preocupacin
los graves fenmenos de insolvencia, liquidacin y cierre de muchas empresas, que se ha
atribuido, entre otras causas, a la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la
competencia internacional en la globalizacin o a la difcil situacin econmica interna del
pas, lo cual ha hecho de las expresiones recesin y crisis econmica trminos de
amplio uso en nuestro lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el
desarrollo y economa del pas.
2

PEA CASTRILLN, Gilberto. El acuerdo de reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurdica
Jurisconsulto, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.

Hace ms de dos aos se inici una investigacin sobre los procesos concursales. Esta
investigacin ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.
Este documento, pretende posicionarse como un anlisis de la legislacin vigente sobre los
diferentes procesos concursales en Colombia, a travs del estudio de la jurisprudencia y la
valoracin de la casustica disponible en los organismos estatales que intervienen en los
procesos concursales que se estudian.

As, no solamente se estudian la legislacin,

jurisprudencia, doctrina, tesis de grado, textos, ensayos, artculos, y dems documentos


nacionales y extranjeros relacionados con el tema, sino que se propone precaver los
desafos y cuestionamientos que sobre el tema se generarn en el futuro.
Hemos decidido dividir este trabajo en seis partes comprensivas del tema; los dos primeros
se refieren a los mecanismos concursales tendientes al mantenimiento de la empresa; el
tercero, a su liquidacin; el cuarto, al rgimen concursal especial de la toma de posesin; el
quinto, a las implicaciones transfronterizas del tema y el sexto y ltimo, comprensivo de la
responsabilidad de empresa que se deriva de su estado de crisis econmica.
Si bien el trabajo en conjunto es homogneo y coherente, cada una de sus partes es el fruto
del pensamiento individual de su respectivo autor, por lo tanto, las posibles divergencias
que se encuentren a lo largo del trabajo, no son producto de contradicciones ingenuas o
desapercibidas sino que son las propias del ejercicio acadmico. Dichas divergencias, no
deben percibirse como un defecto del trabajo sino como un aporte valioso al debate
jurdico.

Concordatos
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Cdigo de
Comercio, e introdujeron un nuevo rgimen societario y de procesos concursales. En estas
normas se regul el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y

conservar la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de


empleo, y de proteger de manera adecuada el crdito.

La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple que
recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento
que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los interesados. An as el proceso
concordatario debi ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo
endeudamiento externo que la apertura econmica le exigi al sector productivo
colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la
tasa de desempleo.
En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad. As mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de
reestructuracin empresarial, preserv los derechos de los acreedores y si contribuy a que
los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que ha estado suspendido por mandato del artculo 66 de la Ley
550 de 1999.

Acuerdos de Reestructuracin
En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de
reestructuracin no son procesos concursales, sino una convencin colectiva, fueron
incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado
como respuesta a las difciles coyunturas econmicas por las que ha atravesado el pas en
los ltimos aos y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.

Con la apertura econmica y la globalizacin, el sector productivo colombiano se vio


obligado a aumentar sus niveles de inversin y gasto para lograr incrementar su
competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se acudi a un endeudamiento
extremo que excedi su capacidad de pago y perjudic considerablemente la dinmica
empresarial. Esto trajo consigo un inminente peligro para la supervivencia de las empresas
y con ello para la conservacin del empleo, lo que implic que la crisis trascendiera del
mbito econmico al mbito social.
Para contrarrestar estos efectos se expidi la Ley de Reactivacin Econmica y Empresarial
con el fin de otorgar al sector real de la economa una herramienta ms expedita y eficaz
que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la
negociacin, mediante el diseo de programas que les permitieran a las empresas
normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. En todo caso,
su fin ltimo, consista en el mantenimiento y futuro sostenimiento de las empresas, para
que ellas continuaran cumpliendo con su funcin social.

Se debe reiterar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.

Liquidacin Obligatoria
La Liquidacin Obligatoria que sustituy la figura de la quiebra con la incorporacin a la
legislacin nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los
bienes del deudor todos los crditos que ste haya contrado con sus acreedores para el

desarrollo de su empresa, instituyndose como un proceso gil gracias a la aplicacin y


apoyo de principios bsicos de los procesos concursales3.
El cambio pretendido con la nueva normatividad radicaba, en la percepcin de la
liquidacin por parte de quienes se veran abocados al proceso, y en el mandato de mutua
colaboracin y cooperacin por parte de los diferentes organismos del Estado involucrados,
ejemplo de esto es la remisin que debe hacerse por parte de los estrados judiciales a la
Superintendencia de Sociedades, de todos los procesos de carcter ejecutivo que hayan sido
previamente iniciados contra el deudor. Lo anterior con fundamento en la asignacin de
funciones de tipo judicial a un ente de tinte eminentemente fiscalizador del orden
administrativo, -la Superintendencia de Sociedades- cuando avoque el conocimiento de los
temas inherentes a los procesos concursales en los que su experiencia en el manejo
empresarial resulta de connotada importancia.
Analizaremos el proceso de la Liquidacin Obligatoria en Colombia, para lo cual optamos
por bosquejar cada una de las etapas que lo componen, apoyndonos naturalmente en la
Ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Toma de Posesin
La toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa, fueron concebidas por primera
vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a
las entidades financieras.
En la actualidad estamos en presencia de una expansin del mbito subjetivo de aplicacin
de estos procesos concursales, ya que hoy en da, las empresas dedicadas a la construccin
y enajenacin de vivienda o la prestacin de servicios de salud o pblicos domiciliarios,

Entre otros, el de la universalidad (objetiva y subjetiva), la igualdad, el fuero de atraccin y la oficiosidad.

estn sujetas, en virtud de la remisin normativa de sus regmenes especiales, a la


regulacin del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en la materia.
Esta regulacin especial en materia concursal, tiene como fundamento la proteccin del
inters general que se ve involucrado en el desarrollo de ciertas actividades de gran
importancia en la vida social y poltica de nuestro pas.

Insolvencias Transfronterizas
Desde el punto de vista econmico, las multinacionales tienen una gran participacin como
fuente generadora de empleo y de inversin extranjera4. Por este motivo, es deber del
Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservacin, y en caso de no ser posible,
sealar un trmite de liquidacin gil que garantice el pago de los crditos cuando la
empresa se encuentre en dificultades financieras5.
Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incurs en
un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.
En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carcter nacional,
sin embargo existen algunos documentos de carcter bilateral y regional, y la Ley modelo
de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto ms
ambicioso, debido a que tiene como propsito armonizar, en aspectos procedimentales, la

En este mismo sentido, vase: ISAZA UPEGUI, lvaro. (Miembro de la Comisin Asesora del Gobierno
Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidacin obligatoria como sustituto del proceso de
quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurdicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6
6
Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varan considerablemente de un pas a otro,
asimismo vara su denominacin. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por
ser el trmino ms acogido y el adoptado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo.
7
UNCITRAL por sus siglas en ingls: United Nations Comisin On International Trade Law.

legislacin mundial existente. Est ltima de gran trascendencia en el mbito legislativo


nacional, debido a que fue incluida dentro del ltimo proyecto de ley presentado por el
Gobierno nacional ante el Congreso de la Repblica.
Abordaremos, las preocupaciones actuales que ha debido afrontar el mencionado
movimiento legislativo, tales como la inseguridad jurdica, la desproteccin de los intereses
de los acreedores y del mismo deudor, y la consecuente disminucin del comercio
internacional y de inversin extranjera, como efecto de la ausencia de una normatividad
unificadora del tema8.

Responsabilidad Empresarial
En este ltimo aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores
empresariales.

Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o
entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los
administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace
mal.

Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten

fraudulentamente y con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita,
lo cierto es que suele suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia
de ello, ocasionan todo tipo de daos.

As por ejemplo, en lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los procesos


concursales, de inmediato surge la pregunta acerca de la responsabilidad de los
administradores que han llevado a cabo los negocios jurdicos objeto de estas medidas.
Igualmente, cuando se hace referencia a la largusima duracin de algunos de los diversos
8

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Gua para su incorporacin al
derecho interno.

procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse y al final de todo qu,
quin responde?

La responsabilidad empresarial no es un fenmeno nuevo, pero s lo es su formulacin y


examen terico. Esto es, que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las
relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurri desde que aparecieron las
primeras empresas), slo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad
empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tpico de la
responsabilidad empresarial que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradicin y
la confirmacin otorgan- es an movedizo y dctil.

Nuestro objetivo es generar conciencia de empresa. Los agentes de la empresa deben


comportarse acorde con sus deberes y los individuos que se ven perjudicados deben exigir
la responsabilidad de quienes fallan en su comportamiento en el mbito empresarial. El
logro de este objetivo no slo es fundamental y necesario para el desarrollo empresarial
sino que, a un lado las hiprboles, es el todo.
Finalmente, queremos sealar que hemos concluido que las empresas y la comunidad en
general reclaman un rgimen legal en materia concursal que realmente satisfaga sus
necesidades econmicas, sociales y polticas, y ms an, que garantice una eficiente
aplicacin del mismo. Como esbozamos al principio, estamos en la ola de la tecnologa y
el conocimiento, y es el deber del derecho, como ciencia y como fuente de soluciones,
avanzar acorde con los nuevos requerimientos de la humanidad y es nuestra obligacin
como abogados responder a sus reclamos con nuestro gran poder: el conocimiento.

ANLISIS DE LOS PROCESOS CONCURSALES


Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

NICOLS ENRIQUE CUADROS


SILVIA CAROLINA FONSECA
ANDREA FRADIQUE-MNDEZ
MARA CAROLINA GMEZ
MARIA CATALINA JARAMILLO
DARO LAGUADO GIRALDO
DIANA CATALINA RAMREZ
CAMILO ANDRS VARGAS

Director: DR. DARO LAGUADO MONSALVE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA


FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
REA COMERCIAL
BOGOT
2003

PARTE PRIMERA

CONCORDATOS

NICOLS ENRIQUE CUADROS

19

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN GENERAL

PARTE I. CONCORDATO

13

PARTE II. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

211

PARTE III. LIQUIDACIN OBLIGATORIA

464

PARTE IV. TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN


FORZOSA ADMINISTRATIVA

632

PARTE V. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

868

PARTE VI. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

1062

CONCLUSIONES

20

1264

21

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN

19

1. GENERALIDADES

21

1.1 HISTORIA

21

1.1.1 Orgenes del concordato

21

1.1.2 En Colombia

23

1.2 CONCEPTO

25

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

27

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO

27

2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario

27

2.1.2 La Superintendencia de sociedades y el juez como conductores del


proceso

33

2.2 EL DEUDOR

38

2.3 EL CONTRALOR

39

2.3.1 Concepto

39

2.3.2 Profesionalizacin del cargo

40

2.3.3 Elaboracin de listas y designacin

40

2.3.4 Funciones y facultades

41

2.3.5 Inhabilidades

43

2.3.6 Remocin

44

2.3.7 Honorarios

44

2.3.8 Prescindencia

45
22

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES

45

2.4.1 Instalacin

46

2.4.2 Funcionamiento

47

2.4.3 Funciones

48

2.4.4 Remocin

49

2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la Junta Provisional de Acreedores

50

2.5 LOS ACREEDORES

50

2.5.1 Acreedores Laborales

51

2.5.2 Acreedores Tributarios

69

2.5.3 Acreedores posconcordatarios

73

2.5.4 Acreedores con fiducia en garanta

74

3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS

77

3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

77

3.1.1 Concepto

77

3.1.2 Manifestaciones del principio de universalidad

77

3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

80

3.2.1 Concepto

80

3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad

80

3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD

82

3.3.1 Concepto

83

3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad

83

3.3.3 Prelacin de crditos


4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO

86
96

23

4.1 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PEDIR LA APERTURA DEL


CONCORDATO

96

4.1.1 El deudor

96

4.1.2 Los acreedores

98

4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente

98

4.1.4 Legitimacin en el proyecto de insolvencia

100

4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO

101

4.2.1 Requisitos especiales

102

4.2.2 Requisitos sustanciales

106

4.2.3 Requisitos formales

116

4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA

120

4.3.1 Generalidades

120

4.3.2 Recursos

120

4.3.3 Contenido

121

4.4 EFECTOS DE LA APERTURA

125

4.5 GRADUACIN Y CALIFICACIN DE CRDITOS

130

4.6 LA AUDIENCIA

133

4.6.1 Presidencia de las audiencias

133

4.6.2 Reglas generales

135

4.6.3 Clases de Audiencias

136

4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO

139

4.7.1 Concepto

139

4.7.2 Las audiencias y el acuerdo

141
24

4.7.3 Requisitos, aprobacin e improbacin del acuerdo, cumplimiento e


incumplimiento del acuerdo

141

5. MEDIDAS CAUTELARES

146

5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL

146

5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO

147

6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS EVENTUAL


RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ

150

7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA 155


7.1 LA ACCIN PAULIANA

155

7.1.1 Generalidades

155

7.1.2 Requisitos

156

7.1.3 Naturaleza de la accin pauliana

158

7.1.4 Legitimacin activa

160

7.1.5 Legitimacin pasiva

162

7.1.6 Trmino para interponer la accin

162

7.1.7 Efectos de la accin pauliana

162

7.1.8 Actos revocables

163

7.1.9 Trmite General

163

7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222

163

7.3 LA ACCIN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO

164

7.3.1 Unidad de propsito

164

7.3.2 Requisitos

164

7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados


7.3.4 Qu debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor?

165
166

25

7.3.5 Qu actos pueden revocarse?

166

7.3.6 Trmite

167

8. ESTADSTICAS DEL CONCORDATO

168

8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 2003)

168

8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO

170

8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS

172

8.4 CONCORDATOS POR SECTORES ECONMICOS

175

8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIN


ESTATAL

177

8.6 CAUSALES PARA ACUDIR AL CONCORDATO PRINCIPALES


CAUSAS DE LA CRISIS EMPRESARIAL

178

8.7 EL CONCORDATO Y LA LEY 550 DE 1999

181

9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO

186

10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES

193

BIBLIOGRAFIA

196

26

INTRODUCCION

Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un
contexto de economa de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus
repercusiones en el mbito econmico y social de los pases puede ser dramtico. El
estado de cesacin de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar
oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinmico movimiento
en el sector econmico, y llevando a los acreedores a una situacin de incertidumbre
respecto del cobro efectivo de sus crditos. As, la parlisis empresarial no solo incide de
manera negativa sobre los directamente afectados, llmense estos deudores y acreedores
del ente econmico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, ndices de
pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.
Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a
travs de los aos se han ingeniado diversos mecanismos poltico jurdicos que van desde
los preceptos estatutarios tomados del Cdigo Napolenico los cuales mantenan la
severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media;
hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleolgico y
se orient hacia la proteccin del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona
del fallido, y tomando como objetivo prioritario de proteccin al ente que emerge despus
de la primera guerra mundial: la empresa.
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Cdigo de
Comercio, e introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales, siendo el
concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperacin y conservacin de la
empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como
la proteccin adecuada del crdito. Cabe sealar que el artculo 66 de la Ley 550 de 1999
suspende la iniciacin del proceso concordatario por 5 aos a partir de su expedicin.
Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad, y determinar si el proceso corrobor con las exigencias de reestructuracin
empresarial, preserv los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores
insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que estuvo suspendido.
27

Para ello fue necesario hacer un minucioso anlisis del marco legal regulatorio del
proceso concordatario, as como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas
estadsticas que nos acercan an ms al objetivo final del proyecto. La Ley 222
puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple con el fin de
reconducir la complejidad y dificultades de una situacin de crisis empresarial a
un procedimiento que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los
intereses en juego. An as el proceso concordatario debi ser suspendido
temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuracin empresarial,
que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura
econmica le exigi al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un
perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.

El perodo de vigencia de la Ley 550 de 1999 est prximo a finalizar, en


consecuencia el pas deber decidir si vuelve legislacin permanente a los
acuerdos de reestructuracin empresarial plasmados en tal normatividad
transitoria, si retorna a las preceptivas contenidas en el concordato, o si adopta
una nueva ley de salvamento empresarial. Desde el punto de vista sustancial,
procesal y prctico ahondaremos el espritu legal y las consecuencia prcticas del
concordato, lo relacionaremos con la ley 550, y determinaremos si el nuevo
proyecto de insolvencia que actualmente cursa en el Congreso resuelve los
problemas estructurales que enfrenta una economa empresarial que hasta ahora
comienza a mostrar ndices favorables despus de afrontar una de las peores
crisis en la historia del pas.

28

1. GENERALIDADES

1.1 HISTORIA
1.1.1 Orgenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los
propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinmico mundo del comercio especialmente
en la Edad Media. Cuando estas prcticas se hicieron continuas, reiteradas, pblicas y
uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular
las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme (...) surge desde un principio el derecho
consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma
especial, como un derecho de contenido anlogo9. La costumbre como fuente de derecho
ha permeado las instituciones mercantiles y la regulacin de la crisis empresarial no ha
sido la excepcin.
Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formndose a consecuencia de las
necesidades prcticas del mercado, no existe opinin unnime de la doctrina respecto a su
origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera
vez en la legislacin estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho comn de ese
pas10. La catedrtica Nuri Rodrguez Olivera encuentra igualmente los orgenes del
concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes
realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitan al deudor continuar
con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente
estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los
estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,

REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p.
76.
10
MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogot: Editorial El foro
de la justicia, 1984. p. 5.

29

Gnova, Npoles, etc.11 De las ciudades italianas el concordato se introduce en otros


pases. En Alemania en el siglo XIII se conoce la institucin en la ciudad de Lubek; en
Francia, en las ferias de Lyon y de Champagne y en Suiza en la ciudad de Zurich a partir
del siglo XIII.

En Espaa inicialmente se permita el concordato slo en los procesos de


quiebra, luego se admiti el concordato preventivo. En efecto, La ley V, Ttulo XV,
Partida 5, establece un verdadero concordato preventivo: el deudor que no
poda cumplir con la totalidad de sus obligaciones, poda reunir a sus acreedores
y solicitarles plazo para el pago de las mismas, si no haba acuerdo unnime de
los acreedores, se estaba a la mayora de crditos; si haba empate se tena en
cuenta el nmero de acreedores, y si an as haba igualdad, se reputaba
concebida la espera12. La Novsima Recopilacin suprime definitivamente el
concordato preventivo ordenando que el deudor insolvente fuese reducido a
prisin.
Otros autores como Bonfanti - Garrone, consideran que en Roma surge el primer
antecedente del concordato con el denominado pactum ut minus salvatur. Este instituto de
derecho romano funcionaba en caso de sucesin. Al morir una persona, su patrimonio
pasaba a sus herederos, si el activo no era suficiente para cubrir el pasivo quedaba una
marca de infamia sobre el causante que afectaba a sus herederos. Para evitarlo, se creo la
figura del pactum ut minus salvatur, por medio del cual se permiti que los acreedores
acordaran con los herederos reducir las deudas sucesorales en la medida suficiente para
que stos pudiesen abonar al pasivo parte de la obligacin. El acuerdo obligaba tambin a
los acreedores disidentes, ausentes y desconocidos. Cuando aparece el beneficio de

11

RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundacin

de cultura universitaria, 1990. p. 15.


12

Ibid., p. 16.

30

inventario cae en desuso la figura del pactum ut minus salvatur13.


Se considera que en Roma, adems del pactum ut minus salvatur, funcion otro
antecedente importante del concordato. En tiempos de Justiniano, los deudores podan
hacer cesin de bienes, a su vez, los acreedores a quienes el deudor ofreca sus bienes,
podan concederle una espera hasta de cinco (5) aos para saldar las deudas pendientes14.
Por el contrario, Rocco y Ramella creen ausente la figura concordataria en el derecho
romano arguyendo la falta de pronunciamiento judicial que se requiere en dicho proceso.
Defienden pues, la tesis segn la cual los concordatos nacen en las ciudades italianas del
medioevo.

En nuestra opinin, creemos que si bien es cierto en Roma se dieron ciertos


antecedentes del concordato, la institucin como tal aparece consagrada por
primera vez en la legislacin estatutaria de las ciudades italianas, de donde luego
bebe el resto de Europa.

Sin perjuicio de ello, llama la atencin ver cmo la crisis del comerciante ha sido
tema a regular desde antao. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas
relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Cdigo de Hammurabi

13

BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Editorial Abeledo

Perrot, 1973. p. 15.

14

15

RODRIGUEZ, Nuri, Op. cit., p. 15.

En el Fuero Juzgo podemos encontrar normas relacionadas con la insolvencia

del deudor, nos referimos concretamente a los siguientes preceptos: II sobre


fiador, IV sobre precio no pagado, V sobre precio a plazo, V sobre prelacin de
31

(1702 a 1759 a.C.), primera recopilacin legal de la que se tenga conocimiento


alguno, el precepto R (96) dice lo siguiente si un seor ha tomado prestado grano
o plata de un mercader y si no tiene grano o plata para reembolsar, y si tiene otros
bienes dara al mercader lo que tenga declarndolo ante testigos cada vez que
traiga algn bien, el mercader no podr hacer objecin y deber aceptarlos16.

1.1.2 En Colombia. En materia de concursos, Colombia se inscribe en el sistema


romano-germnico. Las primeras disposiciones al respecto fueron importadas del
rgimen espaol. En 1887, con la unificacin legislativa se introdujo el Cdigo de
Comercio de Panam, que haba sido adoptado en 1867 y regulaba lo relativo a
las quiebras en el ttulo V del libro 1.

El concordato como tal es incorporado por primera vez en nuestra legislacin, a


travs del Decreto 750 de 1940, en cuya virtud se introdujo esta institucin dentro
de la quiebra. La Corte Suprema de Justicia declar inexequible este decreto, y
ante el vaco legislativo que se produjo se expidi del Decreto 2264 de 1969 que
innova introduciendo la figura del concordato preventivo. El Cdigo de Comercio
de 1971 recoge las preceptivas contenidas en 1969.

A partir de 1973 se fue desarrollando un anhelo de reforma que desembocara en


la Ley 51 de 1988 mediante la cual se le confieren facultades al ejecutivo para
reformar el rgimen concursal. En virtud de esta ley se expidi el Decreto 350 de

crditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesacin de pagos.
En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.
16

En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cmo al comerciante de
buena fe en estado de cesacin de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores estn obligados
a aceptar. En: Cdigo de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.

32

198917.

La Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, reformatorios del Cdigo de


Comercio, introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales:

consciente de la necesidad de adecuar la legislacin mercantil, a la


realidad empresarial, la Superintendencia de Sociedades a motu propio
decidi iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento
mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo
efecto el Ministerio de Justicia integr comisiones con el fin de revisar los
diversos libros del Cdigo de Comercio, pero curiosamente las nicas
comisiones que prosperaron fueron las que impuls directamente la
Superintendencia de Sociedades en temas de su competencia, como los
atinentes al rgimen de sociedades y a los procesos concursales,
iniciativa y labor que se concret en la ley 222 de 1995, que dio lugar y
fundamento al Decreto 1080 de 199618.

Finalmente es preciso advertir que por virtud del artculo 66 de la Ley 550 de 1999 y por
un trmino de 5 aos a partir su expedicin, el concordato se encuentra suspendido.

1.2 CONCEPTO

17

SOTOMONTE, Sal. Anotaciones en torno al Rgimen Concursal Colombiano. Los Procedimientos


Comerciales. Bogot: Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y Cmara de Comercio de
Bogot, 1991. p. 17 a 52.

33

Para Varangot, los concordatos preventivos son aqullos que tienden a solucionar las
cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de
evitarla19.
Para el chileno lvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el
deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del
deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la
quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.
Al respecto dijo el profesor Ospina Fernndez que, para prevenir el concurso de acreedores
del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos
procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que
se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos
los acreedores, sino el de cierta mayora de estos, con el efecto de vincular a los acreedores
minoritarios que no han participado en aquellos21.
La Superintendencia de Sociedades define la institucin por su finalidad diciendo que es
un proceso concursal que tiene como objeto la recuperacin y conservacin de la empresa
como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la
proteccin adecuada del crdito. Dispone adems que el concordato es un proceso
concursal que exige la asuncin de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los
gastos y administracin transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor
continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su
colaboracin para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo as se obtiene que el deudor
en concordato contine desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de

18

Superintendencia de Sociedades. Reforma al Cdigo de Comercio y Reestucturacin de la Superintendencia


de Sociedades. Bogot: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Econmico de la Superintendencia de
Sociedades, 1996. p. 8.
19
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 27.
20
Citados en: MONTOYA GIL, Op. cit., p. 28.
21
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de la Obligaciones. Bogot: Temis, Sexta ed., 1998.
p. 58.

34

sus acreencias22.
De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a
circunscribir el concordato como una modalidad del trmite concursal en el artculo 89
inciso 2, y en el artculo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras
utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.
Adoptando una definicin podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en
virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan
superar la situacin de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotacin econmica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la proteccin
adecuada del crdito.
El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica, define los
acuerdos de reestructuracin empresarial, anlogos al concordato, tambin por su finalidad
y como especie del gnero denominado insolvencia, en efecto seala el artculo 1: el
procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la
proteccin del crdito. A travs de los acuerdos de reestructuracin se busca la
preservacin de las empresas viables y la mayor normalizacin posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. El
artculo 3, in extenso, indica por su parte: se denominan acuerdos de reestructuracin las
convenciones que celebran los acreedores en consideracin a la viabilidad de la empresa
deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operacin y para atender
las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las
condiciones que se hayan previsto en ellas.

22

Disponible en: www.superintendenciadesociedades.gov.co


El artculo 94 de la Ley 222 de 1995 dice: El concordato tendr por objeto la recuperacin y conservacin
de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin
adecuada del crdito.

23

35

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO


2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario. Antes de entrar a analizar el papel
de la Superintendencia de Sociedades o del Juez civil del circuito como conductores del
proceso, creemos pertinente referirnos al principio de oficiosidad de la administracin por
virtud del cual el Estado mediante sus propias instituciones acta motu propio, sin
necesidad de la accin de los particulares. En nuestro caso, la Superintendencia de
Sociedades investida del poder jurisdiccional que le concede el inciso 3 del artculo 116
de la Carta Poltica, y facultada por la ley para actuar oficiosamente es la entidad estatal
que puede instaurar la apertura del proceso concordatario y llevar a cabo el desarrollo del
mismo en todas sus etapas.
A) Concepto de oficiosidad Principio de la actuacin oficiosa.
El ente estatal logra sus cometidos y se relaciona con los particulares a travs de diversas
actuaciones formales. El despliegue de estas actuaciones implica de parte del estado una
actitud activa y espontnea algunas veces, mientras que en otras ocasiones tan slo genera
para ste una predisposicin pasiva hacia los estmulos de los propios particulares.
Cuando a las autoridades les corresponde obrar espontneamente se dice entonces que su
actuacin es oficiosa. La oficiosidad implica, pues, que la autoridad estatal acta motu
propio, actualizando su voluntad de obrar con la sola verificacin de los hechos y en
estricto cumplimiento de los preceptos legales, sin requerir para nada el estmulo de los
particulares y an contrariando su voluntad.
El doctor Hernando Devis Echanda refirindose al tema explica cmo el principio de
impulsin oficiosa

36

se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el


proceso, debe el Juez o el secretario, segn el acto de que se trata, impulsar su
marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se
trata de cumplir las normas legales que lo regulan y son responsables de cualquier
demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la
justicia24.
B) La Oficiosidad en la actividad administrativa.
Cuando el estado adjudica derecho, esto es, cuando soluciona conflictos en desarrollo de la
actividad jurisdiccional, debe, como acaba de exponerse, actuar de oficio si se trata de
defender el inters general. Ahora, en lo que dice relacin con la actividad administrativa,
la actuacin de oficio es mucho ms estricta y genera a cargo del ente estatal un deber
ineludible de imperioso cumplimiento. Estas circunstancias contribuyen a ello:
1) Servicialidad de la actividad administrativa y prevalencia del Inters General.
El artculo 2 de la Carta Poltica establece: son fines esenciales del estado (...) servir a la
comunidad y promover la prosperidad general.
El artculo 123-2 ejsdem seala: los servidores pblicos estn al servicio del estado y de
la comunidad.
Y el artculo 209 dispone: la funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales (...)
Desde esta perspectiva, los intereses generales constituyen una condicin limitativa y una
condicin positiva de la funcin administrativa. Son lo primero pues el ejercicio de la
actividad administrativa solo se justifica en la medida en que tienda, as sea
indirectamente, a satisfacer los intereses generales; son lo segundo pues la presencia del
inters general legitima, justifica y genera la obligacin de realizar una determinada
24

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teora general del proceso, Tomo I.
Santaf de Bogot, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.

37

actuacin.
El tratadista espaol Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitucin
Espaola que contiene una disposicin semejante a la del artculo 209 de nuestra Carta
comenta:
en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante
afirmacin de que all donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir
la Administracin Pblica (...) El artculo 103-1 opera, pues, como una
habilitacin general para la intervencin de la Administracin en los intereses
generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervencin mediante el
establecimiento de las condiciones de su ejercicio, est a su servicio y, adems, ha
de actuarse con objetividad25.
Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 seala: (...) A travs de la legalidad teleolgica
deber procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfaccin de los intereses
generales y el bien comn de los asociados y, en ltimas, el cumplimiento de las
finalidades estatales.
El Cdigo Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:
Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa
tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las
leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
()
Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrn iniciarse: ()
Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.
2) La oficiosidad y los principios de funcin administrativa.
El artculo 209 de la Carta dispone que la funcin administrativa se desarrollar con
25

NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo
Garca de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226.
26
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Induccin a los Conceptos de
Administracin Pblica y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1996, p. 380.

38

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,


imparcialidad y publicidad (...) (cursiva fuera del texto).

Por su parte, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo


de este precepto superior establece:
Art. 3 Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los
principios de economa, celeridad, eficacia (...)

En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas


de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los
procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms
documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones
ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma
expresa.
En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de
los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios (...) El retardo
injustificado es causal de sancin disciplinaria que se puede imponer de oficio o
por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder al funcionario.
En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos
deben lograr su finalidad, removiendo los obstculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias.
3) La voluntad objetiva de la administracin.
Cuando se han querido trasladar las teoras jusprivatistas al campo del derecho pblico se
ha dicho que el acto administrativo involucra la voluntad de la administracin. Esta
concepcin, sin embargo, no debe entenderse en un sentido subjetivo. En efecto, cuando un
39

particular decide realizar un acto jurdico (como cuando decide comprar, o cuando decide
emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades
y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administracin, en cambio, no imprime en
sus actos la mera voluntad psquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad
objetiva establecida en las leyes.
Al respecto, Agustn Gordillo ensea: no debe, por tanto, hacerse nfasis en el aspecto
subjetivo. Esto es as, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la
expresin de la voluntad psquica del funcionario actuante, el resultado jurdico se produce
cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no slo porque el funcionario lo haya
querido27.
De estas anotaciones se concluye:
a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los
intereses generales. En ese sentido la atribucin genrica que el artculo 4-4 del Cdigo
Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar
oficiosamente, no slo les otorga la potestad sino, mucho ms importante, el deber de obrar
en ese sentido cuando el inters general as lo exija.
b. La actuacin oficiosa no slo se compagina sino que es necesaria para que la actividad
administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economa, celeridad y eficacia.
Cualquier omisin en ese respecto implica el desconocimiento de las normas
constitucionales y legales que consagran tales principios.
c. El mbito de apreciacin y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se
limita a la verificacin de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo
sealado por la ley que por s mismos requieren de dicha actuacin oficiosa. Verificados
27

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica DIKE. p. 11-22.

40

los supuestos legales, no corresponde al funcionario hacer prevalecer su voluntad subjetiva


sino la voluntad de la ley.
d. En sntesis, y como se anunci supra, la actuacin oficiosa por parte de las autoridades
administrativas, ms que una potestad, es un deber de ineludible cumplimiento cuya
observancia es indispensable para el logro de los cometidos estatales, para el desarrollo de
los principios de la administracin y para la garanta de los derechos de los ciudadanos y
de la preservacin del imperio del derecho.
e. La pasividad de la administracin, cuando no slo ha podido sino cuando ha debido
actuar de oficio, genera responsabilidad para el funcionario que omite el ejercicio de sus
funciones (art. 6 C.P.) Adems, el Cdigo Contencioso Administrativo, impone cierta
responsabilidad a los funcionarios pblicos, al respecto se ha dicho como: con la finalidad
de garantizar la efectividad de todos los derechos consagrados en esta primera parte del
nuevo Estatuto, los cuales se refieren (...) al respeto por los principios bsicos que
informan las decisiones administrativas (...), se han tipificado un conjunto de conductas en
que pueden incurrir los funcionarios pblicos por accin o por omisin y que son
sancionables (...) (negrilla fuera de texto)28.
f. La Superintendencia de Sociedades puede impulsar oficiosamente la iniciacin de los
procesos concursales. Para ello entonces, debe tener en cuenta los parmetros analizados
anteriormente. El impulso oficioso por parte de esta corporacin lo trataremos in extenso
en captulo posterior cuando nos refiramos a la iniciacin del proceso concordatario.
g. Es interesante la consagracin expresa y el trmite que el proyecto de insolvencia
precepta en relacin al principio de iniciacin oficiosa diciendo que:
la Superintendencia de Sociedades decretar la iniciacin oficiosa del
28

GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogot: Ediciones Rosaristas,


1984, p. 99.

41

procedimiento de insolvencia de un deudor sometido a su vigilancia y control,


nicamente en el supuesto de la cesacin de pagos previsto en el artculo 13.
Dicha iniciacin oficiosa proceder si, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
fecha del requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades al
deudor que se encuentre en estado de cesacin de pagos, no acredita que la
situacin se ha subsanado. La Superintendencia de Sociedades decretar la
iniciacin oficiosa del procedimiento de insolvencia o decretar la apertura de la
quiebra de un deudor sujeto a la supervisin de otra Superintendencia y no
excluido de la aplicacin de dicho procedimiento, slo cuando esta ltima as se lo
requiera por escrito, en forma expresa.
Pargrafo. El representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor
fiscal de las entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de
Sociedades estn obligados en forma personal a cumplir con la obligacin legal de
denunciar el estado de cesacin de pagos del comerciante y, en consecuencia,
debern informarle a dicha Superintendencia dentro del mes siguiente a su
ocurrencia. Sin perjuicio de las sanciones penales y civiles a que haya lugar, en
caso de que dicha informacin no sea suministrada oportunamente por tales
personas y la Superintendencia la constate por otro medio, la iniciacin oficiosa
del procedimiento de insolvencia se har a travs del trmite de la quiebra (art.
22).
2.1.2 La Superintendencia de Sociedades y el Juez como conductores del proceso
concordatario. Conforme a lo preceptuado por el artculo 1 del Decreto 1080 de 1996: la
Superintendencia de Sociedades es un organismo tcnico, adscrito al Ministerio de
Desarrollo Econmico, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio
propio, mediante el cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y
control de las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seale la ley en
relacin con otras personas jurdicas o naturales.
En general podramos afirmar que la Superintendencia de Sociedades es la entidad
mediante la cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y control de
las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seala la ley en relacin con
otras personas jurdicas o naturales.
El sistema de fiscalizacin que se adopt despus de entrada en vigencia la Carta Poltica
de 1991, se instaur con fundamento en facultades graduales de intensidad y duracin en el
42

tiempo. La Ley 222 de 1995 reestructur ntegramente el esquema de fiscalizacin


gubernamental de las sociedades, tratndose en efecto, de la inspeccin, vigilancia y
control. En palabras de la Corte Constitucional:
la fiscalizacin gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es
paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que
dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del
escrutinio y, de acuerdo con ello, del catlogo de facultades normativamente
sealadas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se
consolide un propsito de recuperacin y conservacin de la empresa como
unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo29.
Actualmente se ha tratado de no separar los conceptos de inspeccin, vigilancia y control
individualmente considerados, para entender los tres preceptos como parte de un sistema
creado por el Estado para el logro de sus fines constitucionales el Sistema de Inspeccin,
Vigilancia y Control -SIVC- es el conjunto articulado de organismos, agentes, normas y
procesos de vigilancia, inspeccin y control, que operan con el fin de permitir el ejercicio
eficaz y eficiente de dichas funciones30.
La inspeccin es el menor grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades sujetas a
este orden de fiscalizacin. Segn seala el artculo 83 de la Ley 222/95:
la inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para
solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y
trminos que ella determine, la informacin que requiera sobre la situacin
jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier sociedad comercial no
vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones especficas de la
misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podr practicar
investigaciones administrativas a estas sociedades.
La vigilancia, siguiente grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades, es una
29

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997.


Magistrado ponente Fabio Morn Daz. Citado por REYES VILLAMIZAR, Reforma al
Rgimen de Sociedades y Concursos, segunda ed. Bogot: Temis, 1999, p. 286.

43

atribucin de carcter permanente que permite a la Superintendencia ejercer acciones de


mayor alcance que las del grado de inspeccin. El artculo 84 de la Ley 222 de 1995 indica
que la vigilancia consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para velar
porque aquellas no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formacin y
funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
La vigilancia se ejercer en forma permanente, y estarn sometidas a ese grado de
fiscalizacin las sociedades que determine el Presidente de la Repblica y aquellas que
indique el Superintendente cuando del anlisis de la informacin que est a su alcance o de
la prctica de una investigacin administrativa establezca que la sociedad incurre en
algunas irregularidades. Estas son: a. Abusos de sus rganos de direccin, administracin o
fiscalizacin, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violacin
grave o reiterada de la normas legales o estatutarias; b. Suministro al pblico a la
Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de informacin que no se ajuste a la
realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables
generalmente aceptados y d. Realizacin de operaciones no comprendidas en su objeto
social.
Por ltimo, el mayor grado de fiscalizacin estatal en las sociedades se denomina control,
que consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable,
econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carcter particular. Es en ejercicio del control, que la Superintendencia
de Sociedades tendr la facultad de convocar a la sociedad al trmite de un proceso
concursal (num. 7 del art. 85, Ley 222 de 1995). Por supuesto, la competencia de la
referida entidad no se limita a la posibilidad de convocar ex officio a la tramitacin de un
proceso concursal, sino que ser la encargada de tramitar los procesos concursales de
todas las personas jurdicas llmense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,
30

CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientacin al Sistema de Inspeccin, Vigilancia y


Control. Disponible en: www.peridodicoelpulso.com
44

sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de intervencin


o liquidacin (art. 90 Ley 222 de 1995).
Desafortunado resulta lo estatuido por el inciso ltimo del artculo 90 ibdem, que le
atribuye competencia a los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles
del circuito, para tramitar los procesos concursales de las personas naturales. La dualidad
de competencias para conocer los procesos concursales de personas jurdicas y de personas
naturales es en nuestra opinin inconveniente y discriminatorio, producto de la timidez con
que el legislador utiliza la herramienta constitucional que le confiere el artculo 116 inciso
3 de la Carta Poltica que seala que la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas y del afn con que el
Congreso expide ciertas leyes.
Por otra parte, el artculo 1 de la Ley 222 de 1995 que modific el artculo 100 del Cdigo
de Comercio, indica que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles
estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil. Con criterio regresivo, las
sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalizacin gubernamental por obra del Decreto
3100 de 1997, que en su artculo 1 determina que quedarn sometidas a la vigilancia de
la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles. Las orientaciones
introducidas por el Decreto 3100 de 1997 en concordancia con lo estatuido por el inciso
ltimo del artculo 90 de la Ley 222 de 1995, significan que la Superintendencia de
Sociedades no pudiendo ejercer fiscalizacin sobre las sociedades civiles, por el solo hecho
de ser tales31, no puede entonces tramitar los procesos concursales sobre las mismas,

31

Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en
lo que a su naturaleza se refiere. El artculo 1 de la Ley 222/95, mantuvo la definicin contenida en el
artculo 100 del Cdigo de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina
la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas
mercantiles se tendrn como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social
actos mercantiles, sern civiles. Aunque aquella distincin tiene pocos efectos prcticos, el legislador
contina preservando el criterio objetivo de la realizacin de actos de comercio como elemento diferenciador
y propio de las sociedades mercantiles.

45

desvirtuando notoriamente la orientacin y el espritu unificador de la reciente ley32. Por


otro lado, el tantas veces mencionado artculo 90 de la Ley 222 de 1995, que le atribuye
competencia a los jueces especializados o del circuito para tramitar los procesos
concursales de las personas naturales, resulta contradictorio con lo establecido por el
artculo 214 de la misma ley que reza as: el concordato y la liquidacin obligatoria del
deudor persona jurdica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales,
sern conocidos en primera instancia por los Jueces Civiles del Circuito Especializados, y a
falta de estos, por los Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor (...). Esta
norma, no solo le atribuye competencia a los hasta hoy inexistentes jueces especializados
sino que limita an ms el mbito de competencia que tiene la Superintendencia de
Sociedades para tramitar los procesos concursales, en efecto, ya no sera competente para
conocer los concursos de todas las personas jurdicas sino slo de aquellas que sean
sociedades comerciales.
La inexistencia actual de los Jueces Civiles Especializados del Circuito en materia
comercial, la lenta justicia ordinaria y la certeza de que es la Superintendencia de
Sociedades el organismo especializado en asuntos concursales, ameritan una revisin
urgente de la normatividad al respecto.
El proyecto de ley de insolvencia propone que estarn sometidas al procedimiento all
tipificado las empresas que operen en el territorio nacional, realizadas por cualquier clase
de persona jurdica no excluida de la aplicacin del mismo, de carcter privado o mixto, as
como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen
actividades permanentes en Colombia. Igualmente seala que todas las personas naturales
legalmente capaces y las personas jurdicas no excluidas, estn sujetas al procedimiento de
insolvencia, independientemente de si tienen el carcter de comerciantes y si realizan
actividades empresariales. (Art. 5)

32

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 33.

46

Como vemos es amplia la gama de entidades, personas jurdicas y naturales comerciantes y


no comerciantes que podran eventualmente acogerse al rgimen de insolvencia, sin
embargo existe un rgimen de exclusin. En efecto el artculo 6 del proyecto deja por
fuera del procedimiento: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades
Administradoras del Rgimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan rgimen especial de
intervencin o liquidacin; 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; 3. Los
intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las dems
entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas de las
sociedades y dems emisores de valores siempre y cuando no estn contemplados en otro
literal de este artculo; 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa
Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito; 5. Las entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria; 6. Las sociedades de capital pblico y las
empresas industriales y comerciales del estado nacionales y de cualquier nivel territorial; 7.
Las dems personas jurdicas que estn sujetas a un rgimen especial de recuperacin de
negocios, liquidacin o intervencin administrativa para administrar o liquidar; 8. Las
personas jurdicas y entidades de derecho pblico y, 9. Las empresas de servicios pblicos
domiciliarios.
Adicionalmente agrega la norma que las empresas desarrolladas mediante contratos o
patrimonios que no tengan como efecto la personificacin jurdica no pueden ser objeto de
acuerdos de reestructuracin, de concordatos o de quiebras en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos deudores.
Estamos de acuerdo en el mbito de aplicacin que subyace en el proyecto de insolvencia,
pero lo concerniente a la competencia sigue teniendo los mismos desatinos antes
denunciados en la ley 222 de 1995. El artculo 10 del proyecto insiste en separar la
competencia sin ningn motivo de fondo, dejando en cabeza de la Superintendencia de
Sociedades los procedimientos sobre:

47

a. Empresas con forma de sociedad o de empresa unipersonal no excluidos de este


procedimiento, y sometidos o no a su vigilancia o control; y, b. Sucursales de
sociedades extranjeras no excluidas de este procedimiento. Por su parte, el juez
civil del circuito del domicilio principal del deudor conocer del procedimiento de
insolvencia de las personas naturales, comerciantes y no comerciantes, y de los
dems deudores no excluidos de la aplicacin de la presente ley. Tal es el caso de
las cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estn sujetas a un rgimen
especial de intervencin o liquidacin.
2.2 EL DEUDOR
Deudor, fallido o concursado; son tan solo algunas de las denominaciones impuestas a ste
sujeto del proceso concordatario, siendo verdad inconcusa que a l le corresponde ser la
figura sustancial y protagnica del mismo.
Es l el titular del patrimonio afectado por el concordato, por lo que todos los rganos
concursales despliegan sus efectos sobre su patrimonio y sobre su esfera jurdica. Por lo
mismo es el sujeto que viene a ser desapoderado de sus bienes para satisfacer las
acreencias concursales, restituyndosele todo lo que no haya sido necesario liquidar de su
patrimonio para satisfacer a los acreedores. Ms en el peor de los casos para sus propios
intereses, su patrimonio recae ntegramente en la indisponibilidad total. Es claro entonces,
que el fallido tenga inters en que el proceso se desarrolle respetando la ley con el menor
dao para su esfera jurdico econmica.
El deudor es seguramente sujeto pasivo del proceso concursal como el ejecutado lo es de la
ejecucin ordinaria, pero, en la misma forma, el deudor es parte sustancial pasiva, esto es,
la parte cuya esfera jurdica viene a sufrir los efectos del proceso33.
El concordato es el mecanismo que se le ha dado al deudor en crisis y en cesacin de pagos
para recuperar y conservar su empresa, siendo entonces el sujeto a salvar del
sobreseimiento en caso de prosperar el proceso mediante un acuerdo concursal. Su

48

posicin sustancial est tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo
introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los
analizaremos a lo largo del presente trabajo.

2.3 EL CONTRALOR
2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del
contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artculos 106 y siguientes. El contralor
es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal
desarrollo del trmite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios que ste hubiere realizado dentro de los
ltimos tres aos, evaluar la frmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y
conceptuar sobre su viabilidad.
2.3.2 Profesionalizacin del cargo. Se quiso establecer una profesionalizacin del cargo,
debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la
Ley 222 de 1995 se abri la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeado por
personas jurdicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma
que expresamente lo permita fue excluida a ltima hora en las modificaciones introducidas
por la Comisin Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 seala:
con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresin, la
posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 107 de la
ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusin,
se mantuvo, inexplicablemente inclume en la nueva ley. En este precepto se
expresa, claramente, que no podr ser contralor del concordato quien ocupe ms
de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurdica (Se subraya).
Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresin introducida por el Senado de la
33

MUOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1964, p. 141.
34

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 453.

49

Repblica en cuya virtud las personas jurdicas no pueden prestar los servicios de contralor
en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas
luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurdicas
cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para
que puedan desempear la funcin de contralores.
2.3.3 Elaboracin de listas y designacin. La designacin del contralor y su suplente se
har de la lista que para su efecto elaboren las Cmaras de Comercio, segn reza el artculo
106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artculo 98 de la Ley al
preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura
del concordato, deber designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista
que para tal efecto lleve la Cmara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta
claro que la designacin del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la
redaccin del artculo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al
sujeto que elabora la lista35.
El proyecto inicial de la ley estableca en los artculos 101 y 109 que la Superintendencia
de Sociedades elaborara la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.
Aunque dichos artculos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artculo 217
establece que el nombramiento del contralor o liquidador se har de la lista que para dichos
efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto
inicial que slo logra contradecir lo preceptuado por los artculos 106 y 98 de la Ley 222,
en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cmaras de Comercio no la
Superintendencia.
La solucin a la contradiccin que nos ocupa tendra respuesta legal en el artculo 5 de la
Ley 57 de 1887 segn el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y
35

Articulo 217. NOMBRAMIENTOS: El nombramiento de contralor o liquidador se har


de la lista que para dichos efectos elabore la Superintendencia de Sociedades (cursiva
fuera de texto).
50

se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior.


De esta manera tendramos que concluir que la lista de contralores elegibles las hace la
Superintendencia de Sociedades. No obstante lo anterior, en la prctica es sabido que tales
listas las elaboran las Cmaras de Comercio.
Por otro lado, es necesario indicar que el contralor no requiere posesionarse para comenzar
a ejercer su cargo. El artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
solamente los auxiliares de la justicia explcitamente sealados en la ley requieren posesin
para ejercer el respectivo cargo, no as el contralor. Bastar entonces que se notifique de la
providencia en que se le designa como contralor y su aceptacin a la propuesta.
2.3.4 Funciones y facultades. El artculo 108 de la Ley 222 de 1995 consagra las
funciones principales del contralor. Para el cumplimiento de su cometido se le ha dotado, a
su vez, de ciertas facultades expresamente sealadas en la misma norma36. Son dos las
funciones principales que el artculo consagra:
A) Analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado dentro
de los ltimos tres aos37;
B) Evaluar la frmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar
sobre su viabilidad.
Seis son las facultades que le otorgan al contralor para realizar sus funciones primordiales,
que al tenor del artculo 108 ibdem son:
1. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
2. Comprobar la realidad de los recaudos y erogaciones del deudor ocurridos durante el
lapso antes indicado (3 aos). Si el contralor comprueba que los actos realizados por el

36

El Decreto 350 de 1989 no diferenciaba entre funciones y facultades del contralor.


En el Decreto 350 de 1989 el contralor tena la funcin de analizar los negocios del deudor dentro de los
ltimos 18 meses (Art. 8 num. 3), cmo vemos la Ley 222 de 1995 amplia ese trmino a 3 aos.
37

51

deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier
acreedor o el orden de prelacin de crditos, estar legitimado para ejercer la accin
revocatoria consagrada en el artculo 146 de la Ley 222 de 1995.
3. Rendir dentro de los veinte das siguientes a su aceptacin un informe preliminar a la
Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situacin
contable, econmica y financiera del deudor, as como sobre la viabilidad de la frmula de
arreglo presentada por l. Tambin podr recomendar el levantamiento de medidas
cautelares o gravmenes.
4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional
de acreedores sobre la situacin de la compaa y las frmulas de arreglo en discusin.
5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la
ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remocin de los
administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.

38

Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trmite concordatario, los
actos de disposicin de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en
perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la accin revocatoria que ser objeto de anlisis
minucioso en captulo posterior.

39

Articulo 117 Ley 222 de 1995: La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por


informacin del contralor o a peticin de la Junta Provisional de Acreedores, ordenar la
remocin del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando por su negligencia la sociedad no est cumpliendo los deberes de comerciante.
2. Cuando estn inhabilitados para ejercer la funcin o el comercio.
3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les impone esta ley.
4. Cuando no denunciaron oportunamente la situacin que impone la apertura del trmite
concursal, o habindolo hecho, no se aportaron los documentos necesarios.
5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la junta provisional de
acreedores, sin justa causa.
6. Cuando no cumplan las rdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades.
7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin autorizacin de la Superintendencia de Sociedades.
8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la junta
provisional de acreedores.
9. En los dems casos previstos en la ley.
52

6. Convocar cuando lo estime conveniente a la junta provisional de acreedores.


2.3.5 Inhabilidades. La Ley 222 de 1995 en su artculo 107 consagra claras y estrictas
inhabilidades para ejercer el cargo de contralor. As entonces, segn lo preceptuado por la
norma, no podr ser designado contralor:
A) Por acumulacin de concordatos: quien se encuentre desempeando el cargo en tres
concordatos, salvo que sea persona jurdica.
B) Por relaciones de socio o empleado con la empresa deudora, matrices o afiliadas:

Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus
subordinadas.

Quien desempee en la entidad deudora, en su matriz o en sus subordinadas, el cargo


de gerente, administrador, revisor fiscal, representante legal o cualquier otro de
direccin, o que lo hubiere desempeado dentro de los cinco aos anteriores a la
admisin o convocatoria.

C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean
cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado
de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los
administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad
deudora.
D) Por las situaciones anteriores slo que en relacin con los acreedores: cuando el
contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los
numerales anteriores en relacin con una o ms de las entidades acreedoras, igualmente
se encontrar inhabilitado.
2.3.6 Remocin. El contralor podr ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su
53

posesin hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podr
removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien
pruebas que justifiquen la remocin, estarn legitimados para solicitarla ante la misma
Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).
El plazo para resolver el trmite de remocin ser de 20 a 30 das hbiles contados desde la
presentacin de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de
practicar40.
2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor sern sealados por la
Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujecin a las tarifas
que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podr modificar dichos honorarios,
teniendo en cuenta tales tarifas, odo previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).
2.3.8 Prescindencia. El trmite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la
Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin l. En cualquier tiempo
antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de
las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificacin y
graduacin de crditos sern los nicos legitimados para pedir la prescindencia.
La Superintendencia tendr 10 das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la
solicitud para resolver el trmite42.

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES


La bsqueda de una salida adecuada a la crisis empresarial debe darse atendiendo los
40

La normatividad legal aplicable a la remocin del contralor se encuentra en el artculo 109 de la Ley 222 de
1995 y la Resolucin 100-188 de 2000.
41
En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cmara de Comercio (Art. 9 Decreto 350 de 1989).
42

La normatividad aplicable es el Artculo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022 de 2000.

54

distintos intereses de los sujetos involucrados en la misma. As, el proceso concordatario


tiene por objeto no slo la recuperacin y conservacin de la empresa sino adems la
proteccin adecuada del crdito, salvaguardando por un lado el inters del deudor que
pretende se recupere su empresa, y por otro el de los acreedores que esperan se le
satisfagan sus crditos. En procura de la efectiva realizacin de ste ltimo objetivo, los
distintos acreedores gozarn de igual tratamiento en aplicacin del principio par conditio
creditorum y necesitarn ser representados en el proceso concordatario a travs de la Junta
Provisional de Acreedores.
En la providencia de apertura (artculo 98 Ley 222/95), la Superintendencia de Sociedades
deber designar la Junta Provisional de Acreedores con sus respectivos suplentes. Se quiso
que cada acreencia estuviese debidamente representada, as entonces, la Junta estar
integrada por un representante de las entidades pblicas acreedoras; un representante de los
trabajadores; un representante de las entidades financieras; un representante de los
acreedores con garanta real, que no sean entidades financieras; un representante de los
tenedores de bonos y finalmente la sociedad administradora de los patrimonios autnomos
generados mediante la titularizacin de los activos del deudor, si los hay43.
El artculo 98 establece tambin, que en caso de que no exista alguna de las 5 primeras
categoras de acreedores, la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra44.
43

El representante de los tenedores de bonos y el de la sociedad administradora de los patrimonios autnomos


generados mediante la titularizacin de activos del deudor, son dos nuevos miembros de la junta provisional
de acreedores, introducidos con buen criterio en la Ley 222/95. Indudablemente exista un inters no atendido
por el legislador respecto a quienes suscribieron tales ttulos que se suple con el representante en la junta. Por
otro lado, resulta lgico, que los terceros titulares de derechos sobre los activos del deudor deban ser tenidos
en cuenta, ms an si las decisiones a adoptar en el trmite concordatario pueden incidir en el valor de los
mismos.

44

En Concepto 220-46242 de 2001 la Superintendencia de Sociedades se pronunci acerca


de dos hiptesis a saber:
1. Cmo se integra una junta provisional de acreedores, cuando se requieren de las primeras
cinco categoras de crditos y no hay sino tres clases de acreedores. (?)
2. Si puede la Superintendencia aceptar una solicitud de concordato cuando no existan sino
tres clases de acreedores. (?)
La primera respuesta fue resuelta directamente por la Ley 222/95, pues en su artculo 98
dispuso que la providencia de apertura del trmite concordatario debe contener la
55

2.4.1 Instalacin. El artculo 111 de la Ley 222 de 1995 seala que la Junta Provisional de
Acreedores deber ser instalada por la Superintendencia de Sociedades, en el domicilio
principal del deudor, dentro del mes siguiente a la integracin de la misma. Este precepto,
que no se encontraba en el Decreto 350 de 1989, ha sido objeto de algunas crticas por
parte de la doctrina que compartimos, as lo indica el profesor Reyes diciendo:
algunos consideran que con esta solemnidad se da importancia y seriedad al
funcionamiento de dicho organismo y se motiva la participacin de sus integrantes
o miembros. Nos apartamos radicalmente de esa apreciacin. Creemos, por el
contrario, que resulta lamentable que la legislacin establezca formalidades
burocrticas e intiles como la que se comenta, cuya consagracin slo genera
congestin de los despachos administrativos y trabas injustificadas a la actividad
de los particulares45.
designacin de una junta provisional de acreedores con sus respectivos suplentes
personales, integrada por los acreedores que taxativamente se citan y que en el evento en
que no exista alguna categora de los acreedores que se sealan en los literales a), b), c), d)
y e), la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.
De lo expresado se deriva lo siguiente: que en todo caso la Junta Provisional debe ser
integrada mnimo por cinco miembros representantes de los acreedores descritos por la ley
hasta el literal e), y que en el evento de no existir alguna de las referidas categoras, la
designacin debe recaer en el representante de cualquier otra categora de acreedores.
A su vez, del precepto legal referido se infiere que cuando existan acreedores tenedores de
bonos y sociedades administradoras de patrimonios autnomos generados por la
titularizacin de activos del deudor, tendrn que hacer parte de la junta provisional, por
conducto de un representante. En este evento, la conformacin de la Junta Provisional, ser
de siete miembros y no de cinco.
La segunda pregunta, tambin est resuelta en la ley 222/95, cuando en su artculo 91,
consigna los supuestos de procedibilidad al trmite concursal, y seala que la autoridad
competente admitir la solicitud de este trmite, cuando el deudor se encuentre en los
siguientes dos eventos:
1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas
obligaciones;
2. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.
Basta entonces acreditar las referidas circunstancias de orden econmico, as como cumplir
las exigencias sustanciales y formales contenidas en los artculos 96 y 97 de la misma ley,
para que el Superintendente, en los casos en que a ste corresponda conocer del proceso,
deba admitir la solicitud, sin tener en cuenta las categoras de acreedores que tenga la
sociedad deudora.

45

REYES, Op. cit., p. 546.

56

2.4.2 Funcionamiento (Artculo 112 Ley 222/95).


A) La Junta Provisional de Acreedores ser la encargada de elegir un Presidente de entre
sus miembros y un secretario.
B) Qurum necesario para reunirse y tomar decisiones: todas las decisiones de la junta se
adoptarn por mayora de votos. As lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades en
Concepto 220 - 62032 de 2000 en los siguientes trminos: si a lo que su consulta se
refiere es al qurum necesario para reunir y tomar decisiones por parte de la junta
provisional de acreedores, el artculo 98 numeral 2 de la referida ley 222 de 1995
establece la conformacin de sta, el 111 ibdem, su instalacin y el 112, dispone que sus
decisiones se adoptarn por la mayora de sus integrantes, es decir, con el voto de la mitad
ms uno de ellos. En otros trminos, si la junta la componen siete (7) miembros
principales, habrn de tomarse las decisiones con el voto favorable de por lo menos cuatro
(4) de ellos.
As mismo, en ese evento podr vlidamente sesionar con la presencia de por lo menos
cuatro (4) miembros, en cuyo caso las decisiones requerirn el voto favorable de todos los
presentes.
C) Actas
El artculo 112 de la Ley 222 de 1995 es claro en establecer que de las reuniones se
levantarn actas suscritas por el presidente o el secretario, las cuales se harn constar en un
libro de actas. Copia de las mismas deber enviarse por el Secretario a la Superintendencia
de Sociedades, dentro de los cinco das siguientes a cada sesin.
Esta obligacin a cargo de la Junta implica que una vez depositadas las actas en la referida
Superintendencia se vuelven pblicas y todos los interesados pueden observarlas. Es

57

fundamental la consagracin de tal obligacin, pues evitar que las sesiones de la Junta se
conviertan en reuniones de decisiones clandestinas y restringido acceso46.
2.4.3 Funciones. La funcin primordial de la Junta Provisional de Acreedores es la de
elaborar un proyecto de acuerdo concordatario viable. Para tal efecto estudiar la frmula
sugerida por el deudor y proceder a modificarla o reemplazarla por otra, si fuere el caso
(Art. 115 Ley 222/95)47.
Si la frmula del deudor no goza de aceptacin, podr realizar otra y presentarla
nuevamente a la Junta para que sta la estudie, analice y decida sobre su viabilidad. En la
opinin de Luis Fernando Alvarado:
() la carga procesal que se establece en cabeza de la junta provisional de
acreedores, en el sentido de que la misma sea la que debe elaborar un proyecto de
acuerdo concordatario viable, va a servir de fuente segura de controversias y
eventuales responsabilidades, porque esa junta no logre convencer al deudor sobre
la viabilidad buscada48.

46

47

Ibid., p. 379 y 380.

Para el cumplimiento de esa funcin principal, la ley a facultado a la junta provisional de


acreedores de la siguiente manera:
1. Solicitar en forma verbal o escrita informes en lo de su competencia, al deudor, a sus
administradores, al contralor, al revisor fiscal o a cualquiera de los acreedores.
2. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
3. Solicitar al deudor la adopcin de concretas medidas que considere indispensables para
evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro de su patrimonio, pudiendo en
caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa, solicitar a la Superintendencia
la remocin del administrador.
4. Solicitar en los casos previstos en la ley la remocin de los administradores de la
deudora, del contralor o del revisor fiscal.
5. Solicitar que se convoque a la asamblea de acreedores, cuando haya lugar a ello.
6. Designar al revisor fiscal, en los casos previstos en la ley.
7. Citar a los administradores por lo menos con dos das de antelacin, indicando los puntos
que se vayan a tratar y sobre los cuales deban rendir informes escritos o verbales.
8. Designar, cuando lo estime conveniente, un coadministrador de los bienes, haberes y
negocios del deudor, determinar sus facultades y fijarle remuneracin.
9. Las dems que le asignen otras normas de este estatuto. (Art. 115. Ley 222 de 1995)
58

Por ltimo, llama la atencin la primera facultad que se le otorga a la Junta en lo referente
a la posibilidad de convocar a reuniones informales de acreedores, puesto que les confiere
a particulares sin jurisdiccin ni competencia la potestad de ordenar a otros tal asistencia
no existiendo vnculo jurdico alguno entre ellos. Por eso, la no comparecencia de alguno
de los acreedores, no podra tener sancin alguna49.
2.4.4 Remocin. Este trmite tendr por objeto solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la remocin de los miembros de la Junta Provisional, cuando se haya
presentado inasistencia a dos sesiones consecutivas50.
La solicitud podr presentarse en cualquier fecha mientras los miembros se encuentren en
ejercicio del cargo.
Para la procedencia del trmite se requerir de una solicitud escrita por los acreedores que
representen no menos del 50 % de las acreencias de la misma categora; la solicitud podr
presentarse a iniciativa del contralor, o por la inasistencia a dos sesiones consecutivas de
cualquier miembro de la junta. Se debern presentar pruebas que certifiquen la doble
inasistencia consecutiva. La referida entidad tendr que resolver el trmite dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud51.
La Superintendencia de Sociedades designar el reemplazo entre los miembros de la
misma categora; si no existiere ninguno, la designacin podr recaer en un miembro de
cualquier otra (Art. 114 Ley 222/95).
2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la junta provisional de acreedores. Si bien
48

ALVARADO, Op. cit., p. 547.


REYES, Op. cit., p. 456.
50
En el proyecto inicial se estableca que quien no concurriera a tres sesiones, aunque no fueran consecutivas,
deba ser reemplazado por un nuevo miembro. (...)El organismo (Junta Provisional de Acreedores) podra
haber cado en un estado permanente de desintegracin, debido a la constante remocin de sus miembros.
Ibid., p. 455.
49

59

dentro de la normatividad de la Ley 222 de 1995, no se contempla de manera expresa


cules son las obligaciones de la sociedad deudora frente a la Junta Provisional de
Acreedores, es claro que de acuerdo con el artculo 116 de la citada ley los rganos
sociales continan funcionando, sin perjuicio entre otros de las funciones que le
correspondan al representante legal de la compaa, de donde debe colegirse que ste en
ejercicio de sus funciones, debe procurar mantener informada a la citada Junta de la
situacin econmica, financiera y contable de la compaa en concordato y de las medidas
que se pretendan adoptar para lograr la recuperacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica y fuente generadora de empleo ()(Artculo 94 de la citada ley).
As mismo, le corresponde presentar a consideracin de la Junta, los informes que sta le
solicite; facilitar el examen de los bienes, libros y papeles de la sociedad en concordato;
atender las peticiones que sean conducentes y en trminos generales, prestar la mxima
colaboracin a la Junta Provisional, tendiente a que las funciones que le han sido asignadas
se puedan desarrollar a cabalidad.
Dentro del contexto integral de la Ley 222 de 1995 resulta claro que para el desarrollo
normal del proceso, es indispensable que la Junta Provisional de Acreedores mantenga
informada a la sociedad, por conducto del representante legal, sobre la gestacin del
acuerdo concordatario, de donde es dable colegir que el representante legal tiene la
potestad de convocar a la junta52.

2.5 LOS ACREEDORES

2.5.1 Acreedores Laborales


a) Generalidades
El elemento de subordinacin presente en las relaciones jurdico - laborales y en especial
51

La normatividad aplicable a la remocin es el artculo 113 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022
de 2000.
52
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-34576 de 1999.

60

en todo contrato de trabajo, hacen que el derecho laboral se funde sobre una base de
desigualdad, ausente en la mayora de relaciones civiles y comerciales. En efecto, la
normatividad sustancial y procesal laboral son en suma proteccionistas con el trabajador,
quien es el dbil jurdico de la relacin contractual.
El doctor Jos Enrique Valencia afirma que nuestro derecho laboral parte de una realidad
insustituible
quien trabaja es el hombre como persona racional y su dignidad eminente exige
la proteccin del Estado para que la inhumanidad que caracteriz el trabajo
durante cientos de aos, rebajndolo al nivel de simple mercanca, se dignifique
con la aplicacin estricta de la justicia social o el derecho pblico, mediante
reparto equitativo de las cargas y los beneficios entre empleados y empleadores53.

En los procesos concursales el ente econmico se encuentra en un estado de


sobreseimiento que acarrea la suspensin en el pago de las acreencias laborales. El salario
es el elemento del contrato de trabajo que cumple con el principio de mnimo vital y mvil,
y la cesacin de pagos de esta acreencia en especial deviene dramtica cuando resulta claro
que con el salario los trabajadores subsisten y cumplen, a su vez, con sus obligaciones y
necesidades cotidianas.
b) Rgimen legal.
El artculo 36 de la Ley 50 de 1990 se refiere a la prelacin de crditos por salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, indicando que pertenecen a la primera
clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil. Cabe sealar que este mismo
artculo 36 modific el artculo 2495 del CC, al preceptuar que los crditos causados o
exigibles de los trabajadores por concepto de cesantas y dems prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales, no slo pertenecen a la primera clase de crditos que
establece la legislacin civil, sino que adems tienen privilegio excluyente sobre todos
los dems. Con esta nueva norma los crditos laborales quedan ubicados dentro del
primer orden de la primera clase y con preferencia sobre las costas judiciales, las
expensas funerales necesarias del deudor difunto, los gastos de enfermedad de que haya
fallecido el deudor y dems crditos enumerados por el artculo 2495 ibdem.

53

ARBOLEDA, Jos Enrique. Fundamentos filosficos del derecho del trabajo. En: Actualidad Laboral.
Bogot Colombia. p. 29.

61

Es de anotar que el artculo 36 igualmente impulsa al juez civil que conoce del proceso
concursal, para que disponga el pago privilegiado y pronto de los crditos a los
trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.
Esta causal de preferencia que consagra el artculo 36 comprende toda clase de
remuneraciones de los trabajadores, as como todas sus prestaciones legales y
extralegales. Las prestaciones ms importantes podramos sintetizarlas en:
A) Auxilio de Cesanta: es el pago que se le hace al trabajador al terminar el contrato de
trabajo, que consiste en un mes de salario por cada ao de servicios, y proporcional por
fraccin de ao (artculo 249 CST).
B) Prima de servicios: toda empresa de carcter permanente est obligada a pagarle a sus
trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, esta prestacin social que
consiste en quince das de salario por cualquier tiempo trabajado. Por disposicin de la
Corte Constitucional ya no se aplica la regla segn la cual la prima se causa cuando el
trabajador labora cuando menos 180 das o fraccin proporcional por ms de noventa.
C) Vacaciones: a los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un ao
tienen derecho a quince das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas. El
artculo 189 numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo indicaba que cuando el
contrato de trabajo terminase sin que el trabajador hubiere disfrutado vacaciones, la
compensacin de estas en dinero procedera por ao cumplido de servicio y
proporcional por fraccin de ao, siempre que sta exceda de seis meses. La ley 789 de
2002, nueva reforma laboral, modifica el artculo 189 al disponer que la compensacin
de las vacaciones en dinero proceder por ao cumplido de servicio y proporcional por
fraccin de ao pero siempre que este exceda de tres meses (artculo 27 Ley 789 de
2002).
D) Otro pago importante que goza de las prerrogativas legales, es el correspondiente a la

62

indemnizacin por despido sin justa causa. El Cdigo Sustantivo del Trabajo regula
ntegramente la materia diciendo que para los trabajadores con contrato a trmino fijo
el valor de la indemnizacin ser el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato. Para los contratos a trmino
indefinido la indemnizacin se rige segn una tabla que mide, por un lado el tiempo
trabajado y por otro los das de salario que se le dan al trabajador de acuerdo al tiempo
sealado. As entonces al trabajador se le dan cuarenta y cinco (45) das de salario
cuando tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; si tuviere ms de un (1)
ao de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das
adicionales de salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio
subsiguientes al primero y proporcional por fraccin; si tuviere cinco (5) aos de
servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de
salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fraccin; y si tuviere ms de diez (10) aos de servicio
continuo se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los primeros (45)
bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcional
por fraccin.

Cuadro 1. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo al Cdigo Sustantivo del Trabajo (Art. 64).
Tiempo Trabajado

Das de Salario

1 ao

45 das de salario

Ms de 1 ao menos de 5

45 por el primer ao; 45 + 15 por los subsiguientes.

Ms de 5 aos menos de 10

45 por el primer ao; 45 + 20 por los subsiguientes.

Ms de 10 aos

45 por el primer ao; 45 + 40 por los subsiguientes.

63

La ley 789 de 2002 en su artculo 28 deja inclume lo concerniente a la indemnizacin por


despido sin justa causa de los contratos a trmino fijo, pero modifica drsticamente lo
relativo a contratos a trmino indefinido. En efecto, para estos ltimos contratos la ley
distingue entre trabajadores que devengan un salario inferior a diez (10) salarios mnimos
mensuales y aquellos que devengan un salario igual o superior a diez (10) salarios
mnimos mensuales. As, a los primeros se les pagarn 30 das de salario por un tiempo de
servicio no mayor de un (1) ao; y si tuvieren ms de un ao de servicio continuo se les
pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos por cada uno
de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fraccin. Para los
segundos, es decir quienes devenguen ms de 10 salarios mnimos, se les pagarn veinte
(20) das de salario cuando tuvieren un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; y por
ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das adicionales de
salario sobre los (20) das bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fraccin (artculo 28 Ley 789 de 2002).

Cuadro 2. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo a la Ley 789 de 2002 (Art. 28).

Menos de 10 smlm

Ms de 10 smlm

Tiempo Trabajado

Das de Salario

1 ao

30 das

Ms de 1 ao

30 das por el primer ao; 30


+20 por los subsiguientes

1 ao

20 das

Ms de 1 ao

20 das por el primer ao; 20


+ 15 por los subsiguientes

Es de resaltar que los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba
autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del
64

juez laboral o del inspector de trabajo competentes (art. 36 Ley 50 de 1990).


El mismo precepto indica que en los procesos concordatarios los trabajadores podrn
hacer valer sus derechos por s mismos o por intermedio del sindicato, federacin o
confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.
Es rescatable y apropiado el rgimen laboral que contiene el proyecto de insolvencia, brilla
por su minuciosidad y juicio en el establecimiento de polticas sobre las acreencias
laborales en el tema concursal. De esta forma se consagra un sistema de normalizacin de
los pasivos pensionales: los acuerdos de reestructuracin del empleador que deba atender
o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las clusulas sobre normalizacin de
los mismos. Para tal fin, se acudir a mecanismos tales como la constitucin de reservas o
garantas adecuadas que generen efectivamente los activos suficientes que garanticen el
pago de dichas obligaciones, o al de conciliacin, negociacin y pago de pasivos,
conmutacin pensional total o parcial, y constitucin de patrimonios autnomos. Estos
mecanismos podrn aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalizacin del
pasivo pensional, aun cuando sta no haga parte de un acuerdo de reestructuracin (Art.
114).
Tambin seala el proyecto que el acuerdo podr incluir convenios que tengan por objeto la
suspensin total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza econmica que
exceda el mnimo legal correspondiente a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Tales convenios sern concertados directamente entre el deudor y el sindicato que
legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no
sindicalizados que individualmente consientan en ello.
Los convenios tendrn la duracin que se pacte en ellos, sin exceder el plazo del acuerdo, y
se aplicarn de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, contratos individuales
de trabajo vigentes, laudos arbitrales y a los pactos colectivos de trabajo, en este ltimo
caso en lo que se refiere a los trabajadores no sindicalizados que siendo parte del pacto
hayan consentido en el convenio. La ejecucin de esta clase de convenios requiere de la
65

autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien deber pronunciarse


dentro de los quince das siguientes a la solicitud de autorizacin, la cual se entiende
concedida en caso de silencio; y su incumplimiento recibir el tratamiento propio del
incumplimiento del acuerdo. (Art. 115)
La preferencia imperiosa que se les da a estos convenios sobre las dems fuentes del
derecho laboral, y la injerencia del Estado va autorizacin del Ministerio de Trabajo,
sopesan la balanza del acto jurdico, que sin duda podra tener enormes beneficios tanto
para el empresario, como para el trabajador a quien se le sigue respetando su derecho al
salario mnimo vital y mvil, pero que cede en lo que exceda este principio con el objeto no
solo de ayudar al ente econmico sino de tutelar su propio crdito.
Adems seala el estatuto de insolvencia que los crditos laborales renunciables podrn
capitalizarse, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantas y plazos en que por el hecho de su capitalizacin se
mantenga o modifique total o parcialmente su preferencia legal de primer grado. Las
capitalizaciones requieren de la autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
el cual deber pronunciarse dentro de los quince das siguientes a la solicitud de
autorizacin, la cual se entiende concedida en caso de silencio. (Art. 116)
c) Jurisprudencia
Uno de los aspectos fundamentales de la Carta Poltica de 1991 fue la introduccin a
nuestro sistema constitucional de la accin de tutela54. Del artculo 86 de nuestra
54

Consagrada en el artculo 86 de la Carta reza de la siguiente manera: Toda persona tendr accin de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela acte o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente
y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para se eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.

66

Constitucin se pueden sacar varias conclusiones para la procedencia de la accin de tutela:


A) La accin de tutela se dirige, de manera exclusiva, a la proteccin de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas- Se debe entonces demostrar que uno de
tales derechos ha sido vulnerado o amenazado.55 A esta categora de derechos
fundamentales no solo corresponden los que aparecen en el ttulo de los derechos
fundamentales- en la Constitucin, sino aquellos consagrados en tratados internacionales de
acuerdo al artculo 94 de la Carta y otros que expresamente reconozca la Corte
Constitucional. As mismo proceder la accin de tutela cuando al vulnerarse un derecho
cualquiera, de ello resulte una violacin directa a uno fundamental, tesis que ha acogido
nuestra Corte Constitucional, y se conoce con el nombre de procedencia de la accin de
tutela por conexidad.
B) Conforme al artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, no cabe la accin de tutela contra
actos de carcter general, impersonal y abstracto ya sean leyes o actos administrativos. En
principio, el acto administrativo no puede consistir en un simple acto de trmite o
preparatorio salvo que su expedicin redunde en una violacin o amenaza a un derecho
fundamental.
C) La tutela tiene un carcter subsidiario. Esto es, que para que proceda se requiere que el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
D) El artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 defina qu deba entenderse por perjuicio
irremediable sealando que: se entiende por perjuicio irremediable el perjuicio que solo
pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin. La Corte Constitucional
La Ley establecer los casos en los que la accin de tutela precede contra particulares encargados de la
prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto
de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
55
En Sentencia T-244 del 20 de mayo de 1994 de ponencia del magistrado Jos Gregorio Hernndez, la Corte
Constitucional explic que se entiende por amenaza de un derecho diciendo que la amenaza consiste en la
expectativa real de la ocurrencia del dao, su inminencia, analizada en cada caso concreto.

67

declar inexequible tal precepto considerando que era una definicin limitativa, e
implantando un nuevo concepto entendindose por perjuicio irremediable aquel inminente
y que solo puede conjurarse por medidas de urgencia56.
En lo concerniente a la seguridad social, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien
este derecho no tiene, en principio, el carcter de fundamental, puede llegar a tenerlo
cuando su vulneracin o amenaza pongan en peligro o afecten algn derecho fundamental
per se. Ensea la Corte que: dndose el factor de conexidad entre los derechos a la salud y
a la seguridad social de la peticionaria, con el derecho fundamental a la vida, es procedente
la accin de tutela para hacer efectiva su proteccin, la cual se concreta en la orden a la
entidad accionada de prestarle los servicios mdicos que requiere para atender su
enfermedad. Prosigue diciendo que
La efectividad del derecho a la seguridad social no slo corresponde al trabajador,
sino tambin al empleador quien tiene la obligacin de afiliar a sus empleados al
sistema de seguridad social y de cancelar en forma oportuna y cumplida los
respectivos aportes. La empresa no puede ser indiferente en relacin con el
servicio pblico de la seguridad social de los asalariados, para los efectos de que
se cumpla con el ordenamiento constitucional, segn el cual, ste debe prestarse
con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
trminos que establezca la ley y bajo la direccin, coordinacin y control del
Estado57.
Para el proceso concursal concordatario es clara la Corte en manifestar que cuando una
empresa ha sido admitida al trmite de concordato, en aras de defender los intereses del
empleador y de proteger los derechos de los trabajadores, se prohbe que le sean
suspendidos los servicios pblicos:
por lo tanto, teniendo la seguridad social categora de servicio pblico obligatorio,
no puede la entidad de previsin accionada, suspender la prestacin del servicio a

56

57

Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-495 de 1994. Magistrado ponente Jorge Arango Meja.

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157-95. Magistrado ponente Hernando


Herrera Vergara.
68

la empresa admitida a concordato por el hecho tener crditos insolutos a favor de


aquella, ni negarle a sus trabajadores el acceso al mismo, pues ello desconoce los
derechos de la peticionaria a la salud y seguridad social58.
Es el caso del pago de mesadas pensionales en cuyo caso la Corte ha dicho lo siguiente:
esta Corporacin ha considerado que, en el caso de las personas de la tercera edad,
el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a travs del pago de las
correspondientes mesadas pensionales y la prestacin de los servicios mdicoasistenciales, adquiere el carcter de derecho fundamental, como quiera que el
mnimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral
o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los
recursos que perciben por concepto de las pensiones. La falta o el retraso en el
pago de las mesadas pensionales o de las cotizaciones en salud a que tienen
derecho las personas de la tercera edad, les ocasiona un perjuicio irremediable que
autoriza la procedencia transitoria de la accin de tutela, mientras se resuelven los
recursos y acciones ordinarios respectivos59.

La Corte ha considerado que el mnimo vital de las personas de la tercera edad no


slo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino
tambin, por el retraso injustificado en la cancelacin de las mismas. En materia
de concordato la misma corporacin ha dicho que resulta inaceptable cualquier
argumento que tienda a erigir el proceso en una patente de corso para que las
empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos en los artculos 13, 46 y
48 de la Constitucin, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.
Los crditos de carcter laboral gozan de una prelacin absoluta -no slo
constitucional, sino legal- al momento de efectuarse el pago de los crditos
concordatarios as como de los gastos de administracin. En palabras de la Corte:

El hecho de que la empresa haya sido admitida al trmite de un

58

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157/95. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

59

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo


Cifuentes Muoz.
69

concordato, no constituye excusa vlida para justificar el no pago o el


pago retrasado de las mesadas pensionales y de las cotizaciones al I.S.S.
a que tienen derecho los demandantes. Cualquier actuacin en el sentido
por ellos indicado es vulneratoria de su derecho fundamental a la
seguridad social, como que se trata de personas de la tercera edad cuya
subsistencia bsica depende del pago cumplido de las mesadas
pensionales60.

As mismo es sentencia T-458 de 1997 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muoz la Corte
reitera que el proceso concordatario no es suficiente para proteger los derechos
fundamentales de los pensionados:
en casos en los cuales una empresa sometida a concordato preventivo obligatorio
no paga a sus pensionados las mesadas a que tienen derecho, la Corte ha estimado,
que tanto el proceso ordinario laboral como el proceso concordatario son
insuficientes para defender, con la eficiencia y urgencia requeridas por este tipo de
casos, los derechos fundamentales de los pensionados, situacin que determina un
estado de indefensin frente al cual la accin de tutela resulta procedente.
Insiste en el perjuicio irremediable que se le causa a los pensionados cuando no se les
pagan sus acreencias y la labor conducente que deben tener las entidades estatales para
hacer efectivo el cumplimento de estos derechos fundamentales:
se causa un perjuicio irremediable cuando una empresa deja de cancelar
60

Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. En
sentencia T-234-94, de Ponencia del Dr. Fabio Morn Daz, para el proceso liquidatorio, la Corte
Constitucional se ha expresado en similares trminos exponiendo que: Los peticionarios podrn participar
dentro del proceso de liquidacin de la Caja de Crdito de los Trabajadores Municipales de Cali", para que
all se reconozcan y paguen sus crditos por concepto de pensin y los dems a que tengan derecho;
advirtase que estos crditos tienen un carcter privilegiado para su pago frente a otros crditos, dada la
especial proteccin que consagra la Ley, y en consecuencia los peticionarios gozarn de dicha proteccin
dentro del proceso liquidatorio.

70

oportunamente las mesadas pensionales a sus pensionados, toda vez que se trata
de personas de la tercera edad cuya nica fuente de recursos depende de las
pensiones sealadas y su vinculacin al mercado de trabajo es del todo incierta.
Adicionalmente, lo anterior resulta agravado si la empresa deudora se encuentra
sometida a un trmite concursal dentro del cual las autoridades estatales
encargadas de llevarlo a cabo no cumplen con las misiones que la Constitucin
Poltica les ha asignado. Cuando una empresa que ha asumido directamente el
pago de la carga pensional y que se encuentra sometida al trmite de un
concordato preventivo obligatorio deja de cancelar las mesadas pensionales, se
concreta la violacin del derecho fundamental a la seguridad social y al mnimo
vital de los pensionados. En estos eventos, la accin de tutela es procedente en
razn de la necesidad de conjurar o aminorar el perjuicio irremediable que se
causa con ocasin de la situacin antes descrita.
Sin embargo es claro que la efectividad de las obligaciones laborales de una
empresa sometida a concordato, pese a contar con la garanta de su pago
prevalente y preferencial, est sometida al alea propia de todo proceso concursal,
de all que la potencialidad de incumplimiento es ms riesgoso tratndose del
concordato:

en efecto, es ciertamente factible que la no recuperacin econmica de la


sociedad haga peligrar el pago de estas obligaciones o, en caso de que la
sociedad deba ser liquidada, que el patrimonio no sea suficiente para
cubrir la integridad del pasivo laboral. Por este motivo, es posible afirmar
que el derecho fundamental a la seguridad social de los pensionados de
una empresa sujeta a un trmite concordatario se encuentra sometido a
un riesgo mayor que puede amenazar su efectividad. El riesgo que se
cierne sobre el derecho fundamental a la seguridad social de los
pensionados de una empresa sujeta al trmite de un concordato
preventivo obligatorio, se encuentra controlado si las autoridades
administrativas responsables de velar por que tales derechos no se hagan
71

nugatorios, -la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo


y Seguridad Social-, asumen plenamente el cumplimiento de las funciones
que, en estas materias, la Constitucin y la ley les han encomendado61.

La procedencia y fallo a favor de los trabajadores de la accin de tutela en materia de


acreencias laborales en procesos concursales resulta ser un instrumento muchas veces
ineficaz desde el punto de vista prctico, pues a una empresa en sobreseimiento, a veces, no
le alcanza el activo para pagar siquiera los crditos de primer grado. As, en mltiples
ocasiones la Corte Constitucional, en aras a proteger los derechos fundamentales, obliga al
ente econmico ha pagar de inmediato las mesadas pensionales, decisin intachable en
derecho, pero a lo que la empresa responde con falta de recursos; es all donde el derecho
cede ante una realidad econmica y dramtica.
Bien ilustrativo resulta el ejemplo de la Compaa de Inversiones Flota Mercante S.A. que
desde septiembre de 1999 entra en una situacin de cesacin de pagos y manifiesta que ante
la imposibilidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a toda la poblacin
pensional, la Superintendencia de Sociedades mediante Resolucin No. 411-11731 de 31 de
julio de 2000 declar su liquidacin obligatoria. Ello implica, que la empresa qued
sometida al rgimen de la Ley 222 de 1995, el cual establece limitaciones legales para
vender activos y efectuar pagos.
Los demandantes interpusieron accin de tutela en contra de la EPS Cafesalud, por
considerar que les han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y a la
salud. Aducen que son pensionados de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante
S.A., entidad que no les cancela las mesadas pensionales desde el mes de septiembre de
1999, razn por la cual interpusieron acciones de tutela falladas a su favor por los jueces
que de ellas conocieron, sin que hasta el momento se haya dado cumplimiento a los fallos

61

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

72

respectivos.
La Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al no cancelar en forma oportuna
las mesadas pensionales que les adeuda a los demandantes, incumpli con el pago
relacionado con la seguridad social y salud a que tienen derecho, quedando desvinculados a
la EPS a la cual se encontraban afiliados.
Manifiestan los accionantes que dicho incumplimiento origin que la Superintendencia
Nacional de Salud, por medio de la Resolucin No. 0512 de 6 de abril de 2000, sancionara
a Inversiones Flota Mercante S.A. con multa de 40 salarios mnimos legales mensuales. No
obstante, sealan que esa sancin tampoco surti ningn efecto y, por el contrario, en lugar
de pagar lo adeudado a la EPS a la que se encontraban afiliados, los afili a la Clnica
Mediesp Ltda., EPS a la cual tambin dej de pagarle volviendo a quedar sin el servicio
mdico requerido.
La entidad demandada en respuesta a las acciones de tutela impetradas por los accionantes,
solicit la declaratoria de improcedencia de las mismas, pues aduce que los accionantes
fueron desafiliados de Cafesalud por Fudensa a partir del 30 de abril del ao 2000 por
presentar ms de seis meses continuos de mora, debido a que la entidad responsable del
pago de la pensin y de los aportes en salud, esto es, la Compaa de Inversiones de la Flota
Mercante Gran Colombiana, no volvi a cotizar por los demandantes desde el mes de
septiembre de 1999, como consta en el estado de cartera del sistema.
Aade que en forma oportuna notific a la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante y
a los cotizantes sobre el estado de la mora y de la posible desafiliacin en caso de no
ponerse al da en las cotizaciones, segn lo dispuesto por el artculo 60 del Decreto 1406 de
1999.
El juez de tutela neg por improcedente las tutelas interpuestas argumentando que los
demandantes en la actualidad no se encuentran afiliados a la entidad demandada.
73

Aduce la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante, que a partir de la declaratoria de


liquidacin obligatoria, fue designado como liquidador Fiduciaria Petrolera quien estuvo a
cargo hasta el 12 de diciembre de 2000, entidad que no pudo cumplir con el pago de
pensiones, ni con las decisiones proferidas por esta Corporacin, razn por la cual los
representantes legales de esa Fiduciaria fueron sancionados en varias oportunidades y se
vieron obligados a renunciar de su posicin como liquidador.
Agrega que durante el tiempo que Fiduciaria Petrolera acto como liquidadora, la
Compaa de Inversiones de la Flota pag el monto de $488.420.588.72, por concepto de
pensiones en obedecimiento a fallos de tutela y, como resultado de esa situacin la
Compaa qued sin fondos.
Finalmente, mediante auto No. 440-22174 de noviembre 29 de 2000, la Superintendencia
de Sociedades acept la renuncia de Fiduciaria Petrolera y design a la Sociedad Fiduciaria
Industrial S.A. Fuduifi como nueva entidad liquidadora.
Desde entonces, la Corte sin desconocer la grave crisis financiera por la que
atraviesa la compaa mencionada, ha tutelado los derechos fundamentales de los
ciudadanos que puestos en condiciones de indefensin ante la ostensible
vulneracin de sus derechos, se han visto obligados a recurrir a la accin de tutela
como mecanismo efectivo de proteccin de sus derechos. No obstante, la Corte no
se ha limitado a proteger los derechos de los demandantes, sino que atendiendo a
su obligacin como institucin del Estado, ha hecho recomendaciones y ha
prevenido a las entidades gubernamentales y privadas que de una u otra manera
tuvieran injerencia en los procedimientos y trmites adelantados en el proceso de
cesacin de pagos de la Flota Mercante, con el fin de que se encontraran frmulas
giles y efectivas que permitieran concluir en forma satisfactoria el problema
planteado por los trabajadores y extrabajadores de esa compaa.
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha dicho que si bien los derechos a la salud y
a la seguridad social no tienen en principio el carcter de derecho fundamental
pueden adquirir esa categora cuando se encuentren inescindiblemente asociados a
un derecho que s ostente esa naturaleza, de tal suerte, que el desconocimiento de
esos derechos produzca como consecuencia directa la vulneracin de aquellos. En
el caso de las personas de la tercera edad en razn de sus especiales condiciones
74

de vulnerabilidad, la propia Carta Poltica ha consagrado como un deber del


Estado la proteccin y asistencia de estas personas (art. 46), por tratarse de sujetos
que necesitan de un trato especial dada su situacin de debilidad, mxime en los
casos que nos ocupan que como ya se dijo se trata de ciudadanos de edad bastante
avanzada, que merecen al final de sus das que el Estado les garantice las
condiciones ms elementales, de tal suerte que puedan gozar de una vejez digna
(arts. 1, 13, 46 y 48 C.P.).
Ahora bien, no desconoce la Corte que las empresas prestadoras de servicios de
salud necesitan para poder operar y prestar sus servicios en forma adecuada, que
quienes se encuentran obligados a aportar dentro del rgimen contributivo en
efecto lo hagan y en forma oportuna. Sin embargo, el incumplimiento del patrono,
como ya se seal no puede perjudicar los derechos fundamentales de las
personas, por lo tanto, ese sera el resultado de aceptar esta Sala de Revisin los
argumentos esbozados por la EPS Cafesalud.
A pesar de que la posicin asumida por la Compaa de Inversiones de la Flota
Mercante S.A. es a todas luces reprochable, no por ello se puede dejar sin el
reconocimiento de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud a
los demandantes, porque el juez constitucional debe garantizar el cumplimiento de
los derechos de las personas cuando resulten abiertamente conculcados, es su
deber en un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y en la solidaridad (art. 1 C.P.).
As las cosas, esta Sala de Revisin en procura de la proteccin de los derechos
fundamentales de los accionantes, personas de la tercera edad, ordenar al
liquidador y al Superintendente de Sociedades, que una vez se den los
presupuestos sealados por el liquidador para la obtencin de recursos, cancele
con cargo a los gastos de administracin las sumas adeudadas a la EPS Cafesalud,
sin perjuicio de que dicha entidad pueda repetir contra el Fosyga las sumas
adeudadas o, hacerse parte en el proceso liquidatorio62.
En sentencia T-101de 2001 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger,
igualmente se plantea el dilema planteado; en esta oportunidad desde hace
aproximadamente 20 aos el actor alcanz su status de pensionado en la Empresa Aceras
Paz del Ro S.A., la cual lo tena afiliado tanto al sistema de pensiones como de salud del
Instituto de Seguros Sociales. Como padece la enfermedad neurisma depresivo ansioso,
62

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-549/01 Magistrado Ponente Alfredo Beltrn


Sierra.
75

requiere para su tratamiento de una serie de medicamentos que no le estn siendo


suministrados por la entidad de seguridad social.
En consecuencia, el demandante solicita al juez tutelar los derechos a la igualdad y a la
seguridad social.
Por su parte, el ente demandado en oficio dirigido al juez de tutela pone de presente que es
imposible restablecer los servicios mdicos al accionante y a sus beneficiarios por no estar
a paz y salvo la empresa Aceras Paz del Ro con la entidad promotora de salud, pues desde
diciembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, la empresa dej de cancelar sus aportes,
operando de esta manera, y a la luz de la ley 100 de 1993 y normatividad concordante, la
figura de la suspensin de la afiliacin.
La Corte expresa que:
esta Corporacin unific la jurisprudencia en relacin con la mora en el pago de los
aportes al sistema de seguridad social en salud, segn la cual, cuando el empleador
no cancela puntualmente los aportes correspondientes, deber asumir los riesgos
que con su omisin se generen, de tal forma que correr por su cuenta la prestacin
del servicio de salud que eventualmente se requiera.
Ahora bien, la Corte Constitucional igualmente ha sostenido que si bien el derecho
a la salud no es en s mismo un derecho fundamental, s puede llegar a ser
efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el
derecho a la vida hagan necesario garantizar este ltimo a travs de la recuperacin
del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.
El derecho a la salud es un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en
que por conexidad su perturbacin pone en peligro o acarrea la vulneracin de la
vida u otros derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, la atencin
idnea y oportuna, los tratamientos mdicos, las cirugas, la entrega de
medicamentos, etc., pueden ser objeto de proteccin por va de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el
carcter de derecho fundamental.
En consecuencia, en materia de salud, la posibilidad de exigir un derecho de
prestacin es apreciable slo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho
76

que deba ser protegido, y por ende, de reunir el carcter de conexo con el derecho a
la vida y la integridad de la persona es un derecho que puede llegar a ser
garantizado como fundamental, segn el caso concreto.
Se encuentra en el asunto sub judice que la Empresa Aceras Paz del Ro adeuda
aportes por seguridad social, correspondientes al pensionado Aristbulo Lpez
Rodrguez, desde el mes de diciembre de 1998.
Ahora bien, en cuanto a su situacin de salud se demostr que el peticionario es una
persona de la tercera edad, tiene actualmente sesenta y dos aos y, presenta una
enfermedad denominada neurosis depresiva ansiosa. Es un hecho la vulneracin del
derecho fundamental a la salud, pues no se le han dado los medicamentos que
requiere en su tratamiento.
Concluye diciendo para esta Corporacin es claro que la empresa Aceras Paz del Ro, en
concordato, deber cancelar la deuda que tiene con el Instituto de Seguros Sociales al cual
tiene afiliado al demandante, y mientras esto no suceda, debe atender de su propio peculio
los costos en atencin en salud que el actor demande, quien no debe padecer la negligencia
de la empresa.

En correo electrnico enviado a la Superintendencia de Sociedades se le consult acerca


del nmero exacto de tutelas labores que la entidad ha podido conocer desde la entrada en
vigencia de la ley 222 de 1995, a lo cual se respondi el 22 de agosto de 2002. La entidad
consultada respondi que no llevaba un registro exacto en la materia, pero que en lo que
iba del ao 2002 se haban interpuesto alrededor de 22 tutelas laborales, y que estimaba
que desde la entrada en vigencia de la ley 222, se habran interpuesto alrededor de 120
tutelas de la cuales prosperaban en una cifra cercana al 70%.
d) Acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se acoge al proceso
sealado en la ley 550 de 1999
Lo concerniente a las acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se
acoge al proceso sealado en la ley 550 de 1990 fue resuelto por la Superintendencia de
Sociedades en Concepto 220-1153 de 2001. El solicitante peticion se le absolvieran una
serie de interrogantes relacionados con su situacin laboral respecto de la sociedad
empleadora, la cual pas de un proceso concordatario a un acuerdo de reestructuracin en
los trminos de la ley 550 de 1999. Aclara que si bien no se hizo parte en el proceso
concordatario la empresa le adeuda prestaciones y salarios desde el ao de 1998, y le
propone que firme un acuerdo para dar por terminada la relacin laboral.

77

La entidad ser refiri al caso en los siguientes trminos:


sea lo primero sealar, que mientras el concordato (hoy suspendido por el artculo
79 de la precitada norma, en concordancia con el artculo 66 ibdem), tena una
connotacin eminentemente jurisdiccional; el acuerdo de reestructuracin es ajeno
a la connotacin judicial y los acreedores no requieren hacerse parte sino que se
vinculan por la simple inclusin en relacin de acreedores presentado por la
persona jurdica sometida a este trmite de reactivacin empresarial.
As mismo, en el proceso concordatario, una de las primeras tareas impuestas a la
sociedad deudora la constitua la presentacin de una relacin pormenorizada de
los trabajadores y el monto actualizado e individual de cada acreencia, con lo cual
ya se le reconocan en la cuanta all indicada y sin perjuicio de las objeciones a
que hubiera lugar. Del mismo modo, la norma estableca como uno de los efectos
de la aceptacin de la sociedad al trmite del concordato que sin autorizacin de la
Superintendencia de Sociedades no poda hacer arreglos relacionados con sus
obligaciones, so pena de ineficacia sin necesidad de declaracin judicial, como
tambin la imposicin de multas al acreedor o deudor segn fuera el caso, hasta
tanto se reversara la operacin respectiva.
La razn sobre la cual descansa la anterior afirmacin, se encuentra en el hecho de
que uno de los principios que rodean cualquier proceso concursal es el de la
universalidad, habida consideracin que se afecta todo el patrimonio del deudor,
esto es que todos los bienes que conforman el patrimonio del concursado quedan a
merced, en principio, para la satisfaccin de los acreedores que participen del
concurso, sin ninguna clase de discriminacin.
Entrando en los terrenos de la Ley 550, sealemos que para conseguir los fines
previstos por el legislador en la ley, en orden a sortear las dificultades econmicas
por las cuales pasa el sector productivo de la economa, tales como el
agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la
construccin, el de las comunicaciones y el de los servicios, a travs del
restablecimiento de la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan
atender adecuadamente sus obligaciones, la norma ha sealado una serie de
alternativas que parten de conseguir el fortalecimiento de la direccin y los
sistemas de control interno de la misma, que aunado no solo a facilitar el acceso al
crdito y al redescuento de crditos en trminos y condiciones que permitan la
reactivacin del sector empresarial, y una ptima estructura administrativa,
financiera y contable de las empresas reestructuradas, contempla igualmente la
posibilidad de que tanto los entes econmicos como sus trabajadores acuerden
condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su
reactivacin y viabilidad, a la par que garanticen el pago de los pasivos
pensionales, todo bajo la premisa del establecimiento de un marco legal adecuado
para que, sin sujecin al trmite concursal en materia de concordatos, se pueda
78

convenir la reestructuracin de empresas con agilidad, equidad y seguridad


jurdica.
Concluye la entidad diciendo:
1. Las obligaciones concordatarias y no reconocidas, pueden a nuestro juicio
hacerse valer dentro del acuerdo, habida consideracin de los trminos de
redaccin del inciso 1 de la Ley 550 cuando fija que las sociedades que se
encuentran en proceso de concordato estn facultadas para acogerse en los
trminos de la ley para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuracin.
2. Las acreencias postconcordatarias, esto es, aquellas que surgen despus de
admitida la sociedad a concordato, tienen preferencia sobre cualquier otra
conforme a lo establecido por el artculo 147 de la Ley 222 de 1995, y como nica
limitante la de no tener derecho de voto dentro del acuerdo.
Para ello, en uno u otro caso se impone revisar la relacin de acreencias
suministrada por el representante legal del empresario, y si alguna de ellas no
aparece, presentarle al promotor los elementos de prueba sobre la existencia de su
crdito, a efectos de que aqul la incluya en la determinacin de votos, y se siga
en lo dems a lo all previsto.
Vale aclarar que aunque este tema lo tratamos en relacin a las acreencias laborales, es
aplicable a toda clase de acreencias no hechas parte en el concordato, es decir que cualquier
acreedor ausente en el proceso concordatario puede participar en el proceso de la ley 550 de
1999 por las razones expuestas anteriormente.

2.5.2 Acreedores tributarios


a) Generalidades
Debido a las dificultades del deudor en concordato respecto al pago de sus obligaciones, la
ley le brinda ciertas prerrogativas, por ejemplo el artculo 94 de la Ley 222 de 1995 sobre
exclusiones de la Renta Presuntiva establece que De la presuncin establecida en el
artculo 188 - se excluyen el Instituto de Mercadeo Agropecuario, IDEMA, y las entidades
del Rgimen Especial de que trata el artculo 19. Tampoco estn sujetas a la renta
presuntiva las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, ni los fondos de
inversin, de valores, comunes, de pensiones o de cesantas contemplados en los artculos
79

23 -1 y 23-2 de este Estatuto. Tampoco estn sometidas a renta presuntiva las sociedades en
concordato o en proceso de liquidacin ni las empresas dedicadas al transporte masivo de
pasajeros por el sistema de tren metropolitano. (Se subraya).

La ley 222 de 1995 no consagra un rgimen condensado acerca de las prerrogativas que
tiene el deudor que se acoge a un proceso concordatario, por lo que se debe acudir a las
normas propias del derecho tributario, en especial al estatuto tributario para ver qu
preceptos aplican al concurso. Es necesario que la ley concursal agrupe todas las normas
que regirn el procedimiento, en este caso las tributarias. El problema parece haber sido
saneado con la ley 550 de 1999, y en el proyecto de insolvencia se le dedica una seccin
entera al pasivo tributario.
Tal proyecto indica que durante la negociacin y ejecucin de un acuerdo de
reestructuracin empresarial, y por un plazo mximo no prorrogable de cinco aos,
contados desde la fecha de celebracin del acuerdo, el deudor no estar sometido al
rgimen de la renta presuntiva (Art. 117). Tambin propone un rgimen especial para la
retencin en la fuente, en cuya virtud los deudores que se encuentren ejecutando un acuerdo
de reestructuracin, tendrn derecho a solicitar la devolucin de este impuesto sobre la
renta que se les practique en la fuente del impuesto sobre la renta por cualquier concepto
desde el mes calendario siguiente. (Art. 118). Del artculo 119 al 121, el proyecto se refiere
a la suspensin del proceso de cobro coactivo, a las condiciones para el pago de
obligaciones tributarias y al pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la
Nacin.
b) Deber de hacerse parte.
Recurdese que uno de los requisitos formales de la solicitud a concordato es que el fallido
presente a la Superintendencia de Sociedades una relacin respecto de las obligaciones
tributarias, discriminando por clase de impuesto, identificando su cuanta, forma de pago,
intereses, sanciones y declaraciones tributarias correspondientes. El decreto 350 de 1989
sealaba que los crditos a favor de entidades pblicas, relacionados por el empresario en
los anexos a la solicitud de concordato, por ese solo hecho se consideraban presentados
oportunamente; con la Ley 222 de 1995, y atendiendo al principio de igualdad, los crditos
80

fiscales y parafiscales debern hacerse parte del proceso como cualquier otro crdito (art.
122).
c) Responsabilidad de los socios.
En las sociedades de personas o intuitus personarum los socios se conocen y confan entre
ellos la direccin y suerte de la empresa. Ese elemento subjetivo incide directamente en la
vida de la sociedad, puesto que su funcionamiento depende en gran medida de la situacin
propia de cada uno de ellos. Mientras que en las sociedades de capitales o intuitus rei, una
vez hechos los aportes, los socios entran al anonimato y la situacin individual de cada cual
carece de importancia.
Esta clasificacin es de gran trascendencia para los terceros pues en las sociedades de
personas no slo se obliga la persona jurdica sino tambin los socios con sus patrimonios
individuales de manera solidaria; en cambio en las sociedades de capitales los socios poco
importan a los terceros ya que aquellos slo responden hasta concurrencia de sus
respectivas aportaciones.
El paradigma de las sociedades de personas son la colectiva y la comandita simple; y de
capitales la en comandita por acciones y la annima. As el artculo 294 del Cdigo de
Comercio precepta que en la sociedad colectiva todos los socios respondern solidaria e
ilimitadamente por las operaciones sociales y cualquier estipulacin en contrario se
entender por no escrita. Por su parte en las annimas, como venimos indicando, los socios
responden hasta el monto de sus aportes en cualquier caso. Esta es pues, la prenda general
de los acreedores tributarios dependiendo el tipo societario escogido por el empresario.
Las sociedades de responsabilidad limitada son un caso especial, un hbrido entre
sociedades de personas y de capital, pues aunque por regla general los socios responden
hasta concurrencia de sus aportes la ley consagra ciertos eventos en que su responsabilidad

81

puede llegar a ser solidaria e incluso ilimitada63. En el caso de las acreencias tributarias los
socios respondern solidaria y limitadamente.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto indicando que
El tratamiento diferencial que establece el artculo 794 del Estatuto Tributario, en
el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las
sociedades annimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo con los cooperados
que hayan ejercido la administracin o gestin de la entidad, quienes tambin
responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad
solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, slo es aplicable a
determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la caracterstica personal
es un elemento relevante, como quiera que, el vnculo intuitu personae, es la
caracterstica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e
inclusive de las asociaciones de carcter colectivo, en las que es posible identificar
una relacin de gestin; evento que no ocurre con las sociedades annimas o por
acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran
mayora de accionistas virtualmente se encuentran separados de la direccin o
administracin de la compaa, conforme a las propias reglas del Cdigo de
Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es
evidente que las compaas de responsabilidad limitada o las colectivas, por su
propia naturaleza jurdica y sus especiales caractersticas no se hallan en las
mismas circunstancias fcticas frente a las sociedades annimas, ni mucho menos
a las cooperativas64.

La Corte explica que no se puede hacer un test de comparacin o un juicio de igualdad,


cuando existen diferencias entre los supuestos de hecho que se pretenden comparar, ya que
las sociedades, en sus variedades o diversas modalidades, no son iguales entre s, como
quiera que estas ltimas poseen su propio rgimen legal, cumplen finalidades diferentes y
gozan, naturalmente de un tratamiento especial en materia de algunos impuestos. Explica
igualmente esta corporacin la posibilidad de subrogacin que tienen los socios por el
63

Algunas excepciones a la responsabilidad limitada son: A) Artculo 354 C.Co. Los socios respondern
solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie. B) Si los aportes no son pagados en su
integridad al constituirse la sociedad o cuando se aprueba un aumento de capital, los socios responden
solidaria e ilimitadamente, aunque de manera subsidiaria, (art. 294 y 355 C. Co). C) Art. 357 C.Co. La
sociedad girar bajo una denominacin social o razn social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o
de su abreviatura LTDA, que de no aparecer en los estatutos, har responsables a los asociados solidaria e
ilimitadamente frente a terceros.

64

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-210/00. Magistrado ponente


Fabio Morn Daz.
82

pago de estas acreencias


La responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad no es
una carga injusta, ya que la figura de la responsabilidad tributaria, no traslada
la carga tributaria a los socios, quienes, entre otras cosas, en razn de la
solidaridad pueden recobrar lo pagado, subrogndose en los derechos de la
Nacin frente a la sociedad, hasta concurrencia de su importe, es decir, que la
responsabilidad solidaria de los socios, es una regla general equitativa y justa,
como quiera que la obligacin fiscal, esto es, los sujetos, el hecho gravado, la
base gravable y la tarifa, reposa, principalmente sobre el ente societario, como
deudor tributario, de manera que, en el evento jurdico en que surja la aplicacin
del principio de solidaridad, el socio podra cancelar de su propio patrimonio la
obligacin tributaria y posteriormente subrogarse en los derechos del acreedor
fiscal y naturalmente repetir contra los dems socios por la suma pagada, pues
recurdese que de la clase y naturaleza de las obligaciones solidarias est la
posibilidad legal que uno de los deudores solidarios que pague al acreedor puede
subrogare en los crditos que haya satisfecho para luego recuperar el mayor
valor pagado de la prestacin debida hasta concurrencia de su deuda65.

2.5.3 Acreedores posconcordatarios. El crdito es el mvil esencial para que el objeto


primordial del concordato, cual es la recuperacin de los negocios del fallido, no sea un
mero planteamiento terico, sino que pueda exteriorizarse como una verdad prctica y real.
Pero debido a las dificultades econmicas por las que atraviesa el concordado, no le sera
fcil inyectar nuevos recursos a su empresa, si no fuese por una legislacin que a su vez,
proteja en exceso los crditos posconcordatarios.
De esta forma se hace caso omiso al principio par conditio creditorum y en tal virtud la
Ley 222 dice que
los gastos de administracin, los de conservacin de bienes del deudor y las
dems obligaciones causadas durante el trmite del concordato y la ejecucin del
acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, sern pagados de
preferencia y no estarn sujetos al sistema que en el concordato se establezca para
el pago de las dems acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la
justicia ordinaria para el cobro de los mismos (art. 147).
65

Ibid.

83

El no pago de las obligaciones posconcordatarias demuestra simplemente la


incapacidad de la empresa en el desarrollo de sus negocios debiendo liquidarse,
la Corte Constitucional ha dicho que

cuando una sociedad en concordato deja de pagar o retrasa


injustificadamente el pago de las obligaciones posconcordatarias, ello
implica que los supuestos del concordato preventivo obligatorio han
dejado de existir y la empresa debe ser liquidada. La Superintendencia de
Sociedades tiene la facultad para convocar de oficio a la sociedad al
trmite de un proceso concursal (concordato o concurso liquidatorio), lo
cual determina que si esa autoridad administrativa constata que por las
razones indicadas los supuestos en que se funda el concordato ya no
existen, est obligada a convocar, de oficio, a la empresa al trmite de un
concurso liquidatorio66.

2.5.4 Acreedores con fiducia en garanta

El artculo 1226 del Cdigo de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio
jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno
o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario...".

84

Aunque la figura de la fiducia en garanta no se encuentra legalmente definida, la


Superintendencia Bancaria la ha entendido como aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de
fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria,
para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que
con su producto se pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, de acuerdo
con las instrucciones previstas en el contrato67.
Por su parte la Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-75010 de 1998 ensea
que del anlisis de las normas que regulan la fiducia en garanta se concluyen algunos de
sus elementos esenciales a saber: la transferencia de los bienes, que conlleva la prdida de
propiedad de los bienes por parte de quien los transfiere, que los mismos conforman un
patrimonio autnomo diferente e independiente de los bienes de la fiduciaria y que tal
transferencia tiene como finalidad el cumplimiento del objeto del contrato.
En tratndose de fiducia mercantil de garanta en los procesos concursales, la
Superintendencia ha sostenido que la ejecucin de dicho contrato no es legalmente posible
realizarla por fuera del concurso del fiduciante a fin de obtener la satisfaccin de
obligaciones a cargo del concursado.
Agrega esta corporacin que si bien el contrato de fiducia habilita a la sociedad fiduciaria
para proceder a la enajenacin del bien fideicomitido, el producido de dicha enajenacin no
puede ser destinado a la satisfaccin de las obligaciones amparadas con los certificados de
garanta, pues ello implicara un pago por fuera de la prelacin legal68. As, para que la
66

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo


Cifuentes Muoz.

67

www.superbancaria.gov.co

68

Superintendencia de Sociedades. Auto 440-6795 de mayo 31 de 1999.

85

ejecucin del contrato de fiducia no contrare la ley, ser viable enajenar los bienes objeto
del mismo, siempre y cuando los pagos realizados se ajusten a la prelacin de crditos.
Reafirma la Superintendencia la tesis antedicha diciendo que La autorizacin que solicita
el peticionario, que se contrae en el fondo a que la fiduciaria pueda enajenar el bien
fideicomitido, sera viable en la medida en que el producto de la enajenacin no sea
destinado a satisfacer las acreencias respaldadas con los certificados de garanta, pues ello
generara un pago preferencial, que no sera admisible habida consideracin que la
extincin de las obligaciones se debe dar con estricta sujecin a la providencia de
calificacin y graduacin69.
El profesor Carlos E. Manrique hace un completo anlisis de la fiducia en garanta dentro
del proceso concordatario y esgrime dos teoras al respecto70:
A) La primera seala que la fiducia de garanta es una garanta personal otorgada por un
tercero: conforme a esto, la fiduciaria es un tercero obligado a pagar las obligaciones del
deudor en concordato, con una obligacin autnoma y abstracta y por tanto el acreedor
garantizado con esta modalidad, debe comportarse frente al concordato como deben hacerlo
en general los acreedores con garanta personal de un tercero71.
B) La fiducia de garanta no tiene eficacia si el fideicomitente deudor es admitido al trmite
de un proceso concursal: esta teora surge de los pronunciamientos que hizo la
Superintendencia de Sociedades entre 1994 y 1997 en el trmite de algunos procesos
concordatarios, en especial el concordato de Aceras Paz del Ro (Auto 410-3480 de 1997),
el concordato de Cervecera Ancla S.A. (Auto 410-6048 de 1997 y 410-6047 del mismo
ao), y el concordato de Fatecolcar Ltda. (Auto 410-4253 de 1997). Conforme a lo
propuesto por esta teora de la Superintendencia el contrato de fiducia sigue vigente, los
69

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-58824 de 1999.

70

Las teoras que a continuacin se sealan fueron extradas de: MANRIQUE, Carlos E. La fiducia de
garanta Universidad de los Andes. Bogot: Edit. Gustavo Ibez, 1998, p 71 a 98.

86

bienes afectos a l siguen vigentes solo que el contrato no se puede ejecutar, pues tales
bienes no pueden venderse con el fin de pagar las obligaciones garantizadas.

71

Para sustentar esta teora el autor propone seis argumentos a verificar en Ibid. p. 73 y 74.

87

3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS

3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD


3.1.1 Concepto. La universalidad es un principio del derecho concursal e implica la
afectacin de todo el patrimonio del deudor concursado para satisfacer los intereses de los
acreedores vinculados al proceso, quedando exentos de dicha afectacin tan solo los bienes
inembargables y los derechos personalsimos e intransferibles72. A diferencia de los
procesos de ejecucin singular, los concursos son ejecuciones colectivas de carcter
universal.
Para Pajardi, entre la ejecucin colectiva y la individual existen las siguientes diferencias:
a. El concurso comprende todo el patrimonio del deudor; b. se desarrolla en inters de todos
los acreedores; c. se aplica el principio de distribucin de las prdidas en igual medida; d.
necesita una sentencia de comprobacin de los presupuestos legales; e. excluye el ejercicio
de acciones individuales ejecutivas; e. es comandado por un rgano judicial especial; f. se
determinan todos los bienes que forman la masa activa, destinada a satisfacer a los
acreedores y con la posibilidad de incrementar esa masa durante el curso del proceso73.

3.1.2

Manifestaciones del principio de universalidad.

A) Manifestacin subjetiva y objetiva.


Segn la opinin del profesor argentino Garca Martnez, el principio de universalidad se
extiende en dos direcciones bsicas: la primera es una manifestacin desde el punto de vista
subjetivo, integrndose con el principio de colectividad, es decir, con la participacin de
todos los acreedores del concursado, sin exclusiones ni excepciones, en base al concepto de
72

Al respecto Bonfanti - Garrone han indicado como El patrimonio en su totalidad se vincula a la


satisfaccin de los acreedores, sin distincin entre bienes destinados al ejercicio del comercio o bienes
extraos al mismo (por ejemplo, bienes suntuarios, casas, quintas, etc.), o bien en el caso de existir pluralidad
de empresa. BONFANTI - GARRONE, Op. cit., p. 48.
73
PAJARDI, Piero. Manuale di Diritto Fallimentar. Milano, Giuffr, 1969, p. 52.

88

distribucin de las prdidas en igual medida. Lo que implica la exclusin de toda accin
individual de carcter ejecutivo, y la verificacin de quienes integran la masa de acreedores
o la masa pasiva.
La segunda, desde una ptica objetiva, hace que la universalidad permita formar la masa
activa, con la integracin del patrimonio del deudor; universalidad que no slo abarca el
presente, sino tambin el pasado y el futuro de ese patrimonio. El pasado, en cuanto se
exige el reintegro de todos los bienes ocultados o enajenados indebidamente, y el futuro
porque comprender todos los bienes que adquiera o reciba en perodo posterior, hasta que
finalice el concurso74.
B) Imposibilidad del concordado para realizar ciertos actos.
La Ley 222 de 1995 en su artculo 98 busca garantizar el principio en mencin al sealar
que La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del
trmite del concordato deber: 3. - Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no podr
realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni
constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni
reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
As pues, todos los actos que el deudor ejecute en inobservancia de la disposicin sern
ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial y traern consecuencias
pecuniarias ya que la Superintendencia de Sociedades podr imponer multas de hasta 100
salarios mnimos mensuales segn lo establecido por el mismo artculo en su segundo
inciso.
El profesor Sal Sotomonte Sotomonte ensea al respecto que:
todas las relaciones jurdico-patrimoniales se afectan. En un mayor grado en la
liquidacin obligatoria, pero en el concordato, de todas maneras, se presentan
74

GARCIA MARTINEZ, Roberto. Derecho Concursal. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1997, p. 38 - 39.

89

unas limitaciones como pueden ser: la imposibilidad de vender activos fijos o de


hacer arreglos parciales con los acreedores sin la autorizacin del superintendente;
la imposibilidad para quienes contrataron con el deudor en una relacin de tracto
sucesivo, para invocar la apertura del concordato como causal de terminacin del
contrato75.
C) Las acciones revocatorias y el principio de universalidad
Otra manifestacin del principio de universalidad se expresa con las acciones dirigidas a la
reconstitucin del patrimonio del deudor. Estas procedern cuando el concursado ha
realizado actos de enajenacin en el denominado periodo de sospecha (18 meses antes a la
apertura del concordato). Como se explicaba anteriormente, desde el punto de vista
objetivo, la universalidad busca formar la masa activa del concurso y la integracin total
del patrimonio, abarcando incluso los actos pasados del deudor que hubiesen sido
realizados en perjuicio de los acreedores, siendo las acciones revocatorias el camino
adecuado que consigna la Ley 222 de 1995 para tal efecto.
D) La conservacin de la empresa y la universalidad.
El proceso concordatario debe propender por equilibrar los diferentes intereses de los
sujetos que participan en el mismo. Las prerrogativas dentro del proceso no solo deben
dirigirse en beneficio de los acreedores sino que debern equilibrarse a favor del deudor
como sujeto primordial en el trmite concursal.
Por ello el concordado, en aras de la universalidad no estar condenado a perder la
disponibilidad de sus bienes (...) a) Lo que en realidad pierde el fallido es la
administracin y disponibilidad de sus bienes y no la propiedad de los mismos; b)
satisfechos los acreedores o concluido el concordato, el fallido es reintegrado en la posesin
y disponibilidad de sus bienes76.
E) La universalidad en el proyecto de insolvencia.
75

SOTOMONTE, Op. cit., p. 523.

76

DE SEMO, G. Diritto fallimentare. Padova, 5 ed., 1967, p. 37.

90

El proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la Repblica consagra


expresamente el principio de universalidad en los siguientes trminos: el rgimen de
insolvencia se aplicar con arreglo a los siguientes principios:
1. El principio de universalidad, de conformidad con el cual la totalidad de los bienes del
deudor se deben vincular al procedimiento de insolvencia, procurando preservar su valor
(Art. 2).

3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD


3.2.1 Concepto. Este principio implica que todos los acreedores debern concurrir al
proceso concursal, y en tal virtud tienen la carga de hacerse parte del mismo segn los
parmetros legales. Principio que encaja dentro de la lgica de los concursos y
especficamente del concordato, puesto que ste no atiende a un inters particular sino al de
una colectividad sin cuya comparecencia y satisfaccin se dificultara el propsito y fin del
proceso cual es la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin
econmica, fuente generadora de empleo y protectora del crdito (art. 94 Ley 222/95).
Como lo afirma Joaqun Garrigues: se constituye una comunidad de prdidas y
ganancias77.

3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad.


A) Efectiva concurrencia de todos los acreedores al proceso.
El concordato se instaura y se desarrolla en el inters de una pluralidad de acreedores. En
efecto, la colectividad se debe entender de manera absoluta en el sentido de que todos los
acreedores deben hacerse parte, sin excepcin. En Concepto 220-44706 la Superintendencia
de Sociedades ensea que: en desarrollo del principio de colectividad, a los procesos
concursales de concordato y liquidacin obligatoria, debern concurrir todos los acreedores
del deudor concursado, lo cual incluye a los acreedores de obligaciones ciertas y exigibles,
las sujetas a plazo o condicin, as como las litigiosas.
77

Citado por SOTOMONTE, Op. cit., p. 53.

91

B) La no concurrencia de los acreedores.


Aunque la concurrencia de todos los acreedores al concordato es de suma trascendencia, no
por ello se podra afirmar que la ausencia de alguno de ellos imposibilita el desarrollo del
proceso concursal; en el mismo sentido se ha dicho: el hecho de que el proceso de quiebra
o convocatoria se caracterice normalmente por una pluralidad de acreedores significa que la
misma implica un elemento natural de estos procesos (es normal a la gran mayora de
casos) pero no un elemento esencial78.
Como explican Bonfanti - Garrone, la universalidad no significa que todos los acreedores
participen efectivamente en el proceso. Este se abre en inters de todos, pero,
particularmente, por variadas razones pueden elegir la va de la abstencin. Esto se explica
sobre la base del principio de la disponibilidad del derecho79. Los acreedores tienen
entonces la carga de hacerse parte del concordato, ms su inobservancia no imposibilita el
proceso, slo genera ciertas consecuencias legales para aquellos acreedores ausentes, en
particular la prevista en el artculo 124 de la Ley 222 de 1995 a cuyo tenor: los acreedores
con o sin garanta real que no concurran oportunamente, no podrn participar en las
audiencias y para hacer efectivos sus crditos slo podrn perseguir los bienes que le
queden al deudor una vez cumplido el concordato, o cuando ste se incumpla, se declare
terminado y se inicie el trmite de liquidacin obligatoria, salvo en audiencia preliminar o
final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta ley.
C) Publicidad y colectividad.
Para facilitar la efectiva aplicacin del principio de colectividad, no slo se requiere de una
actitud positiva de los acreedores, sino que los otros sujetos partcipes del concurso debern
tambin atender a ciertas actitudes. As, uno de los requisitos formales de la solicitud de
apertura del concordato, es que el deudor indique:

78
79

BONFANTI GARRONE, Op. cit., p. 51.


Ibid., p. 50.

92

una relacin completa y actualizada de los acreedores, con indicacin del nombre,
domicilio y direccin de cada uno, cuanta y naturaleza de crditos, tasas de
inters, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
domicilio y direccin de la oficina o lugar de habitacin de los codeudores,
fiadores o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deber
manifestarlo expresamente (num. 2b, del art. 97 Ley 222/95).
Igualmente en la providencia que ordena la apertura del trmite concordatario, la
Supersociedades deber conforme a lo previsto en el artculo 98 de la Ley 222 de 1995:
(...) 4 - Ordenar la notificacin a los acreedores, mediante emplazamiento por
medio de un edicto que se fijar al da siguiente de proferida la providencia de
apertura, por el trmino de tres das, en la Superintendencia de Sociedades.
Durante el trmino de fijacin del edicto, ste se publicar a costa del deudor o de
cualquier acreedor en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del
domicilio principal del deudor si lo hubiere; y ser radiodifundido en una emisora
que tenga sintona en dicho domicilio.
5 - Comunicar de inmediato la apertura del concordato a los acreedores
relacionados en la solicitud y a las entidades pblicas de las cuales puedan ser
deudores de impuestos, tasas o contribuciones, indicndoles el trmino que tienen
para hacerse parte.
Es indispensable que el deudor y la Superintendencia cumplan estrictamente con los
requisitos de informacin y publicidad previstos en la ley, pues a travs de estos los
acreedores se enteran de la iniciacin del trmite concordatario. Solo as se les podr exigir
que se hagan parte del proceso.
D) La colectividad en el proyecto de insolvencia.
El rgimen de insolvencia se aplicar con arreglo a los siguientes principios: 2. El
principio de colectividad, de conformidad con el cual la totalidad de los acreedores del
deudor estn sujetos al procedimiento de insolvencia.

3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD

93

3.3.1 Concepto. Este principio, conocido bajo la mxima latina par conditio omnium
creditorum, implica que todos los acreedores partcipes del proceso deben ser tratados de
manera igualitaria y homognea, no existiendo entre ellos ms prerrogativas que las
otorgadas expresamente en la ley. Es de tal trascendencia el principio en mencin, que la
expresin el primero en el tiempo es primero en el derecho no aplica en el concordato en
razn a la prioridad de la igualdad como principio. As pues, de acuerdo con lo antedicho,
podramos afirmar que un acreedor diligente que se haya hecho parte del proceso antes que
otro, no tendr por ello ningn privilegio con respecto a ste salvo si su crdito goza de
preferencia por expreso mandato legal80.
Algunos autores sostienen que la igualdad de los acreedores no es un principio exclusivo
del derecho concursal. Por ejemplo, Guisepe Ruisi Y Paolo Felice Censoni sostienen que la
igualdad constituye un principio general de la responsabilidad, que si bien encuentra en el
concurso una tutela mayor, ello se debe a los principios de unicidad y generalidad propios
de ste, pero que la igualdad tambin recibe tutela en la ejecucin individual81.
3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad. La igualdad, al buscar la paridad del
concurso juega como un principio de moderacin que regula, por un lado la relacin del
deudor con los acreedores, impidiendo que aquel otorgue ventajas o prerrogativas a unos en
perjuicio de otros; y por el otro, la relacin entre los acreedores entre s, prohibiendo que se
aventajen unos a otros dentro del trmite concordatario82.
La Ley 222 de 1995 precepta varias expresiones de la igualdad en el concordato que
entraremos ha analizar de inmediato:
A) El artculo 135 en su inciso primero exige que Las estipulaciones del acuerdo
concordatario debern tener carcter general, en forma que no quede excluido ningn
80

De manera contundente los autores Bonfanti - Garrone afirman que: Mientras en el derecho comn
subsiste la regla prior in tempore potior in iure en el derecho concursal (derecho especial) rige la regla par
conditio en forma absoluta. Ibid., p. 24.
81
82

RUISI - CENSONI. Il Fallimento T.I. Torino, Utet, 1978. p. 13.


GARCIA MARTINEZ, Op. cit., p. 32.

94

crdito reconocido o admitido (...) siempre y cuando se respete la prelacin de crditos


establecida en la ley.
B) El numeral 3 del artculo 97 que exige del deudor una relacin completa y actualizada
de todos y cada uno de los acreedores. Siendo que sta es la forma en que el deudor
reconoce sus obligaciones, la trasgresin a ste deber se traducira en un trato desigual para
aquellos acreedores no relacionados y por ende no reconocidos en sus respectivos derechos.
C) En las rdenes contenidas en la providencia de apertura: tanto el emplazamiento como la
comunicacin de apertura del proceso se hace a todos y cada uno de los acreedores no a un
grupo selecto de los mismos (Art. 98 de la Ley 222).
D) En la imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada: todos los acreedores
debern someterse a las resultas del proceso concordatario, no pudiendo el deudor extinguir
obligaciones anticipadamente.
E) Todos los acreedores tendrn los mismos derechos procesales durante la ejecucin del
concordato, as, ninguno de ellos estar imposibilitado para impugnar, cuestionar u objetar
las decisiones que se presenten en desarrollo del mismo. Podrn igualmente participar en
forma masiva de las audiencias concordatarias83.

83

Las expresiones de igualdad en el concordato son resultado sumario del Auto - 018717
del 25 de Octubre de 2001 en el que la Superintendencia de Sociedades se refiri en forma
expresa al principio de igualdad en los siguientes trminos: (....)
a)El deudor en la solicitud o demanda de concordato deber relacionar a todos y cada
uno de sus acreedores.
De conformidad con el numeral 3 del artculo 97 de la ley 222/95 de 1995, es requisito de
la demanda de concordato, que el deudor elabore un estado de inventario que contenga
entre otros... Una relacin completa y actualizada de los acreedores", lo cual significa
que todos los acreedores de un deudor que aspire a ser admitido a un concordato debern
ser relacionados por l. Esta exigencia como se ver en otro aparte de esta providencia
registra una importancia mayscula, pues equivale al reconocimiento que el deudor hace
de sus obligaciones. Bajo esta premisa no puede vlidamente afirmarse que el deudor
pueda sustraerse de relacionar a unos acreedores, pues tal omisin comporta un trato
95

f) Se elimina la prerrogativa del artculo 27 del Decreto 350 de 1989 que le permita al fisco
hacerse parte del concordato an hasta el momento de la audiencia preliminar, sin
posibilidad de ser objetado.
g) Dada la enorme importancia del principio en mencin, todos los sujetos partcipes del
concordato debern velar por su estricto cumplimiento. As entonces, el deudor no podr
desigual, que no es otro distinto al hecho de que los acreedores no relacionados no se
consideran reconocidos.
b) En las rdenes contenidas en la providencia de apertura del concordato:
En la providencia de apertura se condensan las caractersticas del concurso, a saber:
universalidad objetiva, universalidad subjetiva o colectividad e igualdad. Por ello, se
decreta el embargo de activos fijos sujetos a registro, se restringe la capacidad del deudor
a operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios, se emplaza a todos los
acreedores del concordado y se envan comunicaciones a todos los acreedores.
c)El Emplazamiento:
Esta orden no puede ser vista nicamente bajo la ptica del principio de colectividad, pues
tambin corresponde al criterio de igualdad, como quiera que el llamamiento se hace a
todos y cada uno de los acreedores y no a un grupo de ellos, con la consecuente carga de
todos de comparecer al proceso.
d)Comunicacin informando la apertura del proceso:
Uno de los efectos de la relacin de acreedores en la demanda de concordato, corresponde
al envo de una comunicacin en la cual se de cuenta de la iniciacin del proceso y del
trmino con que cuentan los acreedores para hacerse parte. Dicha comunicacin se libra a
todos los acreedores relacionados por el deudor.
e)Imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada:
Una de las reglas en las cuales cobra mayor fuerza la igualdad, corresponde a la
imposibilidad para el deudor de pagar obligaciones de manera anticipada a determinados
acreedores, que no se traduce nicamente en un mecanismo de proteccin del deudor
frente a aquellas conductas de acreedores que gozan de herramientas especiales para la
satisfaccin de las obligaciones (Verbi gracia compensacin en cuentas corrientes
bancarias), sino que garantiza la igualdad de todos los acreedores, pues el deudor no
podr favorecer a aquel acreedor que le despierte simpatas y por tanto todos los
acreedores estarn sujetos a las resultas del proceso. Es tal la importancia de esta regla,
que su transgresin se sanciona con ineficacia de pleno derecho y habilita un poder
sancionatorio intenso por parte del Juez.
f) Derechos Procesales de los Acreedores
En atencin a que el llamamiento se hace a todos los acreedores, todos ellos gozan del
mismo trato en el concurso, que se traduce entre otros, en el derecho a formular peticiones

96

excluir obligaciones a su cargo; los acreedores no debern buscar arreglos extraprocesales;


se abandonar la idea de pagos anticipados etc., pero ser en gran medida el Juez del
concurso quien tendr a su cargo la aplicacin ntegra de la igualdad:
visto como est que la igualdad corresponde a una de las caractersticas o rasgos
distintivos del Juez del concurso, es necesario precisar el papel del Juez frente a
ella. El papel del Juez no es el de un mero espectador, sino el de garante natural,
ms an si se tiene en cuenta que ella implica la no aplicacin de las reglas del
derecho comn (V.gr. Prior in tempore prior in iure). En otras palabras, la
igualdad como esencia de la concursalidad y su justificacin, exige que sea
asegurada con la intervencin del Juez. Precisamente por ello, es que su rol cobra
especial importancia, que se expresa entre otras tareas en corroborar que todos los
acreedores del concursado sean llamados con el emplazamiento, que a todos los
acreedores relacionados se les remita la comunicacin en la que se informa de la
apertura del proceso y que todos puedan vlidamente ejercer sus derechos
procesales84.
h) El proyecto de insolvencia, consagra tambin el principio de igualdad en los siguientes
trminos: el principio de igualdad, de conformidad con el cual debe drsele un tratamiento
equitativo e imparcial a todos los acreedores situados en igual posicin y que concurran al
procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre prelacin de
crditos y preferencia del procedimiento de insolvencia (Art. 2).
3.3.3 La prelacin de crditos. Consignados los presupuestos bsicos del principio de
igualdad, restara analizar la situacin excepcional en que dicho principio no tiene
aplicacin debido a la prelacin legal de pagos.
Los artculos 2488 a 2511 del Cdigo Civil con las derogatorias, modificaciones,
subrogaciones y adiciones hechas por la Ley 165 de 1941 (art. 1), Decreto 2737 de 1989
(art. 134), Decreto 2820 de 1974 (Art. 67 y 70) y Ley 50 de 1990 (art. 36), son el marco
legal aplicable a la prelacin de crditos, normas imperativas donde la autonoma de la

al Juez, cuestionar las decisiones a travs de impugnaciones, objetar las reclamaciones


crediticias y asistir a las audiencias, entre otros (...).

84

Superintendencia de Sociedades. Auto 018717 del 25 Octubre de 2001.

97

voluntad privada no tiene acceso para pactar en contrario85.


a) Concepto
La prelacin de crditos es el conjunto de normas imperativas que regulan la manera y el
orden en que deben ser pagadas las distintas acreencias en cabeza de determinado deudor.
Su sustento legal se deriva de lo dispuesto en los artculos 2488 y 2492 del Cdigo Civil
(en adelante C.C.) en donde se establece que el patrimonio del deudor es la prenda general
de los acreedores. Estos podrn exigir la venta de los bienes del deudor hasta concurrencia
de sus crditos (excluyendo los inembargables del artculo 1677 C.C.), sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas sobre prelacin legal.
b) La preferencia y las clases de crditos
En caso de concurrencia, el C.C. divide los crditos en cinco clases, atribuyndoles
preferencia a las cuatro primeras respecto de la quinta, en la que se agrupan los crditos
comunes o quirografarios cuyo pago estar sujeto a la existencia de un remanente.
Segn el artculo 2493 del C.C., las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca.
Este artculo se deber leer en concordancia con el 2494 ibdem que seala: gozan de
privilegio los crditos de primera, segunda y cuarta clase y el 2499 que indica: la tercera
clase de crditos comprende los hipotecarios. En sntesis los crditos a los que la ley les
atribuye preferencia son los de primeras, segundas y cuartas clase (privilegiadas) y los de
tercera o hipotecarios.
A) Crditos de primera clase.
85

El profesor Ospina Fernndez con acierto ha dicho que: Como se trata de una institucin que rompe el
principio de igualdad jurdica de los acreedores, su aplicacin es restrictiva, o sea que no es aplicable sino en
los casos expresamente previstos en la ley (CC, art. 2508), agregando luego que es inexacto afirmar que el
problema de prelacin solo tiene cabida en los procesos de concurso de acreedores o de quiebra de los
comerciantes. Tal cuestin puede suscitarse en un proceso singular de ejecucin cuando dos a ms acreedores
pretenden ser pagados preferentemente con los bienes trabados en aquel. OSPINA FERNANDEZ, Op. cit.,
p. 63.

98

Pertenecen a esta clase los crditos indicados en el artculo 2495 del C.C. En su respectivo
orden son:
1. Subrogada. Ley 165 de 1941, Art. 1o. Ley 50 de 1990, Art. 36. Los salarios, sueldos y
todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo:
Es necesario subrayar que la Ley 50 de 1990 en su artculo 36 modific el artculo 2495 del
C.C. disponiendo que los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio
excluyente sobre todos los dems. Queda claro entonces, que los crditos laborales estn
ubicados en el primer orden de la primera clase y excluyen al resto de su misma clase.
2. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores:
Las costas judiciales gozarn de preferencia siempre y cuando sean generales, o sea de
provecho para todos los acreedores. Tratndose de costas judiciales individuales, es decir
aquellas que cada acreedor realiza en beneficio de sus pretensiones individuales, no sern
objeto de privilegio alguno86.
3. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto:
La prelacin de la que goza ste crdito corresponde a consideraciones humanitarias y de
salubridad. Pero se ha establecido una limitacin y es que las expensas han de ser las
necesarias para los funerales de un deudor en estado de insolvencia, no debiendo el
acreedor cubrir los gastos de funerales extravagantes y altamente onerosos. Queda a la
apreciacin del Juez o de quien dirija el concurso, fijar el lmite razonable de las expensas

86

Ibid., p. 65. El autor propone ciertos ejemplos que clarifican la nocin de costas judiciales generales cmo
lo son: (...) gastos de las diligencias de inventarios, los honorarios de los peritos avaluadores, los gastos de
los rematadores de bienes, los de las acciones reivindicatorias de bienes del deudor [].

99

funerales a satisfacer con ocasin de la graduacin de crditos87.


4. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor:
Prelacin que se inspira igualmente por razones humanitarias. Si la enfermedad hubiere
durado ms de seis meses, fijar el Juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual
se extienda la preferencia88.
5. Los artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante
los ltimos tres meses:
El texto se refiere exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y no a
otros como seran el vestido o la habitacin. El Juez, a peticin de los acreedores, tendr la
facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
De otro lado el Decreto 2737 de 1989 en su artculo 134 dispuso que los crditos por
alimentos en favor de menores pertenecen a la quinta causa de los crditos de primera clase
y se regulan por las normas del presente capitulo y, en lo all no previsto, por las del Cdigo
Civil y de Procedimiento Civil. El artculo en mencin no limita el privilegio a los
alimentos necesarios debindose incluir el pago de los alimentos congruos al menor
alimentario.
6. Los crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales
devengados:
La expresin fisco comprende no solamente el tesoro nacional sino que tambin el

87
88

Ibid., p, 65.
Ibid., p, 66.

100

departamental y municipal89. Aclarando esto, podemos decir que los crditos fiscales hacen
referencia a aquellos que por concepto de impuestos est debiendo el deudor en el orden
nacional, departamental o municipal.
Los crditos de primera clase gozan de preferencia general pudiendo hacerse efectivos
preferentemente sobre todos los bienes embargables del deudor. La anterior afirmacin se
deduce de lo consagrado por los artculos 2496, 2498 y 2500 del Cdigo Civil90.
B) Crditos de segunda clase
El artculo 2497 CC seala que a la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas
que en seguida se enumeran:
El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas
y daos:
Esta preferencia se fundamenta en la necesidad que tiene el posadero de contratar con
mltiples personas cuya solvencia slo se puede apreciar por los efectos que llevan. As
entonces, mientras el husped no cancele las deudas que tiene con el posadero, ste podr
ser pagado con los efectos de aquel de manera preferente, privilegio que implica tambin
un derecho de retencin sobre dichos efectos.
En cuanto al privilegio y derecho de retencin a los que nos hemos referido, el artculo
2497 del C.C. en su ordinal 1 indica ciertos presupuestos que debern observarse:
89

VELEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. T. IX. Pars: Imprenta Pars - Amrica, p.
353.
90
Art. 2496 CC: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor.
Art. 2498 CC: Afectando a una misma especie crditos de la primera y crditos de la segunda, excluirn
stos a aquellos; pero si fueran insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase
tendrn estos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie.
Art. 2500 CC: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de
no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las
fincas hipotecadas a proporcin a los valores de stas y lo que cada uno quepa se cubrir con ella (...).

101

El crdito del posadero slo comprende lo que corresponda al alojamiento, expensas y


daos.

La preferencia slo recae sobre los efectos que el deudor introduzca en la posada y
mientras estos permanezcan en ella.

El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su


poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por l en la
posada, o acarreados de su cuenta:
-

El crdito privilegiado del transportador nicamente comprende acarreo, expensas y


daos.

La preferencia solamente recae sobre los efectos que sean del equipaje del pasajero o
transportados como carga, y dura mientras el empresario o sus agentes o dependientes
conserven tales efectos en su poder.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.


El contrato de prenda implica la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crdito, dndole derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pblica subasta para que con el producido se pague la deuda (Arts. 2409 y 2422 CC).
La prenda en el Cdigo de Comercio (en adelante C.Co.) podr afectar igualmente toda
clase de bienes muebles (Art. 1200). A diferencia del C.C., la legislacin mercantil abre la
posibilidad de constituir una o ms prendas sin tenencia (Art. 1200 y 1211), cosa que no
sera posible dentro de la concepcin clsica de nuestro ordenamiento civil.
Los crditos de la segunda clase gozan de una preferencia especial, pues deben ser
satisfechos preferentemente con el valor de los bienes que estn de forma exclusiva afectos
102

a garantizar tal crdito. Como cada crdito versa exclusivamente sobre determinado bien,
no hay dentro de los crditos de la segunda clase ningn orden de prelacin en el pago
como s ocurre con los de la primera.
C) Crditos de tercera clase
1. La tercera clase comprende los crditos hipotecarios (2499 CC):
El artculo 2432 del Cdigo Civil indica que la hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Al
respecto es necesario precisar que esta definicin no se refiere a la hipoteca como contrato
sino como derecho real. En busca de una definicin acertada de la hipoteca es pertinente
acercarnos a lo propuesto por Henry, Lon Y Jean Mazeaud que manifiestan lo siguiente:
la hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo desposesin actual del propietario
de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de
embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar
preferencia sobre el precio91.
La hipoteca confiere en cabeza del acreedor hipotecario bsicamente dos derechos; el
profesor Cesar Gmez Estrada los explica diciendo92:
el acreedor hipotecario es sujeto activo de dos derechos: de un derecho personal,
correlativo a la obligacin principal que se garantiza con la hipoteca, y de un
derecho real accesorio de hipoteca. Como todo derecho implica la accin personal
contra el deudor, mediante la cual puede perseguir todos los bienes de este para
hacerse pagar su crdito; y de una accin real, mediante la cual puede caer
nicamente sobre el bien hipotecado, para hacerlo vender y con el producto de la
venta obtener el pago.
Siendo esto as, es indiferente para el acreedor hipotecario preguntarse quin es el actual
propietario del bien hipotecado, pues en legtimo uso de su derecho de persecucin y de su
91

Citado por GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot: Editorial
Temis S.A, 1999, p. 414.
92
Ibid., p. 448.

103

accin real podr venderlo en pblica subasta y pagarse el crdito insoluto.


De otra parte, los crditos hipotecarios gozan de una preferencia especial, ya que esta se
concreta al valor de los bienes gravados en su garanta, de tal forma que si dicho valor no
alcanza a satisfacer el crdito, el saldo no tendr preferencia y se convierte en crdito de la
quinta clase: otra de las expresiones de la igualdad se presenta cuando un crdito
preferente no pueda cubrirse en su totalidad, como sucede con los crditos de privilegio
especial (hipoteca o prenda), evento ste en el cual por el dficit se pasar a la quinta clase,
en la que concurrir a prorrata con los dems crditos (artculo 2510 ibdem)93.
Los crditos hipotecarios, al igual que los de segunda clase, debern ceder a los de primera,
as lo indica el artculo 2500 del CC: los crditos de la primera clase no se extendern a las
fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes
del deudor.
De otro lado, frente a la hiptesis en que existan dos o ms hipotecas sobre un mismo
inmueble, surge un orden de prelacin en el pago de los distintos crditos hipotecarios
segn el orden de fechas de las hipotecas. Esto por aplicacin directa del principio segn el
cual primero en el tiempo, primero en el derecho. Conforme a las anteriores afirmaciones
el artculo 2499 CC seala que: a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin
de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
D) Crditos de la cuarta clase
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes
fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educacin, costeados con fondos pblicos y

93

Superintendencia de Sociedades. Auto - 018717 de 25 de Octubre de 2001.

104

los del comn de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y


rematadores de sus bienes y rentas.
Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los
bienes de ste.
Los de las personas que estn bajo tutela y curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
Al igual que los crditos de la primera clase, los de la cuarta gozan de una preferencia
general sobre todos los bienes del deudor, no sobre una parte de los mismos como ocurre
con los crditos de la segunda y tercera clase.
El artculo 2506 dispone que las preferencias de los crditos de la cuarta clase slo tienen
lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases independientemente de la
fecha de estos.
En lo que concierne al orden de prelacin entre los crditos de la cuarta clase, el artculo
2503 CC dispone que: los crditos enumerados en el artculo precedente, prefieren
indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas ().
E) Crditos de la quinta clase
La quinta y ltima clase comprende los bienes que no gozan de preferencia (2509 CC). Los
crditos de la quinta clase no gozan de ninguna preferencia, es decir que debern ceder a
los crditos de las cuatro primeras clases. Satisfechos los crditos preferentes, se podrn
hacer efectivos los de la quinta clase sobre el remanente de los bienes del deudor.
Entre los crditos de la quinta clase no existe ningn orden de prelacin, se cubrirn a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

105

c) La prelacin de crditos en el proyecto de insolvencia


En relacin con la prelacin, plazos y condiciones en las que se pagarn tanto las acreencias
anteriores a la fecha de iniciacin del procedimiento de insolvencia, como las que surjan
con base en lo pactado en el acuerdo, conforme al artculo 105 del proyecto, se podrn
incluir algunas estipulaciones que muestran la flexibilidad del sistema. Estas son:
1. La identificacin de aquellos acreedores que, durante la negociacin hayan
entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecucin
del acuerdo. La entrega de tales recursos generar a favor de tales acreedores, por
ministerio de la ley, prelacin respecto de las obligaciones causadas con
anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en compartir a
prorrata el primer grado con la DIAN y dems autoridades fiscales, en la
proporcin que corresponda segn la cuanta de tales recursos, la cual se aplicar
inclusive en el evento de la quiebra del deudor. Para tal efecto, cada peso nuevo que
se suministre, dar prelacin a un peso de la deuda anterior. La prelacin no se
compartir por el hecho de la capitalizacin de pasivos.
2. A favor de un acreedor externo, en proporcin a su respectiva acreencia, y como
contraprestacin a las condonaciones, a las quitas, a los plazos de gracia, a las
prrrogas, a la capitalizacin de pasivos, a la conversin de stos en bonos de
riesgo, o a la estipulacin de cualquier otro mecanismo de subordinacin de deuda,
se podrn conceder las ventajas que tambin sean reconocidas proporcionalmente a
todos los acreedores que efecten las mismas concesiones a favor del deudor. Estas
ventajas debern ser aprobadas con el voto favorable de por lo menos el sesenta por
ciento (60%) del total de los votos admisibles; y en el evento en que las mismas
impliquen una modificacin de la prelacin consagrada en los artculos 2495 y
siguientes del Cdigo Civil y dems normas concordantes, se deber aprobar en los
trminos previstos en el numeral siguiente.
3. La prelacin consagrada en los artculos 2495 y siguientes del Cdigo Civil y
dems normas concordantes, podr modificarse con el voto favorable de los
acreedores afectados. Sin embargo, tal modificacin no podr recaer sobre los
derechos y garantas a favor de los trabajadores, consagrados como mnimos en el
Cdigo Sustantivo del Trabajo, ni sobre las acreencias fiscales.
4. Las clusulas pactadas para atender los pasivos contrados frente a los
administradores, los socios, los controlantes, o frente a personas jurdicas y
naturales que se encuentren vinculadas al deudor, a sus socios, administradores o
controlantes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, nico
civil, o que tengan o hayan tenido en los tres (3) ltimos aos accionistas, socios,
asociados, representantes o administradores comunes, no pueden conceder ninguna
prelacin o ventaja distinta de las previstas en este artculo que no sea aprobada con
el voto unnime de los dems acreedores externos, so pena de ineficacia de pleno
derecho.
106

El pargrafo primero del artculo 105 dice que: la inclusin o el reconocimiento de


prelaciones o ventajas en contravencin a lo dispuesto en el presente artculo ser ineficaz
de pleno derecho, con excepcin de los casos en que se presente la renuncia por parte de un
acreedor a las ventajas en cuestin, o de su aceptacin de prelaciones o ventajas
equivalentes.
El segundo por su parte indica:
los pagos que violen el orden establecido para el efecto en el acuerdo sern
ineficaces de pleno derecho y el acreedor respectivo, adems de estar obligado a
restituir lo recibido con intereses de mora, ser postergado en el pago de su
acreencia, respecto de los acreedores restantes. En este evento, el acreedor deber
haber votado favorable o negativamente el acuerdo y, en caso contrario, deber
probarse que haba sido informado previamente por el comit de vigilancia del
orden de prelacin establecido en el acuerdo.

107

4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO

4.1

SUJETOS

LEGITIMADOS

PARA

PEDIR

LA

APERTURA

DEL

CONCORDATO

4.1.1 El deudor
a) Solicitud de proceso concordatario. El concordato tiene por objeto la recuperacin y
conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y busca una salida
idnea a la crisis del empresario que se encuentre en un momento dado ante una eventual o
real cesacin de pagos. As, el proceso concordatario se halla establecido en beneficio del
deudor, quien previo cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la ley
exige, se convierte en el principal legitimado para solicitar la apertura del mismo.
En ese sentido el artculo 96 de la Ley 222/95 establece que Cuando el deudor solicite la
apertura del concordato, deber reunir los siguientes requisitos (...) (se subraya). En
igual sentido, el artculo 97 ejsdem seala que cuando la solicitud sea presentada por el
deudor o su apoderado, deber contener la frmula de arreglo con sus acreedores y una
memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la crisis. As lo ha expresado la
Superintendencia de Sociedades en Circular Externa No. 008 de septiembre de 1996
explicando que Tratndose de un concordato o acuerdo de recuperacin de los negocios
del deudor, el mismo puede ser solicitado por el deudor o su apoderado, quien debe
acreditar su calidad de abogado. Para ello, la solicitud deber reunir los requisitos a que se
refieren los artculos 96 y 97 de la ley 222 de 1995.
b) Solicitud de acuerdo de reestructuracin cuando se est adelantando

proceso

concordatario. Es de advertir que el empresario deudor y uno o varios acreedores externos


titulares de crditos en la cuanta exigida por la ley, que estn adelantando un proceso
concordatario en trmite o en ejecucin del acuerdo, podrn solicitar por escrito a la
Superintendencia de Sociedades acogerse a los trminos para negociar y celebrar un
108

acuerdo de reestructuracin.
Ha dicho la Superintendencia que si la solicitud ocurre antes de la expedicin de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos, el juez competente suspender el
proceso para dar traslado de la peticin por quince das y si no se presenta la oposicin del
empresario y de uno o ms acreedores que por lo menos representen los crditos con los
cuales se puede celebrar un concordato en la audiencia preliminar se aceptar la promocin.
En cambio, si la solicitud ocurre despus de expedida la providencia de calificacin y
graduacin de crditos, y no se presenta la oposicin del empresario o de uno o ms
acreedores externos que representen por lo menos el valor de los crditos con los cuales se
puede aprobar la frmula concordataria en la audiencia final, se iniciar la negociacin de
un acuerdo de reestructuracin.
En ambos casos, la negociacin se inicia a partir de la ejecutoria de la providencia que de
por terminado el trmite concordatario, la cual no admitir recurso alguno.
Una vez se da por terminado el concordato la Superintendencia procede a designar al
promotor y comunicar mediante oficio a la empresa deudora y al promotor designado
sobre la aceptacin de la deudora a un acuerdo de reestructuracin y se fija el aviso de que
trata el artculo 11 de la Ley 550 de 1999.
Adicionalmente dice la Superintendencia que:
a- Le corresponde coordinar el trmite a la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles,
Grupo de Concordatos e Intendencias Regionales.
b- El funcionario que resuelve el trmite es el Superintendente de Sociedades, el
Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles y el Coordinador del Grupo
de Concordatos.
c- El tiempo aproximado de respuesta al trmite es 15 das hbiles, se puede extender si
existen escritos presentados durante el trmite del concordato que estn pendientes de
109

resolver.
d- De este tipo de trmite se gestionan al ao aproximadamente 10 solicitudes94.
4.1.2 Los acreedores. La moderna empresa, cualquiera sea su actividad u objeto social,
necesita para su desarrollo, desenvolvimiento y subsistencia, de la posibilidad del crdito.
De esa manera, el crdito se ha convertido en el motor de la economa y el sustento
necesario para la subsistencia adecuada de la empresa. Por ello, el concordato no se ha
creado slo en beneficio del fallido, sino que, en su propsito de tutelar el crdito dada su
trascendencia en el campo de los negocios, se erige igualmente en beneficio de los
acreedores. Esta es la principal razn para que estos tambin estn legitimados para
solicitar la apertura del trmite concursal.
A pesar de la redaccin del artculo 215 de la Ley 222 de 1995 en cuya virtud El trmite
concordatario solamente podr ser solicitado por el deudor (...), el pargrafo primero del
artculo 97 abre la posibilidad de que el concordato sea solicitado a peticin de los
acreedores, sealndose un plazo no mayor a diez das para que el deudor presente los
documentos e informaciones que la ley exige. As lo expres la Superintendencia de
Sociedades en Circular externa nmero 008 de septiembre de 1997: ...el concordato
tambin puede ser solicitado por un acreedor, quien deber actuar por medio de
apoderado judicial debidamente constituido, acreditando tanto su existencia y
representacin legal como la calidad que invoca. Cuando la acreencia est representada en
un ttulo valor, ser necesario presentar el original del mismo; en el evento de que el
documento contentivo de la acreencia deba pagar impuesto de timbre ser necesario
acreditar tal circunstancia... (Negrilla fuera de texto).
4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente. Con base en el principio de
impulso oficioso del proceso concursal (explicado en captulo anterior), la citada
Superintendencia podr convocar por s misma y de manera autnoma al proceso de
94

Superintendencia de Sociedades. Tramites Concordato, Solicitud de Acuerdo de reestructuracin


empresarial, 01/08/2001.

110

concordato, a las sociedades sometidas a su control no vigiladas por otra entidad.


No obstante la inclusin en la Ley 222 de 1995 del citado artculo 215 que excluye la
posibilidad de que el concordato proceda mediante una apertura oficiosa o a peticin de los
acreedores, el artculo 85 y el pargrafo primero del artculo 97 del mencionado estatuto
reviven tales posibilidades: Art. 85 num. 7 Ley 222/95:
el control consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para
ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden
jurdico, contable, econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de
Sociedades mediante acto administrativo de carcter particular.

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendr,


adems de las facultades indicadas en los artculos anteriores, las
siguientes:

7 Convocar a la sociedad al trmite de un proceso concursal (...)


Par. 1 Art. 97 Ley 222/95: cuando la solicitud no rena los documentos o
informaciones indicados en este artculo o el concordato hubiere sido abierto de
oficio o a peticin de un acreedor, se sealar un plazo no mayor de diez das
para que se presenten dichos documentos o informaciones (Negrilla fuera del
texto).
En la opinin del profesor Francisco Reyes95 la apertura oficiosa del concordato es
perfectamente viable;
A pesar de la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin contenida en el
artculo 25 del decreto 1080 de 1996, todava resulta viable para la
Superintendencia convocar de oficio a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislacin. En efecto, la facultad de convocar
oficiosamente al proceso concursal de liquidacin obligatoria se deriva

95

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 367 y 368.

111

claramente, de lo dispuesto en el artculo 150, numeral 1, de la Ley 222 de 1995.


De igual manera, la previsin contenida en el numeral 7 del artculo 85 de la ley
222 de 1995, le permite a la referida entidad convocar a cualquier sociedad
controlada al trmite de un proceso concursal.
Ahora bien, aunque parecera de acuerdo con el artculo 91 de la ley, que
solamente el deudor est legitimado para pedir la iniciacin de un proceso
concursal, es claro que pargrafo del artculo 97 del mismo estatuto confirma la
posibilidad de que el concordato sea iniciado a peticin de un tercero que tenga
inters jurdico en ello.
Lo que finalmente cabra preguntarse, sabiendo que al deudor se le imponen ciertas cargas
para que su solicitud sea aceptada, es si dichos requisitos habra de verificarlos la
Superintendencia de Sociedades para abrir de oficio el concordato. Al respecto el citado
profesor afirma:
a la luz de las consideraciones que acaban de formularse, resulta claro que aunque
el artculo 96 a que se aludi anteriormente, exige imperativamente el
cumplimiento de los referidos deberes de orden y publicidad (contabilidad y
registro) para que una sociedad pueda ser admitida a un proceso concursal, la
Superintendencia puede hacer caso omiso de tales requisitos y convocar, en forma
oficiosa, al procedimiento concursal que considere aplicable, de acuerdo con su
criterio96.
4.1.4 Legitimacin en el proyecto de insolvencia. En el procedimiento de insolvencia se
distinguen dos escenarios conforme a los cuales procede la legitimacin de los interesados:
a- Cuando la situacin es de cesacin de pagos97 la iniciacin podr ser solicitada por el

96

97

Ibid., p. 367.

El proyecto define la cesacin de pagos as: Se entender que el deudor se encuentra en


situacin de cesacin de pagos cuando se acrediten las siguientes circunstancias:
a. El incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de dos (2) o ms obligaciones
a favor de dos (2) o ms
acreedores, contradas en desarrollo de su actividad, o la existencia de por lo menos dos (2)
demandas de ejecucin presentadas por dos (2) o ms acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las
112

respectivo deudor, por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o
solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisin permanente sobre el
respectivo deudor o empresa, en ste ltimo caso, de conformidad con las causales
previstas en la ley.
b- Cuando la situacin es de incapacidad de pago inminente98, la iniciacin deber ser
solicitada conjuntamente por el deudor y por uno o varios acreedores externos que
representen cuando menos el treinta y cinco por ciento (35%) del pasivo externo del deudor
(Art. 17).
Creemos pertinente que la ley de insolvencia defina la situacin de cesacin de pagos o de
incapacidad de pago inminente, mencin que no existe en el proceso concordatario pues el
legislador se limit a decir que los supuestos para la iniciacin de un trmite concursal son
las graves y serias dificultades del deudor para el pago oportuno de sus obligaciones o el
temor razonable de llegar a ello. Un concepto claro acerca del sobreseimiento o de la
potencialidad de sobreseimiento ayuda en el campo interpretativo y sistemtico de la ley, y
colabora para fijar situaciones de procedibilidad o legitimacin para la solicitud, como es lo
preceptuado en los artculos 16 y 17 del proyecto.

obligaciones en cuestin deber representar no menos del quince por ciento (15%) del
pasivo a cargo del deudor a la
fecha de los estados financieros de la solicitud.
b. Que la generacin neta de efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado
con la solicitud, sea inferior al total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo
vencimiento haya superado los noventa (90) das o al total del valor de las demandas de
ejecucin, segn el caso. (art. 13 numeral 1).
98

Incapacidad de pago inminente. Se entender que el deudor persona jurdica se encuentra


en situacin de incapacidad de pago inminente, aun sin encontrarse en estado de cesacin
de pagos, cuando se prevea o se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de la organizacin o estructura del respectivo deudor persona jurdica,
que estn afectando o que se estime razonablemente que puedan afectar en forma grave el
cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un ao.
(artculo 13 numeral 2)
113

4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO


La ley prev ciertos requisitos para que proceda la solicitud de concordato presentada por el
deudor. Estos requisitos se han clasificado en sustanciales y formales de acuerdo a lo
establecido por los artculos 96 y 97 de la Ley 222 de 1995. Aun cuando los requisitos de la
solicitud de concordato estn claramente sealados por el referido estatuto, un anlisis
pormenorizado del asunto nos lleva a concluir que no son los nicos. Es por eso, que para
hacer una enunciacin adecuada de los requisitos para que proceda el concordato, los
hemos clasificado en especiales, sustanciales y formales.

4.2.1 Requisitos Especiales.


A) La cesacin de pagos.
Lo que el legislador ha denominado como supuestos que la autoridad competente ha de
revisar para aprobar la solicitud del trmite concursal, no son ms que ciertos requisitos que
el fallido ha de comprobar para ser aceptado en el concordato. Estos son:
a. Sobreseimiento: que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
a. Si se teme razonablemente que llegue a una situacin de sobreseimiento (Art. 91, Ley
222/95)99.
Estos presupuestos son sendos requisitos que el deudor ha de manifestar y comprobar en la
solicitud de concordato, pues siendo ste un proceso concursal que busca la recuperacin de
la empresa y el salvamento a la crisis del deudor, mal podra proceder una solicitud en la
cual no se demostrase la cesacin de pagos del fallido, que de proceder, sera contraria a la
naturaleza y finalidad del concordato y desgastara a la administracin estatal mediante la

99

El legislador quiso que adems a estos dos supuestos hubiese uno adicional que se refera al
incumplimiento en el pago de las obligaciones de contenido patrimonial por parte del deudor por un trmino
no inferior a 180 das. Esta disposicin no se encuentra en el artculo 91 de la Ley 222 debido a una objecin
presidencial, lo que se tradujo en que el numeral 2 del citado artculo hablase de dos situaciones anteriores
cuando realmente hay una que es la contenida en el numeral 1 del mismo artculo. El texto de la objecin se
encuentra en Gaceta del Congreso, no. 5, ao IV, 22 de Septiembre de 1995, p. 6 y 7.

114

tramitacin de un proceso injustificado, (...) as el estado de cesacin de pagos es,


objetivamente hablando, el fundamento mismo para que pueda iniciarse, abrirse y an
existir como tal, un proceso concursal.
Bonfanti - Garrone explican la cesacin de pagos como presupuesto objetivo para la
procedencia de cualquier proceso concursal, idea que compartimos y analizaremos a la luz
del concordato. El autor arguye que cuando el incumplimiento sobrepasa el carcter de tal y
asume caracteres ms gravosos propios del estado de cesacin de pagos, podr promoverse
el proceso concursal, en nuestro caso el concordato. El incumplimiento en s mismo
legitima solo y normalmente la ejecucin ordinaria. Respecto del presupuesto de cesacin
de pagos el incumplimiento puede significar un hecho indiciario de tal estado, que
dependiendo de su magnitud puede revelar el estado de cesacin de pagos y ste legitima el
proceso concursal. Debe quedar claro que puede mediar incumplimiento y hasta
incumplimientos sin que haya cesacin de pagos, lo que constituye un todo complejo, una
situacin de hecho, econmica, que puede tener otros hechos o circunstancias indiciarias
adems del incumplimiento de las obligaciones normalmente dinerarias100.Ya que el
estado de cesacin de pagos puede ser considerado como un concepto que aunque
complejo, es autnomo, es preciso considerarlo como un requisito propio para que proceda
la solicitud al proceso concursal concordatario, pues no slo es presupuesto exclusivo de
este, sino que como tal ha de verificarse en la solicitud que presenta el deudor.
Yaradola, sintetiza dos clases de desequilibrios perfectamente diferenciables: el aritmtico
(o dficit), activo inferior al pasivo y el econmico, cuando no hay ajuste entre las
obligaciones de atender y los valores realizados. Cesacin de pagos es el nombre que se dio
en su origen a la insolvencia del comerciante, y tambin es un estado del patrimonio que
produce como efecto propio e ineludible el incumplimiento de obligaciones101. Sin

100

BONFANTI GARRONE, Op. cit., p. 32.

101

YARADOLA, M. El concepto tcnico - jurdico de cesacin de pagos. En: Estudios en homenaje a


Yaradola, Crdoba, 1963, p. 211.

115

embargo, parte de la doctrina sostiene que para llegar al estado de cesacin de pagos debe
descartarse el desequilibrio aritmtico entre el activo y el pasivo, debiendo tomarse en
cuenta tan slo el desequilibrio econmico, es decir, la impotencia del fallido para hacer
frente a sus obligaciones. Otro sector piensa en cambio, que basta con comprobar el
desequilibrio en el patrimonio del deudor para estar frente a una real cesacin de pagos102.
Nosotros pensamos que lo importante es el cumplimiento estricto y puntual de las
obligaciones por parte del deudor. Sin entrar a clasificar el estado de cesacin de pagos en
su contenido aritmtico o econmico, creemos que cuando el incumplimiento obligacional
por parte del deudor desprotege gravemente el crdito, bien mediante la reduccin de la
prenda general, bien por otras circunstancias, se est frente al estado de cesacin de pagos
como concepto individual y requisito para que proceda el concordato. Por eso, los hechos
reveladores del estado de cesacin de pagos deben apreciarse en cada caso, teniendo en
cuenta la situacin particular del deudor y determinar si amerita o no un tratamiento
especial como lo es el concordato103.
B) La iniciacin del trmite concordatario podr ser solicitada por comerciantes o por no
comerciantes. El no ser comerciante, no es argumento vlido para que no proceda la
solicitud de apertura del proceso concursal. En efecto, la Superintendencia de Sociedades
ser competente para conocer de los procesos concursales de todas las personas jurdicas,
llmense sociedades mercantiles o civiles, cooperativas, corporaciones, fundaciones o
sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de liquidacin o
intervencin; mientras que los jueces civiles del circuito tramitarn los procedimientos
concursales de las personas naturales (art. 90 Ley 222/95).
Esto significa, que aunque la competencia es diferente segn se trate de personas jurdicas o
naturales, tanto comerciantes como no comerciantes tienen la facultad de solicitar la

102

FERNANDEZ, R.L. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: 1937, p. 20-21.


Como analizamos anteriormente, la discusin acerca de qu se entiende por cesacin de pagos, podra
quedar resuelto con lo consignado en el proyecto de insolvencia que define el hecho y lo relaciona con
circunstancias objetivas e inequvocas.
103

116

apertura del concordato.


En materia de sociedades, la disposicin a analizar es la que alude a la unificacin de las
sociedades civiles y mercantiles. El artculo 1 de la Ley 222 de 1995, dispone que
cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos
los efectos legales, a la legislacin mercantil. Aunque el proyecto inicial en su artculo 4
dispona perentoriamente que todas las sociedades seran de naturaleza comercial,
rompiendo con el criterio objetivo o del acto de comercio contenido en los artculos 10 y 20
del Cdigo de Comercio; el texto finalmente aprobado mantuvo la definicin contenida en
el artculo 100 del mismo estatuto, en el sentido de que el objeto social determina la
naturaleza de la compaa. De forma tal, que las sociedades que se dediquen a la
realizacin de actos de comercio o las que contemplen actividades mixtas, seguirn
considerndose compaas comerciales; las dems sern civiles.
La referida diferenciacin tiene pocos efectos prcticos, a menos que futuras normas
legales determinen regmenes distintos para las sociedades segn su naturaleza, por el
momento la asimilacin legal implica que unas y otras estn sujetas a un rgimen legal
uniforme. En adelante podra afirmarse que las sociedades de objeto civil existen
tericamente, pero son comerciantes por asimilacin legal104.
El ser comerciante ya no es un estatus que otorgue prerrogativas o que imponga
obligaciones exclusivas. La asimilacin del artculo 1 de la Ley 222 de 1995 trata
igualitariamente al comerciante y al no comerciante, estando ambos sujetos a todo el
rgimen mercantil, teniendo, las sociedades civiles v.gr. que cumplir con las obligaciones y
deberes del comerciante que indica el art. 19 del C. Co., pero tambin gozando de
beneficios tales como poder solicitar la apertura del concordato.
C) La exigencia consistente en el cumplimiento de concordatos celebrados anteriormente
como requisito sustancial para la admisin al proceso, aunque no est expresamente

117

sealada en el artculo 96 de la ley 222 de 1995, no fue modificada por este estatuto. Este
requisito subsiste bajo el artculo 99 ibdem, en cuanto expresa que a partir de la
providencia de apertura no podr admitirse solicitud en igual sentido. El artculo 149 del
Cdigo de Procedimiento Civil indica que el Juez debe declarar la nulidad cuando la
demanda se tramite por proceso distinto al que corresponde. Por ello, si la Superintendencia
de Sociedades o el Juez comprueban la existencia concurrente de un concordato con la
solicitud, debern abstenerse de admitir esta ltima, pues de hacer lo contrario, cualquier
interesado podr pedir que se decrete la nulidad de lo actuado en alguno de los dos
procesos105.
4.2.2 Requisitos sustanciales. En palabras de Montoya Gil, se consideran requisitos de
fondo o sustanciales para provocar el concordato aquellas exigencias que dicen relacin a
las condiciones del sujeto legitimado para promoverlo (el deudor en este caso) y a las que
tocan con el objeto mismo del acuerdo106. Tales requisitos son precisamente, los sealados
en el artculo 96 de la Ley 222 de 1995, a saber:
A) No estar sujeto al rgimen de liquidacin forzosa, ni a otro especial.
Es decir que la compaa que solicite el concordato no debe estar sometida a ningn tipo de
proceso concursal especial, llmese liquidacin forzosa, toma de posesin o acuerdos de
reestructuracin (Ley 550/99). Es as, como el procedimiento concursal tiene un carcter
residual en tanto que opera solamente en los casos para los cuales la ley no ha establecido
un procedimiento especfico.
B) Haber obtenido autorizacin del mximo rgano social, salvo que los estatutos
dispongan otra cosa.
En palabras de Jos Ignacio Narvez, en el mximo rgano social se forma y manifiesta la
voluntad colectiva o social, en ejercicio de los poderes que le confiere la ley y las clusulas
104

REYES, Op. cit., p. 29 y 30.


Ibid., p. 367.
106
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 38.
105

118

estatutarias. La Asamblea General o la Junta de Socios tiene a su cargo la direccin


suprema de la vida social que incumbe a todos los asociados, mediante actos de
deliberacin y decisin llevados a cabo en reuniones conjuntas. En ella reside la mxima
facultad directiva y de inspeccin de las actividades sociales, y es soberana para acordar las
determinaciones que procuren la realizacin del objeto social. Tal rgano de direccin
ejerce - entre otras atribuciones - las de examinar la situacin econmica, financiera,
administrativa y contable de la compaa; trazar la poltica general dentro de las cuales han
de actuar los administradores; acordar las providencias tendientes al logro de los fines
sociales y las dems que se requieran en procura del xito de las actividades empresariales.
Por eso, es el mximo rgano social el que ha de autorizar la solicitud de concordato,
recordando que la disposicin que as lo ordena es supletiva, por lo que en los estatutos se
puede pactar en contrario107.
La Superintendencia de Sociedades se ha referido al tema diciendo que
Cuando la solicitud sea formulada por la deudora, deber acompaarse copia del
acta contentiva de la reunin del mximo rgano social, en la cual conste la
decisin de autorizar al representante legal para solicitar el concordato. En caso de
que se trate de decisin de junta directiva o que directamente la presente el
representante legal por estar expresamente facultado para ello, se deber
acompaar copia del acta respectiva y de los estatutos108.
C) Estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil y la contabilidad
de sus negocios y cualquier otra formalidad que seale la ley.
Como hemos explicado anteriormente, no debe existir duda alguna respecto al carcter
unificador introducido por el artculo 1 de la Ley 222 de 1995, cuyo efecto fundamental
consiste en la sujecin a los mismos derechos y deberes por parte de las sociedades
mercantiles y civiles. La sujecin a la que se refiere este precepto, es, a diferencia de lo que
107

NARVAEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Legis, 1998, p. 285

108

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6 del 7 de septiembre de l 996. Citado por REYES,
Op. cit., p. 366.

119

ocurra con la norma derogada, para todos los efectos legales. Lo que significa que los
deberes profesionales contenidos en el artculo 19 del Cdigo de Comercio sern aplicables
indistintamente a las sociedades civiles y comerciales.
El concordato es entonces, un beneficio del que potencialmente puede gozar el empresario
juicioso que cumple a cabalidad con las obligaciones que la ley le impone. Basta entrar a
analizar los deberes del comerciante enumerados en el artculo 19 ibdem, que son los que
en principio debe demostrar el fallido para que su solicitud sea aprobada.
Estos son:
c.1 Matricularse en el registro mercantil.
Segn el profesor Gabino Pinzn, la obligacin que tienen los comerciantes de matricularse
en el registro mercantil constituye una reminiscencia del antiguo sistema subjetivo, aunque,
como es obvio, dentro del sistema objetivo adoptado por el Cdigo de Comercio
colombiano esta matrcula no otorga el carcter profesional de comerciante, sino que es
consecuencia de tal calidad109.
El artculo 28 del mismo estatuto contiene la obligacin de la matrcula al sealar que
debern inscribirse en el registro mercantil las personas que ejerzan profesionalmente el
comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes
de firmas nacionales o extrajeras (...)
Las personas naturales debern presentar la solicitud de matrcula dentro del mes siguiente
a la fecha en que empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de
comercio fue abierto (art. 31 C.Co.).
Es sabido que el contrato de sociedades deber elevarse a escritura pblica, momento a
109

Citado por MADRIAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Octava ed. Bogot: Temis,
2000, p. 97.

120

partir del cual se considera personificada jurdicamente la sociedad, dando lugar al


correlativo beneficio de la separacin patrimonial y al consecuente lmite cuantitativo en el
riesgo asumido por los asociados que lo suscribieron. Pues bien, aunque basta elevar el
contrato de sociedad a escritura pblica para que la sociedad se encuentre legalmente
constituida, es necesario que se inscriba en el registro mercantil para efectos de
oponibilidad. Cuando la sociedad no se inscribe en el registro mercantil ser una sociedad
irregular, y cuando ni siquiera se constituye por escritura pblica ser una sociedad de
hecho. La sociedad irregular ser inoponible a terceros; en la de hecho adems, al no ser
persona jurdica, no nace la separacin patrimonial entre los socios y la sociedad, por lo que
los primeros respondern solidaria, ilimitada y directamente por las operaciones celebradas.
De lo anterior se colige que las sociedades irregulares y las de hecho no pueden solicitar la
apertura del proceso concordatario.
Por ltimo, aunque hemos sido reiterativos en sealar las consecuencias prcticas de la
unificacin de las sociedades civiles y mercantiles, lo que conllevara a que las primeras
solamente podran solicitar la apertura del concordato cuando estuviesen inscritas en el
registro mercantil, la Superintendencia de Sociedades en contraposicin a lo planteado ha
dicho que
En relacin con el registro mercantil, advierte la Superintendencia que tal
requisito slo puede ser exigido respecto de aquellas personas que tengan la
condicin de comerciantes y deber ser demostrado con la certificacin que
expida la Cmara de Comercio del domicilio principal del deudor. Las personas
jurdicas que no sean comerciantes, debern acreditar que le estn dando
cumplimiento a la obligacin de llevar la contabilidad regular de sus negocios
()110.
c.2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
Los comerciantes deben llevar cuenta y razn de todas las operaciones tanto mercantiles

121

como civiles que afectan su patrimonio. La publicidad que se le da a esta informacin


interesa no solo al propio comerciante, sino tambin a terceros y al Estado. Para Madrian
de la Torre, del texto de la norma no se deduce el carcter profesional de la obligacin. De
l aparece muy claro que la inscripcin a que alude la norma se deriva autnomamente de
normas expresas, habiendo muchos actos y documentos en los cuales intervienen personas
no comerciantes y que, sin embargo, deben registrarse. Al no ser estrictamente una
obligacin profesional, y al suplirse algunos de los fines pretendidos en virtud de
exigencias de otras normas, debe concluirse su inutilidad en el artculo 19111.
El requisito sustancial para solicitar la apertura del concordato se limita a decir que el
deudor debe estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil (),
sin especificar cules obligaciones en concreto debe estar cumpliendo. Por eso creemos que
la solicitud que presenta el deudor debe ir acompaada de la prueba que certifique que est
cumpliendo con esta obligacin, sin importar si es o no comerciante.
c.3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.
Los comerciantes deben organizada y peridicamente, llevar cuenta y razn de sus
negocios. Esta simple consideracin sugiere para el comerciante la necesidad de la
contabilidad mercantil, pues gracias a la forma en que la lleve estar en posibilidad de
conocer el estado de sus negocios y los resultados del mismo. As, en caso de concordato o
cualquier evento de liquidacin patrimonial, la contabilidad es elemento insustituible en la
reconstruccin de los activos y pasivos; para el Estado la contabilidad es fuente de
informacin valiossima en el adecuado ejercicio de su funcin fiscal, en la determinacin
de las cargas impositivas que debe soportar el comerciante, y es instrumento imprescindible
en el cabal desarrollo de sus funciones de inspeccin, vigilancia y direccin de la
economa112.
110

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.


MADRIAN, Op. cit., p. 101.
112
Ibid., p. 137.
111

122

La Superintendencia de Sociedades ha sido clara en manifestar que esta obligacin se


extiende a las personas jurdicas no comerciantes para efectos de que su solicitud sea
aprobada las personas jurdicas que no sean comerciantes, debern acreditar que le estn
dando cumplimiento a la obligacin de llevar la contabilidad regular de sus negocios, lo
cual supone que la llevan al da, en idioma espaol, por partida doble, sin borrones,
tachaduras o enmiendas, y con apoyo en comprobantes y soportes contables113.
Igualmente esta entidad se ha referido a la obligacin de la compaa y del Gerente de
contratar personas idneas en la consolidacin de estados financieros, dando lugar a la
culpa in eligendo cuando por culpa del funcionario no se presentan oportunamente.
La obligacin de llevar contabilidad es de la compaa y a todo Gerente
corresponde tomar las decisiones que garanticen el adecuado funcionamiento de la
sociedad que administra y jams puede ella excusar sus negligencias alegando que
terceras personas no satisfacen sus requerimientos; por tanto no puede el
representante legal de una compaa justificar la omisin de remitir
oportunamente los estados financieros a esta entidad, aduciendo que el contador
pblico de la compaa no le hizo entrega de los balances respectivos.
En efecto, la obligacin de llevar contabilidad regular de los negocios es carga
que soportan todas las sociedades comerciales, sin excepcin alguna, y los
gerentes deben preocuparse porque esta obligacin se satisfaga no tanto para
agradar a las oficinas pblicas que ejercen inspeccin y vigilancia sino
principalmente para facilitar a los socios de estas compaas el conocimiento y
comprensin de los negocios de las compaas en las que ellos participan. As las
cosas, la escogencia de un contador irresponsable es yerro de quien seleccion
para tal servicio a quien no era idneo para prestarlo y si la seleccin la hizo el
Director de Recursos Humanos, el Gerente de la compaa, la Junta de Socios, el
Subgerente Financiero, o cualquiera otro funcionario, ello no es argumento para
justificar que la sociedad mal atendida carezca de contabilidad y de los estados
financieros que resultan de ella.
Tanto el derecho privado como el derecho pblico han desarrollado la
teora de la culpa in eligendo", para comprender dentro de tal enunciado
113

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.

123

todos los casos en que el nominador llama a su servicio a hombres o


profesionales ineptos o irresponsables, quienes por ser tales causan -por
accin o por omisin- daos patrimoniales a las compaas a las que
sirven. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
enrgicas en advertir que por los daos causados responde la persona
jurdica y en algunos eventos el nominador o el elector del funcionario
irresponsable. Lo dicho no podra ser de otra manera porque si se llegara
a aceptar que los gerentes o las juntas de socios tienen el derecho a
escoger malos funcionarios y de all resultara que la sociedad incurre en
errores contables, tributarios o financieros y ante tales fracasos o
dificultades las juntas directivas, los gerentes y las mismas compaas se
excusan diciendo que nadie tuvo culpa por la indebida eleccin y que la
responsabilidad no es institucional sino personal, con semejante desgreo
en lugar de promover la administracin austera de las sociedades se
estimulara la administracin irresponsable.

Si lo dicho no fuera cierto, en favor de la teora esgrimida debe observarse que los
gerentes, las juntas directivas y las juntas de socios estn obligados a desarrollar,
cada uno por separado, e independientemente de los dems, los esfuerzos que les
permitan ejercer una veedura o seguimiento constante y razonable de los
negocios y deberes sociales. Con lo dicho, la Superintendencia quiere precisar que
cuando un contador pblico, un gerente o un revisor fiscal no cumple los deberes
que le corresponden, el rgano social competente est obligado a tomar a la mayor
brevedad posible las medidas que de manera oportuna y eficiente permitan
corregir el defecto que han identificado. De all resulta que cuando los gerentes,
las juntas directivas o juntas de socios saben que el contador, el gerente
financiero, el director de personal o recursos humanos, el jefe de la bodega o el

124

almacn o cualquier otro funcionario de cualquier jerarqua, estn obrando de


manera inaceptable, estn obligados a tomar las medidas que permitan conjurar el
defecto y en caso de no obrar con rapidez y energa que estos asuntos reclaman
exponen a la sociedad a recibir penas como las que la Superintendencia ha
impuesto cuando a ello hay lugar y con las cuales antes de empobrecer a la
compaa, quiere promover en ella y en sus administradores y socios un
compromiso de gestin que esta Superintendencia echa de menos, porque en
ninguna compaa es aceptable que el contador se abstenga de preparar los
estados financieros, y que este defecto persista a tal extremo que al cierre del fin
de ejercicio no sea posible conocer la situacin financiera y patrimonial de la
compaa114.
c.4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y dems documentos relacionados
con sus negocios o actividades.
El comerciante deber dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relacin con los
negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duracin de la copia. Asimismo,
conservar la correspondencia que reciba en relacin con sus actividades comerciales, con
anotacin de la fecha de contestacin o de no haberse dado respuesta. (Art. 54 C.Co.)
c. 5. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
El comerciante est obligado a ajustar ciertas conductas, con el objeto de garantizar la libre
y leal competencia en el mercado que es por esencia competitivo y en ocasin a la
aplicacin del principio de la buena fe comercial. La ley 256 de 1996 regula la materia
mediante prohibiciones de actos y conductas de competencia desleal115. El mbito de
aplicacin de la ley cobija tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes
en el mercado, lo que implica que unos y otros debe observar y cumplir las normas sobre
competencia desleal para ser aceptados en el concordato.

114

Resoluciones 630-2149 de 1996, Resolucin 360251 de 1997, Boletn jurdico 03/10/1997.

115

Estos actos se encuentran descritos en los artculos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996.

125

La ley 256 de 1996 establece una clusula general de competencia desleal segn la cual:
quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el
mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe
comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. Del artculo 10 bis del
Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado (Art. 7).
As mismo consagra unos actos especiales de competencia desleal que se pueden sintetizar
en:
a- Actos de desviacin de la clientela: se considera desleal toda conducta que tenga como
objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a
los usos honestos en materia industrial o comercial (Art. 8).
b- Actos de desorganizacin: se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno (Art. 9).
c- Actos de confusin: en concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3o del
articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos (Art. 10).
d- Actos de engao: en concordancia por lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del

126

artculo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al pblico a error sobre la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que
se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos, as como sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud
en el empleo o la cantidad de los productos (Art. 11).
e- Actos de descrdito: en concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o
del articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la
omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que tenga por objeto o como
efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (Art. 12).
f- Actos de comparacin: sin perjuicio de lo establecido en los artculos 11 y 13 de esta ley,
se considera desleal la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones mercantiles o
el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparacin utilice
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. As mismo, se
considera desleal toda comparacin que se refiera a extremos que no sean anlogos, ni
comprobables (Art. 13).
g- Actos de imitacin: la imitacin de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estn amparadas por la ley.
No obstante, la imitacin exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerar desleal cuando genere confusin acerca de la procedencia empresarial de la
127

prestacin o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.


La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusin o de aprovechamiento de la
reputacin ajena excluye la deslealtad de la prctica.
Tambin se considerar desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmacin en el mercado y exceda de lo que segn las circunstancias, pueda
reputarse como una respuesta natural del mercado (Art. 14).
h- Explotacin de la reputacin ajena: se considera desleal el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida
por otro en el mercado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Penal y en los tratados internacionales, se
considerar desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de
origen falsas o engaosas aunque estn acompaadas de la indicacin a cerca de la
verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo", sistema",
"tipo", clase", gnero", manera", imitacin", y similares (Art. 15)
i- Violacin de secretos: se considera desleal la divulgacin o exportacin, sin autorizacin
de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a
los que haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva, o ilegtimamente, a
consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el articulo 18
de esta ley.
Tendr as mismo la consideracin de desleal, la adquisicin de secretos por medio de
espionaje o procedimientos anlogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan.

128

Las acciones referentes a la violacin de secretos procedern sin que para ello sea preciso
que concurran los requisitos a que hace referencia el artculo de esta ley (Art. 16).
j- Induccin a la ruptura contractual: se considera desleal la induccin a trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que
han contrado con los competidores.
La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de una infraccin contractual ajena slo se califica como desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la expansin de un sector industrial o empresarial o vaya
acompaada de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un
competidor del mercado u otros anlogos (Art. 17).
k- Violacin de normas: se considera desleal la efectiva realizacin en el mercado de una
ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infraccin de una
norma jurdica. La ventaja ha de ser significativa (Art. 18).
l- Pactos desleales de exclusividad: se considera desleal pactar en los contratos de
suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribucin
de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de
los entes territoriales (Art. 19).
4.2.3 Requisitos formales. Los requisitos formales son, a diferencia de los sustanciales,
ciertos documentos que permiten tanto al conductor del proceso como a los terceros
interesados, conocer la informacin suficiente sobre el estado de los negocios del deudor y
las causas que lo llevaron al estado de cesacin de pagos.
Los requisitos de forma, a los cuales debe ajustarse la peticin o proposicin del
concordato, estn previstos en el artculo 91 de la Ley 222 de 1995. Estos son:
129

A) Una frmula de arreglo con sus acreedores y una memoria explicativa de las causas que
lo llevaron a la crisis.
B) Documento que acredite la existencia, representacin legal y domicilio de la sociedad.
Para ello la solicitud de concordato debe ir acompaada de la escritura de constitucin de la
sociedad o de la compaa con sus reformas correspondientes elevada ante la notaria
respectiva y, el Certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de
Comercio y que acredita los presupuestos exigidos en el presente numeral.
No sobra recordar que el domicilio de una sociedad es la circunscripcin territorial pactada
en los estatutos, en donde los socios estn llamados a ejercer sus derechos, as los rganos
de administracin y la misma sede social se encuentren en lugares diferentes116. Lo
imperativo es que el rgano de direccin de la sociedad celebre las reuniones en el
domicilio estatutario. Otros derechos individuales del socio o accionista tales como el
ejercicio del derecho de fiscalizacin individual o del cobro peridico de las utilidades
decretadas por la sociedad, se ejercen tambin en el domicilio social117. La ley permite de
manera excepcional, que las deliberaciones de la asamblea general o la junta de socios se
lleven por fuera del domicilio estatutario cuando se encuentren presentes el ciento por
ciento (100%) de las acciones, cuotas o partes de inters en que se divide el capital social,
lo que doctrinalmente se conoce como reuniones de qurum universal.
Es factible que la sociedad tenga adems de su domicilio principal otros secundarios, que
no son ms que las sucursales establecidas por la sociedad por fuera de su domicilio
116

Ntese que el concepto de domicilio comercial difiere sustancialmente del que acoge el Cdigo Civil.
Conforme a lo previsto en el C.C., el domicilio consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Mientras el domicilio civil requiere de ese elemento
subjetivo de nimo de permanecer en la residencia, en el domicilio comercial no es necesario pues es viable
que el lugar donde se realizan las principales actividades econmicas de la empresa no coincidan con el
domicilio.
117
REYES, Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas No. 100 de 2000, p. 217.

130

principal. El domicilio principal o estatutario es el que debe acreditarse en la solicitud de


apertura del concordato.
C) Los estados financieros debidamente certificados, correspondientes a los tres ltimos
ejercicios y los dictmenes respectivos, si existieren.
Este requisito es de suma importancia pues permite que la Superintendencia evale la
verdadera situacin del deudor para determinar si es viable o no la apertura del concordato.
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto explicando como los
estados financieros a que se refiere el numeral 2 del artculo 97 de la Ley 222 de 1995 son:
el balance general; el estado de resultados; el estado de cambios en el patrimonio; el estado
de cambios en la situacin financiera, y el estado de flujos de efectivo118.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 37 de la Ley 222 de 1995, son estados
financieros certificados aquellos suscritos por El representante legal y el contador pblico
bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado (...). La certificacin consiste en declarar
que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al
reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros. La Superintendencia
de Sociedades en circular externa No. 6 de 1996 dijo que cuando la persona jurdica tenga
revisor fiscal, los estados financieros debern estar suscritos por l.
D) Un estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentacin119, en el cual,
previa comprobacin de su existencia se detallen y valoren activos y pasivos con indicacin
precisa de su composicin y de los mtodos para su valuacin. Dicho estado deber
contener por lo menos:

118

Superintendencia de Sociedades. Circular externa nmero 6 de 1996.


La Superintendencia de Sociedades en Circular externa No. 6 de 1996 se refiri a dicho trmino de la
siguiente manera: la expresin cortado dentro del mes anterior a su presentacin se refiere al corte del mes
calendario, v.gr. si la solicitud se presenta el 15 de Abril, el inventario cumple la exigencia si tiene corte
dentro del mes de Abril.
119

131

d.1. La ubicacin, discriminacin y gravamen que soportan sus bienes. Tratndose de


bienes cuya enajenacin o gravamen se encuentre sujeta a registro, se expresarn los datos
que de acuerdo con la ley sean necesarios para que ste proceda.
d.2. Una relacin completa y actualizada de los acreedores del deudor, conforme a los
parmetros que impone el literal b del artculo 3 de la ley 222/95. Los acreedores
relacionados por el deudor, por ese solo hecho, se consideran reconocidos en la cuanta
indicada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formularse.
d.3. Respecto de las obligaciones tributarias, una discriminacin por clase de impuestos,
identificando su cuanta, forma de pago, intereses, sanciones y las declaraciones tributarias
correspondientes.
La relacin de obligaciones tributarias debe ser firmada por el representante legal, el
contador y el revisor fiscal, si lo hay. Tambin se deber anexar la resolucin de la DIAN
por medio de la cual se le concedan facilidades para el pago de sus obligaciones a la
sociedad, si es el caso.
Se mantiene la exigencia, de relacionar las actuaciones administrativas y procesos de
jurisdiccin coactiva que estn en curso.
d.4. Con respecto a los pasivos laborales, una relacin de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempean; del personal jubilado a su cargo y de los extrabajadores a quienes se adeuden sumas de carcter laboral, especificando el monto
individual de cada acreencia.
En caso de existir sindicatos, adems de informar tal circunstancia, se sealar el nombre
de sus representantes. En caso de que no exista, se debe acreditar tal situacin.
E) Una relacin de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuacin
132

administrativa de carcter patrimonial que adelante el deudor, o que curse contra l,


indicando juzgado donde se encuentre radicado y el estado en que se halle.
F) Una relacin de los procesos concursales que se hubieren adelantado respecto del
deudor.

4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA


4.3.1 Generalidades. La Superintendencia de Sociedades deber verificar si la solicitud de
concordato cumple o no con todos los requisitos que la ley exige, tanto formales como de
fondo. Una vez hecho este anlisis, la referida entidad, previa verificacin de que la
solicitud se enmarca dentro de los parmetros legales, proceder a abrir el proceso
concursal mediante la Providencia de Apertura del trmite concordatario. All se
consagran bsicamente los principales efectos que produce la admisin de la empresa al
trmite concursal.
4.3.2 Recursos. La Providencia de Apertura no estar sujeta a recurso alguno segn reza el
artculo 93 de la Ley 222 de 1995; la providencia que niegue la apertura ser susceptible de
recurso de reposicin. Esta norma introdujo un cambio radical con respecto a la antigua
legislacin (Decreto 350/89), que en su artculo 7 indicaba que el auto que admita o
inadmita la solicitud de concordato no tiene recurso alguno; el que la rechace y el que
declare fracasado su trmite, slo tendr recurso de reposicin; en el mismo sentido el
artculo 33 inciso 4 del decreto sealaba que el auto que apruebe el concordato slo
tendr recurso de reposicin el cual deber resolverse en la misma audiencia. El giro
normativo del nuevo estatuto dio lugar a que parte de la doctrina considerara que la
imposibilidad de recusar la providencia de apertura es una flagrante violacin contra el
derecho constitucional de defensa.
4.3.3 Contenido. El contenido de la providencia de apertura se encuentra regulado en el
artculo 98 de la Ley 222 de 1995, norma que requiere de las siguientes consideraciones.
133

La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del trmite


concordatario deber.
A) Designar el Contralor.
Tendr que ser designado un contralor con su respectivo suplente. Como ya se explic en
captulo anterior, en el proyecto de Ley 222 de 1995 se quiso inicialmente que las listas de
contralores elegibles fuesen realizadas por la Superintendencia de Sociedades,
desatendiendo lo preceptuado por el Decreto 350 de 1989 que le impona tal labor a la
Cmara de Comercio. En las modificaciones de ltima hora se desech la posibilidad
inicialmente considerada, volviendo a lo que la antigua legislacin deca al respecto;
entonces en la Ley 222 de 1995 las listas las elaborara la Cmara de Comercio. Sin
embargo, el artculo 217 de la nueva ley no se revis en atencin a lo previsto, e indica que
el nombramiento de contralor o liquidador se har de la lista que para dichos efectos
elabore la Superintendencia de Sociedades.
Como concluimos anteriormente, debemos hacer caso omiso del artculo 217, pues lo cierto
es que la Cmara de Comercio es la entidad encargada de elaborar la lista de contralores
elegibles, en la que se basar la Superintendencia para designar al contralor respectivo.
B) Designacin de la Junta Provisional de Acreedores.
La Superintendencia deber designar una junta provisional de acreedores con sus
respectivos suplentes. La Ley 222 de 1995 (Art. 98 inc. 2) introdujo dos nuevos
representantes en la junta, uno relacionado con los tenedores de bonos, el otro de las
sociedades administradoras de patrimonios autnomos generados mediante la titularizacin
de los activos del deudor. As, la junta provisional de acreedores quedara integrada por un
representante de las entidades pblicas acreedoras, uno de los trabajadores, uno de las
entidades financieras, uno de los acreedores con garanta real, uno de los acreedores
quirografarios y los dos representantes nuevos introducidos por el nuevo estatuto. La norma
establece tambin, que a falta de alguna de las cinco primeras categoras de acreedores la
134

designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.


En el Decreto 350 de 1989 la junta era conformada slo por representantes de las cinco
primeras acreencias antes mencionadas, as entonces, en caso de que faltase alguna de tales
categoras el Juez nicamente estaba facultado para designar representantes de las dems.
La Superintendencia de Sociedades escoger los representantes de la relacin de acreedores
que el deudor presente.
C) Prevencin al deudor sobre la imposibilidad de realizar ciertas operaciones sin
aceptacin de la Superintendencia de Sociedades.
En la providencia se deber advertir al deudor en el sentido de que no debe realizar una
serie de operaciones que podran ir en contra de la finalidad del concordato. Sin
autorizacin de la Superintendencia de Sociedades no podr el concordado realizar
enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, constituir
cauciones, hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni tampoco reformas
estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
La sancin prevista para los actos que se ejecuten en contravencin a lo antedicho es la
ineficacia de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial, adems de multas
sucesivas hasta de 100 salarios mnimos mensuales que podr imponer la citada
Superintendencia. Esta facultad sancionatoria que la Ley 222 de 1995 radica en cabeza de
la Superintendencia para imponer multas, no se encontraba en el Decreto 350 de 1989 que
slo sancionaba con la ineficacia la misma contravencin (Art. 6 inc. 3).
Las decisiones que tome la Superintendencia en lo concerniente a las solicitudes de
autorizacin para realizar los actos arriba descritos, sern tomadas mediante providencia
frente a la cual slo proceder el recurso de reposicin.
D) Notificaciones
135

d.1. En la providencia de apertura se ordenar la notificacin a los acreedores, mediante


emplazamiento por medio de edicto que se fijar al da siguiente de proferida la providencia
de apertura, por el trmino de diez das, en la Superintendencia de Sociedades. El edicto se
publicar igualmente, en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del domicilio
principal del deudor; y ser radiodifundido en una emisora de amplia sintona en dicho
domicilio.
d.2 Por otra parte, la notificacin al deudor deber hacerse personalmente, en la forma
prevista por el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 315.
d.3 Comunicaciones adicionales
La ley 222 de 1995, adems de la notificacin en sentido estricto, ordena la comunicacin
de la apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en la solicitud del
proceso. Tratndose de acreencias fiscales, la comunicacin se har por oficios
acompaados de la relacin que present el acreedor. Las comunicaciones son precauciones
adicionales que el legislador tuvo en cuenta para que la providencia de apertura llegase con
ms facilidad a conocimiento de los acreedores, pero no es parte de la notificacin que se
entiende surtida con el edicto y las publicaciones enunciadas en los puntos d.1 y d.2. Esta
modificacin obedeci a las dificultades que se haban suscitado a raz de interpretaciones
judiciales formalistas que atribuan a la comunicacin telegrfica el efecto de notificacin,
con las consecuentes secuelas de nulidad en los casos en que no se cumpliera
oportunamente120.
Cabe preguntarse si, una vez comunicada la apertura del trmite concordatario a la empresa
matriz debe comunicrsele tambin a sus filiales, sucursales u oficinas por separado, o si
por el contrario, se entiende surtida la comunicacin a stas ltimas con la primera
notificacin a la matriz. La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220 - 0373 de

120

REYES, Op. cit., p. 449 y 450.

136

2001, frente a una hiptesis similar121, resolvi la inquietud del consultante:


en ese orden de ideas, corresponde al Juez del concurso comunicar la decisin de
apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en su solicitud
de admisin, la cual se remite a la direccin de cada uno de ellos individualmente
considerados, poniendo de presente que en tratndose de una sucursal o una filial,
se les comunicar directamente a stas, por tener sus administradores facultades
de representacin legal, mientras que si se trata de una agencia, la comunicacin
se har a la sociedad y no al administrador de la agencia, como quiera que ste no
tiene facultades de representacin.
De otra parte, cuando se trata grupos de sociedades en donde se configuran
situaciones de control y/o subordinacin entre unas y otras, para los efectos de la
comunicacin a que se refiere la norma analizada, deber tenerse en cuenta que
cada una de ellas tiene personalidad jurdica diferente y que, generalmente, tanto
sus domicilios como sus direcciones para notificaciones tampoco coinciden,
luego, se insiste, la comunicacin de apertura del trmite concursal se remite a
cada acreedor separadamente.
No obstante lo anterior, y conforme a la norma transcrita, para que se entienda
notificada legalmente la providencia de apertura, bastarn la fijacin del edicto
emplazatorio y su publicacin, en los trminos del numeral 4 ibdem.

E) Inscripcin de la Providencia en la Cmara de Comercio.


La ley 222 de 1995 seala que la Superintendencia de Sociedades debe ordenar a la Cmara
de Comercio la inmediata inscripcin de la providencia en el registro mercantil o en la
oficina correspondiente del domicilio principal del deudor y dems lugares donde tenga
sucursales, agencias o establecimientos de comercio. En el Decreto 350 de 1989 ordenaba a
la empresa deudora la inscripcin de la providencia en la Cmara de Comercio, con
frecuencia, no lo haca, en perjuicio de la indispensable publicidad del proceso

121

La pregunta del consultante se podra sintetizar de la siguiente manera Cundo la


Superintendencia de Sociedades comunica la apertura del trmite de un concordato a los
bancos relacionados en la solicitud de admisin, debe comunicrselo por separado a sus
filiales, bancos, sucursales u oficinas del mismo banco en el exterior, si por el contrario,
se entiende surtida la comunicacin a stos al hacerla al banco colombiano?
137

concursal122, por ello en la Ley 222 de 1995 es la Superintendencia la que directamente


ordena la inscripcin.
F) Medidas Cautelares.
Decretar el embargo de los activos del deudor cuya enajenacin est sujeta a registro,
declarados en la relacin de activos, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes
oficinas para su inscripcin. Si en ellas aparece algn embargo registrado sobre tales bienes
o derechos, ste ser cancelado y de inmediato se inscribir el ordenado por la
Superintendencia de Sociedades y se dar aviso a los funcionarios correspondientes.

4.4 EFECTOS DE LA APERTURA


Los efectos que produce la apertura del concordato, como en el derogado decreto 350 de
1989, se orientan a que durante todas las secuencias del proceso el empresario conserve la
administracin de sus bienes y la gerencia de sus negocios.
Sin embargo, cuando se declara judicialmente la apertura del concordato, se producen
ciertos efectos inmediatos tanto para el deudor como para los acreedores y terceros. Estos
son:
A) Preferencia del concordato.
A partir de la providencia de apertura y durante la ejecucin del acuerdo, no podr
admitirse peticin en igual sentido, ni proceso de ejecucin singular o de restitucin del
inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, de acuerdo a lo previsto en
el artculo 99 de la Ley 222 de 1995.
La no admisin de peticin en igual sentido una vez proferida la providencia de apertura,
consiste en que si el conductor del proceso establece que existe en forma concurrente con la
122

REYES, Op. cit., p. 450.

138

solicitud un concordato en ejecucin, deber rechazar de plano tal solicitud. Este es un


requisito de la solicitud presentada por el deudor, tendiente a demostrar que contra la
empresa no existen procesos concursales pendientes.
Con respecto a la prohibicin de que no podrn efectuarse procesos de ejecucin singular
durante la ejecucin del concordato, hemos de advertir que esta percepcin no puede
interpretarse en un sentido absoluto. La excepcin a ste precepto est consignada en el
artculo 147 de la misma ley, en cuya virtud las obligaciones posconcordatarias sern
pagadas preferentemente y no estarn sujetas al sistema que en el concordato se establezca
para el pago de las dems acreencias. As pues, los acreedores que conceden crditos o
prestan servicios al fallido posteriores a la iniciacin del proceso concordatario, tienen la
posibilidad de hacer valer esas acreencias por la va ejecutiva en caso de incumplimiento
del concursado.
Por ltimo, se incluy la imposibilidad de ejercer acciones de restitucin del inmueble
donde desarrolle sus actividades la empresa deudora. Lo anterior significa que el
arrendador del referido local est imposibilitado para pedir la restitucin del inmueble al
concursado-arrendatario una vez proferida la providencia de apertura del proceso. Por ese
motivo el propietario del inmueble arrendado tendr que formar parte en el concordato por
los cnones adeudados con anterioridad a la admisin a dicho trmite y tendr que esperar a
que se cumpla el acuerdo que se celebre o a que se inicie una liquidacin obligatoria para
poder exigir su restitucin.
Aunque el artculo 99 de la ley 222 no se refiere a los contratos de arrendamiento sobre
bienes mueble, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que la norma referida se
aplique tambin en estos casos al sealar que
es aplicable por analoga a los procesos de restitucin de bienes muebles, cuando
la causa petendi de la restitucin sea el no pago de cnones o mensualidades por
parte del deudor concursado, en tratndose de obligaciones concordatarias; esto
es, causadas antes de la fecha de admisin al concordato, aun cuando se hagan
139

exigibles con posterioridad, ya que toda acreencia concordataria debe hacerse


valer dentro de este trmite concursal al tenor de lo dispuesto por el artculo 120
de la ley 222/95. En tal evento, le est vedado al deudor concursado que ha sido
demandado, para se odo dentro del proceso de restitucin, proceder a efectuar el
pago de las obligaciones concordatarias insolutas debidas al acreedor demandante,
sin autorizacin de esta Superintendencia, porque de hacerlo estara
transgrediendo el orden de prelacin de pagos contenido en la ley y el principio
par conditio omnium creditorum y se hara acreedor de las sanciones previstas en
el numeral 3 del artculo 99 de la ley 222/95123.
Igualmente se exceptan de la regla anterior a los crditos postconcordatarios.
B) Oficios librados por la Superintendencia de Sociedades.
A partir de la providencia de apertura, la Superintendencia de Sociedades librar oficio a
los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o
de cualquier procedimiento o actuacin administrativa de carcter patrimonial contra el
deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuacin, en la forma y con el
detalle que ella indique, segn reza el artculo 99 de la ley 222 de 1995.
Por su parte, el Juez o funcionario, tratndose de procesos ejecutivos o de ejecucin
coactiva, ordenarn remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades. Una vez
ordenada la remisin, se proceder a efectuarla dentro de los tres das siguientes a la
ejecutoria del auto que la ordene, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
C) Incorporacin de procesos al concordato y trmite de las excepciones previas.
Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecucin coactiva, se tendrn por incorporados
al concordato y estarn sujetos a la suerte de aqul. Los crditos que en ellos se cobren se
tendrn por presentados oportunamente, siempre y cuando tal incorporacin se surta antes
del traslado de crditos (art. 99 ibdem). Este precepto tiene pleno fundamento en el fuero
de atraccin del que est investido el conductor del proceso concursal y en su aplicacin
debe tenerse en cuenta la no prejudicialidad que consiste en que la iniciacin, impulsin y
finalizacin del concordato no depender ni estar condicionada a la decisin que haya de
123

Superintendencia de Sociedades. Auto 410-2364, del 17 de abril de 1997. Citado por REYES, Ibid., p. 374.

140

adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisin


del proceso concursal, tampoco constituir prejudicialidad de la determinacin que deba
proferir otro Juez.
Conforme a lo preceptuado por el art. 216 de la ley 222 de 1995, los procesos alimentarios
continuarn su curso y no se suspendern durante el trmite concordatario, ni se levantarn
las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, si llegaren a
desembargarse bienes o quedare un remanente del producto de los embargados o
subastados, se pondrn a disposicin del conductor del proceso para ampliar la prenda
general de los acreedores concursales.
Las excepciones de mrito propuestas en los procesos ejecutivos de los que entra a conocer
el Juez del concordato, se considerarn objeciones y sern decididas como tales. Sin
embargo, en cuanto a las excepciones de mrito consistentes en la nulidad relativa, lesin
enorme o simulacin que se hubieren impetrado en procesos ejecutivos preexistentes al
trmite concordatario, el mismo Juez que las vena conociendo debe dirimirlas.
D) Interrupcin del trmino de prescripcin e inoperancia de la caducidad.
En el artculo 102 de la ley 222 se establece, que desde la apertura del concordato y hasta la
terminacin del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento, se interrumpe
el trmino de prescripcin y no operar la caducidad de las acciones respecto de los
crditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la
iniciacin del concordato.
E) Continuidad de los contratos de tracto sucesivo.
Como el objeto principal del concordato es la recuperacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica, resulta lgico que los contratos de tracto sucesivo se mantengan
inclumes. Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en los que la naturaleza de la
prestacin objeto del mismo slo puede cumplirse con el transcurso del tiempo.

141

Ejemplo de lo anterior sera el ingreso al trmite concordatario de la sociedad La Vaca


Lechera Ltda., cuyo objeto social es la comercializacin y distribucin de leche en todo el
departamento de Cundinamarca, que ha celebrado con anterioridad al concordato un
contrato de suministro con la embotelladora Vidrio Bueno S.A. en cuya virtud la segunda
se compromete a mensualmente embotellar el producto lcteo a cambio de un precio.
Contrato claramente de ejecucin sucesiva, que de terminarse pondra en serias dificultades
a la primera empresa para el cumplimiento de su objeto social durante el concordato, y en
consecuencia se vera an mas reducida la posibilidad de que cumpla con sus obligaciones.
Terminar un contrato de ejecucin sucesiva a una empresa en concordato, es lo mismo que
condenarla al fracaso en el proceso concordatario y la ineludible iniciacin de la
liquidacin obligatoria. Es por eso que el Art. 103 de la ley 222 dice, que se tendr por no
escrita la clusula en la que se pacte la admisin a concordato, como causal de terminacin
de los contratos de tracto sucesivo, fijndose una especie de solidaridad en la contratacin
comercial.
F) Imposibilidad de decretar la caducidad administrativa.
Muchas empresas dependen esencialmente de la contratacin estatal y abrirle la posibilidad
a la administracin de decretar la caducidad a una empresa en razn al concordato sera
llevarla inevitablemente a una parlisis instantnea. Recurdese que la caducidad
administrativa es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por
terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre, conforme a lo
dispuesto en el Art. 18 de la ley 80 de 1993.
G) Continuidad en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios o industriales.
Con el mismo criterio de mantener la actividad de explotacin econmica de la empresa, el
artculo 104 de la ley 222 de 1995 indica que las personas o sociedades que presten
servicios pblicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a
142

concordato, no podrn suspender la prestacin de aquellos por causa de tener crditos


insolutos a su favor. Esto sin perjuicio de que el valor de los nuevos servicios que se
presten a partir de la apertura del concordato, se pagarn como obligaciones
postconcordatarias.
Igual regulacin se aplicar a las entidades de previsin social en relacin con las
obligaciones que tengan con trabajadores del deudor.
H) Todos los dems efectos contenidos en la providencia de apertura.
La providencia podr sealar otros efectos ms all de los que la ley 222 de 1995 exige.

4.5 GRADUACIN Y CALIFICACIN DE CRDITOS


La audiencia preliminar es la oportunidad para que el deudor y los acreedores que se hayan
hecho parte verifiquen los crditos presentados por el primero en la solicitud de apertura del
concordato, deliberen sobre las objeciones formuladas y concilien las diferencias que se
susciten acerca de estas.
Conciliadas las objeciones, habrn quedado graduados y calificados los crditos por los
protagonistas del proceso, as entonces, deudor y acreedor en la misma audiencia, podrn
admitir los crditos extemporneos y celebrar el acuerdo concordatario, faltando solamente
la aprobacin del acuerdo por parte de la Superintendencia de Sociedades para poner fin al
trmite concursal (Art. 129 Ley 222/95).
Si no fueren conciliadas las objeciones en la audiencia preliminar, la Superintendencia de
Sociedades la declarar terminada mediante providencia que no tendr recurso alguno. La
no conciliacin sobre los crditos presentados por el deudor en la solicitud de apertura del
concordato, no puede ser obstculo para proseguir con el proceso concursal. Por eso, la Ley

143

222 en su artculo 133, preceptu que dentro de los quince das siguientes124 a la
terminacin de la audiencia preliminar, la Superintendencia de Sociedades calificar,
graduar y determinar las bases para liquidar los crditos reconocidos y admitidos, de
acuerdo con la relacin presentada por el deudor y los dems elementos de juicio de que
disponga y ordenar las contabilizaciones a que hubiere lugar. Hemos de recordar que los
acreedores relacionados por el deudor, por ese solo hecho se considerarn reconocidos en la
cuanta sealada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formular los acreedores.
Dichas objeciones pueden ser acerca de la cuanta del crdito (v.gr. el deudor indica que su
obligacin es de $1000 cuando en realidad debe $1500); acerca de alguna garanta real o
personal que el deudor no relacion (v. gr. el deudor olvida que una obligacin est
garantizada con hipoteca o fianza); acerca de la naturaleza del crdito (v. gr. el deudor
seala que un crdito es quirografario cuando en realidad es laboral), y en todo caso, los
acreedores podrn oponerse a la relacin presentada por el deudor en la solicitud de
concordato mostrando prueba siquiera sumaria de la existencia de su crdito en el trmino
que tiene para hacerse parte.
Fracasada la audiencia preliminar, es la Superintendencia de Sociedades la que mediante
providencia graduar y calificar los crditos en el tiempo sealado anteriormente. Para
ello, adems de la facultad oficiosa para decretar pruebas, ordenar la prctica de las que
sean legales, conducentes, pertinentes, y necesarias mediante providencia que no tendr
recurso alguno.
En este ejercicio probatorio, podr comisionar para la prctica de las pruebas decretadas, a
los jueces civiles del circuito y municipales, o al cnsul de Colombia en el exterior,
conforme a las reglas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, y en los tratados o
convenios internacionales (inc 2, Art. 133 Ley 222/95).

124

Con el fin de establecer un proceso ms eficaz, la ley 222/95 reduce el plazo que tiene la Superintendencia
de Sociedades para graduar y calificar los crditos, pues el artculo 28 del Decreto 350 de 1989 sealaba un
plazo de treinta (30) das.

144

A diferencia de lo regulado por el Decreto 350 de 1989 en su Art. 28, la Ley 222 de 1995
agrega que al remitirse un proceso ejecutivo en el que no se hubieren decidido las
excepciones de mrito propuestas, estas se considerarn objeciones, y sern decididas como
tales en el trmite de la objecin. Al igual que en la legislacin anterior, en la Ley 222 se
imponen multas a quienes se les haya rechazado la objecin contra algn crdito, por
temeridad o mala fe, con multa de hasta cien (100) salarios mnimos mensuales (Art. 133
ibdem).
Aunque el artculo 116 de la Constitucin Poltica seala que la ley podr atribuir funciones
jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, llama la
atencin que el pargrafo del artculo 133 de la Ley 222/95 excluye de la competencia de la
Superintendencia de Sociedades la definicin sobre objeciones relacionadas con la nulidad
relativa, la simulacin y la lesin enorme, cuya competencia seguir radicada
exclusivamente en cabeza de la justicia ordinaria, mediante demanda que deber formularse
ante el Juez competente. Mientras la justicia ordinaria no resuelve las controversias
suscitadas conforme a lo preceptuado por el pargrafo del artculo 133 ejsdem, tales
crditos se considerarn litigiosos. El profesor Luis Fernando Ortiz125 se refiri al tema en
su oportunidad diciendo que:
aunque existe lgica al disponer el pargrafo del artculo 133 que el Juez del
concordato no resuelva las objeciones a los crditos, como las consistentes en
nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, no observo fcilmente planteable
una controversia sobre cualquiera de esos puntos con cinco (5) das dentro de los
cuales los acreedores van a conocer los crditos objetados y, dentro de ese mismo
trmino, estar en capacidad de proponer controversias sobre tan delicadas
materias. (...) De igual modo se extraa la nulidad absoluta dentro de las
eventuales objeciones que no tiene competencia para resolver el Juez del
concordato, as como no se recuerda de ningn caso en el que el Superintendente
de Sociedades haya declarado una simulacin o lesin enorme alguna.
Es lgico que en la providencia de graduacin y calificacin de crditos, el Juez del
125

ORTIZ, Luis Fernando. Los acreedores frente al nuevo rgimen concursal. La Reforma al Cdigo de
Comercio. Bogot: Cmara de Comercio de Bogot y el CAC, 1996. p. 549 y 550.

145

concurso debe determinar la prelacin para el pago y los privilegios o preferencias que la
ley establezca, tema tratado en su integridad en captulo anterior acerca de la excepcin al
principio de igualdad. Finalmente, la ley estatuye que contra sta providencia procede
nicamente recurso de reposicin, el cual deber decidirse en el trmino de diez (10) das.

4.6 LA AUDIENCIA
El proceso concordatario ha de desarrollarse en un escenario principal en el cual el deudor
y sus acreedores (representados a travs de la junta provisional) puedan conciliar las
objeciones respecto de los distintos crditos, reconocer aquellos extemporneos y lo que es
ms importante, buscar la discusin y aprobacin de la frmula de acuerdo concordatario.
Todo con el fin de recuperar la empresa en crisis, satisfacer las obligaciones a cargo del
deudor y evitar que el ente econmico entre en un proceso de liquidacin obligatoria.
Pues bien, el escenario idneo en que ha de exteriorizarse un adecuado proceso
concordatario es en las distintas audiencias, de ah la importancia de que exista una
regulacin clara respecto de las mismas, objetivo este que en nuestra opinin cumple a
cabalidad lo establecido al respecto por la Ley 222 de 1995.
4.6.1 Presidencia de las audiencias. Conforme al artculo 128 de la Ley 222 el
Superintendente de Sociedades o su delegado presidirn las audiencias que se presenten en
el proceso concursal. La misma disposicin establece que tanto el superintendente como su
delegado tendrn el carcter de conciliadores y podrn proponer las frmulas que estimen
justas, sin que ello implique prejuzgamiento y sin que tengan poder vinculante para las
partes.
Ahora bien, dado que el estatuto citado le atribuye a dichos sujetos la calidad de
conciliadores, es menester complementar la norma con lo preceptuado por la Ley 640 de
2001, por medio de la cual se modificaron las normas relativas a la conciliacin. En efecto,

146

el artculo 5 de la citada ley exige que el conciliador que acte en derecho sea abogado
titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de consultorios jurdicos de las
facultades de derecho, de los personeros municipales y de los notarios que no sean
abogados titulados. As pues, de acuerdo a lo que seala la norma, el superintendente o su
delegado debern ser abogados titulados.
La obligacin de quien preside la audiencia, no se debe limitar a proponer las frmulas que
estime convenientes respecto de la propuesta de arreglo concordatario. Adems de esa
trascendente funcin, el superintendente o su delegado debern citar a las partes y hacer
concurrir a la audiencia a quienes, en su criterio, deban asistir; ilustrar a los comparecientes
sobre el objeto, alcance y lmites de lo que se acuerde en la audiencia; motivar a las partes a
que logren un pronto y eficaz acuerdo concordatario segn un apropiado anlisis y
aplicacin de la frmula de arreglo; levantar el acta de la audiencia respectiva y velar por
que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como aquellos mnimos e
intransigibles126.
Es pertinente poner de presente la contradiccin normativa que existe entre la exigencia de
que el superintendente apruebe la frmula de acuerdo concordatario en la propia audiencia
(art. 129 inciso ltimo), y la insercin contenida en el artculo 136 de la Ley 222 de 1995
segn el cual el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de los diez das siguientes a la
finalizacin de la audiencia. Este problema slo le resta seguridad al trmite y deja en un
periodo de incertidumbre al deudor y a los acreedores que han logrado suscribir un acuerdo
viable para salvar la empresa. En nuestro sentir, creemos que si en la audiencia el
Superintendente o su delegado advierten que el deudor y la junta provisional de acreedores
han acordado aprobar un acuerdo de concordato que se ajusta a los principios y parmetros
legales, deber en la misma audiencia aprobar dicha frmula, sin necesidad de que
absurdamente y sin ninguna justificacin corran los diez das que exige el artculo 136 de la
Ley 222.
126

El artculo 128 de la Ley 222 de 1995 ha sido complementado con el artculo 8 de la Ley 640 de 2001.

147

4.6.2 Reglas generales.


A) Suspensin
El artculo 27 del Decreto 350 regulaba lo concerniente a la suspensin de las audiencias
concordatarias, norma que resultaba inapropiada en cuanto a que estableca
caprichosamente como presupuesto para la suspensin que hubieren transcurrido por lo
menos seis horas de deliberaciones. La Ley 222 de 1995 regul ntegramente la materia en
su artculo 126, indicando que las deliberaciones se efectuarn en una sola audiencia que
podr suspenderse mediante providencia hasta por dos veces. La audiencia se reanudar al
quinto da siguiente, sin nueva convocatoria. La suspensin podr ser decretada de oficio
por la Superintendencia de Sociedades o a peticin del deudor y los acreedores que
representen el cincuenta por ciento (50%) de las acreencias presentes en la audiencia.
Igualmente, si efectuada la reunin de segunda convocatoria no fuere posible celebrar el
acuerdo concordatario por falta de votos necesarios, la Superintendencia de Sociedades
mediante providencia que no tendr recurso, suspender la reunin y dispondr reanudarla
al quinto da siguiente. Si reanudada tampoco se consigue la mayora decisoria, la
Superintendencia proceder a declarar terminado el concordato y en consecuencia se
iniciar el trmite de liquidacin obligatoria.
B) Reuniones de segunda convocatoria.
Para que la celebracin del acuerdo concordatario se produzca es necesario que concurra la
voluntad del deudor y uno o ms acreedores que representen por lo menos el setenta y cinco
por ciento (75%) del valor de los crditos reconocidos y no pagados. Pues bien, dado que la
audiencia final tiene por exclusiva finalidad la discusin y aprobacin de la frmula
concordataria, es de suma trascendencia; la Ley 222/95 en su artculo 127 precepta que si
a la primera reunin no concurriere uno o ms acreedores que representen por lo menos el
setenta y cinco por ciento (75%) de los crditos reconocidos o no pagados, segn se trate de
las mencionadas audiencias, se convocar a una segunda reunin para el quinto da
siguiente. En esta segunda reunin se decidir con el voto del deudor y uno o ms
148

acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de los
crditos reconocidos y no pagados. Si la segunda reunin tampoco se efecta por falta de
qurum, la Superintendencia de Sociedades dar por terminado el concordato y en
consecuencia se iniciar el trmite de liquidacin obligatoria, norma que compartimos pues
con buen criterio instaura un efecto justo ante la negligencia de los acreedores ausentes.
4.6.3 Clases de audiencias. La Ley 222 de 1995 conserva las cuatro audiencias que
regulaba el tantas veces citado Decreto 350. Estas son la audiencia preliminar (art. 129), la
final (art. 130), la de modificacin (art. 131) y la de incumplimiento (art. 132).
a) Audiencia preliminar (art. 129 Ley 222/95)
La audiencia preliminar es el espacio y momento que la ley impone al deudor y sus
acreedores que concilien las discrepancias respecto de los crditos objetados, acepten o no a
los acreedores extemporneos y construyan el escenario necesario para poder celebrar el
acuerdo concordatario.
Una vez surtido el traslado de los crditos objetados, la Superintendencia de Sociedades,
mediante providencia sealar fecha, hora y lugar para la audiencia preliminar, que tendr
lugar dentro de los quince das siguientes al vencimiento de aquel. Como resulta lgico, a la
audiencia podr concurrir el deudor y los acreedores que se hayan hecho parte (con
fundamento en el principio de colectividad).
Lo primero que se debe tramitar es la verificacin de los crditos presentados por el deudor,
que los reconoce ipso jure en la cuanta sealada en el momento en que los relaciona al
iniciarse el trmite concursal. Luego se deliberar sobre las objeciones formuladas por los
acreedores respecto de los crditos relacionados por el deudor, y se buscar conciliar las
diferencias que se susciten acerca de estas. Es necesario aclarar que la audiencia preliminar,
al igual que en el rgimen anterior, tiene un orden cronolgico que ha de seguirse
necesariamente, lo que se traduce en que fallido el primer paso del orden del da no podr
continuarse con el siguiente. As pues, el primer resultado de la audiencia preliminar
149

implica que se debern conciliar las objeciones antedichas.


Conciliadas las objeciones, el deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento (75%) de los crditos oportunamente presentados, reconocidos y
conciliados podrn admitir los crditos que se pretendan hacer valer extemporneamente.
Esta es la nica oportunidad que tienen los acreedores extemporneos para hacerse parte
del proceso, que no cumplindose con la exigente mayora que impone la norma debern
esperar a que finalice el concordato para que sus crditos sean atendidos.
Surtidas las etapas anteriores, en la misma audiencia preliminar podr celebrarse
concordato entre el deudor y uno o ms acreedores que representen por lo menos el setenta
y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos.
Finalmente la Superintendencia resolver sobre la aprobacin del concordato en la misma
audiencia, y aprobado, pondr fin al trmite mediante providencia contra la cual solo
procede recurso de reposicin.
En resumen, los pasos cronolgicamente organizados son los siguientes:
1 paso - Providencia de Superintendencia de Sociedades que seala fecha, hora y lugar
para la audiencia.
2 paso - Conciliacin de objeciones:

Si no logra haber conciliacin sobre todas las objeciones, estas sern resueltas en el
auto de calificacin y graduacin de crditos. Terminar la audiencia preliminar y el
acuerdo concordatario quedar pendiente para aprobarse en audiencia final.

Si se logra conciliar las objeciones se surtir el tercer paso.

3 paso - Admisin de los crditos extemporneos.


4 paso - Surtidas las etapas anteriores podr celebrase o no acuerdo concordatario.
b) Audiencia final. (Art. 130 Ley 222/95)
Cuando no fuere posible conciliar las objeciones de los crditos en discusin, estos sern
150

resueltos conforme a la prelacin y privilegios correspondientes en el auto de calificacin y


graduacin de crditos. Ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de
crditos, la Superintendencia de Sociedades sealar fecha, hora y lugar para la audiencia
de deliberaciones finales, la cual se realizar dentro de los diez das siguientes a la
ejecutoria de aquella. Contra esta providencia solo procede el recurso de reposicin.
Esta audiencia, tendr por objeto nicamente, la discusin y aprobacin de la frmula
concordataria, con la misma mayora prevista para el acuerdo en audiencia preliminar, es
decir el voto favorable del deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos.
Aunque no lo dice la norma, es claro que en la misma audiencia la Superintendencia de
Sociedades deber decidir sobre la aprobacin del acuerdo mediante providencia contra la
cual solo procede el recurso de reposicin. En caso de no lograrse la mayora prevista para
aprobar el acuerdo concordatario, se declarar terminado el trmite y se ordenar la
apertura del trmite de liquidacin obligatoria.
c) Audiencia para modificacin (art. 131 Ley 222/95).
Teniendo en cuenta que el rpido y dinmico trfico del comercio puede variar las
circunstancias que dieron lugar a la celebracin y aprobacin de una primera frmula de
arreglo concondatario, la ley abri la posibilidad de que en audiencia se adopten las
decisiones necesarias para interpretar, modificar o facilitar el cumplimiento del concordato
anteriormente aprobado.
Esta audiencia podr ser solicitada en cualquier tiempo (obviamente despus de aprobado el
primer acuerdo que se pretende modificar y antes de que se finalice el concordato), por
cualquier nmero de acreedores que hayan intervenido en el trmite, de sus cesionarios o
subrogatarios, que representen no menos del cincuenta por ciento (50%) de los crditos
reconocidos, admitidos y an no cancelados en el concordato. Hecha la solicitud la
Superintendencia de Sociedades deber convocar a audiencia de modificacin en donde las
151

deliberaciones y decisiones se sujetarn al qurum y mayoras prescritas para la celebracin


de todo acuerdo. En caso de que fracase lo planteado en la audiencia de modificacin,
seguir vigente el acuerdo anterior.
d) Audiencia en caso de incumplimiento.
Todo aquel que tenga inters jurdico en el cumplimiento del concordato puede ejercer un
control sobre el mismo. En efecto, cualquier acreedor, el deudor, el administrador de la
entidad deudora o quien demuestre inters jurdico podr denunciar ante la
Superintendencia de Sociedades el incumplimiento del concordato. La misma entidad
oficiosamente puede verificar que el acuerdo est siendo incumplido. Una vez realizada la
denuncia, la Superintendencia deber investigar los motivos del incumplimiento, la
responsabilidad de los administradores e impondr las multas que sern de hasta cien (100)
salarios mnimos mensuales a cada uno de los responsables.
Verificado el incumplimiento, la referida entidad deber convocar al deudor y a los
acreedores cuyos crditos no hayan sido pagados en su totalidad, a audiencia para deliberar
sobre la situacin y adoptar las decisiones que puedan resolverla. En caso de no llegar a una
solucin, se declarar terminado el trmite concordatario y se ordenar la apertura del
trmite de liquidacin obligatoria.

4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO


4.7.1 Concepto. Podramos definir el acuerdo concordatario como la convencin jurdica
en virtud de la cual el concordado y los acreedores hechos parte del proceso, logran que sus
voluntades concurran con el fin de procurar la continuidad y recuperacin de la empresa en
crisis, mediante un arreglo viable y la tutela del crdito.
El acuerdo concordatario extingue y crea obligaciones. Por un lado al aprobarse el acuerdo
concordatario termina el proceso concursal y por consiguiente se extinguen los efectos y
obligaciones que el proceso implica; y por otro, surgen entre las partes las respectivas
152

obligaciones que contiene el acuerdo.


Para que estos efectos se produzcan con claridad y precisin, tenemos que determinar el
momento a partir del cual el acuerdo concordatario pone fin al proceso y por ende surge su
contenido obligacional a la vida jurdica. La hiptesis que nos ocupa da lugar a dos tesis en
contraposicin: la primera aducira que el acuerdo surte sus efectos en el momento en que
es aprobado por la Superintendencia de Sociedades bien sea en la misma audiencia segn
los lineamientos del artculo 129 inciso ltimo de la Ley 222 de 1995, bien dentro de los
diez das siguientes a la finalizacin de la audiencia segn lo preceptuado por el artculo
136 (ibdem); la segunda imponiendo la idea segn la cual el acuerdo surte plenos efectos al
momento de la inscripcin del acta que lo contiene. Nos acogemos a la primera tesis, pues
la inscripcin del acta la consideramos una formalidad que tiene por objeto dar a conocer a
terceros la situacin actual del ente econmico luego de tramitado el proceso concursal,
siendo tan solo un mecanismo de publicidad ante futuros acreedores, acreedores anteriores
al acuerdo que no se hicieron parte del proceso quedando sus crditos condicionados a las
resultas del mismo y todo aquel que tenga un inters en la empresa. Defender lo contrario,
sera restarle eficacia a un acto jurdico que quedara en un periodo de limbo mientras se
inscribe, y que su no publicidad temporal no estara afectando a ningn tercero, pues los
acreedores son parte de la convencin, los extemporneos castigados por su negligencia y a
los postconcordatarios se les van cancelando sus crditos en la marcha del proceso.
Adems de lo consignado anteriormente, aunque hemos ya tratado la contradiccin
existente entre el Art. 129 inc. ltimo y el 136 de la Ley 222 de 1995, el primero de ellos
seala que la Superintendencia de Sociedades resolver sobre la aprobacin del concordato
y una vez aprobado pondr fin al trmite y se aplicarn las disposiciones respectivas
mediante providencia contra la cual solo procede el recurso de reposicin. As entonces,
concluimos que el momento a partir del cual finaliza el concordato coincide con el de la
ejecutoriedad de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario.
4.7.2 Las audiencias y el acuerdo. Las audiencias son el escenario adecuado para discutir
153

la frmula de arreglo concordatario y llegar al acuerdo. En efecto, la Ley 222 indica que
tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia final se puede llegar a pactar el
acuerdo concordatario siempre que se cumplan los requisitos sealados en el captulo
anterior. Cabe resaltar que con buen criterio la Ley 222 no limit la celebracin del acuerdo
a estos dos escenarios formales, pues el artculo 142 del mismo estatuto mantiene la
posibilidad de celebrar tal acuerdo por fuera de audiencia. As, los nicos requisitos para
solicitar a la Superintendencia de Sociedades la aprobacin del acuerdo por fuera de
audiencia seran; uno temporal que consiste en que se d a partir de la audiencia preliminar
y mientras no se haya aprobado acuerdo concordatario; otro que se demuestre la misma
mayora aprobatoria, es decir que la aprobacin sea solicitada por el deudor y por lo menos
el setenta y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos en el proceso;
y finalmente que lo presenten personalmente quienes lo suscriban.

4.7.3

Requisitos,

aprobacin

improbacin

del

acuerdo,

cumplimiento

incumplimiento del acuerdo.


A) Mayoras: el primer requisito que debe contener el acuerdo es que se celebre entre el
deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del setenta y cinco por ciento
(75%) de los crditos oportunamente presentados, reconocidos y admitidos en el proceso,
en audiencia preliminar, final o por fuera de audiencia segn el caso y los requisitos propios
de cada una.
Tambin ser posible celebrar acuerdo concordatario con el voto favorable del deudor y
uno o ms acreedores que representen no menos del 60% del valor de los crditos
reconocidos y no pagados, en el evento de reunin de segunda convocatoria.
La ley 550 de 1999 exige para la aprobacin del acuerdo el voto favorable de un nmero
plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayora absoluta de los votos
admisibles. El proyecto de ley de insolvencia requiere la misma mayora; seala el artculo
93 que:

154

para la aprobacin del acuerdo de reestructuracin ser necesario el voto favorable


de un nmero plural de acreedores internos y externos que representen, por lo
menos, la mayora absoluta de los votos admisibles. Dicha mayora deber
conformarse de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Se entender que existen cinco (5) clases de acreedores, compuestas
respectivamente por los acreedores internos y por las cuatro (4) clases de
acreedores externos previstas en el artculo 74 de esta ley.
2. Se deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos tres (3) clases
de acreedores.
3. En caso de que slo existan tres (3) clases de acreedores, la mayora deber
conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos
(2) de ellas.
4. De existir slo dos clases de acreedores, la mayora deber conformarse con
votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores.
Sin duda el hecho de reducir las mayoras para la aprobacin del acuerdo de 75% a mayora
absoluta, se refleja en un mayor nmero de acuerdos celebrados en vigencia de la ley 550
de 1999 en comparacin al concordato. Estadsticamente, y como lo veremos en captulo
posterior, los acuerdos de reestructuracin empresarial de la ley 550 parecieran dar mejores
resultados que el concordato. Creemos sin embargo, que ese hecho objetivo no es en
absoluto afortunado y real, pues tal vez hubiese bastado reformar un solo artculo de la ley
222 de 1995, reduciendo las mayoras y no haber desgastado al Estado en la conformacin
de una nueva ley.
B) Carcter General: el acuerdo concordatario deber tener carcter general, en forma que
no quede excluido ningn crdito reconocido o admitido, y respetar la prelacin, los
privilegios y preferencias establecidas en la ley (Art. 135 Ley 222/95). Requisito ste que
hace alusin a los principios de colectividad e igualdad concursales explicados in extenso
en captulo anterior.
C) Aprobacin: cumplidos los anteriores requisitos, la Superintendencia de Sociedades
aprobar o improbar el acuerdo. Para la aprobacin, ya es bien sabida la contradiccin
existente entre el inciso ltimo del artculo 129 y el 136 de la Ley 222/95, pues mientras el
primero indica que surtidas las etapas previstas para la audiencia preliminar la
Superintendencia de Sociedades resolver sobre la aprobacin del concordato en la misma
155

audiencia, la segunda norma seala que el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de
los diez (10) das siguientes a la finalizacin de cualquier audiencia. No sobra repetir, que
nos acogemos a lo preceptuado por la primera norma pues propende por la agilizacin y
eficacia del proceso concursal.
La solicitud de aprobacin de acuerdo por fuera de audiencia deber realizarse dentro de los
diez das siguientes a la fecha de la presentacin del escrito por la entidad mencionada
cuando determine que cumple con los requisitos anteriormente sealados.
El acuerdo concordatario deber constar en un acta que se levantar al finalizar la
correspondiente reunin.
D) Contenido de la providencia que aprueba el acuerdo: la Superintendencia de Sociedades
aprobar el acuerdo mediante providencia contra la cual slo procede recurso de reposicin.
Ejecutoriada la providencia terminar el proceso concordatario; dicha providencia deber
contener:
d.1 Una orden a las autoridades o entidades correspondientes con el fin de inscribir la
providencia junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo concordatario
(Art. 137 Ley 222/95);
d.2 Se ordenar igualmente, el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que
en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa (inc 2, Art. 127 Ley 222/95);
d.3 Cuando el acuerdo tenga por objeto transferir, modificar, limitar el dominio u otro
derecho real sobre bienes sujetos a registro, constituir gravmenes o cancelarlos, se
ordenar tambin, la inscripcin de la parte pertinente del acta en el correspondiente
registro, no siendo necesario el otorgamiento previo de ningn documento (inc 3, Art. 127
Ley 222/95).

156

Adems del contenido de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario, la


finalizacin del proceso trae como consecuencias adicionales: la orden de la
Superintendencia de Sociedades a las entidades correspondientes sobre la cancelacin o la
reforma de los gravmenes constituidos sobre los bienes del deudor, conforme a los
trminos del acuerdo concordatario; terminacin de las funciones del contralor y la junta
provisional de acreedores (Arts. 138 y 139 Ley 222/95); y aunque no hay norma que lo
indique, es obvio que se ordenar el retiro de la frase en concordato que acompaa el
nombre de la sociedad durante todo el proceso concursal.
E) Improbacin: la otra posibilidad es la improbacin del acuerdo concordatario por parte
de la mencionada Superintendencia. En ese evento, segn reza el artculo 140 de la Ley 222
de 1995, la entidad deber expresar las razones que justifican la improbacin, y suspender
la audiencia para continuarla el dcimo da siguiente, a fin de que se adopten las medidas
conducentes127. Si reanudada la audiencia, se adoptan las reformas respectivas, la
Superintendencia lo aprobar, de lo contrario declarar terminado el concordato e iniciar
el trmite de liquidacin obligatoria.
F) Cumplimiento o incumplimiento (art. 141 Ley 222/95): ahora bien, puede que el acuerdo
se cumpla o no se cumpla. En el primer evento la Superintendencia de Sociedades as lo
declarar mediante providencia que se inscribir en la Cmara de Comercio o en la oficina
correspondiente y contra la cual solo procede recurso de reposicin. En el evento de
incumplimiento, ya decamos en captulo anterior que tal hiptesis podr dar lugar a una
audiencia de incumplimiento para sanear la situacin e imponer las sanciones pertinentes;
que de fracasar se declarar terminado el proceso por incumplimiento, se ordenar la
127

Como vemos, esta es otra de las normas que conducen a concluir que el Superintendente deber decidir
sobre la aprobacin o improbacin del acuerdo en la misma audiencia. De lo contrario, el deudor y los
acreedores tendran que esperar hasta diez das para la improbacin del acuerdo (Art. 136 Ley 222/95) y ese
mismo da habra de celebrarse la segunda reunin que impone el artculo 140 de la Ley 222/95 al sealar que
en caso de improbacin La Superintendencia de Sociedades...suspender la audiencia para continuarla el
dcimo da siguiente. Opcin sta que carece de toda lgica.

157

apertura del trmite liquidatorio y los gravmenes constituidos con anterioridad al


concordato se restablecern para asegurar el pago de los saldos insolutos de los crditos
amparados con tales garantas, siempre que en cumplimiento de lo acordado no se hubieren
enajenado los bienes.

158

5. MEDIDAS CAUTELARES

5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL


Las medidas cautelares estn destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administracin de justicia
conforme al principio de la tutela judicial efectiva. Este principio encuentra firme soporte
constitucional, siendo las medidas cautelares objeto de mltiples pronunciamientos por
parte de la Corte Constitucional. La Constitucin pretende asegurar una administracin de
justicia diligente y eficaz (CP Art. 228). Y no poda ser de otra forma pues el Estado de
derecho supone una pronta y cumplida justicia. Esto significa no slo que los jueces deben
adoptar sus decisiones en los trminos establecidos por la ley, sino que, adems, sus
decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendra que los jueces
resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la prctica, al no
poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso
puede a veces provocar daos irreversibles, o difcilmente reparables, en el derecho
pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca
dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar
que la decisin judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son
aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo
proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las
autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisin
adoptada sea materialmente ejecutada128.
De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual de todas las personas a la
justicia (CP Art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las
128

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-490-00.


159

personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para


asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar
constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a acceder a la justicia, no slo porque garantiza la efectividad de las sentencias,
sino adems porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura
que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas
semejante al que exista cuando recurri a los jueces129. Conforme a lo anterior, las medidas
cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administracin de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas
las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la igualdad procesal
(CP arts. 13, 228 y 229). Las medidas cautelares tienen por fin garantizar el cumplimiento
de las providencias judiciales de condena que imponen el cumplimiento de una obligacin.
No se requieren para las sentencias declarativas o constitutivas porque estas no necesitan de
conducta alguna de la parte demandada. Tienen una naturaleza estrictamente procesal y no
tienen fundamento en el derecho sustancial. Son anexas al proceso principal, por lo que no
existe medida cautelar autnoma del proceso. Las medidas cautelares, a su vez, tienen una
vigencia limitada en el tiempo en consideracin a la funcin de garanta que cumplen
dentro del proceso y la magnitud de la medida depende de la pretensin en controversia.

5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO


El concordato es un proceso que busca, entre otras finalidades, la tutela adecuada del
crdito. Los acreedores del proceso requieren que el deudor, al saberse parte de un proceso
concursal, no distraiga sus bienes reduciendo la prenda general que garantiza sus crditos.
Por ello, la Ley 222 previ la posibilidad de que se decreten medidas cautelares en el
trmite concordatario. La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la
apertura del concordato deber decretar el embargo de los activos del deudor cuya

129

Ibid.
160

enajenacin est sujeta a registro, declarados en la relacin de activos presentada por el


deudor, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes oficinas para su inscripcin.
Si en ellas aparece algn embargo registrado sobre tales bienes o derechos, este ser
cancelado y de inmediato se inscribir el ordenado por la referida entidad (num. 7, Art. 97
Ley 222).
Adems del embargo de los bienes sujetos a registro que la Superintendencia realiza al
iniciarse el trmite concordatario, en cualquier estado del proceso podr de oficio o a
peticin de cualquier acreedor, decretar el embargo y secuestro de cualquier bien, as como
decretar otras medidas cautelares que estime necesarias (Art. 144 Ley 222/95). Con criterio
eminentemente proteccionista a los acreedores se consagra esta norma, que al analizarla
con detenimiento puede contrariar la naturaleza misma del concordato. Ello debido a que si
el concordato busca la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica, la medida cautelar de secuestro sera incompatible con tal objetivo,
pues en la prctica podra devenir en la paralizacin de la empresa. Creemos que el
secuestro de bienes se debe limitar a aquellos que no impliquen el detenimiento normal de
la empresa, como por ejemplo un cuadro que adorna la oficina del presidente de la
sociedad, una suntuosa porcelana que reside en la sala de espera de la empresa, una matera
etc.
En el Cdigo de Procedimiento Civil (Arts. 678 a 692) estn taxativamente sealadas las
medidas cautelares que proceden y el tipo de proceso en que resultan viables, aunque tal
afirmacin se ha visto morigerada por el Decreto 2591 de 1991 sobre accin de tutela y la
Ley 446 de 1998 que establecen la posibilidad de que el Juez decrete medidas cautelares
por fuera de las previstas en la legislacin tradicional (CPC), lo cierto es que aparte de esas
dos normas las medidas cautelares son taxativas. Por eso, cuando el artculo 144 de la Ley
222 abre la posibilidad de que la Superintendencia podr decretar otras medidas cautelares
que estime necesarias, deber tener en cuenta que no puede extralimitarse en decretar
medidas que la ley no ha previsto, y deber estudiar cules de ellas concuerdan con la
naturaleza del concordato. El artculo 143 de la Ley 222, por su parte, seala que los
161

embargos y secuestros practicados en los procesos remitidos continuarn vigentes sobre los
bienes susceptibles de embargos en el concordato conforme a lo estatuido en el numeral 7
del artculo 98 de la misma ley. De donde se colige, que los dems bienes sern liberados
de las medidas cautelares y restituidos al deudor. Esto porque, como ya vimos, el secuestro
desnaturaliza el objeto del concordato.
El decreto, prctica130 y oposicin a las medidas cautelares, se decidir por la
Superintendencia de Sociedades con sujecin a lo previsto en el CPC, sin necesidad de
prestar caucin (Art. 144 Ley 222/95). A solicitud del contralor (Art. 108), de la junta
provisional de acreedores (Art. 115) o del deudor, la Superintendencia de Sociedades
decretar, el levantamiento131 de la medidas cautelares (Art. 145). Las providencias que se
130

La Corte Constitucional en Sentencia C-925-99, se ha pronunciado sobre el momento en


que se deben decretar y practicar las medidas cautelares en los siguientes trminos: Si las
medidas cautelares estn destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y,
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administracin de justicia, es
imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los
derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su
ejecucin sea posterior a la notificacin del auto que las ordena, hara inoperante dicha
figura en cuanto le dara al demandado la oportunidad de eludirla, impidindole al Juez
cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado. La Corte
encuentra que el artculo 327 del C.P.C., tal como fue modificado por el numeral 153 del
artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, se ajusta al texto de la Carta Poltica, razn por la
cual proceder a declarar su exequibilidad.
En el concordato las medidas cautelares se decretan bien el la providencia de apertura, o en
cualquier estado del trmite conforme a lo previsto en el Art. 144 de la Ley 222/95. Es
claro, que el concordado puede sospechar que al iniciarse el trmite concursal se le
decretarn medidas cautelares sobre sus bienes, ms an en desarrollo del proceso mismo.
Por ello, la Ley 222/95 introdujo la figura de la accin revocatoria que se explicar en
captulo posterior.
131
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del Julio 5 de
1996, No. de Rad.: 6131-96. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. En esta
oportunidad la Corte se pronunci sobre el sujeto competente para practicar y levantar las
medidas cautelares en los siguientes trminos: Conforme a lo expuesto, ha de concluirse
entonces que respecto del decreto, trmite para practicarlas y levantamiento de las medidas
cautelares en un proceso determinado, la competencia se radica en el Juez que tiene el
conocimiento del mismo, como quiera que ellas son de carcter precautorio para evitar que
las decisiones judiciales resulten ilusorias, es decir, con ellas se persigue evitar los
perjuicios que puedan ocasionarse a las partes por la tardanza en la resolucin definitiva del
162

dicten solo tendrn recurso de reposicin132.

6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS - EVENTUAL


RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ133
La compleja y dinmica actividad empresarial contempornea a recurrido a las diversas
formas societarias que la ley impone de acuerdo al tamao e infraestructura de la empresa.
En efecto, la sociedad colectiva debera utilizarse como modelo de pequeas empresas, la
sociedad de responsabilidad limitada como forma asociativa para crear mediana empresa, y
el paradigma de los grandes capitales e inversiones se habra canalizar a travs de la
sociedad annima. La prctica mercantil y el fluctuante mundo del comercio han
demostrado que este esquema enzimtico entre tamao empresarial y forma asociativa es
deficiente. No en vano podemos encontrar grandes empresas bajo las formas asociativas de
responsabilidad limitada o incluso colectiva; pero ms sorprendente es comprobar que la
sociedad annima no fue suficiente para satisfacer los monstruos empresariales que se
conforman hoy da, naciendo as los grupos econmicos cuya importancia actual es
litigio, razn sta por la cual se tiene dicho por la doctrina que las medidas cautelares, en
ltimas, constituyen un cumplimiento anticipado del fallo si resultare favorable al actor,
para salirle al paso al periculum mora de una decisin que puede adoptarse luego de
transcurrido el tiempo que dure la tramitacin del proceso.
132
El Consejo de Estado en Sentencia 005-99 se pronunci acerca del recurso de apelacin
sobre auto que decretan o niegan medidas cautelares: En materia de medidas cautelares el
nico auto apelable es el que las decreta, mas no el que las niega. La solucin legal es
razonable toda vez que el decreto de una medida cautelar puede irrogar ingentes daos al
demandado, en tanto que el que la niega slo mantiene el statu quo. Con fundamento en las
razones expuestas se concluye que contra el auto que niega las medidas cautelares no es
procedente el recurso de apelacin y en consecuencia, la Sala lo rechazar por
improcedente. Contra la providencia que ordena la apertura del trmite concordatario, en
donde se decreta el embargo de bienes cuya enajenacin est sujeta a registro, no procede
recurso alguno. Contra los que se decreten conforme a lo dispuesto en el artculo 144 de la
Ley 222/95, procede solamente el recurso de reposicin. As se comprueba que lo dispuesto
por la Corte Suprema de Justicia no aplica en el proceso concordatario dada su naturaleza
especial.
133

En este trabajo se har una breve mencin sobre responsabilidad de la matriz, debido a que se tratar en
extenso en captulo posterior por el estudiante Daro Laguado Giraldo.

163

innegable y se exterioriza en los inmensos recursos econmicos que generan.


La concentracin empresarial a travs de la conformacin de grupos econmicos brinda
mltiples beneficios en las economas de mercado. El control de las distintas fases de
produccin a travs de una integracin vertical, posicionarse slidamente en el mercado
mediante una integracin horizontal134, la posibilidad de obtener utilidades en varias facetas
del mercado adquiriendo significativas participaciones de capital en compaas de objetos
sociales distintos a travs de la conformacin de la denominada conglomeracin de
sociedades, la optimizacin de los recursos, la generacin de economas de escala y la
diversificacin del riesgo son solo algunas de las ventajas que la estructura de grupo de
sociedades trae consigo135.
El artculo 26 de la Ley 222 de 1995 establece que una sociedad ser subordinada o
controlada, cuando su poder decisorio se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que sern su matriz o controlante. Distingue adems dos tipos de subordinadas
dependiendo de si el poder decisorio se encuentra sometido directamente por la matriz caso
en el cual la subordinada se denominar filial; o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, caso en el cual se llamar subsidiaria.
Entre las mltiples obligaciones y efectos que la ley impone para los casos de
subordinacin, nosotros nos ocuparemos de uno slo que se relaciona directamente con la
materia tratada cual es el de la extensin de responsabilidad en caso de concordato de la
subordinada. Con un criterio eminentemente proteccionista para los acreedores de la
134

Samuelson / Nordhaus explican la integracin vertical y la integracin horizontal con un ejemplo: El


proceso de produccin pasa por diversas fases; por ejemplo, el mineral de hierro se convierte en barras de
acero, las barras en planchas de acero laminado y las planchas en carroceras de automviles. La integracin
vertical es la combinacin en una nica empresa de dos o ms fases diferentes de este proceso (por ejemplo,
el mineral de hierro con barras de acero). La integracin horizontal es la combinacin en una nica empresa
de unidades diferentes que operan en la misma fase de produccin. Samuelson. En:
SAMUELSON/NORDHAUS. Economa. Dcimo sexta ed. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, p. 731.
135

Es de advertir que as como la estructura de grupos econmicos brinda significativas ventajas, tambin
implica serios riesgos para la competencia pudiendo conducir a situaciones monopolsticas, prcticas abusivas
de la competencia, imbricacin etc.

164

subordinada, la Ley 222 consagr la drstica medida en los siguientes trminos:


cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la
sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de esta o
de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
concordato, la sociedad matriz o controlante responder en forma subsidiaria por
las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa
situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la
matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que esta fue
ocasionada por una causa diferente(pargrafo. Art. 148).
Conviene analizar la norma citada en los siguientes trminos, limitndonos al tema del
concordato:
A) La Ley 222/95 estatuye una verdadera modalidad de lo que se conoce como
desestimacin de la personalidad jurdica. Pues si bien es cierto matriz y subordinada son
dos personas jurdicas distintas con nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y
patrimonio propio e individualizado, el legislador con buen criterio y en defensa de los
terceros acreedores, hace caso omiso de esa circunstancia tradicionalmente reconocida en el
mbito jurdico, corre el velo societario y en esa operacin descubre otro patrimonio que
desenmascarado ahora y dado el vnculo de subordinacin cierto entrar a soportar las
obligaciones de la subordinada en concordato.
Segn el profesor Reyes Villamizar136:
las hiptesis de extensin de responsabilidad en situaciones de concurso no son
recientes en las legislaciones norteamericanas y europeas. Segn informa el
profesor Harm-Jan de Kluiver, una faceta interesante de las normas concursales es
que la responsabilidad en algunos pases europeos se extiende a personas
(naturales y jurdicas) que a pesar de no haber tenido el carcter de directores,
ejercieron dominio sobre la compaa e instruyeron a los directores sobre la forma
en que deberan actuar. En el Reino Unido este concepto se conoce como director
136

REYES, Op. cit., p. 182.

165

en la sombra (shadow director) (...). De gran importancia, no solamente debido a


la usualmente buena posicin financiera de las sociedades matrices, es el asunto
relativo a la responsabilidad en los grupos de sociedades. Lutter seala con acierto
que este ser uno de los temas fundamentales para el derecho societario en los
prximos aos. Biancchi ofrece un interesante ejemplo de este asunto al referirse a
una norma especial (el art. 3 de la ley italiana del 3 de abril de 1979) que
considera la responsabilidad de una sociedad matriz por las deudas de sus
subordinadas, si estas ltimas fueron sometidas a procedimientos de
administracin extraordinaria.
B) La ley establece una presuncin137 de que la subordinada a llegado a la situacin de
sobreseimiento por las actuaciones derivadas del control. Presuncin iuris tantum o de
hecho, por lo que aunque se invierte la carga de la prueba, podrn la matriz o sus
controlantes probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley. Algunos autores han
considerado tal presuncin como una violacin al artculo 83 de la Constitucin Poltica
que establece el principio de buena fe, el cual se presume en todas las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades. Igualmente aducen que la presuncin vulnera el
artculo 769 del Cdigo Civil, consistente en que si por alguna circunstancia o disposicin
no se presume la buena fe en un acto o negocio jurdico, la mala fe deber probarse. Lo
lgico para los crticos del pargrafo del artculo 148, hubiera sido extender la
responsabilidad a la matriz o controlante, slo en aquellos casos en que se demuestre su
responsabilidad, pues la sola circunstancia de existir una relacin de subordinacin, no
puede condenar a los malos negocios que pueda emprender un grupo o conglomerado
empresarial, a tener que convertirlos en prsperos, porque simplemente as lo quiso el
legislador.
C) Siendo que se trata de una presuncin de hecho, puede ser desvirtuada mediante la
comprobacin del factor extrao a pesar de que resulte clara la hiptesis de subordinacin.
As entonces, la matriz podr exonerarse probando fuerza mayor o caso fortuito138, hecho

137

Recordemos que el Artculo 66 del Cdigo Civil seala que: Se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

166

de un tercero o culpa exclusiva de la vctima. Recurdese que para poder endilgarse


responsabilidad se necesita de la presencia del dao, la culpa y el nexo causal; al probarse
el factor extrao se rompe el nexo causal entre el dao y la culpa, con lo que se lograra
demostrar que la situacin de concordato y el perjuicio a los acreedores de la subordinada
(dao) no fue consecuencia del control ejercido por la matriz.
D) La responsabilidad eventual en cabeza de la subordinada es meramente subsidiaria. Lo
que significa que solo podr demandarse responsabilidad a la matriz para el pago de los
pasivos externos de la subordinada previa comprobacin de que los activos de la
subordinada no son suficientes para satisfacer las obligaciones a su cargo. La Corte
Constitucional en Sentencia C-510 de 1997 M.P. Jos Gregorio Hernndez ha dicho que
(...) no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la
sociedad matriz no est obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de
que l no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hiptesis legal
de que las actuaciones provenientes de aqulla tienen lugar en virtud de la
subordinacin y en inters de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca
restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que estos resulten
defraudados139.
E) Un anlisis detallado de la norma imposibilita que dicha responsabilidad subsidiaria
pueda endilgarse a la matriz mientras est en trmite un proceso concordatario con la
subordinada. Esto debido a que los crditos de los acreedores hechos parte del proceso
concordatario quedan condicionados a las resultas del mismo, por lo que tales acreedores
debern esperar a que se llegue a un acuerdo sobre la frmula de arreglo concordatario, o
que finalice el proceso cuando fracasa el concordato. Por otro lado, a los acreedores
postconcordatarios se les van cancelando sus crditos inmediatamente pues se hacen
exigibles de manera pura y simple por lo que sera absurdo demandaran responsabilidad a
la matriz. De acuerdo a este anlisis, la norma que nos ocupa debe interpretarse en el
138

Recurdese que segn el Art. 64 del Cdigo Civil: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico etc..
139
Citado por REYES, Op. cit., p. 184.

167

sentido de que el acreedor hecho parte en el concordato puede acudir en subsidio contra la
matriz solo bajo el supuesto de fracaso del concordato bien porque no hubo acuerdo, bien
porque se ha incumplido y su crdito no haya sido cancelado en todo o en parte.

168

7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA


7.1 LA ACCIN PAULIANA
7.1.1 Generalidades. La Accin Pauliana tiene sus orgenes en el Derecho Romano. Su
nombre se debe a que fue introducida por el Pretor Paulus, quien cre esta accin para
revocar los actos realizados por los deudores en fraude de los acreedores.
La legislacin colombiana retoma la creacin de Paulus del Derecho Pretoriano y la
consagra en el artculo 2491 del CC. Antes de adentrarnos a hacer un minucioso anlisis de
esta accin, es necesario aludir a dos artculos del Cdigo Civil, que son la base
fundamental y soporte de la Accin Pauliana, y delimitan as mismo sus posibles
consecuencias. Estos son el art. 2488 CC que seala como: toda obligacin personal da
derecho al acreedor para perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados
en el artculo 1677 CC; y el Art. 2492 CC que indica que: los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artculo 1677, podrn exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en
el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos. Es pues el patrimonio del deudor prenda general de los acreedores, realidad
que no priva al insolvente de la libre administracin de sus bienes. De esta manera la ley
interviene en la esfera administrativa que el deudor reserva sobre sus propios bienes cuando
sus actos lo han dejado en estado de insolvencia o sobreseimiento, no pudiendo cumplir con
sus obligaciones, y en fin, traicionando la confianza que los acreedores han depositado en
l.
Surgen entonces derechos auxiliares en favor de los acreedores, medios reconstitutivos, uno
de ellos la Accin Pauliana. Consagrada en el art. 2491 CC reza de la siguiente manera:
169

en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a la apertura del


concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1) Los acreedores tendrn
derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero; 2) Los actos y contratos no comprendidos en el nmero
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores; 3)
Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao
contado desde la fecha del acto o contrato.
7.1.2 Requisitos.
A) El Perjuicio a los acreedores
Los actos del deudor han de causar un perjuicio a los acreedores. As, haciendo uso de la
facultad de administrar sus bienes, el deudor puede realizar los actos que desee, aunque
tales actos impliquen una disminucin patrimonial con tal de no rebasar los lmites de la
solvencia. En estas circunstancias los acreedores carecen de inters y sin inters no hay
accin. Lo mismo sucede en cuanto a los actos del deudor relativos a bienes
inembargables, pues estos, no siendo prenda general de los acreedores escapan a su
persecucin140.
Es entonces esencial que los actos del deudor generen una insolvencia en su patrimonio o
agraven el estado del mismo de modo que amenace seriamente la posibilidad de pagar sus
deudas, creando un perjuicio o un dao al acreedor. El deudor podr enervar la Accin
Pauliana con la excepcin de discusin de bienes. Ser finalmente el juez quien decida, una
vez verificadas las pruebas, si los actos del deudor iban encaminados a la comisin del ya
mencionado ilcito141.
B) El Fraude Pauliano

140

OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 166.

141

El artculo 2492 CC numerales 1 y 2 consagran tal requisitos al establecer que los actos del deudor deben
haber sido otorgados en perjuicio de ellos..(Los acreedores)

170

El art. 2491 CC num. 1 dice: los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos...que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero; a rengln seguido prosigue diciendo: 2) Los actos y contratos no comprendidos
en el nmero anterior...sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio a
los acreedores.
Es claro que para que prospere la Accin Pauliana se ha de tener en cuenta ese elemento
subjetivo cual es el de la mala fe del deudor al celebrar los actos en cuestin. Ospina
Fernndez se refiere al tema afirmando que
...el fraude pauliano es un concepto sui generis que consiste nicamente en el
conocimiento que se tenga, y que el deudor debe tener, del mal estado de sus
negocios, pese a lo cual celebra el acto que lo coloca en imposibilidad de pagar
sus deudas. Con otras palabras, la mala fe del deudor, que se sanciona con la
accin pauliana, es la que se ofrece cuando dicho deudor celebra un acto que
defrauda la confianza en l depositada por sus acreedores, quienes al otorgrsela
contaban con que l no habra de abusar de la libre administracin de sus
bienes142.
Es importante aclara que no debe confundirse la mala fe con el dolo, o aquella intencin
positiva de inferir dao al acreedor como lo ha sostenido cierto sector de la doctrina
requirindose que ste (acreedor) tuviese que aportar la difcil prueba de dolo en el deudor.
B El concilium fraudis
Entindase por este precepto latino la confabulacin que se da entre el deudor y el tercero
con que contrata, a sabiendas que sus actos o contratos producen la insolvencia del deudor
en perjuicio de los acreedores.
El art. 2491 CC distingue si los actos son gratuitos u onerosos:

142

OSPINA, Op. cit, p. 167.

171

Si el acto es gratuito procede la Accin Pauliana sin tener en cuenta la buena o mala fe
del tercero, necesitndose entonces tan solo el designio fraudulento y el perjuicio a los
acreedores. Esto debido a que no habiendo contraprestacin para el tercero beneficiado
por un acto gratuito, se enfrentan posteriormente por un lado la pretensin legtima del
acreedor y por otro la del tercero cuyo patrimonio se beneficia a travs de un
enriquecimiento injusto.
Acto gratuito = Designio fraudulento (deudor) + Perjuicio al acreedor = AP

Si el acto es oneroso la Accin Pauliana proceder teniendo en cuenta el Concilio


Fraudulento, atendiendo a la complicidad del tercero en el ilcito perseguido por el
deudor, mirando la buena o la mala fe de aquel. Esto se da puesto que eventualmente se
vendran a enfrentar la pretensin legtima del acreedor con la pretensin igualmente
legtima del tercero contratante de buena fe que obtuvo del acto o contrato una
contraprestacin protegida por la ley, proteccin que se manifiesta en la no procedencia
de la Accin Pauliana bajo el supuesto de habitar en el tercero buena fe143.
Acto oneroso = Concilio Fraudulento + Perjuicio al acreedor = AP

Corresponde al acreedor probar el fraude dependiendo si el acto es gratuito u oneroso. Parte


de la doctrina considera injusto aplicar el principio segn el cual al actor le incumbe la
carga de la prueba, debido a la dificultad probatoria dada tanto en el designio como en el
concilio fraudulento. Por ello se ha propuesto una presuncin de fraude por parte del
deudor y solo en cabeza del mismo, que le dara ms fortaleza y mayor aplicabilidad a la
Accin Pauliana. Nosotros compartimos esta tesis.
7.1.3 Naturaleza de la Accin Pauliana. El tema de la naturaleza de la Accin Pauliana se
ha prestado para diversas y errneas interpretaciones que se explicarn a continuacin:
143

Ibid., p. 167 y 168.

172

A) Teora de la nulidad
El art. 2491 dice que los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y que incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles. Claramente se podra llegar a pensar que los actos impugnables con la Accin
Pauliana adoleceran de una nulidad relativa, y en consecuencia se retrotraeran todos los
efectos.. Dado el caso del tercero subadquirente de buena fe, este tendra que restituir al
patrimonio del deudor los bienes por l legtimamente recibidos.
El profesor Ospina Fernndez en contra de esta teora expone cuatro razones:
a- Las acciones de nulidad prescriben en 4 aos (art. 1750 CC), la Accin Pauliana en uno
(1).
b- La revocacin judicial del acto afectado de fraude pauliano se limita a los acreedores
que hayan ejercido la accin y hasta concurrencia de sus crditos (Art. 1295 y 1451
CC), del sobrante (si lo hay) se aprovechar el tercero que haya contratado con el
deudor o se haya beneficiado del acto. Cosa que no ocurrira en una posible rescisin.
c- La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores (art. 1748 CC). Cosa que de ninguna manera podra hacer el acreedor
respecto de un subadquirente apelando a la nulidad, puesto que el acreedor no tiene
ningn derecho real sobre la cosa. La Accin Pauliana es una accin personal.
d- El art. 1740 CC circunscribe el mbito de nulidad de los actos jurdicos a ciertos
requisitos, en el acto viciado de fraude pauliano no faltan tales requisitos144.
B) Teora de la indemnizacin.
Algn sector de la doctrina ha querido reducir la Accin Pauliana a la de indemnizacin de
perjuicios. Sostienen los defensores de esta tesis, que una vez cometido el fraude y cierto el
detrimento patrimonial del deudor, surge a favor del acreedor la posibilidad de una
indemnizacin de perjuicios que se concreta en la restitucin del patrimonio de aquel, y que

144

Ibid., p. 183.

173

al ser indemnizatoria no rebasa los lmites del perjuicio sufrido. Entonces si el acto es
oneroso la obligacin indemnizatoria tiene su fuente (probado el concilio fraudulento) en la
responsabilidad civil (art. 2341 CC). Ms si el acto fue gratuito se presentara un
enriquecimiento sin causa, fuente indemnizatoria a favor del acreedor.
Forzoso resulta equiparar la Accin Pauliana con la de indemnizacin de perjuicios, pues
resulta evidente que la revocacin del acto impugnado con la Accin Pauliana no
reconstituye el patrimonio del acreedor sino el del deudor, el primero (a lo menos
patrimonialmente) en nada se beneficia de dicha revocacin; o sea que respecto de l
[acreedor] no se da el efecto propio de la actio in rem verso que sanciona el
enriquecimiento sin causa, cual es el de restituirle al empobrecido lo indebidamente ganado
por el enriquecido145.
C) Tesis de la inoponibilidad.
La Corte Suprema de Justicia146 ha dicho que el verdadero efecto de la Accin Pauliana es
que la revocacin de los actos realizados por el deudor en fraude a los acreedores no
invalidan la del acto impugnado, sino que son inoponibles a los acreedores. Tesis que sin
duda, va en contrava con el rgimen general de la Accin Pauliana; pues es bien sabido
que la inoponibilidad opera ipso jure, y la Accin se convertira en un instrumento intil
pues no modificara la situacin generada por el acto fraudulento.
7.1.4 Legitimacin activa. Tan sencillo como decir que son los acreedores y solo ellos
quienes estn legitimados activamente para interponer la accin que nos concierne. Y no en
vano hemos de aclarar que no es necesario que la accin sea interpuesta por todos los
acreedores, basta que solo uno de ellos resultare perjudicado del fraude pauliano para que
interponga la accin y esta proceda. En consecuencia la Accin Pauliana solo beneficiara
al acreedor o acreedores que la ejercen.

145
146

Ibid., p. 183.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil, sent. 26 de agosto de 1938, `G.J.` t. XLVII, 63.

174

Pero de esta afirmacin surgen ciertas preguntas:

La Accin Pauliana slo puede ser interpuesta por los acreedores quirografarios?
Se podra pensar que un acreedor hipotecario o prendario no tendra la legitimacin
activa para ejercer la accin, pues teniendo una garanta real con su derecho de
persecucin respectivo en manos de quien se encuentre el bien, no encontrara ninguna
razn para ejercerla. Al respecto el profesor Luis Claro Solar dijo: ... es cierto que el
acreedor hipotecario que cuenta con una hipoteca que le da seguridades suficientes de
pago, no ha de tener inters en una accin molesta para el deudor y el tercero que
contrat;...pero puede suceder que esa hipoteca, por cualquier causa, no constituya
suficiente garanta; y en tal caso la accin pauliana puede constituir para l un recurso
efectivo147.

Puede ser interpuesta por un acreedor cuyo crdito est sometido a plazo?
El profesor Ospina Fernndez trae a colacin dos razones por las cuales el acreedor a
plazo si podra instaurar la accin. a) porque el plazo no suspende el nacimiento de la
obligacin, sino solamente su cumplimiento; y, b) porque, conforme al Art. 1533 CC,
la insolvencia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la Accin Pauliana, es
tambin causal de extincin del plazo148.

Qu pasa con los acreedores posteriores al acto fraudulento?


La doctrina y la ley son claras al establecer que la prenda general de los acreedores
puede recaer sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, pero no recae
sobre los bienes pasados. As pues este acreedor no gozar de Accin Pauliana por un
acto celebrado con anterioridad a la fecha en que se relacion jurdicamente con el
deudor.

147

CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado. Vol. V, De las obligaciones.
Editorial Jurdica de Chile, 1988. p. 621.
148

OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 172

175

7.1.5 Legitimacin pasiva. La legitimacin pasiva recae en cabeza de los siguientes


sujetos:
A. El deudor mismo, fraudator.
B. El tercero que contratando a ttulo oneroso con el fraudator era de mala fe. Y siempre
que contrate a ttulo gratuito con este.
C. El subadquirente bajo las mismas reglas del tercero.
7.1.6 Trmino para interponer la accin. El art. 2591 es claro en consignar que 3 Las
acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la
fecha del acto o contrato.

7.1.7 Efectos de la Accin Pauliana


A) Respecto de los terceros inmediatos (o que han contratado directamente con el
fraudator o han reportado beneficio del acto):
Estos debern restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos, o quedan privados de
los beneficios que hayan reportado del acto. El fallo estimatorio de la accin no invalida
totalmente el acto impugnado, sino que se hace ineficaz hasta concurrencia del inters del
acreedor (es) demandante (s).
B) Respecto de los terceros mediatos (o que su adquisicin o beneficio no se deriva del
acto mismo del deudor): los efectos sern los mismos que respecto de los terceros
inmediatos.
C) Respecto del deudor:
El efecto principal ser la recomposicin del patrimonio del deudor. Pero la procedencia de
la accin ni mejora ni perjudica la crtica situacin econmica del fraudator. No la mejora
ya que el nico beneficiario es el acreedor pudiendo obtener la aprehensin y venta del bien
hasta concurrencia de su crdito, y si llegase a quedar una suma de dinero restante sta

176

pasar a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitucin. No la perjudica


puesto que los terceros condenados a la restitucin de los bienes no pueden ejercer accin
de saneamientos por eviccin; esta accin de saneamiento no procede respecto de actos
gratuitos (Art. 1479 CC) y tratndose de actos onerosos, claro es que en el tercero hay mala
fe, cmplice en el fraude del deudor, y es bien sabido que nadie puede alegar su propia
culpa149.
7.1.8 Actos revocables. Atendiendo a la finalidad perseguida por la Accin Pauliana, cual
es la de reconstituir el patrimonio del deudor insolvente, la doctrina ha dicho que el artculo
2491 CC trae una lista enunciativa y no taxativa de los actos potencialmente sujetos a dicha
accin.
7.1.9 Trmite general. El Cdigo de Procedimiento Civil guarda silencio al respecto
omitiendo el trmite general pertinente para la Accin Pauliana. En tal virtud y dado
su carcter residual debemos acudir al proceso ordinario civil.

7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222 DE 1995


Las acciones revocatorias tanto para los concordatos como para la liquidacin obligatoria
tienen su base, igualmente, en aquel precepto general en virtud del cual el patrimonio del
deudor es prenda general de los acreedores. El artculo 2491 CC no es ajeno a los procesos
concursales indicando como en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o
a la apertura del concurso, se observarn la siguientes disposiciones (...). Pero la Ley 222
de 1995 consigna una regulacin que dado su carcter especial prevalece sobre las
disposiciones del rgimen general; as pues, las acciones revocatorias en el concordato se
regulan ntegramente por el artculo 146 de la citada ley, y las concernientes a la
liquidacin obligatoria por la seccin VIII, artculos 183 y siguientes de la misma.

149

Ibid., p. 177 y 178.


177

El legislador consider que se necesitaban estas acciones revocatorias estableciendo


mecanismos especficos para proteger al acreedor durante el denominado perodo de
sospecha, lapso de tiempo antecedente a la admisin del proceso concursal en que los actos
realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en perjuicio de los
acreedores.
7.3 LA ACCIN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO
7.3.1 Unidad de propsito. Al hacer un anlisis de la accin revocatoria en el concordato
resultar claro que difiere de la Accin Paulina consagrada en el Cdigo Civil, as persigan
un fin similar.
Como lo ha dicho la Superintendencia de Sociedades150:
no debe perderse de vista que la accin revocatoria en materia de procesos
concursales, a la cual se refera por ejemplo el artculo 1965 del Cdigo de
Comercio hoy derogado y la que recoge el art. 146 en cita, es completamente
independiente de la accin pauliana a que se refiere el Cdigo Civil, aunque
ambas persigan un mismo fin: la integracin de bienes que salieron del patrimonio
del deudor. Igualmente, no debe olvidarse que el Cdigo Civil, consagra otras
hiptesis referidas a medidas asegurativas del patrimonio del deudor, como por
ejemplo las contenidas en los artculos 862, 1295, 1441, 1451, 166 y 1672.
7.3.2 Requisitos
a) Legitimacin activa.
A diferencia del rgimen general, en el concordato pueden interponer la accin el contralor,
cualquier acreedor y la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia de Sociedades acierta en decir que:
a) El contralor est legitimado, siempre y cuando el concordato se encuentre en
150

Superintendencia de Sociedades. Boletn jurdico no. 12 del 12/10/1997


178

trmite. Esta legitimacin corresponde al contralor designado por el


Superintendente de Sociedades y no incluye a los contralores que surjan en
desarrollo del acuerdo concordatario, ni a los contralores que ejercen el control
interno.
b) Est legitimado cualquier acreedor siempre y cuando se haya hecho parte
oportunamente dentro del trmite del concordato, pues si se trata de un acreedor
extemporneo el mismo no tendr derechos dentro del trmite, salvo que dentro de
las oportunidades definidas por la ley su acreencia haya sido admitida. Si se trata
de un acreedor cuya acreencia ha sido rechazada en la providencia ejecutoriada de
calificacin y graduacin de crditos, no estar legitimado para interponer la
accin.
c) En cuanto a la legitimacin de la Superintendencia, la misma slo ser posible
cuando el concordato se encuentre en la etapa del trmite, pues en la ejecucin, la
competencia del juez del concordato vara de manera ostensible y se limita
nicamente a verificar el desarrollo del acuerdo, a fin de declarar su cumplimiento
o dar paso al proceso de liquidacin obligatoria151.
b) Legitimacin pasiva
Igual que en el rgimen general, slo el deudor de buena fe en un acto a ttulo gratuito
hace parte del proceso concordatario como acreedor quirografario.
c) Trmino de caducidad
El silencio que guarda el legislador es evidente. No pudindose aplicar el rgimen general
ya que el solo periodo de sospecha es mayor a un ao, creera que la accin revocatoria
concursal procedera en cualquier tiempo en que se est llevando a cabo el proceso por los
actos ejecutados por el deudor 18 meses antes de la fecha de solicitud del trmite concursal.
7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados. Los actos dispositivos deben ocurrir
dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de solicitud del proceso concursal,
cuando el trmite concursal se hubiere iniciado a peticin del deudor o de cualquier
acreedor.
Cuando el concordato se inicie como consecuencia de la facultad oficiosa de la
151

Ibid.
179

Superintendencia, el trmino se contar a partir de la iniciacin del trmite152.


7.3.4 Qu debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor? El
artculo 146 de la Ley 222 establece que proceder la accin revocatoria por los actos
realizados injustificadamente por el deudor, en tal sentido reza as: el contralor, cualquier
acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podr incoar la accin revocatoria concursal
de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a
la fecha de solicitud del trmite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelacin en los pagos (se subraya).
Es necesario delimitar el alcance de esta frase para verificar en qu casos procede la accin
revocatoria. En atencin a las preocupaciones que las entidades financieras han expuesto
sobre el alcance de este precepto, la Superintendencia de Sociedades resuelve el tema
explicando que:
el concepto de justificacin debe ser examinado por el juez respectivo al momento
de fallar. No obstante lo anterior, en algunos casos no existe duda para estimar
injustificado el acto celebrado por el deudor de manera consciente a fin de
defraudar los intereses de sus acreedores o cuando conociendo su situacin crtica
que permite deducir la apertura de un proceso concursal privilegia a algunos de
sus acreedores otorgndoles garantas reales con las que inicialmente no contaban
o aumentando la cobertura de las garantas.
Tambin puede pensarse que se entienden injustificados todos aquellos actos
jurdicos que no son necesarios para la marcha de la sociedad o para la
conservacin de sus bienes o derechos porque, obsrvese bien, hay actos
dispositivos urgentes y sensatos, los que por ser tales no son revocables as
hubieran causado dao a los acreedores, de la misma manera que no son
revocables los actos injustificados que no perjudican a los acreedores o que no
afectan el orden de prelacin en los pagos153.
7.3.5 Qu actos pueden revocarse? El artculo 146 de la Ley 222 enumera una lista de
152

Ibid.

153

Ibid.
180

10 actos susceptibles de ser revocados. Se aumentan y diversifican estos actos con


respecto a la regulacin anterior para incluir nuevas conductas censurables que en la
prctica concursal de los ltimos aos se han presentado, v.gr. el numeral 3 del citado
artculo referente a la constitucin de patrimonios autnomos.
7.3.6 Trmite. De la accin revocatoria concursal conocer el juez civil del circuito o
especializado del domicilio del deudor. Se desarrollar el trmite por la va del
proceso abreviado y como procedimiento preferente a los dems, salvo la accin de
tutela (Art. 146 pargrafo 1, Ley 222).

181

8. ESTADISTICAS DEL CONCORDATO

8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 2003)

A fecha de actualizacin 30 de abril de 2002, el boletn estadstico de la Superintendencia


de Sociedades indic que tal entidad en el trmino de los ltimos 35 aos, ha conocido 667
procesos concordatarios de los cuales el 70.61% se han iniciado a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 222 de 1995.
El grupo de estadstica de la Superintendencia de Sociedades seala que:
del total de los casos, el 49.32% (329) son concordatos vigentes, es decir se
encuentran en etapa de ejecucin y trmite154. El resto, 338 sociedades (50.68%),
salieron del concordato al haberse declarado cumplido, terminado, acogido a un
acuerdo de reestructuracin o enviado a liquidacin obligatoria.
A partir de la expedicin de la ley 550 se suspendi la figura del concordato, no
obstante, la Ley 222 en su artculo 205 contempla dentro del proceso de
liquidacin obligatoria, la celebracin de un acuerdo concordatario, es por esta
razn que para los aos 2000 y 2001, algunas sociedades aparecen registradas en
tal situacin.
Cabe anotar, que en el ao 2001, despus de haberse acogido a Ley 550 (Acuerdo
de Reestructuracin), dichas aceptaciones fueron revocadas, encontrndose a la
fecha dos (2) empresas ms en concordato para el ao 2001155.
154

Recurdese que el concordato se puede encontrar en diversas fases o etapas que bien se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
Concordato en trmite: Va desde la fecha del auto de apertura hasta la celebracin del
acuerdo.
Concordato en ejecucin: Va desde la aprobacin del acuerdo hasta la declaratoria de
cumplimiento. Adelantan el cumplimiento del acuerdo.
Concordato cumplido: Caso en que el deudor cancela el total de las acreencias
concordatarias en la forma y trminos establecidos en el acuerdo.
Concordato terminado: Caso en que las empresas celebraron acuerdo concordatario, pero
no contaron con los suficientes activos para la cancelacin total de los pasivos
concordatarios.
155

Superintendencia de Sociedades. Boletn estadstico concordatos. Disponible en:


www.supersociedades.gov.co

182

Como podemos apreciar en el cuadro nmero 1 la crisis econmica que sufri la


economa colombiana en el ao de 1999 se tradujo en que 204 empresas tuviesen
que enfrentarse a un proceso concordatario, cifra exorbitante si tenemos en
cuenta que sumadas las empresas en concordato durante los aos 1996, 1997,
1998, 2000 y 2001 arrojan una cifra de concordatos 270 concordatos, 66 ms que
en 1999. En efecto la tercera parte del total de empresas en concordato hasta el
2001 el 33.49% se realizaron en 1999, seguido por el ao de 1998 con un 14.28%,
y en el 97 con un 10.096% (Cuadro 3).

Cuadro 3.
Aos

No. de empresas

En ejecucin

En trmite

Antes de 1996

135

102

10

1996

61

19

1997

87

26

1998

119

51

1999

204

102

10

2000

2001

609

312

32

TOTAL

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadstica.
Desde 1969 y hasta 1996 solo 135 empresas se sometieron al proceso concursal,
es decir un 22.167%. Debemos recordar que fue el Decreto 2264 de 1969 el que
regul por primera vez en nuestro pas la institucin del concordato preventivo en
sus dos modalidades: potestativo y obligatorio. Posteriormente el Gobierno
Nacional en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968,
expidi el Decreto 410 de 1971 por medio del cual se promulg el Cdigo de

183

Comercio, que consagr el Concordato Preventivo Obligatorio para las sociedades


comerciales sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades, entidad
que tena solamente funciones administrativas. A partir de la expedicin del
Decreto 350 de 1989 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2651 de
1991, la Superintendencia de Sociedades ha venido cumpliendo en el trmite del
Concordato Preventivo Obligatorio funciones jurisdiccionales. Es hasta el 20 de
diciembre de 1995 que el Gobierno sancion la Ley 222 de 1995 por medio de la
cual se modifica el Libro II del Cdigo de Comercio y se expide un nuevo rgimen
de procesos concursales (Cuadro 3).

As pues, resulta claro que esas 135 empresas en concordato antes de 1996 se
rigieron por distintos marcos regulatorios segn la normatividad vigente en cada
caso.

Los aos 2000 y 2001 arrojan unas cifras muy pequeas de empresas sometidas
a concordato, 0,49%, lo cual resulta lgico si tenemos en cuenta, como lo venimos
diciendo, que la Ley 550 de 1999 suspende la figura del concordato.

Cuadro 4
Ao
2003

No. de empresas
298

En ejecucin
264

En trmite
34

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
El ltimo listado de sociedades en concordato a fecha 22 de Enero de 2003, seala que
actualmente 298 empresas an se encuentran sometidas a este proceso concursal, de las
cual el 88,59% (264) estn en etapa de ejecucin y solo el 11,40% en trmite (Cuadro 4).

8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO

184

La Confederacin de Cmaras de Comercio registr un total de 137.176


sociedades a fecha 31 de diciembre de 1996. De acuerdo a esa cifra, el grupo de
concordatos de la Superintendencia de Sociedades pudo establecer que las
sociedades que a 30 de junio de 1997 se encontraban en proceso concordatario
vigente representaron el 0.23 % del total.
Se observa claramente un equilibrio entre las sociedades annimas y las de responsabilidad
limitada que se acogen a este mecanismo como instrumento de recuperacin empresarial.
En efecto el 47.45% (149) del total de sociedades en concordato son annimas; mientras el
46.49% (146) son limitadas. Slo el 6.05 % de las sociedades en concordato en 1997
corresponden a otros tipos societarios o de organizacin empresarial, como sociedades en
comandita simple o por acciones, sociedades colectivas o sucursales extranjeras (Cuadro 5).

Cuadro 5
Tipo de
organizacin
Sociedades
annimas
Sociedades
limitadas
Otras
TOTAL

Concordatos
vigentes
1969 1997
149

No. de sociedades
del pais 1996

Participacion
porcentual

13.162

1.13%

146

109.090

0.13%

19

14.924

0.13%

314

137.176

0.23

FUENTE: Grupo de Concordatos Superintendencia de Sociedades y Confecmaras.


CALCULOS: Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades
Ahora bien, a fecha 22 de enero de 2003 la Superintendencia de Sociedades
arroja otras estadsticas con respecto a la densidad de los casos frente al total
nacional por tipo societario. Las sociedades annimas siguen siendo la forma de
organizacin societaria que ms afronta procesos concordatarios con un 48.99%
del total, tres (3) menos que en 1997. El equilibrio porcentual entre las annimas y
las sociedades de responsabilidad limitada es igualmente palpable, pues ntese
que el 45.30% (135) del total de sociedades en concordato son limitadas, once
185

(11) menos que en 1997 (Cuadro 6).

Cuadro 6.
Tipo de organizacin

No. de empresas 2003

Participacin porcentual

Sociedades Annimas

146

48.99%

Sociedades Limitadas

135

45.30%

S.C.S.

10

3.355%

S.C.A.

1.677%

Sucursales Extranjeras

0.67%

Sociedades Colectivas

TOTAL

298

100%

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin: 22


de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
Los otros tipos societarios siguen arrojando cifras exiguas encontrndonos con
que tan solo 5.032% del total son sociedades en comandita simple o por acciones;
0,67% sucursales extranjeras; y ninguna sociedad colectiva afronta hoy da un
proceso concordatario.

8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS

Cuadro 7.
Regiones

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

Total

Bogot

22

26

15

88

186

Medelln

Cali

B/quilla

B/manga
Manizales

12

16

49

12

34

18

3
1

Ccuta

Ibagu

Cartagena

Pereira
Choc

S. Marta

San Andrs

Valledupar

Armenia

Popayn

Villavicencio

Neiva
TOTAL

1
6

18

13

13

27

57

61

41

237

FUENTE: Grupo de Concordatos Superintendencia de Sociedades. CALCULOS: Grupo


Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades
Los cuadros no. 7 y 8 muestran una relacin de concordatos por regiones. La
ciudad de Bogot es donde las empresas ms se someten a concordato,
aumentando el nmero de los mismos cada ao; as mientras que en 1990 y hasta
1997 en la capital del pas (88) empresas se encontraban en concordato,
actualmente el nmero se ha incrementado en (36) empresas ms, pues para el
2003 (124) sociedades, 41% del total, hacen parte de ste proceso concursal.
Tambin se puede observar que hasta 1997 la ciudad de Medelln ocupaba el segundo
puesto de empresas sometidas a concordato, (49) del total. Puesto que ostenta ahora la
187

ciudad de Cali con (79) sociedades en concordato, 26.51% del total, mientras en Medelln
solo (58) empresas, 14.76% del total, se someten al proceso.

Cuadro 8.
Regiones

2002

2003

Bogot

132

124

Cali

81

79

B/quilla

28

25

B/manga

11

Ccuta

Manizales

15

14

Medelln

58

44

TOTAL

325

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
Despus de las tres principales ciudades industriales del pas (Bogot, Medelln y
Cal), los municipios de Barranquilla y Bucaramanga engrosan la lista de
empresas en cesacin de pagos que se someten al proceso.

Llama la atencin que un gran nmero de municipios cuyas sociedades se


encontraban en concordato hasta 1997, en la actualidad son ajenos al proceso
concursal. En efecto las ciudades de Ibagu, Cartagena, Pereira, Choc, Santa
Marta, San Andrs, Valledupar, Armenia, Popayn, Villavicencio y Neiva no
arrojan ninguna cifra en el 2003.

188

8.4 CONCORDATO POR SECTORES ECONMICOS

Cuadro 9
Sector econmico
Comercio
Textil

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997


1
6
2
2
3
11
18
13
1

Agrcola

13

11

42

10

18

12

12

11

15

10

Metalmecnico

Const. Obras civ.


Fabricacin Alim.

Qumico
Minero

2
1

1
1

Cuero
Plstico

Editorial
Servicios

Otras Manufac.
M. de madera

Calzado

1
1

2
1

Electrodomsticos

2
3

Esparcimiento
Comunicaciones

12

Siderrgico
Ins. Construccin

Total
56

1
1

Automotriz

Salud

Hotelera

Transporte
TOTAL

1
6

18

14

13

27

57

61

1
41

237

FUENTE: Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades. Fecha de


189

actualizacin: 30 de Junio de 1997.


Los sectores ms golpeados hasta 1997 fueron el del comercio y el sector textil, como
se puede extraer del grfico nmero nueve, seguido del sector agrcola y del sector de
fabricacin alimenticia. En el ao 2003 la participacin ms alta de un sector
econmico en concordato segua siendo del comercio con un 13.75% del total, seguido
igualmente por el textil con un 7.71% del total.

Cuadro 10.
Sector econmico

2003

Participacin porcentual

Comercio

41

13.75%

Textil

23

7.71%

Agrcola

2.68%

Qumico

2.68%

Metalmecnico

0.67%

Minero

2.01%

Const. Obras civiles

10

3.35%

Fabricacin Alimentos

10

3.35%

Cuero

0.33%

Plstico

2.68%

Editorial

3.02%

Servicios

2.34%

Otras Manufacturas

19

6.37%

M. de madera

0.67%

Calzado

Siderrgico

Ins. Construccin

10

3.35%

Esparcimiento

Comunicaciones

0.33%

190

Electrodomsticos

1%

Automotriz

11

3.69%

Salud

0.33%

Hotelera

1.34%

Transporte

0.33%

Educacin

0.33%

Flores

1%

Publicidad

0.33%

Actividades Deportivas

0.33%

Alimentos

21

7.04%

Farmacutico

1%

N/d (otros)

83

27.85%

TOTAL

298

100%

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIN ESTATAL

Cuadro 11
Grado de fiscalizacin

2003

INSPECCION

193

VIGILANCIA

100

CONTROL

TOTAL

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.

191

8.6 CAUSALES PARA ACUDIR A CONCORDATO PRINCIPALES CAUSAS DE


LA CRISIS EMPRESARIAL

Cuadro 12.
Causal

No. De empresas

Art. 83 Ley 222 de 1995156

192

Art. 85 Ley 222 de 1995157

Art. 1 literal A del Decreto 3100 de 1997158

96

Art. 6 literal F del Decreto 3100 de 1997159

Null

2
TOTAL

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.

156

ARTICULO 83. INSPECCION.


La inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para solicitar,
confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y trminos que ella
determine, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable, econmica y
administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia
Bancaria o sobre operaciones especficas de la misma. La Superintendencia de Sociedades,
de oficio, podr practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.
157
ARTICULO 85. CONTROL.
El control consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable,
econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carcter particular. (...)
158
ARTICULO PRIMERO-. Quedarn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, las Sociedades mercantiles que a 31 de diciembre de 1997; o al cierre de los
ejercicios sociales posteriores; o en los estados financieros de perodos intermedios que les
solicite la Superintendencia de Sociedades, registren:
a) Un total de activos, igual o superior al equivalente, a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales
159
ARTICULO SEXTO: Estarn igualmente sometidas a la vigilancia de Superintendencia,
de Sociedades:
f. Las Sucursales de Sociedades Extranjeras.
192

El cuadro nmero 12 muestra las causales concordatarias de las 298 empresas


que actualmente se someten a este proceso concursal.
En este acpite vale la pena sealar las causas que en palabras de la Superintendencia de
Sociedades, aducen los empresarios como principales motivos que han llevado a las
sociedades a un estado de cesacin de pagos.
Afirma la entidad que los empresarios expresan como factores que incidieron en la crisis de
sus empresas los siguientes:
a) Disminucin en las ventas o reduccin en la demanda. Motivada en gran parte
por la afectacin en el consumo domstico que conlleva a una recesin en el
comercio total.
b) La apertura econmica, que viene incidiendo en el crecimiento de los
inventarios de las sociedades del sector de la industria manufacturera, por la
entrada indiscriminada de productos del exterior, el contrabando, el lavado de
dlares, alterando radicalmente las variables del mercado, es decir las preferencias
por los precios bajos antes que la calidad y servicios.
c) La dificultad en la consecucin de crdito bancario que afecta los flujos de caja
de las compaas.
d) El diseo de la poltica monetaria del pas, pues ello ha llevado a que las
entidades financieras fijen altas tasas de inters, desfavoreciendo al sector real de
la economa lo que no ha incentivado la nueva inversin o continuidad de las
empresas, frenando el crecimiento econmico y social del pas. As mismo, las
empresas con endeudamiento externo tuvieron que asumir elevadas prdidas
producto de la devaluacin.
e) Adicionalmente el sector financiero ha acentuado las exigencias para ciertas
industrias del sector real de la economa, obligndolas a la consecucin de
crditos extrabancarios que les incrementa el costo de la deuda.
f) Un significativo crecimiento de los costos de produccin no obstante que los
indicadores reflejan una baja en los ndices de precios al productor IPP, lo que no
es correlativo con el aumento en los precios.
La Superintendencia de Sociedades tambin determin otros factores que aunque no aducen
193

los empresarios se han descubierto como causas adicionales a la crisis empresarial:


a) Sub-utilizacin de la capacidad instalada, dado el bajo nivel de produccin.
b) Sobredimensionamiento de la capacidad instalada, originado en su
afn de crecer y anticiparse para afrontar la internacionalizacin de la
economa, esperando que la demanda de sus productos tuviera acogida y
por ende las ventas aumentaran significativamente, circunstancia que no
se

evidenci,

lo

cual

trajo

como

consecuencia

incrementos

representativos tanto en los costos de produccin como en los gastos de


administracin.
c) Deficiente asesoramiento profesional y deficiente desempeo de las juntas
directivas y de los revisores fiscales, si se tiene en cuenta que de la revisin a los
respectivos dictmenes solo un 2% de los revisores fiscales hicieron alusin a la
situacin de crisis por la que atravesaba la empresa.
d) Problemas de orden administrativos presentados especialmente en empresas de
familia o en aquellas en donde el capital est concentrado en una persona, por
cuanto en la mayora de casos se impone la voluntad o capricho del mayor
accionista, interrumpiendo la continuidad de las planes, estrategias y polticas.
e) Problemas estructurales por falta de planeacin.
f) Elevada carga laboral, en algunas empresas con cierta antigedad que se vieron
afectadas por la retroactividad de las cesantas, no obstante la promulgacin de la
Ley 50 de 1990, e igualmente, los beneficios logrados por los trabajadores a travs
de la convenciones colectivas, fenmenos sobre los cuales existen dificultades de
aproximacin; como consecuencia entre otras, de la falta tanto de recursos
econmicos como de compromiso de los trabajadores frente a las empresas.
g) Vaciamiento mal intencionado de las empresas160.

160

Superintendencia de Sociedades. Documento. DOBC. DC. 01 97.

194

Cuadro 13
1997

1998

1999

2000

2001

PIB (var. Anual en %)

3.4

0.6

-4.2

Consumo (var. Anual en %)

5.3

-0.1

-3.2

2.5

1.3

2.2

Inversin (var. Anual en %)

-0.6

-6.3

-38.6

11.8

10.1

10.6

Desempleo (var. Anual en %)

12.4

15.7

18.0

19.5

16.4

15.5

Balance Fiscal(var. Anual en %)

-2.8

-3.6

-5.11

-4.1

-3.4

------

2.7

2002

1.4

1.9

FUENTE: Indicadores Econmicos sector real 1996 2002. En: Latin Focus. Disponible
en: www.latin-focus.com
El cuadro nmero 13 muestra un somero anlisis de la economa colombiana
durante los ltimos seis aos. Los indicadores porcentuales muestran una
economa en recesin a partir de 1998, que alcanza su cspide en el desastroso
ao de 1999. A partir de ah vemos un mejoramiento global pero tmido del sector
real.

Al confrontar los valores del cuadro No. 13, con los del No. 14, resulta claro que el
perecimiento y la crisis de las empresas guardan una relacin directamente
proporcional con las fluctuaciones del sector real. En efecto, a partir de 1996 el
nmero de empresas en concordato se incrementa hasta alcanzar la cifra mxima
de 204 sociedades en 1999.

Cuadro 14
Aos

No. de

Activos

Pasivos

empresas

(millones de

(millones de

pesos)

pesos)

No. de empleados

1996

61

244,452

185,436

5,653

1997

87

377,148

271,145

6,006

1998

119

754,871

490,155

7,622

1999

204

1,157,422

966,401

15,173

195

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:


30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadstica.
8.7 EL CONCORDATO Y LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN161

Desde el punta de vista estadstico el escenario de negociacin contenido en la ley


550 de 1999 ha demostrado ser ms eficiente que el trmite concordatario. Las
negociaciones iniciadas en el 2000 y que culminaron en ese mismo ao con la
celebracin del respectivo acuerdo, corresponden a 61 empresas con $1.073.870
millones de activos, $712.296 millones de pasivos y generaron empleo a 11.392
trabajadores.

Esta cifra es cercana al total de activos ($1.2 billones), pasivos ($1 billn) y
puestos de trabajo (14.897) involucrados en los 199 concordatos iniciados en 1999
y supera ampliamente a los activos ($212.570 millones), pasivos ($261.180
millones) y puestos de trabajo (3.195) correspondientes a los nicos 12
concordatos en los que se celebraron acuerdos en el mismo ao de su iniciacin.

Cuadro 15

Trmite

Empresas que
se aceptaron

Empresas
celebraron

Efectividad

acuerdo

Concordatos Bogot 1999

199

12

6.03%

Acuerdos Ley 550 2000

295

61

20.68%

FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Para establecer una comparacin entre las empresas aceptadas a una negociacin segn
la Ley 550 de 1999 y las que entraron a concordato, se tom como base el ltimo ao de
161

Las cifras y parte del anlisis contenidos en este subcaptulo fueron extradas del
informe realizado por: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Superintendente de Sociedades.
Ley 550, 3 aos despus, Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
196

vigencia de ste (1999) y el primero de la Ley de reactivacin empresarial (2000).


Entre el 1 de Enero y el 31 de diciembre de 2000 el nmero de empresas aceptadas a un
acuerdo de reestructuracin es superior al 48% que fue admitido al trmite concordatario en
el mismo perodo de 1999.
En relacin con el total de los activos, las empresas en acuerdo presentaron mayor valor,
equivalentes al 233%, frente a los activos de las empresas en concordato.

Cuadro 16
Concordatos
Descripcin de la variable

en 1999
(*)

NUMERO DE EMPRESAS

Acuerdos de
reestructuracin
2000

Diferencia
porcentual
entre los dos
trmites

199

295

48%

NUMERO DE
TRABAJADORES

14.897

33.390

124%

VALOR ACTIVOS

1.258.659

4.185.960

233%

1.044.004

2.868.861

175%

($ MILLONES)
VALOR PASIVOS
($ MILLONES)
(*): Para efectos de la comparacin, las cifras en pesos de 1999 se actualizaron a pesos de
2000
FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Desde el punto de vista del empleo y teniendo como referencia el nmero de
trabajadores, las empresas en acuerdo de reestructuracin representan el 124 % del
nmero de trabajadores. De no haber existido la opcin que ofrece la ley 550 seran
197

60.168 nuevos desempleados que se sumaran a la dramtica tasa de desempleo que


enfrenta el pas.

Segn afirma el Doctor Rodolfo Danes Lacouture:

A lo anterior se unira una prdida de riqueza significativa para el pas, al


cerrarse ms de 770 unidades de produccin generadoras de renta, cuyos
activos, en su mayora de $9.609.365 millones, quedaran totalmente
improductivos. Adems, muchas de las obligaciones ($6.881.675 millones) que
estaban siendo respaldadas con estos activos no se podran cancelar,
afectando tambin al sistema financiero y a cientos de pequeos empresarios
que sustentan su existencia como proveedores de esas sociedades162.

Cuadro 17
EMPRESAS EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIN CIFRAS
CONSOLIDADAS
(del 1o. de Febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2002)
CONCEPTO

TODAS

No. EMPRESAS

S. S.

772

541

60,168

36,051

ACTIVOS (Millones $)

9,609,365

5,922,968

PASIVOS (Millones $)

6,881,675

4,567,493

PATRIMONIO(Millones $)

2,727,690

1,355,476

TRABAJADORES

FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
A diferencia del concordato las empresas del sector construccin son las de mayor
participacin en el total de sociedades sometidas a la Ley 550 de 1999, representando
162

Ibid., DANES LACOUTURE, Rodolfo.

198

el 9.32% con 79 sociedades. Recurdese que el sector comercio y textil encabezaban la


lista de perecimiento empresarial con el concordato. El sector comercio en vigencia de
la Ley 550 de 1990 arrojaba una cifra de 71 empresas en acuerdo de reestructuracin
a fecha 31 de diciembre de 2002; el textil por su parte se ubica como el sector con
mayores activos que equivalen al 18 % del total con 21 empresas sometidas a tal ley.
No hay variacin sustancial entre los dos mecanismos en cuanto al nmero de empresas
por regin o municipio. Al igual que en el concordato la mayor parte de las empresas que
se someten a la Ley 550 se encuentran en Cundinamarca y Bogot con el 38.34% de las
promociones, seguidos por Antioquia con el 19.04%, el Valle del Cauca con el 13,21%, y
Atlntico con el 4.66%. El 24.75% restante se encuentra distribuido en el eje cafetero, los
santanderes y el resto del pas.
Las objeciones en vigencia de la ley 550 de 1999 han sido menores que en el concordato.
De 199 empresas admitidas en 1999 a concordato, se registraron 20.788 crditos,
de los cuales fueron objetados 2781, un 13.38%; en tanto que de las 144
empresas que determinaron derechos de voto en el ao 2000, dentro del trmite
previsto en la Ley 550, se registraron 36.000 crditos de los cuales fueron
objetados y admitidas 46 demandas, es decir un 0.13%163.

No obstante este anlisis, en nuestro criterio existen varios aspectos rescatables del
concordato que deben tenerse en cuenta cuando finalice el perodo de vigencia de la ley
550 de 1990, que enunciaremos posteriormente. Al igual que el concordato, los acuerdos
de reestructuracin empresarial han sido objeto de mltiples crticas: se les ha calificado
como un purgatorio en donde de las 710 empresas que ha septiembre 8 de 2002 se
encontraban en el trmite, 116 no encontraron solucin alguna y estuvieron obligadas a
liquidarse, entre ellas Aeromensajera, Almacenes Tampico, Croydon, Grulla, Cervecera
Ancla y Tierra, Mar y Aire han desaparecido. Otras tantas sobrevivirn para pagar sus
deudas ante la dificultad en la obtencin de crditos por parte del sector financiero. Jorge
Pinzn cuando fue Superintendente de Sociedades advirti que no hay una sola persona en
el pas que quiera volverse socia de una compaa que haya estado en ley 550, sin lo cual
es imposible lograr un rescato sostenible de las empresas164.

163
164

Ibid.
Economa, El purgatorio de las empresas. En: El Espectador. Bogot. (Septiembre 8 de 2002).

199

La reforma que haya de ponerse en marcha, deber tener por objetivo la prctica de un
procedimiento rpido y simple, con el fin de reconducir la complejidad y dificultades de
una situacin de crisis empresarial a un procedimiento que permita la obtencin de la
mejor solucin para los intereses en juego de la manera ms eficaz y econmica.

200

9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO CONCORDATARIO

TRMITE GENERAL DEL CONCORDATO

1. Supuestos
Art. 126 L222

Inicio del
proceso
concursal

2. Solicitud de
Apertura
Art. 96-97 L222

6. Acuerdo
Art. 126 L222

5. Audiencias
Art. 126 L222

207

3. Providencia
de Apertura
A t 98 L222

4. Efectos de la
Apertura
Art. 99 a 105 L 222

1. SUPUESTOS

Sobreseimiento

Potencialidad razonable de
sobreseimiento

208

2. SOLICITUD DE
APERTURA

Preguntas
Formales

Preguntas
Sustanciales

A. No estar sujeto al
rgimen de liquidacin
forzosa, ni a otro.
B. Autorizacin del Mximo
rgano Social.
C. Cumplimiento de
obligaciones legales.

A. Acreditar existencia y
representacin legal y domicilio.
B. Estados financieros debidamente
certificados de los 3 ltimos
ejercicios.
C. Estado de inventario.
D. Relacin de procesos judiciales y
de cualquier procedimiento
administrativo de carcter patrimonial.
E. Relacin de procesos concursales.

209

3. PROVICENCIA DE
APERTURA

A. Designar contralor y su suplente


B. Designar una Junta Provisional de Acreedores con
sus suplentes.
C. Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no
podr realizar operaciones que no estn comprendidas
en el giro ordinario de sus negocios.
D. Notificar a los acreedores por edicto.
E. Realizar una comunicacin adicional a los
acreedores y a las entidades pblicas.
F. Ordenar a la Cmara de Comercio la inscripcin de
la providencia en el Registro Mercantil.
G. Registrar el embargo de los activos del deudor
cuya enajenacin est sujeta a registro.

210

4. EFECTOS DE LA APERTURA

A. Preferencia del Concordato. Art. 99.


L222.
B. Continuacin de Procesos Ejecutivos
donde existen otros demandados. Art.
100 L222.
C. Interrupcin del trmino de
prescripcin. Art. 102 L222.
D. Inoperancia de la caducidad. Art.102
L222.
E. Continuidad de los contratos de tracto
sucesivo. Art. 103 L222.
F. Continuidad de la prestacin de
contratos de prestacin de servicios
pblicos. Art. 104 L222.
G. Cancelacin y restablecimiento de
gravmenes. Art. 105 L222.

211

5. AUDIENCIAS

Preliminar
Art. 129 L222

Modificatoria
Art. 131 L222

Final
Art. 130 L222

212

De incumplimiento
Art. 132 L222

6. ACUERDO

Requisitos
Art. 135 L222

Aprobacin
Art. 136 L222

ACUERDO

Cancelacin y
restablecimiento
de gravmenes
Art. 138 L222

Terminacin de
las funciones del
contralor y Junta
Provisional
Art. 139 L222

Improbacin del
Acuerdo
Art. 170 L222

213

A. Carcter General
B. Aplicacin exclusiva
de las estipulaciones del
acuerdo.

75 % de los crditos
presentados y
reconocidos.

10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES


1. El estado de cesacin de pagos ha sido un problema que afecta al deudor desde el
nacimiento mismo del comercio; su regulacin ha ido modificndose con el devenir
consuetudinario mercantil. Hoy da el salvamento empresarial es un instrumento
indispensable para mantener el equilibrio econmico de los Estados, pues el ente
econmico se erige como el motor de las naciones, generador de riqueza y fuente
indiscutible de empleo y bienestar. El derrumbe empresarial solo podra ocasionar
consecuencias nefastas a todo nivel, por lo que es indispensable regir el problema de
sobreseimiento con una ley adecuada.
2. El proceso concordatario consigna el cuerpo normativo base de los procesos
concursales en Colombia. De su estructura ha bebido la Ley 550 de 1999 y el
proceso de insolvencia que cursa actualmente en el Congreso, claro est, estos
ltimos sealan nuevas precisiones y desarrollan nuevos enfoques.
3. El problema de cesacin de pagos dada su enorme trascendencia debe interesarle al
Estado; no se puede, como lo quiso hacer la ley 550 de 1999, trasladarle las cargas
de salvamento a los particulares y dejar de lado la inmisin estatal en hechos que
afectan sus fines constitucionales.
4. A simple vista, las cifras que arroja la ley 550 de 1999 muestran que los acuerdos de
reestructuracin han resultado ser ms eficientes que el concordato. Sin embargo,
creemos que tales resultados se hubieran podido obtener con una simple reforma a
las mayoras exigidas por el concordato para la celebracin del acuerdo, bajndolas
del 75 % al 50 % que requiere la ley 550.
5. Aunque las estadsticas de la ley 550 con respecto al concordato son favorables para
el primer mecanismo, el objetivo de dotar a los deudores y acreedores de incentivos
214

para la negociacin, diseo y ejecucin conjunta de programas que le permitan a las


empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva, y al mismo
tiempo, atender sus compromisos financieros, no se ha cumplido plenamente.
6. Como es palpable a lo largo del anlisis normativo contenido en la Ley 222 de
1995, se vislumbra la ausencia de preceptos sobre insolvencia transfronteriza. La
ley 550 de 1999 intent sanear est situacin, la posicin de la Superintendencia de
Sociedades, soportada en dicha ley, es que todos los acreedores, tanto nacionales
como extranjeros, y todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de
inicio de la negociacin del Acuerdo de Reestructuracin, independientemente de
que hayan sido adquiridas en Colombia o en el exterior, se ven cobijados por los
efectos previstos dicha ley (Oficio 155-035302). An as la aplicacin
extraterritorial de la ley 550 de 1999 est en duda.
7. La ley 222 de 1995 no consigna un rgimen completo y claro sobre acreedores
laborales, financieros, tributarios o con fiducia en garanta. En cada caso los vacos
han sido llenados por los conceptos y resoluciones de la Superintendencia de
Sociedades y las sentencias de la Corte Constitucional.
8. Al mostrar las falencias de la ley 550 de 1999, no pretendemos defender la tesis
segn la cual habramos de volver a regirnos por el proceso concordatario una vez
finalizado el perodo en que estuvo suspendido. Si el desgaste estatal por crear la ley
550 ya se dio y sta ha arrojado mejores resultados sera absurdo volver a las
preceptivas contenidas en el concordato. As, a sabiendas de las falencias de los dos
regmenes la nueva ley debe superar estos defectos para satisfacer los intereses del
fallido y sus acreedores.
9. Los vacos de la Ley 222 son mltiples e igualmente han quedado denunciados
(designacin del contralor, perodo de aprobacin del acuerdo, ausencia de normas

215

relativas a acreedores, ausencia de normas sobre aplicacin extraterritorial, mayora


excesiva exigida para la celebracin del acuerdo).
10. El proyecto de ley de insolvencia pretende solucionar estos problemas consagrando
captulos enteros en lo concerniente a acreedores laborales, tributarios y financieros;
igualmente recoge normas sobre insolvencia transfronteriza, flexibiliza las normas
sobre prelacin de crditos y mantiene la mayora exigida en la ley 550 para
celebracin del acuerdo.

216

BIBLIOGRAFA

ARBOLEDA, Jos Enrique. Fundamentos filosficos del derecho del trabajo. En:
Actualidad Laboral. Bogot Colombia.
BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1973.
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado. Volumen V,
De las obligaciones. Edicin Jurdica de Chile, 1988.
Cdigo Civil.
Cdigo de Comercio.
Cdigo de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cdigo Sustantivo del Trabajo.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 005 de 1999.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil y Agraria,
sentencia de Julio 5 de 1996, M. P. Pedro Lafont Pianetta.
--------. Sala de Casacin Civil, sentencia de 26 de agosto de 1938, `G.J.` t. XLVII.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-244 de 1994, M.P. Jos
Gregorio Hernndez.
--------. Sentencia T-157 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara.
--------. Sentencia T-234 de 1994, M.P. Dr. Fabio Morn Daz.
--------. Sentencia T-299 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
--------. Sentencia T-458 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
--------. Sentencia T-495 de 1994, M.P. Jorge Arango Meja.
--------. Sentencia C-925 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
217

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-210 de 2000, M. P. Fabio


Morn Daz.
--------. Sentencia C-233 de 1997, M.P. Fabio Morn Daz.
--------. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
Constitucin Poltica de Colombia.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 410-2364, del 17 de
1997.
--------. Auto 410-3480 de 1997.
--------. Auto 410-4253 de 1997.
--------. Auto 410-6047 de 1997.
--------. Auto 410-6048 de 1997.
--------. Auto 440-22174 de noviembre 29 de 2000.
--------. Auto 018717 de 2001.
--------. Boletn Estadstico. Fecha de actualizacin: 22 de Enero de 2003. Proceso: grupo
de estadstica.
--------. Boletn Estadstico. Fecha de actualizacin: 30 de abril de 2002. Proceso: grupo de
estadstica.
--------. Boletn jurdico no. 12 de 1997.
--------. Circular externa nmero 6 de l 996.
--------. Circular externa nmero 008 de Septiembre de 1996.
--------. Concepto 220-0373 de 2001.
--------. Concepto 220-1153 de 2001.
--------. Concepto 220-34576 de 1999.
--------. Concepto 220-44706.
218

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-46242 de 2001.


--------. Concepto 220-62032 de 2000.
--------. Concepto 220-75010 de 1998.
--------. Grupo Diagnstico Concursal. Fecha de actualizacin: 30 de Junio de 1997.
--------. Grupo de Concordatos. Superintendencia de Sociedades y Confecmaras. Clculos:
Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades.
--------. Grupo de Concordatos. Clculos: Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia
de Sociedades.
--------. Documento. DOBC. DC. 01 97.
--------. Oficio 155-035302.
--------. Reforma al Cdigo de Comercio y Reestucturacin de la Superintendencia de
Sociedades. Bogot: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Econmico de la
Superintendencia de Sociedades, 1996.
--------. Resolucin 100-188 de 2000.
--------. Resolucin 100-1022 de 2000.
--------. Resolucin 411-11731 de 31 de julio de 2000.
CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientacin al Sistema de Inspeccin, Vigilancia y
Control.
DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero, Marzo 11
de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Decreto 350 de 1989.
Decreto 2282 de 1989
DE SEMO, G. Diritto fallimentare. Padova: Quinta edicin, 1967.
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teora general del
proceso, Tomo I. Santaf de Bogot, Colombia: Edit. El ABC, 1996.
Economa, El purgatorio de las empresas. En: El Espectador. Septiembre 8 de 2002.
219

FERNANDEZ, R.L. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: 1937.


FUERO JUZGO. Madrid: Ed. Temis, 1983.
GACETA DEL CONGRESO, nm. 5, ao IV, 22 de Septiembre de 1995.
GARCIA MARTINEZ, Roberto. Derecho Concursal. Buenos Aires: Ed. Abeledo - Perrot,
1997.
GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot:
Editorial Temis S.A., 1999.
GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogot: Ediciones
Rosaristas, 1984.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica Dike.
Indicadores Econmicos sector real 1996 2002. En: Latin Focus. Disponible en:
www.latin-focus.com
Ley 80 de 1993.
Ley 100 de 1993.
Ley 222 de 1995.
Ley 550 de 1999.
Ley 142 de 1996.
Ley 256 de 1996.
Ley 454 de 1998.
Ley 640 de 2001.
MADRIAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Octava Edicin. Bogot:
Temis, 2000.
MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogot: El
foro de la justicia, 1984.
MUOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1964.
220

NARVAEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Lgis, 1998.
NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al
Profesor Eduardo Garca de Enterria, Tomo III. Madrid: Civitas, 1991.
ORTIZ, Luis Fernando. Los acreedores frente al nuevo rgimen concursal. La Reforma al
Cdigo de Comercio. Bogot. Cmara de Comercio de Bogot y CAC, 1996.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de la Obligaciones. Bogot: Temis,
Sexta Edicin, 1998.
PAJARDI, Piero. Manuale di Diritto Fallimentar. Milano, Giuffr, 1969.
REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1958.
REYES VILLAMIZAR. Reforma al Rgimen de Sociedades y Concursos, segunda edicin.
Bogot: Temis, 1999.
REYES, Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas No. 100, 2000.

RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundacin de


cultura universitaria, 1990.

RUISI - CENSONI. Il Fallimento T.I. Torino, Utet, 1978.

SAMUELSON/NORDHAUS. Economa, Dcimo sexta edicin. Madrid: Edit. Mc. Graw


Hill, 1999.
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Induccin a los
Conceptos de Administracin Pblica y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1996.
SOTOMONTE, Sal. Anotaciones en torno al Rgimen Concursal Colombiano. En: Los
Procedimientos Comerciales. Bogot: Colegio de Abogados Comercialistas y Cmara de
Comercio de Bogot, 1991.

221

VELEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. IX. Pars: Imprenta Pars
Amrica.
YARADOLA, M. El concepto tcnico - jurdico de cesacin de pagos. En: Estudios en
homenaje a Yaradola, Crdoba, 1963.
www.anif.com.co
www.banrep.gov.co
www.confecamaras.org.co
www.dane.gov.co
www.dian.gov.co
www.dnp.gov.co
www.imprenta.gov.co
www.minhacienda.gov.co
www.minjusticia.gov.co
www.presidencia.gov.co
www.sic.gov.co
www.superbancaria.gov.co
www.supersociedades.gov.co
www.supervalores.gov.co
www.uncitral.org

222

PARTE SEGUNDA

ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

MARA CAROLINA GMEZ


MARA CATALINA JARAMILLO
DIANA CATALINA RAMIREZ

223

INTRODUCCIN

Con la apertura econmica y atendiendo a los nuevos requerimientos de la globalizacin, el


sector productivo colombiano se vio obligado a aumentar sus niveles de inversin y gasto
para lograr incrementar su competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se
acudi a un endeudamiento extremo que excedi su capacidad de pago, lo que perjudic
considerablemente la dinmica empresarial del pas. Esto, sumado a las dificultades
internas de nuestra economa y a los altos costos financieros y laborales, trajo consigo un
inminente peligro para la supervivencia de las empresas y con ello para la conservacin del
empleo, lo que implic que la crisis trascendiera del mbito econmico al mbito social.
Para contrarrestar estos efectos el Congreso de la Repblica expidi la Ley de Reactivacin
Econmica y Empresarial, con el fin de otorgar al sector real de la economa una
herramienta expedita y eficaz que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y
mecanismos adecuados para la negociacin y diseo de programas que permitiera a las
empresas normalizar su actividad productiva y as atender sus compromisos financieros;
buscando por sobre todas la cosas la recuperacin y futuro sostenimiento de las empresas,
para que continuaran cumpliendo con su funcin social.

En desarrollo de esta ley se introdujo en nuestro rgimen concursal los Acuerdos de


Reestructuracin Empresarial. Esto constituy una innovacin importante, ya que por su
naturaleza convencional y no procesal resulta ser un instrumento bastante gil y eficaz para
adoptar las medidas necesarias para hacer frente a los momentos de crisis. As mismo
constituye un medio idneo para la resolucin de conflictos, pues gracias a la intencin y
voluntad de arreglo de las partes, caractersticas fundamentales del acuerdo, se puede llegar
a convenios equitativos que satisfagan tanto los intereses privados del empresario y sus
acreedores, como el inters general ya que se garantiza la permanencia de las empresas
econmicamente viables, as como el mantenimiento de una importante fuente de empleo.

224

Dada la importancia de esta ley y su escaso desarrollo doctrinal hemos querido que sea el
objeto del presente trabajo de grado. La abordaremos desde un punto de vista jurdico y
acadmico para lograr que sea entendida por aquellos que carecen de conocimientos tanto
tcnicos como profesionales en la materia y por quienes puede llegar a ser imperativo su
uso, tal es el caso de la mayora de los empresarios colombianos.

225

1. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 550 DE 1999

1.1 FACTOR OBJETIVO


1.1.1 Aplicacin en el tiempo. Una caracterstica particular de la Ley 550 es su carcter
temporal. La vigencia y por tanto la aplicacin de esta norma est limitada a cinco aos
contados a partir de su promulgacin, de acuerdo con ello regir hasta el 30 de diciembre
de 2004. Una vez vencido este trmino dejar de regir inmediatamente y de pleno derecho,
dando paso a la aplicacin del rgimen Concordatario consagrado en la Ley 222 de 1995,
actualmente suspendido.

No se derog la legislacin concordataria, por cuanto se consider que la


figura de los acuerdos de reestructuracin era una herramienta
transitoria ms idnea y eficiente para el momento de crisis y coyuntura
econmica, cuya aplicacin cesara en el momento en que los problemas del
sector empresarial fueran efectivamente subsanados y de esta manera
volver a la normativa del concordato.

Bsicamente las razones por las cuales resulta menos eficiente la


aplicacin de la ley 222 de 1995, referente al concordato, para hacer
frente a estas dificultades son, a saber:

1.

La naturaleza procesal y no contractual del concordato.

2.

Los vetos previstos en el concordato, a favor del empresario y del


setenta y cinco por ciento de acreedores.

3.

La rigidez en el sistema de prelacin de crditos.

226

Es preciso aclarar que si bien la aplicacin de la ley 550 esta limitada en el tiempo, el
legislador tiene la facultad de prorrogar su vigencia o convertirla en legislacin
permanente, pues nada asegura que la situacin econmica del pas se haya estabilizado
para la poca en que la ley pierda vigencia. Claro est que la decisin del Congreso en uno
u otro sentido depender del grado de eficiencia de la aplicacin norma y del cumplimiento
de las finalidades para las cuales fue instituida.

Sobra decir que para prorrogar la vigencia de la ley o para adoptarla en nuestro
ordenamiento de manera definitiva es necesario que se promulgue una nueva ley que as lo
decida.

1.1.2 Aplicacin en el espacio. La misma Ley 550 seala que sus disposiciones se aplican
a toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional; es decir a toda
empresa que tenga su domicilio principal en Colombia y tenga la intencin de adelantar un
acuerdo de pago con sus acreedores. De igual manera las sucursales o filiales de compaas
extranjeras que desarrollen sus actividades en el pas estn sujetas a esta ley para los
mismos efectos.

1.2 FACTOR SUBJETIVO


El artculo 1 de la Ley 550 seala de manera general los sujetos que estn sometidos a su
regulacin, as que su aplicacin puede extenderse a cualquier sujeto o persona jurdica; no
obstante la ley hace expresas algunas excepciones en virtud de la cuales el rgimen jurdico
que se debe aplicar es de carcter especial.

A partir de esto se puede concluir que la ley en mencin consagra un rgimen general de
reactivacin empresarial que debe aplicarse en primera instancia, salvo que haya
disposicin expresa en contrario.
227

En trminos de ley 550, sta se aplica a los siguientes sujetos:

1.

Personas jurdicas: aquellas que se han constituido con el cumplimiento de los

requisitos y formalidades previstas en la ley, de tal manera que puedan ejercer derechos y
obligaciones de manera independiente a los individuos que la conforman. Pueden ser
personas jurdicas:

a. Nacionales: aquellas que tienen su domicilio principal en el pas.


b. Extranjeras: aquellas que tienen su domicilio principal en el exterior, pero que
desarrollan su actividad econmica en Colombia a travs de sucursales o filiales.
c. Privadas: aquellas cuyo capital est conformado por recursos provenientes de los
particulares.
d. Pblicas o de economa mixta: son la empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economa mixta que tengan por objeto el desarrollo de actividades
empresariales, cuyo capital este conformado, en un 50 % como mnimo, por recursos
provenientes del Estado.
e. Con nimo de lucro: aquellas cuya constitucin tiene como finalidad la obtencin de
utilidades, es el caso de las sociedades y de las empresas unipersonales
f. Sin nimo de lucro: aquellas cuya constitucin no persigue la obtencin de ganancias,
sino una utilidad pblica; es el caso de las fundaciones y cooperativas. Se entiende que
stas son sujetos de la ley 550, teniendo en cuenta que cuando sta se refiere a la
empresa, no exige que se acte a travs de un establecimiento de comercio ni que
quien la maneje tenga el carcter de comerciante.

2.

Entidades Territoriales:

228

a.

Departamentos.

b.

Municipios.

c.

Distritos: capital, especiales y tursticos.

En todos los casos la ley es clara al establecer que estos sujetos, para poder gozar de las
prerrogativas que la misma ley ofrece, deben desarrollar en su actividad empresarial actos
de comercio. La ley mercantil en general se abstiene de definir qu son actos de comercio,
y lo que hace es una relacin taxativa de los actos que se consideran como tales; por ello la
misma ley hace una remisin a todas aquellas disposiciones que consagran actos de
comercio para determinar su aplicacin.

Estarn sujetas a la ley 550 todas las empresas que realicen cualquiera de las siguientes
actividades165:
1. La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos.
3. La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
4. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.
5. La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas
relacionadas con los mismos.

165

Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.

229

6. La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los


actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes
de inters, cuotas o acciones.
7. El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos-valores, as
como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.
8. El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o
extranjeras.
9. La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos
de aterrizaje.
10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.
11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a ttulo oneroso, cualesquiera
que fueren la va y el medio utilizados.
12. Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes.
13. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos
pblicos y expendio de toda clase de bienes.
14. Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda y
las dems destinadas a la prestacin de servicios.
15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones.
16. Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza.
17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin,
custodia o circulacin de toda clase de bienes.
18. Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.
19. Las operaciones de consultora y de ingeniera.
20. La concesin de licencias en general.
21. Los acuerdos de concesin o explotacin de un servicio pblico.
22. Las operaciones de cooperacin industrial o comercial.

230

Como se puede advertir nuestra legislacin consagra un criterio objetivo para definir
quines pueden celebrar acuerdos de reestructuracin, atendiendo no a las calidades de las
personas sino a los actos que estas realizan; por esta razn se debe entender que las
sociedades que no desarrollen estas actividades no tienen la posibilidad de acceder a los
mecanismos legales que permiten la reestructuracin empresarial, tal es el caso de las
sociedades civiles.

Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 elimin la discriminacin entre las sociedades
comerciales y las sociedades civiles estableciendo que estas ltimas estaran sujetas para
todos los efectos a la legislacin mercantil166, es evidente que an quedan rezagos de tal
discriminacin ya que las sociedades civiles estn excluidas de este rgimen concursal por
el simple hecho de no realizar actividades mercantiles. De acuerdo con esto, es claro que
las sociedades de naturaleza civil todava estn sometidas al trmite concordatario previsto
en la Ley 222 de 1995, de conformidad con lo previsto en el artculo 66 de la Ley 550.

La misma situacin se presenta respecto de las personas naturales comerciantes, inscritas


como tales en el registro mercantil; ellas tambin siguen amparadas por la Ley 222167 para
adelantar un proceso concursal. No obstante los acuerdos concordatarios que estas personas
celebren tienen los mismos efectos de los acuerdos de reestructuracin regulados en la Ley
550 y darn lugar a la aplicacin de todas las normas legales que cobijan a las empresas que
han celebrado estos acuerdos168.

Es preciso aclarar que a pesar de la prohibicin de las sociedades civiles para acceder a la
promocin de un acuerdo, basta con que estas cambien el objeto social adoptando cualquier
acto de comercio para que inmediatamente adquieran el carcter de sociedad comercial y en
166

Ley 222 de 1995, artculo 1.

167

Ibid., artculo 90.


Ley 550 de 1999, artculo 1, pargrafo 3

168

231

tal sentido se puedan acoger a lo dispuesto en la Ley 550.

Lo mismo puede suceder en lo que se refiere a las personas naturales, ya que estas tienen la
capacidad de constituir una empresa unipersonal de carcter comercial, adquiriendo
entonces la personalidad jurdica requerida para adelantar un acuerdo de reestructuracin.

1.2.1 Excepciones. La Ley 550 no se aplica a:

1. Empresas que sean vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria que


desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito. Es el caso de las Cooperativas
Financieras y las Cooperativas de ahorro y crdito que estn sujetas a lo dispuesto en la Ley
454 de 1998.

2. Las Instituciones Financieras, y dems instituciones vigiladas por la Superintendencia


Bancaria, sometidas al Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, que prev herramientas
especiales para su recuperacin como son la intervencin del FOGAFIN y la toma de
posesin.

3. Los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, e


intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

4. Las empresas que se desarrollen mediante contratos o patrimonios que no impliquen


personificacin jurdica, como es el caso de los patrimonios autnomos surgidos de fiducias
mercantiles

Los patrimonios autnomos constituidos en desarrollo de contratos fiduciarios no son


232

destinatarios de la Ley de Intervencin Econmica, de una parte, porque stos no tienen


personalidad jurdica y, de otra, porque los establecimientos de crdito y las sociedades
fiduciarias, especialmente autorizados para tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo
son169.

169

Superintendencia de Sociedades. concepto 220-53338 de agosto 9 de 2000.

233

2. LOS DE ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

2.1 DEFINICIN
Se denomina acuerdo de reestructuracin a la convencin que se celebre a favor de una o
varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operacin y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan
recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

A partir de esta definicin se pueden identificar tanto las caractersticas como las
finalidades de los acuerdos de reestructuracin como instrumento de intervencin del
Estado para contribuir a la recuperacin del sector real de la economa.

2.2 CARACTERSTICAS
1. Es un Contrato: la caracterstica fundamental que distingue los acuerdos de
reestructuracin de los dems procesos concursales es su carcter contractual.

Como convencin, la celebracin de los acuerdos de reestructuracin depende en su


integridad de la autonoma de las partes, en este caso del empresario deudor y sus
acreedores, con miras a establecer una serie de derechos y obligaciones cuyo cumplimiento
debe darse con la observancia de las condiciones pactadas por ellos mismos.
La exposicin de motivos de la Ley 550170 seala que los acuerdos son una convencin
colectiva vinculante para el empresario y los acreedores , al otorgarle el carcter de
convencin colectiva se est estableciendo un efecto importante y es que los derechos y
obligaciones consignados en el acuerdo cobijan incuso a las personas no intervinieron en su
170

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de Motivos Ley 550 de 1999.

234

celebracin ni directamente ni representadas por otras, en este caso concreto los acreedores
disidentes171 y ausentes quedan obligados a pesar de no haber manifestado su voluntad.
Esto constituye una notable excepcin al principio de relatividad de los contratos en virtud
del cual un acto jurdico no aprovecha ni perjudica a los terceros ajenos al mismo172;
excepcin que puede ser establecida de manera legtima por la ley.
Los acuerdos de reestructuracin deben presentar una serie de requisitos que determinan su
existencia, validez y oponibilidad al igual que en todos los contratos; a continuacin se har
una breve mencin de estos requisitos y cmo se manifiestan en los acuerdos de
reestructuracin.
a. Requisitos de existencia:
Consentimiento: en el derecho civil el consentimiento se ha definido como la manifestacin
de dos o ms voluntades encaminadas directa y reflexivamente a producir efectos jurdicos.
En el caso de los acuerdos de reestructuracin la manifestacin de voluntad se traduce en el
ejercicio del derecho de voto por parte de los acreedores, en virtud del cual aceptan la
celebracin del acuerdo.
La Ley 550 regula de manera detallada el modo como se expresa la voluntad, as como la
formacin del consentimiento. Cabe resaltar que para efectos de celebrar el acuerdo no
basta con dos o ms voluntades expresadas en un mismo sentido, sino que se exige la
concurrencia de un nmero determinado de voluntades que constituyan una mayora
decisoria al momento de celebrar el acuerdo; si esta mayora no se verifica el
consentimiento no existe como expresin de voluntad, de tal manera que el acuerdo como
contrato tampoco existe.

171

Aquellas personas que votan en contra de la celebracin del acuerdo.


OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del contrato y del
negocio jurdico. Colombia: Editorial Temis S.A., quinta ed., 1998. p. 70.

172

235

Teniendo en cuenta la excepcin al principio de relatividad antes sealada, en el momento


en que se configure la mayora decisoria y con ella el consentimiento, el acuerdo existe y es
obligatorio tanto para quienes manifestaron su voluntad de manera favorable al acuerdo
como para aquellos que lo hicieron en sentido contrario, e incluso para quienes de ninguna
manera expresaron su voluntad.
Objeto: en trminos generales el objeto de los contratos es la entidad material o inmaterial
sobre la cual recae la manifestacin de voluntad, en el caso particular de los acuerdos de
reestructuracin el objeto es la empresa que pretende ser reactivada. Para efectos de la Ley
550 la empresa debe entenderse como toda actividad econmica organizada ejercida a
travs de una persona jurdica, cuyo objeto sea la produccin, transformacin, circulacin,
administracin o custodia de bienes; o la prestacin de servicios.
Bajo este supuesto, en el evento en que un acuerdo de reestructuracin recaiga sobre una
persona natural, sobre una entidad que carezca de personera jurdica, o sobre una persona
jurdica que no realice las actividades antes mencionadas ser inexistente por ausencia de
objeto.
Causa: en el derecho civil, y en general en el derecho privado la causa se ha definido como
la necesidad o mvil que induce a manifestar el consentimiento173; en tal sentido la causa
en todos los acuerdos de reestructuracin siempre es la misma y esta se traduce en la
intencin de mantener la vida de la empresa, lo que contribuye a la conservacin del
empleo y al desarrollo econmico y social del pas.
b. Requisitos de validez
La observancia de estos requisitos implica que una vez el contrato exista, pueda producir
todos los efectos jurdicos para los cuales fue celebrado.

236

Consentimiento exento de vicios: en el rgimen de los contratos, cuyo principio


fundamental es la autonoma de la voluntad privada, lo que se busca es que el
consentimiento otorgado por las partes al contratar sea libre y espontneo, que no est
determinado por ningn tipo de coacciones.
En general la voluntad y por ello el consentimiento pueden estar viciados por el error, la
fuerza y el dolo. No es el momento de ahondar en estos conceptos, sin embargo s es
preciso dar algunos ejemplos que indiquen la forma en que se pueden manifestar en el
mbito de los acuerdos de reestructuracin, y los efectos que pueden generar en el mismo.
El error es un vicio que no suele presentarse en los acuerdos, sobre todo por los
mecanismos de publicidad y fiscalizacin que permiten a los suscriptores del contrato
conocer la naturaleza del negocio al cual estn a punto de someterse.
En lo que se refiere a la fuerza, definida como la utilizacin de vas de hecho, como
violencia o amenazas, contra una persona para lograr un consentimiento que no quiere
dar174, aunque poco comn s puede presentarse en los acuerdos de reestructuracin. Un
ejemplo de esto es la coaccin que pueden ejercer cierto tipo de acreedores, o incluso
terceros ajenos al proceso, a otra clase de acreedores como los trabajadores, mediante la
realizacin de actos que infundan temor e incertidumbre respecto a la permanencia en sus
trabajos, obligndolos a votar a favor de la celebracin del acuerdo.
Estos son casos aislados, cuya ocurrencia pretende ser evitada por la misma Ley 550 al
prever mecanismos que garanticen la libertad de la manifestacin del consentimiento; tal es
el caso de la estricta regulacin de las deliberaciones de los acreedores, las cuales deben
estar precedidas por los promotores y en algunos eventos hasta por funcionarios de las
autoridades que adelantan el trmite de los acuerdos.

173

MUOZ LAVERDE, Sergio. Derecho, Ctedra de Contratos. Pontificia Universidad Javeriana, Tercer
ao, 2002.

237

Como vicio del consentimiento, en esta materia es ms frecuente que se presente el dolo,
entendido este como la serie de artificios que utiliza una persona para engaar a otra, o
el ocultamiento o disimulo de hechos que conocidos por la parte contraria le hubieran
impedido contratar175. La manifestacin ms usual de este vicio se da cuando el
empresario intencionalmente esconde u omite informacin en los estados financieros o
cuando exhibe en los mismos informacin equivocada, de tal manera que presenta a la
empresa en una situacin que hace viable su recuperacin, siendo que en realidad su
liquidacin es inevitable.
En general, la consecuencia legal que se produce cuando se presenta cualquiera de estos
vicios del consentimiento es la nulidad del contrato; esto implica que no sea apto para
producir los efectos que estaba llamado a producir. No obstante por ser el acuerdo de
reestructuracin un contrato plurilateral en el cual concurren varias personas, ste slo
estar viciado respecto de las cuales se predica el error, fuerza o dolo y ser vlido respecto
de las dems cuyo consentimiento no fue viciado.
Si por la declaratoria de nulidad se ve afectada la mayora decisoria requerida por la ley
para celebrar el acuerdo, ste ser nulo en su totalidad y para todas las partes, pues como se
estudiar ms adelante si el acuerdo no es aceptado por un nmero determinado de
acreedores ste no puede celebrarse.
Cabe anotar que la nulidad de la que estamos hablando es relativa, de tal manera que puede
remediarse por la ratificacin de la persona cuyo consentimiento en principio fue viciado,
quien a pesar de eso decide contratar.
Capacidad: la Ley 550 claramente establece que son partes en los acuerdos de
reestructuracin los acreedores, quienes pueden ser personas naturales o jurdicas.

174
175

BUSTAMENTE FERRER, Jaime. Introduccin al estudio del derecho civil. Colombo Editores, p. 84.
Ibid. p. 85.

238

En el caso en que los acreedores sean personas naturales su capacidad para adherirse al
acuerdo y ser parte del mismo est determinada por las normas generales del derecho civil.
Son plenamente capaces para celebrar el acuerdo directamente los acreedores mayores de
18 aos; los menores de edad slo pueden celebrarlo a travs de sus representantes legales
al igual que los disipadores, y dementes declarados judicialmente.
Cuando un menor adulto176 o un disipador celebra el acuerdo directamente, ste estar
viciado de nulidad relativa lo que quiere decir que puede remediarse en la medida en que su
acto sea ratificado por su representante o cuando pasen 4 aos contados desde el momento
en que cese la incapacidad, en este caso desde que cumple la mayora de edad o cuando por
sentencia se establezca que la persona ya no es disipadora; su declaracin slo puede ser
aducida por quien adolece de la incapacidad. Si quien celebra directamente el acuerdo es un
impber177 o un demente el contrato ser absolutamente nulo, que igual puede ser
remediado pero a diferencia de la nulidad relativa su declaracin la puede pedir cualquier
persona.
En materia de acuerdos de reestructuracin es factible que esta nulidad se presente cuando
el acuerdo lo ha suscrito un menor de edad; teniendo en cuenta la ley laboral, es permitido
que los menores de edad trabajen obviamente con la autorizacin de sus padres y del
Ministerio de Trabajo, de tal manera que cuando hacen parte de los acreedores laborales de
una empresa en reestructuracin para efectos de suscribir el acuerdo deben actuar a travs
de sus representantes legales, so pena de que ste est viciado de nulidad relativa si es un
menor adulto, o de nulidad absoluta si es un impber.
En lo que se refiere a las personas jurdicas estas slo pueden actuar a travs de sus
representantes legales, esto es por quienes estn registrados en la Cmara de Comercio y
figuran como tales en los certificados de existencia y representacin legal de la entidad. Si
176
177

Personas entre los 12 y 18 aos si es mujer, y entre los 14 y 18 aos si es hombre.


Hombres menores de 14 aos y mujeres menores de 12 aos.

239

un acreedor persona jurdica no acta por intermedio de su representante, y un tercero


suscribe un acuerdo de reestructuracin en su nombre, el acuerdo estar viciado de nulidad
relativa de tal manera que para que el acreedor se obligue en los trminos del acuerdo, debe
ratificar la actuacin del tercero. Cabe anotar que dentro de las facultades de los
representantes legales se entienden incorporados todos los actos que sean necesarios para el
desarrollo de la persona jurdica entre los cuales est la celebracin de acuerdos de
reestructuracin; sin embargo es posible que en los estatutos de la empresa se establezcan
expresamente algunas prohibiciones entre las cuales puede estar la de suscribir un acuerdo
de reestructuracin. Si a pesar de tal prohibicin el representante celebra el acuerdo se
configurara una nulidad relativa por falta de capacidad, que tambin puede ser saneada por
ratificacin.
Al igual que en los vicios del consentimiento, la nulidad que surge de la incapacidad slo
afecta la relacin con la persona (sea natural o jurdica) respecto de la cual se predica y no
respecto del negocio jurdico en general, salvo que la nulidad afecte la mayora decisoria
exigida por la ley para la celebracin del acuerdo.
Objeto y Causa lcitos: nuestro Cdigo Civil seala que hay objeto y causa ilcitos cuando
contraren la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, igualmente dispone que su
ocurrencia genera nulidad absoluta que en ningn caso puede remediase.
En los acuerdos de reestructuracin puede tomarse como objeto ilcito su celebracin
respecto a una entidad financiera, ya que viola claramente el ordenamiento jurdico en la
medida en que la Ley 550 excepta estas entidades como objeto de este trmite concursal,
pues para ellas se prev un trmite especial; lo mismo sucedera si el acuerdo se celebra
respecto de una persona natural. La causa ser ilcita, por ejemplo, cuando con la
celebracin del acuerdo se persigue defraudar a los acreedores.

Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para el perfeccionamiento del


contrato. El acuerdo de reestructuracin es de carcter consensual, de tal manera que se
240

celebra y existe como contrato en el momento en que un nmero determinado de acreedores


que constituyan la mayora manifieste su voluntad a travs del ejercicio del derecho de
voto; no obstante la Ley 550 dispone claramente que el acuerdo debe constar en un
documento escrito en el que figuren las firmas de los votantes; es as que aunque ste sea
celebrado, slo ser vlido y producir efectos a partir del momento en que tal documento
sea otorgado.
c. Requisitos de oponibilidad.
El contrato es vlido y surte efectos entre quienes lo suscriben desde el momento en que se
consigna en un documento; sin embargo ser oponible a los acreedores disidentes o
ausentes y a terceros desde le momento en que la noticia de la celebracin del acuerdo sea
inscrita en el registro mercantil.
d. Declaracin de inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de
reestructuracin.
La teora general de los contratos seala que la nulidad debe ser declarada por una
autoridad judicial, de lo contrario el contrato producir todos sus efectos, pues goza de una
aparente legalidad.
La declaracin de la nulidad relativa slo puede solicitarse por la persona que se ve
perjudicada por el vicio del que adolece el contrato; por el contrario la nulidad absoluta
puede solicitarse por cualquier persona, incluso puede ser declarada de oficio cuando
aparece en el desarrollo de un proceso, tratamiento que tambin se aplica en el caso de la
inexistencia.
e. Competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto a la declaracin de
inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de reestructuracin.
En materia de los acuerdos de reestructuracin la Ley 550178 seala que la autoridad
178

Ley 550 de 1999, artculo 37.

241

competente para pronunciarse sobre la inexistencia, invalidez e inoponibilidad de los


acuerdos o de algunas de sus clusulas es, en nica instancia, la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de las funciones jurisdiccionales179 otorgadas por la Ley, que para
tales efectos seguir el procedimiento verbal sumario del Cdigo de Procedimiento Civil180.
A diferencia de los contratos, en general, los nicos legitimados para solicitar la
declaracin de inexistencia, nulidad o inoponibilidad ante la Superintendencia son los
acreedores disidentes, es decir quienes votaron negativamente al acuerdo, dentro de los dos
(2) meses siguientes a su celebracin.
Dentro de este marco de ideas, los acreedores que votaron a favor del acuerdo y los
acreedores ausentes en el momento de la votacin no pueden pedir la declaracin de
nulidad o inoponibilidad a la Superintendencia. Sin embargo nosotros consideramos que
nada impide que estos sujetos inicien un proceso ordinario ante los jueces de la Repblica,
solicitando la nulidad o inexistencia del acuerdo, apelando a su naturaleza contractual y no
a su carcter concursal, caso en el cual la Superintendencia carecera de competencia.
2. Desjudicializacin: esta caracterstica se deriva necesariamente del carcter contractual
de los acuerdos de reestructuracin.

Como seala la exposicin de motivos de la Ley 550, el establecimiento de este nuevo


rgimen concursal
Parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con
instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir
que debe consagrarse la desjudicializacin de los mecanismos de recuperacin
empresarial y como alternativa se propone un acuerdo entre los acreedores de la
empresa que es una convencin colectiva vinculante para el empresario y todos

179

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 116, Excepcionalmente la Ley podr atribuir funcin
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
180
Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 435 y siguientes.

242

los acreedores181.
Teniendo esto en cuenta y atendiendo al carcter esencialmente econmico, financiero y
contable de los procesos concursales182 se dot a todas las Superintendencias183 que son
autoridades administrativas y Cmaras de Comercio la facultad de adelantar la promocin
de los acuerdos de reestructuracin con el papel de un amigable componedor184. Estas
actan con la colaboracin de grupos interdisciplinarios de profesionales especialmente
calificados, lo que ayuda al xito de la negociacin del acuerdo.
Sacar este trmite concursal del mbito procesal y por ende de las autoridades
jurisdiccionales, contribuye a la descongestin de los despachos judiciales en la medida en
que se cuenta con 9 o 10 entidades que adelantan el trmite de los acuerdos, y a su vez con
una extensa lista de promotores dando agilidad y celeridad a la negociacin y celebracin
del acuerdo.
3. Trmite concursal: la promocin de un acuerdo de reestructuracin es de naturaleza
concursal en la medida en que presenta todos los principios propios de este tipo de trmites
como se explica a continuacin.

a. Principio de oficiosidad: como se ver en su oportunidad, las autoridades legitimadas por


la ley para adelantar la promocin de un acuerdo de reestructuracin, tienen la facultad de
iniciarlo de manera oficiosa sin necesidad de que ste sea solicitado por el empresario o sus
acreedores e incluso en contra de su voluntad.

La oficiosidad es la expresin de la funcin de inspeccin, vigilancia y control del


181

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.


REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Segunda ed., Editorial
Temis S.A, 1999.
183
A excepcin de la Superintendencia Bancaria y de Economa Solidaria respecto de las cooperativas que
desempean actividades financieras, de ahorro o crdito.
184
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.
182

243

Presidente de la Repblica, delegada en las diferentes Superintendencias, en virtud de la


cual pueden verificar el estado de las sociedades sometidas a su control y al mismo tiempo
adoptar las medidas necesarias no slo para proteger a los acreedores sino tambin al
inters pblico185.
b. Principio de Universalidad: este principio implica que una vez iniciado el trmite del
acuerdo de reestructuracin el patrimonio del empresario deudor garantiza en su integridad
la satisfaccin de sus acreencias, sin que bienes especficos queden afectados para esos
efectos. Es as que el empresario est enla posibilidad de disponer de sus bienes con relativa
libertad, de tal manera que permita adquirir recursos y en esa medida reactivar econmica y
financieramente la empresa; obviamente sin perjuicio de los intereses de los acreedores.
c. Principio de Colectividad: teniendo en cuenta que el acuerdo de reestructuracin es un
contrato colectivo, es imperativo que los acreedores, sin excepcin, se constituyan en parte
durante su negociacin, advirtiendo que todos se van a ver afectados por los resultados del
mismo, an los titulares de crditos sujetos a plazo o condicin y de crditos litigiosos.

d. Principio de Igualdad: este principio se manifiesta en la medida en que los acreedores


una vez integrados a la negociacin del acuerdo de reestructuracin gozan de los mismos
derechos, de tal manera que ninguno podr ser mejorado ni disminuido en sus condiciones.
Claro est que dicha igualdad se predica entre los acreedores de la misma clase de crditos,
pues el tratamiento no pude ser el mismo tratndose de acreedores que gozan de garantas
hipotecarias respecto de aquellos que no cuentan con ningn tipo de garanta.

Este principio tambin se presenta en el hecho de que una vez celebrado el acuerdo, todos
los acreedores quedan cobijados por sus efectos, sin entrar a discriminar si votaron a favor
o en contra de su celebracin.

185

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morn
Daz.

244

e. Principio de atraccin: como se estudiar a los largo del trabajo, en el momento en que se
inicia la promocin de un acuerdo de reestructuracin los procesos ejecutivos y de
jurisdiccin coactiva que se estn adelantando en contra del empresario se suspenden, as
mismo se impide la iniciacin de nuevos procesos. De esta manera cualquier controversia
respecto a la satisfaccin de los crditos a cargo del empresario se discutir durante la
negociacin del acuerdo, y si ste es celebrado, tales crditos se sometern a las
condiciones pactadas en el mismo.

2.3 FINALIDADES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN


De conformidad con el artculo 5 de la Ley 550, los acuerdos de reestructuracin tienen
dos finalidades a saber:
1. Corregir deficiencias en la capacidad para atender obligaciones pecuniarias. En primer
trmino, el sentido de la reestructuracin empresarial es la reactivacin del mbito
econmico y financiero de la empresa. En esta medida se busca que con la formalizacin de
los acuerdos de reestructuracin se renueven las relaciones crediticias entre los acreedores y
los deudores, para que estos ltimos puedan renegociar sus deudas, y as mismo puedan
acceder a nuevos canales de crdito que permitan adquirir recursos frescos para continuar
con el desarrollo de sus actividades, mejorar su infraestructura productiva y tecnolgica,
ampliar su capital de trabajo, realizar inversiones y sobre todo aumentar su capacidad de
pago. Las inyecciones de capital a la empresa sumado al aumento en su productividad,
proporcionan un flujo de dinero que garantiza a corto y mediano plazo el cumplimiento de
las condiciones del acuerdo y a largo plazo el establecimiento de empresas competitivas y
slidas, capaces de generar empleo y de contribuir al desarrollo econmico y social del
pas.
2. Corregir deficiencias en la capacidad operativa de las empresas. La vieja connotacin de
la reestructuracin que se refera nicamente a las obligaciones financieras de la
245

empresas con los bancos186, tuvo un avance importante con la Ley 550, al incluir como
objeto de los acuerdos de reestructuracin, adems, la estructura administrativa y los
sistemas de informacin a los accionistas, los acreedores y al pblico acerca del desarrollo
de la empresa.
El legislador es consciente de que muchas veces las crisis empresariales no slo se deben a
la carencia de recursos, sino que tambin pueden obedecer al mal manejo de estos en la
medida en que los rganos administrativos no desarrollan su gestin dentro de un marco de
eficiencia y economa.
Es claro que ante una mala administracin los acreedores al celebrar un acuerdo de
reestructuracin no estn dispuestos a dejar la empresa en las mismas manos, de tal manera
que se utiliza el mismo acuerdo como una herramienta que permita renovar el personal
administrativo para que sea capaz de cumplir con las proyecciones de la empresa, cuya
gestin est encaminada a racionalizar los recursos, reduciendo los gastos administrativos y
los costos, y aumentando la productividad y eficiencia en sus operaciones.
Dado que en los acuerdos de reestructuracin se traduce la oportunidad que dan los
acreedores a las empresas para recuperarse, es lgico que a aqullos en los acuerdos se les
otorguen mecanismos de fiscalizacin que les permita conocer toda la informacin
administrativa, financiera y contable de manera suficiente y oportuna. As mismo es
necesario que en los acuerdos se consagren reglas de comportamiento para los
administradores, que correspondan a estndares mnimos constitutivos de una tica
empresarial, cuya construccin y apropiacin colectiva es indispensable para la confianza
recproca de la cual depende su cumplimiento187.

186

AVELLA, Mauricio. Consideraciones entorno a la reestructuracin empresarial. Revista de la Contralora.


Documento elaborado en la Subgerencia de Estudios Econmicos del Banco de la Repblica, con la
colaboracin de varias secciones. Bogot, diciembre de 1999.
187

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos. Ley 550 de 1999.

246

3. INTERVINIENTES EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN


Son 3 los participantes en un acuerdo de reestructuracin:
1.

La empresa.

2.

El promotor.

3.

Los acreedores.

A continuacin nos referiremos a cada uno de ellos.

3.1 LA EMPRESA

La ley 550 de 1999 se aplica a188:


1.

Toda empresa organizada como persona jurdica, que opere de manera permanente en

el territorio nacional, o extranjera de carcter privado, pblico o mixto.


El Cdigo de Comercio define empresa como toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios.189
La actividad empresarial deber corresponder a los actos y operaciones previstos en los
Artculos 20 del Cdigo de Comercio, 5 de la ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero, y 2 literal b) de la ley 527 de 1999; y no tendr que realizarse mediante
establecimientos de comercio, y la persona que la organice se denominar empresario,
aunque no tenga el carcter de comerciante.
A pesar de lo que sugiere el artculo 1 de la Ley 550, la verdad es que no a todas las
188
189

Ley 550 de 1999, Artculo 1.


Cdigo de Comercio, artculo 25.

247

empresas se les aplica esta ley, puesto que expresamente y sin verdadera razn de derecho
quedaron excluidas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria
que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crdito; las empresas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria; y las Bolsas de Valores, as como los intermediarios de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores.
Como se puede ver, la empresa de la ley 550; en contrava con lo que ensea el Cdigo de
Comercio; es un sujeto dinmico, que el objetivo de sta ley no fue la empresa sino algunas
personas pblicas de derecho privado y algunas personas jurdicas de derecho pblico,
mezclando para unas y otras razones y valores que no pueden generalizarse, arropando a los
sujetos bajo la concepcin de empresa.
2.

Las entidades territoriales.

Segn el artculo 286 de la Constitucin Poltica las entidades territoriales son:


1) Los departamentos.
2) Los distritos.
3) Los municipios.
Por disposicin constitucional estas entidades gozan de la autonoma necesaria para la
gestin de sus intereses
3.

Las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en

Colombia.
Se consideran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y que
tienen su domicilio principal en el exterior.
El cdigo de comercio en su artculo 471 establece que para que una sociedad extranjera
pueda realizar negocios de forma permanente en Colombia debe establecer una sucursal

248

con domicilio en el pas.


Se entiende como sucursal: el establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro
o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos190.
Para que una sucursal pueda operar en Colombia debe cumplir con 2 requisitos:
1) Protocolizar en una notara del lugar elegido para su domicilio en el pas, copias
autnticas del documento de su fundacin, de sus estatutos, la resolucin o acto que acord
su establecimiento en el pas y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la
personera de sus representantes.
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, segn sea el caso, el
permiso para funcionar en el pas.
Como se puede ver y aunque parezca inexplicable no quedaron incluidas las personas
naturales, a diferencia de lo que ocurre con la ley 222 de 1995 en relacin con el
concordato.
Por otra parte, el pargrafo 1 del Artculo 1 de la ley 550 de 1999 establece que las
empresas que se desarrollan mediante contratos o patrimonios que no tengan como efecto la
personificacin jurdica, no estn comprendidas por la presente ley en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos empresarios.
La Superintendencia de Sociedades en el concepto No. 220-53338 del 9 de agosto de 2000
con nmero de radicacin 441.407 dijo que los patrimonios autnomos constituidos en
desarrollo de contratos fiduciarios no son destinatarios de la Ley de Intervencin
Econmica, de una parte, porque stos no tienen personalidad jurdica y, de otra, porque los
establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados para

249

tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo son191.


Resulta claro que para acceder a la celebracin de un acuerdo de reestructuracin, es
presupuesto indispensable tener personificacin jurdica, lo que excluye la posibilidad para
que los patrimonios autnomos que manejan las sociedades fiduciarias puedan directamente
acogerse al procedimiento del acuerdo de reestructuracin192, al carecer de estos de
personalidad jurdica.
Para que un acuerdo de reestructuracin se pueda iniciar por solicitud del empresario es
necesario que exista una peticin escrita de los representantes legales del empresario o
empresarios, en la cual deber acreditarse el incumplimiento en el pago por ms de 90 das
de 2 o ms obligaciones mercantiles contradas en el desarrollo de la empresa, o la
existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles.
En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestin deber representar no
menos del 5% del pasivo corriente de la empresa.

3.1.1

Actividad

del

empresario

durante

la

negociacin

del

acuerdo

de

reestructuracin. La actividad que tiene que surtir el empresario durante la negociacin


del acuerdo de reestructuracin es la descrita en el Artculo 17 de la ley 550, es decir, que a
partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, el empresario deber atender los gastos
administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarn de preferencia para su
pago; y podr efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con
sujecin a las limitaciones estatutarias aplicables.
De celebrarse o ejecutarse un acto en contravencin de lo regulado en el Artculo 17, este
acto ser ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial, y dar lugar a la
imposicin al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, segn el caso, de

190
191
192

Cdigo de Comercio, artculo 263.


Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-53338 del 9 de agosto de 2000.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-19581.

250

multas sucesivas hasta de 100 SMLV, hasta tanto se de reverso a la operacin respectiva.
Para saber que se entiende como giro ordinario de los negocios acudimos al concepto de
la Superintendencia de Sociedades No. 220-75567 con nmero de radicacin 480.9600 el
cual dice que se entiende como giro ordinario de los negocios:
aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad
correspondiente, y que tanto las facultades como las limitaciones o restricciones
que se le impongan a quin representa la sociedad, necesariamente deben estar
referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de
suerte que la restriccin no podr recaer sobre operaciones que lo desborden o
extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del rgano social que
estatutariamente deba autorizar una operacin sujeta a sta, tambin estn
circunscritas al desarrollo del objeto social. Queda claro entonces que la actividad
del empresario durante la negociacin del acuerdo a que hace alusin el Artculo
17 de la ley est restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro
ordinario de los negocios sociales, con sujecin a las limitaciones estatuarias
aplicables, de manera que en el evento en que se pretenda la ejecucin de
cualquiera de las actividades u operaciones all descritas o de aquellas que no
estn comprendidas dentro del giro ordinario, deber el empresario contar con la
previa autorizacin de la autoridad que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
correspondiente, la cual ser impartida siempre que se encuentren debidamente
acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de la operacin.
3.2 EL PROMOTOR
El promotor es la persona natural encargada de promover el acuerdo de reestructuracin.
De acuerdo a la exposicin de motivos de la ley 550 de 1999, la figura del promotor, fue
creada con el objeto de que existiese una persona, que participara en la negociacin,
anlisis y elaboracin de los acuerdos de reestructuracin en sus aspectos financieros,
administrativos, contables, legales y dems que se requieran...193.
Antes de estudiar a fondo la figura del promotor es necesario anotar que las labores que ste
realice se regirn por las normas del derecho privado, y que en ningn caso se generar una

193

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 155 048870 del 21 de noviembre de 2001.

251

relacin laboral entre ste y la empresa ni con los nominadores.


3.2.1 Designacin194
a) Quin puede ser designado como promotor
Slo pueden ser designadas personas naturales que se encuentren inscritos en las listas de
personas elegibles que lleva la Superintendencia de Sociedades.
Sobre este punto hay que tener en cuenta tanto el Decreto 090 de 2000 como la Circular
Interna No. 022 del 3 de agosto de 2000 de la Superintendencia de Sociedades acerca
de la Conformacin de listas de promotores y peritos, promocin de acuerdos de
reestructuracin y designacin de promotores y peritos, los cuales definen los requisitos y
las pautas que deben cumplir las personas que aspiran a ser designados como promotor, as:
El Decreto 090 de 2000 establece 2 clases de requisitos que debe cumplir la persona que
aspira a ser promotor en un acuerdo de reestructuracin:
1.

En cuanto a su idoneidad profesional:


Experiencia de por lo menos 3 aos, en la actividad empresarial o en control,

supervisin o asesora de empresas del sector real o del sector financiero.

Experiencia o capacitacin en mediacin, negociacin, conciliacin o

amigable composicin en asuntos empresariales.

Ttulo universitario de pregrado o postgrado, obtenido en Colombia o en el

exterior, en administracin, finanzas, ingeniera, economa, derecho o contadura pblica.


2.

En cuanto a solvencia moral:


Presentar una carta de presentacin de cualquiera de las organizaciones

pertenecientes al Consejo Gremial Nacional o de una Cmara de Comercio.


194

GMEZ SARMIENTO, Jos Manuel. Ley 550 de 1999. En: Revista Universitas No. 99 de 2000. p. 21

22.

252

No obstante la existencia de estos requisitos consideramos que para hacer una mejor
seleccin de los promotores, y cumplan realmente la funcin para la que son nombrados, es
necesario que la seleccin del promotor sea ms exigente, con ms requisitos que
garanticen la idoneidad jurdica y financiera del promotor con el fin de que de verdad a la
hora de escoger se haga la mejor seleccin posible.
Consideramos que los promotores tambin deben ser objeto de una mejor supervisin por
parte de las entidades nominadoras, mediante visitas que comprueben la calidad del trabajo
que realizan y los medios con los que cuentan.
b) Nominador
El promotor es designado por la Superintendencia o la Cmara de Comercio (nominador)
en donde se adelante el trmite segn sea el caso, teniendo en cuenta la experiencia,
idoneidad y trayectoria de los inscritos con relacin a la magnitud y el respectivo tipo de
empresa. El nominador podr tener en cuenta las personas que formando parte de la lista de
promotores, le sean sugeridas por el empresario o por los acreedores de ste.
Cuando sean varios empresarios, pero no ms de 5, el nominador designar un mismo
promotor para todos ellos, y los honorarios del promotor respecto de cada uno sern los
mnimos que se establecen para cada categora.
c) Oportunidad
El promotor se designa cuando se decide iniciar de oficio el trmite, o se acepte la solicitud
de un acuerdo.
3.2.2 Recusaciones e impedimentos. Los Artculos 12 y 72 de la ley 550 de 1999 regulan
lo relacionado a las causales de recusacin e impedimento de que son sujetos los
promotores.

253

El Artculo 12 establece que el promotor puede ser recusado dentro de los 5 das siguientes
a la fecha de la inscripcin del aviso de iniciacin de la negociacin en el registro
mercantil, por el empresario o cualquier acreedor que pruebe en forma siquiera sumaria su
calidad de tal, acreditando la existencia de una de las causales de recusacin establecidas en
el Artculo 72.
Esta recusacin la resuelve el nominador dentro de los 5 das siguientes a su presentacin,
mediante acto contra el cual no procede recurso alguno; de encontrarse procedente la
recusacin en ste acto se designar el reemplazo o reemplazos, que deber inscribirse en el
registro mercantil.
a) Causales de recusacin e impedimentos
Estn establecidas en el Artculo 72 de la ley 550, y son:
1.

Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, inters directo o indirecto en el


acuerdo de reestructuracin.
2.

Ser el promotor cnyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o primero civil de personas naturales que formen parte de la


administracin o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores.
3.

Tener la persona natural vinculada a cualquiera de las partes que formen parte de la

administracin o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores, la
calidad de representante o apoderado, dependiente o mandatario, o administrador de los
negocios del promotor.
4.

Existir pleito pendiente entre el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes

dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y


cualquiera de las partes, su representante o apoderado.
5.

Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal


254

contra el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes en primer grado de


consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o despus, siempre que la denuncia se refiera
a hechos ajenos al acuerdo de reestructuracin o a la ejecucin del acuerdo mismo, y que el
denunciado se halle vinculado a la investigacin penal.
6.

Haber formulado el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes en primer grado

de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes, o su representante o apoderado,


o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
7.

Existir enemistad grave por hechos ajenos al acuerdo de reestructuracin, o a su

ejecucin, o amistad ntima entre el promotor y alguna de las partes, su representante o


apoderado.
8.

Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las


partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho pblico,
establecimiento de crdito o sociedad annima.
9.

Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, socio de alguna de las partes o su


representante o apoderado en sociedades que no sean annimas con acciones inscritas en
una o ms bolsa de valores.
10.

Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado

de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma


cuestin jurdica que l debe fallar.
Estas mismas causales tambin se aplican para los peritos y los avaluadores.
3.2.3 Funciones del promotor. Estn establecidas en el Artculo 8 de la ley 550 y en la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades.
Primero que todo es necesario anotar, como lo hace la Circular Externa No. 004 del 11 de
abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades, que el promotor no es administrador ni
coadministrador de la empresa y su opinin sobre la viabilidad de la misma o sobre las
255

frmulas de arreglo no sustituye la opinin y decisin de cada acreedor, pues su papel


consiste en facilitar la negociacin del acuerdo de reestructuracin, actuando como un
mediador informado.
De acuerdo a la exposicin de motivos de la ley 550, el promotor fue creado con el objeto
de que existiese una persona que participara en la negociacin, anlisis y elaboracin de los
acuerdos de reestructuracin en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales
y dems que se requieran, para lo cual podrn contar con la asesora de peritos expertos.
Las funciones del promotor son principalmente las de prestar la asesora y mediacin
necesaria, para la consecucin del acuerdo, por lo que se puede concluir que, desde el
mismo momento en que es celebrado el acuerdo, la funcin principal del promotor
desaparece y se concreta en realizar el seguimiento del acuerdo, formando parte del comit
de vigilancia, sin perjuicio de lo estipulado en el Artculo 33 numeral 1 de la ley 550195.
Las funciones del promotor a las que hacen referencia el Artculo 8 de la ley 550 y la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades son:
1. Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeo durante por lo menos los
ltimos 3 aos: esta funcin es de suma importancia pues a travs del anlisis que hace el
promotor de los estados financieros de la empresa obtiene unja visin amplia e integral de
la situacin de la empresa y por ende de su desempeo.
De esta manera, al conocer el desarrollo histrico reciente de la empresa y las causas de su
actual problemtica financiera y operacional, el promotor tendr los elementos de juicio
necesarios para participar activamente, como un mediador informado, en la negociacin, el
anlisis, la elaboracin y la redaccin del acuerdo de reestructuracin196.
195

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048870 del 21 de noviembre de 2001 con nmero de


radicacin 2001-01-103070 del 30 de octubre de 2001.
196
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.

256

2. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa: al desarrollar esta funcin el


promotor deber observar si los presupuestos y proyecciones de la empresa concuerdan con
el entorno econmicosocial de la misma, con el fin de saber si las proyecciones a elaborar
tendrn unas bases suficientes que las soporten y si sern las adecuadas y consecuentes con
las operaciones a realizar y con los resultados esperados.
Esta funcin es una herramienta excelente para el promotor pues le permite apreciar la
viabilidad de la empresa y disponer de los elementos necesarios para darle a los acreedores
la informacin que requieran respecto a su situacin.
3. Mantener a disposicin de todos los acreedores la informacin que posea y sea
relevante para efectos de la negociacin: el promotor debe utilizar todos los mecanismos
necesarios para llevar a cabo esta funcin, atendiendo tanto a la situacin de la empresa
como a la de los acreedores; con el fin de que puedan tener un conocimiento completo
acerca de su situacin y la de la empresa, y as lograr un mayor acercamiento y
compenetracin de los acreedores con el proceso.
Dentro de esta funcin es responsabilidad del promotor determinar las normas referentes a
la confidencialidad y custodia de la informacin.
La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de verificar si el promotor cumple o no
con esta funcin.
Consideramos que la posibilidad que brinda esta funcin a los acreedores de revisar la
informacin es una gran herramienta pues logra que los acreedores no permanezcan ajenos
al acuerdo y logren un acercamiento mayor al interior del proceso.
4. Determinar los derechos de voto y acreencias: para realizar esta funcin, el promotor
debe tener una relacin de las acreencias y de los acreedores de la empresa, con corte a la
257

fecha de iniciacin de la negociacin.


Con base en estos documentos el promotor debe determinar:
i. La existencia y cuanta de las acreencias que deben ser objeto del acuerdo; y
ii. El nmero de votos que corresponda a cada acreedor.
Una vez el promotor haya determinado los derechos de voto y acreencias, debe elaborar un
documento en donde se detallen todos y cada uno de los acreedores, indicando su nombre,
nmero de votos y cuanta de la acreencia.
Si existen obligaciones que no estn debidamente soportadas, an si el empresario las
relacion, el promotor est en el deber de excluirlas de la determinacin de derechos de
voto y acreencias.
5. Celebrar y coordinar las reuniones de determinacin de derechos de voto y acreencias:
Dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designacin del
promotor y habiendo ste determinado los derechos de voto y las acreencias, deber
realizarse una reunin para comunicar a los interesados el nmero de votos admisibles y la
existencia y cuanta de las acreencias.

La convocatoria a dicha reunin es responsabilidad del promotor y la har mediante aviso


en un diario de amplia circulacin en el domicilio del empresario y en los de las sucursales
que ste posea, publicado con una antelacin de no menor a 5 das comunes respecto de la
fecha de la reunin.
Dentro del cumplimiento de esta funcin, al promotor tambin se le imponen 3 deberes:
1) Remitir a la Superintendencia de Sociedades dentro de los 15 das siguientes a la
celebracin de la reunin, copia del acta que se levante con motivo de la reunin de

258

determinacin de derechos de voto y acreencias.


Dicha acta deber contener la siguiente informacin:

Forma y antelacin de la convocatoria.

Fecha, lugar y hora de celebracin de la reunin.

Listado de asistentes.

Fijacin de los honorarios posteriores del promotor.

Objeciones presentadas y si fue posible resolverlas o no.

Relacin individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que

presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus derechos de


voto y los porcentajes que representan.

Relacin individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que

presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus acreencias y los
porcentajes que representan.
2) Verificar que los asistentes a la reunin estn legal o convencionalmente facultados para
representar a los acreedores.
3) No tratar en dicha reunin temas relacionados con el fracaso de la negociacin, por
cuanto para ello la ley establece un mecanismo especial en su artculo 28.
6. Coordinar la negociacin en la forma que estime conveniente: dentro de esta funcin el
promotor tiene la facultad de realizar libremente, desde la fecha de iniciacin del acuerdo,
reuniones con los acreedores con el objeto de buscar acercamientos con ellos, ya sea
reunindose con todos ellos, por grupos o individualmente, esto para lograr que el acuerdo
de reestructuracin culmine de manera exitosa y en el menor tiempo posible.
Sin embargo, estas reuniones no pueden ser clandestinas, ni discriminatorias de los dems
acreedores, por lo que el promotor debe valerse de todos los mecanismos necesarios para
259

que esto no suceda y se le garanticen a los acreedores los derechos y prerrogativas de los
que gozan.
Esta facultad de la que goza el promotor de poder reunirse con los acreedores de forma
libre es muy buena, pues permite que haya un ambiente cordial entre l y los acreedores
logrando as que el acuerdo se lleve a cabo de manera exitosa y en el menor tiempo posible,
teniendo en cuenta que como dijimos antes, dichas reuniones no pueden ser excusa para
tratos discriminatorios ni situaciones clandestinas, para con los otros acreedores.
7. Actuar como amigable componedor197 durante la negociacin y redaccin del acuerdo,
por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevn, o a solicitud de los
interesados en los dems casos: a nuestro juicio sta es una de las funciones ms
importantes que tiene el promotor, pues a travs de ella se ha permitido un acercamiento
esencial entre l y los acreedores para tomar las decisiones ms adecuadas y equitativas, y
as evitar que se presenten trabas o problemas que puedan entorpecer la negociacin.
Dentro de esta funcin el promotor debe propender por lograr el acercamiento entre las
partes, tratar que se presente el menor nmero posible de objeciones a la determinacin de
derechos de voto y acreencias, y facilitar la adopcin de una frmula que permita la
recuperacin operativa de la empresa y la atencin de sus obligaciones pecuniarias, cuando
ella es viable198.

8. Proponer frmulas de arreglo acompaadas de la correspondiente sustentacin y


evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociacin: consideramos que al
igual que la funcin anterior, es muy importante que el promotor tenga estas facultades de
proponer frmulas de arreglo sustentadas y viables, pues de esa manera se podra llegar a
197

Ley 446 de 1998, Artculo 130. Amigable Composicin: mecanismo de solucin de conflictos, por medio
del cual dos 2 o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurdico o particular.
198
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.

260

adoptar frmulas equitativas y adecuadas que pueden lograr que se celebren y negocien los
acuerdos de una manera ms eficiente y eficaz.
9. Obtener la formalizacin del documento en el que conste el acuerdo que llegue a
celebrarse: con el fin de cumplir con esta funcin, el promotor deber remitir a la
Superintendencia de Sociedades un certificado de existencia y representacin legal donde
conste la inscripcin de la noticia de la celebracin del acuerdo, al igual que el original del
acuerdo, anexndole un cuadro resumen que contenga como mnimo, por clase de acreedor,
los votos admisibles, los votos a favor y en contra del acuerdo y los acreedores que se
abstuvieron de votar, expresados en pesos y porcentajes y la relacin individualizada de
acreedores que votaron en contra.

Una vez obtenido el documento el promotor debe verificar que el acuerdo cumple con los
requisitos del acuerdo, contemplados en el artculo 33 de la ley 550.

En razn de la naturaleza contractual del acuerdo de reestructuracin, el promotor slo


podr expedir copia del mismo a los acreedores internos y externos del empresario199.
10. Participar en el comit de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras
personas designadas por l: el comit de vigilancia es el organismo que debe velar por la
ejecucin del acuerdo, y debe informar a la Superintendencia de Sociedades sobre el
incumplimiento del mismo.
El promotor debe formar parte de este comit durante todo el tiempo de su ejecucin, con
derecho a voz pero sin voto, y no puede cobrar honorarios por hacer parte de l, salvo que
en el acuerdo de reestructuracin se prevea expresamente una remuneracin por tal labor,
como veremos ms adelante.

199

Ibid.

261

11. Presentar mensualmente a la Superintendencia de Sociedades informes de su gestin:


estos informes deben relacionar de forma clara y completa las labores y avances logrados
en el mes inmediatamente anterior en cumplimiento de sus funciones; y su objeto es el de
informarla oportunamente sobre la evolucin de la negociacin del acuerdo de
reestructuracin y para que realice la evaluacin del cumplimiento de sus funciones.
3.2.4 Facultades del promotor. Con el fin de cumplir adecuadamente con las funciones
vistas anteriormente, el promotor est legalmente facultado para:
1.

Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.

2.

Analizar los litigios y contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos,

pasivos, contratos, recaudos y erogaciones de la empresa.


3.

Exigirle a los administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador pblico

correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los
estados financieros, dictmenes, informes de gestin y dems documentos o situaciones de
acuerdo con la competencia de cada uno de ellos.
Es importante que al promotor se le hayan otorgado estas facultades pues son una
herramienta esencial para que pueda cumplir de manera eficaz y eficiente con sus
funciones.
3.2.5 Obligaciones del promotor. Estn establecidas en la Circular Externa No. 004 del 11
de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades y son:
1.

Relativa a la aceptacin del cargo: el promotor designado deber dentro de los 5

das siguientes a la fecha en que la Superintendencia de Sociedades fije el aviso que


informa acerca de la iniciacin de la promocin del acuerdo, manifestar su aceptacin de
forma escrita.

262

En caso de no aceptar el cargo deber remitir la comunicacin escrita a la Superintendencia


de Sociedades dentro de los 3 das siguientes a la fecha de fijacin de dicho aviso.

Una vez hecho esto la Superintendencia de Sociedades debe indicarle al promotor quin
ser el Supervisor del Grupo de Acuerdos de Reestructuracin de dicha entidad, quien
realizar las labores de supervisin de las funciones del promotor en desarrollo de la
promocin del acuerdo.

2.

Darle publicidad a la promocin, inscribiendo el aviso de aceptacin en el registro

mercantil: una vez el promotor ha aceptado el cargo deber inscribir la promocin del
acuerdo en el registro mercantil de las Cmaras de Comercio con jurisdiccin en los
domicilios del empresario y en los de sus sucursales, y publicarlo en un diario de amplia
circulacin en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que ste posea, y
remitir a la Superintendencia de Sociedades copia de los documentos que acrediten el
cumplimiento de esta obligacin dentro de los 5 das siguientes al vencimiento del trmino
anterior.
Tambin deber utilizar los medios que considere convenientes atendiendo a las
circunstancias de la empresa y sus acreedores para que todos los acreedores, tanto internos
como externos, queden informados de la aceptacin del empresario a la promocin del
acuerdo de reestructuracin.
3. Solicitar al juez competente la suspensin o la nulidad de procesos ejecutivos en contra
del empresario: si el promotor en desarrollo de sus funciones observa que en el domicilio
principal de la empresa existen o se iniciaron procesos ejecutivos en contra de ella con
posterioridad al inicio de la promocin del acuerdo, deber solicitar al juez competente su
suspensin o alegar la nulidad del proceso, para lo cual deber aportar copia del certificado
de la Cmara de Comercio en el que conste la inscripcin del aviso.
Si los procesos se tramitan en domicilios distintos al principal de la empresa, el promotor
263

slo estar obligado a hacer presentacin personal ante notario de la solicitud de suspensin
o nulidad del proceso ejecutivo y a entregar dicha comunicacin al empresario, para que
ste la remita al juez competente.
4.

Verificar y analizar la necesidad, urgencia y conveniencia de la operacin, para

efectos de proferir su recomendacin: si durante el trmite de la negociacin del acuerdo el


empresario quiere efectuar reformas estatutarias, constituir o ejecutar garantas o cauciones,
compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones, transacciones o enajenaciones que no
estn dentro del giro ordinario de la empresa, deber el promotor verificar y analizar la
necesidad, urgencia y conveniencia de la operacin, para efectos de proferir su
recomendacin.
Para que el promotor emita la recomendacin es requisito indispensable que el empresario
se encuentre atendiendo oportunamente los gastos administrativos causados con
posterioridad al inicio de la promocin del acuerdo, razn por la cual deber solicitarle al
empresario una certificacin escrita acerca de si se encuentra al da en el pago de dichas
obligaciones.
Esta autorizacin es un requisito legal y su finalidad es garantizar la continuidad de la
empresa y proteger los recursos con los cuales habrn de pagarse las obligaciones a su
cargo, a la vez que se amparan los derechos de los acreedores.
Para obtener esta autorizacin es necesario que el empresario acredite tanto la urgencia
como la necesidad y conveniencia de la operacin.
5. Informar a la Superintendencia de Sociedades sobre la realizacin de las reuniones de
fracaso de la negociacin y de determinacin de derechos de voto y acreencias: el promotor
dentro de los 10 das anteriores a la celebracin tanto de la reunin de fracaso de la
negociacin como de la reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias, deber
informar al supervisor de la Superintendencia de Sociedades sobre la fecha, hora y lugar en
264

las que se realizarn dichas reuniones.


6. Avisar al empresario y a los acreedores sobre el fracaso de la negociacin: si el
promotor, con base en su anlisis, concluye que no es econmicamente viable la
reactivacin de la empresa, o no recibi oportunamente la informacin a que se refiere el
artculo 20 de la Ley 550 de 1999, deber convocar a una reunin al empresario y sus
acreedores, tanto internos como externos, con el fin de darles a conocer tal situacin, para
que entre ellos con el voto de la mayora absoluta presente en la reunin, decidan si dan por
fracasada o no la negociacin.
Si en la reunin no se toma ninguna decisin o no asiste un nmero plural de acreedores, el
promotor deber dar aviso de esto, por escrito a la Superintendencia de Sociedades dentro
de los 3 das hbiles siguientes a la reunin, enviando copia del acta de la respectiva
reunin y del balance general y estado de resultados recientes, firmados por el representante
legal, el contador y el revisor fiscal, si lo hubiere, para que dicha entidad tome las medidas
pertinentes.
7.Entregar formalmente el cargo cuando haya renunciado o haya sido removido: si el
promotor renuncia o es removido de su cargo deber realizar la entrega formal de ste
dentro de los 5 das siguientes a la designacin del nuevo promotor ante la
Superintendencia de Sociedades, aportndole tanto al nuevo promotor como a dicha
entidad, un informe de su gestin ms todos los documentos que haya preparado u
obtenido, con el fin de llevar a cabo la negociacin del acuerdo de reestructuracin.
8. Constitucin de garantas: la constitucin de estas garantas est regulada en los
Artculos 10 de la Ley 550 de 1999, 7 del Decreto 090 de 2000 y en la Resolucin No. 100
122 del 18 de febrero de 2000 de la Superintendencia de Sociedades.
Los promotores, para poder ejercer su cargo, estn obligados a constituir a favor de la
empresa garantas de cumplimiento de sus obligaciones y de responsabilidad civil, las
265

cuales, para su aceptacin deben ser estudiadas por el nominador.


Estas garantas deben constituirse y presentarse dentro de los 10 das siguientes al
vencimiento del plazo para la recusacin o la notificacin del auto que la niegue, para que
el nominador las acepte.
El valor de estas garantas es fijado por el nominador, teniendo en cuenta las caractersticas
de la negociacin, la clase de actividad desarrollada por el empresario, su naturaleza
jurdica y el monto de sus activos, de conformidad con lo que seale la Superintendencia de
Sociedades.
De conformidad con el Artculo 7 del Decreto 090 de 2000 las garantas son:
1.

Garanta que ampare el cumplimiento de las obligaciones del promotor.

2.

Garanta de responsabilidad civil del promotor en los trminos que establece el


Artculo 28 de la ley 550.

Para otorgar estas plizas de garanta los promotores deben cumplir con los siguientes
requisitos, establecidos en la Resolucin No. 100 122 del 18 de febrero de 2000 de la
Superintendencia de Sociedades:
1. Pliza de garanta de cumplimiento:
1) Riesgo asegurable: debe amparar el cumplimiento de las obligaciones del promotor
contempladas en la Ley 550 y en el Decreto 090 de 2000.
2) Valor asegurado: no podr ser inferior al 10% de 8 veces los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
3) Tomador: el promotor.
4) Afianzado: el promotor.
5) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
6) Vigencia: el promotor deber mantener vigente esta pliza durante todo el tiempo en
266

que est desempeando sus funciones.


2. Pliza de responsabilidad civil:
1) Riesgo asegurable: el incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas
en el Artculo 28 de la Ley 550 de 1999.
2) Cobertura: indemnizacin por los daos que el promotor cause a los acreedores por el
incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas en el Artculo 28 de la
Ley 550 de 1999.
3) Extensin de cobertura: el amparo se extiende a cubrir el pago a favor de los acreedores
de la empresa que adelante un acuerdo de reestructuracin de una suma equivalente a 5
veces el monto mensual de los honorarios y comisiones recibidas por el promotor, en
calidad de perjuicios anticipados, sin necesidad de declaracin judicial, en el evento en
que el promotor no cumpla con los deberes previstos en el Artculo 28 de la Ley 550 de
1999.
4) Valor asegurado por cobertura: no podr ser inferior a una vez los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
5) Valor asegurado por extensin cobertura: no podr ser inferior a 5 veces los honorarios
mensuales fijados por el nominador del promotor.
6) Tomador: el promotor.
7) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
8) Beneficiarios: los acreedores de la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
9) Vigencia: el promotor deber mantener vigente esta pliza durante todo el tiempo en
que est desempeando sus funciones.
3.2.6 Sanciones. Si el promotor llegare a incumplir sus obligaciones y funciones, y sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda acreditrsele, tendr las siguientes
sanciones:
1.

Remocin del cargo.

2.

Prdida de sus honorarios.


267

1. Remocin del cargo


Est establecida en el Artculo 13 del Decreto 090 de 2000 y habr lugar a ella por parte del
nominador, de oficio o a peticin de parte interesada o del comit de vigilancia, en
cualquier momento, cuando:
1) Se acredite el incumplimiento de las funciones del promotor.
2) Estando impedido, el promotor guardare silencio.
3) Por la inasistencia injustificada del promotor a la reunin de determinacin de los
derechos de voto.
a) Trmite de la Remocin del promotor
Una vez solicitada la remocin, se dar traslado de la solicitud al promotor para que en un
trmino de 5 das se pronuncie sobre ella y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Vencidos los 5 das el nominador proceder a resolver la remocin en un acto que slo ser
susceptible del recurso de reposicin.
Esta remocin tiene como efecto la cesacin de las funciones en otros cargos de promotor
que est desempeando, as como su exclusin de la lista.
Si la remocin del promotor se debe a una recusacin, el trmino para celebrar la reunin
de determinacin de derechos de voto, comienza a contarse desde la fecha en que queda en
firme el nombramiento del nuevo promotor; pero si se trat de una remocin por alguna
otra causa diferente, se contar el trmino para celebrar dicha reunin desde que qued en
firme el nombramiento del primer promotor200.
2. Prdida de honorarios
El Decreto 090 de 2000 en su artculo 12 prev que cuando se remueva al promotor de su
200

Superintendencia de Sociedades. Memorando No. ICTG 850.0365.

268

cargo, ste perder sus honorarios. Razn por la cual, dentro de los 10 das siguientes a la
ejecutoria del acto que decreta dicha prdida, deber restituir a la empresa los honorarios
recibidos ajustados con el IPC, desde la fecha de su recepcin y hasta su devolucin.
Si el promotor no devuelve los honorarios, el empresario podr iniciarle un proceso
ejecutivo con base en el acto que decreta la prdida de stos, pues segn el artculo 12 del
Decreto 090 de 2000 este presta mrito ejecutivo.
Consideramos que estas sanciones son de suma importancia, pues al promotor irresponsable
debe sancionrsele de alguna manera, independientemente de su responsabilidad civil o
penal, ya que no se puede permitir que el promotor incumpla sus obligaciones y siga en su
cargo con sus honorarios.
3.2.7 Remuneracin u Honorarios. Los honorarios de los promotores son los establecidos
en el Artculo 9 de la ley 550 y en los Artculos 8 a 12 del Decreto 090 de 2000 y se fijan
por el nominador con base en las tarifas que estableci el Gobierno Nacional, contenidas en
el Decreto 090 de 2000.
Para su determinacin se tendrn en cuenta, entre otros factores, la complejidad del
problema, el valor de los activos y pasivos de la empresa, la celeridad con que se obtenga la
celebracin del acuerdo y los resultados del mismo.
El costo y pago de los honorarios o remuneraciones es asumido totalmente por la empresa
objeto del acuerdo de reestructuracin.
Durante la negociacin y en la medida en que se causen, estas remuneraciones se atendern
como un gasto administrativo, y de celebrarse el acuerdo su pago se estipular
expresamente, teniendo en cuenta que gozan de la preferencia y prelacin legal propia de
los crditos de primera clase, claro est, una vez se hayan pagados los crditos laborales.

269

Siguiendo la clasificacin que hace Jos Manuel Gmez Sarmiento, la remuneracin puede
ser de 4 clases201:
1. Remuneracin Inicial.
2. Remuneracin Posterior.
3. Por asistencia al Comit de Vigilancia.
4. Comisin de xito.
Sin embargo, de la lectura de la ley 550 y del Decreto 090, se ve que resultan siendo solo 2:
1.

Remuneracin Inicial.

2.

Remuneracin Posterior.
a.

Por asistencia al Comit de Vigilancia.

b.

Comisin de xito.

a) Remuneracin inicial
Es la que remunera la tarea adelantada por el promotor hasta la determinacin de los
derechos de voto y las acreencias, determinacin que deber realizarse dentro de los 4
meses siguientes a la fecha en que se design al promotor.
De esta manera, el total de la remuneracin inicial equivale a la suma de las mensualidades
correspondientes a los 4 meses que en principio debe durar la primera fase de la
reestructuracin y en ningn momento a una suma superior, es decir, que al promotor no se
le debe pagar una remuneracin adicional a las cuatro mensualidades que fija el nominador
cuando se produce su designacin202.
Es fijada por el nominador dentro de los rangos de honorarios mensuales y de acuerdo a la
clasificacin de los activos de la empresa como se indica en el Artculo 8 del Decreto 090
de 2000
201

Vase GMEZ SARMIENTO. Op. cit. p.23.

202

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-020488 del 16 de abril de 2001 con nmero de


radicacin 2001-01-013640 del 21 de marzo de 2001.

270

b) Remuneracin posterior
Es la que corresponde a la labor adelantada por el promotor a partir de la determinacin de
los derechos de voto y acreencias hasta la celebracin del acuerdo o fracaso de la
negociacin.
Es fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayora
absoluta de aquellos que concurran a la reunin en la que se determinen los votos y las
acreencias, teniendo en cuenta la propuesta que el promotor formule. Si no hay acuerdo de
los acreedores, la remuneracin es fijada por el nominador.
Esta remuneracin tambin es de 4 meses y corresponde a la segunda etapa del acuerdo que
va desde el momento de la determinacin de los derechos de voto y acreencias hasta la
celebracin del acuerdo o fracaso de la negociacin.
De lo anterior se deduce que la duracin total de las remuneraciones es de un tiempo de 8
meses, por lo que surge la pregunta acerca de qu pasa cuando el promotor desempea su
gestin durante un trmino mayor a los 8 meses que trae la ley.
Este punto lo resuelve la Superintendencia de Sociedades en 2 de sus conceptos con
nmero de radicacin 490.816 y 2001-01-003316, al decir que, no obstante en el evento en
que el promotor desempee sus funciones durante un trmino mayor al de los 8 meses de
ley, no recibir un pago proporcional a ese tiempo adicional que labor, esto por cuanto el
legislador en la ley 550 lo que quiso fue que los promotores agilizaran el trmite del
acuerdo de reestructuracin impidiendo que lo dilaten sin justificacin alguna203.
1. Por asistencia al Comit de Vigilancia
A pesar que la reglamentacin indica que los honorarios que se causen por la asistencia del
promotor al Comit de Vigilancia no hacen parte de los honorarios previstos en la ley y los

271

decretos reglamentarios, es claro que podr recibir ingresos por esta va, pero su monto y
forma de sealarlos debern ser pactados por las partes al celebrarse el acuerdo204.
Sobre este punto consideramos que como el promotor no tiene funciones personales
diferentes a la de estar en el comit e informar sobre los posibles incumplimientos, sera
innecesario pagarle al promotor por una funcin que perfectamente podra realizar el
mismo comit; razn por la cual vemos innecesaria la participacin del promotor en este
comit y por ende la remuneracin a la que est sujeto; pues de lo que tratan los acuerdos
de reestructuracin es intentar en cierta forma de salvaguardar el poco patrimonio que le
queda a la empresa y no de hacerla incurrir en costos innecesarios.
2. Comisin de xito
Est establecida en el Articulo 10 del Decreto 090 de 2000 y es la que los acreedores y el
promotor convienen en funcin de los resultados de la ejecucin del acuerdo.
Sobre este punto anota la Superintendencia de Sociedades que en cuanto a las comisiones
de xito, la ley no especifica el momento y los requisitos que se deben seguir para su
estipulacin, por lo cual tales comisiones se pueden convenir entre los acreedores y el
promotor durante la negociacin, como contrapartida al xito que sta negociacin llegue a
tener gracias a la labor desempeada por el promotor, pudindose asimismo pactarse en el
acuerdo, refirindose a sus resultados, es decir, al xito que se verifique en razn de su
ejecucin205.
As las cosas, por tratarse de una facultad que les otorga la ley a los acreedores y al
promotor, su pago deber ser atendido conforme a lo que se haya dispuesto en el
acuerdo206.
203

Superintendencia de Sociedades. Concepto 490.816 y 2001-01-003316


GMEZ SARMIENTO. Op. cit.: Artculo 9 y 24 de la ley 550 de 1999.
205
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001 con nmero de
radicacin 2001-01-06860.
206
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-045912 del 6 de septiembre de 2002.
204

272

3.3 LOS ACREEDORES


De acuerdo con el Artculo 19 del la ley 550 las partes en los acuerdos de reestructuracin
son: los acreedores externos y los acreedores internos de la empresa y es entre ellos que se
realiza la negociacin y celebracin de los mismos.
3.3.1 Acreedores internos. Son:
1. Los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurdica
asociativa.
2. El titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
3. El controlante de la fundacin; y
4. En general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que hayan aportado bienes al
desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.
3.3.2 Acreedores externos. Son los titulares de crditos ciertos que pertenezcan a
cualquiera de las 5 clases de crditos previstas en el Cdigo Civil y en las dems normas
legales que lo modifiquen y adicionen, as207:
1. Crditos de primera clase208:
1) Los crditos por alimentos a favor de menores.
2) Los crditos laborales (salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de un
contrato de trabajo).
3) Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
4) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
5) Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
2. Crditos de segunda clase209:
207

Vase CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot: Coleccin Profesores N 3. Tercera ed., 1996. p. 300 303.

273

1) Los del posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que deba por alojamiento,
expensas y daos.
2) Los del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
3. Crditos de tercera clase210:
A esta clase de crditos pertenecen los crditos hipotecarios.
4. Crditos de cuarta clase211:
1) Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y
bienes fiscales.
2) Los de establecimientos de caridad o de educacin, costeados con fondos pblicos, y
los del comn de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
3) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre
sobre los bienes de este.
4) Los de las personas que estn bajo tutela y curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
5. Crditos de quinta clase:212
Esta clase comprende los bienes que no gozan de preferencia y se cubrirn a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

208

Cdigo Civil, Artculo 2495.


Cdigo Civil, Artculo 2497.
210
Cdigo Civil, Artculo 2499.
211
Cdigo Civil, Artculo 2502.
212
Cdigo Civil, Artculo 2509.
209

274

No obstante lo anterior, el artculo 29 de la ley 550 referente a la celebracin de los


acuerdos trae otra clasificacin acerca de quienes ostentan la calidad de acreedores en el
momento de la celebracin del acuerdo, clasificacin que busca que los acreedores sean
agrupados no de acuerdo al tipo de crdito sino a sus caractersticas propias, para que su
voluntad est debidamente representada y manifestada en la celebracin del acuerdo, a
saber:
1) Los acreedores internos.
2) Los trabajadores y pensionados. (acreedor externo)
3) Las entidades pblicas y las instituciones de seguridad social. (acreedor externo)
4) Las instituciones financieras y dems entidades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico; (acreedor externo), y
5) Los dems acreedores externos.
Esta clasificacin no altera la prelacin de crditos establecida en el Cdigo Civil y a la que
hace referencia el artculo 19 de la ley 550, sino que solo los rene transitoriamente para
efectos de votar el acuerdo, atendiendo a las caractersticas del acreedor y no a las de su
crdito.
Todos estos acreedores tienen los derechos de voto y de veto, a los que haremos referencia
ms adelante.

275

4. TRMITE DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN


La exposicin de motivos de la Ley 550 establece como criterio orientador de los acuerdos
de reestructuracin la naturaleza contractual y no procesal del mecanismo213; no obstante,
su negociacin presupone una serie de pasos con una vinculacin causal214, es decir, un
procedimiento, el cual debe desarrollarse en cumplimiento de la ley.
Las normas que regulan este procedimiento son de orden pblico, lo que indica que no
pueden ser cambiadas al arbitrio de las partes; por ello deben ser observadas de manera
estricta, ya que determinan que el acuerdo sea procedente, y una vez celebrado, exista, sea
vlido y oponible como contrato.
La Ley 550 distingue cuatro fases que comprenden el trmite del acuerdo de
reestructuracin: apertura, negociacin, celebracin y terminacin; todas ellas ligadas entre
s, pues suponen una continuidad. Cada fase genera una serie de efectos que son
indispensables para dar origen a la siguiente, efectos que de no presentarse produciran un
fracaso en la negociacin del acuerdo.
Las fases y sus efectos son el objeto de estudio del presente capitulo, el cual ser abarcado
desde el punto de vista legal, doctrinal y prctico.

4.1 APERTURA DEL TRMITE


4.1.1 Legitimacin Activa. La iniciacin del trmite de reestructuracin puede presentarse
por:
1. Solicitud de parte :
213

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.


Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil Penal, T. I, trad. de Santiago Sents Melendo,
Buenos Aires: Ejea, 1963. p. 78.
214

276

a) Del empresario o empresarios a travs de sus respectivos representantes


legales.
b) De uno o varios acreedores externos.
La solicitud debe presentarse por escrito ante la Superintendencia o autoridad
correspondiente que ejerza control y vigilancia sobre la empresa o sobre la actividad
econmica que sta desarrolla, con el propsito de determinar cul es el rgimen aplicable a
cada caso en particular.
En ninguno de estos casos se requiere actuar por intermedio de abogado, pues la ley
permite que sea a travs de cualquier clase de apoderado e incluso que se acte
directamente. Esto es una ventaja porque facilita el manejo operativo del trmite.
2. Promocin oficiosa adelantada por: la Superintendencia que ejerce vigilancia y
control sobre la empresa y su actividad, de conformidad con lo preceptuado en las
normas vigentes.
a. Superintendencia de Valores215: estn sujetos a la inspeccin, control y
vigilancia de esta Superintendencia:
a)

Bolsas de valores.

b)

Bolsas de futuros y opciones.

c)

Intermediarios que acten en bolsas de futuros y opciones y


sociedades que realicen la compensacin y liquidacin de contratos de futuros,
opciones y otros.

215

d)

Comisionistas de bolsa.

e)

Comisionistas independientes de valores.

f)

Sociedades administradoras de fondos de inversin.

g)

Sociedades administradoras de depsitos centralizados de valores.

Decreto 1608 de 2000, artculo 4.

277

h)

Sociedades calificadoras de valores.

i)

Fondos mutuos de inversin que a 31 de diciembre de cada ao,


registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mensuales
legales, vigentes a la fecha del respectivo corte.

j)

Fondos de garanta que se constituyan en el mercado pblico de


valores en los mismos trminos y con las mismas facultades previstas en las
disposiciones vigentes.

k)

Emisores de valores: son aquellas entidades que tengan ttulos


inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios.
b. Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios216: estn sujetos a la
inspeccin, control y vigilancia de esta Superintendencia:

a)

Las empresas de servicios pblicos domiciliarios.

b)

Las personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas


mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y
servicios propios del objeto de las empresas de servicios pblicos domiciliarios.

c)

Los municipios, cuando asuman en forma directa, a travs de su


administracin central, la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios
conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1.994.

d)

Las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 de 1.994


para prestar servicios pblicos domiciliarios en municipios menores, en zonas
rurales y en reas o zonas urbanas especficas.

e)

Las entidades autorizadas para prestar servicios pblicos


domiciliarios durante los perodos de transicin previstos en la Ley 142 de 1.994.

f)

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o


nacional que en el momento de expedirse la Ley 142 de 1.994, estaban prestando
cualquiera de los servicios pblicos domiciliarios.

g)
216

Las entidades que realicen actividades complementarias, de

Decreto 548 de 1995, artculo 4.

278

acuerdo con las definiciones establecidas en el artculo 14o de la Ley 142 de


1.994217.
h)

Todo lo relativo al servicio de larga distancia nacional e


internacional, contenido en la ley 142 de 1994.
c. Superintendencia de Puertos y Transporte218: estarn sometidas a inspeccin,
vigilancia y control de la Supertransporte, las siguientes personas naturales o
jurdicas:

a) Las sociedades con o sin nimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas
naturales que presten el servicio pblico de transporte.
b) Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 105 de

217

Ley 142 de 1996. Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrn en cuenta las
siguientes definiciones:
14.2. Actividad complementaria de un servicio pblico. Son las actividades a las que tambin se aplica esta
Ley, segn la precisin que se hace adelante, al definir cada servicio pblico. Cuando en esta Ley se
mencionen los servicios pblicos, sin hacer precisin especial, se entienden incluidas tales actividades.
14.22. Servicio pblico domiciliario de acueducto. Llamado tambin servicio pblico domiciliario de agua
potable. Es la distribucin municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias tales como captacin de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conduccin y trasporte.
14.23. Servicio pblico domiciliario de alcantarillado. Es la recoleccin municipal de residuos,
principalmente lquidos, por medio de tuberas y conductos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento y disposicin final de tales residuos.
14.24. Servicio pblico domiciliario de aseo. Es el servicio de recoleccin municipal de residuos,
principalmente slidos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento, aprovechamiento y disposicin final de tales residuos.
14.25. Servicio pblico domiciliario de energa elctrica. Es el transporte de energa elctrica desde las redes
regionales de transmisin hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexin y medicin. Tambin se
aplicar esta Ley a las actividades complementarias de generacin, de comercializacin, de transformacin,
interconexin y transmisin.
14.26. Servicio pblico domiciliario de telefona pblica bsica conmutada. Es el servicio bsico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisin conmutada de voz a travs de la red telefnica
conmutada con acceso generalizado al pblico, en un mismo municipio. Tambin se aplicar esta Ley a la
actividad complementaria de telefona mvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional.
Exceptuase la telefona mvil celular, la cual se regir, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus
decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.
14.28. Servicio pblico domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la
distribucin de gas combustible, por tubera u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volmenes o
desde un gasoducto central hasta la instalacin de un consumidor final, incluyendo su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de comercializacin desde la produccin y
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generacin hasta aquel en
donde se conecte a una red secundaria.
218
Decreto 101 de 2000, artculo 42.

279

1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones


que en materia de transporte legalmente les corresponden.
c) Los concesionarios, en los contratos de concesin destinados a la construccin,
rehabilitacin, operacin y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo
relativo al desarrollo, ejecucin y cumplimiento del contrato.
d) Los operadores portuarios.
e) Las dems que determinen las normas legales.

d. Superintendencia Nacional de Salud219: corresponde a sta la inspeccin,


vigilancia y control de los siguientes sujetos:
a)

Los que tienen a su cargo la gestin de recursos pblicos


destinados a la prestacin de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

b)

El Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito y las


dems entidades vinculadas a la administracin de recursos originados en seguros
de salud obligatorios.

c)

Las entidades promotoras de salud.

d)

Las entidades que presten servicios de medicina prepagada.

e)

Las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los


subsectores oficial y privado del sector salud, as como de otros sectores cualquiera
sea su naturaleza y denominacin.

f)

Las Cajas de Compensacin Familiar, en cuanto estn autorizadas


para la prestacin de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad,
conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su rgimen legal, sistema
financiero y autonoma administrativa.

219

Decreto 1259 de 1994, artculo 4.

280

g)

Las Cajas, Fondos, Entidades o Empresas de Previsin y Seguridad


Social.

h)

Los que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier


modalidad, el monopolio de loteras, apuestas permanentes y dems modalidades
del juego de suerte y azar.

i)

Las empresas o fbricas productoras de licores, cervezas, sifones e


importadores de cervezas y sifones.

j)

Las entidades oficiales o privadas que recauden, administren o


transfieran los recursos fiscales y dems arbitrios rentsticos con destino a la
prestacin de servicios de salud.

k)

El Fondo de Solidaridad y Garanta.

l)

Los empleadores como aportantes del Sistema General de


Seguridad Social en Salud.

En materia de seguridad social, la Superintendencia de Sociedades en el ltimo informe


presentado al Ministerio de Desarrollo ha establecido que la posibilidad de tramitacin de
un acuerdo de reestructuracin por parte de las aseguradoras de servicios de salud genera
serias dificultades220. Se debe tener en cuenta que las EPS y las ARP tiene un alto
componente de fe pblica, de tal manera que la promocin de un acuerdo puede generar la
inmediata prdida de un buen nmero de afiliados de una entidad de esta naturaleza una vez
ingrese en dicho proceso de reestructuracin. Por otra parte el alto nmero de instituciones
prestadoras de servicios, con las cuales puede contratar una EPS, tambin pueden verse
afectadas causando un efecto nefasto para el sector salud en su conjunto.
Por esta razn es necesario plantear la necesidad de una modificacin legal en el tema, que
consideramos debe dirigirse al establecimiento de mecanismos de reestructuracin
220

Informe presentado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo 2.

281

especiales para este tipo de entidades, que no slo permita su recuperacin econmica,
administrativa y financiera, sino que mantenga su credibilidad y confianza en el pblico.
e. Superintendencia

del

Subsidio

Familiar:

corresponde

la

esta

Superintendencia ejercer la inspeccin y vigilancia de las entidades


encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio
familiar.
f. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada221: la Superintendencia
ejerce el control, inspeccin y vigilancia sobre los siguientes sujetos:
a)

Empresas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin


armas).

b)

Cooperativas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin


armas).

c)

Transportadora de valores.

d)

Departamentos de seguridad.

e)

Escuelas y departamentos de capacitacin y entrenamiento en


vigilancia y seguridad privada.

f)

Asesora, consultora e investigacin en seguridad privada.

g)

Fabricacin, instalacin, comercializacin y utilizacin de equipos


para vigilancia y seguridad privada.

h)

Utilizacin de blindajes para vigilancia y seguridad privada.

i)

Servicios comunitarios y especiales de vigilancia y seguridad


privada.

221

Decreto 2453 de 1993, artculo 3.

282

g. Superintendencia de Economa Solidaria222: le corresponde ejercer


inspeccin, vigilancia y control de las organizaciones de la Economa
Solidaria223 que no se encuentren sometidas a la supervisin especializada
del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crdito multiactivas o
integrales con seccin de ahorro y crdito, las funciones sern asumidas por
esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura
especializada en supervisin financiera, la cual recibir asistencia
tecnolgica, asesora tcnica y formacin del recurso humano de la
Superintendencia Bancaria.

h. Superintendencia de Sociedades224: a esta Superintendencia le corresponde


la inspeccin, vigilancia y control de:
a)

Las sociedades comerciales, en los trminos establecidos en las


normas vigentes.

b)

Sobre otras entidades que determine la ley, en relacin con otras


personas jurdicas o naturales. De la misma manera ejercer las funciones relativas
al cumplimiento del rgimen cambiario en materia de inversin extranjera,
inversin Colombiana en el exterior y endeudamiento externo.

Si bien las diferentes Superintendencias tienen la facultad oficiosa de convocar a una


empresa y sus acreedores a la promocin de un acuerdo de reestructuracin, hasta la fecha
esta facultad se ha ejercido en pocas ocasiones. Tales experiencias fueron negativas, ya que
las empresas terminaron en liquidacin obligatoria, dada la poca voluntad de negociacin
por parte del empresario. A partir de esto la Superintendencia de Sociedades lleg a la
222

Ley 454 de 1998, artculo 34.


Ibid., Artculo 2. Para efectos de la presente ley denomnase Economa Solidaria al sistema
socioeconmico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas
asociativas identificadas por prcticas autogestionarias solidarias, democrticas y humanistas, sin nimo de
lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economa.
224
Ley 222 de 1995, artculo 85.
223

283

conclusin de que si los acreedores internos y el empresario no tienen la firme intencin


de negociar un acuerdo con sus acreedores externos, es infructuoso pensar que una norma
jurdica por s sola logre el consenso que requiere este tipo de acuerdos. Se requiere del
ingrediente primordial que es la actitud de arreglo del empresario y sus dueos225.

Dada esta situacin, consideramos que es necesario reformar la Ley 550 en esta materia y
eliminar toda competencia oficiosa de las superintendencias y cmaras de comercio para
iniciar el trmite de un acuerdo de reestructuracin. Ello evitara que el empresario asuma
gastos innecesarios en un trmite que poco le interesa, para quien es preferible la
liquidacin de la empresa; as mismo impedira el desgaste de la administracin en
actuaciones que finalmente van a fracasar.
4.1.2 Entidades Nominadoras. Cuando la Ley 550 habla de las entidades nominadoras se
est refiriendo a las autoridades competentes para conocer y adelantar la promocin de un
acuerdo de reestructuracin.
En materia de Acuerdos de Reestructuracin el factor fundamental para fijar la competencia
es el factor subjetivo, en la medida en que la ley para su determinacin se basa en la calidad
del empresario y en la actividad principal que ste desarrolla.
Como veremos a continuacin, la competencia siempre ser diferente dependiendo de si el
empresario es una sociedad, una cooperativa, una entidad estatal o privada; o de si ste
desempea una actividad industrial, comercial, burstil o de prestacin de servicios.
La Ley 550 en el artculo 6, teniendo como base el factor subjetivo de competencia al que
se ha hecho mencin seala:
1)
225

Sern competentes para conocer las solicitudes o para iniciar de oficio la promocin

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.

284

del acuerdo las Superintendencia de Valores, de Servicios Pblicos Domiciliarios, de


Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad
Privada y de Economa Solidaria:
a. Cuando se trate de un empresario o una actividad que se encuentre bajo el control o
vigilancia de alguna de ellas.
b. Cuando se trate de empresarios vinculados entre s como matrices y subordinadas y
haya varias entidades competentes, conocer a prevencin la Superintendencia ante la
que se solicite el acuerdo o la que lo promueva oficiosamente.
El artculo 260 del Cdigo de Comercio establece226: una sociedad ser subordinada o
controlada, cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el que se
denominar filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se denominar subsidiaria.
Si adems de esta relacin de subordinacin existe una unidad de propsito y direccin
entre las diferente personas jurdicas vinculadas, lo que se presenta es la figura del Grupo
Empresarial.
Cabe aclarar, que tanto en la simple subordinacin como en los grupos empresariales, la
entidad matriz puede ser una persona jurdica de naturaleza no societaria, es decir con un
carcter no lucrativo227, e inclusive una persona natural; por el contrario las filiales y
subsidiarias siempre deben ser una sociedad. Teniendo esto en cuenta es posible que cada
entidad tenga un objeto social diferente, lo que implica que su control y vigilancia sea
ejercido por una autoridad distinta.
226

Este artculo fue modificado por la Ley 222 de 1995, artculo 26.

227

Son entidades con carcter no lucrativo las corporaciones, fundaciones y dems entidades de derecho
privado.

285

Este aspecto es de suma importancia y se debe tener en cuenta para efectos de determinar
cul es la entidad competente para adelantar el trmite de un acuerdo de reestructuracin,
ya sea por solicitud de parte u oficiosamente, pues en estos eventos suele suceder que haya
ms de una entidad competente para adelantar el trmite.
Por ello la ley 550 estableci que cuando varias autoridades son competentes en virtud de
la Ley para adelantar la promocin de un acuerdo de reestructuracin, conocer a
prevencin, es decir de manera exclusiva, la autoridad que primero asuma el
conocimiento del trmite, quitando a las dems autoridades cualquier facultad al respecto,
sin importar si el trmite fue iniciado por solicitud de parte o de manera oficiosa.

286

MATRIZ
Andina de Blindajes S.A.
Fabrica de equipos para vigilancia y seguridad privada

FILIAL
Andina Ltda.
Productora de auto partes

FILIAL
Aseandina Ltda.
Asesores enseguridad privada

Subsidiaria
Tapizados Ltda.
Fabrica de tapizados

Subsidiaria
Transvalores S.A
Servicio de transporte de valores

Supongamos que los acreedores de Andina Ltda. solicitan la promocin de un acuerdo de


reestructuracin ante la Superintendencia de Sociedades, y al mismo tiempo la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada inicia oficiosamente el mismo trmite.
En este evento ambas autoridades son competentes para adelantar el trmite; la
Superintendencia de Sociedades es competente por tratarse de una sociedad cuyo objeto
social (produccin de auto partes) no est sometido a ninguna vigilancia especial por parte
del Estado; por otro lado la Superintendencia de Vigilancia es competente en razn de la
relacin de subordinacin que tiene Andina Ltda con Andina de Blindajes S.A., sociedad
que tiene una vigilancia especial por ser una fbrica de equipos de vigilancia y seguridad
privada.
Dando aplicacin a la Ley 550 en este caso en concreto, la promocin del acuerdo ha de
adelantarla, a prevencin, la Superintendencia de Sociedades pues fue ante ella que se
inici en primera instancia el trmite.
Es preciso anotar que esta competencia a prevencin no es procedente cuando alguna de
las empresas involucradas en el trmite del acuerdo de reestructuracin, sean estas matrices
o subordinadas, est sometida al control y vigilancia del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, como es el caso de las entidades de nivel territorial cualquiera que sea la
287

participacin pblica, evento en el cual la promocin del acuerdo corresponder de manera


exclusiva a esta autoridad228.
2)

Ser competente la Superintendencia de Sociedades cuando:


a.

Se trate de un empresario sometido a su vigilancia o control.

b.

Se trate de empresarios no sujetos a supervisin estatal.

c.

Se trate de sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente

en Colombia.
d. Se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de
Economa Mixta con participacin estatal de ms del 50%, que no estn sujetas a
supervisin estatal por parte de ninguna Superintendencia.
e. Se trate de sociedades con domicilio en Bogot, o en las ciudades de Barranquilla,
Cartagena, Bucaramanga, Ccuta, Cali, Manizales y Medelln, lugares donde hay
intendencias regionales de esta Superintendencia.
No obstante se debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla la sociedad,
ya que sta puede determinar, atendiendo al factor subjetivo, una competencia diferente, en
cuyo caso otra Superintendencia asumira el conocimiento del trmite de manera especial.
Puede ocurrir que una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios ubicada en Cali tenga
la intencin de adelantar el trmite de un acuerdo; si bien sta tiene el carcter de sociedad
y est ubicada en Cali, la autoridad competente para conocer del trmite del acuerdo es,
exclusivamente y por disposicin legal, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.
228

Ley 550 de 1999, artculo 6 pargrafo 4.

288

3)

El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico es competente respecto de:


a. Las entidades departamentales o municipales, cualquiera que sea el porcentaje de
participacin pblica.
b. Empresarios vinculados entre s como matrices y subordinadas, cuando una de ellas
sea una entidad departamental o municipal.

4)

La Cmara de Comercio del domicilio del empresario, en los dems casos tenga o
no el carcter de sociedad; por ejemplo frente a una entidad sin nimo de lucro no sujeta
a supervisin estatal.

Esta competencia residual puede generar confusin respecto a aquella otorgada a la


Superintendencia de Sociedades con relacin a los empresarios no sujetos a supervisin
estatal; en la prctica esto se ha resuelto de manera sencilla y se ha establecido que ambas
entidades son competentes, y adelantar el trmite aquella que primero recibi la solicitud o
lo haya iniciado de oficio.

Algunas de las entidades nominadoras, tanto las Superintendencias como las Cmaras de
Comercio no cuentan con la experiencia, los recursos ni la capacidad operativa requeridos
para un eficaz manejo de los acuerdos de reestructuracin. En este sentido, la
Superintendencia de Sociedades ha manifestado al Ministerio de Desarrollo la necesidad de
revisar sus funciones, para determinar si la entidad debe especializarse en el manejo de
procesos jurisdiccionales mercantiles y de acuerdos de reestructuracin, aspecto ste en el
cual es importante profundizar en el papel de las cmaras de comercio, entidades que
resultan indispensables para garantizar la cobertura nacional del mecanismo229.

229

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, Anexo II.

289

4.1.3 Presupuestos objetivos de procedibilidad. Para solicitarse la promocin de un


acuerdo de reestructuracin, el empresario, acreedor o acreedores, debern acreditar una de
dos situaciones:
1) Que la empresa haya incumplido dos o ms obligaciones mercantiles por un tiempo
superior a 90 das.
2) Que existan por lo menos dos demandas ejecutivas en curso para el pago de
obligaciones mercantiles.
En cualquiera de estos presupuestos, el valor acumulado de las obligaciones debe
representar como mnimo el 5% del pasivo corriente de la empresa.
a) Prueba de los presupuestos:
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto a la solicitud de promocin
de acuerdos de reestructuracin adelantada por uno o varios acreedores externos230,
estableciendo que stos deben demostrar los presupuestos mencionados a travs de
cualquier medio de prueba231 que corrobore que estos se han configurado. Si la
Superintendencia que conoce de la solicitud considera que los presupuestos no se han
probado de manera suficiente, sta podr solicitar la informacin que considere necesaria y
pertinente para ello, y de igual manera podr realizar visitas de inspeccin para poder
resolver la solicitud.
Cuando la promocin del acuerdo de reestructuracin se ha iniciado oficiosamente por la
autoridad competente, es lgico que sta no debe demostrar la existencia de los
presupuestos sealados anteriormente ya que no se puede esperar que una Superintendencia
pruebe ante ella misma que tales presupuestos se han presentado, basta con que verifique su
ocurrencia para iniciar el trmite. Esta verificacin se da en ejercicio de las facultades de
inspeccin y vigilancia otorgadas por la Ley a todas las entidades nominadoras respecto a
230
231

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 de febrero 15 de 2001.


Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 175.

290

los empresarios, de tal manera que puedan determinar la necesariedad de la promocin de


un acuerdo de reestructuracin, para efectos de lograr su reactivacin econmica.
b) Concepto de Obligaciones mercantiles:
En los presupuestos de procedibilidad se hace referencia a obligaciones mercantiles, que
segn la Superintendencia de Sociedades son todas aquellas que tengan origen diverso al
aporte que en el capital social del ente tengan los accionistas, socios, asociados o
cooperados, o el titular de las cuotas de la empresa unipersonal232, de lo que se concluye
que slo los acreedores externos de la compaa estn legitimados para solicitar la
promocin de un acuerdo de reestructuracin.
Si bien cuando la Ley 550 hace referencia a los legitimados para solicitar la promocin del
acuerdo de reestructuracin, seala a los acreedores de manera genrica y no hace
distincin entre los acreedores internos y externos de la empresa, la Superintendencia de
Sociedades ha sido enftica en afirmar que los nicos acreedores legitimados para estos
efectos son los acreedores externos.
En este mismo sentido, la Superintendencia seala que:

Si bien para los efectos de la legitimacin activa a que nos referimos, pudiera
parecer indiferente el origen de las acreencias de que se es titular, en el contexto
de la ley de intervencin econmica no lo es, de una parte porque, se reitera, el
pasivo susceptible de reestructuracin corresponde a derechos de crdito y no al
aporte o participacin en el capital social del ente admitido o convocado a su
promocin y, de otra, porque el reconocimiento legal de la nocin de acreedores
internos, lo es, nica y exclusivamente para atribuirles a stos la condicin de
partes en los acuerdos de reestructuracin, as como para fijar los derechos de
voto de las mismas, es decir, corresponde a la determinacin de las partes
legitimadas para negociar y celebrar el acuerdo y no para solicitarlo (...)233.

Se debe diferenciar, entonces, entre dos tipos de obligaciones: unas derivadas del contrato
232
233

Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075 - 5.


Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075-0.

291

de sociedad, donde las partes son el asociado y la sociedad, y otras que tienen como
origen relaciones jurdicas de la sociedad con terceros o con los otros socios, que
contienen a favor de stos un derecho de crdito.
Las ltimas son las nicas reestructurables en los trminos de la Ley 550; por esta razn
slo los acreedores externos de la empresa estn legitimados para solicitar la promocin
de un acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que tambin puedan tener la calidad
de acreedores internos.
4.1.4 Requisitos de la solicitud. Cuando la solicitud de promocin de un acuerdo de
reestructuracin la presenta el empresario, ste, adems de acreditar los presupuestos
objetivos de procedibilidad, debe acompaar la solicitud de la siguiente informacin y
documentos:
1) La constancia de autorizacin del rgano competente de la persona jurdica, cuando ella
se requiera, para efectos de iniciar la promocin del acuerdo de reestructuracin.
La autorizacin debe ser otorgada al representante legal de la empresa slo en aquellos
casos en que en los estatutos sociales se estipule una clusula que establezca que tal
autorizacin es necesaria. Si esta clusula no existe, el representante legal est habilitado
por la ley para solicitar la promocin del acuerdo de reestructuracin, teniendo en cuenta el
artculo 196 del Cdigo de Comercio que dispone que el representante legal de una
sociedad puede realizar todos los actos y contratos contemplados en el objeto social y
aquellos que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
A partir de este anlisis la Superintendencia de Sociedades concluye que al representante
legal le corresponde la presentacin de la solicitud, a menos que sta funcin se le haya
limitado por una disposicin estatutaria, de tal manera que para que se lleve a cabo este
acto, se requiere autorizacin de la asamblea general o junta de socios o de la junta
directiva -si se le ha delegado tal facultad, caso en el cual debe presentarse adjunta a la
solicitud234. Cabe anotar que el representante legal por ser a su vez un administrador235
234
235

Ibid.
Ley 222 de 1995, artculo 22.

292

debe velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones estatutarias so pena de


comprometer su responsabilidad.
2) Los Estados Financieros:
Se debe presentar el Balance General, el Estado de resultados, el Estado de Cambios en el
Patrimonio, el Estado de Cambios en la Situacin Financiera y el Estado de Flujo de
Efectivo, y en todos los casos la fecha de corte debe ser el ltimo da calendario del mes
inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud de la promocin. Estos estados
financieros deben estar certificados, es decir suscritos por el representante legal y el
contador, acompaados de sus notas respectivas y del informe del revisor fiscal, donde
debe constar si la sociedad ha efectuado de manera correcta y oportuna los aportes al
sistema de seguridad social de conformidad con el artculo 11 del Decreto 1406 de 1999.
Los estados financieros, al igual que el estado de inventarios que veremos a continuacin,
deben elaborarse con arreglo a los principios, normas bsicas y normas tcnicas relativas a
la contabilidad en general, contenidas en el Decreto 2649 de 1993, de lo contrario la
Superintendencia respectiva est facultada para exigir las correcciones necesarias y
pertinentes para as poder resolver la solicitud de promocin del acuerdo.
Los principios contables sealados en al decreto 2649 de 1993 son los siguientes236:
a)

Relevancia: hace referencia a la importancia de una cifra frente a


un componente de los estados financieros tomados en conjunto. La importancia se
mide respecto a los efectos que podra generar la inclusin o no de un ajuste o de una
transaccin. Esto implica entonces que la informacin contenida en los estados
financieros debe ser completa, de tal manera que cualquier usuario de esta informacin
pueda utilizarla sin temor a tomar decisiones erradas.

236

Decreto 2649 de 1993, artculo 4.

293

b)

Utilidad: la informacin contable es til cuando sta a su vez es


pertinente y confiable. Ser pertinente cuando sea oportuna, es decir que est
disponible en el momento de tomar decisiones, de tal manera que sirve para proyectar
situaciones futuras. Ser confiable cuando sta es neutral, es decir que las cifras son
iguales para los diferentes usuarios, y verificable ya que todas las cifras deben estar
soportadas en documentos adecuados y debidamente autorizados.

c)

Comparabilidad: implica que la cuenta de registro, el mtodo y


sistema de valuacin, la base de costo, la forma de presentacin y revelacin de una
misma informacin es igual y consistente a travs del tiempo para entes econmicos
que se rigen por las mismas normas contables y tributarias. Por ello cuando uno de
estos elementos cambia en algn periodo de tiempo, se debe revelar tal modificacin y
su efecto cuantitativo en notas a los estados financieros.

d)

Comprensibilidad: se cumple este principio cuando la informacin


contable es clara y de fcil entendimiento para cualquiera de los usuarios que tenga un
conocimiento razonable de las actividades de la compaa, del sector y de la economa
en general.

e)

Identificabilidad: implica que cualquier informacin que se


suministre a un miembro de la organizacin, socio tercero o autoridad de control, se
haga con relacin a un ente econmico especfico, a la clase de informe (balance,
inventarios, prdidas y ganancias, etc.) y al periodo contable al que ste se refiere.

De igual manera, la misma disposicin seala que237: las normas bsicas son el conjunto
de postulados, conceptos y limitaciones que fundamentan y circunscriben la informacin

237

Ibid., artculos 5 y 46.

294

contable, con el fin de que esta goce de las cualidades y principios establecidos en la ley238,
y las normas tcnicas son el conjunto de postulados que regulan el ciclo contable.
3) El inventario de los activos y pasivos de la empresa.
Este requisito se cumple con la presentacin de un Estado de Inventarios cortado al ltimo
da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin del
acuerdo, el cual, segn establece el artculo 20 de la ley 550 de 1999, debe estar suscrito y
certificado por el representante legal de la empresa y por su revisor fiscal, en el caso en que
no haya revisor se admite contador pblico.
En el inventario se tiene que hacer una relacin detallada de los activos y pasivos de la
empresa y su respectivo valor, precisando el mtodo de valuacin utilizado, pues los
recursos y hechos econmicos que afectan estos elementos deben ser cuantificados
apropiadamente de acuerdo a una unidad de medida.
Los mtodos de valuacin aceptados por nuestra legislacin son239:
a) Valor o costo histrico: es el monto pagado en efectivo y/o en especie por un bien o
servicio en el momento en que se realiza la transaccin. Este costo incluye el valor
del bien o servicio ms todas las erogaciones o desembolsos necesarios para poner
el bien en condiciones de uso.
b) Valor actual o de reposicin: representa el importe en efectivo y/o en especie que se
requerira para reponer un activo o liquidar una obligacin.

238

Estos son los principios contables de relevancia, utilidad, comparabilidad, comprensibilidad e


identificabilidad.
239

Decreto 2649 de 1993, artculo 10.

295

c) Valor de realizacin, rescate o mercado: es el importe en efectivo y/o en especie en


que se espera sea convertido un activo o liquidado un pasivo en el curso normal de
los negocios.
d) Valor presente, actual o descontado neto: es el importe actual de las entradas o
salidas netas en efectivo y/o en especie que generara un activo o pasivo una vez se
ha hecho el descuento de su valor futuro a la tasa pactada y a falta de sta a la tasa
promedio de captacin de bancos y corporaciones financieras por la expedicin de
certificados de depsito a trmino a 90 das, la cual es certificada peridicamente
por el Banco de la Repblica.
La finalidad de la valuacin de los activos y pasivos es establecer el valor real de los bienes
que van a garantizar y soportar el cumplimiento de las obligaciones que pretendan ser
reestructuradas, obligaciones que tambin deben ser valoradas pues su monto determinar
las condiciones de pago que han de proponerse como base para la negociacin del acuerdo
de reestructuracin.
Dentro del estado de inventario, adems debe incluirse la informacin a la que se refiere el
numeral tercero del artculo 97 de la Ley 222 de 1995, norma relativa al concordato que
establece que en el estado de inventarios o en sus notas se detallar por lo menos:
a) La ubicacin, discriminacin y gravamen que soportan sus bienes. Tratndose de
bienes cuya enajenacin o gravamen se encuentre sujeto a registro, se expresarn
los datos que de acuerdo con la ley sean necesarios para que ste proceda. Por
ejemplo si se trata de un bien inmueble debe indicarse el nmero de matricula
inmobiliaria, el nmero de escritura, la oficina de registro, etc.
b) Una relacin completa y actualizada de los acreedores, con indicacin del nombre,
domicilio y direccin de cada uno, naturaleza y cuanta de los crditos, tasas de
inters, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
296

domicilio y direccin de la oficina o lugar de habitacin de los codeudores, fiadores


o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deber
manifestarlo expresamente.
Este requisito es de suma importancia, ya que es el punto de referencia del anlisis y
estudio que han de realizar los promotores con el fin de determinar las acreencias y
derechos de voto de los acreedores que son parte del acuerdo240.
c) Una relacin de las obligaciones tributarias, una discriminacin por clase de
impuesto, identificando su cuanta, forma de pago, intereses, sanciones y las
declaraciones tributarias correspondientes. As mismo, una relacin de todas las
actuaciones administrativas y procesos de jurisdiccin coactiva que estn en curso.
d) Con respecto a los pasivos laborales, una relacin de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempeen; del personal jubilado de su cargo y de los
extrabajadores a quienes se adeude sumas de carcter laboral, especificando el
monto individual actualizado de cada acreencia.
En caso de que existieren sindicatos, adems de informar tal circunstancia, se sealar el
nombre de sus representantes.
3) Una relacin de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuacin
administrativa de carcter patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra l,
indicando el juzgado o la oficina donde se encuentren radicados y el estado en que se
hallen.
Esta relacin se refiere a los derechos y las obligaciones litigiosas, que en el curso de la
negociacin del acuerdo de reestructuracin podran constituirse en un activo o pasivo y
240

Ibid.

297

que por lo tanto deben ser tenidas en cuenta dentro del inventario.
4) Una relacin de los acreedores.
Respecto a los acreedores internos (accionistas, socios, empresario unipersonal, etc.) se
debe hacer referencia a sus respectivos aportes, precisando su valor y los mtodos de
valuacin que se hayan utilizado para establecerlo.
En cuanto a los acreedores externos, la relacin debe hacerse indicando quines tienen
algn tipo de relacin con el empresario, socios, administradores o controlantes, en razn
de:
a) Parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil.
b) Tener o haber tenido en los ltimos cinco aos accionistas, socios o asociados en
comn.
c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.
d) La existencia de una relacin de subordinacin o grupo empresarial.
En la prctica comercial se han presentado repetidos casos en los cuales los empresarios en
concurso con terceras personas simulan la existencia de obligaciones a favor de estas
ltimas, con la intencin de que en el desarrollo de un proceso concursal, parte de su
patrimonio sea protegido y quede libre de gravamen en el momento de satisfacer las
acreencias a su cargo.
La finalidad de esta prctica, desleal por cierto, es que al momento de computar y
determinar la prelacin de crditos estas obligaciones sean tenidas en cuenta, de tal manera
que en el momento del pago se vea disminuida la base sobre la cual han de satisfacerse los
crditos de igual o menor orden. Es el dinero o bienes que se destinan al pago de estas
obligaciones simuladas los que quedan protegidos, ya que de esta forma se asegura que no
sean utilizados para satisfacer los dems acreencias, en este caso con terceros de buena fe.
Estos son los motivos por los cuales consideramos que es de suma importancia sealar cul
298

es la eventual relacin o vnculo que se tiene con los acreedores, pues es indispensable para
determinar y verificar que las acreencias hayan tenido lugar en el desarrollo del objeto
social de la empresa. De esta manera se puede evitar cualquier intento de simulacin o
fraude tendiente a disminuir la prenda general de los acreedores y as mismo garantizar el
xito de la promocin del acuerdo de reestructuracin generando un mbito de confianza,
seguridad y transparencia a la negociacin.
5) La constancia de haber renovado la matrcula mercantil del empresario.
Este requisito se cumple con la presentacin del Certificado de Existencia y Representacin
Legal de la empresa, expedido por la Cmara de Comercio del domicilio correspondiente
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la presentacin de la solicitud ante la
Superintendencia, en este caso en particular, la Superintendencia de Sociedades.
La constancia slo se requerir si el empresario es comerciante241, pues en virtud de tal
calidad es que surge la obligacin de matricularse en el registro mercantil.
6) Una propuesta de bases para la negociacin del acuerdo, sustentada en las proyecciones
y flujos de caja que sean del caso.
Este requisito es fundamental pues se debe tener en cuenta que como el objeto primordial
de la promocin de un acuerdo de reestructuracin es la recuperacin, conservacin y
restablecimiento de la capacidad de pago de la empresa, es necesario que se elabore un
proyecto que sea el marco de la negociacin, con base en estudios econmicos y
financieros, de tal manera que el promotor y las partes de la negociacin puedan estimar su
viabilidad.
Las proyecciones y flujos de caja que sustenten el proyecto deben apoyarse en estadsticas
y en la realidad econmica de la empresa, y no en apreciaciones subjetivas del empresario,
por lo cual tambin se debe hacer referencia a los mecanismos que han de utilizarse para

241

Cdigo de Comercio, Artculos 10 y 19.

299

llevar acabo el acuerdo y obtener los resultados esperados242.


4.1.5 Estudio de la solicitud: rechazo, inadmisin y admisin. Una vez presentada la
solicitud de promocin del acuerdo de reestructuracin ante la entidad competente, esta
tendr un trmino de tres (3) das hbiles para estudiar y aceptar la solicitud. Este estudio es
meramente formal, pues se circunscribe a la verificacin de los presupuestos y requisitos de
la solicitud exigidos por la ley, donde la entidad se reserva la facultad de ordenar que se
complemente la informacin all consignada dentro de un periodo mximo de dos meses, en
cuyo caso el trmino correr de nuevo una vez se cumpla con este requerimiento.
Si dentro de los dos meses no se presenta la informacin requerida, se entender que el
solicitante ha desistido de la solicitud, lo que no impide que posteriormente presente una
nueva243.
En la prctica este plazo de tres (3) das no se cumple, ya que la solicitud debe ser remitida
al Superintendente, quien debe hacer el estudio y al mismo tiempo nombrar los promotores,
trmino que resulta demasiado corto para esos efectos.
Por ello consideramos que es indispensable ampliar el plazo para estudiar la solicitud, plazo
dentro del cual tambin debe permitirse la realizacin de visitas y otros procedimientos
tendientes a verificar la calidad de la informacin suministrada por la empresa. Claro est
que la ampliacin no puede ser excesiva, ya que no se puede privar a este trmite de la
agilidad que lo caracteriza.
Frente a la solicitud, la autoridad competente puede adoptar una de tres posiciones:
1. Rechazar de plano la solicitud:
El funcionario slo puede rechazar de plano cuando encuentra que carece de jurisdiccin o
242
243

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 del 15 de febrero de 2001.


Ibid.

300

competencia para conocer la solicitud.


Cuando el rechazo es por falta de competencia, el funcionario la enviar con sus anexos al
funcionario que considere competente dentro de la misma jurisdiccin, solucin que
conviene adoptar para que el empresario solicitante no tenga que verse sometido a demoras
innecesarias en la etapa inicial del trmite244.
2. Inadmitir la solicitud:
La inadmisin se presenta cuando la solicitud no rene los requisitos o la informacin
exigida por la ley o por faltar alguno de los anexos. En estos casos el funcionario debe
sealar los vicios para que el solicitante los subsane en el trmino de 5 das, plazo que se
aplica en virtud de una interpretacin analgica del artculo 85 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
3. Admitir la solicitud:
Cuando la solicitud cumpla con los presupuestos objetivos de procedibilidad y los
requisitos formales establecidos en la ley, o hayan sido saneados los vicios que dieron lugar
a la inadmisin de la solicitud dentro del trmino legal, la autoridad competente dentro de
los tres das siguientes al recibo de la misma debe dictar una providencia que admita la
solicitud.
a. Contenido del auto admisorio de la solicitud:
1) Designacin de una persona natural para que actue como promotor en el acuerdo de
reestructuracin.
2) Orden de fijar en las oficinas de la entidad nominadora, (autoridad que adelanta el
244

PEA CASTRILLN, Gilberto. El Acuerdo de Reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: revista
Jurisconsulta Reestructuracin de empresas en crisis. Ley 550 de 1999 de la Cmara de Comercio de Bogot
y el Colegio de Abogados Comercialistas, No. 4, 2000, p. 83.

301

trmite del acuerdo) por un trmino de 5 das, un escrito que informe acerca de la
promocin del acuerdo, escrito que debe inscribirse en el registro mercantil de las
Cmaras de Comercio correspondientes al domicilio del empresario y sus sucursales. El
artculo 11 de la ley establece que el escrito debe contener:
a)

Identificacin completa del empresario o empresarios, con


sus respectivos domicilios, direcciones y nmero de identificacin tributaria. Si se
hubieren presentado cambios en el domicilio, la direccin o en el nombre del
empresario durante el ao inmediatamente anterior, debern incluirse, adems, los
nombres, domicilios y direcciones de los anteriores.
La identificacin respecto a los empresarios anteriores se realiza con el fin de
determinar la eventual responsabilidad en que estos puedan incurrir respectos a las
obligaciones que pretenden ser reestructuradas y de esta manera evitar cualquier
tipo de fraude que pueda presentarse no slo en perjuicio de los acreedores, sino
tambin en perjuicio del actual o actuales empresarios.

b)

Identificacin completa del promotor, y si fuere el caso de los


peritos que ya hubieren sido nombrados, indicando su direccin y telfono.
Esta identificacin se hace para dar la posibilidad a las partes del acuerdo de recusar
tanto al promotor como a los peritos si fuere el caso, de conformidad con las
causales establecidas en la misma ley.

c)

Orden al promotor designado que, dentro del mismo trmino de 5 das,


informe la iniciacin de la negociacin del acuerdo publicando el mismo escrito en
un diario de amplia circulacin en el domicilio de la empresa y sus sucursales.
La finalidad de la fijacin del escrito en las oficinas de la entidad nominadora y su
respectivo registro, as como la publicacin en los diarios, es dar publicidad a la
iniciacin de la promocin del acuerdo, caracterstica fundamental de los actos que
302

se realizan en el mbito del derecho comercial ya que garantiza el conocimiento del


trmite por un lado a los actuales acreedores para que puedan ejercer los derechos
derivados de los negocios jurdicos involucrados; y por el otro, a los futuros
acreedores, conocimiento que determina su vinculacin a las actividades de la
empresa objeto de reestructuracin.
No obstante, dudo que la publicacin del aviso realmente cumpla su cometido, en la medida
en que no se pude esperar que los acreedores recorran las distintas Superintendencias y
Cmaras de Comercio diariamente para saber si sus deudores estn promoviendo un
acuerdo, o que lean detenidamente los peridicos para los mismos efectos y as constituirse
en parte. Por ello no se debe descartar la necesidad de modificar el sistema de notificacin
de los acreedores, dando aplicacin al mecanismo adoptados por la Ley 222 de 1995 en
virtud del cual los acreedores seran notificados personalmente a travs de telegramas245.

4.2 NEGOCIACIN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN


4.2.1 Iniciacin de la negociacin. De la normatividad que regula el concordato246 se
puede afirmar que la iniciacin de este proceso concursal se da desde el momento en que se
dicta la providencia de apertura del trmite, ya que desde ese mismo instante se producen
importantes efectos frente a los crditos, a los procesos ejecutivos en curso y a aquellos
procesos que pretenden iniciarse.
Esto no sucede en lo que al trmite de un acuerdo de reestructuracin se refiere, pues en
este caso entre la admisin de la solicitud y la iniciacin de la negociacin puede transcurrir
un perodo de tiempo en el cual an no se producen los efectos propios de la negociacin,
lo que implica que dentro de este perodo, a pesar de la admisin de la solicitud, an se
pueden iniciar procesos ejecutivos en contra del empresario y no se suspenden los trminos
de prescripcin, lo que s sucede cuando se da la iniciacin de la negociacin.
245
246

Ley 222 de 1995, artculo 5.


Ibid., artculos 98 y 99.

303

El artculo 13 de la Ley 550 seala que la negociacin del acuerdo se entender iniciada a
partir de la fecha de fijacin del escrito de la entidad nominadora, previsto en el artculo 11
de la presente ley. Como se mencion anteriormente, este escrito es de suma importancia
en la media en que da publicidad al trmite del acuerdo, lo que permite la vinculacin de
todos los interesados en el proceso as como el ejercicio de sus respectivos derechos.
a) Efectos de la iniciacin de la negociacin
De la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin se derivan una serie de
efectos legales, los cuales se pueden clasificar en efectos de naturaleza procesal y efectos
de naturaleza contractual y empresarial.
1. Efectos de naturaleza procesal: si bien la naturaleza de los acuerdos de reestructuracin
es de carcter contractual, debe tenerse en cuenta que ello no es impedimento para que la
ley le asigne efectos procesales, pues ellos lejos de convertir este instrumento en procesal
o desnaturalizarlo, no hace otra cosa distinta que procurar el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue instituido247.
El artculo 14 de la ley 550 prev como efectos procesales de la iniciacin de la
negociacin los siguientes:
a.

No podr iniciarse ningn proceso de ejecucin contra el empresario:

Son procesos de ejecucin aquellos en los cuales se busca el cumplimiento de una


obligacin clara, expresa y actualmente exigible contenida en un documento que proviene
del deudor.
La Ley 550 seala que a partir de la iniciacin de la negociacin, que se da con la fijacin
del escrito en las oficinas de la entidad nominadora, y hasta despus de transcurridos cuatro
247

Superintendencia de Sociedades. concepto 438475.

304

meses desde la fecha en que se determinan los derechos de voto de los acreedores, no podr
presentarse ante la jurisdiccin ordinaria ninguna demanda en contra del empresario
tendiente a exigir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Esta disposicin atiende a los principios de universalidad, colectividad e igualdad propios
de los procesos concursales que resultan aplicables al trmite de un acuerdo de
reestructuracin. Estos principios lo que buscan es que la totalidad de los acreedores del
empresario se hagan parte del acuerdo, sin importar cul sea la naturaleza de sus crditos,
de tal manera que todos queden cobijados por las disposiciones contenidas en el acuerdo
tras su negociacin; as mismo, pretenden que se d un tratamiento homogneo a todos los
acreedores que concurran al trmite, sin perjuicio de los privilegios contenidos
expresamente en la ley en virtud de la prelacin legal de pagos248.
Este efecto supone la distincin entre los crditos anteriores a la negociacin y los
posteriores a ella. Todo crdito anterior a la negociacin es objeto del acuerdo de
reestructuracin y por lo tanto respecto de estos no resulta posible su satisfaccin por otra
va, lo que no sucede respecto de los crditos posteriores donde los acreedores tienen lo
potestad de acudir ante la jurisdiccin ordinaria para hacerlos valer249.
Al deudor no le resulta posible satisfacer de manera separada o individual las acreencias
anteriores a la iniciacin de la negociacin; esto implicara la modificacin de normas de
orden pblico sobre pago; por ello cualquier pago que se realice tendra objeto ilcito y por
lo tanto estara viciado de nulidad absoluta. Es fcil llegar a esta conclusin pues si este
efecto no se produjera se estara vulnerando el principio de igualdad de todo mecanismo de
solucin universal de las obligaciones a cargo del deudor incumplido.
La aplicacin de estos principios de universalidad, colectividad e igualdad por parte de la
Superintendencia de Sociedades ha sido determinante no slo para justificar la naturaleza
248
249

Cdigo Civil artculos 2488 a 2511.


Superintendencia de Sociedades. concepto Rad. 455413.

305

de este efecto, sino tambin para dar solucin al vaco que presenta el artculo 14 respecto
de los procesos de restitucin de tenencia de los bienes que se encuentran en poder del
empresario en leasing o en arrendamiento, pues esta norma se refiere nicamente a los
procesos ejecutivos.
De la lectura de esta disposicin y ante la falta de regulacin pueden surgir dos
interpretaciones. La primera hace referencia a que esta norma se aplica nica y
exclusivamente a los procesos ejecutivos, y por contener una limitacin no es susceptible
de interpretacin extensiva, por lo cual no surte efectos respecto de otros procesos. Para
ello se necesitara una norma expresa y particular, la cual s existe en el caso del
Concordato donde la ley 222 de 1995 prev este efecto para los procesos de restitucin de
tenencia.
Una segunda posicin se presenta en virtud de una interpretacin sistemtica de la ley 550
y al carcter universal y colectivo que sta le imprime a los acuerdos de reestructuracin.
De acuerdo con la mencionada Ley no es posible la satisfaccin separada de las
obligaciones a cargo del empresario lo que conlleva la improcedencia de los procesos
ejecutivos as como todos aquellos instrumentos contractuales o procesales que procuren
la satisfaccin de la acreencia por fuera del escenario colectivo y propio de un acuerdo de
reestructuracin250.
De adoptar la primera interpretacin se estara desconociendo los principio fundamentales
de universalidad y colectividad en la medida en que estos procesos seran un medio para
exigir el pago de las acreencias por fuera del acuerdo, vulnerando de la misma manera la
igualdad frente a los otros acreedores quienes slo cuentan con el proceso ejecutivo para
estos efectos y cuyo ejercicio ha sido prohibido por la misma ley.
A partir de una interpretacin sistemtica, la Superintendencia en diferentes oportunidades
250

Superintendencia de Sociedades. concepto 428357.

306

ha concluido que no es posible continuar con los procesos de restitucin ya iniciados, as


como tampoco iniciar nuevos procesos, siempre y cuando la causal que se invoque sea el
incumplimiento en el pago de los cnones, motivo por el cual si esta tiene origen en causas
distintas, como sera la indebida utilizacin del bien o el subarriendo no resulta dable
afirmar que la restitucin se impida como consecuencia del acuerdo de reestructuracin,
pues no existe en ese evento conexidad entre este instrumento y las causas que dan lugar a
la restitucin251.
El tratamiento legal que ha de aplicarse respecto a los cnones que se causen con
posterioridad a la iniciacin de la negociacin es el contenido en el numeral 9 del artculo
34 de la Ley 550. La norma establece que estos crditos han de pagarse de manera
preferente y sin sujecin al orden de pago dispuesto en el acuerdo de reestructuracin, lo
que permite que, ante el incumplimiento del empresario en el pago de estos cnones, los
acreedores inicien el procesos de restitucin correspondiente.
b.

Suspensin de los procesos ejecutivos en curso:

La suspensin a la que se refiere la ley 550 no es la misma suspensin procesal que seala
el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual opera nicamente por decreto
judicial ya que el juez debe valorar las situaciones que se presentan al interior del proceso
para establecer si constituyen una causal de suspensin.
La suspensin que se da a partir del momento de la iniciacin de la negociacin de un
acuerdo de reestructuracin surte efectos de manera automtica ya que opera por mandato
legal y de pleno derecho, lo que indica que no se requiere de pronunciamiento del juez que
adelanta el proceso ejecutivo. Durante la suspensin no podr desarrollarse ninguna
actuacin procesal y aquellas que se lleven a cabo sern nulas independientemente de que
el juez tenga o no conocimiento del acuerdo de reestructuracin que se est negociando.

251

Ibid.

307

El proceso ejecutivo suspendido como consecuencia de la iniciacin de la negociacin no


contina una vez se ha celebrado el acuerdo, pues las obligaciones que en este proceso se
estaban exigiendo quedan subordinadas a los trminos y condiciones establecidos en el
mismo acuerdo. Este evento se puede asimilar a una terminacin anormal del proceso, pues
se presenta una especie de transaccin donde las partes se otorgan recprocas concesiones
sea en virtud del valor de la obligacin, de las garantas que la soportan o los trminos de
exigibilidad.
Frente a las obligaciones objeto de litigio que han sido reestructuradas se pueden presentar
dos eventos. Por un lado puede suceder que la promocin del acuerdo fracase, lo que,
como estudiaremos ms adelante, da lugar a la liquidacin obligatoria de la empresa, en la
cual se presenta un fuero de atraccin en virtud del cual todos los procesos ejecutivos en
contra del deudor son conocidos por la misma autoridad. Por otro lado puede suceder que
una vez celebrado el acuerdo de reestructuracin ste sea incumplido por el empresario, lo
que constituye una causal de terminacin del acuerdo en virtud de la cual se podrn
reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos, sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas de la liquidacin obligatoria o del proceso concursal especial que
corresponda a cada caso segn la naturaleza de la entidad.
Cabe mencionar que no obstante la ley es clara al prever este efecto los jueces lo han
desconocido de manera flagrante, situacin que dificulta el desarrollo de muchos trmites
de reestructuracin en los cuales la no suspensin de los procesos ejecutivos pone en
peligro la continuidad de las empresas en la medida en que aumenta los gastos
administrativos lo que a su vez disminuye los recursos necesarios para la recuperacin.
c.

Durante la negociacin se suspende el trmino de prescripcin y no opera la


caducidad de las acciones respecto de lo crditos contra el empresario:

Este efecto es de suma importancia ya que otorga a los acreedores seguridad jurdica, en la
medida en que durante la negociacin del acuerdo el periodo de tiempo establecido por la
ley dentro del cual deben ejercerse las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de
308

una obligacin a su favor no sigue corriendo; de tal manera que ante el fracaso de la
negociacin o el incumplimiento del acuerdo, el acreedor an cuenta con la posibilidad de
hacer efectivo su crdito por va procesal.
La suspensin de los trminos hace referencia a que estos se siguen contando una vez
terminada la negociacin, sumando el tiempo que ya se haba consolidado con anterioridad
a la misma.
d.

Obligaciones solidarias contradas y garantas otorgadas con anterioridad o


posterioridad a la vigencia de la Ley 550:

La Ley 550 articulo 14 dispone que el acreedor del empresario cuyo crdito est
garantizado con fiducias mercantiles o cualquier clase de garanta real constituida por
terceros, o que cuente con un codeudor, fiador avalista, emisor de carta de crdito y, en
general, con cualquier clase de garanta del empresario, otorgadas con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley, esto es al 30 de diciembre de 1999, deber informar por
escrito al promotor, dentro de los diez (10) das siguientes a la iniciacin de la negociacin,
si opta por hacer efectiva su garanta ante el tercero garante o si prefiere cobrar al
empresario el pago de la obligacin garantizada252.
En otras palabras el acreedor que cuente con garantas otorgadas por terceros despus del
30 de diciembre de 1999 o que sea titular de un derecho de crdito respecto de una
obligacin solidaria surgida tambin con posterioridad a dicha fecha, no podr dirigirse al
mismo tiempo contra ambos obligados, pues como explica la Superintendencia de
Sociedades el acreedor puede optar, de manera excluyente, por hacer efectiva la garanta
ante el tercero garante, hacer el cobro al codeudor solidario, segn sea el caso, o perseguir
el cobro de la obligacin principal directamente al empresario llamado a celebrar el

252

La Superintendencia de Sociedades ha expresado la necesidad de ampliar el plazo de diez das establecido


en el artculo 14 para que los acreedores que sean beneficiarios de garantas informen sobre la opcin de
cobrar al deudor o a su garante, debido a que en el plazo mencionado los acreedores no cuentan con la
informacin necesaria para adoptar esta decisin, por ello sugiere que tal eleccin puede efectuarse en el
transcurso de la reunin de determinacin de derechos de voto.

309

acuerdo de reestructuracin.
En el evento en que el acreedor guarde silencio u opte por hacer valer su crdito contra el
empresario, no podr iniciar ningn proceso en su contra y los que haya iniciado se
suspenden, de tal manera que debe constituirse como parte en el acuerdo de
reestructuracin, quedando sujeto a lo que ste disponga al momento de su celebracin.
Si el acreedor opta por hacer efectivas las garantas de terceros o ejerciera sus derechos de
cobro frente al codeudor solidario, donde los garantes o codeudores fuesen personas
naturales, el ejercicio de estos derechos queda limitado por la Ley en los trminos del
artculo 14 pargrafo segundo, como se expone a continuacin:
a) Durante la negociacin del acuerdo, no podr rematarse, adjudicarse, ni enajenarse
a ningn ttulo el inmueble que sea propiedad exclusiva del garante o del cual ste
sea comunero, siempre y cuando el garante haya ocupado el inmueble por un
periodo superior a dos aos consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de
iniciacin de la negociacin del acuerdo.
b) Dentro del mismo trmino, podrn practicarse medidas cautelares que recaigan
sobre el inmueble, y podrn iniciarse o continuarse procesos ejecutivos contra el
garante hasta que quede en firme la sentencia que determina el cumplimiento de la
obligacin o aquella que ordena adelantar la ejecucin en caso de no prosperar las
excepciones de mrito formuladas en el proceso ejecutivo.
c) As mismo, podr darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen
la ejecucin de las garantas fiduciarias, hasta antes de disponer la enajenacin del
inmueble a cualquier ttulo.
d) Para que el acreedor pueda ejercer estos derechos, el tercero garante debi haber
inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos y Privados, a su costa,
una declaracin juramentada rendida ante notario pblico, en la cual identifique el
310

inmueble y afirme que se dan las circunstancias antes mencionadas, acompaada de


una copia del escrito que determina la iniciacin de la negociacin del acuerdo.
En el caso en que estas condiciones no sean observadas por el acreedor, y el bien sobre el
cual recae la garanta sea enajenado o rematado, la operacin ser ineficaz; si bien la ley
dice que lo es de pleno derecho, en caso de controversia su declaracin corresponde a la
justicia ordinaria.
El garante podr solicitar al juez que adelanta la transferencia del inmueble que suspenda
el sealamiento de la fecha para el remate, adjuntando constancia de la inscripcin en la
Oficina de Registros de la declaracin juramentada; si el juez desatiende la solicitud
presentada en debida forma incurrir en causal de mala conducta. Igualmente el fiduciario
que no suspenda la enajenacin regulada en el contrato de fiducia o encargo fiduciario
respectivo y enajene el inmueble a cualquier ttulo despus de haber sido informado de
tales circunstancias por el garante, ser sancionado por la Superintendencia encargada de
su inspeccin y vigilancia, y los administradores de la fiducia podrn ser removidos de su
cargo por la misma autoridad.
Estas limitaciones al ejercicio de los derechos del acreedor se levantarn cuando
trascurridos los 4 meses de plazo para la celebracin del acuerdo, ste no se celebra, de tal
manera que el acreedor queda habilitado para hacer efectivas tanto las garantas como las
obligaciones solidarias. Por el contrario si el acuerdo de reestructuracin es celebrado, el
cumplimiento de la obligacin garantizada y/o solidaria quedar sujeto a lo dispuesto en el
mismo, quedando el acreedor impedido para acudir a cualquier otra va procesal para exigir
el pago de su crdito.
El efecto que prev la Ley tratndose de garantas otorgadas u obligaciones contradas con
anterioridad a su entrada en vigencia es diferente. En el artculo 79 la Ley establece que
los acreedores no podrn perseguir el pago directamente del garante o codeudor, sino que
debern hacerlo dentro del marco del acuerdo de reestructuracin y con sujecin a sus
311

disposiciones; a menos que una vez vencidos los 4 meses previstos para la celebracin sta
no se hubiese realizado.
No obstante, la misma disposicin ha establecido que los efectos previstos en el artculo 14
pargrafo segundo para las garantas u obligaciones solidarias posteriores al 30 de
diciembre de 1999, en el evento en que el acreedor opta por hacerlas efectivas ante el
garante o codeudor solidario personas naturales, segn sea el caso, tambin son aplicables
a las garantas constituidas u obligaciones solidarias contradas con anterioridad a la
vigencia de la Ley 550; por ello la Superintendencia de Sociedades es enftica en afirmar
que el pargrafo segundo del artculo 14 de la Ley se aplica respecto de garantes o
codeudores personas naturales que hayan otorgado garanta o se hayan obligado
solidariamente antes o despus de la vigencia de la misma253.
En consecuencia para la corporacin, la diferencia sustancial y prctica entre las garantas
u obligaciones solidarias anteriores a la vigencia de la Ley 550 respecto de aquellas
constituidas y contradas con posterioridad a la misma, radica en que los acreedores de las
garantas y obligaciones solidarias posteriores tienen la posibilidad de hacerlas efectivas
sin ninguna limitacin cuando se trata de garantes o codeudores personas jurdicas; sin
necesidad de que estos participen de la negociacin del acuerdo; por el contrario cuando se
trata de garantas u obligaciones solidarias anteriores estas siempre estarn sujetas al
contenido del acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que los acreedores puedan
adelantar la ejecucin de la garantas otorgadas sea por persona natural o jurdica, con
sujecin a las limitaciones previstas en el artculo 14 pargrafo segundo.
2. Efectos de naturaleza contractual y empresarial254:
a. Actividad del empresario durante la negociacin del
acuerdo:
253

Superintendencia de Sociedades. Concepto 458612.

312

A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin del acuerdo, el empresario est


habilitado por la Ley en el artculo 17 para realizar todas las operaciones tendientes a
desarrollar su objeto social propias del giro ordinario de sus negocios con sujecin a lo
dispuesto en los estatutos sociales. Esto es fundamental para la recuperacin econmica del
empresario, pues es a partir de estas actividades que se adquieren los recursos para
satisfacer las obligaciones reestructuradas en el acuerdo y para preservar la vida productiva
del empresario dentro del mercado.
Todos los gastos administrativos causados durante la negociacin del acuerdo se deben
satisfacer de manera preferente respecto a los crditos y gastos anteriores a la negociacin,
los cuales estn sujetos a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuracin.
Teniendo en cuenta el carcter preferencial y su necesariedad para la continuidad de las
operaciones, sera importante que la ley limitara este tipo de gastos con el fin de que no se
incurra en excesos que puedan perjudicar a la empresa y sus acreedores pues se estaran
disminuyendo los recursos requeridos para su recuperacin.
Con este sentido proteccionista la misma disposicin si se percata de sealar los eventos en
que el empresario puede actuar nicamente con la autorizacin de la Superintendencia o
autoridad que conocer del trmite, previa solicitud escrita del empresario. La solicitud ser
resuelta por medio de acto administrativo teniendo en cuenta la urgencia, necesidad y
conveniencia de la operacin y la recomendacin del promotor. Este acto sea que conceda
o niegue la solicitud, slo ser susceptible de recurso de reposicin por los interesados.
El empresario requiere de tal autorizacin para:
a)

Adoptar reformas estatutarias.

b)

Constituir o ejecutar garantas o cauciones a favor de los acreedores, incluyendo


fiducias mercantiles o encargos fiduciarios.

254

Por la expresin empresarial debe entenderse: los efectos que tiene la iniciacin del acuerdo de
reestructuracin frente a la actividad y capacidad del empresario, con posterioridad a dicha iniciacin.

313

c)

Compensar, pagar, conciliar o transigir obligaciones a su cargo.

d)

Enajenar bienes.

e)

Realizar operaciones que no correspondan al giro ordinario de sus negocios, o que


se lleven a cabo sin sujecin a las limitaciones estatutarias.

f)

Compensar depsitos en cuenta corriente bancaria, y en general depsitos y


exigibilidades en establecimientos de crdito.

Esta autorizacin tiene como finalidad proteger los derechos de los acreedores, evitando en
primer lugar que se d un tratamiento preferencial a alguno de ellos vulnerando el principio
de igualdad, y en segundo lugar que se realicen operaciones riesgosas que pongan en
peligro el patrimonio del empresario y por ello los intereses de los acreedores en general.
Por esta razn, si el empresario realiza alguna de las operaciones antes mencionadas sin
autorizacin, estas sern ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial.
As mismo el acreedor que fue beneficiado con la actuacin, el empresario y los
administradores, todos o alguno segn sea el caso, podrn ser objeto de multas por parte de
la Superintendencia o entidad correspondiente, no superiores a 100 salarios mnimos
mensuales legales vigentes, que sern impuestas hasta tanto la operacin no sea revertida;
en el caso de los administradores, stos podrn ser removidos de su cargo por la misma
autoridad.
Respecto a la compensacin de los depsitos y exigibilidades en los establecimientos de
crdito sin autorizacin, adems de la ineficacia de la operacin, la Superintendencia
Bancaria podr imponer las mismas multas a los administradores de las respectivas
instituciones financieras reservndose la facultad de removerlos de su cargo.
b. Continuidad de los contratos administrativos:
Respecto a los contratos celebrados entre el Estado y el empresario, la Ley seala que por
el hecho de la promocin de un acuerdo de reestructuracin no podr decretarse la
caducidad administrativa de los contratos, y se tendr por no escrita la clusula en que se
314

pacte que dicha promocin sea causal de terminacin de los contratos de tracto sucesivo.
La ley 80 de 1993, estatuto que regula de manera especial la contratacin de naturaleza
administrativa, define la caducidad como
la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos
del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (empresario), que
afecte de manera grave e indirecta la ejecucin del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se
encuentre255.
Como vimos anteriormente, uno de los efectos fundamentales de la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin consiste en permitirle a la empresa en crisis
continuar con todas las operaciones propias del desarrollo de su objeto social y del giro
ordinario de sus negocios, sin necesidad de requerir de autorizacin por parte de la entidad
que conoce de la promocin del acuerdo. En este orden de ideas, si la ejecucin de un
contrato administrativo hace parte de dicho objeto social y su cumplimiento se ve alterado
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin, este evento no constituye una causal
de caducidad administrativa, pues no implica per se el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, por lo tanto no procede declaratoria de la caducidad por parte de la
entidad estatal.
Se debe tener en cuenta que la finalidad primordial de la Ley 550, en trminos de la
Superintendencia de Sociedades, es la reactivacin de la unidad de explotacin
econmica256, por ello no slo la empresa, sino todos aquellos que intervienen en la
negociacin del acuerdo, incluyendo las entidades estatales, deben procurar la recuperacin
de sta, continuando con la realizacin de todas las operaciones propias del desarrollo de
su objeto social, de lo contrario se estara desconociendo el espritu, propsito y finalidad
255
256

Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratacin Estatal.


Superintendencia de Sociedades. concepto 469753-0.

315

de la negociacin, evitando que su recuperacin llegue a ser una realidad257.


En conclusin la declaracin de caducidad por el hecho de que el empresario adelante la
promocin de un acuerdo de reestructuracin no es procedente, as como tampoco
constituye una causal para declarar la terminacin unilateral de los contratos de tracto
sucesivo. Por ello la misma Ley 550 ha previsto que las estipulaciones que formen parte de
todo acto o contrato que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o
indirectamente la promocin, negociacin o celebracin de un acuerdo de reestructuracin,
mediante la terminacin anticipada, la aceleracin de las obligaciones, la imposicin de
restricciones y en general cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o
imposicin de efectos desfavorables para el empresario, como las multas, son ineficaces de
pleno derecho, es decir que no requieren de declaracin judicial. En el caso en que haya
controversia respecto a la ineficacia de la estipulacin, sta ser resuelta por la
Superintendencia de Sociedades en desarrollo de sus funciones jurisdiccionales, mediante
el procedimiento verbal sumario.
Si bien esta disposicin pretende evitar una crisis mayor al empresario durante la
negociacin del acuerdo de reestructuracin permitindole continuar con su gestin
habitual, no desprotege del todo al acreedor , ya que si el empresario, an encontrndose en
estas circunstancias, incumple de manera grave y directa el contrato administrativo, la
entidad estatal conserva la potestad de terminarlo y ordenar la liquidacin en el estado en
que se encuentre, sin perjuicio de abstenerse de declarar la caducidad y adoptar las medidas
de control e intervencin tendientes a buscar su ejecucin.
La promocin del acuerdo no justifica el incumplimiento del contrato, en la medida en que
durante este periodo el empresario an cuenta con los recursos necesarios para cumplir con
sus obligaciones, ms an cuando los contratos administrativos constituyen parte de su
objeto social. Por esta razn la absoluta improcedencia de la declaratoria de caducidad
respecto de los contratos celebrados por el Estado con el empresario, podra conducir a
257

Ibid.

316

abusos por parte de este sujeto, de tal manera que la caducidad puede decretarse toda vez
que se presente el incumplimiento de las obligaciones o se ponga en peligro la ejecucin
del contrato, aunque el empresario se encuentre tramitando un acuerdo, pues se estaran
configurando los eventos determinantes para la declaracin de la caducidad; lo que si no se
puede admitir es que la sola promocin del acuerdo de reestructuracin constituya una
causal de caducidad o terminacin del contrato cuando ste se est ejecutando de manera
adecuada.
c. Continuidad de la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios.
En materia de servicios pblicos domiciliarios, la Ley 550 prev tres eventos que pueden
presentarse cuando empresario est adelantando la promocin de un acuerdo.
a)

El empresario antes de iniciarse la negociacin del acuerdo ha incumplido las


obligaciones derivadas de un contrato de prestacin de servicios pblicos domiciliarios,
sea con una persona natural o jurdica: en este evento el prestador no puede suspender
la prestacin de los servicios, y el crdito a su favor derivado del incumplimiento en el
pago quedar sujeto a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuracin.

b)

Los servicios ya se encuentran suspendidos para la fecha de inicio de la


negociacin del acuerdo en virtud del incumplimiento: en este caso la persona natural o
jurdica que presta el servicio deber reestablecer su prestacin, ya que estos son
necesarios para que el empresario contine con su actividad econmica y de esta
manera pueda recuperarse. Si los servicios no son reestablecidos, la satisfaccin de los
crditos a favor de los prestadores se har en ltimo lugar despus de la satisfaccin de
los dems crditos, adems debern responder por los perjuicios causados al
empresario por tal conducta.

c)

Servicios pblicos prestados a partir de la fecha de inicio de la negociacin del


acuerdo: la ley establece que estos se pagan de manera preferencial frente a los dems
crditos, al igual que todos los gastos administrativos causados con posterioridad a tal
317

fecha.
d. Suspensin del trmino sealado por la ley para
enervar la causal de disolucin por prdidas.
La legislacin mercantil prev que las sociedades annimas estn incursas en esta causal de
disolucin cuando ocurran prdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50 por
ciento del capital suscrito. Del mismo modo la ley seala que cuando estas prdidas se
verifican los administradores no podrn realizar nuevas operaciones y debern convocar a
la asamblea general de accionistas para informarla de tal situacin. La asamblea una vez
informada puede tomar una de dos posiciones; por un lado puede optar por declarar la
causal de disolucin y liquidar la sociedad, o puede decidir mantener la sociedad, para lo
cual puede tomar u ordenar medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por
encima del 50% del capital suscrito.
La ley establece que para tomar tales medidas la asamblea cuenta con 6 meses contados a
partir del momento en que las prdidas queden consumadas.
En el evento en que la sociedad incursa en esta causal de disolucin se encuentre
tramitando o decida tramitar un acuerdo de reestructuracin, el trmino de 6 meses que
tiene para enervar la causal se entiende suspendido durante la negociacin del acuerdo de
conformidad con el artculo 18 de la Ley 550.
La suspensin tiene razn de ser en la finalidad misma del acuerdo de reestructuracin. En
general el acuerdo busca establecer las herramientas tendientes a corregir las deficiencias
en la capacidad de operacin y atencin de las obligaciones pecuniarias de una sociedad en
dificultades econmicas para lograr su recuperacin; pero si adems de las dificultades
econmicas, la empresa se encuentra en una situacin de prdidas que hace configurar la
causal de disolucin, necesariamente dentro de las herramientas para recuperar la sociedad
debern contemplarse las medidas para enervar la causal y restablecer el patrimonio, de lo
318

contrario no se cumplira el propsito fundamental del acuerdo.


En trminos de la Superintendencia de Sociedades258, no se puede concebir la negociacin
y firma de un acuerdo de reestructuracin en el cual no se tomen las medidas encaminadas
a sanear la relacin prdidaspatrimonio, pues si esto sucediera la ejecucin del acuerdo
estara llamada al fracaso en la medida en que los mecanismos acordados para la
recuperacin de la empresa no seran suficientes, y por ello la empresa continuara en una
situacin que la conducira inevitablemente a su inmediata disolucin y liquidacin.
A partir de este anlisis se entiende que el acuerdo de reestructuracin supone las medidas
para enervar la causal de disolucin por prdidas, las cuales se adoptarn durante la
negociacin y se ejecutarn en el plazo y bajo las condiciones fijadas en el mismo acuerdo.
Por otro lado la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-69545 seala que
adems de la suspensin del trmino, durante la negociacin no existe la obligacin de
convocar a la asamblea general de accionistas, como tampoco opera la prohibicin para los
administradores de realizar nuevas operaciones. Estos dos efectos van a encontrar en la
negociacin del acuerdo de reestructuracin un nuevo marco de regulacin. En primer
lugar la decisin de la posible disolucin del ente social o la de enervar la causal de
disolucin y restablecer el patrimonio de la sociedad ya no est en manos nicamente de la
asamblea general; en esta decisin tambin participan los acreedores externos, quienes
estn completamente informados de la situacin legal y financiera de la empresa desde el
inicio de la negociacin, de manera que junto a los asociados pueden decidir liquidar la
sociedad o tomar las medidas tendientes a recuperar y restituir el patrimonio de la misma.
En cuanto a la actividad de la sociedad, sta continua con el desarrollo de su objeto social,
no obstante como vimos anteriormente, la Ley 550 seala los eventos en que los
administradores estn sometidos a la autorizacin de la autoridad ante la cual tramita el
258

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-69545, 1 de noviembre de 2000.

319

acuerdo, para realizar determinadas operaciones259.


En efecto, la Ley 550 es precisa al sealar que la iniciacin de la negociacin de un
acuerdo de reestructuracin presenta modificaciones importantes a los efectos de la causal
de disolucin por prdidas cuando se predica de una sociedad annima; no obstante la Ley
no permite establecer si tales modificaciones tambin se presentan cuando dicha causal se
configura frente a los dems tipos societarios, como es el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada.

4.2.2 Determinacin de Derechos de Voto y Acreencias


A) Derechos de Voto y de veto
1. Definicin de los derechos de voto
Los derechos de voto son la forma numrica de expresar el poder que se les confiere a los
acreedores (internos y externos) para que decidan la suerte de la empresa objeto de
reestructuracin260; su funcin es nicamente determinar qu porcentaje tiene cada acreedor
en la votacin del acuerdo.
2. Titulares del derecho de voto
El derecho de votar, durante la negociacin de un acuerdo de reestructuracin le
corresponde solamente a quienes la ley ha definido como partes en dicho acto; a
continuacin se mencionarn quines son las partes de un acuerdo de reestructuracin.
La ley 550 en su artculo 19, claramente ha determinado que son parte en los acuerdos de
reestructuracin slo los acreedores del empresario que se est sometiendo a este
mecanismo.
Artculo 19. Partes en los acuerdos de reestructuracin. Los acuerdos de
reestructuracin se negociarn y celebrarn entre los acreedores externos e internos de la
259

Ley 550 de 1999, artculo 27.

320

empresa.
Dado que el empresario no es parte en la celebracin del acuerdo de reestructuracin, tal y
como lo establece el artculo 19 anteriormente citado, esto significa que el empresario al no
intervenir en la negociacin y celebracin del acuerdo no tiene derecho de voto261; sin
embargo esto no quiere decir que el empresario en ningn caso sea parte del acuerdo, ya
que en el caso en que ste, simultneamente ostente la calidad de acreedor de la empresa,
por ejemplo si fuera acreedor interno de la empresa, como sucede en el caso de la empresa
unipersonal, respecto del titular de las cuotas de la empresa, o en el caso en que fuera socio
de la sociedad que est en proceso de reestructuracin, el empresario sera parte en el
acuerdo de reestructuracin.
Ahora bien, el hecho de que el empresario no sea parte del acuerdo de reestructuracin, no
quiere decir que no pueda intervenir en el desarrollo del mismo; existen mecanismos
mediante los cuales se puede desarrollar dicha intervencin; es el caso de la posibilidad que
tiene el empresario de objetar la decisin del promotor en cuanto a la determinacin de
derechos de voto y acreencias (artculo 26, inciso 1); y la posibilidad de que acuda ante la
Superintendencia para que ella solucione cualquier controversia que se suscite entre el
empresario y los acreedores, el empresario y los administradores (artculo 37, inciso 3).
La ley ha clasificado a los acreedores del empresario en dos grupos:
a. Externos: son Acreedores externos los titulares de crditos ciertos que pertenezcan a una
cualquiera de las cinco clases de crditos previstas en el ttulo XL del libro cuarto del
Cdigo Civil y dems normas legales que lo modifiquen y adicionen (artculo 19).

b. Internos: son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del
empresario que tenga forma jurdica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa
260

Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000

321

unipersonal; el controlante de la fundacin; y, en general, los socios, controlantes o


beneficiarios reales262 que hayan aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma
demostrable y cuantificable (Artculo 19).
3. Acreencias que otorgan derecho de voto
1) Solamente conceden derecho de voto los crditos que se hayan originado con
anterioridad a la iniciacin de la negociacin del acuerdo de reestructuracin; los que por el
contrario, se originaron con posterioridad a esta etapa, no darn derecho a voto y su pago se
atender de forma preferente, siguiendo el tratamiento propio de los gastos administrativos
(artculo 19). Sobre este tema la Superintendencia ha dicho: si tales obligaciones se
causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promocin del acuerdo de
reestructuracin, en este evento se considerarn gastos de administracin que corresponden
al giro ordinario de la empresa y su pago se atender de forma preferente, segn lo
establecido por el inciso tercero del artculo 19,263 de la ley 550 de 1999.
2) Adems de lo anterior se requiere que dichas obligaciones sean ciertas, es decir que
sobre ellas no exista ninguna clase de discusin264. La Superintendencia
261

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Algunas innovaciones al derecho concursal, en la ley de intervencin


econmica. En: Revista Jurdica Jursiconsulta, No. 4, 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y
Colegio de Abogados Comercialistas.
262
El decreto 2250 de 2000 en su artculo 4 ha definido:
Beneficiario Real. Se considera beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o
indirectamente, por s misma o a travs de interpuesta persona, por poseer las acciones, cuotas o partes de
inters que conforman el capital de uno o ms acreedores de la empresa reestructurada, o por virtud de un
negocio jurdico o de una disposicin legal, tenga respecto de uno o varios acreedores, capacidad decisoria en
el respectivo acuerdo de reestructuracin, esto es, la facultad o el poder de votar en las deliberaciones de la
reunin de acreedores, o de dirigir, orientar y/o controlar dicho voto.
Conforman un mismo beneficiario real, entre otros, los siguientes:
(1.) Las personas o entidades matrices o controlantes, en los trminos establecidos en los artculos 260 y 261
del Cdigo de Comercio, respecto de sus subordinadas.
(2.) La persona o personas que, sin ser matrices o controlantes, tengan la potestad de dirigir o determinar
efectivamente el sentido de los respectivos votos o las decisiones que deban adoptar uno o varios acreedores
para la celebracin del acuerdo de reestructuracin, con ocasin del ejercicio de un derecho proveniente de
una garanta, un pacto de recompra un negocio fiduciario o cualquier otro pacto, actuacin o negocio que
produzca efectos similares.
263
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.467-0 radicado el 24 de Octubre de 2000 si tales
obligaciones se causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promocin del acuerdo de
reestructuracin, en este evento se considerarn gastos de administracin que corresponden al giro ordinario
de la empresa y su pago se atender de forma preferente, segn 10 establecido por el inciso tercero del
artculo 19 de la misma ley
264
Superintendencia de Sociedades. Concepto 422468 radicado el 29 de febrero de 2000

322

considera que una obligacin es cierta cuando hay seguridad acerca de su existencia
y de la produccin de sus efectos. Esto implica que en muchas ocasiones, a pesar de
no ser exigible el derecho, por estar sometido a un plazo o trmino que con toda
certeza se verificar, la obligacin se debe considerar como cierta. Cosa distinta
ocurre cuando el crdito est sometido a la ocurrencia de un hecho futuro respecto
del cual no hay seguridad sobre su efectiva realizacin, evento en el que se estima
que la obligacin es incierta265.
Dentro de las obligaciones que no son ciertas se encuentran266:
-

Las que estn sometidas a condicin

Los crditos litigiosos267

Las obligaciones tributarias que se encuentran en discusin (en va gubernativa o en va


jurisdiccional)

4. Diferencias entre el derecho de voto y el derecho de crdito


Derecho de Voto

Derecho de Crdito

Son la forma numrica de expresar el poder poltico


que se le confiere a los acreedores (internos y
externos) para que decidan la suerte de la empresa
objeto de reestructuracin. La fijacin de derechos
de voto tiene como finalidad determinar el poder
decisorio que tienen todos los acreedores (externos e
internos) en la adopcin de la frmula del acuerdo

Los crditos corresponden al valor total de lo que el


empresario adeuda a cada acreedor, cada acreencia
est dada por el valor del capital, los intereses y
dems conceptos derivados de la obligacin a cargo
del empresario con cada uno de sus acreedores, la
suma de todas ellas dar como resultado el monto
de lo debido, objeto del acuerdo de

265

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479467-0 radicado el 24 de octubre de 2000


Ley 550 de 1999, artculo 25.
267
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468-457904 radicado el 29 de febrero de 2000 []
por tratarse de un crdito litigioso, la ley prev una regla segn la cual no podr ser parte del acuerdo de
reestructuracin sino que correr la misma suerte de los dems crditos en litigio o condicionales, es decir,
estar sujeto a los trminos previstos en el acuerdo y a las resultas de la sentencia, eventos en los cuales se
constituir una reserva o provisin de los fondos necesarios para atender su pago, en la forma y trminos
previstos en el artculo 25.
268
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
269
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
270
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000. Es preciso anotar que
la superintendencia en este concepto limita la determinacin de las acreencias solamente a los acreedores
externos, mientras que la ley 550 en su artculo 25 es clara al consagrarla tanto para acreedores externos,
como para internos.
1. Determinacin de Acreencias y Fijacin de Derechos de Voto.
En la ley 550 de 1.999 se distingue entre acreencias y votos, y se tiene que los valores del voto y de las
acreencias no habrn de coincidir, en la medida que la fijacin de uno y otro obedece a reglas distintas. En
efecto, mientras que para la determinacin de las acreencias se toman en cuenta todos los valores derivados
del crdito, como sanciones, intereses, multas, etc., para arrojar el monto de lo debido, cuyo pago es el objeto
266

323

de reestructuracin268.

reestructuracin269.
La determinacin de acreencias se limita a los
acreedores externos e internos270.

B) Determinacin de los derechos de voto271


1. Importancia de la determinacin de los derechos de Voto
La importancia de la determinacin de los derechos de voto radica, como se dijo
anteriormente, en que son el mecanismo mediante el cual se realiza la cuantificacin de los
derechos polticos que se reotorgan a los acreedores del empresario deudor, para que ellos
puedan decidir el futuro de la empresa que se encuentra en reestructuracin.
2. Competencia para calcular los derechos de voto
La persona encargada de hacer el clculo de los derechos de voto que le corresponde a cada
uno de los acreedores es quien adelanta las funciones de promotor en el acuerdo de
reestructuracin.
3. Principios generales para el clculo de los derechos de voto
Existen unos principios fundamentales sobre los cuales se basa el clculo de los derechos
de voto que realiza el promotor, estos son:
a. El clculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta la situacin de cada
acreedor individualmente considerado.
b. El clculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta el valor del capital de la
propio del acuerdo de reestructuracin, la fijacin de derechos de voto tiene como finalidad determinar el
poder decisorio que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos) en la adopcin de la
frmula del acuerdo de reestructuracin; por eso, mientras que la determinacin de acreencias se limita a los
acreedores externos, la fijacin de los derechos de voto comprende tanto a acreencias externas como internas,
en la medida, en que, de conformidad con el artculo 19, son partes del acuerdo los acreedores externos e
internos. (subrayado fuera de texto)
271
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-382 radicado en octubre de 2000. La determinacin de los
derechos de voto, siempre corresponde solamente a la empresa que es objeto de reestructuracin, sin embargo
el artculo 6, pargrafo 3 de la ley 550, permite que se adelante un acuerdo de reestructuracin respecto de
varias empresas que se encuentren vinculadas entre s, podra pensarse que en este caso la determinacin de

324

deuda de cada acreedor, no se incluyen para el clculo el valor de intereses, sanciones,


multas, etc., salvo en el caso de las acreencias fiscales, en las que estos conceptos van
adicionados al capital de la deuda.
c. La suma del capital de la deuda debe ser actualizada segn el ndice de precios al
consumidor, certificado mensualmente por el DANE.
d. El clculo de los derechos de voto se aplica tanto a las acreencias internas como a las
externas, dado que ambas determinan quines son parte en el acuerdo de
reestructuracin.
e. La determinacin de los derechos de voto es una etapa particular de cada empresa, es
decir que si existen varias empresas vinculadas que estn adelantando un mismo
acuerdo de reestructuracin, cada una de ellas de manera separada tendr que adelantar
la etapa de determinacin de derechos de voto.
4. Acreedores Externos
Criterios Generales: para el clculo de los derechos de voto, la ley ha considerado que slo
se tiene en cuenta el valor del capital de la deuda (esto incluye los intereses ya
capitalizados), en el caso de los acreedores externos272.
La Superintendencia frente al tema de los intereses capitalizados ha dicho que este
fenmeno es el que se encuentra regulado en el artculo 886 del cdigo de comercio: los
intereses pendientes no producirn intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del
acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de
intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos; y contina el pronunciamiento
votos tambin puede adelantarse de manera conjunta, pero en lo que toca con la determinacin de votos, la ley
ha sido clara al determinar que esta etapa es individual para cada empresa.
272

Superintendencia de Sociedades. Concepto 426.224 radicado el 15 de marzo de 1999. "valor causado del
principal", se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros conceptos distintos del capital,
que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte del beneficiario de dicho
acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con excepcin de los intereses que hayan
sido legalmente capitalizados. Dicho valor deber tomarse del estado de inventario elaborado con base en los
estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente econmico respectivo, cortados al

325

de dicha entidad aclarando que sobre estos intereses capitalizados se producen todos los
efectos de la aplicacin del I. P. C. 273
La regla general para el clculo de los derechos de voto de los acreedores externos puede
resumirse as:
El nmero de votos es igual al capital de la deuda (# v = K)
Artculo 22. Determinacin de los derechos de voto de los acreedores.
(...)
1.
Cada uno de los acreedores externos tendr un nmero de votos
equivalente al valor causado del principal de su acreencia274, sin incluir intereses,
multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, excepcin hecha de los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Dicho valor, para efectos del
clculo de los votos, se actualizar utilizando la variacin en el ndice mensual de
precios al consumidor certificado por el DANE, durante el perodo comprendido
entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la fecha de corte de la relacin de
acreencias; en el caso de obligaciones que se paguen en varios contados o
instalamentos, la actualizacin de cada cuota vencida se har en forma separada.
Situaciones especiales:
a) Acreencias laborales
(...) 3. Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrn
en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales,
los pensionados tendrn el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del clculo actuarial (Artculo 22).
ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin por parte del
empresario, tal y como lo seala El artculo 20 de la citada ley.
273
Superintendencia de Sociedades. Concepto 100-45671 del 18 de julio de 2000
274

Como valor causado del principal, se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros
conceptos distintos del capital, que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte
de del beneficiario de dicho acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con
excepcin de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Superintendencia de Sociedades.
Concepto 426224 radicado el 15 de marzo de 1999

326

Vale la pena reiterar que las acreencias laborales al igual que todas las dems se deben
somete a la regla general que establece el artculo 19, inciso 3 de la ley 550: cualquier
crdito que se origine en fecha posterior a la de la iniciacin de la negociacin y con
anterioridad a la celebracin del acuerdo, no dar derecho a voto; pero su pago se atender
en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos
administrativos.
Sobre este punto la Superintendencia de Sociedades ha dicho: las prestaciones sociales
causadas al momento del inicio de la negociacin y no exigibles, son crditos a cargo de la
compaa y como tal deben formar parte del acuerdo y tienen derecho a voto275.
En relacin con este tema creemos que la interpretacin de la Superintendencia de
Sociedades es acertada ya que lo que se busca en todo momento es proteger a los
acreedores laborales y de esta manera se asegura que los titulares de dichos crditos no se
encuentren en desventaja frente a los dems acreedores.
Los crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin, deben incluirse en el
acuerdo y por lo tanto tendrn que someterse a las reglas que en l se establezcan, para su
posterior pago. Si por el contrario dichas obligaciones son causadas con posterioridad a la
negociacin entonces sern tratadas como gastos administrativos276.
b) Acreencias derivadas de contratos de leasing
Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de los contratos de
leasing, slo se incluirn los cnones causados y pendientes de pago; esto debido a que es
lo que realmente se adeuda (como capital, que es lo que se tiene en cuenta al momento de
determinar los derechos de voto), ya que no puede exigirse el pago de cnones que no se
275

Superintendencia de Sociedades. Concepto 50707 del 10 de agosto de 2000


Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0 y 477.144 radicado el 24 de octubre de 2000 y
477.14
276

327

han causado, adems de que el deudor todava no est obligado a su pago.


c) Acreencias denominadas en unidades monetarias diferentes al peso colombiano
Si las acreencias estn denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de la legal,
se convertirn a moneda legal utilizando la tasa de conversin aplicable a la fecha de corte
de la relacin de acreedores y acreencias certificada por el empresario y suministrada al
promotor (Artculo 22).
En este caso la Superintendencia ha sostenido que
si bien estas obligaciones podran estar en cabeza de acreedores externos, este
numeral consagra una regla especial que excluye la aplicacin del numeral primero
de este mismo artculo, puesto que al consagrarse la posibilidad de convertir la
obligacin a moneda legal en la fecha de corte de la relacin de acreedores y
acreencias se est actualizando el valor de dicha deuda, se est conservando el valor
de la deuda, por lo que no es aplicable adems la actualizacin por medio del I. P. C.
ya que se estara actualizando dos veces la misma obligacin277.
Creemos que esta posicin no ofrece ningn problema cuando se est frente a un fenmeno
de devaluacin de la moneda colombiana, pero qu pasara si lo que sucede es lo
contrario, si lo que se presenta es una reevaluacin del peso colombiano? en este caso y
siguiendo la posicin de la Superintendencia al hacerse la operacin de cambio de moneda
el acreedor terminara vindose perjudicado, ya que recibira menos dinero ya que su
obligacin valdr menos y si esta situacin llegara a presentarse podra provocarse una
renuencia del acreedor afectado, para efectos de la aprobacin del acuerdo.
d) Obligaciones cuyo objeto no es dinero
Si la obligacin del empresario no tiene por objeto una determinada suma de dinero, el
nmero de votos del respectivo acreedor se calcular tomando como base exclusivamente el
valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado al empresario como
contraprestacin, sin incluir ningn tipo de sancin o indemnizacin (Artculo 22).

328

En este caso para determinar el valor sobre el que se determinarn los derechos de voto, se
acudir a la informacin contable del empresario, se mirarn los registros que correspondan
a avances o anticipos recibidos por un bien que no ha sido entregado o un servicio que no
ha sido prestado278.
e) Acreencias a favor de entidades que pertenecen al sistema de seguridad social
Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradoras de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,
se determinarn con base en las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso,
con base en la nmina de la empresa (Artculo 22 numeral 8).

f) Acreencias fiscales
En el caso de los crditos a favor de la DIAN la ley ha dicho que para efectos de la
determinacin de los derechos de voto de la DIAN y dems acuerdos fiscales, se
adicionarn al capital los intereses de mora y las sanciones adeudadas por concepto de
obligaciones tributarias (Artculo 22, pargrafo 4).

Creemos que esta disposicin no es conveniente, porque al favorecer a la DIAN de esta


manera, teniendo en cuenta que ella participa de la negociacin como un acreedor ms,
debera encontrarse en igualdad de condiciones con los dems acreedores, para tratar de
preservar el principio de colectividad de los procesos concursales.
A manera de resea histrica es importante anotar que antes de la entrada en vigencia del
decreto 2249 de 2000, exista una diferencia de posiciones entre la DIAN y la
Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la posibilidad de actualizar, aplicando el I. P.
277
278

Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.


Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.

329

C. a las acreencias fiscales.


La DIAN sostena que esto era claramente viable, ya que corresponda a una interpretacin
armnica de la ley en este sentido y no se presentaba ninguna exclusin entre el numeral 1
y el pargrafo 4 del artculo 22 de la ley.
Por el contrario para la Superintendencia el hecho de que la ley consagrara que las
obligaciones fiscales incluan adems del capital, los intereses y las sanciones tributarias
para efectos de la determinacin de votos era totalmente incompatible con el querer de la
ley, puesto que al tenerse en cuenta estos conceptos adicionales se estaba manteniendo el
valor de la obligacin, por lo que la actualizacin usando el I. P. C. no era necesaria.
Esta discusin termin con la expedicin del decreto 2249 de 2000 el cual contempla:
Artculo 7. DETERMINACIN DE VOTOS. Para efectos de la determinacin de votos,
las obligaciones fiscales se actualizarn de conformidad con el numeral primero del artculo
22 de la ley 550 de 1999.

Acreedores Internos

A. Criterios generales: por otro lado, la ley ha incluido los siguientes conceptos para efectos
de calcular los derechos de voto, en el caso de los acreedores internos:
a. Porcentaje de participacin en el capital de la empresa
b. Anticipos
c. Prstamos
d. Pagos decretados por BOCEAS
e. La Superintendencia ha entendido que para la determinacin de votos de los acreedores
internos tambin se incluyen las valorizaciones de las inversiones, propiedad planta y
equipo y de los otros activos que representan el mayor valor de tales activos, con relacin a

330

su costo neto ajustado279.


B. Situaciones Especiales: la ley bsicamente estableci que para los acreedores internos
los derechos de voto seran calculados de acuerdo con su participacin en el capital de la
empresa, teniendo en cuenta el tipo de cada empresa.
Empresas con forma asociativa280
a) Sociedades por acciones
() 2. Cada uno de los acreedores internos de los empresarios privados y mixtos de forma
asociativa, tendr un nmero de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su
porcentaje de participacin en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio las
partidas correspondientes a dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie,
as como a revalorizacin del patrimonio, sea que ste haya sido o no capitalizado
(Artculo 22).

A pesar de la redaccin de la norma, el clculo en este caso puede resumirse de la siguiente


manera: una vez determinadas las utilidades del ejercicio en el estado de resultados,
(despus de restar dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie), se
multiplica este valor por el porcentaje que cada acreedor interno tenga como participacin
suya en el capital.
b) Sociedades colectivas y comanditarias
Pargrafo 5o. En la aplicacin del numeral 2 del presente artculo, para la
determinacin de los derechos de voto de cada uno de los consocios de una
279

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000


De acuerdo con el decreto 2250 de 2000, artculo 4:
(.) B. Empresarios con forma asociativa. Se entiende que son empresarios con forma asociativa, las
entidades que tengan la condicin de personas jurdicas a las cuales se encuentren vinculadas un nmero
plural de personas que hubieren efectuado aportes en dinero, especie o trabajo, tales como las asociaciones,
corporaciones, sociedades, fondos de empleados, asociaciones gremiales, sindicatos, cajas de compensacin
familiar y cooperativas.
17
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000
280

331

sociedad colectiva, se utilizar un porcentaje resultante de dividir el nmero cien


entre el nmero de consocios. La misma regla se utilizar en el caso de los socios
gestores de las sociedades en comandita, y se prescindir de la determinacin
adicional de los derechos de voto que puedan tener como consecuencia de aportes
en calidad de comanditarios (Artculo 22).
Entonces:
100 / # de socios = %, este porcentaje ser el derecho de voto de cada socio.
c) Sociedades de responsabilidad limitada
Pargrafo 6o. En el caso de los socios de sociedades de responsabilidad limitada
que estatutariamente hayan asumido una mayor responsabilidad, o prestaciones
accesorias o garantas suplementarias de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 353 del Cdigo de Comercio, se distinguir entre las que sean exigibles
en el momento de la iniciacin de la negociacin y las que no lo sean. Estas
ltimas no darn lugar a derechos de voto y recibirn el tratamiento propio de los
derechos de los terceros garantes (Artculo 22).
Dado el caso, que en cabeza de un acreedor interno tambin se encuentre la calidad de
deudor de la empresa, la Superintendencia ha dicho que no opera ninguna clase de
descuento en el monto sobre el cual se calcula el derecho de voto de dicho acreedor interno,
es decir que no se pueden afectar los derechos de voto del acreedor que se encuentra en esta
situacin, ya que para hacerlo la ley tendra que haberlo previsto expresamente, lo cual no
hizo281.

281

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.347 radicado el 24 de octubre de 2000. (.) cuando el
asociado a quien la ley atribuye la calidad de acreedor interno para los efectos del acuerdo de reestructuracin
(art. 19 Ibid.), es simultneamente deudor de la compaa por desembolsos que a su favor haya efectuado la
sociedad, vr. gr. un prstamo; si bien tal supuesto no se encuentra expresamente regulado en el mencionado
ordenamiento, por interpretacin de las normas que regulan el mecanismo para la determinacin del voto de
los acreedores, es dable colegir a juicio de este Despacho que no es viable en ese evento descontar el monto
de la deuda de su participacin en el capital social, porque tal operacin vulnerara la ley al afectar el nmero
de votos a que tiene derecho como acreedor interno, derecho cuyo ejercicio no puede supeditarse a
condiciones que la ley no previ.
Lo procedente ser analizar la rentabilidad que genera para la compaa el prstamo concedido al asociado de
establecerse que es causa de la descapitalizacin de la empresa. lo razonable ser su recuperacin mediante el
cobro de la misma con el fin de obtener mayores recursos que redunden en beneficio del acuerdo que se
negocia entre los acreedores internos y externos de la empresa en crisis o la adopcin de las medidas que el
promotor estime conducentes, en consideracin a las condiciones particulares de la obligacin.

332

C. Empresas con forma no asociativa: en el caso de empresarios privados o mixtos de


forma no asociativa en que no existan tales participaciones o derechos, el respectivo
acreedor interno tendr un nmero de votos equivalente al valor en libros de los bienes
aportados al desarrollo de la empresa, descontando los ajustes por inflacin (Art. 22 Inciso
2).

Patrimonio Negativo del Empresario

En el evento en que el patrimonio del empresario tenga un valor negativo, cada uno de los
acreedores internos tendr un voto equivalente a un peso (Artculo 22, pargrafo 3).
El patrimonio negativo puede presentarse, cuando las prdidas del ejercicio superan los
dems componentes de la cuenta de patrimonio. Por ejemplo, en el caso de la Empresa
Comercial Andina existen 3 acreedores internos (y la participacin de cada uno en el capital
social es de $ 500.000 m/cte.) entonces el derecho de voto de cada acreedor interno es 1,
que corresponde a un peso, de acuerdo con el artculo 22 pargrafo 3 (ver cuadros 3 y 4).

Efectos de la Determinacin de los derechos de voto

Para el deudor: la determinacin de los derechos de voto de cada acreedor no implica


ninguna apreciacin o reconocimiento acerca de la existencia, validez, exigibilidad,
graduacin y cuanta de las acreencias correspondientes (Artculo 22, pargrafo 2).
Para el acreedor: otorga el poder al respectivo acreedor de participar en la toma de
decisiones, durante la negociacin del acuerdo.
C) Procedimiento para la determinacin de los derechos de voto
1. Se presenta el inventario de acreencias al promotor; esto le corresponde al representante
legal del empresario.

333

334

EMPRESA COMERCIAL ANDINA


BALANCE GENERAL
A 31 DE DICIEMBRE DE 2002
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
CAJA
BANCOS
CUENTAS POR
COBRAR
DEUDORES VARIOS

$
$

500,000
1,635,685

1,689,301

PROPIEDAD PLANTA Y EQUIPO


MUEBLES Y ENSERES
$ 3,789,000
DEPRECIACIN
ACUMULADA
$
-869,524
VEHCULOS
$ 4,987,532
DEPRECIACIN
ACUMULADA
$
-954,693

3,824,986

6,952,315

TOTAL ACTIVO

10,777,301

10,777,301

PASIVO
OBLIGACIONES BANCARIAS
CUENTAS POR PAGAR
IVA POR PAGAR
GASTOS ACUMULADOS POR PAGAR

$
$
$
$

1,985,200
3,658,974
2,548,947
5,600,000

PASIVOS DIFERIDOS
INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO

3,000,000

TOTAL PASIVO

16,793,121

CAPITAL
RESERVA LEGAL
PRDIDA DEL EJERCICIO

$
$
$

1,500,000
500,000
-8,015,820

TOTAL PATRIMONIO

-6,015,820

PATRIMONIO

TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO

335

EMPRESA COMERCIAL ANDINA


ESTADO DE RESULTADOS
DEL 1 DE ENERO DEL 2002 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2002

VENTAS NETAS
Ventas Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Ventas

1,500,000

-1,000,000

2,450,000

9,350,000

11,800,000

-1,960,000

500,000

-9,840,000

-9,340,000

1,324,180

PERDIDA
OPERACIONAL

-8,015,820

PERDIDA DEL
EJERCICIO

-8,015,820

COSTO DE VENTAS
Inventario Inicial de
Mercancas
Compras Netas
Compras Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Compras
Mercanca Disponible
para la Venta
Inventario Final de
Mercancas
UTILIDAD BRUTA
EN VENTAS
GASTOS DE
ADMINISTRACIN Y
VENTAS
Gastos de Personal
Depreciacin de
Activos
GASTOS
FINANCIEROS
Intereses
Comisiones

$ 10,720,000
$ -1,370,000

985,300

180,350

1,165,650

$
$

120,110
38,420

158,530

336

Artculo 20. Estado de relacin de acreedores e inventario de acreencias. (...) para


la determinacin de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y
de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregar
al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros
ordinarios o extraordinarios del empresario o ente econmico respectivo, cortados
al ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de
la promocin por parte del empresario, o de la iniciacin de la negociacin en los
dems casos y pondr a su disposicin todos los libros, papeles y documentos que
le sirvan de soporte. Dicho estado de inventario ser suscrito y certificado por el
representante legal del empresario y por su revisor fiscal, y, en ausencia de
revisora fiscal obligatoria o potestativa, por un contador pblico (...)
2. Solicitud de apertura o inicio de la negociacin, segn sea el caso
3. Inscripcin del aviso de la iniciacin de la promocin del acuerdo (Artculo 11)
4. Entrega del inventario y los balances al promotor
Basado en esta informacin el promotor establecer las obligaciones que estn pendientes
de pago y que participarn de la determinacin de votos282.
El decreto 2250 de 2000 ha fijado las siguientes reglas que deben ser seguidas por el
promotor, en el procedimiento para determinar los derechos de voto:
A. Tomar en cuenta todos los crditos anteriores a la fecha de iniciacin de la
negociacin. incluyendo aquellos generados entre la fecha de corte de acreencias
que se hubiesen utilizado para presentar la solicitud de admisin al acuerdo y la
fecha de iniciacin de la negociacin de conformidad con las reglas establecidas en
los artculos 13 y 22 de la ley 550 de 1999. Para tal efecto, la relacin de las nuevas
acreencias ser presentada al promotor por el empresario o los acreedores.
B. Cuando se trate de obligaciones que estn denominadas en unidades. divisas o
282

Superintendencia de Sociedades. Concepto 435404 radicado el 18 de abril de 2000

337

monedas diferentes de la legal colombiana, el monto de las acreencias no ser


ajustado de conformidad con la regla contenida en el numeral 1 del artculo 22 de la
Ley 550 de 1999, evento en el cual el ajuste se realizar segn lo previsto en el
numeral 6 del mismo artculo.
C. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 22 de la Ley 550 de
1999 el importe del principal de la obligacin se tomar segn el valor comprobable
de los recursos servicios o beneficios que el empresario efectivamente haya recibido
u obtenido, independientemente de que el pago total o parcial de dicho valor sea
exigible o no en la fecha de iniciacin del acuerdo de reestructuracin.
D. La proporcin que le corresponde a cada uno de los beneficiarios reales, en los
casos de control conjunto, se determinar con base en los datos que consten en
documentos autnticos suscritos por todos ellos o suministrados por ellos mismos
en forma unnime. En los casos en que no lo definan, se reconocer un derecho de
voto por partes iguales.
5. Posteriormente el promotor fija el nmero de votos que corresponde a cada acreedor por
cada peso, aproximando en el caso de centavos, del monto correspondiente a cada
acreencia (Artculo 22), teniendo en cuenta las frmulas especiales que ha determinado la
ley segn la clase de acreencia ante la que se encuentre el promotor.
Al momento de determinar los votos que le corresponden a cada acreedor, deber tener en
cuenta los pagos hechos con autorizacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
17 de la ley 550 de 1999 (Circular externa No. 004, de la Superintendencia de Sociedades,
expedida el 11 de abril de 2001).
6. Se lleva a cabo una reunin en la que se determinan los derechos de voto, de la cual el
promotor dejar constancia en un acta que ser suscrita por l y por el funcionario de la
entidad nominadora (artculo 23 pargrafo 1); este documento tendr el valor de prueba de
lo ocurrido en dicha reunin.
7. La Superintendencia resuelve las objeciones que hayan sido planteadas, en cuanto a la
determinacin de votos y que no fueron resueltas en la reunin, basada en la misma
informacin que tuvo a su disposicin el promotor.
338

D) Subrogacin de los derechos de voto


De acuerdo con el artculo 24 los acreedores tienen la posibilidad de negociar sus
acreencias, tal y como lo contempla el rgimen civil. Al hacerse uso de esta facultad los
efectos que se generan son los mismos contenidos en el cdigo civil.
La libre negociacin de acreencias externas con otros acreedores externos, con
acreedores internos o con terceros dar lugar a que el adquirente de la respectiva
acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el
hecho del pago por cuenta del deudor, se har titular tambin de los votos
correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogacin legal aqu prevista
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en
los trminos del artculo 1670 del Cdigo Civil.
Entonces en este caso un acreedor podr negociar su crdito con otro y quien es el nuevo
propietario de dicha deuda podr ejercer junto con los derechos de voto que tena
anteriormente, los derivados del crdito que adquiri posteriormente.
Ejemplo:
Acreedor A

Derechos de voto = 25 (cesionario)

Acreedor B

Derechos de voto = 13 (cedente)

B cede su crdito a A, ahora A ser el titular del crdito de B y por lo tanto tendr derechos
de voto equivalentes a 38
E) Reunin de determinacin de los derechos de voto
En nuestra opinin una de las fases ms importantes dentro del acuerdo de reestructuracin
y tiene dos finalidades. La primera de ellas es la determinacin283 y comunicacin a los
interesados el nmero de votos admisibles y la existencia y cuanta de las acreencias284,
adems de permitirle a los acreedores que se sientan inconformes con la decisin,

283
284

Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931


Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 004, expedida el 11 de abril de 2001

339

manifestarlo.
La segunda es la preclusin de la primera etapa del acuerdo (negociacin), puesto que con
la celebracin de la reunin y la decisin sobre las objeciones que se hayan presentado, se
abre paso a la segunda etapa del acuerdo: la celebracin del mismo285.

Primera etapa

Fijacin del aviso por el cual se


da publicidad a la promocin
de acuerdo de reestructuracin

Segunda etapa

Reunin de determinacin de
votos y acreencias

Suscripcin
del acuerdo

1. Convocatoria
La convocatoria a la reunin de determinacin de derechos de votos y acreencias se har
mediante aviso en un diario de amplia circulacin en el domicilio del empresario y en los
de las sucursales que ste posea, publicado con una antelacin de no menos de cinco (5)
das comunes respecto a la fecha de la reunin. Dicho aviso ser inscrito en el registro
mercantil de las cmaras de comercio con jurisdiccin en los domicilios del empresario y
en los de sus sucursales. Dicha inscripcin se sujetar a la tarifa establecida por el Gobierno
nacional para la inscripcin de documentos en el registro mercantil.
La reunin se har a las 10 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora el da del
vencimiento de los 4 meses siguientes a la fecha en que se haya definido la designacin del
promotor. Sin embargo el promotor dentro de este mismo plazo podr convocar la reunin
en un lugar, fecha y hora diferente, siempre que el sitio est ubicado en el domicilio del
empresario.

285

Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931

340

El promotor tendr que poner a disposicin de los acreedores toda la informacin y


documentacin a que se refiere el artculo 20 de ley 550, acompaada del listado preliminar
de votos, votantes y acreencias elaborado por el promotor, junto con sus correspondientes
soportes. Los acreedores, por s o a travs de apoderado, podrn examinar el listado
preliminar de votos, votantes y de acreencias, as como sus correspondientes soportes, en
un plazo comprendido desde la fecha de publicacin del aviso de convocatoria, o dentro de
los quince das comunes anteriores al vencimiento de los 4 meses; con esta misma
anticipacin, el promotor deber poner a disposicin de los interesados los informes
correspondientes a las funciones sealadas en los numerales 1, 2 y 3 del artculo 8o de la
ley en mencin.
2. Qurum
La ley no contiene ninguna disposicin exacta en cuanto al qurum que se requiere para
llevar a cabo la reunin, pero segn lo dispuesto en el pargrafo 1 del artculo 23, creemos
que slo se requiere la presencia del promotor, un funcionario de la entidad nominadora
designado para ello y si es necesario un perito para determinar el nmero de votos y
acreencias, ya que si no asiste ningn acreedor titular de derechos de voto y acreencias se
entender que no tienen ninguna objecin a la determinacin que har el promotor.
3. Dignatarios
Las personas que deben asistir a la reunin son el promotor, un funcionario de la entidad
nominadora designado para ello y si es necesario un perito para determinar el nmero de
votos y acreencias.
En el evento en que el promotor no asista por motivos que constituyan caso fortuito o
fuerza mayor, se realizar una segunda reunin el tercer da siguiente a la fecha
inicialmente establecida, a las 10:00 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora, y ella
podr adelantarse en los trminos del pargrafo 1 del artculo 23.

341

Si la inasistencia del promotor se reitera, la entidad nominadora designar ese mismo da a


una persona para que haga las veces de promotor, y el plazo previsto en el artculo 12 de
esta ley para su recusacin se contar a partir de la fecha de la segunda reunin. Vencido el
plazo legal previsto para presentar recusaciones, o una vez resueltas las que se presenten, el
nuevo promotor convocar inmediatamente a una reunin en la forma prevista en este
artculo, pudiendo solicitar al nominador un plazo de quince (15) das comunes para hacer
la convocatoria, si requiere examinar la informacin disponible. El promotor inicialmente
designado ser removido del cargo, y si su inasistencia fue injustificada se aplicarn las
sanciones que se prevean para tal efecto en el reglamento que expida el Gobierno (artculo
23 pargrafo3).

4. Tratamiento de los ausentes


Los titulares de derechos de crdito no relacionados en el inventario o que no hayan
aportado la informacin oportunamente al promotor no se tendrn incluidos en la
determinacin de derechos de voto y acreencias, por lo que para exigir sus crditos slo
podrn hacerlos efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez
cumplido el acuerdo, o cuando ste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos
con el voto requerido para la celebracin del mismo (artculo 23 pargrafo 2)
5. Suspensin de la reunin
De ser necesario, el promotor, por s o por solicitud de la mayora de los acreedores que se
hagan presentes o sean representados en la reunin, podr suspenderla cuantas veces se
requiera, sin que se extienda en ningn caso por ms de cinco das hbiles consecutivos
seguidos, sin incluir sbados.
Ahora bien, aunque la ley ha dado la posibilidad de suspender la reunin de determinacin
de votos y acreencias y no ha limitado el nmero de veces que pueda hacerse, hay que
entender que el lmite para celebrar dicha reunin es de 4 meses (contados desde la fecha en

342

que ha sido definida la designacin del promotor)286, entonces dentro de este plazo la
reunin de determinacin puede ser suspendida cualquier nmero de veces287, pero en
ningn caso puede sobrepasarse este lmite de tiempo.
6. Actas
De todo lo acontecido en esta reunin el promotor tendr que dejar constancia en las
respectivas actas que se deben levantar, las cuales tendran que ser depositadas en las
oficinas de la entidad nominadora.
F) Objeciones A La Determinacin De Los Derechos De Voto Y Acreencias288
Segn el artculo 26 de la ley 550
Cuando cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario
con facultades de representacin, tenga una objecin a las decisiones del promotor
a que se refieren los artculos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunin prevista en su artculo 23, dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de terminacin de dicha reunin, el objetante tendr derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objecin. La
superintendencia resolver dicha objecin, en nica instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera de rbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolver todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitir al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
crditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuracin.
Pargrafo. La superintendencia resolver las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitir de
inmediato para que sta resuelva. Si se requiere la prctica de avalos para efectos
de resolver la objecin, se dar aplicacin a los artculos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objecin, deber acompaarla con la prueba
correspondiente al avalo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
286

Ley 550 de 1999, artculo 23.


Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931
288
Cuando no existan objeciones a la decisin del promotor sobre el nmero de votos que corresponde a cada
acreedor y la cuanta de sus acreencias, y si todos los acreedores presentes estn de acuerdo, la
Superintendencia ha dicho que en este caso podra suscribirse el acuerdo. Superintendencia de sociedades.
Concepto No. 461931
287

343

1. Legitimacin
Segn este artculo las objeciones a la decisin del promotor sobre la determinacin de
derechos de voto y acreencias, slo pueden ser presentadas por:
a. Acreedores (internos y externos)
b. Empresario o un administrador de este con facultades de representacin
2. Oportunidad
Existen tres momentos en los cuales pueden presentarse objeciones a la decisin del
promotor sobre la determinacin de derechos de votos y acreencias. El primero de ellos se
presenta durante la etapa de negociacin, de acuerdo con el artculo 23 inciso 4, despus de
que los acreedores hayan conocido la informacin con la cual cont el promotor para
determinar los derechos de voto y las acreencias, si se presenta alguna objecin, esta debe
resolverse durante la negociacin. El segundo por otro lado aparece cuando no se resolvi
la objecin durante la negociacin, entonces tendr que hacerse durante la reunin de
determinacin de derechos de voto y acreencias. El tercero deviene cuando la decisin del
promotor sobre la objecin presentada en la reunin es desfavorable para quien objet y
esta persona decide acudir a la Superintendencia para que ella resuelva tal controversia.
a) Objeciones presentadas durante la etapa de negociacin, antes de que se lleve a cabo la
reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias
El artculo 23, inciso 4 dispone: () Los acreedores, por s o a travs de apoderado,
podrn examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, as como sus
correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaracin u objecin que no haya sido
resuelta con anterioridad durante la negociacin, deber ser planteada durante la reunin, y
ser resuelta en ella por el promotor (...).
b) Objeciones presentadas durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y
acreencias
344

Durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias sern


presentadas todas las objeciones que existan, en cuanto a la determinacin de derechos de
voto y acreencias que haya hecho el promotor, l, en este momento decidir si acepta o no,
la objecin.

a. Acepta la objecin, entonces, pueden suceder dos cosas:


-

Explica por qu tom tal decisin y quien objet acata la determinacin

Modifica la determinacin de derechos de voto y acreencias, porque encuentra


sustentada la oposicin

b. No acepta la objecin y como consiguiente no modifica la determinacin de derechos de


voto y acreencias. En este caso, si el objetante contina en desacuerdo con la decisin del
promotor podr dirigirse ante la Superintendencia, para que sea ella quien en ltima
instancia resuelva la objecin.
c) Objeciones presentadas ante la Superintendencia
Las objeciones presentadas ante la Superintendencia, se surtirn mediante el trmite de un
proceso verbal sumario de acuerdo con el artculo 436 del cdigo de procedimiento civil.
3. Formalidades
Las formalidades que se exigen para la iniciar el trmite de objeciones ante la
Superintendencia, son las mismas que se requieren para la presentacin de una demanda en
el proceso verbal sumario289.
289

Cdigo de Procedimiento Civil. ART. 436 Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 240. Demanda,
admisin, notificacin y traslado. La demanda deber expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les
debe notificar lo que se pretende, los hechos que le sirvan de fundamento, su valor y las pruebas que se desea
hacer valer. A la demanda se acompaarn los documentos que estn en poder del demandante.
Cuando la demanda sea de mnima cuanta podr presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en
el ltimo caso se extender un acta que firmarn ste y el demandante. Cuando la demanda escrita no cumpla
los requisitos legales, el secretario mediante acta la corregir.
Presentada la demanda o elaborada el acta el juez la examinar, y si rene los requisitos legales la admitir
mediante auto que se notificar al demandado como disponen los artculos 314 a 320, con entrega de copia de
la demanda o del acta respectiva, segn fuere el caso, para que la conteste dentro de los cuatro das siguientes

345

4. Funcionarios competentes
Como se dijo anteriormente, para resolver las objeciones que se presenten a la
determinacin de derechos de voto y acreencias, existen dos funcionarios competentes,
segn el momento en que stas hayan sido presentadas.
a) Promotor
Conoce, en primer trmino, las objeciones que se presentaron durante la negociacin del
acuerdo. Posteriormente si la objecin no fue resuelta dicho momento, ser resuelta por l
mismo durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias
En estos casos el promotor acta como amigable componedor, de acuerdo con las
facultades que en este sentido le otorga la ley en el artculo 25:
(...) El promotor, con el apoyo de peritos que sean del caso, tendr por ministerio de
la ley y ejercer las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos
en el artculo 130 de la Ley 446 de 1998, en relacin con la existencia, cuanta y
determinacin de las bases de liquidacin de los crditos a cargo de la empresa, de
acuerdo con el inventario previsto en el artculo 20 de esta ley y los dems
elementos de juicio de que disponga, y ordenar las contabilizaciones a que haya
lugar.
En ejercicio de tales facultades, el promotor precisar quines son los acreedores
titulares y cul es el estado, la cuanta y las condiciones de todas las acreencias
internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos
de nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, que debern ventilarse con la
correspondiente demanda ante el juez ordinario competente (...)
b) Superintendencia
La Superintendencia conoce las objeciones que no pudieron ser resueltas durante la reunin
de determinacin de derechos de voto y acreencias.

a dicha notificacin. Si faltare algn requisito o documento, el juez ordenar por auto de cmplase que se
subsane o que se allegue, lo cual la parte podr hacer verbalmente si se trata de asunto de mnima cuanta, en
cuyo caso se extender acta adicional.

346

El artculo 26 de la ley 550 dispone:


objeciones a la determinacin de derechos de voto y de acreencias. Cuando
cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario con
facultades de representacin, tenga una objecin a las decisiones del promotor a
que se refieren los artculos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunin prevista en su artculo 23, dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de terminacin de dicha reunin, el objetante tendr derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objecin. La
superintendencia resolver dicha objecin, en nica instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera de rbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolver todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitir al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
crditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuracin.
Pargrafo. La superintendencia resolver las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitir de
inmediato para que sta resuelva. Si se requiere la prctica de avalos para efectos
de resolver la objecin, se dar aplicacin a los artculos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objecin, deber acompaarla con la prueba
correspondiente al avalo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
Es importante tener en cuenta que aunque la ley 550 en el artculo que se acab de
mencionar otorga a la Superintendencia la competencia para conocer y resolver las
controversias sobre la determinacin de derechos de voto y acreencias, esta competencia es
para adelantar dicha actuacin como rbitro, sin embargo la superintendencia actualmente
se desempea como juez, al momento de decidir sobre las objeciones que se le presentan.
5. Procedimiento
Como se ha dicho anteriormente, dependiendo del momento en que sea presentada la
objecin y del funcionario que conozca de ella, el trmite que se surte es diferente en cada
caso.

347

a) Objeciones conocidas por el promotor


-

Durante la etapa de negociacin del acuerdo y antes de la celebracin de la reunin


para la determinacin de derechos de voto y acreencias

Aunque la ley no dice nada al respecto, creemos que la objecin puede ser presentada al
promotor de manera verbal o escrita y el objetante solamente tendr que sustentarla; aqu
no se requiere ninguna otra formalidad especial.

Durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias

Debido a que la ley tampoco dice nada sobre cmo se adelantan las objeciones que se
presentan durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias o las
que no fueron presentadas en este momento, pero que deben resolverse en la reunin,
consideramos que las objeciones pueden manifestarse de manera verbal o escrita, al igual
que en el caso anterior, debern ser fundamentadas debidamente, sin que el escrito que
contiene la objecin deba cumplir con formalidades especiales.
b) Objeciones conocidas por la Superintendencia
En este caso, el trmite que se surte es el correspondiente a un proceso verbal sumario290,
segn el artculo 26:
Demanda: la solicitud tendr que hacerse por escrito (el artculo 26 as lo exige, por lo que
no existe la posibilidad de hacerlo de manera verbal, como lo prev el cdigo de
procedimiento civil, en el proceso verbal sumario)
Trmino: el objetante cuenta con 5 das, contados desde que se finaliz la reunin para la
determinacin de derechos de voto y acreencias, para presentar la solicitud.

290

La parte general de este trmite (aplicable a las objeciones a la determinacin de derechos de voto y
acreencia) est contenido en los artculos 435 a 440 del cdigo de procedimiento civil

348

Contenido y requisitos de la solicitud: teniendo en cuenta que el trmite al que remite la ley
550 es el de un proceso verbal sumario, y puesto que el artculo 26 de la misma no
establece ni los requisitos, ni el contenido del la solicitud que se presenta ante la
Superintendencia, estos deben ajustarse a las disposiciones procesales a las cuales ha
remitido la ley 550 y en este caso se aplica el artculo 436 Cdigo de Procedimiento Civil
a. Nombre de las partes
Demandante: es la persona que objet la decisin del promotor
Demandado: es el promotor
b. Lugar donde se les debe notificar
c. Qu se pretende
d. Hechos que sirvan de fundamento
e. Pruebas que se desean hacer valer
f. La solicitud se acompaar con los documentos que estn en poder del demandante
Admisin de la solicitud
Se corre un traslado de 4 das al demandado, que en este caso ser el promotor
Se notifica al demandado y se le entrega una copia de la demanda
Contestacin de la demanda
Audiencia para la fijacin del litigio

349

Decreto y prctica de pruebas291, al igual que todo el trmite esta etapa se sujeta a lo
dispuesto en el cdigo de procedimiento civil para el proceso verbal sumario, teniendo la
Superintendencia todas las facultades con las que cuenta un juez, para adelantar este trmite
en la jurisdiccin ordinaria, contempladas en el rgimen procesal civil.
Por ser este un proceso verbal sumario la oportunidad para presentar y solicitar pruebas es
la presentacin de la demanda y la contestacin, sin embargo el artculo 439 del cdigo de
procedimiento civil, en su inciso 2 tambin prev la posibilidad de presentar documentos y
testigos posteriormente a la presentacin y contestacin de la demanda.
Alegatos de las partes.
Decisin de la Superintendencia. Teniendo en cuenta que en este caso la Superintendencia
est actuando en calidad de rbitro, esta decisin revestir el carcter de laudo arbitral.
Recursos
Teniendo en cuenta que actualmente la Superintendencia est actuando como juez de nica
instancia y no como rbitro, el recurso que procede contra la sentencia que decida la
controversia sobre las objeciones a la determinacin de derechos de voto es el recurso de
291

ART. 439. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 243. Trmite de la audiencia. La audiencia se
sujetar a las siguientes reglas:
PAR. 4Decreto y prctica de pruebas. Acto seguido, el juez proceder a decretar y practicar las pruebas
pedidas por las partes que considere necesarias, con la limitacin que en el siguiente inciso se establece y las
que de oficio disponga.
El interrogatorio de las partes lo har en primer lugar el juez y luego la parte que lo pidi, quien podr
formular hasta diez preguntas sobre hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de las formuladas por el
juez.
Las partes podrn presentar los documentos que no hubieren aportado con la demanda y su contestacin, as
como los testigos cuyas declaraciones hayan solicitado y que no excedern de dos sobre los mismos hechos.
Con esta restriccin, el juez slo recibir los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindir de
los dems; oir el dictamen del perito, del cual dar traslado inmediatamente a las partes para que puedan
solicitar, en la misma audiencia, aclaracin y complementacin, las que tramitarn acto seguido; si las partes
manifiestan que objetan el dictamen por error grave, dentro de los tres das siguientes debern fundamentar la
objecin mediante escrito en que solicitarn las pruebas que pretendan hacer valer, y se proceder como
disponen las letras b) y c) del pargrafo 4 del artculo 432.
En caso de que sea necesaria la inspeccin judicial o una exhibicin fuera del recinto del juzgado, en la
misma audiencia se sealar fecha y hora para el quinto da siguiente.

350

Reposicin
c) Intervencin del promotor
Como se dijo anteriormente el promotor acta en calidad de demandado, por lo que le
corresponde cumplir con todos los deberes que la ley establece, por ejemplo contestar la
demanda, pedir que se practiquen pruebas y aportar las que tenga en su poder.
d) Intervencin del deudor y de terceros
Creemos que en el caso en que el deudor y terceros interesados deseen intervenir en el
proceso, ambos podran hacerlo como coadyuvantes de cualquiera de las partes, ya sea del
promotor o de los acreedores, siempre siguiendo las disposiciones del cdigo de
procedimiento civil respecto al tema.

4 meses

1mes

1 mes

Presentacin
de balances e
inventarios

Solicitud de
apertura o
iniciacin de la
negociacin

Inscripcin
del aviso del
art. 11

5 das

Entrega de
inventarios al
promotor

Reunin de
determinacin de
votos y
acreencias
Presentacin de
objeciones

Trmite de objeciones
ante la Superintendencia
(las que no fueron
resueltas en la reunin)

4.2.3 Derechos de Veto


1. Definicin
El artculo 30 de la ley 550 no define el derecho de veto simplemente, contiene los eventos
en los cuales puede ser ejercido.
351

Para este trabajo adoptaremos la definicin que propone Francisco Reyes Villamizar292: el
derecho de veto es un mecanismo que pretende salvaguardar los intereses de los acreedores
del empresario (tanto internos como externos) quienes pueden encontrarse en algn riesgo
al tener que someterse a la regla de las mayoras, para efectos de las decisiones sobre el
futuro de sus acreencias, al momento de celebrar el acuerdo.

Para la Superintendencia el derecho de veto es la manifestacin de inconformidad con


respecto a una decisin que se tome en el transcurso de la negociacin del acuerdo de
reestructuracin, por los sujetos legitimados para ello y por las causas y respecto de los
presupuestos que taxativamente establece el artculo 30 de la ley293
Sin embargo personas como Sal Sotomonte, encuentran intil la consagracin del derecho
de veto en la ley 550, y por otro lado Francisco Reyes Villamizar y Gilberto Pea
Castrilln, opinan que la inclusin de esta facultad es un acierto. A continuacin
resumiremos los argumentos de una y otra parte sobre la justificada o no existencia de los
derechos de veto en la ley 550 de 1999:

292

Algunas Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervencin Econmica. Revista Jurdica


Jursiconsulta No. 4 ao 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y Colegio de Abogados
Comercialistas.
293
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000

352

Opositores 294

Defensores

El ejercicio del derecho de veto de la ley


550 ocasiona:
a. Retardo injustificado en el trmite
b. Era innecesaria la consagracin de este
mecanismo en el caso de las obligaciones
laborales, ya que existen diversos
mecanismos contemplados en la ley laboral
para evitar la vulneracin de los mnimos
irrenunciables295.
c. El nico derecho de veto que realmente
tiene posibilidad de ser eficaz, es el otorgado
a la DIAN.

La existencia de los derechos de veto,


encuentra sustento en la proteccin de:
a. El derecho de propiedad que recae en los
activos que pertenecen al empresario
b. Los crditos de origen fiscal
c. Las obligaciones laborales (se busca el
amparo de los mnimos irrenunciables que
consagra la ley laboral, a favor de los
titulares de estas obligaciones)
d. El derecho de propiedad de los asociados
del empresario

2. Titulares del Derecho de Veto


El artculo 30 de la ley 550 ha conferido la facultad de vetar ciertas disposiciones
contenidas en el acuerdo de reestructuracin empresarial solamente a: los acreedores
laborales, la DIAN, los acreedores internos de las empresas (con o sin forma asociativa) y
al titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
a. Acreedores externos
-

Acreedores laborales

El artculo 30, comienza pues, con la mencin de la proteccin para los trabajadores y
pensionados, esta norma claramente busca que no sean vulnerados en ningn momento los
derechos irrenunciables de dichos acreedores.
- DIAN
El derecho de veto de la DIAN consiste en la oposicin que la administracin puede hacer
respecto de cualquier clusula que implique enajenacin de activos de propiedad del
294

SOTOMONTE SOTOMONTE, Sal. Comentarios a la Ley de Intervencin Econmica. Algunas


Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervencin Econmica. En: Revista Jurdica Jursiconsulta,
No. 4, 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y Colegio de Abogados Comercialistas.
295
Estamos de acuerdo con este argumento, ya que como bien anota Sal Sotomonte Sotomonte, existen otros
mecanismos legales para proteger los mnimos irrenunciables en materia laboral, como son la accin de tutela
y la nulidad absoluta (por objeto ilcito) de la disposicin que desconozca dichos mnimos irrenunciables.

353

empresario que pueda comprometer la garanta de las obligaciones fiscales que ste tiene a
su cargo.
b. Acreedores internos
El artculo 30 tambin contiene el derecho de veto otorgado a los asociados del empresario
en lo que toca con tres temas nicamente:
a. En lo relativo a la transferencia o modificacin de la titularizacin del derecho de
propiedad sobre bienes que le pertenecen al empresario
b. Variacin en los porcentajes de participacin en el capital de la empresa en
reestructuracin
c. Cambios en los derechos de suscripcin o de retracto.
Lo que quiso el legislador con esta disposicin, es que los acreedores externos no pudieran
disponer arbitrariamente de los bienes del empresario, sin embargo en el caso en que el
empresario este altamente endeudado, esta proteccin ser mnima ya que el poder de
decisin se encontrar en manos de los acreedores externos, y los acreedores internos
tendrn que reunir una votacin del 20% de los votos admisibles para poder objetar la
clusula.
El requisito indispensable para que los acreedores internos puedan vetar determinada
clusula es que sta haya sido aprobada con una mayora inferior a la que se exige en los
estatutos o en las normas supletorias, de lo contrario la clusula no podr objetarse.
Por ejemplo:
Para votar una reforma estatutaria, los estautos exigen que se cumpla con una mayora que
represente no menos del 80% de las cuotas de capital.
En el acuerdo de reestructuracin se pact una clusula que obliga a que se lleve a cabo una
reforma estatutaria, y esta clusula fue votada por una cantidad de acreedores internos que
354

representan el 85% de las cuotas sociales, entonces en este caso la clusula no podr ser
vetada.
Si el acto que se pretende objetar no requiere la aprobacin del mximo rgano social, la
clusula simplemente se podr objetar con la mayora absoluta del voto de los acreedores
internos.
En el caso de eempresas unipersonales, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal,
podr vetar las clusulas que impliquen enajenacin de activos; esto obedece sin duda
alguna a que el empresario est sometido a las decisiones de los acreedores externos de la
empresa, lo cual lo coloca en una situacin desventajosa y de subordinacin frente a las
decisiones que ellos tomen y es por esta razn que se le otorg la posibilidad de objetar
dichas clusulas, con el nimo de brindarle una herramienta para que se protegiera de tales
decisiones en las que podra verse gravemente afectado.
3. Trmino para ejercer el derecho de veto
Podr ejercerse el derecho de veto hasta antes de la celebracin del acuerdo, la cual se
entender surtida el da en que quede firmado por el ltimo de los acreedores requerido
para ese fin, de conformidad con el artculo 29 de la ley296.
Para finalizar es importante anotar que debido a la complejidad con la que est redactada la
norma que regula esta figura en la ley 550 y a la falta de reglamentacin de la misma, el
derecho de veto en la prctica no es usado por ninguno de los legitimados para hacerlo;
adems de que en el caso, de la objecin que pueden plantear los acreedores laborales
implicara una mayor demora en el trmite del acuerdo de reestructuracin puesto que esta
objecin la debe decidir el ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
4.2.4 Avalo de bienes en los acuerdos de reestructuracin. Establece la Ley 550 de
296

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000

355

1999 en sus disposiciones finales, entre los artculos 60 y 62, las reglas concernientes al
avalo de los bienes en un acuerdo de reestructuracin empresarial, dentro de las cuales, en
el artculo 60 establece que el Gobierno Nacional expedir un reglamento que contenga las
normas referentes a los requisitos que deben reunir los avalos y los avaluadores,
orientadas a que en la prctica se cumpla con las disposiciones tcnicas especficas
adecuadas al objeto del mismo; se tenga en cuenta su uso actual y se reconozcan las
contingencias de prdida que afecten al bien; as como los reglas relacionadas con la
seleccin de los avaluadores.
Esta reglamentacin se encuentra incluida en el Decreto 422 de 2000 y en la Resolucin
13314 de 2001, normas a las que nos referiremos en el transcurso de este captulo.
a) Conocimientos de los avaluadores
De acuerdo al inciso 2 del artculo 60 de la Ley 550 de 1999, los avaluadores deben contar
con los siguientes conocimientos:

tcnicos,

comerciales,

cientficos, o,

artsticos.

Conocimientos que sean necesarios de acuerdo con las caractersticas del bien objeto del
avalo.

Independencia: no podrn tener ninguna relacin de subordinacin, dependencia o


parentesco con los contratantes, ni estar incursos en una causal de recusacin a las que
hace referencia el artculo 72 de la ley 550.

Registro: dependiendo del bien que vayan a avaluar debern inscribirse en el


registro nacional de avaluadores.

356

Registro nacional de avaluadores: este registro est conformado por la lista de avaluadores
inscritos ante la Superintendencia de Industria y Comercio y organizado conforme a las
diferentes especialidades en las que se inscriban.

Requisitos para inscribirse: son los especificados en el artculo 3 del Decreto 422 de 2000:
1. Ttulo profesional.
2. Experiencia mnima de tres (3) aos en la actividad avaluadora.
3. Conocimiento de las tcnicas propias de las especialidades en las que realiza avalos.
Se entiende que cumplen con el requisito sealado en el numeral 1 del artculo, quienes a la
fecha de entrar en vigencia el decreto cuenten con una experiencia acreditable, de al menos
diez (10) aos en la actividad avaluadora.
Pueden ser avaluadores tanto personas jurdicas como naturales que cumplan con dichos
requisitos.

Inscripcin de las personas naturales: debern diligenciar el formato determinado


para tal fin por la Superintendencia de Industria y Comercio que hace parte de la
Resolucin 13314 de 2001, en original y copia.

Inscripcin de las personas jurdicas: debern presentar diligenciado a travs de su


representante legal, el formulario determinado por la Superintendencia de Industria y
Comercio para tal fin, en original y copia.

Las especialidades en las que deben inscribirse los avaluadores y a las que se hace
referencia anteriormente son las descritas en el artculo 2 de la Resolucin 13314 de 2001;
a saber:
357

a. Inmuebles urbanos.
b. Inmuebles rurales.
c. Edificaciones de conservacin arquitectnica y monumentos histricos.
d. Inmuebles especiales.
e. Maquinaria industrial y equipo de proceso.
f. Equipos de cmputo.
g. Vehculos.
h. Naves y Aeronaves.
i. Negocios.
j. Activos financieros.
k. Arte y joyas.
l. Propiedad intelectual.
m. Recursos naturales.
n. Semovientes.
. Otras: en caso de no ser posible la ubicacin del bien objeto del avalo, teniendo en
cuenta su naturaleza y destino.
Los avalos que tasen derechos y obligaciones sobre los bienes sealados en cada una de
estas especialidades se encuentran incluidos en ellas.

Con base en la sentencia C 1265 del 20 de septiembre de 2000: (...) La Superintendencia


de Industria y Comercio, al reglamentar lo concerniente a la integracin y actualizacin de
la lista de peritos avaluadores, slo podr referirse a la parte operativa y administrativa de
la misma; no podr aadir requisitos o exigencias adicionales a las de la ley para ser
inscrito, e inscribir a todo aquel que, cumpliendo con los requisitos legales, as lo solicite.
b) Avalo

358

Criterios: los criterios con los que debe cumplir el avalo son:
a. Objetividad: se basarn en criterios objetivos y datos comprobables,
cuyas fuentes sean verificables y comprobables.
b. Certeza de fuentes: la informacin, ndices, precios unitarios, curvas de
depreciacin o proyecciones que se utilicen deben provenir de fuentes de
reconocida profesionalidad y, en todo caso se revelarn.
c. Transparencia: expresarn todas las limitaciones y posibles fuentes de
error y revelarn todos los supuestos que se hayan tomado en cuenta.
d. Integridad y suficiencia: los avalos deben contener toda la informacin
que permita a un tercero concluir el valor total del avalo, sin necesidad de
recurrir a fuentes externas al texto. Adicionalmente, debe ser posible
verificar todos los clculos que soporten el resultado final y los intermedios.
e. Independencia: los avalos deben ser realizados por personas que,
directa o indirectamente carezcan de cualquier inters en el resultado del
avalo o en sus posibles utilizaciones, as como de cualquier vinculacin
con las partes que se afectaran. Los avaluadores no podrn tener, con los
establecimientos de crdito, los deudores o acreedores, ninguna relacin de
subordinacin, dependencia o parentesco, ni estar incursos en las causales
de recusacin a las que se refiere el artculo 72 de la Ley 550 de 1999, no
pudiendo existir, en ningn evento conflicto de intereses.
f. Profesionalidad: los avalos deben realizarse por personas inscritas para
la especialidad respectiva, en la lista correspondiente o en el Registro
Nacional de Avaluadores297.
Trmite: ste se inicia con el proceso de seleccin del avaluador que se encargar de
realizar los avalos de los bienes de la empresa en proceso de reestructuracin, conforme a
lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley 550 de 1999.

* Seleccin del avaluador


El trmite se inicia con la solicitud que hace el promotor del acuerdo a la Delegatura para la
297

Decreto 422 de 2000, Artculo 1

359

Promocin de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde


exprese que necesita un avalo y detalle los bienes que se pretendan avaluar indicando el
tipo de bien, la ubicacin, el nmero de metros cuadrados, etc. La solicitud tambin deber
contener los datos del promotor.

Recogida la solicitud, el Superintendente Delegado expedir una invitacin a los


avaluadores interesados en realizar el avalo, invitacin que se fijar de acuerdo al artculo
8 del Decreto 422 de 2000, en la cartelera de la sede principal de la Superintendencia de
Industria y Comercio o en la sede regional de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios o de la Superintendencia de Sociedades, ms cercana al domicilio de la
empresa de cuya reestructuracin se trate.

La invitacin se mantendr fijada durante 3 das en la cartelera, al cabo de los cuales


corrern otros 3 das para que los avaluadores interesados presenten sus propuestas de
avalo de los bienes determinados en la convocatoria, en el mismo lugar en que se fij la
misma.

Las propuestas debern determinar el costo del avalo, incluyendo el valor de los impuestos
y todos los recargos e informar sobre la experiencia del avaluador; sern entregadas en la
Superintendencia de Industria y Comercio, en original y en sobres debidamente sellados y
marcados, dirigidos a la Delegatura para la Promocin de la Competencia, y/o en la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades o de Servicios Pblicos
Domiciliarios dependiendo del lugar en donde se haya fijado la invitacin298.

Recibidas las propuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, sta proceder a


evaluarlas y analizarlas, contando con un trmino de 3 das para resolver si las admite o
298

Tomado de www.sic.gov.co, Listado de Trmites, Seleccin de Avaluadores Ley 550 de 1999

360

rechaza.

El seleccionado ser el avaluador que tenga mayor puntaje de acuerdo a los parmetros y en
la frmula fijados en el artculo 8 del Decreto 422 de 2000; a saber:

PT = (PMO / POC)*40% + (TEPC / TEPME)*60%, donde,

PMO = Precio de la menor oferta.


POC = Precio de la oferta calificada.
TEPC = Tiempo de experiencia del proponente calificado.
TEPME = Tiempo de experiencia del proponente con menor experiencia.

En caso de igualdad en la puntuacin se seleccionar al avaluador por azar electrnico.

Finalizados estos pasos la Superintendencia de Industria y Comercio informar al promotor


del acuerdo quin ha sido el avaluador elegido, envindole adicionalmente copia de la
propuesta; dando fin al proceso de seleccin del avaluador.

Es necesario decir que en el caso en que no haya propuestas o cuando ninguna cumpla con
los requisitos exigidos, la Superintendencia de Industria y Comercio proceder a notificar
tal hecho, al nominador correspondiente para que ste proceda a nombrar al avaluador de
las listas que conforman el registro nacional de avaluadores.

* Contenido del informe del avalo

361

Una vez seleccionado el avaluador, ste proceder a realizar el avalo de los bienes de la
empresa en reestructuracin y emitir un informe que deber contener:

a. La indicacin de la clase de avalo que se realiza y la justificacin de por qu es


el apropiado para el propsito pretendido.
b. La explicacin de la metodologa utilizada.
c. La identificacin y descripcin de los bienes o derechos avaluados, precisando
la cantidad y estado o calidad de sus componentes.
d. Los valores de referencia o unitarios que se utilicen y sus fuentes.
e. Las cantidades de que se compone el bien o derecho valorado, que se utilizaron
para realizar los clculos.
f. El valor resultante del avalo.
g. La vigencia del avalo, que no podr ser inferior a un ao.
h. La identificacin de la persona que realiza el avalo y la constancia de su
inclusin en las listas que componen el Registro Nacional de Avaluadores o en
las que lleve la Superintendencia de Industria y Comercio, segn lo previsto en
el artculo 61 de la Ley 550 de 1999.
i. Cuando la metodologa del avalo utilice un sistema de depreciacin, se debe
indicar el mtodo de depreciacin utilizado y la razn por la cual se considera
que resulta ms apropiado que los mtodos alternativos.
j. Cuando la metodologa utilice proyecciones, se deben sealar todos y cada uno
de los supuestos y el procedimiento usado para proyectar. En el caso de
variables proyectadas se deben incluir las fuentes de donde fueron tomadas y/o
los supuestos que se tuvieron en cuenta para realizar la proyeccin.
k. Si la metodologa del avalo utiliza ndices, se debe sealar cules se utilizaron
y la fuente de donde fueron tomados. 299
Con la presentacin de este informe al promotor de la empresa en reestructuracin se
299

Decreto 422 de 2000, Artculo 2

362

completa el avalo de los bienes de la empresa, teniendo en cuenta que slo sern vlidos
aquellos avalos que cumplan con los requisitos legales anteriormente especificados.

4.3 EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN


* Plazo para la celebracin del acuerdo.
Artculo 27: los acuerdos de reestructuracin debern celebrarse dentro de los
cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha en que queden definidos
los derechos de voto, mediante decisin del promotor o mediante la ejecutoria de la
providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que
llegaren a presentarse300.
1) Contabilizacin del plazo:
De la lectura del artculo 27 de la ley 550, se pueden distinguir dos momentos a partir de
los cuales se empieza contabilizar el termino en el que debe perfeccionarse el acuerdo,
dependiendo de quin determine los derechos de voto y las acreencias.
a) A partir de la determinacin de los derechos de voto y las acreencias por el
promotor:
Como se dijo anteriormente, en principio el promotor es el sujeto que est llamado por la
ley a hacer la determinacin de los derechos de voto y las acreencias301; esta se hace en una
reunin que debe tener lugar cuatro (4) meses despus a la iniciacin de la negociacin.
Una vez terminada la reunin los socios, acreedores y administradores cuentan con cinco
(5) das para objetar tanto la determinacin de los votos como de las acreencias302. Si no se
presentan objeciones durante este trmino, el plazo de cuatro (4) meses para el
perfeccionamiento del acuerdo se empieza a contar desde la fecha de terminacin de la
reunin, porque es en esta en la que se da la determinacin y no despus de los cinco (5)

300

Ley 550 de 1999.


Ley 550 de 1999, Artculo 23.
302
Ley 550 de 1999, Artculo 26.
301

363

das que se tienen para formular objeciones; de modo tal que el trmino para objetar y
trmino para la celebracin del acuerdo corren simultneamente.
5 das para objetar

Reunin de determinacin
de derechos voto y acreencias

No hay objecin

Celebracin del acuerdo

40 das para celebrar el acuerdo

b) A partir de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelve las


objeciones hechas a la determinacin realizada por el promotor:
Este evento se presenta cuando los socios, acreedores o administradores formulan
objeciones a la determinacin hecha por el promotor dentro de los cinco (5) das fijados por
la ley para tales efectos.
La autoridad competente para resolver la objecin es la Superintendencia de Sociedades
en nica instancia, mediante el procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera
de arbitro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil303. Dicho procedimiento termina con una sentencia, que es la que
finalmente determina los derechos de voto y acreencia.
Como es lgico, este procedimiento implica una serie de actos procesales que se desarrollan
en un lapso de tiempo relativamente largo, el cual podra superar el plazo fijado por la ley
para celebrar el acuerdo de reestructuracin. Por esta razn se debe entender que hasta tanto
no se resuelvan las objeciones a la determinacin de derechos de voto y acreencias por
parte de la Superintendencia, el plazo para la celebracin del acuerdo de reestructuracin se
encuentra suspendido, es decir que ste deja de correr.

364

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en diferentes conceptos ha establecido


que la suspensin del plazo opera (...) solamente despus de la notificacin personal de la
providencia que ha admitido el escrito de objecin (...), as mismo seala que el trmino
correr nuevamente (...) una vez quede en firme la providencia de la Superintendencia que
resuelva la objecin que se present (...)304; es decir tres (3) das despus de que esta ha
sido notificada305 a las partes y no se ha formulado recurso de reposicin, o que habindose
formulado el recurso este ya se ha resuelto.
La Superintendencia sustenta esta posicin estableciendo que: cuando la Superintendencia
admite la demanda y la notifica al promotor demandado, lo que hace es involucrarlo en la
relacin jurdico procesal, de forma que a partir de este momento queda investido de
poderes y tambin de deberes respecto de los diferentes actos procesales que desde ese
instante se van a realizar306.

De acuerdo con esto, es claro que a partir de la notificacin personal al promotor del auto
admisorio de la objecin, se suspende el plazo de celebracin del acuerdo, pues slo en
este momento se configura la relacin jurdico procesal, que permite al promotor tener
conocimiento de los hechos que se le imputan, y con base en ellos ejercer el derecho de
defensa, contestando la demanda y aportando las pruebas que desvirtan objeciones.

5 das para objetar

40 das para celebrar el acuerdo

Reunin de determinacin
de los derechos de voto y
acreencias
303

Ibid.
Memorando interno No. 155-392 del 12 de octubre de 2000, citado en el Concepto 155-044344 del 27 de
agosto de 2002 y Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
305
Esta notificacin se hace por Estado.
306
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
304

365

Objecin por parte

Auto admisorio

Notificacin personal

de los acreedores ante la

del escrito de objecin

al promotor

Superintendencia de
Sociedades
SUSPENSIN DEL PLAZO
PARA CELEBRAR EL ACUERDO

Proceso ante la Superintendencia

EMPIEZA A CORRER EL PLAZO DE 40 DAS

de Sociedades

PARA CELEBRAR EL ACUERDO

trmite verbal sumario

SUSPENSIN DEL

SENTENCIA EJECUTORIADA

PLAZO
Determina los derechos de voto
y las acreencias

Sobra decir que la suspensin slo opera cuando se admite la objecin y no cuando sta es
rechazada; en este ltimo evento, el trmino sigue corriendo y se contabilizar a partir de la
fecha en que se lleve a cabo la reunin de determinacin de derechos de voto a cargo del
promotor.
2) Improrrogabilidad del plazo:
Los trminos que otorga la ley 550 para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuracin
son perentorios es decir que no es posible prorrogarlos; esto se puede concluir teniendo en
cuenta que la ley claramente expone los efectos jurdicos que se derivan del vencimiento de
los plazos sin que se logre acuerdo alguno.
En este sentido el inciso segundo del artculo 27 de la ley 550 dispone: (...) Si el acuerdo
no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociacin, el promotor dar
366

inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal
de liquidacin obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o liquidacin que
corresponda, sin perjuicio de las dems medidas que sean procedentes de conformidad con
la ley (...).
Esta sancin en principio puede resultar drstica, sobretodo cuando el empresario est
adelantado una negociacin sin tener claridad respecto a su viabilidad y capacidad de
recuperacin; no obstante, refleja la celeridad que el legislador quiso otorgarle a los
acuerdos de reestructuracin como proceso concursal, y de este modo evitar que se
convierta en un mecanismo que dilate la permanencia de una empresa cuya liquidacin es
inevitable.
En el evento en que una empresa sea enviada a liquidacin obligatoria por efecto de esta
sancin y an cuente con los medios para ser recuperada, tiene la posibilidad de solicitar
nuevamente la promocin de un acuerdo de reestructuracin. Para ello es necesario que
dentro del trmite liquidatorio se celebre un concordato, en el cual se debe incorporar la
intencin de negociar un acuerdo de reestructuracin junto con las medidas que se van a
adoptar para la reactivacin de la empresa y para la proteccin de los acreedores307.
En conclusin, una vez tramitando la liquidacin obligatoria no se puede volver
directamente a dar aplicacin a la Ley 550, para estos efectos y en todos los casos ser
necesario primero suscribir un acuerdo concordatario, segn los trminos de la Ley 222 de
1995.
* Votacin para la celebracin del acuerdo
- Mayora decisoria general
El artculo 29 de la Ley 550 seala la mayora decisoria que se debe presentar entre los
acreedores internos y externos del empresario, para efectos de aceptar las condiciones del

367

acuerdo de reestructuracin y en tal sentido otorgar su consentimiento para la celebracin


del mismo.
De la lectura de la norma, se puede entender que para que la mayora decisoria se configure
deben verificarse dos requisitos, uno desde el punto de vista cuantitativo y otro desde el
punto de vista cualitativo.
1)

Requisito cuantitativo:

Para que se perfeccione el acuerdo debe haber una votacin favorable que acumule como
mnimo la mitad ms uno de los votos admisibles, es decir que no importa si los acreedores
estn o no presentes en la reunin de votacin.
2)

Requisito cualitativo:

El artculo 29 en mencin establece cinco (5) clases de acreedores para efectos de la


celebracin del acuerdo:
a) Acreedores internos.
b) Trabajadores y pensionados.
c) Entidades pblicas e instituciones de seguridad social.
d) Instituciones financieras y dems entidades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico.
e) Dems acreedores externos.
De acuerdo con esta clasificacin y para la configuracin de la mayora absoluta, la ley
exige que los votos provengan de por lo menos tres (3) de estas clases de acreedores,
siempre que existan y concurran cinco (5) o cuatro (4) clases; si el empresario slo tiene
tres (3) clase de acreedores, los votos deben provenir de por lo menos dos (2) clases; y si
finalmente slo hay dos (2) clases, los votos deben provenir de ambas.
- Mayora decisoria especial.
307

Superintendencia de Sociedades. concepto 100-16479 del 24 de febrero de 2000.

368

El inciso segundo del artculo 29 seala dos eventos en los cuales requiere una mayora
especial para efectos de celebrar de acuerdo de reestructuracin.
a)

Un solo acreedor externo de una misma clase emite votos favorables al acuerdo,
que equivalen a la mayora absoluta o ms de los votos admisibles.

b)

Varios acreedores externos de una o varias clases de acreedores, pertenecientes a


una misma organizacin empresarial, declarada o no como grupo, emiten votos
favorables al acuerdo, que equivalen a la mayora absoluta o ms de los votos
admisibles.

En ambos casos para que la celebracin del acuerdo sea aprobada, se requiere la votacin
favorable de un nmero plural de acreedores de una o varias clases, que sea igual o superior
al veinticinco por ciento (25%) de los votos admisibles. Esta situacin se puede ver en los
siguientes ejemplos:
Situacin a):
Total de votos admisibles: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 280 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 50 votos.
Socio X: capacidad de emitir 40 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 80 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 50 votos.
Institucin Financiera A vota favorablemente por la celebracin del acuerdo; no obstante, a
pesar de constituir la mayora absoluta se requiere que haya una votacin, tambin
favorable, por parte de la Institucin Financiera B, el socio X, los trabajadores y el fondo de
pensiones, todos o algunos, que acumule 125 votos o ms. Esto implica que debe haber una
votacin total de 425 votos (280 por la Institucin Financiera A, ms 125 de los dems
acreedores).

369

Situacin b):
Total de votos admitidos: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 170 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 100 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 130 votos.
Socio X: capacidad de emitir 50 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 50 votos.
Al momento de emitir los votos, la Institucin Financiera A, el Fondo de Pensiones y el
Socio X lo hacen a favor de la celebracin del acuerdo de reestructuracin. En principio,
con esta votacin se cumplira con los requisitos cuantitativos y cualitativos para que se
configure la mayora decisoria; hay una votacin acumulada superior a la mitad ms uno, y
los votos provienen de 3 clases de acreedores.
Supongamos que el Fondo de Pensiones es filial de la Institucin Financiera A; a pesar de
que ninguna de las dos constituye por si sola la mayora decisoria, como entre ellas hay una
relacin de subordinacin que implica una organizacin empresarial, su votacin para
efectos de celebrar el acuerdo se entiende como una sola. Por esta razn, para que
realmente se pueda verificar una votacin mayoritaria a favor del acuerdo, entre los dems
acreedores debe haber una votacin que acumule como mnimo 125 votos.

* Representacin.
Los acreedores pueden actuar personalmente o a travs de sus apoderados o representantes
legales, quienes estn facultados para votar la celebracin del acuerdo, sea para aprobarlo o
improbarlo.
Respecto a los pensionados, la ley es clara en establecer que su voto debe ser emitido de
manera conjunta y en un solo sentido, por medio de un representante designado por ellos

370

mismos308, o en su defecto por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.


No se puede suponer que los pensionados por tener una acreencia de la misma naturaleza
tienen los mismos intereses en la celebracin o no de un acuerdo de reestructuracin. Por
esta razn consideramos que la ley en esta materia es injusta, ya que desconoce las
necesidades personales de cada uno de los pensionados, las cuales se ven alienadas por las
necesidades de la mayora que no siempre se traducen en el inters general. En este orden
de ideas pensamos que se debe reconocer a cada pensionado la facultad de negociar sus
acreencias de manera individual con la misma capacidad de decisin que tiene cualquier
otro acreedor al momento de votar por el acuerdo.
* Emisin de los votos.
En principio la emisin de los votos se hace en una reunin a la cual han de presentarse los
acreedores o su representante, no obstante, para facilitar la negociacin se ha otorgado la
posibilidad de que los votos se emitan por (...) comunicacin simultanea o sucesiva (...).
Esta posibilidad ha sido retomada por la ley 550 de la ley 222 de 1995, la cual permite, en
el caso de las sociedades annimas, que las deliberaciones de la asamblea general se hagan
de manera no presencial.
Esta comunicacin supone el uso de medios tcnicos aptos, confiables y suficientes para
emitir los votos y as permitir que estos sean vlidos como expresin de voluntad309. En el
caso de la comunicacin simultnea, estos medios pueden ser teleconferencias,
comunicaciones telefnicas y conferencias por radiotelfono; y en el caso de la
comunicacin sucesiva pueden ser mensajes enviados por fax o por correo electrnico.
Como es lgico, la ley exige que quede prueba de la expresin y contenido de las de este
tipo de votaciones, en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el
308

Ley 550 de 1999, Artculo 27, inciso 3.

371

promotor y certificados por el revisor fiscal o del contador pblico, en el caso de la


comunicacin simultnea; y en los dems casos - comunicacin sucesiva firmados por el
votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor,
o ante un notario pblico.
Esta exigencia obedece al imperativo de seguridad jurdica310 indispensable para la
proteccin de los interese tanto de los acreedores como del empresario.
* Celebracin del acuerdo.
La Superintendencia de Sociedades en la circular 220-048785 del 21 de noviembre de 2001
claramente expone que:
El acuerdo de reestructuracin deber celebrarse a ms tardar el ltimo da
del cuarto mes subsiguiente a la fecha en que fueron definidos los derechos de
voto,

independientemente

del

mtodo

empleado

para

la

votacin

correspondiente (sea en reunin o mediante comunicacin simultnea o


sucesiva). As, todos aquellos acreedores que dentro del citado plazo hayan
expresado su asentimiento respecto del acuerdo, es decir lo hayan suscrito,
habrn de tenerse en cuenta, no para que el acuerdo les sea a ellos oponible,
pues este es de obligatorio cumplimiento tanto para los que participaron en la
negociacin como para los que no lo hicieron o los que habiendo participado
no consintieron el l; sino para efectos de determinar cul es o fue la mayora
porcentual aprobatoria del mismo. De manera que quienes suscriben
extemporneamente un acuerdo ya aprobado por la mayora, pueden
considerarse, en efecto, adherentes ex-post , sin que ello implique que el
acuerdo no les sea oponible y sus clusulas de obligatorio acatamiento.

A partir de este concepto se debe entender que el acuerdo de reestructuracin se celebra el


da en que sea firmado por el ltimo acreedor que voto de manera favorable al mismo, da
309

REYES VILLAMIZAR, reforma al rgimen de sociedades y concursos, Op. cit. p. 116.

372

que no debe ser posterior al cumplimiento de los 4 meses fijados por la ley como trmino
perentorio para la celebracin, so pena de que la autoridad competente de por terminada la
negociacin del acuerdo e inicie oficiosamente una liquidacin obligatoria o el
procedimiento especial de intervencin o liquidacin que corresponda311.

4.3.1 Formalizacin del acuerdo de reestructuracin. El artculo 31 de la ley 550, seala


las formalidades que deben cumplirse para perfeccionar el acuerdo de reestructuracin;
disposicin que se puede desagregar en los siguientes requisitos.

a) El acuerdo debe constar ntegramente en un documento escrito. En el caso en que la


deliberacin y aprobacin del acuerdo se haya realizado mediante comunicacin
simultnea o sucesiva, el acuerdo mismo podr constar en los documentos que prueban
la expresin y contenido de los votos, con el cumplimiento de las formalidades
previstas para los mismos.
b) Debe estar firmado por quienes lo hayan votado favorablemente o su representante o
representantes legales o voluntarios.
c) El contenido del acuerdo debe ser reconocido por cada uno de los suscriptores ante
notario pblico, o ante el nominador del promotor, o ante el promotor; quien para estos
efectos por ministerio de la ley queda legalmente investido de la funcin
correspondiente.
d) Con miras a que la formalizacin del acuerdo sea ms expedita se debe pensar en
eliminar el reconocimiento de las firmas, pues en la prctica la observancia de este
requisito ha demorado la finalizacin del tramite, y por ende la ejecucin del acuerdo.
Para seguir con el espritu de agilidad que caracteriza a este rgimen concursal, bastara
con que el acuerdo sea firmado nicamente por el promotor y un representante de la
entidad nominadora, quienes darn fe de los compromisos adquiridos por los
participantes en la reunin en que se vote el acuerdo312.
310
311

Ibid., p. 117.
Ley 550 de 1999, Artculo 27 inciso 2.

373

e) Debe elevarse a escritura pblica cuando incluya estipulaciones que requieran


legalmente dicha formalidad; esto es cuando el acuerdo implique la transferencia de la
propiedad sobre bienes inmuebles o la constitucin de garantas reales sobre los
mismos.
f) En aquellos casos en los que el acuerdo no tenga que formalizarse mediante escritura
pblica, el original del mismo ser depositado en la Superintendencia de Sociedades,
quien expedir copias a las partes las cuales se reputarn autnticas.
g) La noticia de la celebracin del acuerdo debe inscribirse en el registro mercantil de la
cmara de comercio correspondiente al domicilio del empresario y de las sucursales que
ste posea: este es un requisito fundamental que da publicidad al acuerdo, y por esta
razn lo hace oponible a terceros.

El acuerdo se considerar sin cuanta para efectos de los derechos notariales, de registro y
de timbre, al igual que las escrituras pblicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos,
incluidas aqullas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a
dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan
exentos del impuesto de timbre313.
4.3.2 Contenido del acuerdo de reestructuracin. Adems de reunir los requisitos
mnimos de un contrato, como se explic anteriormente, el artculo 33 de la ley 550
enumera detalladamente los temas que obligatoriamente debe contener un acuerdo de
reestructuracin, as mismo la norma consagra sanciones como la remocin del cargo y la
imposicin de multas para administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador
pblico, en caso de que se omita o se incumpla alguna de las reglas fijadas por ella.

El carcter minucioso de la norma, busca que el contenido del acuerdo sea lo


suficientemente claro y preciso para las partes, pues se basa en el hecho de que este ser el

312
313

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.


Ley 550 de 1999, Artculo 31.

374

medio que regule las relaciones que surjan entre acreedores y empresario deudor, durante el
proceso de recuperacin empresarial.

A) Temas que deben incluirse en el acuerdo


1. Reglas sobre el comit de vigilancia
a. Reglas sobre la constitucin del comit: en el comit estarn representados los
acreedores, (internos y externos de la empresa), tambin el promotor formar parte de
este organismo y tendr derecho de voz, pero no de voto. En caso de ausencia del
promotor o del tercero designado por l, su lugar ser ocupado por la persona que el
acuerdo haya previsto.

b. Reglas sobre el funcionamiento del comit

c. Reglas sobre las autorizaciones que el comit debe dar al empresario para la realizacin
de los

actos del empresario correspondientes a la ejecucin de contratos que recaigan


sobre activos vinculados a la empresa o que se refieran a la entrega, transferencia
o limitacin de dominio sobre bienes de la misma, tales como fiducias
mercantiles, suministros, enajenaciones con opcin de readquisicin, prendas,
hipotecas, contratos tpicos o atpicos de colaboracin empresarial, sociedades
legalmente constituidas o de hecho, entre otros, celebrados dentro de los
dieciocho (18) meses anteriores a la iniciacin de la negociacin del acuerdo y
cuya finalidad se relacione directamente con el desarrollo de la empresa, o
permita a un acreedor del empresario separar activos o ingresos del riesgo
crediticio del empresario. (Artculo 33, numeral 16)

d. La obligacin del empresario de suministrar informacin al comit durante la vigencia


del acuerdo, esta informacin debe cumplir con los requisitos mnimos de calidad,
suficiencia y oportunidad
375

e. Obligaciones del comit: confidencialidad en cuanto a la informacin que le haya


suministrado el empresario.

2. Reglas sobre los aspectos relacionados con las acreencias


a. Prelacin de plazos y condiciones en las que se harn los pagos de las acreencias
(anteriores a la iniciacin del trmite y surgidas con base en lo pactado en el acuerdo)

b. Concesiones de ventajas para los acreedores

- A favor de un acreedor externo, en proporcin a su respectiva acreencia, y como


contraprestacin a la entrega de nuevos recursos, a las condonaciones, a las quitas, a los
plazos de gracia, a las prrrogas, a la capitalizacin de pasivos, a la conversin de stos en
bonos de riesgo, o a cualquier otro mecanismo de subordinacin de deuda, se podrn
conceder las ventajas que tambin sean reconocidas proporcionalmente a todos los
acreedores que efecten las mismas concesiones a favor de la empresa

c. Capitalizacin de crditos:

Plazos y condiciones para la capitalizacin

Se encuentran exceptuados de la posibilidad de capitalizacin los crditos derivados de


pasivos pensionales, fiscales y parafiscales.

d. Conversin de crditos en bonos de riesgo:

376

Plazos y condiciones en que se llevar a cabo la conversin

La conversin de crditos pensionales slo podr hacerse sobre la parte renunciable de


ellos, y en cuanto a los crditos fiscales y parafiscales esta se llevar a cabo sobre el 50%
de los intereses causados (sean corrientes o moratorios) sin llegar a cobijar el capital.

e. Desembolso de crditos previstos en el acuerdo

f. Pago de los pasivos contrados con los administradores, socios, controlantes o las
personas que se encuentren en alguna de estas situaciones:
-

Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil.

Tener o haber tenido en los cinco ltimos aos accionistas, socios o asociados comunes

Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.

Existencia de una situacin de subordinacin o grupo empresarial.

g. Pago de todas las acreencias en la forma en que lo contemple el acuerdo

h. Prepago de obligaciones y bonos de riesgo

Podrn hacerse cuando los recursos de que dispone la empresa sean suficientes para pagar
en primer lugar los pasivos que sean exigibles al momento de hacer el prepago

3. Obligaciones del empresario


-

Ajustar las prcticas contables en un plazo mximo de 6 meses

Obligaciones derivadas del cdigo de conducta empresarial

377

4. Reparto de utilidades y dividendos

5. Reglas que deba seguir la administracin en cuanto a su planeacin, ejecucin


administrativa y financiera para pagar oportunamente los pasivos pensionales, fiscales y
parafiscales.

6. Interpretacin y modificacin del acuerdo

7. Reglas y sanciones aplicables para el caso de incumplimiento de las obligaciones


contenidas en el acuerdo

Aqu se enumerarn las sanciones que previstas en la ley en caso de que se desconozcan
ciertas disposiciones sobre el contenido del acuerdo de reestructuracin, estas sanciones
operarn sin perjuicio de las dems que se pacten en el acuerdo.

Ineficacia de pleno derecho de las ventajas incluidas o reconocidas para los acreedores
externos que proporcionen algn tipo de concesin en cuanto a las deudas de la empresa
sin observar lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 33. Se exceptan de esta sancin
los casos en que haya renuncia a dichas ventajas, o aceptacin de ventajas equivalentes
por parte del acreedor.

Habr remocin del cargo e imposicin de multas para los administradores, revisor
fiscal, contralor, auditor o contador pblico por infringir:

El deber de confidencialidad que se les impone en cuanto al manejo de la informacin


que les haya sido suministrada por el empresario durante la vigencia del acuerdo

Las obligaciones derivadas del cdigo de conducta empresarial


378

Las reglas concernientes a los prepagos y bonos de riesgo

Las normas sobre el reparto de utilidades y distribucin de dividendos

Las reglas sobre la administracin en su planeacin y ejecucin

Las disposiciones referentes al pago de pasivos pensionales, fiscales y parafiscales

La regulacin de los eventos de incumplimiento

Las normas que aluden a las autorizaciones que debe impartir el comit de vigilancia
para que el empresario lleve a cabo algunos actos

Los requisitos legales necesarios para las daciones en pago, capitalizaciones y


conversiones de crditos en bonos de riesgo

Los pagos que violen el orden establecido en el acuerdo, sern ineficaces de pleno
derecho; y el acreedor respectivo, adems de estar obligado a restituir lo recibido con
intereses de mora, ser postergado, en el pago de su acreencia, respecto a los dems
acreedores. En este evento, el acreedor deber haber votado favorablemente el acuerdo
y, en los dems casos, deber probarse que haba sido informado previamente por el
comit de vigilancia del orden de prelacin establecido en el acuerdo.(Pargrafo 3)

4.3.3 Efectos del Acuerdo de Reestructuracin. El artculo 34 de la ley 550 de 1999,


consagra de manera exhaustiva de los efectos que se generan una vez se ha celebrado el
acuerdo de reestructuracin. Estos efectos pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Obligatoriedad para las partes y el empresario de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
acuerdo.
El efecto, sin duda alguna, ms importante de la celebracin de un acuerdo de
reestructuracin es la obligatoriedad para que tanto las partes como el empresario den
cumplimiento a las disposiciones en l consagradas.
Esto responde en gran medida al principio de relatividad de los contratos, en cuanto a las
partes, sin embargo constituye una excepcin en cuanto respecta al empresario, puesto que
l sin ser parte del acuerdo est comprometido a dar total cumplimiento a lo que se pact en
379

l.
Es importante destacar que la ley 550 extiende el alcance de lo decido en el acuerdo tanto a
los acreedores disidentes, como a los ausentes, es decir que en ambos casos aunque estas
personas o bien no estuvieron de acuerdo con lo que se pact o no participaron de la
negociacin, tendrn que someterse sin ms remedio a lo que se decidi en dicho contrato.
Creemos sin embargo que la redaccin de la norma es desafortunada en cuanto a extender
la obligacin de cumplir el acuerdo a los acreedores que no participaron en la negociacin,
ya que si bien la exigibilidad y cumplimiento de los crditos que tienen a su favor est
sometido a las clusulas del acuerdo, el hecho de que ellos desconozcan alguna disposicin
del acuerdo no representa para ellos ninguna consecuencia negativa, por ejemplo, si algn
acreedor en esta situacin inicia un proceso ejecutivo en contra del empresario, mientras se
est ejecutando el acuerdo de reestructuracin, no pierde nada, simplemente tendra que
esperar a que el acuerdo termine, bien por cumplimiento o por incumplimiento, para que su
solicitud sea tramitada.
Ahora, la consecuencia, para las partes y para el empresario, de no obedecer las
disposiciones del acuerdo es la terminacin del acuerdo por incumplimiento del mismo, con
lo que se acaban los beneficios que la ley consagra para el empresario que se encuentra en
esta situacin.
Es importante anotar que el acuerdo puede obligar a personas diferentes de las partes y del
empresario, y para que esto suceda se requiere indispensablemente la aceptacin expresa de
dichos terceros.
El pargrafo 3 del artculo 34, enumera las personas que pueden verse en esta situacin:

Socios individualmente considerados

Terceros garantes
380

Titular de las cuotas de la empresa unipersonal, en cuanto a este punto, no estamos


de acuerdo con esta consagracin ya que como se dijo anteriormente el empresario
unipersonal comparte la calidad de empresario y de acreedor, por lo sera parte del
acuerdo de reestructuracin y es as como ha sido tratado a lo largo del texto legal, por
ejemplo es por esta razn que le ha sido otorgado derecho de voto, por esta razn
creemos que hay una falla de tcnica legislativa, al consagrar al empresario unipersonal
como alguien extrao al acuerdo, que debe, por esta razn autorizar expresamente las
clusulas del acuerdo para que as se le extiendan sus efectos y lo cobijen.

2. Requisitos especiales que deben cumplirse para la enajenacin de bienes del empresario
La norma en mencin contiene los requisitos que deben cumplirse para la enajenacin de
los bienes del empresario, aunque como se ha dicho anteriormente la redaccin de la norma
es complicada, trataremos de explicarla de una manera ms sencilla.
Como primera medida para adelantar la enajenacin debe obtenerse la autorizacin previa,
expresa y escrita del comit de vigilancia para tal efecto.
Sin embargo el comit para poder emitir dicha autorizacin tendr que contar con la
aprobacin expresa de la DIAN, si la enajenacin no fue pactada en el acuerdo y si no se
trata de activos con un valor no inferior al 40% de las obligaciones vigentes frente a ella,
por concepto de intereses, sanciones, capital y actualizaciones.
Tambin se previ en relacin con el tema de enajenaciones, que habr que inscribir un
escrito privado en la oficina de registro de instrumentos pblicos, en el que consta la
prohibicin de enajenacin de los bienes del empresario si no media la autorizacin expresa
del comit de vigilancia, con el registro de este documento lo que se hace en la prctica es
restringir la comercializacin del bien, adems de brindar oponibilidad frente a los terceros
y los suscriptores del acuerdo, y dado el caso que se realice la enajenacin de un bien sin
tener en cuenta esta restriccin, el negocio estar sancionado con ineficacia, la cual opera
de pleno derecho.
381

Para poder enajenar estos bienes se requiere protocolizar copia de la autorizacin del
comit, en una notara, luego se llevar a la oficina de registro, para que el registrador la
inscriba en el libro de registro y pueda llevarse a cabo la enajenacin.
3. Terminacin y prohibicin de iniciar de procesos de ejecucin en contra del empresario y
prohibicin de continuar o iniciar proceso de ejecucin en contra de los codeudores314 del
empresario.
Mientras se est tramitando un acuerdo de reestructuracin, tendrn que terminarse todos
los procesos de ejecucin que se estn adelantando en contra del empresario, y no podrn
iniciarse nuevos procesos.
Esta disposicin tiene su razn de ser en que al estar todos o parte de los acreedores del
empresario decidiendo lo que suceder con los crditos que tienen a su favor, no existe
razn por la que se deba adelantar un proceso ejecutivo en el que se est buscando que un
juez decida que sucede con dichas deudas.315
En lo que se refiere a los codeudores del empresario, durante la vigencia del acuerdo no
podrn iniciarse o continuarse procesos de ejecucin contra los codeudores del empresario,
salvo que esto se haya aprobado en el acuerdo sin el voto del acreedor favorecido con la
garanta.
4. Levantamiento de medidas cautelares
Este efecto obedece a que teniendo en cuenta que lo que se busca es la reactivacin de la
empresa, no puede dejrsele paralizada por que se encuentran vigentes medidas cautelares
que han sido decretadas con ocasin de procesos de ejecucin que se iniciaron y no
terminaron antes de la negociacin del acuerdo.

314
315

Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002


Superintendencia de sociedades concepto 155-059901 del 28 de noviembre de 2002

382

Lo que la norma quiere significar con la expresin levantamiento de medidas cautelares, es


que por ejemplo en el caso en que existiera un embargo sobre un bien X, con la terminacin
del proceso de ejecucin que estaba en curso, habr que decretarse la cancelacin de la
medida cautelar, es decir que le bien regresa al comercio y podr ser enajenado libremente.
La ley tambin otorg a la DIAN la, posibilidad de decidir si levanta o no las medidas
cautelares que haya practicado, esto la coloca en una posicin ventajosa frente a los dems
acreedores, lo cual creemos que no es conveniente porque como se ha dicho anteriormente
pugna con los principios de igualdad y colectividad de los procesos concursales.
5. Efecto relativos a las garantas de los crditos de deudor
En materia de las garantas que ha otorgado el deudor a sus acreedores existen diferentes
hiptesis, la primera es el caso en que las garantas son otorgadas por un tercero y la
segunda es el caso en que estas han sido otorgadas por el mismo deudor, dichos eventos se
encuadran dentro de diferentes fenmenos como son:

Suspensin de la exigibilidad de garantas

Disminucin de las garantas

Sustitucin de garantas

Constitucin de nuevas garantas

Del artculo 34 puede deducirse una regla general para todos los eventos mencionados
anteriormente, frente a la hiptesis de la constitucin de garantas por terceros, este
principio consiste en que cualquier variacin que se quiera lograr en cuanto a las garantas
constituidas por terceros tendr que ser consentida por dicho tercero, es decir que si en el
acuerdo se estipul que es necesario por ejemplo aumentar el valor de una hipoteca
constituida por un tercero, a favor del deudor, tendr que llamarse al tercero garante para
que el ratifique esta clusula, si l no accede no podr aumentarse tal garanta.
Teniendo en cuenta lo anterior, se explicar de manera separada en que consiste cada
evento.
383

Suspensin de la exigibilidad de garantas

Esto significa que existiendo una garanta de cualquier tipo (personal o real), la
consecuencia que sobre ella tiene la iniciacin de la negociacin y la celebracin del
acuerdo es que no podr hacerse exigible durante este trmino, no quiere decir esto que se
termine, simplemente est condicionada a que el acuerdo termine por incumplimiento o que
fracase la negociacin, si esto sucede, se reestablece la garanta y entonces podr exigirse
nuevamente, lo cual implica que tambin podr el acreedor iniciar o continuar el proceso de
ejecucin en contra del deudor.316

Disminucin de garantas

En el caso en que alguno de los acreedores haya garantizado excesivamente su crdito, la


ley estableci un procedimiento que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades,
para lograr la reduccin de las garantas.
El trmite que se consagr para lograr este propsito es el del proceso verbal sumario del
cdigo de procedimiento civil, en el que la superintendencia acta como juez de nica
instancia.
La reduccin de la garanta tiene un lmite mximo de una vez y media del valor del
crdito, es decir que la reduccin slo podr ir hasta este punto, no podr decretarse una
reduccin por debajo de ese tope.

Sustitucin de Garantas

Tambin se consagr para este caso el trmite del proceso verbal sumario, la diferencia
esencial es que con este procedimiento se busca que las garantas existentes sean
distribuidas dentro de los acreedores existentes en el trmite del acuerdo.

316

Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002

384

Constitucin de nuevas garantas

Si en el acuerdo se dijo que era necesario constituir nuevas garantas, el deudor tendr que
hacerlo, pero si la constitucin se da sobre bienes que ya eran objeto de garanta anterior, al
momento en se restablezcan de nuevo las garantas, la que primero se constituy tendr
preferencia sobre la segunda.
Cuando se haya previsto la constitucin de nuevas garantas, todos los acreedores que
concedan a la empresa las mismas ventajas compartirn el mismo grado en la acreencia
respectiva, salvo pacto en contrario.
Es importante recordar que la constitucin, modificacin o cancelacin de garantas debe
ser pactada en el acuerdo, y en el caso de la constitucin y la modificacin tendr que
haberse decidido sin el voto favorable de los acreedores beneficiarios.
La constitucin, modificacin, cancelacin, suspensin o conservacin de su exigibilidad
debe derivarse del acuerdo y slo ser necesaria la inscripcin en el registro de la parte del
acuerdo que contiene este tema, no se requiere hacer ningn documento adicional.

Restablecimiento de las Garantas

Esta figura opera de pleno derecho en el caso en que el acuerdo termine por causa de
incumplimiento del mismo y este restablecimiento tambin cobija a las garantas otorgadas
para los crditos fiscales.
Seguidamente la ley contina con la enumeracin de los efectos del acuerdo en torno a la
existencia de garantas, esta vez se refiere expresamente al caso en el que hay constitucin
de garantas fidudicarias o de hipotecas de mayor extensin, para los acreedores que se
encuentran en esta situacin se consagr la obligacin de aceptar cambiar dichas garantas
por derechos hipotecarios del mismo grado de la hipoteca de mayor extensin o, en el caso
de la garanta fiduciaria cambiarla por derechos fiduciarios o certificados de garanta sobre
los mismos inmuebles, todo siempre y cuando se respete la cobertura mnima que debe
385

ofrecer la garanta, es decir una vez y media el monto de la obligacin garantizada.


6. Prelacin de crditos
La ley 550 ha establecido una excepcin al tradicional sistema de prelacin de crditos
contenido en el cdigo civil, ahora el escalafn de crditos para el caso de un acuerdo de
reestructuracin, ser decidido por las partes mismas del acuerdo, sin embargo, como ha
sido reiterativo en la ley, la DIAN est exceptuada de este principio ya que los crditos que
el empresario tenga con ella tienen prelacin en el pago ya que son de primera clase.
Ahora bien, la ley ha contemplado un incentivo a los acreedores que otorguen nuevos
recursos al empresario, este aliciente consiste en ubicarlos en la primera clase de
acreedores, en proporcin con los recursos entregados.
Tambin se ha otorgado a los trabajadores y a las entidades de seguridad social una
preferencia en cuanto a las modificaciones y pago de las obligaciones que se tiene con
ellos, salvo que estos acreedores consientan n una modificacin de la preferencia de la cual
gozan. Obviamente esto responde al carcter proteccionista de la ley, en cuanto a los
mnimos irrenunciables que deben salvaguardarse en materia laboral.
El empresario pues, tendr que someterse a los trminos pactados en el acuerdo, respecto al
orden y prelacin de pagos que debe hacer, de las deudas causadas con anterioridad a la
negociacin del acuerdo y las surgidas con posterioridad a esta fecha, los cuales tambin
gozan de preferencia en el pago, junto con la remuneracin del promotor. Las excepciones
que ha hecho la ley en materia de prelacin de crditos, se rigen por las normas del cdigo
civil sobre este tema.
7. Reformas estatutarias
La regla general es que el acuerdo de reestructuracin no implique la modificacin de los
estatutos, salvo que as se haya pactado, entonces tendr el empresario que cumplir con esta
obligacin y realizar todos los cambios exigidos en el acuerdo, so pena de incumplirlo y por
386

ende provocar su terminacin por incumplimiento.


8. Casos en los que se presente fusin o escisin de empresas con la empresa reestructurada
Si llegare a presentarse la fusin o escisin de empresas con la empresa reestructurada,
tendr que seguirse un proceso especial y distinto al contenido en el cdigo de comercio
para tal fin. Se excluye la posibilidad de ejercer el derecho de retiro en el caso de los socios,
no podr exigirse el cumplimiento de las garantas de las obligaciones que existan (en
armona con todas las disposiciones de la ley 550 sobre suspensin de la exigibilidad de
garantas). Estas limitaciones claramente slo se aplican a los acreedores externos y socios
del empresario en reestructuracin, los acreedores externos y socios de las dems empresas
no estn sometidos a estas reglas especiales, a ellos se les contina aplicando el rgimen
comn317.

317

Superintendencia de sociedades Concepto 155-028829 de junio 14 de 2002

387

4.4 REFORMA DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

El pargrafo tercero del artculo 29 de la ley de reactivacin empresarial de manera


detallada regula el modo en que debe llevarse a cabo la reforma del acuerdo de
reestructuracin, al disponer que sta se adoptar con los mismos votos requeridos para su
celebracin, es decir con la mitad ms uno de los votos admitidos318. Para tal efecto ser
necesario convocar mediante aviso en un diario de amplia circulacin en el domicilio del
empresario y de sus sucursales, a una reunin de acreedores en donde las partes de la
negociacin tomarn la decisin.
La deliberacin se har en presencia del promotor y un funcionario designado por la
entidad nominadora, quien tiene una funcin de control y vigilancia de la legalidad de la
modificacin.

Del mismo modo, la norma en mencin es clara al establecer que tal procedimiento no ser
necesario en el caso en que al comit de vigilancia se le haya otorgado la facultad de
modificar el acuerdo, pero slo respecto de las clusulas que han sido previamente
determinadas en mismo319.

La reforma, bien sea adoptada por los acreedores o por el comit de vigilancia, debe
inscribirse en el registro mercantil para efectos de dar publicidad a al misma y por lo tanto
ser oponible a los acreedores disidentes, que igual quedan vinculados a la modificacin.

4.5 TERMINACIN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN


4.5.1. Causales de terminacin. El acuerdo de reestructuracin se dar por terminado
cuando se verifique cualquiera de los eventos sealados en el artculo 25 de la ley 550. La
318
319

Superintendencia de Sociedades. concepto 155-058276 del 21 de noviembre de 2002.


Ley 550 de 1999, Artculo 33 numeral 10.

388

norma establece que la terminacin opera de pleno derecho y sin necesidad de declaracin
judicial; no obstante algunas de las causales requieren del reconocimiento y declaracin de
los acreedores, quienes para tales efectos deben ser citados por el promotor.
Las causales de terminacin establecidas en la ley son las siguientes:
1) Cumplimiento del plazo estipulado por las partes para su duracin:
Esta causal supone el incumplimiento del acuerdo, teniendo en cuenta que si este se hubiera
cumplido se configurara la segunda causal de terminacin. Cabe anotar que la
configuracin de esta causal se puede evitar por medio de una reforma a la clusula del
acuerdo que se refiera al plazo, en virtud de la cual este sea prorrogado.

2) Cuando en los trminos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren


terminado por haberse cumplido en forma anticipada:
Este es uno de los eventos en los cuales la causal no opera de pleno derecho sino que
requiere de reconocimiento y declaracin por parte de los acreedores. Es razonable que la
terminacin no se da de manera inmediata, porque es necesario que antes se verifique que
el empresario ha cumplido a cabalidad con las obligaciones a su cargo.

3) Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda


remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo:
Cuando en el acuerdo se ha contemplado causales de incumplimiento de carcter
insubsanable se dar por terminado el acuerdo; no obstante para evitar la terminacin es
viable adoptar una reforma al acuerdo, de tal manera que el incumplimiento pueda ser
remediado por el establecimiento de nuevas condiciones.

4) Cuando el comit de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e

389

imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no


permitan su ejecucin, y los acreedores externos e internos decidan su
terminacin anticipada, en una reunin de acreedores:
Del mismo modo en que esta causal terminacin esta sujeta a la decisin de los acreedores,
estos tambin estn en la posibilidad de evitar tal terminacin, adoptando una reforma al
acuerdo que corrija los efectos producidos por las circunstancias sobrevinientes y al mismo
tiempo permita seguir ejecutando el acuerdo segn las condiciones estipuladas.

5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la


fecha de iniciacin de la negociacin, y el acreedor no reciba el pago dentro
de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la frmula de
pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunin de
acreedores:
Como se de explico con anterioridad, los acreedores posteriores a la iniciacin de la
negociacin del acuerdo gozan de preferencia en el pago de sus acreencias respecto de los
acreedores anteriores a la misma; el incumplimiento de una acreencia de este tipo indica
que la compaa, a pesar del acuerdo, no se esta recuperando pues su capacidad para
atender las obligaciones pecuniarias sigue siendo deficiente, poniendo en peligro su
viabilidad.
Esto constituye una razn suficiente para dar por terminado el acuerdo de reestructuracin
y dar paso a una liquidacin obligatoria o al procedimiento de intervencin que
corresponda, a menos que se reforme el acuerdo de reestructuracin de tal manera que se
pueda ejecutar la obligacin incumplida.

6) Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento


grave del cdigo de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del
empresario en la celebracin o ejecucin de actos previstos en el acuerdo y
390

que dependan del funcionamiento y decisin o autorizacin favorable de sus


rganos internos (asamblea o junta general de socios, juntas directivas o
administradores, etc). Se entendern como graves los incumplimientos
previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuracin:
Esta causal no merece mayor explicacin ya que es lgico que se de por terminado el
acuerdo si el empresario en desarrollo del mismo no acta de buena fe, e incumple sus
obligaciones incluso con la aquiescencia de los rganos internos.
Respecto a esta causal la ley prev la posibilidad de que en vez de dar por terminado el
acuerdo, los acreedores externos, nicamente, decidan poner la compaa en manos de una
sociedad fiduciaria. En las causales anteriores, cuando los acreedores deciden no dar por
terminado el acuerdo, la decisin es tomada tanto por los acreedores internos como
externos, en este caso slo decidirn los externos, pues los internos tienen injerencia al
interior de la compaa, de hecho pertenecen al mximo rgano social (asamblea general o
junta de socios), lo que no garantiza que no hayan participado en las actuaciones desviadas
del empresario.
La funcin de la sociedad fiduciaria es asumir la administracin de la empresa, y de esta
manera velar por el cumplimiento del acuerdo de reestructuracin con miras a su
reactivacin econmica. Para que la fiduciaria pueda actuar con autonoma es lgico que el
funcionamiento de los rganos de direccin y administracin del empresario sea
suspendido, no obstante conservan el derecho de inspeccin y de designacin de revisor
fiscal.
En el capital de la sociedad a la que se le confiar la administracin fiduciaria no puede
participar ningn acreedor, y es necesario que sus administradores y las personas naturales
a travs de las cuales pretendan desarrollar la administracin de la compaa no estn
impedidos por la ley320.

320

Los impedimentos son los mismos previstos para los promotores, peritos y avaluadores, la remisin que
hace el literal b del pargrafo 3 del artculo 35 para dar aplicacin de estos impedimentos para los
administradores esta equivocada, el artculo aplicable no es el 70 sino el 72 de la ley 550.

391

La sociedad fiduciaria y las personas naturales a travs de las cuales ejerza la


administracin, respondern civilmente y en forma solidaria por los daos que cause
cuando acte de mala fe o sin la diligencia de un buen hombre de negocios, o cuando acte
sin autorizacin del comit de vigilancia cuando esta sea requerida. Al igual que los
acreedores externos pueden decidir adoptar la administracin fiduciaria y subsanar esta
causal de terminacin, tambin estn en el derecho de declarar la terminacin del acuerdo;
en este evento se dar traslado a la autoridad competente para que adelante una liquidacin
obligatoria o el proceso de intervencin correspondiente. Mientras se adopta la medida
pertinente la administracin de la compaa estar a cargo del comit de vigilancia y la
representacin legal en cabeza de quien el mismo comit designe.
Es preciso anotar que si se presentan diferencias entre las partes y el empresario con
relacin a la ocurrencia de una causal de terminacin del acuerdo, se deber acudir ante la
Superintendencia de Sociedades, que es el rgano competente para conocer de la
controversia, a travs del inicio de un proceso verbal sumario321.

4.5.2 Efectos de la terminacin del acuerdo de reestructuracin.


1. Cuando el acuerdo de reestructuracin se termine por cualquier causa, el promotor o
quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el acuerdo debe inscribir en el
registro mercantil de la cmara de comercio correspondiente segn el domicilio del
empresario, cuando sea del caso, una constancia de su terminacin, la cual ser oponible a
terceros a partir de la fecha de dicha inscripcin.
2. Cuando se produzca la terminacin del acuerdo por el incumplimiento insaneable; por la
ocurrencia de situaciones sobrevinientes no previstas en el acuerdo; o por el
incumplimiento de una obligacin posterior a la iniciacin de la negociacin, el promotor o
quien haga sus veces en los trminos del acuerdo, inmediatamente debe dar traslado a la
autoridad competente para que inicie de oficio el proceso concursal de liquidacin
321

Superintendencia de Sociedades. concepto 155-036506 del 29 de julio de 2002.

392

obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o liquidacin que corresponda,


segn la naturaleza jurdica de la empresa.
3. Cuando el empresario sea una entidad pblica de orden nacional, se dar aplicacin a lo
dispuesto en el artculo 52 de la Ley 489 de 1998: ARTCULO 52. El Presidente de la
Repblica podr suprimir o disponer la disolucin y la consiguiente liquidacin de
entidades y organismos administrativos del orden nacional ().

Si se trata de una entidad descentralizada como las sociedades de economa mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas sociales del Estado etc.; el
promotor, o quien haga sus veces, debe dar inmediato traslado a la Superintendencia de
Sociedades que es la autoridad competente, para que se inicie de oficio el procedimiento y
las dems medidas que sean procedentes de conformidad con la ley aplicable segn el tipo
de entidad.
4. Se podrn reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con
ocasin de la iniciacin de la negociacin, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que
regulen el respectivo proceso liquidatorio o el que corresponda legalmente en cada caso.

4.6 FRACASO DE LA NEGOCIACIN


La negociacin del acuerdo de reestructuracin se entender fracasada cuando se presente
alguna de las siguientes circunstancias:
a)

Cuando del anlisis debidamente sustentado de la situacin de la empresa, el


promotor concluya que esta no es econmicamente viable.

b)

Cuando el empresario no entregue dentro del mes siguiente a la iniciacin de la


negociacin

322

el estado de inventario y dems estados financieros necesarios para el

desarrollo de la negociacin y para determinar los derechos de voto de los acreedores y

322

Como se dijo anteriormente la iniciacin de la negociacin se da a partir de la fijacin del aviso que
informa acerca de la promocin del acuerdo.

393

las acreencias.
En el evento en que alguna de estas dos situaciones se presente, el promotor est en la
obligacin de citar al empresario y los acreedores a una reunin, mediante un aviso en un
peridico de amplia circulacin en el domicilio del empresario y de sus sucursales. Dicha
reunin se llevar acabo en las oficinas de la superintendencia o autoridad ante la cual se
esta adelantando la promocin del acuerdo. En la reunin los acreedores deben decidir si
dan por terminada la negociacin o si continan con ella; la decisin se tomar con el voto
de la mayora absoluta presente en la reunin. Si a la reunin no asiste un nmero plural de
acreedores o no se toma la una decisin, el promotor dar aviso inmediato al nominador
para que se de traslado a la autoridad competente para que esta de oficio tramite la
liquidacin obligatoria o el proceso concursal correspondiente segn como establezca la
ley.
Si al advertir alguna de estas circunstancias el promotor no convoca a la reunin, ser
civilmente responsable por los daos que pudiera generar por no observar la diligencia
propia de un buen hombre de negocios; adems tendr que pagar una sancin a favor de los
acreedores equivalente a cinco (5) veces el monto de honorarios y comisiones recibidas
durante el trmite, sancin que debe estar amparada por la pliza de responsabilidad civil
exigida al promotor al momento de posesionarse de su cargo323.

323

Ley 550 de 1999, artculo 10.

394

5. ACCIONES JURISDICCIONALES

El Captulo VI del Ttulo II de la Ley 550 de 1999 regula lo referente a las acciones
judiciales que pueden interponer los acreedores dentro de un proceso de reestructuracin
empresarial.

5.1 SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

Dentro de un proceso de reestructuracin empresarial pueden surgir controversias o


diferencias de todo tipo, controversias que deben ser resueltas por la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en nica instancia y a travs del
procedimiento verbal sumario establecido en los artculos 435 - 440 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Dentro de la facultad de solucionar las controversias, la Superintendencia, de oficio o a


peticin de parte y sin necesidad de la existencia de una caucin, puede decretar el embargo
y secuestro de bienes o la inscripcin de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a
su juicio sea necesaria.

Las controversias que dan lugar al conocimiento por parte de la Superintendencia de


Sociedades son, a saber:

Las relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los


presupuestos de ineficacia.

395

Las relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la


celebracin del acuerdo o de alguna de sus clusulas; caso en el cual, las demandas solo
podrn ser interpuestas por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los 2
meses siguientes a la fecha de la celebracin del acuerdo.

Las surgidas entre el empresario y las partes, entre las partes entre s, o entre el
empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasin de la
ejecucin o terminacin del acuerdo.

5.2 INCUMPLIMIENTO DE LOS ACREEDORES

Cuando un acreedor incumple alguna de las obligaciones derivadas del acuerdo, este
incumplimiento da derecho a demandar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el
procedimiento verbal sumario y en nica instancia su declaracin. Sin embargo, si las
demandas son ejecutivas estas se ventilarn ante la jurisdiccin ordinaria.

En el evento de dar lugar tal incumplimiento a la terminacin del acuerdo, el empresario o


cualquier acreedor podr demandar la indemnizacin de los perjuicios, y slo una vez
terminado el proceso correspondiente, podrn atenderse los crditos que el acreedor
demandado pueda exigir a la empresa, razn por la cual la atencin de sus crditos se
postergar al previo pago de los dems pasivos externos, previa deduccin del valor
correspondiente a la condena por daos, que se entender proferida a favor de todos los
dems acreedores, a prorrata de sus respectivos crditos, previa deduccin de un 10% de
recompensa reconocido a favor de los demandantes.324

324

GMEZ SARMIENTO, Op. cit., p.50.

396

Sin embargo, si el proceso culmina con sentencia favorable al demandado los crditos del
demandante slo sern atendidos previo pago de los dems pasivos externos.

5.3 ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIN

Antes de analizar estas acciones respecto a la Ley 550 de 1999, es necesario hacer una
breve referencia a cada una de ellas.

5.3.1 Accin Simulatoria o de declaracin de la simulacin. Existe la simulacin en un


acto jurdico cuando hay discrepancia intencional entre la manifestacin de voluntad y el
verdadero propsito del sujeto o los sujetos del acto.325

De la simulacin se extraen 2 actos, el acto aparente y el acto secreto.

Tendiendo en cuenta que en el acto aparente no existe consentimiento, pues lo que las
partes quieren es todo lo contrario, lo primero que debe contemplar la accin simulatoria es
la declaracin de inexistencia del acto y por consiguiente, como lo dice el Dr. Cubides, la
declaratoria de prevalencia potencial del acto secreto, el examen de su plena eficacia y la
reparacin de los perjuicios sufridos por las partes o los terceros.

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 17 de abril de 1951 dijo que:

La accin de declaracin de simulacin no es una accin de nulidad, ni para la


reparacin de un perjuicio. Es una accin de declaracin de inexistencia; se demanda
al juez que la declare (...). La accin de simulacin es diferente a la pauliana. En sta
el acreedor colocado frente a un acto real o verdadero, solicita la revocacin; en la
325

CUBIDES CAMACHO, Op. cit. p. 170.

397

accin de declaracin de simulacin, el acreedor pide simplemente que se reconozca


una mentira, que se establezca el acto verdadero y por lo tanto, que el aparente sea
declarado inexistente326.

Finalmente, una vez declarada la inexistencia del acto aparente se restituyen las cosas al
estado anterior y se da la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

5.3.2 Accin Revocatoria. Los acreedores estn facultados para pedir la revocacin de los
actos efectuados por el deudor y que tiendan fraudulentamente a afectar o disminuir su
patrimonio.

Para que proceda esta accin se deben cumplir 2 condiciones:


a. Que haya nimo fraudulento por parte del deudor.
b. Que se produzca dao al acreedor o acreedores.

Sin embargo, de la lectura del artculo 39 se puede observar que respecto de los acuerdos de
reestructuracin la Ley 550 de 1999 no exige el nimo fraudulento del deudor; sino que por
el slo hecho de que el deudor cometa actos que perjudiquen al acreedor ya procede la
accin revocatoria.

Al igual que la accin de simulacin, cuando hay sentencia favorable, lo que se logra con la
accin de revocacin es retrotraer las cosas al estado anterior de la celebracin del acto
impugnado y se efectan las indemnizaciones o restituciones a que haya lugar.

5.3.3 Legitimacin Activa. Puede interponer las acciones revocatoria y de simulacin


cualquier acreedor, esto, con base en la naturaleza convencional del acuerdo de
326

Ibid. p. 173 174.

398

reestructuracin.

5.3.4 Legitimacin Pasiva. La accin se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por l dentro de los 18 meses anteriores a la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin.

5.3.5 Oportunidad. Al no existir un trmino especfico en la Ley 550 de 1999 para


interponer las acciones, consideramos que la oportunidad para interponer las acciones es en
cualquier tiempo; y por los actos o contratos realizados por el empresario dentro de los 18
meses anteriores a la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.

Trmino que no podr exceder el plazo para la celebracin del acuerdo.

5.3.6 Actos susceptibles de las acciones revocatoria y de simulacin. El artculo 39 de la


Ley 550 de 1999 contempla 3 actos sobre los cuales pueden recaer las acciones revocatoria
y de simulacin:

1.

La extincin de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones,


contratos de garanta, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra,
contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de
propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposicin,
constitucin o cancelacin de gravmenes, limitacin o desmembracin del dominio de
bienes del empresario, que causen un dao cierto, incluso futuro, a los acreedores.

2.

Todo acto a ttulo gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.

399

3.

Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier


empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artculo 22 de la ley 222
de 1995327, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los
literales a, b, c y d del inciso 3 del artculo 20 de la ley 550 de 1999; incluyendo
contratos de trabajo y conciliaciones laborales.

5.3.7 Competencia y Trmite. De stas acciones conoce la Superintendecia de


Sociedades, en nica instancia y a travs del procedimiento verbal sumario establecido en
los artculos 435 - 440 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Si se trata de conciliaciones u obligaciones laborales, las acciones revocatoria o de


simulacin se deben interponer ante la justicia laboral.

5.3.8 Medidas Cautelares. Cuando la Superintendencia de Sociedades considere pertinente


salvaguardar los resultados de las acciones revocatoria o de simulacin, podr, de oficio o a
peticin de parte, sin necesidad de caucin, decretar el embargo y secuestro de bienes, la
inscripcin de la demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea til, tal como
la suspensin de pagos de acreencias en el caso de los crditos derivados los actos y
contratos previstos en el numeral 3 del artculo 39, mencionados anteriormente.

5.3.9 Efectos de la sentencia.

1. Contenido de la sentencia:
La sentencia que decreta la revocacin o la simulacin del acto demandado, dispondr,
327

Ley 222 de 1995, Artculo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador,
el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.

400

entre otras medidas, la cancelacin de la inscripcin de los derechos del demandado


vencido y el de sus causahabientes, y en su lugar se inscribir al empresario como titular de
los derechos que le correspondan.
2. Se retrotraern las cosas a su estado anterior, es decir a antes de la celebracin del
acuerdo.
3. Se reconocern las restituciones o indemnizaciones a las que haya lugar, ya sea al
acreedor o a los terceros:
a. Quienes hayan contratado con el empresario y los causahabientes de mala fe de quien
contrat con ste, estarn obligados a restituirle los bienes enajenados por ste en razn del
acto revocado o simulado. Si la restitucin no es posible, se ordenar entregarle el valor de
las cosas en la fecha de la sentencia, deducidas las mejoras tiles y necesarias que le
correspondan al poseedor de buena fe.

b. Quienes hayan contratado de buena fe con el empresario y resulten vencidos, tendrn


derecho a reclamar el monto en dinero de la contraprestacin que hayan dado al
empresario, crdito que recibir el tratamiento de un crdito quirografario.
5.3.10 Recompensa. Si la accin revocatoria o de simulacin prospera total o parcialmente,
el acreedor o acreedores demandantes tendrn derecho a que en la sentencia se les
reconozca, a ttulo de recompensa, el pago preferente por parte del empresario de una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del valor comercial del bien que se recupere para la
empresa, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte a sta.
Finalmente, si tales procesos culminan con una sentencia favorable al demandado, el pago
de las acreencias de los demandantes quedar subordinado al pago del resto del pasivo
externo.

401

6. ASPECTOS LABORALES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

A lo largo de la ley 550 de 1999 se hallan ciertas disposiciones que apuntan a regular los
aspectos laborales que se deben tener en cuenta al momento de realizar la reestructuracin
de las empresas, disposiciones que presentaremos a continuacin.

6.1 EN LA DETERMINACIN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS


ACREEDORES

El Artculo 22 de la ley 550 de 1999 regula lo referente a la determinacin de los derechos


de voto correspondientes a cada acreedor.

En el numeral 3 se establece que:

Para el cmputo de los votos de las acreencias laborales: se tendrn en cuenta


las que correspondan a acreencias ciertas.

Para el caso de los pasivos pensionales: los pensionados tendrn el derecho de


voto correspondiente a sus mesadas pensionales causadas e impagadas y al valor que
corresponda al 25% del importe del clculo actuarial.328

Se hace referencia a acreencias ciertas cuando se habla de aquellas acreencias sobre las
328

ESCANDN VILLOTA, Alberto. Aspectos laborales de la intervencin econmica para la reactivacin


empresarial y acuerdos de reestructuracin, Bogot: 2000, p. 3.

402

cuales no existe discusin, sobre las que se tiene plena seguridad acerca de su existencia y
de la produccin de sus efectos; esto implica que si por ejemplo hay una obligacin
sometida a la ocurrencia de un hecho futuro incierto, sobre esta no se tiene certeza y por lo
tanto se est frente a una obligacin incierta.

La Superintendencia de Sociedades ha dicho que:

...La norma antes transcrita, al referirse a acreencias ciertas, exige con claridad al
Promotor que tenga en cuenta en la determinacin de votos no slo los crditos que
ya se han hecho exigibles a favor de los trabajadores, sino tambin aquellos cuyos
efectos se encuentran suspendidos en el tiempo, por estar sometidos a un plazo o
trmino que todava no se ha vencido. Consecuencia de esto es precisamente la
necesidad de incluir dentro de la relacin de acreencias las provisiones que hace la
empresa para atender sus obligaciones laborales y la consiguiente exigencia de
reconocer a los trabajadores beneficiarios de tales crditos los derechos de voto que
correspondan...329
6.1.1 Crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin del acuerdo. Los
crditos laborales anteriores a la iniciacin del acuerdo incluidos en la determinacin de
votos y acreencias que hace el promotor, debern ser parte del acuerdo y por lo tanto
debern someterse a lo que all se decida, pues el objeto del acuerdo de reestructuracin son
todas las acreencias anteriores a la iniciacin de la negociacin, siendo necesaria para su
pago la autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley 550.

6.1.2 Crditos laborales causados con posterioridad a la iniciacin de la negociacin


del acuerdo. Si estas obligaciones laborales se causan con posterioridad a la iniciacin del
acuerdo, estas se consideraran gastos de administracin que corresponden al giro ordinario
de los negocios y su pago se har de forma preferente330, en este caso dice la
Superintendencia de Sociedades que como el pago de los salarios y dems obligaciones se
329
330

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0.


Ley 550 de 1999, Artculo 19 inciso 4.

403

encuentra incluido dentro del giro ordinario de la empresa, no ser necesaria entonces la
autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley331.

6.1.3 Prestaciones sociales y Provisiones. En cuanto a las prestaciones sociales la


Superintendencia de Sociedades en el concepto 50707 del 10 de agosto de 2000, anota que
aquellas causadas al momento de la iniciacin de la negociacin y no exigibles (realizacin
de provisiones), son crditos a cargo de la compaa y por lo tanto deben ser incluidas en el
acuerdo y ser base para la determinacin de los derechos de voto a los que hace referencia
el Artculo 22 de la ley.

Es importante anotar que en ciertos momentos la empresa realiza las provisiones antes de
que se cumplan los supuestos que exige la ley o la convencin para que el trabajador
obtenga el derecho correspondiente de manera cierta, en estos casos, dice la
Superintendencia, dichos crditos no gozan del carcter que exige el Artculo 22 numeral 3
de la ley 550 hasta que no se hayan cumplido los requisitos exigidos, por lo que no sern
tenidos en cuenta para la determinacin de los derechos de voto.

Un ejemplo de lo anterior podra enmarcarse en el caso de la Prima de Servicios: el


Artculo 306 del C.S.T dice que los trabajadores tendrn derecho a la prima de servicios
siempre que hubieran trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o
proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieran servido por lo menos la mitad
del semestre respectivo (90 das). Entonces si al momento de iniciarse la negociacin del
acuerdo el trabajador no ha trabajado los 90 das requeridos, en este caso no se puede decir
que la provisin hecha por la empresa se refiera a una acreencia cierta, sino que se trata de
un crdito sujeto a la condicin de que el trabajador siga vinculado a la empresa por el
perodo requerido (90 das); razn por la cual, sta no se incluye en la determinacin de
acreencias y de derechos de voto que haga el Promotor, regulados en el Artculo 22 de la
331

Superintendencia de Sociedades. Concepto 457.797

404

ley.

6.1.4 Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones e Instituciones de


Seguridad Social. El numeral 8 del Artculo 22 establece que los derechos de voto
correspondientes a las acreencias a favor de sociedades administradoras de fondos de
pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social, se determinarn con base en
las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el representante legal del empresario
y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso, con base en la nmina de la
empresa.

6.2 EN LA CELEBRACIN DEL ACUERDO

El Artculo 29 de la ley 550 de 1999 establece que los acuerdos de reestructuracin se


celebrarn con el voto favorable de un nmero plural de acreedores internos o externos que
representen por lo menos la mayora absoluta de los votos admisibles, y que esta mayora
deber conformarse con votos provenientes de por lo menos 3 de las 5 clases de los
acreedores previstas en el artculo332.

Las clases de acreedores a los que hace referencia el artculo son:


1.

Acreedores internos.

2.

Trabajadores y pensionados.

3.

Entidades pblicas e instituciones de seguridad social.

4.

Instituciones financieras y dems entidades sujetas a la supervisin de la


Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico.

332

ESCANDN VILLOTA, Op. cit. p. 3.

405

5.

Dems acreedores externos.

6.2.1 Derecho de voto de los pensionados. El artculo 29 se refiere tambin al derecho de


voto de los pensionados y regula que ste ser ejercido en forma conjunta y en un solo
sentido, por la persona natural o jurdica que los pensionados designen en una reunin
previamente citada para tal efecto, reunin que deber ser presidida por un funcionario del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y si se da el caso que dicha persona no sea
nombrada ste funcionario deber hacerlo.

Dicho representante est legalmente facultado para presentar objeciones a la determinacin


de derechos de voto y de acreencias, as como para votar la celebracin o reformas del
acuerdo, en todo o en parte.

6.3 EN EL DERECHO DE VETO

El Artculo 30 de la ley 550 de 1999 establece la existencia de los derechos de veto y el


numeral 1 determina que este derecho lo pueden ejercer en forma individual los
trabajadores y pensionados respecto de cualquier clusula del acuerdo que viole derechos
irrenunciables. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del promotor,
resolver lo concerniente a estas objeciones, dentro del mes siguiente a la presentacin de
la misma333.

6.4 EN EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

El Artculo 33 de la ley 550 de 1999 contempla el contenido mnimo que deben tener los
333

Ibid., p. 4

406

acuerdos de reestructuracin, y en los numerales 3 y 14 regula lo referente al rgimen


laboral.

El artculo hace referencia a las clusulas que se deben contemplar como mnimo en los
acuerdos de reestructuracin, a saber:

3. Los crditos de cualquier clase, excepto los derivados de acreencias fiscales,


parafiscales y pensionales, podrn ser capitalizados y convertidos en acciones, de
conformidad con lo previsto en el acuerdo.

Respecto a la capitalizacin, cabe decir que si los pensionados capitalizan sus acreencias
antes de la fecha de iniciacin del acuerdo, estos obtienen la calidad de accionistas, sin
perder su calidad de pensionados, y por ende de acreedores internos para todos sus efectos
en las mismas condiciones de los dems accionistas, sin hacer distinciones por el hecho de
que las acciones adquiridas por ellos hayan sido en dacin en pago por acreencias laborales
o de cualquier otra ndole334.

14. Las reglas para el pago de pasivos pensionales, en el caso de los empresarios que
deban atenderlos.

6.5 EN LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

Contempla el Artculo 34 de la ley 550 de 1999 los efectos legales de los acuerdos de
reestructuracin, y en el numeral 12 establece lo respectivo a la prelacin de crditos.

334

Superintendencia de Sociedades. Concepto 477.144.

407

3108535131

El numeral 12 del artculo 34 establece que uno de los efectos de los acuerdos de
reestructuracin es la aplicacin de la prelacin de crditos pactada en el acuerdo para el
pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad
a la fecha del aviso de iniciacin de la negociacin, y de todas las acreencias que surjan del
acuerdo; prelacin que se har efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como durante
la liquidacin de la empresa, que sea consecuencia de la terminacin del acuerdo, evento en
el cual no se aplicarn las reglas sobre prelacin de crditos previstas en el Cdigo Civil y
en las dems leyes, salvo la prelacin reconocida a los crditos pensionales, laborales,
de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos
individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.

De lo anterior se puede deducir que la ley 550 quiso salvaguardar los intereses y derechos
de los pensionados y de los trabajadores, pues ellos dependen ya sea de su mesada
pensional o de su salario para vivir; para lograr dicho fin, esta ley contempl en la prelacin
de crditos una garanta, una proteccin para estas personas, al establecer que sus crditos
no podrn verse afectados por la prelacin de crditos pactada en el acuerdo, sin perjuicio
de la existencia de casos individuales en los que un pensionado o trabajador acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.

Sobre este tema se pronunci la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155048874 del 21 de noviembre de 2001, al decir que de acuerdo con el Artculo 354 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo los crditos laborales pertenecen a la primera clase que
establece el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen privilegio excluyente sobre todos
los dems; y que de acuerdo con los Artculos 126 y 270 de la Ley 100 de 1993 los crditos
exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar tanto en el
408

Sistema General de Pensiones como en el de Seguridad Social, tambin pertenecen a la


primera clase de que trata el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que por lo tanto tambin
gozan del privilegio de exclusin sobre todos los dems.

Lo anterior indica que tanto los crditos laborales como aquellos que tengan su base en la
Seguridad Social y en el Sistema General de Pensiones, corresponden a la primera clase
establecida en el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen un privilegio excluyente
sobre los dems crditos, por lo que dentro del proceso de reestructuracin deben ser
pagados de manera preferente, an sobre los crditos fiscales.

Respecto a la posibilidad que da el numeral 12 del Artculo 34 de modificar el orden de


prelacin previsto en el Cdigo Civil con el voto favorable de los acreedores de la empresa
que representen por lo menos el 60% de los crditos externos e internos de la empresa,
conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de
diferentes clases de acreedores; es necesario anotar que dicha posibilidad no da pi para que
dicha prelacin transgreda los derechos laborales de los trabajadores y pensionados, pues
bien lo dice la exposicin de motivos de la ley al sealar que: sin perjuicio de la
preferencia laboral y pensional, los acreedores pueden establecer libremente una prelacin
contractual que surja de la negociacin; en el entendido de que en caso de incumplimiento
se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre tambin respecto de las garantas
reales335.

Lo anterior atendiendo a la exigencia constitucional de proteccin a los trabajadores y


pensionados, por lo cual la posibilidad mencionada anteriormente no se puede ampliar a los
crditos laborales referidos a los derechos irrenunciables pues estos componen el mnimo
de garantas y derechos del cual son titulares los trabajadores, y en consecuencia deben

335

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048874 del 21 de noviembre de 2001

409

pagarse de forma privilegiada, pues como bien lo dice la Superintendencia de Sociedades


en el oficio mencionado: solo es posible convenir plazos que impliquen una alteracin en
la prelacin ordinaria cuando se trate de derechos renunciables.

6.6 EN LA CAPITALIZACIN DE LOS PASIVOS

El Artculo 40 de la ley 550 de 1999 en su inciso 4 permite que los crditos laborales se
capitalicen, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantas y plazos en que se mantenga o modifique total o
parcialmente la prelacin que legalmente les corresponda como acreencias privilegiadas,
en especial para el evento en que llegare a incumplirse el acuerdo de reestructuracin.

Anota tambin el artculo 40, que estas capitalizaciones se entienden condicionadas


suspensivamente a su autorizacin por el Ministerio de Trabajo, el cual deber pronunciarse
dentro del mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud, vencido el cual, y sin
que se haya dado respuesta a la solicitud, la correspondiente capitalizacin podr llevarse a
cabo.

6.7 EN LA NORMALIZACIN DE LOS PASIVOS PENSIONALES

El Artculo 41 de la ley 550 de 1999 establece la normalizacin de los pasivos pensionales,


cuyo objetivo es que en los acuerdos de reestructuracin en los que el empleador deba
atender o prever el pago de ellos, estos puedan incluirse en el acuerdo con el fin de
garantizar su pago, de acuerdo con la reglamentacin que para tal efecto expida el Gobierno
Nacional.

410

Para sta normalizacin la ley da ciertos mecanismos a los que se puede acudir para tal fin,
estos mecanismos son:

La constitucin de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado.

La conciliacin.

La negociacin y pago de pasivos.

La conmutacin pensional total o parcial.

La constitucin de patrimonios autnomos.

Sobre estos mecanismos tambin dice la ley que pueden aplicarse en todos los casos en que
se proceda a la normalizacin del pasivo pensional, an cuando sta no haga parte de un
acuerdo de reestructuracin
La Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 220-48744 del 3 de agosto de 2000, al
referirse a la normalizacin del pasivo pensional dice que esta expresin hace referencia a
la: determinacin e implementacin por parte del empresario deudor de todas aquellas
medidas jurdicas, econmicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del
pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos
para el efecto, tales como la constitucin de patrimonios autnomos, conmutacin
pensional total o parcial ante el ISS o ante las sociedades administradoras de fondos de
pensiones, constitucin de reservas suficientes y garantas idneas, etc.336

Una vez que la empresa haya escogido el mecanismo que va a utilizar para la
normalizacin del pasivo, la Superintendencia que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
sobre dicha empresa debe autorizarlo, en concordancia con la competencia que tiene el
Ministerio de Trabajo para ello; sin esta autorizacin los acuerdos de reestructuracin
realizados carecern de eficacia jurdica.

336

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-48744 del 3 de agosto de 2000

411

En cuanto a los patrimonios autnomos y a la conmutacin pensional, la ley establece que


los primeros podrn ser administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias y que la conmutacin pensional podr realizarse con el ISS, y las
compaas de seguros de vida o tambin con los fondos de pensiones y los patrimonios
autnomos pensionales administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias de manera total o parcial.

Establece tambin este artculo que cuando se otorguen crditos para financiar el pago de
los pasivos pensionales o para realizar su conmutacin, dichos crditos tendrn el mismo
privilegio de los crditos laborales, cuyo pago se realice o se conmute.

6.7.1 Fondo Financiero del Pasivo Pensional. Por ltimo, establece el Pargrafo 4 del
Artculo 41 que se crea el Fondo Financiero del Pasivo Pensional como una cuenta especial
de la Nacin, sin personera jurdica, adscrita al Ministerio de Desarrollo Econmico, cuyos
recursos sern administrados en fiducia o a travs de los patrimonios autnomos
mencionados anteriormente.

Los recursos de este Fondo solo pueden destinarse a la financiacin del pasivo pensional de
origen legal a cargo de las empresas a que se referan los Artculos 260, 268, 269 y 270 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculos que fueron derogados por el Artculo 289 de la
Ley 100 de 1993, as como a las sustituciones, reajustes y adiciones de las mismas.

Finalmente, para que la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin acceda a este fondo
debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.

Que se trate de empresas con plazo de duracin superior a 30 aos contados a partir
de la fecha de su constitucin.

2.

Que generen empleo productivo.


412

3.

Que produzcan bienes o servicios para el consumo nacional o para la exportacin.

4.

Que su pasivo pensional afecte sus estructura de costos y se vea por ello
comprometida para competir exitosamente.

5.

Que se comprometan a efectuar una reserva especial para garantizar el pago de la


financiacin de su pasivo pensional.

Sin embargo, hasta la fecha este fondo no ha sido reglamentado, por lo que no ha entrado
en funcionamiento; razn por la cual vemos la necesariedad de expedir una ley que
reglamente este fondo para que as cumpla la funcin para la cual fue creado; y se empiece
de una vez a solucionar el problema pensional existente.

6.8 EN LA CONCERTACIN DE CONDICIONES LABORALES TEMPORALES


ESPECIALES

El Artculo 42 de la ley 550 de 1999 establece que en los acuerdos de reestructuracin


pueden incluirse convenios temporales, concertados directamente entre el empresario y el
sindicato que legalmente represente a sus trabajadores o por las 2/3 partes de los
trabajadores cuando no hay sindicato, caso en el cual se extender a la totalidad de ellos;
convenios que tienen por objeto suspender total o parcialmente cualquier prerrogativa
econmica que exceda el mnimo legal correspondiente.

Sin embargo, la sentencia C-1319 del 27 de septiembre de 2000 declar inexequibles las
expresiones: "en ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un nmero
plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores
de la empresa, sus trminos se extendern tambin a los dems trabajadores de la

413

misma"337, razn por la cual, hoy en da, los convenios temporales solo pueden ser pactados
entre el empresario y el sindicato.
Estos convenios deben cumplir con los siguientes requisitos338:
1.

Tales convenios tendrn la duracin que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo
del mismo y se aplicarn de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, pactos
colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.

2.

Debern ser previamente autorizados por el Ministerio de Trabajo, cuyo


pronunciamiento deber producirse dentro del mes siguiente a la fecha de presentacin
de la respectiva solicitud, esta solicitud debe ser previa a la ejecucin y no a la
celebracin del convenio.

De estos requisitos se pueden extraer las 2 caractersticas de estos convenios:


Transitoriedad y Preferencia, respectivamente. En estos convenios los trabajadores
renuncian de manera temporal a los beneficios econmicos que superen los mnimos
determinados por la ley en aras de contribuir con la recuperacin de la sociedad y
salvaguardar as la empresa como fuente de trabajo339.

Si se llega a incumplir lo dispuesto en los convenios se podr dar lugar a la terminacin del
acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en la ley.

6.9 EN RELACIN CON LA UNIDAD DE EMPRESA

Respecto a este punto solo cabe anotar que el Artculo 75 de la ley 550 de 1999 que
337

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 1319 del 27 de septiembre de 2000, Magistrado


ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
338
GMEZ SARMIENTO, Op. cit., p. 52.

414

derogaba el Artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la Sentencia C 1185340.

6.10 EN RELACIN A LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LA


EMPRESA QUE ADELANTA LA PROMOCIN DE UN ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN

En lo referente a este punto es necesario ver lo que dice la Superintendencia de Sociedades


en su oficio N 400-30034 del 28 de abril de 2000, con nmero de radicacin 447.455,
segn el cual la prestacin de servicios de salud a los trabajadores de una empresa en
reestructuracin corresponde a una relacin continua o si se quiere de tracto sucesivo,
relacin que de acuerdo al Artculo 15 de la ley 550 de 1999 no puede ser terminada como
consecuencia de la iniciacin de la negociacin del acuerdo.
Respecto a este punto surge la pregunta acerca de si: pueden las E.P.S negarse a prestar sus
servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuracin, alegando mora en el pago de
los aportes?341:
Para solucionar esta respuesta es necesario diferenciar si los valores adeudados son
anteriores o posteriores a la iniciacin de la negociacin:
* Si los valores son anteriores: dice la Superintendencia que hay que tener en cuenta que la
ley 550 no consagra una norma equivalente a la prevista en el Artculo 104 de la ley 222 de
1995 segn la cual las personas o sociedades que presten servicios pblicos domiciliarios o
industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrn suspender la
339

Superintendencia de Sociedades. Concepto 2001-01-3774


Vase Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 1185 del 13 de septiembre de 2000.
Magistrados ponentes Carlos Gaviria y Vladimiro Naranjo.

340

415

prestacin de aquellos por causa de tener crditos insolutos a su favor, razn por la cual es
necesario precisar si dicha circunstancia corresponde a una omisin del legislador, o si de
ella pudiera derivarse una conclusin positiva en el sentido que es posible la suspensin de
la prestacin de los servicios de salud.
No obstante lo anterior, nosotros creemos que la ley 550 de 1999 si tiene disposiciones que
no permiten a que se llegue a una conclusin como la expuesta anteriormente, una de estas
es el Artculo 16 de la ley segn el cual, las personas naturales o jurdicas que presten
servicios pblicos domiciliarios al empresario que inicie la negociacin de un acuerdo de
reestructuracin, no podrn suspender la prestacin de aquellos por causa de tener crditos
insolutos a su favor.
Adems, siendo la seguridad social un servicio pblico de carcter obligatorio segn el
Artculo 48 de la Constitucin Poltica342, sera absurdo que por el solo hecho de entrar una
empresa en un acuerdo de reestructuracin una las E.P.S se negare a prestar sus servicios a
los trabajadores de la empresa en reestructuracin, alegando mora en el pago de los aportes.
* Si los valores son posteriores: estos deben pagarse a medida que se vayan causando, y de
acuerdo al Artculo 16 de la ley de manera preferente, quedando los acreedores facultados
para iniciar los procesos ejecutivos para la realizacin del cobro respectivo y para utilizar
todos los mecanismos judiciales necesarios para su cobro, incluida la posibilidad de
suspender la prestacin de sus servicios, esto para obligar a la empresa a pagar sus
341

Este tema es tratado por la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155-5924 del 28 de febrero de
2001, con nmero de radicacin 5.024.546.
342
Constitucin Poltica, Artculo 48: La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se
prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.

416

obligaciones.
En conclusin, si los valores son anteriores, es claro que las E.P.S. no pueden negarse a
prestar sus servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuracin, bajo la excusa de
mora en el pago de los aportes, pues como lo dijimos anteriormente la Seguridad Social es
un derecho fundamental que debe ser respetado. Sin embargo, si los valores adeudados son
posteriores a la iniciacin de la negociacin, en este caso si es posible que la E.P.S
suspenda la prestacin de sus servicios, pues debe asegurar de alguna manera el pago de las
obligaciones no pagadas; esto con base en el oficio N 155-5924 del 28 de febrero de 2001
de la Superintendencia de Sociedades, con nmero de radicacin 5.024.546.

7. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN


La ley 550 de 1999 ha incluido un rgimen tributario especial para las empresas que se
encuentran adelantando acuerdos de reestructuracin.
Este tratamiento diferencial consiste en una serie de beneficios tributarios que se otorgan a
dichas empresas para favorecerlas, atendiendo a la situacin financiera que estn
afrontando.
Las prerrogativas tributarias que contiene la ley 550 son:
1. Exoneracin del impuesto de renta presuntiva
2. Rgimen especial frente a la retencin en la fuente
3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales
4. Suspensin de procesos de cobro coactivo
5. Facilidades para el pago de las obligaciones tributarias
1) Exoneracin del impuesto de renta presuntiva (Artculo 53) Ley 550 de 1999
417

Este beneficio impositivo consiste bsicamente en que la empresa que se encuentra


adelantando un acuerdo de reestructuracin no es sujeto pasivo del impuesto de renta
presuntiva, lo que implica que la tributacin a que se encuentra obligada dicha empresa
slo se calcular sobre lo que esta, haya recibido como ingresos en el perodo gravable
respectivo.
La exoneracin del impuesto de renta presuntiva en principio es por un plazo mximo de
cinco (5) aos, segn lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley 550, sin embargo la Ley 633
de 2000 en su artculo 105 ampli este trmino a ocho (8) aos.
Este trmino no es prorrogable; se cuenta desde la fecha en que se haya celebrado el
acuerdo de reestructuracin y sobre la parte del ao que haya transcurrido con anterioridad
a la celebracin del acuerdo, el impuesto de renta presuntiva se calcular y se pagar en
forma proporcional.
Ejemplo: la empresa A celebra un acuerdo de reestructuracin el 30 de septiembre de 2002,
la situacin para esta empresa en cuanto al impuesto de renta presuntiva ser de la siguiente
manera:
Ao Gravable: 2002 (1 de enero - 31 de Diciembre)

Perodo no sometido a renta


presuntiva

Perodo sometido a renta presuntiva

1 de enero

30 de septiembre

Celebracin del acuerdo

418

31 de
diciembre

El perodo sometido a renta presuntiva es el comprendido entre el 1 de enero y el 29 de


septiembre de 2002 y el perodo excluido de renta presuntiva es el comprendido entre el 30
de septiembre de 2002 (fecha en la que se celebr el acuerdo de reestructuracin) y el 31 de
diciembre de 2002.
Ahora bien para saber cuanto hay que declarar por renta presuntiva, en el perodo
comprendido entre el 1 de enero y el 29 de septiembre (perodo transcurrido con
anterioridad a la celebracin del acuerdo de reestructuracin), se tendr que calcular el
porcentaje de la tarifa que corresponde al tiempo sobre el que efectivamente habr que
pagarse el impuesto, entonces:
Tarifa general de renta presuntiva

Perodo gravable

6%

360 das

nmero de das anterior a la celebracin del


acuerdo

419

En el caso de la empresa A, ser as:


6%

360 das

268 das

x = 4.466%, este porcentaje se aplicar al patrimonio lquido de la empresa en el ao


gravable correspondiente al 2002, para saber cuanto le corresponde pagar como impuesto
de renta presuntiva, esto quiere decir que si A, el 31 de diciembre de 2002 tiene un
patrimonio lquido de $ 1000.000.000 tendr que pagar por el perodo comprendido entre el
1 de enero de 2002 y el 29 de Septiembre de 2002 $4.466.000 por concepto de impuesto de
renta presuntiva
A

Patrimonio Lquido

$100.000.000

Perodo Gravable

268 das

Tarifa

4.466%

100.000.000 x 4.466% = 4.466.000, impuesto a pagar.


La situacin de la empresa en los siguientes ocho (8) aos, posteriores a la celebracin del
acuerdo de reestructuracin ser de esta manera:

Desde el 30 de Septiembre de 2003 hasta el 29 de septiembre de 2010, la empresa


A est excluida del pago del impuesto de renta presuntiva
(8 aos, contados desde la fecha de la celebracin del acuerdo)

1 de enero de
2002

29 de
septiembre

30 de septiembre
de 2002

420

2) Rgimen especial para retencin en la fuente


El segundo beneficio tributario que contempla la ley 550 para las empresas en
reestructuracin es la aplicacin de un rgimen especial en materia de retencin en la
fuente.
El artculo 54 de la ley 550 consagra la posibilidad de que las empresas en reestructuracin
obtengan la devolucin de lo que han pagado por concepto de retencin en la fuente.
El beneficio de la devolucin de la retencin en la fuente consiste principalmente en que a
las empresas que estn tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin obtengan
como se dijo anteriormente la restitucin de lo que han pagado por retencin en la fuente.
Los requisitos para que opere la devolucin son:
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin
2. La devolucin slo se har sobre la retencin en la fuente practicada a ttulo de
impuesto a la renta.
3. Que la solicitud de devolucin sea presentada oportunamente
4. Que la solicitud de devolucin cumpla con todos los requisitos legales
5. Que se lleve a cabo el procedimiento fijado por la ley para que se efecte la devolucin
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin
Para efectos de la devolucin de la retencin en la fuente, el decreto 222 de 2000,
reglamentario del artculo 54 de la ley 550; artculo 1, pargrafo 1, ha dicho que el
comienzo del trmite de una acuerdo de reestructuracin comienza desde la fecha en que se
hace la inscripcin del acuerdo en el registro mercantil de la cmara de Comercio, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 de la ley 550, una vez surtido este trmite se
cuenta u mes calendario y desde este momento puede solicitarse la devolucin de la
421

retencin en la fuente.
2. Impuestos sobre los que aplica la devolucin de retencin en la fuente
Es importante resaltar que el beneficio de devolucin de retencin en la fuente slo operar
respecto del impuesto a la renta. Este beneficio no aplica para retencin e la fuente
practicada por conceptos diferentes, es decir por impuestos diferentes al de renta.
3. Oportunidad para solicitar la devolucin
Teniendo en cuenta que la ley 550 no dice nada respecto a cuando debe solicitarse la
devolucin de la retencin en la fuente, hay que acudir a las normas tributarias que regulan
el tema y de acuerdo con el artculo 854 del estatuto tributario, el plazo para solicitar la
devolucin de la retencin en la fuente es de dos aos contados a partir del vencimiento del
trmino para declarar; esto siempre y cuando no hayan sido utilizados los saldos a favor,
segn el artculo 4 del Decreto 1000 de 1997, es decir que el contribuyente no puede haber
imputado los saldos que tiene a su favor y los cuales pretende que le sean devueltos, para
pagar algn otro impuesto, por ejemplo IVA o para pagar alguna sancin tributaria o los
intereses que le adeude a la administracin.
4. Solicitud de Devolucin
La solicitud por medio de la que se pide la devolucin de la retencin en a fuente debe
cumplir con ciertas exigencias, determinadas por las normas tributarias que regulan el tema.
Tales exigencias son:
a.

La solicitud de devolucin debe diligenciarse debidamente en los


formularios que la DIAN ha establecido para tal fin

b.

La solicitud de devolucin debe hacerse por perodos trimestrales:


Enero - Febrero - Marzo
Abril - Mayo - Junio
Julio - Agosto - Septiembre
422

Octubre - Noviembre - Diciembre


Estos trimestres deben ser del mismo ao en que se practicaron las retenciones en la
fuente, es decir que el trimestre completo debe pertenecer al mismo ao fiscal en el cual
se practicaron las retenciones.
c.

La solicitud de devolucin adems de la identificacin del contribuyente y el


domicilio debe contener, en el caso de las empresas en reestructuracin la indicacin
del perodo sobre el que se solicita la devolucin, teniendo en cuenta que la solicitud se
hace por trimestre, el contribuyente tendr que decir sobre que perodo especficamente
es que pide la devolucin.

La ley ha establecido que en el caso en que el acuerdo de reestructuracin haya comenzado


o finalizado sin cubrir el trimestre completo, la solicitud se debe hacer por la fraccin del
trimestre que cubri el acuerdo. Ejemplo:

La devolucin se solicitar
sobre este perodo

1 de
Enero

1 de
Febrero

21 de Febrero

1 de
Marzo

31 de
Marzo

Inicio del trmite de acuerdo de


reestructuracin (fecha en se registr
el aviso en la Cmara de comercio)

Trimestre: enero - febrero - marzo (90 das)


La solicitud correspondiente a este trimestre, solamente se har por el perodo comprendido

423

entre el 21 de febrero (da en que se inici el trmite de reestructuracin) y el 31 de marzo


(da en que finaliza el trimestre). De la misma manera se tendr que proceder en el caso en
que la finalizacin del acuerdo no abarque la totalidad del trimestre

Devolucin

1 de Julio

1 de Agosto

22 de Agosto

30 de Septiembre

Termina el acuerdo de
reestructuracin

5. Requisitos para que opere la devolucin


Los requisitos que la ley ha establecido para que la devolucin de la retencin en la fuente
opere son de 2 tipos:
a.

Generales: Recaen sobre la forma de la solicitud y su


inobservancia genera la inadmisin de la misma.

b.

Especficos: Por el contrario atienden al sustento y


contenido de la solicitud y su incumplimiento genera el rechazo de la solicitud.

a. Requisitos Generales
Estn contenidos en el artculo 3 del decreto 1000 de 1997 y son:
1. Presentacin de la solicitud
Puede hacerse por el contribuyente o por el responsable del impuesto personalmente o por

424

su representante legal, exhibiendo su documento de identidad o por el apoderado quien


presentar su tarjeta profesional de abogado, o por interpuesta persona con exhibicin del
documento de identidad del asignatario. (Artculo 3 Decreto 1000 de 1997)
2. Diligenciamiento de la solicitud en los formatos establecidos por la DIAN para tal efecto.
3. La solicitud debe estar acompaada por los anexos que exige la ley, que son:

En el caso en que se trate de una persona jurdica, habr que acreditarse su


existencia y representacin legal mediante certificado expedido por la autoridad
competente, con una anterioridad no mayor a cuatro meses.

Cuando se actu por intermedio de apoderado, se tendr que allegar copia del
poder otorgado en debida forma.

En caso de que el contribuyente haya decidido acogerse a la opcin que plantea


el artculo 860 del Estatuto Tributario343, se tendr que constituir una garanta, la cual
debe ser otorgada por una entidad bancaria o compaa de seguros, a favor de la Nacin
- Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los
requisitos, de acuerdo con el Artculo 7 del Decreto 1000 de 1997 para que esta garanta
sea aceptada son:
a. Que haya sido otorgada por una compaa de seguros o una entidad bancaria vigilada
por la Superintendencia Bancaria
b. Debe ser expedida a favor de la Nacin - Unidad Administrativa Especial Direccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la entidad que haga sus veces

343

Estatuto tributario, Artculo 860. Devolucin con prestacin de garanta


Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolucin una garanta a favor de la
Nacin, otorgada por entidades bancarias o de compaas de seguros, por valor equivalente al monto objeto
de devolucin, la administracin de impuestos, dentro de los diez (10) das siguientes deber hacer entrega del
cheque, ttulo o giro.
La garanta de que trata este artculo tendr una vigencia de dos aos. Si dentro de este lapso, la
Administracin Tributaria notifica liquidacin oficial de revisin, el garante ser solidariamente responsable
por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sancin por improcedencia de la devolucin, las
cuales se harn efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la va
gubernativa, o en la jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdiccin administrativa, el acto
administrativo de liquidacin oficial o de improcedencia de la devolucin, an se este se produce con
posterioridad a los dos aos.

425

c. Que est firmada y acreditada la calidad por parte del Gerente de la Oficina Principal
o de la sucursal o Agencia de la entidad otorgante y acreditar su calidad mediante
certificacin expedida por la Superintendencia Bancaria
d. La vigencia de la garanta debe ser de dos aos, a partir de la presentacin de la
solicitud
e. La garanta debe cubrir el monto objeto de solicitud objeto de devolucin, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del garante y deber indicar expresamente que
la misma se expide para efectos de lo dispuesto en el artculo 860 del Estatuto
Tributario
b. Requisitos Especficos
Se encuentran en el Decreto 222 de 2000, artculo 2 y en el Decreto 1000 de 1997, artculo
5.
Decreto 222 de 2000, artculo 2:

La solicitud deber presentarla el contribuyente en la Administracin


competente que corresponda a la jurisdiccin de su domicilio social principal, o al
asiento principal de sus negocios en el caso de personas naturales

Certificacin expedida y firmada por cada agente retenedor donde conste:


Nombre o razn social completos y NIT tanto de cada agente retenedor como de los
sujetos pasivos de la retencin, valores retenidos en cada mes por cada concepto,
identificacin completa y fecha de presentacin de la declaracin de cada mes en que se
incluyeron los valores retenidos y del recibo o recibos de pago correspondientes a cada
declaracin del trimestre objeto de solicitud de devolucin

En cuanto a las auto retenciones efectuadas por el solicitante cuando est


autorizado por la DIAN para este efecto, anexar a la solicitud la certificacin sealada
en el inciso anterior

426

Decreto 1000 de 1997, artculo 5:

Certificacin de la retencin, hecha por revisor fiscal o contador pblico cuando


haya lugar a ello

Como se indic anteriormente la omisin de los requisitos tanto generales como especficos
pueden generar la inadmisin o el rechazo de la solicitud.
Causales de Inadmisin: Cuando la solicitud ha sido inadmitida, la ley ha otorgado un plazo
de un mes para que sean subsanados los defectos que contena la solicitud, siempre
mantenindose dentro del lmite de los dos aos, posteriores al vencimiento del trmino
para presentar la declaracin.

Decreto 1000 de 1997, artculo 5


De acuerdo con el artculo 3 del Decreto 222 de 2000, son las siguientes:

Que la solicitud sea presentada sin el lleno de los requisitos formales.

Cuando la solicitud no se haya presentado o se tenga por no presentada y se


entiende de tal manera, de acuerdo con el artculo 580 del Estatuto Tributario cuando:
- No sea presentada en los lugares sealados para tal efecto
- Cuando no se suministre la identificacin del declarante o se haga en forma
equivocada
- Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las

bases gravables

- Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber

formal

declarar, o cuando se omita la firma del contador pblico o

de

revisor fiscal existiendo

la obligacin legal
Adems de los anteriores motivos, contemplados en el artculo 580 del Estatuto
Tributario, tambin se entiende no presentada la solicitud cuando el contribuyente no
informe la direccin o lo haga

incorrectamente, segn lo dispuesto por el artculo

650-1 del Estatuto Tributario.

Cuando el impuesto no haya sido cancelado en su totalidad.

427

Cuando alguna declaracin de retencin objeto de certificacin no se haya


presentado.

Artculo 857 del Estatuto Tributario

Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen
las normas pertinentes

Cuando la declaracin objeto de la devolucin o compensacin presente error


aritmtico

Cuando se impute en la declaracin objeto de solicitud de devolucin


compensacin un saldo a favor del perodo anterior diferente al declarado

428

6. Procedimiento para realizar la devolucin


El trmite para que le sea devuelta al empresario lo que ha pagado por retencin en la
fuente se encuentra consagrado en el artculo 857 del Estatuto Tributario, a continuacin
haremos una breve explicacin de este procedimiento.
Una vez el contribuyente ha presentado la solicitud de devolucin de retencin en la fuente,
ante la administracin, esta cuenta con un perodo de 30 das para hacer efectiva dicha
devolucin.
Este trmino se cuenta desde la fecha en que fue presentada la solicitud de devolucin, en
debida forma y dentro de la oportunidad sealada por la ley para ello. 344
Durante este tiempo la administracin procede a examinar la solicitud, para constatar que
cumple con todos los requisitos legales exigidos; en esta etapa la administracin debe
verificar:
1. Que la solicitud cumpla con las condiciones legales exigidas, entonces la administracin
proceder a admitir la solicitud si esta cumple con el lleno de los requisitos.
El auto por el cual se admite la solicitud debe ser expedido en un plazo no inferior de 15
das, contados desde la fecha en que se present la solicitud.
Ahora bien, si por el contrario se ha omitido alguno de los requisitos, se proceder a
inadmitir o rechazar la solicitud.
En este evento, en que se ha inadmitido la solicitud, el contribuyente tendr un plazo de un
mes para subsanarla y presentarla de nuevo y en este caso la fecha de presentacin que se

344

Estatuto Tributario. Artculo 855. Trmino para efectuar la devolucin.


La Administracin de Impuestos deber devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a
favor originados en los impuestos sobre renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30)
das siguientes a la fecha de la solicitud de devolucin presentada oportunamente y en debida forma.

429

tomar, ser la del da en que se llev ante la administracin la solicitud subsanada y desde
este da en que se comienzan a contar los treinta das para que la administracin realice la
devolucin.
Es muy importante tener en cuenta que en todo caso el plazo para la presentacin de la
solicitud por primera vez o la que subsana a esta debe ajustarse a lo exigido en el artculo
588 del Estatuto Tributario345.
2. Se verificar la existencia de las retenciones que son objeto de la solicitud de devolucin.
Si en el momento de verificacin la administracin encuentra que se ha producido alguno
de los hechos contenidos en el Artculo 857-1 Estatuto Tributario:
a. Cuando se verifique que alguna de las retenciones o pagos en exceso denunciados por el
solicitante son inexistentes, ya sea porque la retencin no fue practicada, o porque el agente
retenedor no existe, o porque el pago en exceso que manifiesta haber realizado el
contribuyente, distinto de retenciones, no fue recibido por la administracin
b. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el
solicitante no cumple con los requisitos legales para su aceptacin, o cuando sean
inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el proveedor o la
operacin no existe por ser ficticios
c. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaracin que
345

Estatuto Tributario, Artculo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores, podrn corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del
plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en
relacin con la declaracin tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sancin por correccin.
Toda declaracin que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad
a la declaracin inicial, ser considerada como una correccin a la declaracin inicial o a la ltima correccin
presentada, segn el caso.

430

genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejar constancia escrita de las razones en que se
fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o
domicilio del contribuyente; se suspender el trmino inicial de 30 das, para realizar la
devolucin, por un perodo mximo de 90 de das (estos 90 das no operan en el caso de
que la solicitud de devolucin se present con garanta) y entonces la administracin tendr
dos opciones:
1. Presentar el requerimiento especial y en este caso la devolucin se har sobre el saldo a
favor que se plante en el requerimiento especial
2. Si la administracin no produce el requerimiento especial, la devolucin ser por todo
el saldo a favor que se ha solicitado.
Finalmente llegado el momento de hacer efectivamente la devolucin, la administracin
cuenta con tres mecanismos para realizarla, de los cuales ella determinar cual ser el
apropiado.
Artculo 862 del Estatuto Tributario
Las opciones que tiene la administracin son:

Cheque

Giros

Ttulos de devolucin de impuestos

Cuando va a realizarse la devolucin, la administracin como menciona el articulo 861 del


Estatuto Tributario, la devolucin de saldos a favor siempre se efectuar una vez
compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable.
En el mismo acto que ordene la devolucin, se compensarn las deudas y obligaciones a
cargo del contribuyente o responsable.
A continuacin se mostrar de manera grafica el desarrollo del procedimiento que se lleva a
cabo para la devolucin de la retencin en la fuente.

431

432

30 das
15 das

Presentacin de la solicitud

Auto
admisorio

433

Etapa de
verificacin

Devolucin

Comienzan a contarse de nuevo


30 das

15 das

1 mes

90 das

Plazo para subsanar


Presentacin
de la solicitud

Auto que
inadmite

Etapa de verificacin

Presentacin de la
solicitud que
subsana

Perodo de
suspensin

Devolucin

Si se da alguno de los supuestos


del artculo 857-1 del estatuto tributario

434

3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales


Otro de los beneficios tributarios otorgados alas empresas en reestructuracin es el relativo
a la fijacin de una tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales, de todos los documentos que se suscriban en desarrollo de este trmite.
Para este propsito el artculo 31 de la ley 550 ha contemplado que los documentos en los
que consta el acuerdo de reestructuracin, adems de los que incluyan reformas estatutarias
o enajenaciones y aquellos en los que consten deudas reestructuradas se considerarn sin
cuanta para efectos tributarios.
Esto significa que para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales sobre
estos documentos se tomar la cuanta mnima establecida por la ley tributaria para tal
efecto, no se tendr en cuenta la cuanta real de dichos documentos346
4. Suspensin de los procesos de cobro coactivo que se estn adelantando en contra del
empresario en reestructuracin
El artculo 55 de la ley de reestructuracin empresarial consagra, que desde el momento en
que se haya comenzado la negociacin del acuerdo de reestructuracin y una vez el
nominador de aviso347 de esta situacin al Jefe de la Divisin de Cobranzas o a la autoridad
que haga sus veces y ante la cual el contribuyente deba cumplir sus obligaciones sus
obligaciones tributarias, los procesos de cobro coactivo que se estn llevando a cabo por la
administracin en contra del empresario tendrn que suspenderse; si la administracin no lo
hiciera, las actuaciones que se hayan llevado a cabo con posterioridad al aviso que hizo el
nominador sern nulas de pleno derecho348, sin excluir la posibilidad de sancionar
disciplinariamente al funcionario que se encontraba a cargo de dicho proceso.
346

Superintendencia de sociedades Conceptos 155 - 007585 de febrero 28 de 2002 y 155 - 037872 de


Septiembre 13 de 2002
347
Este aviso se hace con 2 finalidades especiales:
1. Que la administracin suspenda inmediatamente el proceso de cobro coactivo que se este adelantando, y
2. Que la administracin se entere de que se est adelantando un acuerdo de reestructuracin y as ella pueda
intervenir en l como acreedora y as salvaguardar sus propios intereses.

435

5. Condiciones especiales para el pago de obligaciones tributarias


El artculo 56 de la ley 550 establece claramente que las obligaciones tributarias del
empresario que se encuentre tramitando un acuerdo de reestructuracin se sometern a los
trminos que se hayan pactado en l y no tendran que acogerse a las disposiciones de la ley
tributaria sobre el tema.
La razn de esta norma es evitar que la administracin, quien particip de la negociacin
del acuerdo, posteriormente desconozca lo pactado y exija al empresario el cumplimiento
de las obligaciones tributarias de acuerdo a las normas tributarias, lo cual dejara a los
dems acreedores que participaron de la negociacin en total desventaja frente a ella.
Por otra parte, el Decreto 1838 de 2002 referente al impuesto especial para la seguridad
democrtica en su artculo 7 contempla que no estarn sujetas al pago de este gravamen las
entidades que a la entrada en vigencia del mismo hayan suscrito acuerdo de
reestructuracin de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999.349

348
349

Superintendencia de Sociedades concepto 155 - 005901 de Febrero 21 de 2001


Vase Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, expedido por el Presidente de la Repblica.

436

8. VALORACIN PRCTICA
Despus de haber abordado la ley 550 desde el punto de vista jurdico, es preciso establecer
cual ha sido su utilizacin en la vida practica y en esta medida determinar si ha tenido la
acogida esperada y si ha respondido a las necesidades de los empresarios. As mismo es
necesario verificar si este mecanismo es ms eficiente que el concordato actualmente
suspendido.

Para esto nos hemos valido de la informacin estadstica elaborada por la Superintendencia
de Sociedades y que ha sido presentada en su ltimo informe al Ministerio de Desarrollo.
1. Comportamiento de las empresas admitidas en acuerdos de reestructuracin frente a las
admitidas en concordato: Como afirma la Superintendencia:
El comportamiento de las negociaciones iniciadas en el 2000 y 2001, comprueba que
el marco de negociacin establecido en la Ley 550 de 1999 es ms eficiente que el
mecanismo judicial de los concordatos; es as como durante ese lapso fueron
celebrados 282 acuerdos (63 en 2000 y 219 en 2001) que equivalen al 48% de las
583 empresas que fueron aceptadas a acuerdo de reestructuracin, mientras que de
199 concordatos admitidos en 1999 tan solo lograron acuerdo 12 sociedades en ese
mismo ao.350

DESCRIPCIN
DE LA
VARIABLE

CONCORDATOS
EN 1999

ACUERDOS DE
REESTRUCTURACI
ON 2000 2001

DIFERENCIA
PORCENTUAL
ENTRE LOS DOS
TRAMITES

583

192.96%

(*)
NUMERO DE
EMPRESAS

350

199

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo II.

437

Es claro entonces que los acuerdos de reestructuracin han tenido una buena acogida en el
sector productivo colombiano a pesar de las falencias y vacos que la Ley 550 presenta.
2. Relacin de trmites asumidos por las entidades nominadoras: De las 583 entidades que
fueron aceptadas o convocadas por la entidad de control competente para tramitar un
acuerdo de reestructuracin, le correspondi a la Superintendencia de Sociedades actuar
como nominador en el 72% del nmero de las promociones, a las Cmaras de Comercio en
el 17%, a la Superintendencia Nacional de Salud en el 3%, al Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico en el 6%, a las Superintendencias de Valores y de Economa Solidaria les
corresponde en el 1% y, a las Superintendencias de Puertos y Transporte, de Servicios
Pblicos Domiciliarios y, de Vigilancia con menos del 1%.351

Es irnico ver como la Ley le ha otorgado una competencia residual a la Superintendencia


de Sociedades siendo que en la prctica es la entidad que ms acuerdos ha tramitado; lo
cual nos obliga a pensar que el tema de competencia debe ser replanteado teniendo en
cuenta los resultados prcticos. No se debe descartar la idea de que la Superintendencia de
Sociedades sea la nica entidad nominadora; claro est, deber existir primero un proceso
de especializacin y profesionalizacin de dicha entidad para as lograr el mejor resultado
posible. Para efectos de garantizar la presencia de la Superintendencia de Sociedades en
todo el territorio nacional, se puede pensar que esta acte con la colaboracin de las
Cmaras de Comercio de los diferentes departamentos siendo estas las encargadas de
realizar funciones como la fiscalizacin de la legalidad de los trmites; quedando siempre
en la Superintendencia la facultad de nombrar peritos, promotores, resolver las diferentes
objeciones y decidir las acciones de impugnacin presentadas en contra de los acuerdos de
reestructuracin o sus clusulas.

3. Tamao de las empresas que adelantaron trmites de un acuerdo de reestructuracin: En


351

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo I.

438

cuanto al tamao de las entidades que se han acogido a la ley 550, se encuentra que la
medida ha beneficiado no solo a empresas de gran tamao, sino tambin a medianas y
pequeas, en magnitudes similares, pues si se toma como base el nmero total de entidades
en acuerdo, el 33% son empresas grandes, el 30% medianas y el 29% pequeas y el 9%
corresponden a micro empresas y entes territoriales352.

20
15

190

172

171

10

33

50

7
0

Gran Med

Peq. micr E.Terr N.D.

Aunque en su informe la Superintendencia utiliza la expresin beneficiado respecto de


las pequeas empresas y micro empresas, dudamos que lo sea, dado que estn obligados a
asumir una serie de gastos tales como, honorarios de promotores y sus auxiliares, de
peritos, gastos de publicidad, registro del acuerdo, pago de impuestos, contando adems
con los honorarios de las asesoras jurdicas y financieras; lo que nos lleva a concluir que
los nicos que resultan perjudicados con esto son los pequeos empresarios pues se agrava
ms la situacin de crisis en la que estn, ya que se trata realmente de una justicia onerosa.

352

Ibid.

439

9. FLUJOGRAMA

FLUJOGRAMA ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN


EMPRESARIAL. LEY 550 DE 1999

1. PETICIN

2. PROMOCIN

3. NEGOCIACIN

440

4. CELEBRACIN

5.
EJECUCIN

1. PETICION
A. Quines

b. Cmo
Solicitud

c. Por qu
Por escrito

Acreedores del empresario


o sus representantes legales

Empresarios o sus representantes


legales

d. Sobre qu empresas

e. Dnde

Incumplimiento en el pago de 2 o ms
obligaciones mercantiles por ms de
90 das.

Empresarios con forma societaria


vigilados o controlados

Superintendencia que ejerza


el control o vigilancia de
la empresa

Existencia de por lo menos de dos


demandas ejecutivas para el pago
de obligaciones mercantiles

Empresarios que sin tener forma


societaria,sean vigilados o
controlados

Superintendencia de Sociedades

En ambos casos el valor acumulado


de las obligaciones debe
corresponder al 5% del pasivo
corriente de la empresa

Empresarios que no estn


Sometidos a supervisin
estatal

Empresas no controladas o vigiladas


por otra entidad

Pblicas

Sucursales de sociedades extranjeras


con actividad permanente en
Colombia

De oficio

Supertintendencia
encargada de la vigilancia
y control de la empresa

Privadas

Entidades territoriales*

Sucursales de sociedades
extranjeras

Valores

Servicios Pblicos

Sociedades con domicilio en Bogot


y en las dems ciudades donde
haya oficinas de la supersociedades

Transporte

Salud

Cmara de comercio

Sudsidio Familiar
Ministerio de Hacienda*
Vigilancia y seguridad
privada
Economa Solidaria

Sociedades

441

4. CELEBRACION
a. Partes

Acreedores Externos

Acreedores Internos

b. Plazo

4 meses contados a partir de


la fecha en que se definan
los derechos de voto

c. Derechos
de veto

d. Formalidades

e. Efectos

Trabajadores y pensionados

Escrito

Obligacin del empresrio


de someterse a los
trminos del acuerdo

Asociados. (en el caso de


una empresa con forma
asociativa)*

Firmado por quienes lo


votaron favorablemente
o por sus representantes
legales

Levantamiento de medidas
cautelares, salvo las practicadas por la DIAN a menos
que ella lo consienta

Empresarios sin forma


asociativa*

Reconocimiento del acuerdo


por cada uno de los
suscriptores

Suspensin de la exigibilidad
de gravmenes y garantas
reales y fiduciarias, salvo
que se vote lo contrario

Titular de las cuotas de la


empresa unipersonal

Inscripcin del acuerdo en el


registro mercantil

Sujecin de todos los


crditos a lo establecido
en el acuerdo

DIAN

Preferencia en el pago
de algunos crditos
nacidos posterormente
o durante la ngociacin

El acuerdo no supondr
cambio en los estatutos
a menos que se diga lo
contrario

442

f. Contenido
del acuerdo

5. EJECUCIN
b. Terminacin
del acuerdo

a. Cumplimiento
del acuerdo

Causales

Efectos

Cumplimeinto del
plazo de duracin

Inscripcin en el registro mercantil de


una constancia de su terminacin

Cumplimiento
anticipado

El promotor dar traslado a la autoridad


competente para que inicie el trmite de
liquidacin obligatoria o intervencin
segn correpond (slo en algunos casos)

Incumplimiento irremediable de
conformidad con los trminos
del acuerdo

Reestablecimiento automtico de
exigibilidad de las garantas
constituidas antes de la celebracin

Ocurrencia de circunstancias
imprevistas que impidan su
ejecucin

Incumplimeinto de acreencias
nacidas despus de la fecha de
iniciacin del acuerdo

Incumplimiento originado
en desobediencia grave
del cdigo de conducta
empresarial

Incumplimiento del acuerdo


por parte del empresario

443

2. PROMOCION
a. Designacin del Promotor

b. Publicidad de la promocin del acuerdo

El promotor puede contar con


la ayuda de peritos

Fijacin de un aviso que informe


de la promocin del acuerdo
en la emtidad nominadora.
Durante 5 das

Requisitos para ser promotor


y perito

Inscripcin del aviso en el registro


mercantil de la Cmara de
Comercio del domicilio del
empresario

Funciones del promoor

Remuneracin del promotor


y del perito

Constitucin de garantas
por el promotor y el perito

Causales de recusacin del


promotor

444

3. NEGOCIACION
a. Cundo inicia

b. Efectos

c. Determinacin
de
votos y acreencias

d. Efectos

Reunin

Inicio o continuacin de
procesos de ejecucin
contra el empresario

Inventario y avalo
de crditos

Suspensin de trminos de
caducidad y prescripcin
a favor de los acreedores

Derechos de Voto

Efectividad de las garantas


de los acreedores

No puden enajenarse bienes


de propiedad del garante
o los que esten destinados
a su vivienda

Podr practicarse medidas


cautelares que recaigan
sobre inmuebles

No podr decretarse la
caducidad de contratos
celebrados con el estado

Continuidad en la prestacin
de servicios pblicos
domiciliarios a favor del
empresario

445

e. Fracaso
de la
negociacin

CONCLUSIONES
Se debe resaltar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 ya no tenga vigencia.
No es de nosotros determinar cuales deben ser tales modificaciones ni pretendemos tener
un espritu legislador ni mucho menos; simplemente con estas conclusiones queremos
exponer las bondades, falencias y vacos que presenta le ley, desde el punto de vista
abordado; pues puede ser que desde otros puntos de vista s haya cumplido con las
expectativas.

Teniendo en cuenta que la vigencia de la ley 550 es de 5 aos contados a partir de


su expedicin, consideramos que es necesario que al finalizar dicho trmino se
establezca un rgimen de transicin, que permitan dar continuidad de los trmites en
curso que hayan sido iniciados bajo la vigencia de la ley, para garantizar que estos
lleguen a feliz trmino.

Del estudio de la ley de reactivacin y como seala la Superintendencia de


Sociedades, los acuerdos de reestructuracin son una privatizacin de
la figura del concordato, sin que ello implique que el Estado no pueda
intervenir en la negociacin de los mismos o en las empresas mismas
que estn negociando o han firmado uno de los mencionados acuerdos. Lo
que ocurre es que la intervencin del Estado se ha disminuido al
mnimo posible

353

, dando un amplio campo de accin a la autonoma de

la voluntad privada, principio fundamental de los contratos y por ello


de los acuerdos de reestructuracin, dada

471

su naturaleza contractual.

Como anotamos en la valoracin prctica es necesario replantear el papel de la


Superintendencia de Sociedades como entidad nominadora. Dada la experiencia a lo
largo de la vigencia de la ley 550, es claro que esta entidad ha desempeado un papel
completamente activo, ya que como muestran las estadsticas ha adelantado la mayora
de los trmites de acuerdos de reestructuracin, dejando de ser una autoridad residual
como lo ha planteado la misma ley.

A lo largo del estudio tanto jurdico como prctico de la ley, pudimos advertir que
esta presenta una incongruencia, ya que consideramos que la regulacin de la
oficiosidad del trmite va en contra de la naturaleza misma de los acuerdo de
reestructuracin. Se debe anotar que la caracterstica fundamental de este tipo de
acuerdos es su naturaleza contractual, de esta manera la facultad que se otorga a las
diferentes Superintendencias los desnaturaliza en la medida en que vulnera el principio
de la libertad contractual segn el cual nadie puede ser obligado a contratar. La
oficiosidad ha implicado, en muchos casos, la suscripcin de acuerdos de
reestructuracin sin que exista por parte de empresarios y acreedores una real intencin
de arreglo; esto ha generando, no slo el fracaso de los acuerdos, sino tambin que los
rganos estatales asuman gastos administrativos innecesarios, contrariando el principio
de economa.

Al analizar tanto la naturaleza jurdica como la funcin social de los sujetos a


quienes se aplica la ley 550, se pudo concluir que permitir que Entidades Prestadoras
de Salud accedan a un acuerdo de reestructuracin puede resulta perjudicial. Este tipo
de empresas dependen en buena medida de la credibilidad del pblico; por ello la
promocin de un acuerdo deteriorara considerablemente la confianza de la gente,
generando una disminucin en el nmero de afiliados, quienes

no tendran la

suficiente seguridad para mantener su vinculacin en una empresa en crisis,


empeorando an ms su situacin econmica de la empresa.
353

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-035150, 28 de mayo de 2003.


472

Del estudio de los sujetos que participan en el trmite de los acuerdos de


reestructuracin, es importante resaltar la facultad del promotor para actuar como
conciliador entre el empresario y los acreedores. Esta facultad genera una inmediatez y
un contacto ms amigable y directo entre las partes del acuerdo, logrando que se tomen
decisiones apropiadas, y evitando as la presentacin de objeciones que entorpezcan y
retarden el trmite.

Dado que las empresas que se someten a la promocin de un acuerdo de


reestructuracin se encuentran en dificultades, no slo desde el punto de vista
patrimonial sino tambin organizacional y administrativo, consideramos que es
necesario exigir ms requisitos a los promotores como impulsadores del trmite. Estos
requisitos deben garantizar que el funcionario cuenta con los conocimientos tcnicos,
financieros y jurdicos indispensables para ejercer su labor como asesor en la adopcin
de las frmulas contentivas del acuerdo.

Teniendo en cuenta que en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin estn


envueltos intereses tanto jurdicos como econmicos; consideramos, al igual que la
Superintendencia de Sociedades, que es necesario prohibir que el promotor pueda
vincularse laboralmente a la empresa en reestructuracin una vez firmado el acuerdo;
pues esto generara un evidente conflicto de intereses.

Como se hizo nfasis a los largo del presente trabajo de grado, uno de los principios
fundamentales de los acuerdos de reestructuracin como trmite concursal es la
Celeridad; principio que se ve vulnerado flagrantemente en materia de objeciones.
Como establece la ley 550,

cuando la Superintendencia de Sociedades recibe

objeciones a la determinacin del derecho de voto y acreencias hecha por el promotor,


debe resolverlas a travs del trmite aplicado al proceso verbal sumario. Del mismo
modo, la ley seala que el acuerdo de reestructuracin debe celebrarse dentro de los 4
meses siguientes a la reunin de determinacin de los derechos de voto y acreencias. De
473

acuerdo con esto, en el evento en que se presenten objeciones, el trmino de 4 meses no


podr ser cumplido, pues el trmite que debe darse para su resolucin de dichas
objeciones puede exceder esos 4 meses, lo que implica que la celebracin del acuerdo
se prolongue an ms. Cabe anotar que la prolongacin de la negociacin del acuerdo
puede perjudicar la situacin econmica del empresario, ya que aumenta los gastos del
trmite. Dadas estas consecuencias, consideramos necesario formular una va ms
expedita para la resolucin de las objeciones, que permita dar continuidad al trmite y
garantice la celebracin del acuerdo lo ms pronto posible, sin que resulte ms oneroso,
no slo para el empresario, sino tambin para la administracin.

Sin desconocer las ventajas que ofrece el comit de vigilancia como rgano de
control, no compartimos la exigencia que hace la ley a la pequeas y micro empresas de
someterse a l; pues en estos casos es un mecanismo que complica la administracin y
cumplimento del acuerdo. Por ello consideramos que la existencia de dicho comit debe
estar condicionada a que se trate de medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta
los parmetros econmicos y financieros necesarios para catalogarlas como tales
(patrimonio, activos, etc.).

Se debe reconocer que la ley 550 tiene la gran bondad de desjudicializar el trmite
concursal, es decir que su impulso est a cargo de las partes y no de las autoridades
judiciales. No obstante, esta desjudicializacin ha generado desventajas para los
pequeos empresarios que desean acogerse a la ley, pues representa un aumento en los
costos, dada onerosidad del trmite del acuerdo (contratacin de abogados, asesores,
peritos, etc.). Permitir que las pequeas y micro empresas no accedan a los beneficios
de la ley por estos motivos, y se vean llamadas a permanecer en crisis o a ser liquidadas
obligatoriamente, va en total contrava con la finalidad y espritu de la misma. Por ello
consideramos que es necesario contemplar la posibilidad de que a este tipo de
empresarios les sea aplicable el rgimen concordatario al igual que a las personas

474

naturales y a las sociedades civiles354.

Como sealamos en el captulo referente a los aspectos laborales de la ley 550,


insistimos en que es conveniente buscar soluciones efectivas al problema pensional,
empezando por la reglamentacin y puesta en funcionamiento del Fondo Financiero del
Pasivo Pensional, creado en la ley.

Es necesario sealar que la ley desconoce los principios de igualdad y colectividad


de los procesos concursales respecto de todos los acreedores diferentes a la DIAN, pues
le otorga a sta demasiadas prerrogativas y ventajas que no le otorga a los dems.

Finalmente consideramos que el avance ms importante que trajo consigo la ley 555
es la mayora decisoria exigida para la celebracin del acuerdo, pues ha pasado de ser
calificada (75% exigido para el concordato) a una mayora absoluta o sea la mitad ms
uno de los votos. Esto representa un gran alivio para el empresario y para los acreedores
que desean que el proceso de recuperacin sea una realidad; as mismo garantiza el
principio de igualdad propio de los principios concursales ya que en dicha mayora
deben estar representadas todas las acreencias.

A pesar de las reseas particulares, buenas o malas que le hemos hecho a la ley, es
importante destacar que lo primordial es que crea un nuevo marco normativo para la
celebracin y ejecucin de acuerdos extrajudiciales de reestructuracin de empresas
viables, basado en mecanismos diferentes que constituyen una va ms expedita y
equitativa que el rgimen concordatario.

354

El rgimen concordatario est actualmente suspendido para ellos por tratarse de personas jurdicas de
naturaleza comercial.
475

BIBLIOGRAFA

BARRERO BUITRAGO, lvaro. Reestructuracin Empresarial. Bogot: Ediciones


Librera del Profesional, 2001.
BUSTAMANTE FERRER, Jaime. Introduccin al estudio del derecho civil. Colombo
Editores.
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil Penal. T. I. Trad. de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires: Ejea, 1963.
Cdigo Civil.
Cdigo de Comercio.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cdigo Sustantivo del Trabajo.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 052 de 2001.
--------. Sentencia C 1185 de 2000.
--------. Sentencia C 1265 de 2000.
--------. Sentencia C 1319 de 2000.
--------. Sentencia C 1551 de 2000.
476

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 586 de 2001.


--------. Sentencia C 867 de 2001.
--------. Sentencia C-233 de 1997.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolucin
13314 del 27 de abril 2001.
--------. Resolucin 22639 de 2000.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 004 del
11 de abril de 2001.
--------. Circular Externa No. 001 del 15 de febrero de 2001.
--------. Circular interna No. 022 del 3 de agosto de 2000.
--------. Memorando 155-380 de Octubre 6 de 2000. Tema: Objeciones a la determinacin
de votos y acreencias.
--------. Memorando 155-392 Bogot, 12 de octubre de 2000. Tema: Objeciones a la
determinacin de votos y acreencias hecha por el promotor y momento a partir del cual
comienza a correr el trmino para la celebracin del acuerdo de reestructuracin.
--------. Memorando ICTG.650.0365. Tema: Remocin del promotor por recusacin.
--------. Oficio 100-20385 del 13 de Mayo de 2000. Tema: Pueden acceder a la negociacin
de un acuerdo de reestructuracin empresas que han incurrido en causal de disolucin por
477

prdidas.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-33587 del 19 de
Mayo de 2000. Tema: Concertacin de condiciones laborales especiales frente a las
convenciones colectivas del trabajo.
--------. Oficio 100-45671 18 de julio de 2000. Tema: Sobre el artculo 22. Para efectos de
la calificacin de votos equivalentes de los acreedores externos y atendiendo lo dispuesto
en el numeral 1 del artculo 22, qu se entiende por intereses que hayan sido legalmente
capitalizados? 2. Cuando se acepten los intereses legalmente capitalizados, tambin se
aplica la variacin en el ndice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE?
3. De ser positiva la respuesta anterior, no se estara frente a una situacin de inequidad
con el resto de acreedores?
--------. Oficio 100-52026 Agosto 8 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 - Determinacin del
derecho de voto sealado en el artculo 22 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 100-72972 de noviembre 28 de 2000. Tema: Obligaciones del promotor
frente al activo de la empresa en reestructuracin.
--------. Oficio 155- 0255442 del 29 de mayo de 2002. Tema: Remuneracin del promotor
para la modificacin del acuerdo.
--------. Oficio 155-000584 del 10 de enero de 2002 Tema: Determinacin de votos para la
reunin de reforma del acuerdo de reestructuracin Artculo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-000998 del 16 de enero de 2002 Tema: Determinacin de derechos de
votos en la modificacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002307 del 28 de enero de 2002 Tema: la suspensin procesal a que se
478

refiere el artculo 14 de la ley 550 de 1999. Artculo 14 de la ley 550 de 1999.


COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-002465 del 29 de
enero de 2002 Tema: La segunda etapa de la negociacin no comienza hasta tanto no estn
definidos los derechos de voto y las acreencias. Art. 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002468 del 29 de enero de 2002 Tema: Las ineficacias a que se refiere
el artculo 17 de la ley de reactivacin empresarial. Artculo 17 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-004094 de 13 de Febrero de 2002. Tema: la determinacin de
acreencias en los casos en que un acreedor decida hacer efectiva su garanta constituida por
un tercero y prescindir del pago de la obligacin por parte del empresario.
--------. Oficio 155-004636 del 15 de febrero de 2002 Tema: No es necesaria aprobacin
alguna del acuerdo de reestructuracin por parte de la entidad nominadora.
--------. Oficio 155-005901 del 21 de febrero de 2002 Tema: Suspensin de los procesos de
ejecucin coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciacin de la
negociacin en los trminos de la ley 550 de 1999. Garca Vega Y Compaa Ltda.
--------. Oficio 155-007663 del 1 de marzo de 2002 Tema: La suspensin de los procesos de
ejecucin coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciacin de la
negociacin. Molinos San Luis S.A.
--------. Oficio 155-007669 del 1 de marzo de 2002 Tema: facultad oficiosa de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
--------. Oficio 155-011117 del 20 de marzo de 2002 Tema: Los gastos en que incurra el
promotor en el ejercicio de sus funciones.

479

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-011266 del 20 de


marzo de 2002 Tema: Trmino y convocatoria para la celebracin de la reunin de
determinacin de derechos de voto.
--------. Oficio 155-012180 del 26 de marzo de 2002 Tema: Los prepagos que se hagan de
las obligaciones reestructuradas, deben sujetarse a las reglas que se convengan en el
acuerdo al respecto.
--------. Oficio 155-014219 del 11 de abril de 2002. Tema: Una vez celebrado el acuerdo de
reestructuracin, la empresa se encuentra a paz y salvo respecto de las obligaciones
reestructuradas. (Artculos 34 y 38 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-015079 del 12 de abril de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
promotor. (Artculo 9 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-01887 del 19 de abril de 2002 Tema: Consulta a la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-018890 del 19 de abril de 2002. Tema: Prelacin De crditos. Pueden
hacerse daciones en pago a favor de acreedores no privilegiados antes de finalizar el pago
de los crditos fiscales. (Artculo 30, num. 7 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-018891 del 19 de abril de 2002. Tema: Supuestos de iniciacin de una
negociacin en los trminos de la ley 550 de 1999. Falsedad de la informacin que soporta
la solicitud. (Artculo 6 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-019756 del 24 de abril de 2002. Tema: El pargrafo primero del artculo
14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-019761 del 24 de abril de 2002. Tema: Incumplimiento de un acuerdo
de reestructuracin. (Artculo 35 de la ley 550 de 1999).
480

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-021077 del 2 de


mayo de 2002. Tema: La ley que se menciona estipula claramente las etapas, inicial y
posterior, las cuales cubren un perodo de ocho meses para llegar a un acuerdo de pago con
los acreedores, o en su defecto, a la liquidacin del deudor dentro del proceso.
--------. Oficio 155-022187 del 8 de mayo de 2002. Tema: Consulta de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-023525 del 20 de mayo de 2002. Tema: Es obligacin del Promotor
convocar a reunin para la celebracin del Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-024024 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los crditos litigiosos y la
provisin a que se refiere el inciso tercero del artculo 25 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-024025 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
Promotor.
--------. Oficio 155-02523339 del 29 de mayo de 2002. Tema: Duracin del acuerdo y
posibles opciones del acreedor ausente.
--------. Oficio 155-025242 del 29 de mayo de 2002. Tema: Las funciones asignadas por la
ley 550 de 1999 a las Cmaras de Comercio son de carcter administrativo.
--------. Oficio 155-027692 del 6 de junio de 2002. Tema: Las propuestas de pago
presentadas a los acreedores posteriores a la iniciacin de la negociacin y la reunin a que
se refiere el pargrafo primero del artculo 35 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-027959 del 11 de junio de 2002. Tema: Crditos originados con
posterioridad a la iniciacin de la negociacin.

481

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-028677 del 14 de


junio de 2002. Tema: La reunin a que se refiere el pargrafo primero del artculo 35 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028829 del 14 de junio de 2002. Tema: La fusin estipulada en un
acuerdo de reestructuracin. El pargrafo primero del artculo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028834 del 14 de junio de 2002 Tema: La determinacin de votos a
favor de los acreedores internos en la reforma del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-031549 del 3 de julio de 2002 Tema: Interpretacin del Numeral 9 del
Artculo 34 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-033958 del 16 de julio de 2002 Tema: La segunda fase de la
negociacin comienza una vez finaliza el proceso verbal sumario de objeciones. Cabynor
S.A.
--------. Oficio 155-034462 de 17 de agosto de 2001. Tema: Entidades de Seguridad Social.
--------. Oficio 155-034675 del 22 de agosto de 2001. Tema: El numeral 11 del artculo 34
de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-035150 del 28 de mayo de 2003.
--------. Oficio 155-035351 de 24 de agosto de 2001. Tema: Fondos de Pensiones y
Cesantas.
--------. Oficio 155-035925 de 28 de agosto de 2001. Tema: mbito de aplicacin de la Ley
550.

482

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-036506 del 29 de


julio de 2002 Tema: La reforma del acuerdo de reestructuracin cuando prosperan las
demandas de impugnacin en contra de algunas de las clusulas del acuerdo de
reestructuracin. Pharmaseg de Colombia Ltda.
--------. Oficio 155-036534 del 29 de julio de 2002. Tema: Autorizacin para constituir
garanta prendaria o facilidad de pago.
--------. Oficio 155-036537 del 29 de julio de 2002 Tema: La nulidad absoluta de una
clusula del acuerdo por la ilicitud de su objeto.
--------. Oficio 155-036542 del 29 de julio de 2002 Tema: Consulta Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036546 del 29 de julio de 2002 Tema: Los actos celebrados en
ejecucin del acuerdo deben reputarse sin cuanta para efectos de liquidar el Impuesto de
Registro. Industrias Colibr S.A.
--------. Oficio 155-036745 del 30 de julio de 2002 Tema: La sustitucin de garantas a que
se refiere el numeral 5 del artculo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036756 de 30 de julio de 2002 Tema: Si la empresa que ya celebr un
acuerdo de reestructuracin incurre en la causal de disolucin por prdidas debe estarse a lo
ordenado por los artculos 457 y 458 del Cdigo de Comercio.
--------. Oficio 155-037872 del 13 de septiembre de 2001. Tema: Artculo 31 de la ley 550
de 1999. Impuesto de Registro. 4. Art. 31 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-038680 del 20 de septiembre de 2001. Tema: La no inclusin de
acreencias ciertas en la determinacin de votos y acreencias.

483

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-040596 del 3 de


octubre de 2001. Tema: Interpretacin del Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-040598 de octubre 3 de 2001. Tema: El derecho de veto de la DIAN a
que se refiere el numeral 14 del artculo 34 de la ley 550 de 1999. Art. 34 ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-040977 del 14 de agosto de 2002 Tema: Funciones del promotor con
posterioridad a la celebracin del acuerdo.
--------. Oficio 155-040981 del 14 de agosto de 2002 Tema: vigilancia del acuerdo.
--------. Oficio 155-040984 del 14 de agosto de 2002 Tema: Honorarios promotor.
Repuestos Automotores Snchez Ltda.
--------. Oficio 155-041002 del 14 de agosto de 2002. Tema: Acreedor extemporneo.
--------. Oficio 155-041120 del 8 de octubre de 2001. Tema: Rgimen de garantas en la ley
550 de 1999. Posibilidad de incluir crditos ciertos no relacionados en la determinacin de
votos y acreencias en el acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-041141 del 8 de octubre de 2001. Tema: La promocin de un acuerdo
de reestructuracin es una negociacin privada y debe celebrarse dentro del trmino
previsto por el artculo 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041525 del 15 de agosto de 2002 Tema: Tratamiento de los crditos
litigiosos en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-041849 del 11 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del articulo
29 de la ley 550 de 1999.

484

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-041852 del 11 de


octubre de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de reestructuracin. Artculos 14 y 58, numeral
13 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041936 del 11 de octubre de 2001. Tema: Determinacin de votos.
--------. Oficio 155-042945 del 21 de agosto de 2002 Tema: La reduccin de garantas a que
se refiere el numeral cuarto del artculo 34 de la Ley 550 de 1999. Agropecuaria La Laguna
Ltda.
--------. Oficio 155-044344 del 27 de agosto de 2002 Tema: Del plazo para la celebracin
del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-044602 del 26 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del artculo
15 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-045320 del 3 de septiembre de 2002 Tema: Honorarios del Promotor.
--------. Oficio 155-045912 del 6 de septiembre de 2002 Tema: El pago de la comisin de
xito es de libre estipulacin por parte de los acreedores.
--------. Oficio 155-046597 del 12 de septiembre de 2002 Tema: El pargrafo primero del
artculo 14 de la ley 550 de 1999. C. I. PROQUMICOS S.A.
--------. Oficio 155-047200 del 16 de septiembre de 2002 Tema: Los contratos de leasing
frente a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-048188 del 16 de noviembre de 2001. Tema: Acreencias laborales.
--------. Oficio 155-048652 del 24 de septiembre de 2002 Tema: La empresa deudora est
485

obligada a dar cumplimiento al acuerdo de reestructuracin. Cmara de Comercio de


Barranquilla.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-048870 del 21 de
noviembre de 2001. Tema: Funciones del Promotor una vez celebrado el acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-048871 del 21 de noviembre de 2001. Tema: No existe ningn
impedimento para contratar con una sociedad en reestructuracin.
--------. Oficio 155-048874 del 21 de noviembre de 2001. Tema: La prelacin de crditos en
los acuerdos de reestructuracin que se celebren en los trminos de la ley 550 de 1999.
Crditos fiscales y laborales.
--------. Oficio 155-048915 del 22 de noviembre de 2001. Tema: El promotor puede
renunciar al comit de vigilancia.
--------. Oficio 155-049651 del 28 de noviembre de 2001. Tema: No es posible prorrogar el
plazo previsto en la ley 550 de 19999 para celebrar un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-049662 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Efectos de la celebracin
de los acuerdos de reestructuracin sobre los procesos de ejecucin y las medidas
cautelares practicadas en contra de los garantes de la empresa.
--------. Oficio 155-049663 de 28 de noviembre de 2001. Tema: Derechos notariales, de
registro y timbre.
--------. Oficio 155-049664 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Obligaciones objeto de
reestructuracin.

486

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-049672 del 30 de


septiembre de 2002 Tema: Comisin de xito. Luis E. Barrera y Asociados Ltda.
--------. Oficio 155-049673 del 30 de septiembre de 2002 Tema: Incumplimiento de
obligaciones contractuales durante la ejecucin del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-050683 del 5 de diciembre de 2001. Tema: Terminacin de los procesos
de ejecucin en contra de la empresa, como consecuencia de la celebracin del acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-051334 del 7 de diciembre de 2001. Tema: Alcance del artculo 27 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-051633 del 8 de octubre de 2002. Tema: Solucin de controversias ante
la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-051638 del 8 de octubre de 2002. Tema: Crditos originados en fecha
posterior al inicio de la negociacin.
--------. Oficio 155-051646 del 8 de octubre de 2002 Tema: El promotor hace parte del
comit de vigilancia.
--------. Oficio 155-051648 del 8 de octubre de 2002. Tema: En el comit de vigilancia
deben estar representados los acreedores cuyos crditos no han sido pagados.
--------. Oficio 155-051925 del 10 de octubre de 2002. Tema: Es obligacin del promotor
mantener a disposicin de los acreedores la informacin que posea y sea relevante para
efectos de la negociacin.
--------. Oficio 155-051964 de 12 de diciembre de 2001. Tema: Reforma del Acuerdo de
487

Reestructuracin y Comit de Vigilancia.


COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-052201 del 15 de
octubre de 2002 Tema: Suspensin del acuerdo con ocasin de su reforma.
--------. Oficio 155-052203 del 15 de octubre de 2002 Ref. Oficio 155-052203 del 15 de
octubre de 2002. Tema: En los acuerdos de reestructuracin deben preverse mecanismos de
normalizacin del pasivo pensional.
--------. Oficio 155-052463 del 13 de diciembre de 2001. Tema: Los mecanismos de
normalizacin del pasivo pensional previstos por el decreto 1260 de 2000 se aplican a las
empresas en liquidacin.
--------. Oficio 155-052777 de 14 de diciembre de 2001. Tema: Orden de prelacin de
crditos.
--------. Oficio 155-053262 de 18 de diciembre de 2001. Tema: Categoras de acreedores,
Comit de Vigilancia y Subrogacin en los derechos de voto y acreencias.
--------. Oficio 155-054154 del 25 de octubre de 2002. Tema: Efectos de la negociacin de
un acuerdo sobre las obligaciones solidarias del empresario en reestructuracin.
--------. Oficio 155-054158 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Determinacin de votos.
--------. Oficio 155-054229 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Ejecucin anterior a la
promocin de un acuerdo de reestructuracin en contra del mismo empresario y sus
codeudores a la luz del Art. 14 de la ley 550.
--------. Oficio 155-054234 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Remocin del Promotor.
Incumplimiento en el pago de los crditos posteriores al comienzo de la negociacin.
488

Terminacin de la promocin y del acuerdo de reestructuracin.


COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-054235 del 27 de
diciembre de 2001. Tema: Modificacin acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-054236 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Gastos posteriores a la
iniciacin de la promocin del acuerdo.
--------. Oficio 155-054685 del 31 de diciembre de 2001. Tema: Depsito del Acuerdo de
Reestructuracin en la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-054718 del 30 de octubre de 2002. Tema: Suspensin de la exigibilidad
de las garantas constituidas por terceros cuando el acreedor garantizado se hace parte en la
negociacin. Modificacin de garantas constituidas por terceros en el acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-054854 del 30 de octubre de 2002. Tema: La promocin de un acuerdo
de reestructuracin y la amigable composicin.
--------. Oficio 155-054859 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los
codeudores solidarios del empresario en la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-054860 del 30 de octubre de 2002. Tema: Acreencias laborales y su
tratamiento en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-054861 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los crditos
litigiosos y de las acreencias laborales en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-055514 del 5 de noviembre de 2002. Tema: Funciones de los
promotores.
489

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-058267 del 21 de


noviembre de 2002. Tema: Solicitud de iniciacin de apertura del trmite de un acuerdo de
reestructuracin por parte del acreedor de una sociedad no vigilada por la Superintendencia
de Sociedades.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058278 del 21 de noviembre de 2002. Prestacin de servicios de salud
durante la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058282 del 21 de noviembre de 2002. Tema: El promotor, en calidad de
demandado en el proceso de objeciones, puede actuar por intermedio de un apoderado
judicial.
--------. Oficio 155-058285 del 21 de noviembre de 2002. Tema: Las acreencias causadas
con posterioridad a la fecha de iniciacin de la negociacin deben ser pagadas de manera
preferente.
--------. Oficio 155-059901 del 28 de noviembre de 2002. Tema: Vigencia del acuerdo y
efectos de su celebracin.
--------. Oficio 155-2001-01-008904 de marzo 2 de 2001. Tema: Honorarios para
promotores.
--------. Oficio 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001. Tema: Comisin de xito.
490

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-2001-01-013896


del 22 de marzo de 2001. Tema: La existencia de procesos ejecutivos en contra de la
empresa que solicita la promocin de un Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-2001-01-020488 del 16 de abril de 2001. Tema: Los honorarios del
promotor cuando la negociacin supera los ocho meses inicialmente previstos por la ley
550 de 1999.
--------. Oficio 155-2001-01-040601 del 7 de marzo de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de
reestructuracin que celebra una compaa respecto de sus codeudores solidarios.
--------. Oficio 155-2001-01-041489 del 9 de mayo de 2001. Tema: SEDS-SR-SD-0031-01.
Reactivacin Econmica y reestructuracin (Ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-32890 del 3 de agosto de 2001. Tema: Modificacin y terminacin del
acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-33731 del 13 de agosto de 2001. Tema: El pargrafo primero del
artculo 14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-5245 de 21 de Febrero de 2001. Tema: Reconocimiento, determinacin
y conciliacin de acreencias.
--------. Oficio 155-5924 de 28 de febrero de 2001. Tema: EPS y prestacin de servicios de
salud.
--------. Oficio 155-63379 Septiembre 29 de 2000. Tema: Suspensin de la reunin de
determinacin de derechos de voto y celebracin del acuerdo en dicha reunin.

491

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-71312 de


noviembre 15 de 2000. Tema: Los derechos de voto de los pensionados, trabajadores y
proveedores que capitalizan sus acreencias antes de la apertura del acuerdo de
reestructuracin de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-71317 de noviembre 15 de 2000. Tema: Provisiones para el pago de
pasivos laborales y determinacin de derechos de voto. Autorizacin para el pago de
acreencias laborales durante la negociacin.
--------. Oficio 155-72286 de noviembre 29 de 2000. Tema: Arreglos de pago autorizados
por el nominador de conformidad con el artculo 17 y el Acuerdo de Reestructuracin.
Impuesto de Timbre.
--------. Oficio 16479 del 24 de Febrero de 2000. Tema: Aplicacin de la ley 550 de 1999 a
las empresas en liquidacin obligatoria.
--------. Oficio 17361 del 27 de abril de 2001. Tema: Una sociedad sometida al control de la
Superintendencia puede adelantar trmite de reestructuracin establecido en la ley 550 de
1999.
--------. Oficio 200-01-00703 del 22 de dic. 2000. Tema: Nulidad de las actuaciones
posteriores a la fecha en que inici la negociacin dentro de los procesos ejecutivos en
contra de la empresa en reestructuracin.
--------. Oficio 2001-01-001469 de enero 22 de 2001. Tema: Pago de honorarios adicionales
al promotor.
--------. Oficio 2001-01-005379 de febrero 13 de 2001. Tema: Prelacin de crditos.
--------. Oficio 2001-01-007068 del 21 de diciembre de 2000. Tema: Artculo 42 de la ley
492

550 de 1999.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 2001-01-008700 del 1
de marzo de 2001. Tema: La unidad de empresa segn el artculo 194 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y la promocin simultanea de varias negociaciones respecto de las
diferentes compaas que conforman tal unidad.
--------. Oficio 2001-01-051147 del 13 de junio de 2001. Tema: La causal de disolucin por
prdidas prevista en el artculo 18 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 20386 de Marzo 13 del 2000. Tema: Decisin del rgano competente para
acogerse a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-040570 del 3 de octubre de 2001. Tema: De la interpretacin del
acuerdo de Reestructuracin y efectos frente a terceros obligados.
--------. Oficio 220-041368 del 9 de octubre de 2001. Tema: De la determinacin de
acreencias laborales en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-048785 del 21 de noviembre de 2001. Tema: De la interpretacin de las
clusulas de un acuerdo de reestructuracin y del plazo para su celebracin.
--------. Oficio 220-049859 del 20 de noviembre de 2001. Tema: Alcance de los derechos
de voto otorgados a los acreedores en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-2001-01-089004 del 24 de septiembre de 2001. Tema: Efectos de la
celebracin del acuerdo respecto de las obligaciones reestructuradas.
--------. Oficio 220-23729 del 8 de junio de 2001. Tema: Suspensin de procesos ejecutivos
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin a la luz de la Ley 550 de 1999.
493

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-40224. Tema:


Tratamiento de garantas otorgadas con anterioridad a la vigencia de la ley 550 de 1999, en
el marco de los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 220-41325 julio 21 de 2000. Tema: Aplicacin de la ley 550 a una sociedad
civil.
--------. Oficio 220-42031del 28 de junio de 2000. Tema: Formalidades previstas en el
numeral 3, artculo 34 de la Ley 550/99 respecto de las garantas.
--------. Oficio 220-43306 julio 5 de 2000. Tema: Los acreedores internos de la empresa no
estn legitimados para solicitar la promocin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-43871 de julio 7 de 2000. Tema: Las deudas a cargo de los asociados no
afectan la determinacin de los derechos de voto como acreedores internos (artculo 22,
numerales 2 y 5 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-48744 de Julio 28 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-50334 Agosto 9 de 2000. Tema: Lugar de promocin de los acuerdos de
reestructuracin.
--------. Oficio 220-50439 Agosto 9 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 Presentacin de
Crditos Trmino para hacerse parte Manejo de expedientes Infraestructura del
Promotor.
--------. Oficio 220-53338 Agosto 25 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-6012 de febrero 28 de 2001. Tema: Prelacin de crditos en los
494

acuerdos de reestructuracin.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-62035 de
septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la exigibilidad de garantas personales
preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-62035 Septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la
exigibilidad de garantas y gravmenes preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-64516 Octubre 5 de 2000. Tema: No es obligacin del promotor
liquidar los intereses de las obligaciones para la fecha de la reunin de determinacin de
acreencias y votos.
--------. Oficio 220-67772 de octubre 24 de 2000. Tema: Determinacin de los derechos de
votos de las acreencias que se denominan en moneda diferente a la legal y de las que no
tengan por objeto una suma de dinero (numerales 6 y 7, artculo 22 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-69545 de noviembre 1 de 2000. Tema: El acuerdo de reestructuracin
supone las medidas para enervar la causal de disolucin por prdidas.
--------. Oficio 220-75567 de diciembre 18 de 2000. Tema: Actividad del empresario
durante la negociacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 17, Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-8808 de marzo 14 de 2001. Tema: Si en un acuerdo de reestructuracin
se requiere de la autorizacin previa de que trata el artculo 17 de la ley 550 de 1999, para
el pago de las obligaciones postconcordatarias.
--------. Oficio 400-30034 abril 28 de 2000. Tema: Prestacin de Servicios de Salud a
empresa que adelantaba la promocin de un acuerdo de reestructuracin.

495

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 400-30099 del 2 de


Mayo de 2000. Tema: Suspensin de procesos ejecutivos como consecuencia de la
iniciacin de la promocin de un acuerdo de reestructuracin y sus efectos sobre las
medidas cautelares decretadas.
--------. Oficio 400-45740 del 19 de julio de 2000. Tema: Acreedores que son materia de la
determinacin de los derechos de voto. Si son nicamente los acreedores contenidos en el
inventario que elabor la empresa con la solicitud de reestructuracin o si se incluye a
todos los acreedores anteriores a la negociacin.
--------. Oficio 400-50707 Agosto 10 DE 2000. Tema: Pasivos Laborales.
--------. Oficio 400-60711 Septiembre 15 de 2000. Tema: Causal de disolucin por
prdidas.
--------. Oficio 409-61373 septiembre 19 de 2000. Tema: Efectos y alcances de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos para efecto de la fijacin de derechos
de voto y la determinacin de acreencias en un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 410-66793. Tema: Aspectos de la Ley 550 de 1999 y su aplicacin frente a
una empresa que se encontraba tramitando un concordato.
--------. Oficio 411-32563 del 17 de mayo de 2000. Tema: Determinacin de votos y
acreencias.
--------. Oficio 411-38006 Junio 6 de 2000. Tema: Una empresa unipersonal puede acceder
al trmite de un acuerdo de reestructuracin?
--------. Oficio 411-43959 Julio 7 de 2000. Tema: Procedencia de acciones revocatorias y
de simulacin.
496

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 411-49079 Julio 31 de


2000. Tema: La interpretacin que debe darse al pargrafo primero del artculo 14 de la Ley
550 de 1999.
--------. Oficio 411-55054 Febrero 1 de 2000. Tema: Ejecucin anterior a la promocin de
un acuerdo de reestructuracin en contra del mismo empresario y sus codeudores, a la luz
del artculo 14 de la Ley 550 de 1999. Garantas y Acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-001978 del 25 de enero de 2001. Tema:
Determinacin de los derechos de voto de la DIAN.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-0098. Tema: Se declare la terminacin
del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-0098. Tema: Terminacin del acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 482-254-0 del 9 de noviembre de 2000. Tema:
Requisitos para que un acreedor presente sus acreencias ante el promotor de un acuerdo de
reestructuracin de empresas, si es ante l o ante la Superintendencia.
--------. Oficio con nmero de radicacin 498-442 del 3 de abril de 2001. Tema: Algunos de
los efectos de la ley 550 de 1999 en el tema de la prelacin de crditos.
--------. Oficio con nmero de radicacin OR. 155-6351 del 2 de marzo de 2001. Tema:
Fracaso de la negociacin y viabilidad de la empresa en reestructuracin.
--------. Resolucin No. 100122 del 18 de febrero de 2000.

497

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Resolucin No. 100888 de


2000 de la Superintendencia de Sociedades.
CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Exposicin de motivos de la ley de
intervencin, Ley 550 de 1999.
Consideraciones entorno a la reestructuracin empresarial. En: Revista de la Contralora.
Subgerencia de Estudios Econmicos del Banco de la Repblica. Bogot, diciembre de
1999.
Constitucin Poltica de Colombia.
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia
Universidad Javeriana, Coleccin Profesores No. 3. 3 ed. 1996.
Decreto 090 de 2000.
Decreto 1000 de 1997.
Decreto 101 de 2000.
Decreto 1259 de 1994.
Decreto 1260 de 2000.
Decreto 1608 de 2000.
Decreto 1838 de 2002.
Decreto 222 de 2000.
498

Decreto 2249 de 2000.


Decreto 2250 de 2000.
Decreto 2267 de 2001.
Decreto 2453 de 1993.
Decreto 257 de 2001.
Decreto 2649 de 1993
Decreto 380 de 1996.
Decreto 419 de 2000.
Decreto 422 de 2000.
Decreto 467 de 2000.
Decreto 548 de 1995.
Decreto 628 de 2002.
Decreto 63 de 2002.
Decreto 694 de 2000.
Decreto 751 de 2000.
499

Decreto 850 de 2002.


Decreto 906 de 2000.
ESCANDN VILLOTA, Alberto. Aspectos laborales de la intervencin econmica para la
reactivacin empresarial y acuerdos de reestructuracin. Bogot: 2000.
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
Estatuto Tributario.
GMEZ SARMIENTO, Juan Manuel. Ley 550 de 1999. En: Revista Universitas No. 99 de
2000.

Informe presentado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo,


anexo 2.

Ley 100 de 1993.


Ley 142 de 1996.
Ley 222 de 1995.
Ley 454 de 1998.
Ley 550 de 1999, Legislacin Complementaria, Comentada y Concordada. Bogot:
Superintendencia de Sociedades, 2002.

500

Ley 550 de 1999.


Ley 80 de 1993
LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano,
Tomo II. Bogot: 7 ed., Dupre Editores, 1999.
MUOZ LAVERDE, Sergio. Derecho, Ctedra de Contratos, Tercer ao, Pontificia
Universidad Javeriana, 2002.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del
Contrato y del Negocio Jurdico. Bogot: Quinta Edicin, ED. Temis, 1998.
Revista Jurisconsulta Reestructuracin de empresas en crisis. Ley 550 de 1999 de la
Cmara de Comercio de Bogot y el Colegio de Abogados Comercialistas. Nmero 4 de
2000.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos, 2 ed.
www.anif.com.co
www.archivogeneral.gov.co
www.banrep.gov.co
www.ccb.org.co
www.confecamaras.org.co
www.dane.gov.co
501

www.dian.gov.co
www.dnp.gov.co
www.imprenta.gov.co
www.ley550.com
www.mindesa.gov.co
www.minhacienda.gov.co
www.minjusticia.gov.co
www.minsalud.gov.co
www.presidencia.gov.co
www.secretariasenado.gov.co
www.sic.gov.co
www.superbancaria.gov.co
www.supersalud.gov.co
www.superservicios.gov.co
www.supersociedades.gov.co
502

www.supersolidaria.gov.co
www.supertransporte.gov.co
www.supervalores.gov.co
www.uncitral.org

503

PARTE TERCERA

LIQUIDACIN OBLIGATORIA

CAMILO ANDRS VARGAS

504

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN

471

1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

473

1.1 DEFINICIN

473

1.1.1 Naturaleza jurdica

473

1.1.2 Principios rectores de la Liquidacin Obligatoria

474

1.2 FINALIDAD

475

2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

477

2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES

477

2.2 SOCIEDADES COMERCIALES

479

2.3 PERSONAS JURDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES


COMERCIALES

480

3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO

481

3.1. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

481

3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades

483

505

3.1.2 Funciones de la Superintendencia de Sociedades en la


liquidacin obligatoria

487

3.2 EL LIQUIDADOR

490

3.2.1 Definicin

490

3.2.2 Naturaleza

491

3.2.3 Designacin

492

3.2.4 Requisitos de elegibilidad

495

3.2.5 Notificacin y aceptacin del cargo

498

3.2.6 Inhabilidad para ser liquidador

499

3.2.7 Remuneracin

499

3.2.8 La caucin

507

3.2.9 Funciones y deberes

508

3.2.10 Cesacin de funciones

512

3.2.11 Acciones procedentes contra el liquidador

513

3.2.12 Responsabilidad

514

3.3. LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR

515

506

3.3.1 Miembros

515

3.3.2 Funcionamiento

518

3.3.3 Funciones

521

3.3.4 Remocin

525

4. TRMITE DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

526

4.1 SOLICITUD DEL TRMITE LIQUIDATORIO

526

4.1.1 Legitimacin activa

526

4.1.2 Requisitos de la solicitud

527

4.1.3 Admisin de la solicitud

529

4.2 PROVIDENCIA DE APERTURA

530

4.2.1 Cundo se genera la apertura del proceso liquidatorio

530

4.2.2 Contenido de la providencia de apertura

533

4.2.3 Notificacin e inscripcin de la providencia de apertura

535

4.2.4 Recursos

539

4.3 EFECTOS DE LA APERTURA

540

4.3.1 La separacin de los administradores de la entidad deudora,


507

en los casos previstos en la ley

540

4.3.2 La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo

552

4.3.3 La disolucin de la persona jurdica

552

4.3.4 La apertura del trmite liquidatorio implica la obligacin de anunciarse ante


terceros con la expresin en liquidacin obligatoria, para dar publicidad
y seguridad jurdica

553

4.3.5 La formacin de los activos que componen el patrimonio a liquidar

553

4.3.6 La remisin e incorporacin al trmite liquidatorio de todos los procesos


de ejecucin que se sigan contra el deudor

554

4.3.7 La preferencia del trmite liquidatorio

554

4.4 POSIBILIDAD DE CONTINUACIN DE LOS RGANOS SOCIALES

554

4.4.1 Responsabilidad de los administradores

557

4.5 OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE

558

4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio

558

4.5.2 Forma de hacerse parte

561

4.5.3 Finalidad

561

4.6 AUTO DE CALIFICACIN Y GRADUACIN DE CRDITOS

562

508

4.6.1 Definicin

562

4.6.2 Clases de crditos

563

4.6.3 Recursos contra el auto de calificacin y graduacin de crditos

571

4.7 PATRIMONIO A LIQUIDAR

572

4.7.1 Bienes que lo integran

572

4.7.2 Bienes excluidos

573

4.8 ELABORACIN Y APROBACIN DEL INVENTARIO

574

4.9 AVALO

575

4.9.1 Contradiccin del avalo

576

4.9.2 Cundo no hay lugar al avalo

577

4.10 ENAJENACIN DE ACTIVOS

578

4.11 PAGO DE LAS ACREENCIAS

578

4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago

579

4.11.2 Acciones de reembolso

580

4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador

580

4.11.4 La prelacin de crditos

581
509

4.11.5 Acreencias no dinerarias

586

4.12 LEVANTAMIENTO DE GRAVMENES Y MEDIDAS PREVENTIVAS

586

4.13 TERMINACIN DE LA LIQUIDACIN

587

4.13.1 Por pago del pasivo externo e interno

588

4.13.2 Por agotamiento del activo

589

4.13.3 Por concordato dentro del trmite liquidatorio

591

4.13.4 Por acuerdo de reestructuracin

593

5. RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

595

6. FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO

602

7. ACCIONES PARA LA REINTEGRACIN DEL PATRIMONIO

603

7.1 Accin revocatoria concursal

603

7.2 Accin de simulacin contractual

603

7.2.1 Competencia y trmite

604

7.2.2 Legitimacin activa

604

7.2.3 Legitimacin pasiva

604

510

7.2.4 Oportunidad

604

7.2.5 Actos susceptibles de estas acciones

604

7.2.6 Efectos de la sentencia

605

7.2.7 Recompensa

606

7.2.8 Medidas cautelares

606

8. OTROS ASPECTOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

607

8.1 ASPECTOS LABORALES

607

8.1.1 Crditos laborales

607

8.1.2 Atencin de las obligaciones laborales

608

8.1.3 Seguridad Social

609

8.2 ASPECTOS TRIBUTARIOS

610

8.2.1 Deberes tributarios de las empresas en liquidacin

611

8.2.2 Extincin de la obligacin tributaria

614

8.3 OBLIGACIONES PROPTER REM

615

9. REGLAS COMUNES A LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA


Y AL CONCORDATO

617

511

10. DIFERENCIAS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA


CON OTRAS FIGURAS

619

10.1 CON LA QUIEBRA

619

10.2 CON LA LIQUIDACIN PRIVADA

621

CONCLUSIONES

624

BIBLIOGRAFA

626

512

INTRODUCCIN
La funcin social que cumple la empresa como generadora de empleo y como base del
desarrollo socioeconmico de un pas exige por parte del legislador una especial atencin,
sea para procurar su recuperacin y mantenimiento en casos de crisis, o para lograr la
liquidacin ordenada y rpida de su patrimonio en el evento en que su recuperacin no sea
viable, evitando as mayores traumatismos en el trafico jurdico y econmico.
De acuerdo con esto y atendiendo a la necesidad de establecer instituciones jurdicas que
permitieran a las empresas ajustarse a los cambios en las concepciones econmicas y
sociales dados por la apertura econmica, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 222
de 1995, contentiva del nuevo rgimen concursal que unifica procesalmente los trmites de
concordato preventivo, quiebra, concurso de acreedores y cesin de bienes355.
Una de las innovaciones ms importantes que trajo consigo la Ley 222 al derecho concursal
colombiano es, indudablemente, el reemplazo de la quiebra por la Liquidacin Obligatoria.
Como es bien sabido la quiebra adems de ser un proceso de naturaleza concursal tena una
connotacin altamente sancionatoria; sta contemplaba entre sus normas un rgimen penal
que parta de la presuncin de que la difcil situacin de una empresa proviene de la
actuacin deshonesta o negligente del empresario o de los administradores. De esta manera
la declaracin de quiebra de una empresa implicaba consecuencias nefastas para estos
sujetos, ya que no slo generaba la inhabilidad para ejercer el comercio, sino tambin
determinaba el inicio de procesos penales en su contra para establecer si sus conductas en el
desarrollo de la empresa buscaban, de manera directa o indirecta, defraudar a los
acreedores.
355

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Bogot: Editorial


Temis, segunda ed., 1999. p. 332.

513

Este rgimen sancionatorio si bien pretenda proteger el sistema econmico y sobre todo los
intereses de los acreedores del empresario no result ser la herramienta ms idnea para
ello, ya que como seal la Superintendencia de Sociedades356, la quiebra no ha trado
ninguna solucin al empresario falente, sino por el contrario, ha causado grandes lesiones al
sistema econmico, convirtiendo a los establecimientos de comercio en una masa de bienes
que por causa de la inoperatividad pierden todo su valor intrnseco, crean unas reacciones
en cadena que arrastran a otras empresas que de una u otra forma subsistan de la quebrada,
y las grandes repercusiones en el campo social de la eliminacin de una fuente de empleo.
Con la adopcin del trmite de la Liquidacin Obligatoria, en sustitucin de la quiebra357,
surgen ostensibles cambios en materia concursal, entre ellos el inherente a las herramientas
brindadas para la agilidad en la realizacin de los bienes del concursado permitindose de
sta manera una pronta atencin de sus compromisos, aspecto que contrasta con el anterior
proceso, inoperante y demorado, en el que su fin ltimo era el de sancionar al comerciante
hasta llevarlo prcticamente a una muerte civil.
El presente texto pretende desarrollar de manera dinmica la normatividad relativa a la
liquidacin obligatoria, as como unificar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial en la
materia para mostrar las bondades y eventuales defectos que ha presentado esta legislacin
al momento de ponerla en prctica por los empresarios colombianos.

356

Proyecto de Ley por medio del cual se reforma el rgimen de concordatos preventivos. En: Biblioteca
Jurdica. Bogot: Superintendencia de sociedades, 1986. p. 26. Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Reforma. Op. cit., p. 335.
357
Bajo el concepto que el proceso liquidatorio se instituy como sustituto del juicio de quiebra, conviene
traer a colacin el concepto emitido por el profesor Garca Martnez Francisco el desapoderamiento del
fallido, que es el efecto inmediato del auto de apertura del juicio de quiebra. El desapoderamiento produce un
cambio en la personalidad jurdica del fallido, pues este queda en estado de quiebra e inhibido con carcter
general. MARTNEZ GARCA, Francisco. El concordato y la quiebra. Vol. 1. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, cuarta ed. Auto No. 441-020291. 2002/12/04. Superintendencia de Sociedades. Proceso de
Liquidacin obligatoria de Ladrillera Los Molinos Ltda. p. 13.
514

1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA


1.1 DEFINICIN
La doctrina concibe la Liquidacin Obligatoria como: un proceso de liquidacin que se
dirige a la realizacin ordenada de los bienes del deudor y, al mismo tiempo, de ejecucin
universal, pues con l se pretende atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo358.
A partir de esta definicin se puede identificar la naturaleza jurdica del trmite, sus
caractersticas fundamentales y principio rectores:
1.1.1 Naturaleza jurdica. Como bien seala la definicin, la liquidacin obligatoria tiene
un carcter eminentemente procesal, ya que implica la ejecucin de un conjunto de actos
con una vinculacin causal que se desarrollan en estricto cumplimiento de la ley, con miras
a concretar un fin particular, que en este caso es la realizacin de los bienes que constituyen
el patrimonio del empresario deudor.
Las normas que regulan la liquidacin son de orden pblico, lo que indica que no pueden
ser modificadas por los particulares. De esta misma manera, cada etapa del proceso tiene
una oportunidad, es decir, un momento y tiempo determinados para su realizacin que de
no verificarse de acuerdo a la ley pueden acarrear no slo la nulidad de la actuacin sino
del proceso en su integridad.
Dado que en el trmite liquidatorio intervienen rganos administrativos y jurisdiccionales
del Estado, rganos auxiliares y especficamente el liquidador, se puede decir que este es un
proceso complejo desde un punto de vista objetivo, lo que implica que hay actuaciones

358

FONSECA RAMOS, Marco Antonio. Procesos concursales: Concordato y Liquidacin obligatoria.


Coleccin jurdica, Ediciones Uninorte, 1996. p. 374.
515

que slo pueden realizar sujetos determinados para que sean vlidas y den efectividad al
trmite para el cumplimiento de sus fines.

1.1.2 Principios rectores de la Liquidacin Obligatoria.


a. Universalidad: Este principio se manifiesta en la medida en que en el proceso se afectan
todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor para la satisfaccin de las
acreencias a su cargo.
b. Colectividad: Este principio esta relacionado con la obligacin de citar a todos los
acreedores del deudor para que hagan valer sus crditos dentro del proceso.
c. Igualdad: Respecto al tratamiento que debe brindrsele a los acreedores, quienes por
derecho propio se constituyen en parte dentro del concurso.

d. Fuero de Atraccin: Este principio indica que todas las acciones relacionadas con los
bienes de naturaleza patrimonial del deudor, iniciados contra el fallido, y posteriormente las
que se deduzcan contra la masa de acreedores sean atradas por el juez que interviene en el
proceso concursal359.

De acuerdo con este principio es necesaria la remisin al proceso concursal de los procesos
ejecutivos iniciados contra el deudor360, pues si bien la posible insolvencia del deudor
merece, por obvias razones, atencin y control especial por parte del Estado, no debe
aterrizarse en el extremo de entenderse que la liquidacin obligatoria constituya una
herramienta vlida para la satisfaccin de cualquier obligacin que no haya sido atendida

359

ARGERI, Sal citado por REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 402.
Debe dejar sentado el juez del concurso que la regla de la colectividad o plenitud que se ha expuesto,
impide la intervencin de la justicia ordinaria en aquellos que son propios del proceso concursal, como hacer
valer las acreencias (procesos ejecutivos o de jurisdiccin coactiva. Ver Auto de la Superintendencia de
Sociedades No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin obligatoria de la sociedad Transmarca. p. 18.
360

516

en tiempo por el deudor, pues para ello existen los mecanismos generales contemplados en
la jurisdiccin ordinaria.

La liquidacin obligatoria tiene un carcter excepcional, y slo se da cuando se verifiquen


los supuestos consagrados en la ley para tales efectos, pues resultara contrario a la lgica
ordenar la apertura de la liquidacin obligatoria, cuando por ejemplo, no existen
obligaciones a cargo del deudor que hagan imperiosa la apertura del proceso, as como
continuar un proceso cuando las obligaciones ya fueron satisfechas o cuando no podrn ser
atendidas aunque sea parcialmente361 .

Por lo anterior, al proceso de Liquidacin Obligatoria se debe llegar cuando se concluya


que no es factible colocar a la sociedad en crisis en posibilidad de desarrollar su objeto
social, ni an aplicando los mecanismos de salvamento de un acuerdo privado o
preconcursal o en un proceso concordatario propiamente dicho362.

1.2 FINALIDAD
La ley 222/95 en su artculo 95 establece que mediante la liquidacin obligatoria se
realizaran los bienes del deudor para atender, con su producto, en forma ordenada el pago
de las obligaciones a su cargo.
A partir de esta disposicin se puede concluir que la finalidad del trmite liquidatorio es
fundamentalmente la proteccin de los derechos de los acreedores del deudor insolvente, a
quienes se deben garantizar el cumplimiento de sus acreencias de manera equitativa y
proporcional; teniendo en cuenta tanto la prelacin legal como los privilegios otorgados por
la ley, como seala la Superintendencia de Sociedades363, pues de lo contrario se desdibuja
361

Superintendencia de Sociedades, Memorando 220-160 Julio 6 de 1997.


MOJICA, Esperanza y CASTILLO, Ignacio. Procesos de disolucin y liquidacin de sociedades
comerciales. Bogot: Editorial Legis, 1999. p. 217.
363
Superintendencia de Sociedades. Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 8.
362

517

el fin ltimo del proceso, el que radica en el pago de las acreencias de la sociedad
concursada y por ende en la extincin, en lo posible, total de las obligaciones.
Cabe sealar que cuando se trata de una sociedad, si una vez pagado el pasivo externo
queda an un remanente, este debe ser restituido a los socios o accionistas de acuerdo a sus
respectivas participaciones.

518

2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES


Una persona natural es comerciante cuanto ejecuta de manera habitual actos de comercio.
La legislacin mercantil no define los actos de comercio; esta ha optado por sealar
taxativamente las actividades que determinan que una persona natural o bien una persona
jurdica sean consideradas comerciantes.
De acuerdo con esto las personas naturales estarn sujetas al trmite liquidatorio siempre
que realicen cualquiera de las siguientes actividades364:
1.

La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y


la enajenacin de los mismos.

2.

La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el


arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.

3.

El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.

4.

La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y


la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas
relacionadas con los mismos.

5.

La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los


actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes
de inters, cuotas o acciones.

364

Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.
519

6.

El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos-valores, as


como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.

7.

Las operaciones bancarias, de bolsas, de martillos.

8.

El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o


extranjeras.

9.

La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos


de aterrizaje.

10.

Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.

11.

Las empresas de transporte de personas o de cosas, a ttulo oneroso, cualesquiera


que fueren la va y el medio utilizados.

12.

Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes.

13.

Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos


pblicos y expendio de toda clase de bienes.

14.

Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda y


las dems destinadas a la prestacin de servicios.

15.

Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u


ornamentaciones.

16.

Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o


recursos de la naturaleza.

17.

Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin,


custodia o circulacin de toda clase de bienes.

18.

Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el


transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.

19.

Las operaciones de consultora y de ingeniera.

20.

La concesin de licencias en general.

21.

Los acuerdos de concesin o explotacin de un servicio pblico.

22.

Las operaciones de cooperacin industrial o comercial.

La liquidacin de estas personas puede suceder sea durante el ejercicio de la actividad


comercial, cuando se han retirado de ella e incluso despus de fallecida. La primera
520

situacin es apenas obvia, ya que es durante la prctica del comercio donde se presentan en
su gran mayora los eventos de cesacin de pagos que conllevan a la liquidacin. En cuanto
a las dems circunstancias, es preciso aclarar que la muerte del deudor o su retiro del
comercio, hallndose en cesacin de pagos no impide la declaracin de liquidacin, slo
que esta no podr pedirse sino dentro del ao siguiente a su muerte365.

2.2 SOCIEDADES COMERCIALES


Para que estas sociedades estn sujetas a la ley 222 es necesario que hayan sido constituidas
de acuerdo con las normas legales y en consecuencia hayan adquirido personalidad jurdica.
Esto implica que una vez celebrado el contrato de sociedad, ste se haya elevado a escritura
pblica y se haya registrado en el registro mercantil.
A partir de lo anterior resulta claro que las sociedades de hecho no pueden ser objeto de
liquidacin obligatoria pues carecen de la personalidad jurdica requerida para estos fines.
Bien seala la Superintendencia de Sociedades que si bien la legislacin mercantil, le da
en trminos generales a la sociedad de hecho un tratamiento normativo, es claro que al no
formarse dicha sociedad por escritura pblica, no constituye una persona jurdica y en
consecuencia, carece de posibilidad alguna de acceder, frente a la Superintendencia de
Sociedades o ante los jueces civiles, al tramite de un proceso concursal (Concordato o
Liquidacin Obligatoria) en los trminos de la Ley 222 mencionada366.
Cabe aclarar que la ley 222 no se aplica a las sociedades comerciales que estn sujetas a un
rgimen especial, tal es el caso de los establecimientos financieros y compaas
aseguradoras sometidas al Estatuto Financiero, que seala como procedimiento especial la
Toma de Posesin.

365

LEAL PREZ, Hildebrando. Los acuerdos concursales y los acuerdos de reestructuracin empresarial.
Bogot: Editorial Leyer. p. 188.
366
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-23392 de junio 29 de 2001.

521

2.3 PERSONAS JURDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES


Todas las dems personas jurdicas diferentes de sociedades comerciales como las
sociedades civiles, cooperativas, fundaciones, sucursales de sociedades extranjeras, etc.,
tambin pueden ser objeto de liquidacin obligatoria, salvo que exista un rgimen especial
aplicable, donde la autoridad competente es la Superintendencia de Sociedades.

522

3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO


Los protagonistas de la liquidacin obligatoria son los diferentes entes que intervienen en
este. Tales protagonistas tienen diversas funciones entre las cuales se destacan, la de
direccin y vigilancia (en cabeza de la Superintendencia de Sociedades) y la de
administracin y representacin (en cabeza del liquidador); as mismo, se encuentra en el
proceso de liquidacin un rgano deliberante (la Junta Asesora del liquidador)367. A
continuacin se estudian con mayor detalle cada uno de estos protagonistas.

3.1 LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades fue creada mediante la ley 58 de 1931, bajo el nombre


de Superintendencia de Sociedades Annimas, siendo una seccin comercial del
gobierno cuyas funciones eran principalmente ejecutar las leyes y decretos relacionados
con las sociedades annimas y vigilar estas mismas sociedades y las sucursales de
sociedades extranjeras, salvo las vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Slo hasta
1939 entr en funcionamiento la Superintendencia, ya que la ley que permiti su creacin
fue suspendida indefinidamente por la ley 134 de 1931; posteriormente, la ley 128 de 1936
le dio nuevamente vigencia a la ley 58 de 1931.

El Decreto 1984 de 1939 estableci que la Superintendencia de Sociedades Annimas era


una dependencia del Ministerio de Economa Nacional. Entre 1952 y 1967 se extiende su
vigilancia a las dems sociedades comerciales y a cualquier sociedad siempre que a ellas
estuviera vinculada como socia una sociedad annima, directamente o por medio de otra
compaa, con participacin de capital del 33% o ms; adicionalmente, entraron bajo su

367

Cfr. URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons ediciones jurdicas y sociales S.A.,
vigsimo octava edicin, 2001. p