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Derecho matrimonial

Matrimonio
A continuación estudiaremos el matrimonio como institución jurídica
trascendental que se mantiene a través del tiempo y que origina cambios
personales y patrimoniales en la vida de las personas que se someten a ella.

Definición y naturaleza jurídica
El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la
institución del matrimonio. Esta institución ha ido variando con el paso del
tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba
obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la
esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo
largo de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la
evolución de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e
indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la
Iglesia católica, que sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los
esposos, pasando por grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento
jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre personas
de distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas,
por la voluntad de uno o ambos cónyuges a través del divorcio, sin invocación
de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.

Definición
Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se
constituye por la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica,
igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que,
emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del
que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal
que el estado impone.

Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como
acto jurídico familiar.

El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del
acto jurídico inicial.

Acto jurídico y relación jurídica
La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es
decir de un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurídicas conyugales”1.
Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación
jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de
los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y se
traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos
entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular las
condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial,
cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina
dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).

Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es
uno de los elementos de existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el
mismo, los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución
(Bossert y Zannoni, 2007).

Caracteres. Fines. Principios generales que informa el
derecho argentino
Caracteres

1

Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la
celebración del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley
impone a los contrayentes.

Aconfesional o civil.

Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2

Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los
esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.

Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio
cuando haya parentesco entre los pretensos contrayentes en línea y
grado prohibido.

Heterosexual u homosexual.

Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure
y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser
confundido con la indisolubilidad.

Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo,
condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio”2.

Principios generales que informa el derecho argentino

2

Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual
de sus integrantes y del género (como lo dispone la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con
jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).

Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a
partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código Civil y Comercial,
se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de
los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial, por
ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen
patrimonial matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo
de espera para solicitarlo, etcétera.

Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está
impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige en materia
matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que
los esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se
deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de
hecho (art. 432 CCCN).

Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3

Fines
Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del
matrimonio civil. Antes de la sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si
bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos
en los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad,
asistencia y cohabitación.
En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los
cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad
(art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a
434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la
mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica
alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido
patrimonial.
Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del
matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida
en común basado en la mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se
proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su
proyecto de vida autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por
la solidaridad familiar, son los cónyuges quienes deben determinar a qué
quieren obligarse durante la relación matrimonial.

Requisitos de existencia y validez
El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está
constituido no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también
por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad
competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto
son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su
inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad.

Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los
elementos estructurales que hacen a la formación, es decir, el
consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles
aunque las partes hubieren obrado de buena fe.

Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de
legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebración del
matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

4

Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos
intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son:
consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que
dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.

Aptitud natural: habilidad física y mental
La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.
Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es
impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que
no han cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16
y 18 años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art.
404 que ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. Esta autorización también está contemplada en el art.
645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que
lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer
matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento,
supletoriamente debe decidir el juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como
requisito ineludible, la dispensa judicial.
La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual
una autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que
obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).
A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe
mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus
representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y
entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto
jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que
la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes
legales, si bien será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a
la decisión judicial.
5

Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento
emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado
sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.
Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre
el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.
En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez
arribe a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino
que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este
recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo,
impidiendo que el tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del
matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si, no
obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar
aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el art.
403 infine, que establece que el tutor perderá la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo.

Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial”3, a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y
respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de
salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud
mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

3

Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un
dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para
la vida de relación conyugal.

Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también
hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.

Art. 403 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Aptitud legal: Impedimentos. Concepto. Clasificación
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un
obstáculo para la celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa
Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el
ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio
condicionando la capacidad para casarse de las personas” (2015: 572).
Clasificación

Por la índole de la sanción
o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la
acción de nulidad del matrimonio.
o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción
sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen
solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que
los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio, una vez
contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.

Por las personas respecto de las cuales se aplica
o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con
cualquier persona (falta de edad legal).
o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a
personas determinadas (parentesco).

Por el tiempo de vigencia
o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo
(parentesco).
o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el
transcurso del tiempo (falta de edad legal).

Efectos de los impedimentos

Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

7

Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de
impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los
impedientes.

Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos
de matrimonios ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).

Momentos de actuación de los impedimentos
La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en
dos momentos distintos:
a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su
celebración por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y,
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su
existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412
CCCN).
b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad
de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación de
sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los
arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Fuente: elaboración propia.

8

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

9

Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de
que, si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido
irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.
Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser
otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo
anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de
igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la
asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo…4

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la
asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

El consentimiento

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o
multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El
consentimiento matrimonial es la convergencia de dos
voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es
el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).

“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento
de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia”5.
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido
interno y su manifestación en persona por los contrayentes ante la autoridad
competente para concurrir a la celebración del matrimonio.

4

5

Art. 404 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 406 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10

El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser
puro y simple, es decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que
“cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte a la validez del matrimonio”6.

Vicios: art. 409 del CCCN
Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo:

Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que
se emplee p a r a l a c e l e b r a c i ó n d e l a c t o . La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el
acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.7

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o
maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que
generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”8.
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que
se tiene de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen
mental que de ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el
error acerca de la persona del otro contrayente” y:

…el error acerca de las cualidades personales del otro
contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas
y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez

Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 271 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8 Art. 276 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
6
7

11

valorará la esencialidad del error considerando las condiciones
personales y circunstancias de quien lo alega.9

Diligencias previas a la celebración
A continuación estudiaremos las diligencias previas a la celebración del
matrimonio, particularmente lo atinente a la oposición a la celebración del
mismo y la denuncia de impedimentos.

Oposición a la celebración del matrimonio

Fuente: Elaboración propia.

9

Art. 409 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

12

La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184
CCCN)

Denuncia de impedimentos
Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los
impedimentos desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración
del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si
corresponde, la correspondiente oposición (art. 412 CCCN).

Celebración del matrimonio
En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto
jurídico matrimonial, tanto en su forma ordinaria como extraordinaria.

Formas ordinarias
El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro
Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que
quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El
número de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se
celebra fuera de la oficina del Registro Civil.
A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado
ante el oficial público encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que
prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la
denuncia de impedimentos.
El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y
de que son hábiles quienes pretenden casarse, celebrará el matrimonio.
La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art.
420):

a. fecha del acto;

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b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad
si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes;
c. nombre y apellido, número de documento de identidad,
nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si
son conocidos;
d. lugar de celebración;
e. dispensa del juez cuando corresponda;
f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos,
y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley;
h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad
si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto;
i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no
convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorgó;
j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen
de separación de bienes;
k. documentación en la cual consta el consentimiento del
contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por
todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a
ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo
gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas10.

“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser
asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete
de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”11.
10
11

Art. 420 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 419 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el
matrimonio en artículo de muerte (matrimonio in extremis) y el matrimonio a
distancia.
El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de
los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el
matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.
Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el
matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que
deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la
declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los
futuros esposos se encuentra en peligro de muerte.
Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del
Registro Civil, se dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier
magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el
secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones
que exige el art. 420, que después deberá remitir al oficial público para que la
protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406
del CCCN exige, además del consentimiento, que éste sea prestado por ellos
personalmente ante la autoridad competente para la celebración del
matrimonio.
En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado
por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y
ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre,
expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces
válidamente celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es
excepcional.
El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel
en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del
lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:
a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan
afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control
de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los
contrayentes.

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b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.
c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una
vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el
oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su
otorgamiento.
d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el
consentimiento que perfecciona el acto.

Autoridad competente. Formalidades
Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los
pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara
postura favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no
resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente”12.
Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el
encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la
designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera
la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).
Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420,
para las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las
formas extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis
y matrimonio a distancia).

Prueba del matrimonio
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en un determinado acto de
familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El
matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
12

Art. 407 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

16

certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado civil
y Capacidad de las Personas”13.

La prueba supletoria
Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio,
copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.
Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros
medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos. Probada la
imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración
del matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o
que concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos,
etcétera).
En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la
celebración del matrimonio.

13

Art. 423. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Efectos del matrimonio
Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados
por la igualdad jurídica de los cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad
jurídica de los sexos.
El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada
evolución hasta la actual vigencia de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde
el Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para
perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que
recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre
ellos la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Repercusión del matrimonio celebrado sobre los
atributos de las personas: capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los
presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

Nombre (o atributo de individualización).

Estado (o atributo de la posición jurídica).

Capacidad (o atributo de titularidad).

Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los
atributos de las personas.
Capacidad de derecho
Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en
consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el
impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la
prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los

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cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado
persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)14.
En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para
determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia
pero sede el hogar conyugal.
Estado:
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en
cuenta para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas
ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del
matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.
Domicilio:
El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los
esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”15. Sin embargo,
si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no
es un deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no
convivan, ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.
Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar
facultaba al cónyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo
apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de
divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”16, el
Código Civil y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado,
ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar
sanción por su incumplimiento.
Nombre:
El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de
los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de”
o sin ella”17.
Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de
2014, sólo la mujer casada podía optar por añadir a su apellido el de su marido,
impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su
mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera
podía añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual,
siguiendo los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que

Art. 603 - Ley 26.994 –Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
16 Art. 202 – Ley 340 - Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
17 Art. 67 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
14
15

19

cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su
apellido el de su consorte.
Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en
principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por
motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser
conocido en su profesión con el apellido de su consorte.
Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo
o viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Relaciones personales entre los
cónyuges
La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo
matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados
genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de
funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia
tradicional, imponía a los cónyuges deberes personales con un marcado
fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo
jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto
de dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico,
pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva
sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que
los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad
(Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción
jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y
cohabitación.
A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de
2014, el paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican
los derechos, deberes personales de los cónyuges.
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la
ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de

20

aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados
judiciales.
Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”18.
De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber
jurídico, de cuyo incumplimiento derivará una sanción, siendo los deberes de
cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes
morales o éticos.
Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas
en el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este
sentido, se ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad
histórica que genera importantes cambios en la sociedad y,
como no podía ser de otra manera, en las relaciones de
convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por
el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los
movimientos feministas, la mecanización de las tareas
domésticas, la desaparición de la familia como unidad de
producción y el paso de una sociedad de consumo que para
mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera
del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros
ejemplos del cambio de modelo de mujer para la familia.
(Sánchez Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

El proyecto de vida en común y los deberes morales de
cooperación, convivencia y fidelidad. El deber jurídico de
asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges
Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos
clasificar de la siguiente manera:

18

Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

21

Fuente: elaboración propia.

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de
contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial19.
El proyecto de vida en común
Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden
público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer
un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la
Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada
matrimonio.
En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el
proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).
El deber de cooperación
El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible,
implica que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización
de su proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).
El deber de convivencia
El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna
consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.
Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su
proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características
de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más
diversas, habitar en domicilios distintos.
Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de
cohabitación, ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por
ejemplo, el Dr. Perrino considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida
y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para
19

Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela;
"Matrimonio y disolución". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot.
2012. P.289. , p.320 y ss.

22

conservar y cultivar la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor
conciencia de su unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del
matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la
engendro-educación de la prole” (2012, pág. 29).
Deber de fidelidad
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo
hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado
ningún tipo de sanción civil.
La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración
del divorcio incausado.
Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de
divorcio con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar
expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación personal,
pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o
separación personal si se probaban esas causales, entre otras, con sus
correspondientes consecuencias jurídicas.
Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de
toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado,
expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor
que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene
una función educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo
que no lo es en una relación matrimonial.
El deber jurídico de asistencia mutua
El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.
En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de
alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso
después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.
En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados
recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes
morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges
En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el
Código Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre
los cónyuges, disponiendo que:

23

Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la
prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos
en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles20.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges
puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la
voluntad de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del
matrimonio de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la
separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para
la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y
educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble
sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la
unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la
convivencia y durante la separación de hecho. 21

20
21

Art. 432 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

24

Cese de la obligación alimentaria
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de
indignidad”22.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que
tras el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado
por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que
padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del
cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselo (Art. 434 CCyCN)23. En este último supuesto la obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio
y no procede a favor del que recibe la compensación económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los
alimentos:

“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar (…)
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona
beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad”24.

Efectos patrimoniales del matrimonio
El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos
efectos operan desde la celebración misma del matrimonio, mientras que otros
lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros
comprenden, el beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los
segundos comprenden la vocación hereditaria conyugal y el derecho de
habitación viudal (Mendez Costa; D’Antonio; 1990).

Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 434 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
24 Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
22
23

25

Beneficio de competencia
“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN)25.
Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su
cónyuge o conviviente”26.

Suspensión de la prescripción
Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría
comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones
judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de
superar los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un
cónyuge contra el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la
prescripción tanto adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el
matrimonio (así como también se suspende entre convivientes durante la unión
convivencial)27.

Efectos post mortem: derecho real de habitación,
derecho sucesorio
A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem,
es decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cónyuges.

Derecho real de habitación

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y
gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas (Art. 2383 CCyCN)28.

25

Arts. 892 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 893 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
27 Art. 2543 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28 Art. 2383 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
26

26

Derecho sucesorio
Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho
sucesorio, adelantamos que el cónyuge se consagra como un heredero forzoso
frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción
de la herencia que le pertenece por ley.

Regímenes patrimoniales del
matrimonio
Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre
sí y con respecto a terceros (Bossert – Zannoni, 2007).
Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes
patrimoniales – matrimoniales, de los cuales los más utilizados en la actualidad
son: el de comunidad, el de participación y el de separación.

Comunidad: diversas formas
El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes
que corresponde a ambos cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.
(Bossert – Zannoni, 2007)
La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la
masa y según el régimen de gestión de los bienes de destino común.
Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la
universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin
distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de
muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse
entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante
la vigencia del régimen).
Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión
del marido (en la actualidad prácticamente sin uso), de gestión separada, de
gestión conjunta o de gestión indistinta.
La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la
administración de la esposa, la administración separada (de cada cónyuge
sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre
exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre

27

los bienes de destino común) permite la presunción de la conformidad del otro
cónyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión
indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los
bienes) se presume el asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí
mismo de los bienes comunes (Méndez Costa, D’Antonio; 1990).

Participación
En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada
cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El
régimen es semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se
reconoce a cada uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a
participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos
(Bossert, Zannoni; 2007).

Separación
Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus
bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada
consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert,
Zannoni; 2007).
Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

El régimen patrimonial – matrimonial
argentino
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro
trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los
cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de
bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía
único régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

Caracterización
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según
Krasnow (2014), son:

28

Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de
celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que
ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta
de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.
Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de
régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única
limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir
que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges
por el régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una
convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.
Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen
autonomía de la voluntad para la elección del régimen antes o durante la
celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen
durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es
aplicable a ambos regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia
forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales
actualizados contienen una normativa que rige en toda
situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y
de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar
libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos
sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una
plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los
matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes
aplicable. (2004, pág. 415)

Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino
son coincidentes con los que inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.
Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción
que tienen los cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el
régimen de separación de bienes.
Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen
primario”, compuesto por aquellas normas que imperan más allá del régimen
patrimonial elegido. Estas normas

29

se erigen en un régimen patrimonial primario, el que se impone
por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de
derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros
de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a
terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado
que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con
excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que
autorice su realización (Herrera, 2015, pág. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos
familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las
normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen entre
parejas de igual o distinto sexo.

La opción: régimen de comunidad y régimen de
separación de bienes
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción
que pueden hacer los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales
previstos en el Código. Estos regímenes son el régimen de comunidad y el
régimen de separación. Esta elección puede realizarse al momento de la
celebración del matrimonio e incluso después de la celebración del mismo por
convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal,
mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”
(Art. 449 CCyCN)29.
Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.
Sin perjuicio de que desarrollaremos más adelante, los regímenes patrimoniales
– matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las
características básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:
Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los
gananciales, ya que se excluyen de la comunidad todos los bienes propios, es
decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con
posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.
29 Art.

449 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

30

En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la
disolución de la comunidad se partirá por mitades.
La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta
que como regla que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de
los bienes propios y gananciales que ha adquirido.
Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar
ciertos bienes gananciales”30.
En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”31.
Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos frente a
“deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y la educación de los hijos comunes”.
Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de
los bienes que tenía antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada
cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene
la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este
sistema no hay bienes propios y gananciales, sino sólo bienes personales.
Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias
del otro (Fanzolato, 2004).
Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la
salvedad de que se requerirá el asentimiento del otro cónyuge para disponer
de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta.
En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe
un deber de contribución que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos
cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias
del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes32.

Carácter supletorio del régimen de comunidad.
El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que:

a falta de opción hecha en la
cónyuges quedan sometidos
matrimonio al régimen de
reglamentado en este Capítulo.

convención matrimonial, los
desde la celebración del
comunidad de ganancias
No puede estipularse que la

Arts. 470 – Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
32 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
30
31

31

comunidad comience antes o después, excepto el caso de
cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.33

En los fundamentos de la reforma del Código Civil y Comercial 2014 se exponen
las razones por las cuales el régimen de comunidad es el supletorio,
estableciéndose que los motivos son:

El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:
a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges
y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado
mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más
adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la
Argentina, en este momento.34

Capitulaciones matrimoniales
A continuación estudiaremos las capitulaciones matrimoniales, también
llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención
prenupcial.

Definición
Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros
consortes con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual van a
someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.
El objeto de las convenciones matrimoniales varían según cada derecho
positivo (Bossert y Zannoni, 2007).

Convenciones permitidas
Según el Art. 446 del Código Civil y Comercial:

33
34

Art. 463 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Fundamentos a la reforma del Código Civil.

32

antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos;
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes
patrimoniales previstos en este Código.35

Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención
entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
es de ningún valor”36.

Régimen legal
Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro
ordenamiento jurídico son las expresamente establecidas en el Art. 446 del
CCyCN. Toda otra convención se reputará nula.
Respecto a la forma de las convenciones, éstas “deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio, y producen efectos a partir de
la celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”37.
En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación
de bienes, y para que la misma sea oponible a terceros, ésta debe quedar
asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).
Respecto a la posibilidad que tienen los cónyuges de modificar el régimen
patrimonial – matrimonial durante la vigencia del matrimonio, la ley establece
que “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del
régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”38. Es
decir que si los contrayentes optaron por el régimen de separación de bienes y
lego quieren someterse al régimen de ganancias, deberán esperar al menos un
año de aplicación del régimen de separación y viceversa.

Art. 446 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 447 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
37 Art. 448 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
38 Art. 449 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
35
36

33

Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450
establece que no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni
ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al
régimen de comunidad39.

Contratos entre cónyuges
El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés
propio (…) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”40.
Esto implica que la restricción alcanza únicamente a los cónyuges que estén
bajo el régimen de comunidad.
Al respecto, y en sentido crítico, la Dra. Herrera (2015) expresa que si lo que se
pretendió evitar fue el perjuicio a terceros, debió haberse impuesto la
inhabilidad para contratar a todos los cónyuges, sea cual sea el régimen
patrimonial – matrimonial elegido por ellos. Asimismo, se expresa que esta
prohibición debe ser armonizada con todo el ordenamiento jurídico, de lo que
resulta que hay normas que expresamente admiten determinados contratos
entre cónyuges, tales como el contrato de mandato (Art. 459), el contrato de
sociedad comercial (Art. 27 ley 19.550)41, contratos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (Art. 1010), entre
otras.

Art. 450 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 1002 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
41 Art. 27 - Ley 19.550 - Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
39
40

34

Régimen patrimonial –
matrimonial
Disposiciones comunes al régimen
patrimonial – matrimonial: régimen
primario
Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de
optar entre dos regímenes patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen
de comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha
establecido un régimen primario.
El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la
voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del régimen
patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que
se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación
de bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.
Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto
disposición expresa en contrario que prevea el Código Civil y Comercial.
prevista en el ordenamiento jurídico (Art. 454)42.

Deber de contribución

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad
de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
42

Art. 454 - Ley 26994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

35

debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas (Art. 455)43.

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a
los esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del
hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus
recursos.

Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno
solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan dos
condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la
pareja matrimonial. b) los beneficiarios deben ser menores de edad,
con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.

Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial
contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la disposición bajo
análisis.

El asentimiento conyugal: actos comprendidos,
requisitos, autorización judicial
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la
temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su
consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese
momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica
reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines
de la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial
bajo el que se encuentren los cónyuges.
En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
43 Art.

455 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

.

36

muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella.
El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno
de ellos con el asentimiento del otro. 44

Requisitos del asentimiento
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos”45.
Es decir que:

se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se
adquiere a través de la información y de la transparencia que le
permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del
acto, particularmente en un contexto intrafamiliar (posición
vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia
injusta o de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).

Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no
quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser
persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad,
o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).
En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento,
permitiendo que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la
autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa
en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo”46.

Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 457 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
46 Art. 458 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
44
45

37

En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento,
quien pretende lograr la venia judicial deberá demostrar que la falta de
conformidad de su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la
pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad
de la postura sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).

Mandato entre cónyuges
Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos
al régimen de comunidad están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es
claramente una excepción al respecto.
Así, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo
en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el
poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado
a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos47.

Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre
cónyuges “encuentra un límite insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al
cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el
asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular
para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace
referencia el Art. 456”. (Molina de Juan, 2014)
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió
mandato puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier
limitación a dicho precepto.

Responsabilidad solidaria por las deudas
El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el
Código Civil y Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al régimen
47

Art. 459, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

38

de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se
encuentre los cónyuges.
En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden
solidariamente por: Las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los
hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48. Es el deber de
contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones
del otro”49.
Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el
principio de separación de deudas, en el cual cada cónyuge responde con sus
bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación
de bienes) por sus deudas personales, con la excepción de que la
responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes
de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para
“solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la
educación de los hijos comunes”50.

Administración de cosas muebles no registrables

Los actos de administración y disposición a título oneroso de
cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con
terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al
uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o
profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido
el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial51.

Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
50 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
51 Art. 462 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
48
49

39

En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles
indispensables para el hogar”, sólo comprenden los muebles destinados a
amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los cuadros y obras
de arte forman parte de los adornos.

Régimen de comunidad. Carácter
supletorio
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial
– matrimonial que regulará sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el
régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco
normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.
Así, entonces:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los
cónyuges quedan sometidos desde la celebración del
matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No
puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial52.

Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba
del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes
que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles
serán objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).
Bienes propios
El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor
comprensión, los agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):

52 Arts.

463 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

40

Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
I) Los bienes aportados al matrimonio
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o
la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;
II) Los bienes adquiridos a título gratuito
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación,
aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la
comunidad por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan
propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado
partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto
que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una
equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;
III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de
dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado
por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo
bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y
minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del
ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;
IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el
derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

41

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de
nulidad relativa, confirmado durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
V) Los adquiridos por accesión
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones
hechas con dinero de ella;
VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la
adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del
comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la
de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
VII) los bienes propios por su naturaleza.
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente
a ingresos que habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del
carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en
general, todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o
el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados

42

antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual
es siempre personal del autor.
Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos
incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de
comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como
propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la
culminación del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a
poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o
por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar,
como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios
y gananciales, devengados durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria
de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del
derecho de usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad
por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de
dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien
ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y
minas propias, extraídos durante la comunidad;

43

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el
plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías
de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el
derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en
virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado
después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio
ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el
cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido
bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió
a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir
el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte
del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta53.

53

Art. 465 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

44

Prueba del carácter de los bienes
Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la
comunidad”54.
Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.

Gestión de los bienes en la comunidad. La intervención
del cónyuge no titular: carácter, fundamentos, fines,
actos y bienes comprendidos. Sanción por falta de
asentimiento. Bienes adquiridos conjuntamente. Prueba.
Fraude
En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como
una gestión separada con tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio
cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la
gestión conjunta).
La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de
bienes propios o gananciales de los cónyuges.
Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de
los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,
con excepción de los dispuesto en el Art. 456”55.
En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene
la libre administración y disposición de sus bienes propios”56, excepto para
“disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”57, sin el asentimiento del
otro cónyuge. Como vemos, esta limitación está impuesta por el régimen
primario protegiendo la vivienda como derecho humano.

Art. 466 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 469 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
56 Art. 469 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
57 Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
54
55

45

Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración
y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha
adquirido”58.
Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico
recepta la libre administración y disposición de los bienes gananciales que cada
cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción,

es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizadas para la oferta pública, (…)
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso
anterior;
d. los establecimientos
agropecuarios.

comerciales,

industriales

o

También requieren asentimiento las promesas de los actos
comprendidos en los incisos anteriores59.

Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar
la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses
de la extinción del régimen matrimonial60.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459,
es decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado
del régimen primario.
Bienes adquiridos conjuntamente
Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando
éstos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.
Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:

Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
60 Arts. 456 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
58
59

46

la administración y disposición de los bienes adquiridos
conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el
que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del artículo 45861.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial
cuando un cónyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto
que así lo requiere.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos
anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no
previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la
división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el interés familiar62.

Ausencia de prueba
Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar
la propiedad exclusiva, la ley establece que se “reputa que pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas”63.
En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la
práctica, la norma está pensada sólo para los bienes muebles no registrables
que están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges posee de forma
exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad
surgirá del título. Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso
personal o exclusivo se estará a lo dispuesto sobre la tenencia y posesión,
regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.

Fraude
El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de
los cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la
Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
63 Art. 472 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
61
62

47

acción correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea
inoponible.
En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro
cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”64.

Deudas personales y comunes de los cónyuges.
Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables
Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art.
467 establece: “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”65.
Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los
bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero sólo con sus bienes gananciales”66.

Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir,
aquel que rige las relaciones entre los cónyuges consagrando a
su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando
que el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos
gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas
de la comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que
establece que “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 455”67 (Art. que se refiere al deber de contribución).

Art. 473 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
66 Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
67 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
64
65

48

Extinción de la comunidad. Clasificación de las causas:
causas que importan la extinción del régimen
matrimonial y causas de separación de bienes
La extinción del régimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad
(Herrera, 2015).
Las causas se clasifican según operen ipso iure o a pedido de una de las partes.
Causas que operan ipso iure:

Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges: la muerte
disuelve el matrimonio, y como consecuencia, también se extingue la
comunidad.

Por divorcio: el divorcio extingue el vínculo matrimonial, por lo tanto
también se extingue la comunidad.

Por anulación del matrimonio putativo: en este caso, en el cual hubo
buena fe de uno o ambos cónyuges (matrimonio putativo), es posible
aludir a la existencia del matrimonio, y con él, al régimen patrimonial
matrimonial, con lo cual la declaración de nulidad causa la extinción.

Causas que operan a solicitud:

Separación judicial de bienes: se establecen las causas por las cuales un
cónyuge puede solicitar la extinción de la comunidad, sin disolver el
matrimonio.

Modificación del régimen matrimonial convenido: si los cónyuges se
encuentran en el régimen de comunidad y mudan al régimen de
separación de bienes se extingue la comunidad.

Separación judicial de bienes
Es preciso saber en qué casos uno de los cónyuges puede solicitar la separación
judicial de bienes.
Así, el art. 477, establece que “la separación judicial de bienes puede ser
solicitada por uno de los cónyuges”68 si ocurriesen las causas que
expresamente establece el Código y que analizaremos a continuación.

68

Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

49

a. “Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual
derecho sobre los bienes gananciales”69: esta norma tiende a proteger la
comunidad matrimonial. Así, si uno de los cónyuges se ve afectado por una
conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la
comunidad de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al cónyuge "afectado"
(Hollweck, 2014).
b. “Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge”70: como
expresa Herrera (2015), esta causal de separación de bienes es objetiva, ya que
basta la declaración de concurso o quiebra para habilitar la solicitud de
separación de bienes. Esta norma tiene un carácter preventivo e intenta
proteger y tutelar el derecho del cónyuge sobre los bienes gananciales, que
podría verse frustrado por el concurso o la quiebra de su consorte.
c. “Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse”71: frente al
hecho de la separación de hecho esta causal es un remedio para evitar que los
cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada
uno de ellos realice con su propio esfuerzo (Hollweck, 2014).
d. “Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del
otro a un tercero”72: los fundamentos de esta causal residen, por un lado en la
gestión de los bienes, lo cual implicaría que en los casos de requerir el
asentimiento siempre se debería recurrir a la autorización judicial, y además
por las complicaciones que podría traer aparejada la intervención de un tercero
en la comunidad.

Indivisión postcomunitaria. Definición. Reglas aplicables.
Bienes que comprende. Administración. Medidas
protectorias. Uso de los bienes. Frutos y rentas. Efectos.
Responsabilidad de los cónyuges
Indivisión postcomunitaria. Definición
Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común
sobre un bien o un conjunto de bienes, siempre y cuando no pueda dividirse en
partes sin alterar su sustancia.
Indivisión postcomunitaria: es la que se produce entre los cónyuges o entre uno
de ellos y lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa
de ambos desde la extinción de la comunidad hasta la partición de los bienes.
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
71 Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
72 Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
69
70

50

La indivisión post comunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes
gananciales desde la disolución hasta la partición. Sobre esa masa tienen un
derecho proindiviso por partes ideales iguales ambos cónyuges.
Si la disolución se ha producido en vida de ambos o de un cónyuge y los
sucesores del otro si la disolución ha operado por muerte.
El art. 481 CCyCN establece que

extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión
postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.
Si la comunidad se extingue en vida de ambos cónyuges, la
indivisión se rige por las normas que veremos a continuación73.

Respecto a la administración de los bienes el art. 482 expresa que si los
cónyuges (o ex cónyuges) no han acordado “las reglas de administración y
disposición de los bienes, subsisten las reglas del régimen de comunidad”74.
Sin embargo, se establece que los coparticipes deben “informar al otro su
intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos”75, pudiendo el otro formular oposición.

Medidas protectorias
Según lo dispuesto por el art. 483:

En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes
pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:
a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que
sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada;

Art. 481 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 482 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
75 Art. 482 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
73
74

51

b. su designación o la de un tercero como administrador de la
masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y
obligaciones de la administración de la herencia76.

Son medidas que se establecen para asegurar el derecho del cónyuge a
participar en la mitad de los bienes gananciales que se encuentran en la masa
de administración del otro (Herrera, 2015).

Uso de los bienes indivisos
En la etapa de indivisión, es necesario establecer quién y qué uso se le debe dar
uso de los bienes indivisos.
En este sentido, según el art. 484:

cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho
del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el
juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o
calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al
copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del
oponente77.

Frutos y rentas
Respecto a los frutos y rentas de los bienes indivisos, el Código establece que
éstos acrecen a la indivisión. Por ello, el copropietario que los percibe debe
rendir cuenta y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes
indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita (Art.
485).

Responsabilidad de los cónyuges

76
77

Art. 483 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 484 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

52

En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria
se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho
de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición
de la masa común.
Es decir que subsisten las normas respecto a la responsabilidad solidaria por
deudas (art. 461), respecto a la administración y disposición de muebles
indispensables del hogar u objetos destinados al uso personal del otro cónyuge
o al ejercicio de su trabajo o profesión (art. 462) y en relación a la
responsabilidad por deudas (art. 467).

Efectos
El art. 487 establece que “la disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de
su deudor”78.

Liquidación de la Comunidad. Procedimiento.
Recompensa: casos. Valuación de las recompensas.
Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los
cónyuges. Prueba. Liquidación de dos o más
comunidades. Bigamia
La liquidación de la comunidad consiste en el conjunto de operaciones que se
realizan para posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a
cada cónyuge la satisfacción del derecho que les corresponde.
La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con
precisión la composición de la masa por dividir.

Para ello es necesario:

78

concluir los negocios pendientes;

determinar el carácter de los bienes y fijar su valor;

ajustar las cuentas entre la comunidad y los cónyuges;

Art. 487 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

53

separar los bienes de cada uno de los cónyuges para
finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de
operaciones es lo que configura la liquidación de la comunidad
(niunomenos.org; s/f, pág. 2)

Recompensas
Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos
esposos la exacta participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad
que puede haber resultado afectada por la gestión durante el régimen tanto
en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en detrimento
de los propios y a favor de los gananciales (Méndez Costa, 1990).

Estas se saldan durante la liquidación de la comunidad, nunca antes de su
disolución.
Según el art. 488: “Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal
fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada
cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad”79.

Casos de recompensas (Art. 491)
Según el art. 491: “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha
beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”80. En este
sentido, los supuestos que se expresan a continuación no son taxativos, sino
meramente ejemplificativos.

Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado
bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se
presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha
beneficiado a la comunidad.
Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en
una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge

79
80

Art. 488 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 491 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

54

socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es
aplicable a los fondos de comercio81.

Valuación de las recompensas (Art. 494)
“Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la
disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación”82.
Tal como expresa Veloso (2014) es lógico que si las recompensas se determinan
después de la disolución del régimen de comunidad, su valuación sea realizada
al tiempo de la liquidación, lo que elimina todo problema de desvalorización de
la mejora o el cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Cargas (Art. 489)
El Código enuncia como deudas comunes, que deben ser computadas sobre el
haber ganancial las siguientes:

Son a cargo de la comunidad:
a. las obligaciones contraídas durante la comunidad que no
revistan carácter personal,
b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que
cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a
dar;
c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos
comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su
establecimiento o colocación;
d. los gastos de conservación y reparación de los bienes propios
y gananciales83.

Obligaciones personales de los cónyuges (art. 490)

Art. 491 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Arts. 494 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
83 Art. 489 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
81
82

55

Las deudas que se enumeran a continuación deberán ser soportadas por el
patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que aquel
reciba en la partición de la comunidad.

Son obligaciones personales de los cónyuges:
a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos
por uno de los cónyuges;
c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno
de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio
para el patrimonio ganancial;
e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de
sanciones legales84.

Prueba (art. 492)
“La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio”85.
Es decir que la prueba incumbe al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata
de recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de
recompensa a favor de la comunidad (Veloso, 2014).

Liquidación de dos o más comunidades (art. 503)
Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la
comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva
la segunda comunidad. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas
comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera
indivisión postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus
frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste. (Belluscio,
2002)

84
85

Art. 490 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Arts. 492 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

56

Así, el art. 503 CCyCN establece que:

cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más
comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda
clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participación de cada una. En caso de duda, los bienes se
atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al
tiempo de su duración86.

Bigamia (Art. 504)
La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también
en el caso de que el segundo matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el
primero –es decir cuando hay bigamia– si es que hay buena fe de uno o ambos
contrayentes de aquél (Belluscio, 2002).

Así, el CCyCN establece que:

en caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero
tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de
su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial
formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda
de nulidad87.

Partición de la comunidad. Normas aplicables. Masa
partible. División. Atribución preferencial. Formas de la
partición. Responsabilidad por deudas anteriores
La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición, que es el
medio través del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad indivisa
que cada cónyuge tenía en una suma de valores concretos de su absoluta
propiedad (Hollweck, 2014).

86
87

Art. 503 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 504 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

57

En su art. 496, el CCyCN establece que “disuelta la comunidad, la partición
puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”88.

Masa partible (art. 497)
“La masa común, se conforma con los bienes gananciales de uno y otro
cónyuge, a los que se deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores
correspondientes a las recompensas” (Herrera, 2015, pág. 245).
Así, “la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos
de uno y otro cónyuge”89

División (art. 498)

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges,
sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese
correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado.90

Al decir de la Dra. Marisa Herrera (2015), la parte más importante de la norma
en cuestión, es la posibilidad de que los cónyuges acuerden la manera en que
se dividirá la masa común. Es decir que la partición por mitades rige a falta de
acuerdo o nulidad del mismo, gozando los cónyuges (siempre que sean
plenamente capaces) de plena autonomía de la voluntad para acordar acerca
de la división de los bienes gananciales.

Atribución preferencial
Como novedad, el Código Civil y Comercial de 2014, incorpora una norma que
abarca la situación en la cual, sin perjuicio de la partición por mitades, se
permite que uno de los cónyuges requiera la atribución preferencial de
determinados bienes que guarden una íntima relación con alguno de ellos,
Art. 496 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 497 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
90 Art. 498 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
88
89

58

como por ejemplo, los bienes relacionados con su actividad profesional
(Bueres, 2015).
Así, el art. 499 expresa:

uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de
los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él
adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de
la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la
comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de
pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.
Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantías suficientes91.

Formas de la partición (art. 500)
Según el art. 500 del CCyCN “el inventario y división de los bienes se hacen en la
forma prescripta para la partición de las herencias”92.
Asimismo, “los gastos que ocasionen el inventario y división de los bienes de la
comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del
cónyuge premuerto, a prorrata de su participación en los bienes”93.

Responsabilidad por deudas anteriores (art. 502)
“Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y
la porción que se le adjudicó de los gananciales”94.

Régimen de separación de bienes
El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se
caracteriza por ser un régimen en el cual la celebración del matrimonio no
influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cónyuge,
Art. 499 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 500 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
93 Art. 501 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
94 Art. 502 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
91
92

59

conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin
injerencia del otro cónyuge (Bueres 2015).
Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para
administrar y disponer de sus bienes están limitados por el régimen primario, el
cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges estén bajo el régimen de
comunidad o bajo el de separación de bienes.

Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de acuerdo
“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la
libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo
dispuesto en el artículo 456”95. Es decir, uno de los cónyuges no puede
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su
cónyuge96.
Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde
por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461” 97. Es
decir, “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas
por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos”98.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)
El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la
propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes
cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a
ambos cónyuges por mitades”99.
Cese del régimen (art. 507)
El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges”100
(es decir cuando se opta por el régimen de comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)
505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
97
Art. 505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
98 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
99 Art. 506 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
100 Art. 507 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
95 Art.
96

60

En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a
su partición. En este caso, si existe acuerdo entre las partes, y éstas son
plenamente capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo contrario, no
habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición
de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de
herencias”101.

Protección de la vivienda familiar
La vivienda y su protección encuentran un lugar privilegiado en nuestra
legislación, atento a ser un derecho humano que debe ser tutelado por el
Estado.
A continuación, desarrollaremos las normas atinentes a la protección de la
vivienda en nuestro Código Civil y Comercial.

Necesidad del asentimiento conyugal. Inejecutabilidad:
excepciones
El art. 456 in fine establece que “la vivienda familiar no puede ser ejecutada por
deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro”102.
En este sentido, es importante destacar cómo esta norma refleja y recepta el
mandato constitucional acerca de la garantía de protección de la vivienda
familiar.
Así,
se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los
acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que
mediante el endeudamiento, el propietario de la vivienda
comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge (Medina,
2014).

101
102

Art. 508 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

61

Afectación al bien de familia: requisitos, legitimados,
beneficiarios, efectos, desafectación y cancelación de la
inscripción
El régimen de bien de familia está regulado en nuestro Código Civil y Comercial
en los arts. 244 y siguientes.

Afectación
Puede afectarse al régimen de bien de familia, un inmueble destinado a
vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.
Requisitos:

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser
propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar
por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo
que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer término103.

Legitimados

103
104

La afectación puede ser solicitada por el titular registral, y si
el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los
cotitulares conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última
voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a
pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio
Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.

La afectación también puede ser decidida por el juez, a
petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda
en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida104.

Art. 244 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 245 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

62

Beneficiarios
El art. 246 establece que “Son beneficiarios de la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus
ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado
que convivan con el constituyente”105.
Es importante tener presente que el art. 247 establece que “si la afectación es
peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”106.

Efectos de la afectación

La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a
esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas
posteriores a su inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de
conformidad a lo previsto en el artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras
mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden
cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los
importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta
ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al
propietario del inmueble.
105
106

Art. 246 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 247 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

63

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede
ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo107.

Desafectación y cancelación de la inscripción
Según el art. 255:

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente, teniendo en cuenta que si está
casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se
dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie
disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto,
o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida,
caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente
para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en
proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos
límites expresados en el inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los
recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y
todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada
por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249108.

107
108

Art. 249 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 255 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

64

Referencias
Bacigalupo de Girard, M. (2015) El nuevo régimen legal de las deudas de los cónyuges.
Nuevo Código Civil. Recuperado de http://goo.gl/OfO6wS
Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea
Bueres, A. J. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y
concordado. Buenos Aires: Hammurabi.
Fanzolato, E. (2004) I., Régimen de bienes. Derecho Comparado, en "Código Civil
comentado. Derecho de Familia Patrimonial", María Josefa Méndez Costa (dir.),
Argentina: Rubinzal Culzoni (p. 415).
Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Código civil y Comercial de la nación
comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.
Hollweck, y Medina G - Rivera J (Dir). (2014) Código Civil y Comercial de la Nación.
Cord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley
Krasnow, A. N. (2014). El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación Recuperado de RC D 1034/2014
Medina, G. (Dir.); Rivera, J.C. (Coord.) y Esper, M. (2014). Código Civil y Comercial de
la Nación. Buenos Aires: La Ley.
Méndez Costa, M. J. (1990). Derecho de familia. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Méndez Costa, M. J. y D’Antonio, D. (1990). Derecho de familia (vol. 2). Argentina:
Rubinzal, Culzoni.
Méndez Costa, M. J. (2011), Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina
Jurisprudencia. Bibliografía (vol. 4). Argentina: Rubinzal Culzoni.
Molina De Juan, M. F. (2014). Los límites a la libertad en el régimen de bienes. Revista
digital Pensamiento Civil. Recuperado de DACF140865
Niunomenos.org
(s.f.)
Medidas
precautorias.
Recuperado
www.niunomenos.org.ar/.../156/B.%20F.%20C%20Z.%20M.%20C..doc

de:

Orlandi, O. E. (2014). Matrimonio: los principales cambios en el derecho sancionado.
Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre)
(diciembre),
04/12/2014,
1
LA
LEY2014-F,
Recuperado
de:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/56950/mod_folder/conten
t/0/MATRIMONIO-

65

%20DIVORCIO/D%202014%20Matrimonio%20Olga%20Orlandi%20LaLey.pdf?forcedow
nload=1 - AR/DOC/4264/2014
Perrino, J.O. (2012). Edición especial – Unificación y reforma Código Civil y Comercial
de la Nación. Revista del Colegio de abogados de La Plata. Recuperado de
http://goo.gl/2Fxjir
Sánchez Martínez M. O. (2011). Igualdad sexual y diversidad familiar: ¿la familia en
crisis? Madrid: Universidad Alcalá (págs. 35 y 36).

Veloso, S y Medina G - Rivera J (Dir). (2014) Código Civil y Comercial de la
Nación. Cord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

www.21.edu.ar

66