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II.

LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA PENA
Abog. Rogger Aldana
Domínguez
2.1. Introducción
A partir de los estudios de la criminología crítica, la presencia y utilidad
del poder punitivo se enmarca, en el mejor de los casos, en un “cuadro
de sospecha”. Por tal motivo, inevitablemente la pregunta que de
forma natural fluye es si existe una posible utilidad del derecho penal,
y de la pena en particular, en el estado actual de cosas. Esta inquietud,
sin embargo, no es reciente, menos original, sino materia de profundas
reflexiones y debates que se remontan varios siglos atrás, pero que
aún se mantiene en la actualidad, sin que hasta ahora se haya dado
una respuesta satisfactoria al respecto.
Sin embargo, al margen de la concepción de pena que hoy en día se
adopte, existe consenso en señalar que una teoría del fin de la pena no
se puede desvincular de una teoría del fin del derecho penal, pues, lo
que se entienda por fin de la pena desemboca, necesariamente, en la
concepción de derecho penal y el fin que debe cumplir en la sociedad.
Advertimos desde ya que todas – o casi todas- las teorías hasta ahora
expuestas no son otra cosa que teorías de legitimación del poder
punitivo. En efecto, ya sea por razones de justicia o utilitarias, las
teorías de la pena elucubradas hasta el presente no son otra cosa que
teorías encaminadas a legitimar la intervención estatal a través del
recurso de la pena o de una medida de seguridad.
En las siguientes líneas se realizará un breve esbozo de las principales
teorías que el discurso jurídico penal ha elaborado sobre el particular,
así como lo señalado por la criminología crítica. Más adelante también
se realizarán algunas consideraciones de la pena en nuestro derecho
penal peruano, analizando nuestra legislación y algunas sentencias del
Tribunal Constitucional sobre tan polémico tema.
2.2. Teorías sobre el fin del Derecho penal y la pena
2.2.1.Teorías absolutas (retribución)
Desde estas posturas la pena tiene una finalidad que se agota en
el castigo del hecho cometido. Ésta fue la concepción de la pena
defendida por KANT y HEGEL. El primero, desde una concepción
sujetivo-idealista, concibió la pena como un “imperativo
categórico” y, como tal, una exigencia de justicia, sin ninguna
finalidad utilitaria: «La pena no se funda en que sirva a la
sociedad, porque el castigo del individuo, que es “fin en si
mismo”, no puede instrumentalizarse a favor de fines
preventivos ajenos a la proporción con el mal causado» 1. KANT
esclarecía su postura con el siempre citado ejemplo de la isla.
Para este filósofo, aunque los habitantes de la una isla
1

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal…op., cit., p. 62.
(cursivas del original)
1

decidiesen disolver su vida comunitaria, se debía ejecutar hasta
el último asesino que se hallase en prisión “para que todos
comprendan el valor de sus hechos” 2.
Por su parte HEGEL, desde su visión objetivo-idealista, señalaba
que el carácter retributivo de la pena se encontraba en la
necesidad de restablecer la concordancia de la “voluntad
general” representada por el orden jurídico con la “voluntad
especial” del delincuente, concordancia alterada por el delito.
«Ello se consigue negando con la pena la negación de la
voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de
acuerdo con el método dialéctico hegeliano: la posición es la
voluntad general (orden jurídico), la negación de la misma es el
delito y, por último, la negación de la negación se consigue con
la pena. En este planteamiento la pena se concibe sólo como
reacción que mira al pasado (al delito) y no como instrumento de
fines posteriores»3. Para HEGEL la voluntad especial (irracional)
del delincuente no podía afectar la objetividad del derecho, por
lo que la única forma de tratar al delincuente como un ser
racional era negando su voluntad subjetiva mediante la
reafirmación de la racionalidad general del derecho. En ese
sentido, la pena honraba al delincuente como ser racional. Pero
no se trataba de un restablecimiento empírico del derecho, sino
un reestablecimiento de la racionalidad del derecho, pues, a
juicio de HEGEL, pretender buscar el fin de la pena en el efecto
motivatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto como a un
perro al que se le levanta un palo para que obedezca 4.
Pero, tal como afirma MIR PUIG siguiendo a ROXIN, que la pena
“no se halle al servicio de nada” no significa que no cumpla
ningún fin. Pues, según la doctrina citada, las teorías absolutas
asignan a la pena y al derecho penal un fin de realización de la
justicia.
Actualmente se ha dicho que esta teoría no es sostenible por su
pesada carga moralista y por agotar el castigo de la pena en un
ideal sentido de justicia; empero la doctrina no ha dejado de
reconocer que sus postulados de inspiración liberal, representan
un límite a la intervención estatal y por tanto una garantía para
los ciudadanos. En efecto, según la concepción retributiva de la
pena no se podría castigar más allá de la gravedad del delito
cometido, aún por consideraciones preventivas. Pues, como
señala HASSEMER «Lo que, sin embargo, caracteriza a las teorías
absolutas (…) es el respeto a la dignidad del delincuente. Según
KANT, las teorías preventivas consideran al condenado como un
objeto del Derecho de cosas, convirtiéndolo en objeto de
estrategias de mejoras en pro del bienestar común. Para HEGEL,
la teorías relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del
delincuente, sino que lo tratan como a un perro al que se
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3
4

Idem.
Idem. (cursivas en el original)
GARCÍA CAVERO, Percy. Acerca de la función de la pena. Disponible en:
http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/enero06/Acerca_de_la_funcion_de_la_pena.pdf.
2

amenaza con un palo»5.
Como señala HURTADO POZO, esta concepción de persona como
fin en si mismo se conserva hasta la actualidad en el derecho
penal moderno, al admitir la imposición de una pena pero sin
sobrepasar los límites de la culpabilidad por el acto. 6
2.2.2.Teorías relativas (prevención)
A diferencia de las teorías absolutas que consideran a la pena no
puede cumplir ninguna utilidad social, agotándose en sí misma,
las teorías relativas de la pena asignan un fin preventivo a la
pena, ya sea disuadiendo a los ciudadanos para que no cometan
delitos (prevención general) o evitando la reincidencia del
condenado (prevención especial). Ahora, esta prevención se
puede entender en un sentido negativo cuando su objetivo es
intimidar o neutraliza y en sentido positivo cuando la pena está
encaminada al reforzamiento de la confianza en la norma.
Veamos cada una de ellas.
2.2.2.1.

La prevención general negativa

Postulada modernamente por Johann Paul Anselm Ritter
Von FEUERBACH (1775-1833) con su famosa teoría de la
“coacción psicológica”, mediante la cual el derecho penal
representaría la solución a la criminalidad evitando a
través de la conminación penal (principio de legalidad)
que la colectividad delinca. Lo sustancial para
FEUERBACH era la intimidación mediante la tipificación
penal, en tanto que la ejecución de la pena sólo tenía
sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal.
No obstante, contra esta teoría se han formulado una
serie de críticas. En principio se le objeta por ser una
teoría tecnocrática que llevada hasta sus últimos
extremos
implicaría
una
instrumentalización
del
delincuente con fines intimidatorios, atentado de esta
manera contra la dignidad de la persona humana. Por tal
razón señala HASSEMER7: “(…) la teoría de la prevención
general, sin referencia al fin de la justa retribución o al
principio de proporcionalidad, es insoportable”. También
se le objeta la falta de constatación empírica de su
efecto intimidatorio, al no poder sostenerse en aquellos
casos en los cuales el sujeto no conoce la norma penal
prohibitiva ni la posibilidad de la ejecución de la pena, y
sin embargo no la vulnera. Y aún conociendo la norma,
esta teoría parte de una realidad demasiado idealista del
hombre, concibiéndolo como un homo oeconomicus, que
en cada acción realizada analiza racionalmente los
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6
7

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 350.
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal -Parte General I. op., cit., p. 34.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 382.
Detalladamente: Pág. 380- 388.
3

Fundamentos y teoría de la imputación. De este modo. segunda edición. cit. La expansión del Derecho penal. Jesús María. firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica. en la forma dada y en la exigida legalmente. Pág. Madrid 2001. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social. 9 Cfr. para JAKOBS: « (…) lo social de un homicidio no es la lesión de la carne de la víctima. «la misión derecho penal en general y de la pena en particular es la garantía de la identidad normativa de la Sociedad. op. Gunther.Parte General. Traducción: Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles de Murillo. la pena no se caracteriza por cumplir una función negativa de intimidación a la generalidad.2. A decir de JAKOBS. sino de un efecto positivo de reforzamiento en la confianza en el sistema social en general y el sistema penal en particular.se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción.. Madrid 1997. (cursivas en el original) 10 POLAINO NAVARRETE.2. SILVA SÁNCHEZ.. p. Según esta concepción. cit.. 11 JAKOBS. Miguel. 45 8 4 .. este bien se denominará a partir de ahora bien jurídico-penal”11 Así pues. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. L.. Civitas Ediciones S. o la destrucción de su conciencia. 141. De este modo. op. Derecho Penal. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. 20. patente sobre todo en el ámbito de la criminalidad patrimonial de escasa gravedad. despreciando así la sobradamente irracionalidad fáctica de las personas. sino la afirmación contenida de modo concluyente y objetiva en el hecho punibles de no deber Cfr. p. el aseguramiento de la vigencia de la norma: el reconocimiento o mantenimiento de su validez»9. para JAKOBS “la contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar normas. o sea. su principal representante. la pena se concibe como un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma: «es contrafáctico porque se dirige contra un hecho que quebranta la norma y el cognitivo porque produce en la conciencia de los ciudadanos la confianza en la validez y vigencia de la norma quebrantada»10. Por eso -aun contradiciendo el lenguaje usual. no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. 2. La prevención general positiva Conocida también con el nombre de “estabilizadora” o “integradora”8. POLAINO NAVARRETE. Miguel.2.costos y beneficios de su actuar. (cursivas en el original).

. o. c) Ejercita la aceptación de las consecuencias. para JAKOBS la pena tiene tres efectos principales: a) Ejercitar la confianza hacia la norma. y ello porque el Derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma 13. “Destinatarios de la norma no son primariamente algunas personas en cuanto autores potenciales. sino de poder tratarlos como un entorno indiferente. sino todos.. cit. Fundamentos y teoría de la imputación.42. cit. Como buen seguidor de HEGEL.35. Por tanto. de expectativas sociales de comportamiento. Como explica el profesor de la Universidad de Bonn. esto es. porque la pena haga desistir a los delincuentes potenciales. ni menos aún se trata de cualquier pronóstico centrado en el comportamiento futuro del autor. 14 JAKOBS. Gunther. falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada» 12. pues la pena reafirma la confianza en los ciudadanos de que la norma sigue vigente a pesar de haber sido quebrantada b) Ejercita la fidelidad hacia al Derecho. cit. por tanto. El Derecho penal.Parte General. Miguel.18.. pues como la pena sanciona el comportamiento infractor. Gunthër. p. op. la regulación entre personas. por lo tanto. ¿Qué protege el Derecho penal: Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?. dado que nadie puede pasar sin interacciones sociales y dado que por eso todos deben saber de lo que de ellas puede esperar” 14.. es decir.. el profesor de la universidad de Bonn sostiene que el delito es la “afirmación que contradice la norma” y la pena como “respuesta que confirma la norma”. CANCIO MELÍA. Manuel. op. vuelvo a referir a la persona del delincuente.. op. 13 En ese sentido: POLAINO NAVARRETE. 15 Cfr. 12 5 . la protección tiene lugar reafirmando en quien confía en la vigencia de la norma. 141.respetar el cuerpo y la conciencia de la víctima como elementos de una persona.. p. p. La reafirmación no tiene por contenido el que posteriormente no vaya nadie más a infringir la norma. pues a través de la pena se aprende la conexión entre el comportamiento y el deber se asumir los costes 15. Derecho Penal. (las negritas son nuestras). 59. p. cit. el delito es la desautorización de la norma. En tal sentido. aumenta la probabilidad de que ese comportamiento sea considerado como una alternativa a no tener en cuenta. Dogmática y Política Criminal… op. A pesar que el mismo JAKOBS le atribuye una función JAKOBS. la función de la pena es mantener la norma como modelo de orientación social. Como se puede advertir del pensamiento de JAKOBS. Mediante esta afirmación se encuentra la norma. confirma la identidad social..

Alessandro. . Aproximaciones…. .. tanto de extensión como de intensidad. 16 6 . cit. p. con independencia de si ésta resulta legítima o no. 18 BARATTA. a través del ejercicio de fidelidad hacia la norma. El mismo GARCIA CAVERO. 16. la pena no hace más que satisfacer la necesidad subconsciente de castigo de la colectividad. la del manteniendo de las condiciones fundamentales de la coexistencia social». 9. de convencerlos de las bondades del sistema. 1-30. LESCH16... Dogmática y Política Criminal… op.. por considerarla funcional al movimiento expansionista del sistema penal. BARATTA. Percy. 19 GARCÍA CAVERO. cit.235 y 236. discípulo de JAKOBS.. Jesús María.preventiva a la pena. p.. canalizando el instinto de venganza17. cit.Si esta teoría tiene la misión de integración y estabilización social. señala que este planteamiento podría ajustarse también a un sistema no democrático.. . p. que a su juicio expresaría mejor el carácter de esta teoría que oscila entre una fundamentación absoluta y otra relativa de la pena: «sería absoluta ya que se castiga “quia pescatum est” y no “ne peccetur”.También se le ha criticado por instrumentalizar a la persona.. Alessandro. 20 Cfr. p. op. 17 SILVA SANCHEZ. se ha dicho que en puridad no sólo cumple una función preventiva sino también retributiva.. Contra esta teoría se han formulado una serie de críticas que detallamos sucintamente a continuación: ..Se ha dicho que una concepción cuya misión sea la de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al derecho. Integración-Prevención… op. proponiendo en su lugar el nombre de “teoría funcional de la retribución”. Manuel. p. 20 Citado por CANCIO MELÍA. principal seguidor de JAKOBS en nuestro país. pero sería al mismo tiempo relativa porque… no es fin en sí misma. ha rechazado la denominación misma de “prevención general positiva”. el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad para convertirse en un subsistema físico-síquico18. Integración-Prevención… op. resulta ser más intervencionista que una teoría que sólo busque la intimidación. sino que tiene una función. op. la pena cumpliría idéntica función tanto en un Estado de Derecho como en un Estado totalitario19.Se ha objetado su autoritarismo. Desde esta perspectiva. Acerca de la función de la pena. cit. pues si lo que prima es el mantenimiento del sistema social. cit. . desde la perspectiva de la psicología profunda de la sociedad.Igualmente se le ha criticado por ser una teoría acrítica y por ello peligrosa. 3542. pues sólo importa la vigencia de la norma.

op. 23 GARCÍA CAVERO. porque debe priorizar el sistema a la persona 22.El consenso se produce por la criminalización de los más torpes y brutos que delinquen. Manual de Derecho Penal. EDIAR.2. p.. 2º edición. Punto aparte creemos amerita enumerar las certeras críticas formuladas por los profesores argentinos ZAFFARONI. utilizando su dolor como símbolo.3.. Prevención especial (negativa y positiva) Para la prevención especial en su variante negativa la pena debe estar encaminada a la intimidación del delincuente. cuyo fin es la inocuización del delincuente no capaz de corrección y adaptación para la vida social. y la pena sería la forma en que el sistema penal se iría convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie. Acerca de la función de la pena.Si la prevención general positiva sólo sirve para reforzar la confianza en el sistema. Dicho en otras palabras. 2.2. 2006.Cosifica a la persona. op. . a condición de que la población crea en esa falsa realidad... Dicho en palabras de Cfr. POLAINO NAVARRETE. en líneas generales JAKOBS ha señalado que se tratan de críticas extrasistemáticas. esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad (asistidos por los medios de comunicación) y de los corruptos que gozan de impunidad.Como los crímenes de cuello banco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictivos. Miguel. .Parte General. buscando evitar la reincidencia a través de la amenaza al delincuente. Raúl/ALIAGA. el delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema. el derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas. cit.46. De este modo. pero que son útiles al sistema. La escuela Positivista Italiana fue quien desarrolló y auspició ampliamente esta teoría. 143. Percy. Eugenio Raúl /ALIAGA. Alejandro/ SLOKAR. 21 22 7 . se ubica en esta variante la denominada prevención neutralizante. 42. Pág. p. Buenos Aires. Alejandro/ SLOKAR.También se ha dicho que la vigencia de la norma no puede ser un “fin” de la propia norma y abandonar por completo los posibles efectos de la pena (resocialización del delincuente a la sociedad) 21. Asimismo.. . Contra estas críticas. ya que al dogmático no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas23. Alejandro: . ZAFFARONI. 9. Alejandro. su criminalización no tendría sentido. cit. que en lo mínimo afectan la coherencia interior del sistema.

. Así por ejemplo. De lo que se trata es de evitar la reincidencia del delincuente mediante su tratamiento. 27 Vid. Gunther. la eliminación de un peligro. Pág. Pág. Los ataques al ideal resocializador de la pena han venido desde ángulos diversos. cit. En tal sentido.. para extinto BUSTOS RAMÍREZ “la idea de la resocialización parte de la llamada ideología de la diferenciación. sino que.. Tomo I. por la misma naturaleza de las cosas se asocia siempre al verdadero fin de que aquel se propone. Críticamente: GARCÍA -PABLOS DE MOLINA. esto es la eliminación del individuo no asimilable”. las modernas teorías de la resocialización consideran que la reinserción del delincuente le otorga legitimidad y fundamento a la imposición de una pena. cit.. 40 26 BUSTOS RAMÍREZ. 2004.. 236. Obras completas. Derecho Penal del Ciudadano… op. al menos es un ideal (no fin de la pena o del derecho penal) que de forma muy limitada importa menos peores condiciones de vida para los internos. que son enfermos”26. lo que sí desde ya rechazamos enfáticamente es que bajo el manto de la resocialización se pretenda utilizar mayor pena como sinónimo de mayor trato resocializador27. JAKOBS. Antonio. la función manifiesta de la pena es la contradicción.. p. Del mismo modo. op. creemos que esta concepción negativa neutralizante de la pena no se aleja en lo más mínimo a la finalidad de la pena del denominado “Derecho penal del enemigo”. 266.. Nosotros sólo diremos que si bien es cierto la resocialización del delincuente difícilmente se puede alcanzar por medio de la pena privativa de libertad. quien afirma que la necesidad de una ejecución humanitaria de la pena puede fundamentarse en la propia dignidad de la persona sin necesidad de invocar supuestas finalidades resocializadoras de la pena. siendo relevante la pena ya no en el momento de la conminación penal (prevención general) sino en su ejecución. Juan. hombres normales y anormales o peligrosos. 203273. Raffaele. La “Resocialización” del delincuente. … op. de que hay hombres buenos y malos.GARÓFALO24. ¿Un mito? En: Problemas Actuales de la Criminología. “En el derecho del ciudadano. De que hay un orden absoluto verdadero y otros órdenes falsos. La Criminología. En todo caso. También: 24 25 8 . 212. de que hay hombres sanos y otros necesitados de tratamientos. En su variante positiva. cit. la pena tiene como finalidad la resocialización del condenado. GARÓFALO. ARA Editores. Lima. p. en el derecho penal del enemigo. A decir de JAKOBS 25. p. uno de los principales representantes de esta escuela: “No es el sufrimiento el fin de la reacción exigido por el sentimiento popular.

entonces estos tres tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes.. 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten corrección.3. la forma de inocuizar este tipo de delincuentes?. podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para ulteriores observaciones: 1) La corrección de delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella.Desde el punto de vista del delincuente. Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México. comete delitos contra la propiedad.bibliojuridica. etc. grave crisis económica. entre los cuales probablemente se halla el delincuente?. 89. intimidación y neutralización son realmente los posibles efectos de la pena. ¿Cómo resocializar en el respeto a la vida de un delincuente violento sin criticar al mismo tiempo a una sociedad que continuamente está desencadenando y ejerciendo una violencia brutal (guerras. La Idea del Fin en el Derecho Penal. mientras las razones de desocupación y crisis económica sigan existiendo?. En general. quien críticamente se pregunta: ¿Qué sentido tiene resocializar al delincuente contra la propiedad. ¿Cómo y para qué resocializar a alguien. op. no potenciarla con instituciones de por sí desocializadoras. En efecto. 3) Neutralización de los delincuentes que no susceptibles de corrección». que. intimidatorios o inocuizantes. adoctrinándole en el respeto a la propiedad privada. sin cuestionar al mismo tiempo una educación hipócrita absolutamente represiva del instinto sexual y una sociedad que hace de esa represión un motivo de negocios y que sólo ve en la castración “voluntaria”. 28 VON LISZT. Francisco. En efecto. En: Derecho Penal y Control Social. Esta lógica exigencia está confirmada en lo esencial por los resultados que hasta ahora ha entregado la antropología criminal (…). ¿Cómo resocializar al psicópata sexual.120. por razones coyunturales de desocupación laboral. en todo caso. en una sociedad basada en la desigualdad económica o en una injusta distribución de sus recursos entre sus miembros?.. Finalmente concluye su estudio afirmando enfáticamente sobre la resocialización y el tratamiento penitenciario en España: procurar la no desocialización del delincuente o. 2. la pena se dirige contra ellos y no contra las figuras del delito.Teorías de la unión o unificadoras Tratando de superar el modelo “puro” de las teorías preventivas MUÑOZ CONDE. cit. y con ello la posible protección de los bienes jurídicos mediante la pena. autor de una violación.htm?l=991 9 . La Prisión como problema: Resocialización versus desocialización.org/libros/libro... cuyo origen radicaba en la influencia del positivismo criminológico. violación de derecho humanos) contra otros grupos más débiles o marginados. Franz.2. el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena. para el fundador de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889) los efectos de la pena podían ser resocializadores. atendiendo al tipo de delincuente de que se trate. p. Von LISZT28 combinaba finalidades preventivas especiales positivas y negativas de la pena. En su famoso “Programa de Marburgo” señalaba: «Pero si corrección. Disponible en: http://www.

el derecho penal está llamado a cumplir una doble función: retributiva y preventiva. sin más.1. Hay de las que parten de una base retributiva pero arribando a finalidades preventivas y las de base preventiva que tienen como límite la retribución de la culpabilidad. A juicio de MIR PUIG. Concluyendo: «Todos estos fines se alcanzan en parte. Teorías con preponderancia preventiva Desde esta perspectiva. Por otro lado. 2.2. cit. la pena “justa”. Dejando de lado los diferentes matices presentados al interior de cada teoría señalada. En tal sentido. Introducción a las Bases del Derecho Penal… op. el cual en uno de sus fragmentos señalaba: « (…) el Proyecto ve el sentido de la pena no sólo en la retribución de la culpabilidad del autor. Aclaramos el uso del lenguaje alemán de parte del autor citado al momento de denominar el proyecto alemán.3. sin embargo. en especial al fin de prevenir futuros delitos». cit.. señala MIR. El profesor español MIR PUIG 30 ubica dentro de esta tendencia el proyecto ministerial alemán de 1962.2. 201. Aproximaciones…. a la resocialización y a la inocuización como medios de prevención. op. sirve a determinados fines político criminales. sólo de modo complementario.y retributivas aparecen las teorías mixtas o eclécticas. Jesús María. por medio de la pena. mientras que a la retribución le corresponde únicamente la función de limitar las exigencias de la prevención. MIR PUIG. Teorías con preponderancia retributiva Para estas teorías el fundamento de la pena es la retribución. el fundamento de la pena se encuentra en la defensa de la sociedad. dentro de este marco se debe apelar.. sino también en la afirmación del orden jurídico. Santiago. dicho proyecto se refiere a la intimidación. p.3. Además. 72. pasamos a estudiar cada una de ellas. el proyecto alternativo alemán de 1966 representa la más importante formulación de esta posición: «El parágrafo 2 del proyecto alternativo declara expresamente que la pena sirve a los fines de protección de los bienes jurídicos y reincorporación del sujeto a la sociedad»31 SILVA SANCHEZ. A continuación. 31 Idem. Nosotros al momento de citarlo lo hemos 29 30 10 . Pero pueden también perseguirse en forma especial en el caso concreto a través de la determinación de la clase y medida de la pena».. a finalidades preventivas.. al interior de las teorías eclécticas cabe hacer mención especial a aquellas teorías que pretenden distinguir los diferentes fines atribuidos a la pena en base al momento de su operatividad29. p.2. 2.

p. para ROXIN la pena tendría diferentes fines de acuerdo a los distintos momentos en que es concebida: a) En el momento de la amenaza mediante la conminación penal. Así. Con la finalidad de salvar una de las principales críticas hechas contra las teorías preventivas. c) Por último. incluso atendiendo a este último fin se puede prescindir de la pena. Es general porque mediante la imposición de la pena se confirma la seriedad de la amenaza abstracta contenida en la ley. la prevención general y la prevención especial. mediante la prevención especial.. sino como producto consignando en el idioma español. según ROXIN. Desde 1966 el profesor de la Universidad de Munich Claus ROXIN viene desarrollando una teoría unificadora mixta de carácter dialéctico. p. en la fase de ejecución. Miguel. 145 y 146 y en MIR PUIG. Algunas referencias a la teoría diferenciadora de SCHMIDHÄUSER podemos encontrar en POLAINO NAVARRETE. propio de las teorías absolutas. la pena tiene una finalidad de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles. denominada “teoría dialéctica de la unión”.. Introducción a las Bases del Derecho Penal… op. 147. pues la retribución no puede ser “ni siquiera un fin atendible junto a la prevención”. p. paralelamente. 33 POLAINO NAVARRETE. cit.2. 75. Por nuestra parte sólo nos avocaremos a desarrollar los principales aspectos de la teoría de ROXIN. op. la pena debe estar dirigida a la resocialización del delincuente. cit. en el sentido de carecer de límites en la intervención penal. Santiago. en todo caso. de acuerdo al principio de legalidad..2.4. 32 11 . Desde la óptica preventiva de ROXIN son fines de la pena.. ROXIN. desde una perspectiva eminentemente preventiva una corriente representada por SCHMIDHÄUSER y ROXIN busca asignar a la pena diversos fines de acuerdo a los distintos momentos en que ésta opera.. el carácter retributivo de la pena.Teoría dialéctica de la unión Buscando superar la mera yuxtaposición de los fines de la pena acabados de señalar. Es especial porque el cuantum de la pena debe estar dirigido a la resocialización del condenado. la pena tiene una doble finalidad: preventivo general y preventivo especial. op. no deja de lado un elemento propio de la concepción retributiva de la pena: el principio de culpabilidad. no se quiere dar a entender. a través de la prevención general. b) En la fase de la imposición e individualización de la pena por parte de juez en la sentencia. debido al desconocimiento del idioma alemán. debiendo excluirse la pena como fin de la sanción penal 33. el principio de culpabilidad al que se refiere el autor debe ser entendido no como un concepto metafísico. Miguel. cit. sin embargo. Con ello.. por ser la actualmente dominante en la doctrina32.

1° edición (Civitas). a juicio de ROXIN. nos interesa saber cuál es la justificación que los minimalistas atribuyen a la pena y al derecho penal.ugr. 98. Sentencia ROXIN: “La teoría unificadora. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. La finalidad del Derecho penal y la pena desde la criminología crítica La criminología crítica. Tesis Doctoral dirigida por Enrique BACIGALUPO ZAPATER. MATHIENSEN. tal y como aquí se defiende.3. no legitima. a cambio la prevención general domina la conminación penal y justifica por sí sola la pena en caso de falta o fracaso de los fines preventivo especiales.es/tesisugr/15463266. Pero. con altísimos costos sociales. Derecho Penal. El delincuente no es aquél que infringe la ley. ha sido más realista y reconociendo las críticas vertidas desde el abolicionismo ha propuesto una reducción del derecho penal al mínimo (BARATTA y FERRAJOLI). Miguel Díaz y García Conlledo. no debe ser tajante sino atendible a una ponderación diferenciada. Otro sector de esta corriente. No sería necesario indagar más sobre el significado del derecho penal y la pena para los abolicionistas.Parte General. Javier de Vicente Remesal.A. sino “definitorial”. Editorial Civitas S. tal y como fue expuesta en el capítulo anterior. Disponible en http://hera. Traducción: Diego Manuel Luzón Peña. 2. la ejecución tampoco puede perder totalmente su efecto preventivo general. que sólo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento teórico estatal” 35. A esta reflexiones 34 Citado por AGUDO FERNANDEZ.del liberalismo ilustrado tendiente a limitar la intervención estatal34. de los puntos de vista preventivoespeciales y generales. sobre la base del “nuevo paradigma” considera que la conducta desviada ya no tiene un sustrato “real” u “ontológico”. Editorial de la Universidad de Granada. el fin preventivo especial de resocialización se coloca en primer lugar. 12 . sin embargo. Por el contrario. Se trata de una atribución a través de ciertos mecanismos y procedimientos sociales de “definición” y “selección”. si la conminación penal debe conservar su función motivadora.pdf 35 ROXIN. cualquier utilización. 1997. pues. Así pues. De ahí que el sector más radical de la criminología crítica (abolicionismo) haya propuesto su completa abolición (HULSMAN. CHRISTIE). Claus. sin orden ni concierto. generador de desigualdad. sino sólo el que es etiquetado como tal por las instancias criminalizantes y adquiere dicho status. Pág. inútil e incapaz de resolver los problemas generados por la criminalidad. Enrique. sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado. la finalidad de la pena de acuerdo al momento en que opera. pues para ellos deben desaparecer. Desde este enfoque el sistema penal resulta ser un instrumento que responde a una determinada ideología de poder. Ahora si ambos fines entran en conflicto.

diferente de aquellos a quienes les es aplicada la pena y. y adoptando el segundo modelo. A su juicio. es una doctrina ambivalente. sin la seguridad de ofrecer garantía alguna sobre los límites de la intervención punitiva del Estado.1. b) Una segunda versión cuyo fin se ajusta al mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría de los desviados.El garantismo penal de FERRAJOLI El profesor de la Universidad de Roma empieza su estudio tratando de responder a la pregunta ¿porqué castigar? Para tal efecto.3. o bien empírico o de hecho. Bajo estas premisas. el de porqué debe existir la pena es un problema de naturaleza filosófica -más precisamente de filosofía moral o política. pudiendo ser verdaderas o falsas.. FERRALOJI. b) El de porqué debe existir la pena. según FERRAJOLI. pues de ella se pueden extraer dos versiones en cuanto al fin asignado a la pena y al derecho penal: a) Una primera versión del fin ajustada a la máxima utilidad posible para la mayoría de los no desviados. El fin se encuentra en relación directa con los intereses de los mismos destinatarios de la pena.37 podemos evitar confusiones que hasta ese 36 37 Cfr. p. quienes en ausencia de ésta podrían sufrir mayores males extra-penales. considera que tal interrogante puede ser entendida en dos sentidos distintos: a) El de porqué existe la pena. o bien por qué se debe castigar. que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas. son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas 36. señala que si bien el utilitarismo penal es un presupuesto necesario en la medida que permite excluir penas socialmente inútiles. Bajo esta argumentación FERRALOJI considera que las doctrinas en torno a la justificación de la pena no han hecho más que confundir estos planos distintos (entre ser y deber ser) cayendo. verificables y falsificables. en una falacia ya sea “naturalista” (cuando se pretende alcanzar conclusiones prescriptivas a partir de premisas descriptivas o fácticas) o “normativista” (cuando asumen justificaciones axiológicas como descriptivas o empíricas). Luigi. por tanto. op. Este modelo limita la intervención penal estatal sólo al mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de males futuros.que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas. o bien porqué se castiga. Por el contrario.. según la ley de HUME. el problema del «porqué» de la pena es un problema científico. cit. 2. El Derecho Penal Mínimo. Aquí el fin sólo responde a los intereses de la seguridad social. 2.nos vamos avocaremos en las siguientes líneas. 13 . A continuación.

pero no a sus modelos justificadores. la crítica que debe dirigirse contra las prácticas punitivas -legislativas y judiciales. mientras que califica de doctrinas axiológicas o de justificación a las respuestas sobre cuestiones ético-filosóficas del fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.en cuanto éstas desatienden los fines que las justifican. «un modelo de justificación que satisfaga estos dos tipos de requisitos está en condiciones de fundar no sólo justificaciones. es necesario que los medios sean congruentes con los fines. y que el medio sea reconocido como un mal. FERRAJOLI diferencia entre doctrinas de justificación del derecho penal (doctrinas de justificación). de modo que las metas justificadoras del derecho penal puedan ser empíricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin las penas. orientados a argumentar la adaptación de los medios penales en cuanto éstos son reconocidos como funcionales a los fines que se asumen como justificadores. señala el autor italiano. En el significado del «porqué» se debería utilizar dos palabras distintas: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. De ahí que denomine teorías explicativas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que cumple el derecho penal y las penas en la realidad. como un costo humano y social que precisamente por eso ha de justificarse-. se pueda justificar no sólo la necesidad sino también la naturaleza y la medida como mal o costo menor en relación con la fallida satisfacción del fin. sostiene la presencia de dos requisitos metaéticos de un modelo de justificación de la pena: a) El primero se vincula con la valoración del fin penal justificador y de los medios penales para justificar.momento se habían presentado en la discusión entre “abolicionistas” y “justificadores” del derecho penal. las mismas que no admiten críticas sólo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empíricamente satisfecho 38. Para este autor. externo al derecho. a juicio de FERRAJOLI. Para tal fin. y los discursos de justificación (o justificaciones). Desde esta perspectiva. 14 . podrá también instituir -según los 38 En todo caso. FERRAJOLI propone un modelo justificador que sea capaz de escapar a los distintos tipos de falacia (naturalista y normativista). es necesario que los fines sean homogéneos con los medios. del mismo modo. de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y. Asimismo. Sentado lo anterior. b) El segundo atiende a las relaciones entre los medios y los fines penales. es decir. En un segundo nivel. Para ello plantea la necesidad de que el fin sea reconocido como un bien extrajurídico.

42 Críticamente. Asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados. 6 FERRALOJI. se impone a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes: el máximo bienestar posible de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los desviados.. por último. op. 179. p. siempre aflictivo. para FERRAJOLI41 el derecho penal está dirigido a cumplir una doble finalidad: la prevención de los delitos y la prevención de las penas privadas. de prevención de delitos y venganzas. para que dicha justificación no entre en conflicto con el principio ético kantiano según el cual ninguna persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo. o sea en el interés de otros. dentro del fin general de la limitación de los arbitrios y de la minimización de la violencia en la sociedad. incontroladas y desproporcionadas. arbitrarias o desproporcionadas. dentro de un programa de un derecho penal mínimo (mínimo de penas y mínimo de prohibiciones) 42. entre los fines de debe cumplir el derecho penal y las funciones que cumple. sin embargo. 8. resumido en los siguientes enunciados: a) En primer lugar. p. c) En tercer lugar. op. SILVA SANCHEZ. Siendo un mal. además del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados. sino también ne punietur. la pena está justificada no sólo ne peccetur. Cfr. SILVA propone un planteamiento dialéctico de los diferentes fines asignados al derecho penal: prevención. permita legitimar la 39 40 15 . Jesús María. es decir.. El Derecho Penal Mínimo... la pena es siempre justificable si (y sólo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales.a informales puniciones imprevisibles. distinguiendo asimismo. 41 Creemos no alejado de esta postura el español SILVA SÁNCHEZ. por su carácter aflictivo y coercitivo. Elena LARRAURI: “es desalentador que la doctrina de justificación elegida por Ferrajoli. En base a estas premisas. cit. menor intervención y garantías individuales. es en todo caso un mal al que no sirve encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializante y de hecho.310.casos. Aproximaciones. Por esta FERRALOJI. b) En segundo lugar. respondiendo tanto a la pregunta «¿por qué prohibir?» como a la de «¿por qué castigar?». orientando el derecho penal hacia el único fin de la prevención general negativa: de los delitos y de las penas informales. Luigi. d) En cuarto lugar. En efecto. Luigi. se reconoce que la pena... El Derecho Penal Mínimo. en el interés del reo de no sufrir abusos mayores. op. En síntesis. cit. tanto en el planteamiento como en la terminología... cit. y si (y sólo si) el condenado obtiene el bien de substraerse -gracias a ella.no justificaciones de las penas y de los sistemas penales»39. FERRALOJI 40 construye un modelo normativo de justificación del derecho penal y de la pena. p.

. Así. pena (también de prisión) al sustraerla de una comprobación empírica irrefutable. op. Traducido al italiano por Beatriz Lenzi. b) Una función positiva.2. Desde esta perspectiva. cit. en cuanto los derechos humanos pueden constituir un objeto posible. op. b) Defensa. 43 BARATTA. en lo que signifique contención y reducción de su campo de intervención tradicional y sobre todo de sus efectos negativos y de los costos sociales que pesan particularmente sobre las franjas más débiles y marginales del proletariado y que contribuyen de esta forma a dividirlo y debilitarlo material y políticamente. por el momento. del derecho penal de los ataques llevados en nuestros días contra las garantías liberales asignadas por las constituciones de los Estados de derecho. 107. Vid. cit.. 44 BARATTA. 299. Elena. en cada uno de sus estudios dirige certeras críticas contra el derecho penal y la pena.. LARRAURI. ante todo. puede ser aún considerado como una respuesta legítima ante la falta de alternativas para resolver los problemas sociales en el marco de un modelo integrado. Sin embrago. la cual no debe sobrepasar estos derechos y. no se le podría calificar como un abolicionista en el sentido de HULSMAN. frente al propio derecho penal. en segundo lugar. op.. con todas las dificultades. cit. desde el punto de vista de las prohibiciones. a través de la reducción de la política penal y la ampliación de una política criminal alternativa. Alessandro. Alessandro. 16 .razón para el citado profesor italiano “la historia del derecho penal y de la pena puede ser leída como la historia de una larga lucha contra la venganza”. como es conocido. Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo.El Derecho penal de los derechos humanos de BARATTA Alessandro BARATTA. En: Criminología y Sistema Penal. Y me produce desazón la escasa atención destinada a declarar la pena de prisión ilegítima. Principios del Derecho Penal Mínimo. al señalar los límites de la intervención penal. de tutela por medio del derecho penal.. Por otro lado. se intentara elaborar una justificación del Derecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisión. Enfoque crítico del sistema penal y la criminología en Europa. En: Criminología y Sistema Penal. el concepto de derechos humanos cumpliría una doble función: a) Una negativa. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal). c) Defensa a través del derecho penal en la medida en que. BARATTA 43 considera que el derecho penal debe quedar en un triple sentido reducido a una actitud de defensa: a) Defensa.3. BARATTA44 estima que el derecho penal puede quedar reducido a la protección de los derechos humanos. antes bien lo que propone es un derecho penal mínimo. 2. Universidad de Firenze. p. p. pero no necesario. hubiera preferido que. Por ello.

Sobre la pena de prisión el ex-profesor de la Universidad de Sarre (Alemania) en un estudio publicado en 1982 45. 357-375. que la institución de la cárcel. en estos dos extremos en los cuales se polariza hoy la teoría de la pena. Para tal efecto. el sentido de la pena de prisión. y en segundo lugar. sirve a la impunidad mediante el encubrimiento de un número mayor de comportamientos ilegales cometidos por aquellos inmunes al derecho penal. cit. a falta de respuestas capaces de resolver los problemas sociales. por ejemplo. el poder punitivo para BARATTA es irrenunciable en la medida en que carecemos. buscaba superar los dos polos de la discusión: el realista. En el primer caso. que parte del reconocimiento de que la cárcel no puede resocializar sino únicamente neutralizar. partiendo de la selectividad y estigmatización del derecho penal y del fracaso histórico de la cárcel como centro de resocialización (produciendo efectos contrarios).. se incurre en una “falacia idealista”: se coloca 45 BARATTA. En otras palabras. queda por indagar. ahora. se comenten dos errores iguales y contradictorios. Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de desigualdad. la ampliación de las medidas alternativas. Por tanto. en principio. Juan Guillermo Sepúlveda A. y el idealista que sin desconocer los efectos negativos de la cárcel la considera finalmente como el sitio y medio de resocialización. desde un análisis real y radical. sirve para mantener la escala vertical de la sociedad. influyendo sobre todo en los sustratos sociales más desprotegidos. Traducido por Dr. se debe arribar a la abolición progresiva de las instituciones carcelarias. y como mecanismo legítimo de defensa de estos mismos derechos. A su juicio. con la nueva teoría de la resocialización. señalaba una serie de políticas diferenciadas como. por el momento. en un estudio denominado «Resocialización o control social. a fin de superar el mito positivista de la resocialización del condenado. En principio. la extensión de sistemas de permiso. impidiendo el ascenso social. En: Criminología y Sistema Penal. en la teoría del castigo y/o neutralización. Por un concepto crítico de “reintegración social” del condenado». señalaba críticamente. en su concepto. que con tanto ahínco criticaba. para BARATTA el derecho penal sólo se justifica en la medida en que se encuentre limitado por los derechos humanos. p. medidas agrupadas bajo la denominación “apertura de la cárcel a la sociedad”. a su juicio. Alessandro. el citado profesor desarrolla su tesis “apertura de la cárcel a la sociedad”.. la suspensión condicional y libertad condicional. En el segundo caso. de otro instrumento menos lesivo de protección de los derechos humanos. se incurre en lo que en la filosofía práctica se denomina la “falacia naturalista”: se elevan los hechos a normas o se pretende deducir una norma de los hechos. evitando dar cabida a las ideas de retribución y neutralización.Como acabamos de señalar. op. Años más tarde. Aclarada la irrenunciabilidad de BARATTA hacia el control penal. 17 .

47 BARATTA. El concepto de reintegración social requiere la apertura de un proceso de comunicación e interacción entre la cárcel y la sociedad. En tal sentido. En propias palabras de BARATTA: «Una reintegración social del condenado significa. la finalidad de una integración del condenado a la sociedad no debe ser abandonada. recíprocamente. en donde los ciudadanos recluidos en la cárcel se reconozcan en la sociedad externa y la sociedad externa se reconozca en la cárcel. 379. y abolicionista a largo plazo. antes que la transformación social del mundo separado. «a pesar de esto.. En el contexto de la criminología crítica proponía mantener la base realista de que la cárcel no puede producir efectos útiles para la resocialización del condenado. corregir las condiciones de exclusión de la sociedad activa de los grupos sociales de los que provienen. Traducido por Dr. Por un concepto crítico de “reintegración social” del condenado. para que la vida pospenitenciaria no signifique simplemente.. p. y no de un reformismo tecnocrático.. Para tal fin es imprescindible insistir en el principio político de la apertura de la cárcel a la sociedad y. no se trata de un mero cambio terminológico sino de perspectiva. por ser residuos anacrónicos de la criminología positivista. p. siempre y cuando provenga de la voluntad de un cambio radical y humanista. de ella hacia la cárcel. «reintegración social significa. pues la mejor cárcel para el condenado es la inexistente. como casi siempre sucede. pero con el límite de que sea parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo. Resocialización o control social. pues no implica un papel pasivo de detenido y activo de las instituciones. La primera de estas consideraciones está relacionada con el concepto sociológico de reintegración social. No obstante. Resocialización o control social… op. 48 BARATTA. cit. el regreso de la marginación secundaria a la primaria del BARATTA. la alternativa entre estos dos polos es una falsa alternativa. 376-393. cit. cit. la transformación de la sociedad que reasuma aquella parte de sus problemas y conflictos que se encuentran “sesgados” en la cárcel» 48.. una norma imposible46. Resocialización o control social. Esto implica por lo menos dos consideraciones»47. cualquier mejora que pueda hacer menos dañinas y dolorosas las condiciones de la prisión debe ser aceptada. sino que debe ser reinterpretada y reconstruida sobre una base diferente. Supone superar la propia marginación de la sociedad para con cierto grupo de personas (marginación primaria) que se concreta con su encierro en la cárcel (marginación secundaria).una norma contradictoria que no puede ser realizada. la misma que puede ser alcanzada a pesar de la cárcel. Alessandro. sino la superación misma de los muros de la cárcel. para lo cual se debe abandonar los conceptos de “resocialización” y “tratamiento”. p. reemplazándolos por el de “reintegración social”. 380. por tanto.. a juicio del citado profesor. Sin embargo. En su opinión. op. En su opinión. Mauricio Martínez.. op. Alessandro. En: Criminología y Sistema Penal. 46 18 . Alessandro.

i) de la anamnesis criminal a la anamnesis social. independientemente de las clasificaciones tradicionales y de diagnosis “criminológicas” de extracción positiva. y desde allí una vez más a la cárcel»49. f) extensión diacrónica de los programas. b) presunción de normalidad del detenido. Independencia de la distinción entre condenados y detenidos en la espera de juicio. El autor italiano no sólo señala pautas generales como las enunciadas. g) relaciones simétrica de los roles. d) criterios de reagrupación y diferenciación de los programas. c) exclusividad del criterio objetivo de la conducta en la determinación del nivel disciplinario y la concesión del beneficio de la disminución de pena y de la semilibertad. p. entendidas ahora en términos de ejercicio de los derechos de los ciudadanos retenidos. 49 50 BARATTA. Alessandro. guiada por los principios y normas constitucionales. la reintegración del condenado a la sociedad debe ejercerse no “por medio de”. e) extensión simultanea de los programas a toda la población carcelaria. para BARATTA el derecho penal debe quedar reducido al mínimo. transitando hasta su abolición total en un largo plazo. El segundo núcleo lo constituye el desarrollo de estrategias y prácticas eficaces de efectiva descarcelación. pero en este periodo de transición se deben mejorar sus condiciones con la voluntad radical de prescindir de ella en el futuro. sino sobre una base diferente: reintegración social del condenado a la sociedad. La segunda consideración está relacionada con el concepto jurídico de reintegración social del condenado. y en términos de servicios y de oportunidades laborales y sociales que se les proporciona durante y después de la detención por parte de las instituciones y las comunidades. a través de una interpretación progresista. En suma. El primero. Resocialización o control social… op. bajo la óptica de la reconstrucción de los derechos de los detenidos a la luz de los principios y normas constitucionales sobre la prisión50. Desde este punto de vista. bajo condiciones políticas y culturales que permitan a la sociedad “librarse de la necesidad de la cárcel”. h) reciprocidad y rotación de los roles. La cárcel como oportunidad general de 19 .. Irrelevancia de la supuesta “verificación” del grado de resocialización y “peligrosidad”. pero no bajo los conceptos tradicionales de resocialización y tratamiento. Para tal fin se requieren dos condiciones fundamentales: mediante un cambio en la estructura social que permita superar los mecanismos de marginación social.propio grupo social de pertenencia. cumpliendo una actitud de defensa de los derechos humanos. En todo caso.. Esta nueva concepción de resocialización y tratamiento puede ser alcanzada de acuerdo a dos núcleos importantes. y una redefinición del concepto jurídico de resocialización y tratamiento. sino enumera una serie de principios específicos para llevar adelante este programa de reintegración social del condenado. sino “no obstante” la cárcel. En tanto que la cárcel debe ser reducida a corto y mediano plazo. cit. mientras no haya otra alternativa posible. 381. lo insoslayable es la voluntad de reincorporar al condenado a la sociedad. entre los cuales tenemos: a) simetría funcional de los programas dirigidos a detenidos y ex detenidos y de los programas dirigidos al ambiente y a la estructura social. implica una redefinición de los conceptos de tratamiento y resocialización. Continuidad de las fases carcelaria y poscarcelaria.

Vid BARATTA. (cursivas en el original). proporciona votos a los políticos. 55. ALIAGA. para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”51. con lo cual los mantiene distraídos.393. j) valor absoluto y relativo de los roles profesionales. Alessandro. op. p.Parte General. mediante la interpretación de las leyes penales.Parte General. otras veces para otras (hacer pelear a los excluidos y marginados. Eugenio Raúl. 20 . antes bien. Para poder entender esta teoría se hacen necesarias dos consideraciones previas. el poder punitivo unas veces sirve para unas cosas. es fuente de recursos extrapresupuestarios para las conocimiento y toma de conciencia de la condición humana y de las contradicciones de la sociedad. Alejandro y SLOKAR. 52 ZAFFARONI.Una teoría negativa y agnóstica de la pena (ZAFFARONI) Desde hace algunos años los profesores argentinos ZAFFARONI. (cursivas en el original).2. Alejandro. Manual de Derecho Penal. cit.3. Eugenio Raúl en coautoría con ALIAGA.3. Alejandro vienen desarrollando una teoría agnóstica y negativa de la pena. Alejandro. cit. después de una revisión crítica de las diferentes teorías positivas sobre la pena. 51 ZAFFARONI. en muchos casos impide una solución. cit. Alejandro/ SLOKAR. En segundo lugar. esta postura parte de la infructuosa función útil del poder punitivo. permite sacarse de encima a algún enemigo poderoso retirándole cobertura en cierto momento. Mientras que poder punitivo viene a ser el ejercicio real del poder (punitivo) que ejercen las agencias ejecutivas del Estado encargadas de ejercer la coerción. Los citados profesores argentinos. Valorización de los roles técnicos y “destecnificación” de la cuestión carcelaria. Resocialización o control social… op. op.. Manual de Derecho Penal. p.. propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo.. entendida como manifestación de poder político. sino la finalidad que debe cumplir el derecho penal entendido como el discurso científico elaborado por los juristas destinado a acotar y reducir el poder punitivo. 383. Alejandro y SLOKAR. Según estos autores.. Este panorama incierto los lleva a señalar una plurifuncionalidad desconocida del poder punitivo: “no se sabe cuál es la función del poder punitivo”52. renormaliza situaciones desnormalizadas a través de la entrega de diploma de víctimas.. se entiende por derecho penal a “la rama del saber jurídico que. pues a la luz de los datos de las ciencias sociales. Eugenio Raúl/ALIAGA. p. concluyen que ninguna de ellas puede superar las críticas provenientes de las ciencias sociales y por lo tanto todas son falsas. 24.58.. pues ni siquiera es capaz de resolver los conflictos. La primera consiste en diferenciar entre derecho penal y poder punitivo. para estos autores no se trata de la función (para nosotros fin) que deba cumplir la pena. siendo lo único esperable la mera suspensión de éstos. Aclarado lo anterior.

se debe construir considerando a la pena como: «a) una coerción. debido a su defecto ético (engañar a la población como función latente) sólo impone la necesidad de construir un concepto negativo y agnóstico de la pena. Eugenio Raúl /ALIAGA.Parte General. antes bien. en la medida que cumple una tarea acotante y contentora del poder punitivo.). la conclusión sería.. Alejandro.1889). Siendo esto así. op. meramente político. obtenido por exclusión. cit. etc.. hechos políticos. pues se inclinaría la balanza hacia el Estado de policía en detrimento del Estado de derecho. p. el derecho penal tiene una función teleológica de seguridad jurídica. que la pena es un acto irracional del Estado. 58. ZAFFARONI. cit. cit. etc. porque se parte del desconocimiento en cuanto a su función. p. Al respecto precisan: «La guerra y el poder punitivo son. puede ser útil para eliminar disidentes. Y ante la imposibilidad de explicar la pena como un hecho racional. El concepto negativo de pena. 56. Bajo este enfoque. a juicio de estos juristas. La carencia de esta función de seguridad jurídica implicaría un gravísimo peligro para los bienes jurídicos individuales y colectivos. Esta plurifuncionalidad impide a estos autores extraer una definición positiva de la pena. pues.Parte General. Los bienes jurídicos a que se hace referencia no están relacionados a las víctimas de delitos. Estos autores incluyen dentro del concepto de pena las lícitas (legales) y las ilícitas (torturas. op. permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo encara empresarialmente. siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe: «La fe en un Dios omnipotente se desplazó en parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del estado» 54. en opinión de estos profesores argentinos. p. Alejandro. secuestros. Manual de Derecho Penal. Eugenio Raúl /ALIAGA. «el derecho penal puede reconstruirse hoy sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario partiendo de la teoría negativa de toda función manifiesta del poder punitivo y agnóstica respecto de su función latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los juristas puede limitar y contener. porque no alcanza para eso»56. 56 ZAFFARONI.. contención y reducción»55.. Alejandro/ SLOKAR. Alejandro/ SLOKAR. 59. op. 53 54 21 . equiparable a la guerra. un fenómeno extra jurídico. pero no eliminar. lo jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por su acotamiento. tranquiliza a la opinión pública. Alejandro..) 55 ZAFFARONI. Manual de Derecho Penal. sino a todos los habitantes que se Idem. c) que no repara ni restituye y d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes»53. Señalan los autores argentinos que la idea de que la pena es extrajurídica y tiene semejanzas con la guerra ya había sido propuesta por el jurista brasileño Tobías Barreto (1839. permite montar industrias de seguridad.agencias.. Alejandro/ SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Es agnóstica (en sentido metafórico pero con toda intención). b) que impone una privación de derechos o un dolor. Eugenio Raúl /ALIAGA. ejecuciones sin procesos.Parte General.

la teoría agnóstica de la pena. cuando lo correcto hubiese sido comparar cómo son realmente las agencias policiales y judiciales por un lado. Tal vez. 61. Se ha dicho que incurre en la misma falacia normativista o vicio lógico de las demás teorías al enfrentar “la dimensión empírica de la agencia policial versus la versión ideal normativa de la agencia judicial. Alejandro/ SLOKAR. tanto el abolicionismo como el minimalismo penal. 63. Yo no sé si mañana el poder punitivo va a cambiar a un poder punitivo mínimo. En esta sociedad de hoy.Parte General. Alejandro/ SLOKAR. Eugenio ZAFFARONI en una conferencia dictada Guarujá. p. la desaparición del poder punitivo por mucho que se elaboren discursos deslegitimantes.. 60 Cfr. No cabe esperar. a pesar de las certeras observaciones de los profesores argentinos. Eugenio Raúl /ALIAGA. Brasil en el año 2001.. pues. “Los hechos de poder no desaparecen porque los juristas los deslegitimen en sus discursos técnicos. No obstante. casi resignado ante el modelo expansivo y autoritario de la política criminal 59 señalaba: “¿Cuál tendría que ser entonces nuestra función jurídica?” Se Responde: “La contención de las pulsiones del Estado de Policía. Alejandro. cit. ¿deben ser abolidos? A juicio de estos profesores argentinos. cit. RAFECAS E. 59 ZAFFARONI. entonces. no en este. Daniel.. Pero esto puede ocurrir sólo en otros modelos de sociedad. p. No tenemos poder. nuestra función sólo puede ser una función de reducción”. que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo»57. del mismo modo que no desaparecieron las guerras por su ilegitimidad declarada por el derecho internacional público. 58 ZAFFARONI. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. No desaparecerá. Alejandro. al igual que las anteriores.. Tal vez. Disponible en: 57 22 .. una respuesta afirmativa debe interpretarse como una deducción apresurada.. En palabras de estos autores: « (…) un criterio de construcción teleológica que tenga como meta la protección de bienes jurídicos (seguridad jurídica). Pensar lo contrario es una peligrosa alucinación”58. Manual de Derecho Penal. cit. Otra de las críticas ZAFFARONI. y como deben ser esas mismas agencias en el plano ideal” 60.Parte General. más que propuestas político criminales. Departamento de Derecho penal y Criminología. para asumir el poder punitivo. pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las víctimas (o de las eventuales víctimas futuras y de momento imaginarias o inexistente). son proyectos de sociedades diferentes. Eugenio Raúl. Yo no sé si el día de mañana el poder punitivo va a desaparecer. en el estado de cosas. Manual de Derecho Penal. Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena. Eugenio Raúl /ALIAGA. op.. no ha estado exento de críticas.encuentran constantemente amenazados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal. en el área jurídica. ¿qué hacer con la pena y el poder punitivo?. La Función Reductora del Derecho Penal… op. Aclarada la función correspondiente al derecho penal. op.

a groso modo. Por nuestra parte consideramos que. En otras palabras.org/index. y el recurso de la pena.php?gmc_id=1_1_0&html=Rafecasmcsltadlp. cosa no propuesta por estos autores. empero de este artículo no podemos extraer consecuencias específicas. como por ejemplo. según el grado de autodeterminación del sujeto61. El esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad como vínculo entre el sujeto y el derecho penal para la formulación del reproche jurídico: ¿Retribucionismo en la teoría agnóstica de la pena? Disponible en: www. todavía sirve para algo. La culpabilidad por la vulnerabilidad.4. la finalidad de la pena y del poder punitivo. Daniel Alejandro. desde una concepción agnóstica y negativa. sino por reducirlo hasta donde sea posible.htm 61 Cfr. 2. la pena (y el poder punitivo) es agnóstica y negativa en cuanto a las funciones y/o finalidades atribuidas por la doctrina mayoritaria. Sin embargo. DE MARCO.1. El fin de la pena en el Derecho penal peruano Según las teorías expuestas. o la protección de bienes jurídicos mediante la prevención de delitos (preventivas). Sostener lo contrario llevaría a plantear inmediatamente la abolición del sistema penal (abolicionismo radical) sin esperar una sociedad diferente a la actual. contario sensu. o la prevención de delitos de los demás ciudadanos (prevención http://www. proscribiéndose de esta manera cualquier idea retributiva de la pena. el artículo IX del título preliminar del código penal vigente atribuye a la pena una función preventiva. útil (positiva) en el estado actual de nuestras sociedades. en particular. al reprochar el esfuerzo personal por alcanzar el estado concreto de vulnerabilidad. En efecto. no es renunciable. y no precisamente en forma negativa. hasta este momento.catedrahendler. 2. 23 .inecip.org/materiales. atribuyéndole de esta manera una utilidad positiva. A continuación expondremos la finalidad atribuida a la pena y al derecho penal desde el punto de vista de nuestra normatividad y los distintos pronunciamientos expedidos por nuestro Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.4.formuladas consiste en el sabor a retribución que conserva en el plano de la culpabilidad. protectora y resocializadora. factor reconocido implícitamente por estos autores cuando optan por no renunciar al poder punitivo.php?option=com_ docman&task=doc_download&gid=55&Itemid=14. aunque estos autores no lo señalan expresamente.La pena desde el punto de vista jurídico positivo Una somera revisión de nuestra legislación penal nos advierte la adherencia de nuestro legislador por una teoría preventiva de la pena. el derecho penal en general. qué es lo que el legislador quiere prevenir: la comisión de delitos futuros por parte del condenado (prevención especial negativa). se justifican por un fin “útil”: ya sea mediante la realización de la justicia (retributivas). sino como algo limitadamente útil: hacer tolerable la vida en sociedad.

de los que no han delinquido mediante la prevención general y de los que ha delinquido mediante la prevención especial. el profesor HURTADO POZO 62 ha señalado con acierto que con la redacción defectuosa del presente artículo “parecería que se preconizara la índole unitaria de la pena. sin embargo.. quien debe quedar en un plano preferente en un supuesto conflicto de fines de la pena y del derecho penal siempre es el individuo. en el mismo sentido –aunque aquí parece un poco más clara la cuestión. Por otro lado. al mismo tiempo. De modo que parece concebirse la pena como un medio que debe estar destinado. De igual forma tenemos algunas luces sobre qué es lo que se quiere proteger. se aclaran ciertas dudas sobre la sistemática de la función de la 62 HURTADO POZO. cit. con el citado precepto también. según mandato constitucional. a decir del profesor peruano de la Universidad de Fribourg (Suiza).puede ser instrumentalizado para satisfacer fines sociales de estabilidad.general negativa). p. ésta siempre se encuentra supeditada al libre desarrollo y bienestar del individuo. a prevenir. 40. Para despejar tal incertidumbre no aclarada en el código penal nos remitimos a una norma de superior jerarquía. Estas primeras observaciones. proteger y resocializar. esto es.. Por otro lado. Manual de Derecho Penal -Parte General op. y no la sociedad. pues el mismo artículo es claro en señalar la protección a la persona humana y a la sociedad. 24 . Antes bien. el individuo bajo ninguna circunstancia –comúnmente llamada excepción.no se precisa a quien se pretende resocializar con la pena: al condenado o a la sociedad en general. al menos ahora algo nos queda claro: la “función” del derecho penal y la pena es prevenir la comisión de delitos (y faltas) en general. tal como lo propone la teoría de la prevención general positiva (JAKOBS). empero. la que en su artículo 1º señala expresamente: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por tanto. tampoco es clara la intención del legislador sobre si la “función” de la pena es acumulativa o sistemática. Por tal motivo. tampoco queda claro sobre qué se quiere proteger: a la sociedad de los ataques de los individuos o al individuo infractor de las reacciones informales de los particulares. si la pena contemplada en la fase de conminación (principio de legalidad) debe al mismo tiempo prevenir. En efecto. la Constitución Política de 1993. proteger y resocializar”. es decir. Consecuentemente. se pueden superar si nos remitimos al artículo I del mismo título preliminar: “Este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. José. no aclara quién debería quedar protegido en un plano preferente en caso de presentarse un conflicto de fines. o si las funciones encomendadas corresponden a cada etapa en el sentido de la teoría dialéctica de la unión. por el sólo hecho de ser una persona desde el punto de vista antológico.

cuya “función” sería prevenir la comisión de delitos. Pág.) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado.de acuerdo a la teoría dialéctica de la unión postulada por Claus ROXIN. Ahora. segunda reimpresión agosto 2007. y. En definitiva. Editorial GRIJLEY. lo que pensamos incorrecto debido a que éste sólo se ha limitado a contemplar las posibles bondades del derecho penal y la pena – aunque utilice el término función. auque disentimos con este autor porque a nuestro juicio comete un error al no diferenciar entre fines de la pena y las funciones que cumple en la realidad. En segundo término.2.pena: “(…) prevenir la comisión de delitos y faltas.y no las funciones que cumple en la realidad. como tampoco lo hace nuestro legislador al utilizar indistintamente “fin” y “función”. desde la perspectiva de su imposición. En primer lugar. en el plano abstracto. 73 25 . por último..y a la sociedad y. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. finalmente. auque con algunos desaciertos de redacción. con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena.4.La finalidad de la pena a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano El Tribunal Constitucional (TC) en PLENO JURISDICCIONAL 00192005 PI/TC ha señalado cuál es la finalidad que debe cumplir la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. en especial la privativa de libertad. proteger la persona humana y la sociedad. proteger a la persona humana –preferentemente por mandato constitucional. nuestro ordenamiento jurídico positivo se decanta por una teoría preventiva63. Derecho Penal. se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional.)” 63 VILLAVICENCIO TERREROS. resocializar al condenado buscado su reincorporación en la vida social. operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. consistente en “(. De ahí que increpe al legislador penal haber omitido contemplar expresamente una función retributiva de la pena. resocializar al delincuente”. se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (. expresa: “(…) las penas. esta teoría preventiva debe interpretarse –a la luz de la jurisprudencia constitucional. 2.. Felipe. Sin desconocer que toda sanción lleva consigo un elemento retributivo..Parte General.. por estar orientadas a evitar la comisión del delito.

quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva. (fundamento 41) Pero a su vez. e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). da la impresión que estamos ante un derecho penal de autor. incompatible con un derecho penal democrático. individualización de la pena y su ejecución. En tales circunstancias. ninguna medida legislativa podría. con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución). la teoría dialéctica de la unión. atendiendo al momento en que opera la pena. la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad. no es muy claro cuando se hace referencia “a la luz de la personalidad del autor”. se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato. Asimismo. prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución). lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional.(artículo 44º de la Constitución). sobre la detención domiciliaria y la reclusión en un centro penitenciario: 26 . en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal. ya sea en la conminación penal. en el plano de la ejecución de la pena. en lo referente al principio resocializador en la fase ejecutiva de la pena. (fundamento 42) De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar contundentemente que nuestro máximo Tribunal se decanta una la teoría preventiva en la versión postulada por el profesor alemán Claus ROXIN. la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. esto es. Finalmente. que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente. pero limitada por el principio de culpabilidad. sin embargo. anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. resulta curioso lo señalado por el TC en la sentencia 0731-2004-HC (caso Villanueva Chirinos). Por otro lado. sin embargo. Esto último. (fundamento 40) Es preciso destacar. se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva). Una teoría preventiva con múltiples finalidades. son el primer efecto reeducador en el delincuente. y su quantum específico.

a pesar de la cita correspondiente. la reincorporación y la resocialización. previstas en el artículo 27 . aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas. señala: “Asimismo. en la sentencia 0019-2005 PI/TC. daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusión. siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. además. la reeducación. que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa. es decir. como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta causa. mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad”. una vez más el TC.“No cabe duda. el día de hoy. Extremo éste desarrollado con mayor detalle en la sentencia 0014-2006PI/TC: “Y es que no debe olvidarse que la reeducación. si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo 139 de la Constitución. debido a que no es lo mismo. en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia”. esto es. citando y compartiendo lo establecido por la Corte constitucional italiana. prevención y defensa social”. (fundamento 24) (Subrayado y negritas es nuestro) Asimismo. pues resulta una menor carga psicológica. Sin embargo. a pesar reconocer los graves problemas de efectividad que tienen las cárceles como centros de resocialización. la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor. rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)”. (fundamento 7) (subrayado y negritas es nuestro) Sin embargo. que el fin de la pena no se agota sólo en la esperada enmienda del reo. exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal. a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario. (fundamento 49) (Subrayado y negritas es nuestro) Por otro lado. permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión. sobre la relación dialéctica y propia de la coherencia con la teoría que profesa. se asemejan por el objeto. no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria. sino también en la disuasión. sobre un asunto similar. finalmente señala: “Dicho criterio. lo que evidentemente sería un despropósito. sino en el domicilio del sentenciado. el TC señala en la sentencia 0019-2005 PI/TC.

MIR PUIG. Ya desde hace algunos años el profesor español Santiago MIR PUIG66 ha precisado de modo plausible que la finalidad de la pena y del derecho penal se enmarca dentro de una determinada ideología política de Estado.4. no son los únicos fines de la pena. so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición. Santiago. Barcelona.139º. (fundamento 190)65. como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia. En ese sentido. entre ellos. mediante una función preventiva con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos y de proporcionalidad. 64 65 28 . el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación. 2. sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales.3. Sentencia Nº 010-2002-AI-TC Esta disposición del TC hizo que el legislador para salvar esta “incompatibilidad” dispusiera. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. inciso 22. que la cadena perpetua sea revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de pena privativa de libertad. de acuerdo a lo prescrito por el Código de Ejecución penal (artículo 59-A). la seguridad de los ciudadanos. podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. 1979. esto se traduce en la sujeción del control penal a la estricta legalidad mediante el principio de legalidad y a la defensa de los individuos que no delinquen pero respetando la dignidad del delincuente.Finalidad y función del Derecho penal y la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho Las distintas teorías expuestas a los largo del presente capítulo son el reflejo en realidad de una concepción particular de Estado. precisa 64: (…) el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza. ofreciéndole una alternativas al comportamiento criminal. pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. En la sentencia Nº 010-2002-AI/TC sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua y su correspondencia con el principio proporcionalidad y los fines del régimen penitenciario.el derecho penal debe estar encaminado a la protección efectiva de los miembros de la sociedad. Casa editorial BOSCH S. En sentido similar a lo sostenido por el citado profesor español. tal como manda el artículo 44º de la Constitución”. 66 Vid.A. mediante el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 921 del 18 de enero del 2003. Además porque. En un Estado Social y Democrático de Derecho –a juicio del citado autor. al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto.

No obstante.. Sobre el particular. En definitiva. SILVA SANCHEZ. Introducción a las Bases del Derecho Penal… Ob. creemos que no alcanza para poder legitimar al derecho penal y la pena. Disponible en: www. cit. Siendo optimistas. Elena LARRAURI 68 señala: “Las investigaciones criminológicas no han podido hasta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena previene (o no)”. resocialización.com/nino/zaffaroni. cit. op.. al cuestionar un fundamento axiológico con argumentos empíricos. MIR PUIG. HASSEMER. Y el derecho penal no se puede legitimar en una ficción. la virtud de prevenir delitos. op. sería ilegítimo y poco ético. Cit. En el plano empírico. lo que ha llevado. 72 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA.. 71 Y si previene algo. 69 Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. sin reparos. Santiago. Fundamentos del derecho penal. caso contrario. cit. op. culpabilidad. limitada por los principios garantistas.htm.. opinamos que el “deber ser” de la prevención debe ser un alcanzable “ser” de la prevención70. Aproximaciones. cit. de manera contraria... Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. es que todos los padres del país pueden estar tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarán porque el parricidio está penado en el articulo 80 del código penal”. una norma imposible”. Antonio. creemos. no obstante. 70 Lo que BARATTA. Sin embargo. Elena. la prevención de delitos como medio de protección de bienes jurídicos. es decir. p. Winfried. 55. admitiendo el supuesto de la duda..la doctrina mayoritaria le ha atribuido al derecho penal. p. o. Más contundente ZAFFARONI 69. a Elena LARRAURI73 a alegar que: “(…) la prevención general es la más perfecta de las ideologías porque Vid. se ha puesto en serias dudas este argumento.. 68 LARRAURI. sería el argumento central que le otorgaría legitimidad al derecho penal y a la pena. de lo contrario nos esperaría el terror penal67.. la doctrina mayoritaria ha procedido. y a la pena en particular. para que la prevención de delitos sea una categoría normativa debe ser un fin ostensiblemente alcanzable. 67 29 . y bajo la perspectiva de FERRAJOLI. llama “falacia idealista”: “se coloca una norma contradictoria que no puede ser realizada.. en su polémica con NINO. que ésta no debe beneficiar a la prevención de delitos como fin legitimador del derecho penal y la pena. admitiendo que la prevención funciona no por los delitos cometidos.. se podría objetar la incursión en una “falacia normativista”. etc.staforino. como hemos visto. en el mejor de los casos. Modernamente se ha dicho que esta prevención debe estar limitada por principios garantistas (proporcionalidad. en un dato dudoso 71. con razón. con la certeza de convertirse en un “ser”. humanidad.). 13. tal como hemos expuesto la cuestión. por ser una ficción o un dato dudoso. pretender legitimar el derecho penal y la pena en un dato inalcanzable e indemostrable. como es la prevención de delitos. Jesús María. Problemas Actuales… op. No obstante. sino por los no cometidos 72. afirma: “Lo que me resisto a creer y nadie me ha probado.

. la duda sobre la eficacia preventiva de la pena también lo envuelve al propio profesor de la Universidad Pablo de Olavide cuando expresa: “Es ridículo creer que la gente se abstiene de matar o de robar simplemente porque el homicidio o el robo están castigados en el Código penal o que una atenuación de las penas en determinados sectores de la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos.es un largo proceso de control social. entonces esas otras instancias de control social también son modeladora de conductas y motivadora de prohibiciones. tráfico de drogas blancas) produce inmediatamente un aumento de la misma. y como lo ha reconocido la propia doctrina. op. El cuestionamiento que hacemos implicaría.”. Francisco. 40. Si esto es así. Osadía no realizable por dos estudiantes con monumentales limitaciones. Y es que la vida social es control social. una vida social basada en normas sociales y sanciones en caso de infringir estas normas. Pág.. 74 MUÑOZ CONDE. y quedaría vacío de contenido o constituiría la típica expresión de un Derecho penal puramente represivo. Sin embargo. 73 30 . No se entiende entonces porqué sólo debemos atribuirle la capacidad de prevención de delitos y de desmotivación de conductas delictivas al control penal si. entonces la labor de prevención y de desmotivación mediante la sanción (no penal) de conductas asociales -incluido los delitos. 126.. como LARRAURI. siempre se puede recurrir a ella para legitimar el Derecho penal”. Si para la eficacia del derecho penal y la pena deben preceder otras instancias de control social. que se da en la vida del individuo. y no sólo penal. cit. Naturalmente tampoco cabe excluir totalmente que ello pueda ser así en algunos casos. Elena. por la función motivadora de la norma penal”74. que sólo tendría eficacia como instrumento de terror. Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. si va acompañada o precedida de la función motivadora de otras instancias de control social. legitimar sólo el derecho penal y la pena? Tenemos nuestros reparos.empíricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y. op. Un Derecho penal sin esa base social previa sería tan ineficaz como insoportable. p. así lo reconocen implícitamente sus partidarios: “La función motivadora de la norma penal sólo puede ser eficaz. p. es decir. en última instancia. y traer por los “suelos” las elaboraciones teóricas que al respecto han elaborado insignes penalista. el control penal sólo es una parte residual y tal vez menos importante de ese control social. nos peguntamos: ¿todo el esfuerzo modelador de conductas y motivador de prohibiciones realizado por el control social (formal e informal) debe ser atribuírsele sólo al derecho penal y a la pena. Derecho Penal y Control Social. aún admitido tal supuesto. desde luego. empero. en consecuencia. Sin embargo. Pero también la función motivadora emanada de esas otras instancias de control social sería ineficaz si no fuera confirmada y asegurada. negar la función motivadora de la norma penal. mucho más importantes y eficaces que el control penal. 16.. cit. Esto último ha sido materia de serios cuestionamientos por la corriente abolicionista del derecho penal. y a partir de esto.

HASSEMER. Por otra parte. Es por ello que para nosotros el control penal y la pena se legitiman de la misma manera que el control social en general: por hacer posible la convivencia entre los hombres. 76 A decir de HASSEMER el sistema jurídico-penal es una parte del control social altamente formalizado. escuela.. Cfr. pero con la particularidad de hacerla posible frente a los ataques más graves. que es siempre violencia y coactiva. Imaginemos a nuestra sociedad –tal como es. Problemas Actuales… op. el derecho penal y la pena deben ser concebidos de la misma forma que es concebido el Derecho en general: como una forma de control social formalizado76. más aptos. no es “patrimonio” exclusivo y excluyente de este75. tributario. sería insoportable verdad. por no ser violentos. Pero entonces.. ¿debemos abolir la pena y el derecho penal? Creemos que no. No creemos distante la presente aseveración de la tan citada expresión de HANS SCHUTZ77. Pero entonces. op.. p.. familia. los bienes dejados por un causante no serían para nadie. nos parece deshonesto. p. Nadie se animaría a dar un crédito o celebrar un contrato –que no sería tal por no estar regulado-. Pero aún atribuyéndole la capacidad de prevenir delitos y motivación de conductas conforme a derecho. Seguramente. sino del control social en general. sino una amarga necesidad en una sociedad imperfecta de seres humanos como son los hombres”. se cuestionará la elementalidad de estas aseveraciones. en fin la vida sería caótica. como sí lo hay en el derecho penal. etc. Desde nuestra modesta opinión. Juan. 391. Y lo mismo se podría decir del derecho penal. ciertamente con ello pareciera que resulta ilegítimo desde el punto de vista democrático. Y a pesar de esto pretender legitimar el derecho penal y la pena en la prevención de delitos. Winfried.hemos visto. introducida en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966: “La imposición de una pena no es un proceso metafísico. o laboral. cit. p. por tanto. medios de información. En ilustrativas palabras de GARCÍA PABLOS DE MOLINA 78: “(…) la función del derecho penal (…) no es realizar un ideal absoluto de Creemos no distante de nuestra posición la seguida por el profesor chileno BUSTOS cuando afirma: “Si han fracasado los demás controles del Estado (educación. 59. cit. una motivación coactiva ahoga tal enjuiciamiento.. cómo entonces concederle a la pena. pero creemos que así de elemental y modesta es la finalidad del derecho penal y la pena en la sociedad. no es algo exclusivo de él. cit.). ¿qué tiene la pena y el derecho penal que incluso un sector de la criminología crítica se rehúsan a abolirlos? No conocemos que haya un movimiento abolicionista en el derecho civil y comercial. 77 Citado por GARCÍA -PABLOS DE MOLINA. Lo mismo se podría decir del derecho laboral o tributario. op. 233. 75 31 . Fundamentos del Derecho Penal.sin derecho civil. Obras completas. una función motivadora de acuerdo con la dignidad del ser humano.” BUSTOS RAMÍREZ. reclamarían inmediatamente la presencia del Estado. conceder a la pena una función motivadora es pasar por alto el fracaso de los demás controles y el por qué de ello y si. Antonio.. el fracaso no se debe al sistema mismo. sus herederos se volverían locos.

5. como ultima ratio. Sin embargo. antes bien creemos que son de colosal valía. sino una más modesta y realista. Antonio. GARCÍA -PABLOS DE MOLINA. ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de obediencia dándoles la posibilidad de demostrar su lealtad a la ley..la pena y el derecho penal tiene una función fundamental de prevención de delitos. al no ser encontrada en el campo de la filosofía. o que la finalidad del derecho penal también sea la función que cumple –o posible de cumpliren la realidad.1. pasando a descargar su máximo esfuerzo en proveer a todos sus ciudadanos la seguridad de sus derechos. Entonces. concluyamos que el insoslayable aporte de la filosofía ahora nos sirve para arribar a la conclusión de que la finalidad del derecho penal y la pena. es decir. 51.5. asegurando. en esa medida sólo debe intervenir el derecho penal cuando un comportamiento viola o pone en peligro un bien jurídico. debe buscarse fuera de ella. Con tal aseveración no pretendemos desdeñar los aportes que han venido desde la filosofía del derecho penal. Y lo más importante.Cuestiones previas: Desde una definición material de infracción el derecho penal tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos. dando prioridad a los sectores más vulnerables. Problemas Actuales… op. en la realidad empírica. el esfuerzo del Estado dejará de concentrase en buscar un autoritario derecho a la seguridad. para el profesor de la Universidad Complutense de Madrid -y en este extremo coincide con la doctrina mayoritaria. desmitificando las ilusas propiedades mesiánicas atribuibles al derecho penal y la pena.justicia en la tierra. 79 Lo que no quiere decir que el derecho penal se quede relegado en el tiempo y sólo limite a sancionar ataques a bienes jurídicos personales como la vida o el patrimonio.aún sabiendo que no pueden ser conseguidas es como pretender “observar la belleza del arco iris con los ojos cerrados”. Con la filosofía iluminista y la doctrina del contrato social -en clara oposición con el derecho penal de los regímenes absolutistas. siempre y cuando sepamos interpretar de modo negativo sus conclusiones. p.la infracción penal era concebida como el daño que se causa a la sociedad. podemos esperar que el “deber ser” se convierta en “ser”.. Sólo si consideramos que la finalidad del derecho penal y de la pena es así de modesta y realista. cit. ni mantener el mágico equilibrio del ordenamiento jurídico. la inviolabilidad del ordenamiento jurídico”. Buscarles otras finalidades –pretensiosas y filantrópicas . el instrumento penal en un Estado Social y Democrático de Derecho debe ser utilizable sólo como última ratio 79 en aras de mantener la convivencia frente a los ataques más graves. 78 32 . 2. mediante una vasta política social. Legitimidad del Derecho penal según la doctrina mayoritaria: la protección de bienes jurídicos: 2. menos sublime: hacer posible la convivencia humana.

personales o colectivos. 22. Desde esta óptica. 98. Por tanto.5. 2.Bien jurídico e infracción de un deber En la doctrina penal se ha desatado una discusión sobre si el derecho penal protege bienes jurídicos o la vigencia de la norma (cumplimiento de un deber). p. por tanto sólo de manera indirecta se protegen bienes jurídicos”83. VILLAVICENCIO TERREROS.. p. Por su parte Hans Welzel abandonó la noción de bien jurídico. “El bien jurídico es una situación de hecho valorada positivamente y consistente en simples situaciones o desarrollos. 16. cit. José. el concepto de bien jurídico debe ser reelaborado y entendido como “todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”84. op.. p.. El orden jurídico no crea el interés. José. constituye una condición necesaria para la vida comunitaria normal.. opinando que “el fin consiste en la formación de actitudes éticosociales de las personas para promover su disponibilidad del respeto de las leyes. que son objeto de tutela de la norma”85. cit.. para Hönig el bien jurídico era una “síntesis categorial” cuya función es ayudar a la 82 interpretación” . p. 98. el bien jurídico era creado por el legislador que elige los objetos que merecen protección. op. José. 85 HURTADO POZO. 84 VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. p.. cit. sin embargo la noción de bien jurídico debe ser conservada.En el derecho penal. op. Los Neokantianos buscaron la noción de bien jurídico en “una realidad externa al derecho. que tenían su origen en hechos y circunstancias sociales anteriores a las normas jurídicas. por tanto sólo de manera indirecta se protege bienes jurídicos.2. a juicio de Welzel. op. Con el advenimiento del positivismo jurídico Karl Binding sostuvo que bien jurídico es “todo valor que. p. Recientemente para Günther Jakobs el fin del derecho penal es estabilizar las expectativas normativas. Así. 99.sociales de las personas para promover su disponibilidad a favor del respeto a las leyes. situado en el mundo espiritual subjetivo de los valores”. Por su parte para Von Liszt los bien jurídicos “son intereses vitales. Felipe. 15. 19. los bienes jurídicos son la creación del legislador”80. p. Al respecto el profesor español Citado por HURTADO POZO.. 82 VILLAVICENCIO TERREROS. José. Considera que lo fundamental son los valores ético.. cit. según el legislador. Felipe. HURTADO POZO. pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico 81. es decir. op. quien introduce por primera vez el concepto de bien jurídico es Birnbaum (1834). op. cit. lo crea la vida. cit. 80 81 33 . cit. op. 83 HURTADO POZO.

27 y 28 86 34 .3. tener en cuenta el comportamiento que daña o pone en peligro dichos bienes jurídicos…”. como por ejemplo. ¿Lesión del bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito. en nuestra doctrina el profesor Hurtado Pozo precisa que “… el bien jurídico no puede ser definido de manera rígida… hay que tratar de conocer los hechos y los fines que deben ser protegidos. el patrimonio. por lo que la búsqueda de un sustrato material ha sido una constante. José. y no naturalista emanada de una decisión normativa intersubjetiva”. comprendidas como esferas personales o interpersonales de libertad. op. la libertad. Estos. las normas constitucionales y las declaraciones de los derechos humanos constituyen puntos de referencia esenciales para determinar qué bienes jurídicos merecen protección penal……... Cfr. 1º edición. ALCÁCER GUIRAO. son condicionados. sin embargo. en particular. p. En una línea de reflexión próxima. podemos decir que el legislador busca proteger mediante el derecho penal determinados intereses considerados fundamentales en la vida social. Afirmando además que “la atención del Derecho Penal no se dirige hacia una cosa. sino la vida como un fragmento de la realidad socio jurídica. Editorial Grijley. 87 HURTADO POZO. que.cit. Concluyendo que “violación de un deber jurídico e incumplimiento del deber de comportarse con arreglo al orden jurídico se condicionan recíprocamente”87. Perú. por los cambios sociales y. asumiendo una posición que podríamos denominar ecléctica. aunque con poco éxito. etc. sino a una cosa valorada… así el objeto de protección no es la vida como mero hecho físico. 2.5. Lima. en general. por el marco constitucional en el que está organizado y funciona el sistema político y jurídico… en esta perspectiva. Marzo del 2004.Noción de bien jurídico y el marco constitucional: Ciertamente una de las principales dificultades de la teoría del bien jurídico ha sido su vaguedad e imprecisión. desde una perspectiva general. y protegidas por las normas de conducta y como refuerzo de la validez normativa como de la capacidad coactiva de la imposición de aquellas por la sanción penal… Entre ambos aspectos (bien jurídico y respeto de la norma) deberá existir una relación de reciprocidad funcional. sin embargo. precisa: “Los bienes jurídicos son condiciones de participación libre en una sociedad democrática y de base liberal. Actualmente.. Es indispensable. supone que el fin preventivo primordial del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos quedando subordinado a aquél la protección de la vigencia del ordenamiento jurídico”. la integridad.ALCACER GUIRAO86. la vida. así como la manera de apreciar su importancia.

c) No solo es necesario constatar la importancia abstracta del bien. Consultado de http://neopanopticum. La importancia social debe estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias del derecho penal.com 88 35 .alfonsozambrano.wordpress. Disponible en : www.4.Bien jurídico y el Estado social y Democrático El concepto de bien jurídico debe tener como base la sociedad y los procesos interactivos que tiene lugar en su seno.com/2007/08/24/bienjuridico-y-bien-juridico-penal-como-limites-al-ius-puniendi-s-mir-puig/ (10/04/10) 89 HORMAZÁBAL MALARÉE¸ Hernán.La búsqueda de estos intereses debe partir del marco constitucional. alejado de concepciones naturalistas. sino es exigible una importancia del concreto grado de afectación de dicho bien. así como la organización y funcionamiento del orden político-jurídico. 2. lo que evidencia su interés fundamental en la vida social. El derecho penal sólo puede protegerlos en cuanto relaciones sociales concretas que surgen de la propia sociedad que es la que determina qué relaciones sociales concretas son merecedoras de protección en un Estado social y democrático de derecho. Siguiendo al profesor español Santiago Mir 88. Precisando una noción material de bien jurídico: “De MIR PUIG. Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Al respecto señala el profesor HORMAZÁBAL89: “La vida no es sólo un valor biológico. Lo mismo sucede con la salud y la libertad. En esta medida la tutela de los llamados bienes jurídicos colectivos debe responder a que responden a las necesidades de los individuos.Bien jurídico y bien jurídico penal Pero no todo bien jurídico debe ser considerado un bien jurídico penal. b) Para determinar la necesidad o continuidad de protección penal de determinados bienes. puede ser útil partir de la comparación de los bienes jurídico-penales que integran el núcleo del derecho penal. Por su parte la necesidad de protección penal debe entenderse como la inexorable necesidad de la tutela penal frente a otros medios menos lesivos. donde a nivel macro se establecen los valores fundamentales de la sociedad. para que un bien jurídico sea además un bien jurídico penal se deben tener en cuenta dos condiciones: suficiente importancia social y necesidad de protección por el Derecho penal.5. sino también una relación social y en cuanto tal está protegida por el derecho penal.5. Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites al ius puniendi. como el derecho administrativo o civil. Santiago.5. 2. Para determinar la importancia social de un bien debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) Reconocimiento constitucional.

Somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud. por supuesto.6. del que no se puede prescindir.5.Crítica al concepto de bien jurídico Para ZAFFARONI “el concepto de bien jurídico tutelado por el punitivo es falso.. pero eso no es más que una redundancia. y justamente lo que se ofende es un pragma conflictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir90. En la mayoría de casos el poder punitivo. pues con su renuncia desaparece todo sentido de prohibición: se prohíbe porque se prohíbe.. etc. de nuestra libertad. Para elaborar el concepto de bien jurídico funcional a la limitación del poder punitivo. Desde esta perspectiva los bienes jurídicos “son las circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. de nuestro honor.. en el plano jurídico. debe partirse de la concepción liberal originaria. en el plano de la realidad. cit. no significa que haya que abandonar el concepto de bien jurídico limitante o liberal y con ello acabar con el principio de ofensividad… el bien jurídico es un concepto lógicamente necesario. Alejandro/ SLOKAR. Esta constatación. porque si no la tuviera no sería un bien jurídico”. Desde esta perspectiva el bien jurídico es la relación de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. 90 ZAFFARONI.esta manera. poco o nada tutela bienes jurídicos y. de nuestra propiedad. Eugenio Raúl /ALIAGA. tampoco los crea… por cierto que un bien jurídico tiene protección o tutela jurídica. En una línea semejante a la anterior Claus Roxin esboza un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente. sobre la base de los cometidos plasmados en la ley fundamental de nuestro estado de derecho basado en la libertad del individuo. p. op. 2. Alejandro. el concepto de bien jurídico alcanza su dimensión material. 36 . 373. Frente a un determinado objeto de protección hay que entrever cuál es la relación entre personas que se está protegiendo y cuál es la posición de esas personas dentro de esa relación y de la relación social global”.