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REGRAS CIENTFICAS DA HERMENUTICA

ALBERTO MARQUES DOS SANTOS


Juiz de direito no Paran
I A hermenutica, sua funo e natureza das suas normas.
1. A interpretao do direito a operao que tem por fim solucionar uma
dada questo jurdica, mediante a compreenso clara, exata e completa da
norma estabelecida pelo legislador. Consiste em determinar o sentido e o
alcance da expresso jurdica (MAXIMILIANO), porque se interpreta o direito
em dois momentos ou nveis diferentes, correspondentes cada um a uma das
partes, componentes ou fragmentos da norma: a hiptese de incidncia e a
disposio. Primeiro preciso interpretar a hiptese de incidncia da norma,
para saber se o caso em exame nela se enquadra isto , definir o alcance da
regra. Confirmando-se que a norma trata do caso em exame, interpreta-se-a de
novo, na sua parte dispositiva, para entender qual a soluo que manda aplicar
ao caso (qual o sentido da norma).
A interpretao do direito no tarefa das mais simples, e est sujeita
constante controvrsia. O direito, objeto da interpretao, um edifcio
construdo com tijolos fluidos e maleveis, que so as palavras, suscetveis de
interpretaes as mais diversas. A comprovao da dificuldade que cerca a
interpretao do direito est na prpria complexidade do sistema montado para
executar essa funo: o duplo grau de jurisdio, a exigncia do juiz natural, a
garantia do contraditrio, e o titnico emaranhado de correntes, doutrinas,
teorias, teses, smulas, incidentes de uniformizao de jurisprudncia, etc.,
atestam quo escorregadio e movedio o cho que se pisa ao interpretar o
direito [1].
2. Para tornar mais previsvel e realizvel a arte de interpretar os textos
jurdicos criou-se uma cincia, a hermenutica. Hermenutica significa,
genericamente, a arte de interpretar o sentido das palavras: uma arte de
interpretao de textos. J a hermenutica jurdica a cincia que tem por
objeto o estudo e a sistematizao dos processos que tornam a interpretao do
Direito mais fcil e eficiente. , portanto, uma cincia, e seu objeto de estudo
so os mtodos e tcnicas de interpretao do Direito. A hermenutica o setor
das cincias que investiga a interpretao do Direito, busca de instrumentos e
tcnicas que a tornem mais fcil e eficiente.
Como cincia que , a hermenutica no traa regras, no sentido em que
usualmente utilizamos esse termo regra como norma imperativa e garantida
por sano. A hermenutica estuda o fenmeno interpretativo, e sugere
procedimentos que o tornam mais eficaz. Esses procedimentos sugeridos que
constituem as chamadas regras da hermenutica, que no so regras jurdicas,
mas regras tcnicas como as que indicam os mtodos de trabalho mais aceitos
em cada profisso ou ofcio. As leis da hermenutica no so leis de fim, como
as normas jurdicas, mas leis de causa, ou leis indicativas ou causais (na
terminologia de GENY), tal como a lei da oferta e da procura na economia, ou a

lei das partidas dobradas na contabilidade. As regras de hermenutica no so


chaves mgicas que resolvem todos os problemas intercorrentes no labor
interpretativo. So s ferramentas que auxiliam no trabalho de interpretao.
sabido que um argumento convincente aquele que utiliza, como premissa
maior, uma tese que se sabe de antemo ser aceita pelo interlocutor. A utilidade
das regras de hermenutica decorre de serem parte daquele grupo de premissas
aceitas pacificamente pela comunidade jurdica. Premissas teis, portanto,
como pontos de partida para argumentaes consistentes.
3. As regras da hermenutica so, portanto, fruto de elaborao cientfica. So
concluses doutrinais, concluses dos estudiosos. Algumas delas datam de
milhares de anos. Muitas, porque tradicionais e respeitadas, ecoaram no
trabalho pretoriano e se converteram naquilo que, adiante, ser chamado de
regras da jurisprudncia, mas no so, na verdade, criao dos Tribunais: so
fragmentos de doutrina consagrados pelo uso pretoriano, que lhes acrescenta
prestgio e autoridade. Algumas das regras doutrinais acabaram, em outros
tempos, convertidas em texto de lei, quando se pensou que conviria redigir
normas cogentes que disciplinassem a interpretao do Direito. Essa idia
regulamentar a interpretao no vingou entre ns, e as antigas regras legais
de hermenutica hoje so reminiscncias. H mesmo quem defenda, como
SICHES, que o legislador carece essencialmente de competncia para ordenar
como deva ser feita a interpretao, porque se trata de matria afeta
competncia do rgo julgador. De outro lado, a lei o objeto da interpretao.
Uma lei que viesse explicar como se interpretam as leis teria tambm de ser
interpretada. Haveria um crculo vicioso. Mas as antigas regras legais de
hermenutica tm grande valor, como fontes de doutrina, porque consolidam a
experincia jurdica de muitos sculos.
No presente as regras legais de hermenutica so raras, mas h pelo menos duas
delas [2] de alta relevncia. Esto no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
[3] e no prembulo e nos arts. 1 e 3 da Constituio.
II Os fins sociais da lei.
4. O art. 5 da LICC dispe que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Como a aplicao
consiste em transformar a norma abstrata, contida na lei, em norma concreta,
para o caso particular, ela exige a prvia interpretao: impossvel aplicar a lei
sem primeiro interpret-la. Logo, a regra do art. 5 incide sobre a interpretao:
preciso interpretar a lei luz dos seus fins sociais, para poder aplic-la
atendendo a tais fins. Essa primeira parte do dispositivo em exame consagra o
mtodo teleolgico de interpretao.
A expresso teleologia refere-se ao estudo dos fins, dos objetivos, das metas.
Diz-se que a interpretao teleolgica quando ela busca o sentido de uma
expresso jurdica analisando quais os objetivos, os fins, a que se destina a
referida expresso. A interpretao teleolgica parte de uma premissa: toda
norma visa proteger um interesse, um valor. Se identifico qual o valor que a
norma visa proteger, qual o interesse que ela quis fazer valer, posso
compreender melhor o comando contido na norma. Toda a doutrina admite que

existe, por trs do texto legal, um algo mais: uma inteno, um fim, uma meta,
um valor que a norma quer tutelar. Esgota-se a o consenso. H controvrsia
sobre o que exatamente vem a ser esse algo mais, e, principalmente, sobre como
identific-lo nos casos concretos.
Esse algo mais que a interpretao teleolgica quer identificar , para uns, a
mens legislatoris: a vontade do legislador. Mas atualmente predomina o
entendimento, a que nos filiamos, pelo qual o elemento teleolgico no busca a
vontade do legislador, mas sim a vontade da lei, a voluntas legis ou ratio legis.
Enxerga-se, a, uma vontade da lei independente da vontade de seu criador. A
lei, uma vez promulgada, projeta vida autnoma, liberta-se do seu criador, e
passa a valer por si s [4]. A lei uma coisa viva, que pode, assim, evolver,
para atender, no futuro, finalidades no imaginadas no tempo da sua feitura. A
vontade da lei identificada de acordo com o texto, com o sistema de que o
texto faz parte, com a idia que transparece do conjunto, do micro-sistema em
que o fragmento est inserido. Mas uma vontade atualizvel, para que a lei
no fique ancorada ao tempo da sua feitura. Assim, a lei antiga pode solucionar
problemas inimaginveis no tempo do seu advento, porque sua ratio pode ser
pesquisada luz do contexto atual [5]. Esse entendimento amplamente
dominante atualmente.
5. Logo, pelo argumento teleolgico busca-se entender o significado da norma
identificando qual o valor que ela quer proteger, ou o resultado que quer
produzir. O sentido, o significado, que encontro na norma, tem que estar de
acordo com a razo de ser dessa norma. Se a leitura do texto leva a uma
interpretao que aniquila, ou prejudica, o interesse ou valor que a norma visa
proteger, ento essa leitura i.e., essa interpretao incorreta. Do ponto de
vista teleolgico s correta a interpretao que proteja o interesse que a norma
visa proteger, que resguarde o valor que ela pretende resguardar, que faa
prevalecer o objetivo que a norma traz nsito em seu texto.
Identificar o valor que a norma quer proteger, e qual o seu objetivo, no tarefa
simples, e contm sempre um componente ideolgico. justamente a esse
respeito a identificao do valor protegido, do fim da norma, da mens que se
controverte com mais freqncia. que por ser um elemento fluido, subjetivo, a
tal mens serve de ponto de partida para as interpretaes mais dspares.
Funciona como um espelho mgico onde cada um enxerga exatamente o que
quer enxergar. justamente a que os paradigmas pessoais mais interferem. O
liberal enxerga no esprito da norma um contedo liberal, enquanto o
conservador enxerga ali uma mensagem conservadora.
De qualquer sorte, a norma do art. 5 da LICC, embora de contedo um tanto
metafsico, como assinalou MARIA HELENA DINIZ, tem duas conseqncias
relevantes para a hermenutica: primeiro, condena a exegese puramente literal,
afirmando a primazia de outros mtodos interpretativos; segundo, consagra o
argumento teleolgico como o prioritrio dentre os mtodos de interpretao.
De todos os mtodos ou tcnicas de interpretao que a hermenutica sugere,
apenas um, o teleolgico, tem sua aplicao ordenada expressamente na lei.
Isso pode representar pouco, hoje, mas preciso considerar que h poucas
dcadas ainda era forte a corrente exegtica literal. Ao menos a LICC tem o
mrito de condenar, no nosso sistema, os postulados daquela doutrina.

Do texto do art. 5 da LICC extraem-se, pois, dois postulados que interferem na


aplicao de todas as normas jurdicas: a) a aplicao de todas as normas
jurdicas pressupe e requer, em todos os casos, a interpretao teleolgica; b)
num eventual conflito entre os resultados interpretativos apurados pela
interpretao teleolgica e qualquer outro mtodo interpretativo (gramatical,
histrico, lgico, sistemtico), a primeira que prevalece, porque, dentre todos
os mtodos, foi o nico consagrado expressamente pela lei.
III Os vetores constitucionais para interpretao das leis.
6. O prembulo da Constituio da Repblica tambm parte da Lei Maior.
Ou seja: o prembulo tambm norma, e, no caso, norma constitucional [6].
No , a rigor, uma norma a respeito da interpretao dos textos jurdicos, mas
uma declarao de princpios.
Os princpios, sabido, so vetores de interpretao de todas as normas,
constitucionais ou infraconstitucionais, e funcionam como super-normas, que
no apenas esclarecem o sentido das demais, como prevalecem sobre elas em
caso de aparente conflito. Os princpios so os elementos fundamentais da
cultura jurdica humana em nossos dias (CLVIS BEVILQUA), os
pressupostos lgicos e necessrios das diversas normas legislativas
(COVIELLO), a manifestao do prprio esprito de uma legislao
(BOULANGER), ou a cristalizao, em termos abstratos, do conjunto de
preceitos normativos do ordenamento legal (ORLANDO GOMES). No dizer de
BANDEIRA DE MELLO o princpio um mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Os
princpios revelam-se como normas de valor genrico, no ditadas
explicitamente pelo legislador, mas contidas de forma imanente no
ordenamento jurdico, que orientam a compreenso do sistema jurdico, sua
aplicao e integrao (MARIA HELENA DINIZ), porque so ncleos de
condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais, e constituem a
sntese ou a matriz de todas as demais normas do subsistema, que aos
princpios podem ser direta ou indiretamente reconduzidas (CANOTILHO).
Como ensinou GERALDO ATALIBA (citando GORDILLO): o princpio muito
mais importante do que uma norma []. O princpio uma norma; mas mais
do que uma norma, uma diretriz, um norte do sistema, um rumo apontado
para ser seguido por todo o sistema. Rege toda a interpretao do sistema e a ele
deve se curvar o intrprete, sempre que se vai debruar sobre os preceitos
contidos no sistema.
7. Assim, as normas principiolgicas fornecem indicao segura a respeito
dos fins sociais do sistema a que se referem. Ser, portanto, incorreta
(inconstitucional) a interpretao cujo resultado for contrrio aos valores
enunciados no prembulo constitucional. O mesmo se diga dos arts. 1 e 3 da
Carta Magna, que enunciam, respectivamente, os fundamentos do Estado
brasileiro e os objetivos da Repblica. Ser inconstitucional a interpretao de
lei que contrariar esses fundamentos e objetivos. Dizem tais textos:

Prembulo: ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional


Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. []
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico; []
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir
uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

O prembulo constitucional, e o art. 3 da CF, enunciam os objetivos


fundamentais da Repblica. Ora, todas as leis so apenas instrumentos do
Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5 da LICC)
devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. No se
imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um
dado artigo de lei, sejam contrrios aos fins maiores, que so os da prpria
Repblica. Se a lei um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da
lei no podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrari-los. E estes so
os contemplados no prembulo constitucional e no art. 3 da Carta Magna.
Qualquer interpretao de lei que leve a um resultado contrrio igualdade e
justia, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado
brasileiro, ser uma interpretao que contraria os fins do Estado, e, por
conseqncia, os fins da lei; portanto, uma interpretao equivocada e
inconstitucional.
Ser tambm inconstitucional, e vedada pelo art. 5 da LICC, qualquer soluo
interpretativa que estimule preconceitos ( objetivo do Estado e da lei fundar
uma sociedade sem preconceitos, diz o Prembulo), ou que atente contra a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, ou os valores sociais do trabalho
(fundamentos da Repblica brasileira, segundo os incisos II, III e IV do art. 1
da CF).
inconstitucional e viola o art. 5 da LICC a interpretao de lei que no
busque fazer dela instrumento para realizar os grandes objetivos do Estado, que
incluem, segundo o art. 3 da Lei Maior, construir uma sociedade livre, justa e
solidria, erradicar a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e
promover o bem de todos.
O sumrio que se extrai, do confronto dos dispositivos constitucionais citados
com o art. 5 da LICC, este: o intrprete est obrigado a aplicar a norma de
maneira a realizar os seus fins. E os fins de toda norma jurdica tero de ser
sempre aqueles previstos nos arts. 1 e 3 e no Prembulo da Carta Magna, ou
outros que deles descendam e com eles sejam compatveis, e jamais um fim que

os contradiga. inconstitucional uma norma jurdica cujo fim conflite com os


fins da Repblica, de que todas as normas so meros instrumentos.
equivocada, portanto, a interpretao que enxergar, numa norma jurdica
qualquer, um fim incompatvel com o prembulo constitucional e os arts. 1 e 3
da Constituio [7].
IV As regras cientficas da hermenutica
8. Passamos a enfocar, agora, 14 das mais tradicionais regras de
hermenutica de origem cientfica ou doutrinal. Dentre elas so sempre
lembradas as normas que constavam da Consolidao das Leis Civis, de 1890
[8]. So regras que, entre ns, j foram lei vigente, e deixaram de s-lo com a
entrada em vigor do Cdigo Civil de 1917. Prevalecem, todavia, como regras
cientficas, principalmente porque representaram, a seu tempo, a consolidao
da tradio hermenutica que vinha do imprio, do Direito portugus e da
tradio do Direito medieval e romano. Algumas das regras citadas provm
dessa fonte. Outras regras doutrinais so herana romana. No ano de 530 d.C. o
Imperador JUSTINIANO constituiu uma comisso de jurisconsultos para
compilarem numa s obra todo o Direito romano. A obra que resultou, o Corpus
Juris Civilis, consolidou 1400 anos de experincia jurdica dos romanos, e
tornou JUSTINIANO clebre para sempre. LIMONGI FRANA encontrou, no
Corpus Juris Civilis, vrias regras relativas interpretao do Direito. Citamos
algumas delas, de maior aplicabilidade atual.

1 regra

incorreta a interpretao que conduz ao vago,


inexplicvel, contraditrio ou absurdo.

9. Na interpretao deve-se sempre preferir a inteligncia que faz sentido


que no faz. Essa regra tem relao com uma passagem do jurisconsulto
PAULO, no Digesto: nas proposies obscuras se costuma investigar aquilo que
verossmil, ou o que de uso ser feito o mais das vezes. BARROS MONTEIRO
a atualiza dizendo que deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao
inexplicvel, ao contraditrio e ao absurdo. E SAN TIAGO DANTAS lembrava
que o brocardo o legislador no pode ter querido o absurdo quase sempre
verdadeiro [9].
Na interpretao de uma norma freqentemente o operador deve optar entre
mais de um possvel sentido para o texto. Dentre os entendimentos que se pode
extrair de uma norma, deve ser descartado aquele que conduz ao absurdo. Por
absurda, aqui, se entende a interpretao que: a) leva ineficcia ou
inaplicabilidade da norma, tornando-a suprflua ou sem efeito (como ser visto
na 2 regra, a lei no tem palavras nem disposies inteis); b) conduz a uma
iniqidade: o prembulo constitucional diz que a justia um valor supremo da
sociedade brasileira, e o art. 3, I, da Constituio diz que objetivo permanente
da Repblica (e de suas leis, por extenso) construir uma sociedade justa; c)
infringe a finalidade da norma ou do sistema; d) conduz a um resultado
irrealizvel, impossvel, ou contrrio lgica; e) conduz a uma coliso com
princpios constitucionais ou regentes do sub-sistema a que se refere a norma:
os princpios so vetores de interpretao, e constituem super-normas que
indicam os fins e a lgica especfica de um determinado sistema ou sub-sistema;

f) conduz a uma antinomia com normas de hierarquia superior, ou com normas


do mesmo texto legal, situaes onde no pode haver antinomia (vide a 3
regra, infra); g) conduz a uma frmula incompreensvel, de invivel aplicao
prtica [10].
10. Veja-se, p.ex., o art. 44 do CPP que diz: a queixa poder ser dada por
procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato
o nome do querelante e a meno do fato criminoso. O texto, interpretado
literalmente, exige o bvio: no pode haver instrumento de mandato sem o
nome do outorgante, do mandante, e no caso de que trata o artigo o mandante
o querelante. Logo, o nome do querelante teria que constar do mandato, ainda
que a norma no o dissesse, porque sem essa informao o instrumento no
teria valor jurdico. Logo, interpretar literalmente a norma em questo leva a
um resultado absurdo, contraditrio, porque infringe uma das regras da
hermenutica (a 2 regra, infra). Essa interpretao literal, portanto, no faz
sentido, e est incorreta. Outra tcnica interpretativa no caso, a interpretao
lgica ter de ser empregada, para concluir que o nome do querelado que
deve constar do mandato.
11. A mesma regra contribui na soluo da controvrsia sobre caber, na
segunda fase da ao de prestao de contas, sentena de cunho e efeito
revisional do contrato discutido. A sentena, nessa fase, deveria definir, em seu
dispositivo, o saldo lquido da relao existente entre as partes, dizendo quem
credor de quem, e por qual valor. Para tal desiderato indispensvel examinar a
legalidade de clusulas do contrato, e dos dbitos includos na conta em exame.
No procede, pois, a objeo segundo a qual a ao de prestao de contas no
tem, ou no poderia ter, carter revisional. Tal objeo funda-se numa
interpretao que viola a regra hermenutica em exame, pois supe que a
adoo de determinado rito processual implicaria na retirada de um dos
poderes/deveres inerentes jurisdio, que exatamente o poder-dever de,
diante dos fatos provados, dizer qual a lei aplicvel. Se os fatos provados, na
ao de rito A ou de rito B, conduzem concluso de que o contrato
desrespeitou a lei, e contm clusulas que a lei no consente, no h como
deixar de aplicar, a esse caso concreto, os efeitos previstos em lei. E isso no se
altera, qualquer que seja o rito eleito pela parte. que em qualquer rito vigora o
antigo e consagrado princpio enunciado pela frmula tradicional narra mihi
factum, dabo tibi ius, ou seja, a aplicao do direito assunto que compete
exclusivamente ao juiz, cabendo s partes somente formular e provar as
questes de fato, a partir das quais o juiz deve aplicar o direito. A subsuno do
fato norma, a categorizao jurdica do fato, tarefa do julgador [11].
Concluso em contrrio implica no absurdo de admitir que cobranas ilegais e
abusivas impostas ao consumidor do servio bancrio variaro entre o lcito e o
ilcito, dependendo de o lesado escolher o rito certo para apresentar sua
pretenso. Se escolher o rito ordinrio, ser protegido dos abusos do fornecedor
e merecer o amparo da lei. Se, todavia, escolher o rito errado, o da prestao
de contas, estar desamparado, e o que era abuso se converter em justo, o que
era ilegal se converter em lcito, porque assim pensam alguns no cabe
reviso de clusulas contratuais em ao de prestao de contas.

O absurdo dessa concepo, j bem evidente pela sua simples enunciao,


torna-se ainda mais notrio quando se acrescenta o dado seguinte: a coisa
julgada impedir que, numa segunda tentativa, o consumidor lesado busque a
proteo, agora pelo rito certo, porque a relao de direito material j foi
objeto de sentena na ao errada.
Tal entendimento, que privilegia a forma em detrimento do fundo, que d
primazia ao instrumento (que o rito) ainda que com sacrifcio do escopo (que
a aplicao do direito ao caso concreto), contradiz a regra hermenutica que
ensina ser equivocada a exegese que conduz ao resultado prtico absurdo.
Diante de uma possvel soluo absurda, e outra que no incide nesse vcio, a
segunda a adequada. E na anlise das possveis solues, a fim de averiguar
qual delas faz sentido, h de se ter em vista, como adverte BARROS
MONTEIRO, aquilo que ordinariamente sucede no meio social.
Afinal, como pontificou CNDIDO RANGEL DINAMARCO, O processo civil
moderno quer ser um processo de resultados, no um processo de conceitos ou
de filigranas [12]. E afirmou o STJ, por seu turno, que Aconcepo moderna do
processo, como instrumento de realizao da justia, repudia o excesso de
formalismo, que culmina por inviabiliz-la [13].

2 regraA lei no contm frase ou palavra intil, suprflua ou sem


efeito.
12. Um dos expedientes de que se pode valer o mau intrprete para alterar, na
interpretao, o sentido da norma, o de fechar os olhos para uma palavra ou
um trecho do texto. Nas questes onde a redao da norma deficiente, em
especial, acode a tentao de esquecer a palavra ou expresso que cria uma
dificuldade interpretativa (ou conduz a um resultado indesejado pelo
intrprete).
Por isso que a experincia jurdica multicentenria consagrou a regra em
exame. Todas as palavras contidas na lei so lei, e todas tm fora obrigatria.
Nenhum contedo da norma legal pode ser esquecido, ignorado ou tido como
sem efeito, sem importncia ou suprfluo. A lei no contm palavras inteis.
Como ensinava CARLOS MAXIMILIANO, devem-se compreender as palavras
[da lei] como tendo alguma eficcia [14]. S adequada a interpretao que
encontrar um significado til e efetivo para cada expresso contida na norma.
13. Um exemplo de violao da regra hermenutica em exame aparece na
questo relativa reduo da pena abaixo do mnimo abstrato do tipo, por fora
de atenuantes genricas. A interpretao dominante, resumida na Smula 231
do STJ, toma por inteis, suprfluas ou sem efeitos a palavra sempre que
aparece no art. 65 do Cdigo Penal (so circunstncias que sempre atenuam a
pena), e a palavra base no caput do art. 68 do mesmo cdigo (a pena-base
ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste Cdigo). A interpretao
consagrada na Smula preconiza que as circunstncias do art. 65 nem sempre
atenuam a pena, e que os critrios do art. 59 valem para todas as duas primeiras
etapas da fixao da pena, e no somente para a primeira etapa (a fixao da
pena-base) [15].

No exemplo citado para ilustrar a 1 regra supra, a respeito do art.44 do CPP, a


interpretao literal incide no defeito de concluir que a lei contm uma palavra
suprflua ou sem efeito (a palavra querelante), e por isso tal interpretao est
equivocada.
14. A regra hermenutica em estudo ajuda a entender que a publicao tardia
do ato que declara inexigvel a licitao no torna nula a contratao. que a lei
fala em eficcia, no em validade, como efeito/funo da publicao. Dispe o
art. 26 da Lei Federal n 8666 que as dispensas de licitao ou situaes de
inexigibilidade justificada devero ser comunicados, dentro de 3 dias,
autoridade superior [] como condio para a eficcia dos atos (sem grifo no
original).
Ora, o legislador empregou, na redao do dispositivo, a expresso condio de
eficcia para descrever os efeitos da publicao. Deve-se interpretar o
dispositivo de maneira que tal expresso tenha efeito e utilidade. O legislador
no disse que a publicao elemento da existncia do ato, ou requisito da sua
validade. Atribuiu publicao a qualidade de fator de eficcia. A contrario
sensu, falta da publicao a lei atribuiu, como efeito, a ineficcia, no a
invalidade ou inexistncia do ato. Ineficaz no sinnimo de invlido. Eficcia
no o mesmo que validade, ineficcia no o mesmo que nulidade/invalidade.
A eficcia decorre de fatores externos formao do ato, que no so exigidos
para faz-lo existente ou vlido, mas apenas para permitir que ele produza os
efeitos jurdicos esperados. Tendo a lei erigido a publicao do ato como fator de
eficcia da contratao sem licitao, a falta da publicao apenas torna ineficaz
a contratao, i.e., impede que produza seus efeitos, at que o fator de eficcia
se materialize. Mas no a invalida, no a torna nula. E no sendo nula, mas sim
vlida a contratao, a publicao posterior integra o fator de eficcia que
faltava, e permite a convalidao dos efeitos produzidos. que no caso em
exame a formalidade que foi postergada, i.e., a publicao do ato, uma
conditio juris suspensiva, da qual depende o incio da produo dos efeitos
jurdicos do ato [16].
A interpretao em contrrio viola a regra hermenutica em exame, porque
ignora a expresso eficcia contida no dispositivo interpretado.
15. Um derradeiro exemplo a ilustrar a aplicao da regra em comento. Diz o
art. 15 da Lei Federal n 5474:
Art. 15.A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade com o
processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais [] quando se tratar: [] II de
duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b)
esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da
mercadoria.

A lei diz que a duplicata sem aceite s ttulo executivo extrajudicial se vier
acompanhada cumulativamente do comprovante da entrega da mercadoria e do
protesto. A lei no contm palavras inteis. Cumulativamente no pode
significar alternativamente, de modo que duplicata sem aceite s ttulo se
protestada. No basta, pois, a exibio do comprovante de entrega das
mercadorias [17].

3 regraPrevalece

a interpretao que compatibiliza normas


aparentemente antinmicas.

16. Na expresso da antiga Consolidao das Leis Civis, devem concordar os


textos das leis, de modo a torn-los conformes e no contraditrios, no sendo
admissvel a contradio ou incompatibilidade neles. A regra acima indica que
no se presumem, nem se admitem sem melhor exame, antinomias entre
normas jurdicas. O direito um sistema, e as normas que o compem devem
idealmente se complementar, e no se contradizer. No se admite, em princpio,
que duas normas jurdicas se contrariem. Antes de concluir pela contradio,
pela antinomia, pela inconciliabilidade entre as disposies de duas normas, o
intrprete deve realizar todo esforo hermenutico possvel para buscar uma
interpretao, um sentido, um significado para ambas que permita a sua
convivncia, que as torne conciliveis e compatveis.
certo que o sistema prev princpios que solucionam as antinomias
normativas, determinando, em cada caso, a norma que prevalece: trata-se dos
princpios hierrquico (entre normas de categoria diversa, prevalece a de mais
alta hierarquia), cronolgico (a lei mais nova revoga a lei mais antiga,
tacitamente, quando for com ela incompatvel) e da especialidade (a norma
especial prevalece, no seu mbito restrito de atuao, sobre a norma geral em
sentido contrrio). Mas a aplicao dessas trs vias de soluo pressupe que
haja incompatibilidade real, e no aparente, entre as normas. Somente depois
de esgotados os recursos da hermenutica, na busca infrutfera de um modo de
interpretar que compatibilize as duas regras, que se confirma a antinomia, e se
declara a prevalncia de uma das regras, segundo aqueles critrios [18].
Por outro lado, no pode existir jamais antinomia entre duas normas que
constem do mesmo diploma [19]. Os artigos de uma mesma lei so todos
contemporneos, e, portanto, no podem revogar uns aos outros. Normas
contemporneas, e da mesma hierarquia, tm que ser compatveis. Cabe ao
intrprete buscar, com os instrumentos hermenuticos, uma interpretao que
concilie as normas concomitantes e aparentemente antinmicas.
17. A regra hermenutica em estudo til para solver a aparente antinomia
entre o art. 8 1 e o art. 3 II da lei 9099/95. O art. 8 1 previu a regra geral
segundo a qual somente as pessoas fsicas esto admitidas a figurar no plo
ativo, nas demandas perante o Juizado Especial Cvel. Todavia, o art. 3 II
afirma a competncia (absoluta, segundo uma corrente) do Juizado Especial
Cvel para conhecer das causas enumeradas no art. 275 II do CPC, onde aparece,
dentre outras, a ao para cobrana de dbito condominial. Note-se que em
todas as demais hipteses do citado art. 275 II figuram demandas em que o
autor pode ser pessoa fsica ou jurdica. De forma que para todas as outras
situaes do art. 275 II do CPC fcil conciliar a regra do art. 3 II com a do art.
8 1 da Lei 9099: da competncia do Juizado a causa enumerada no art. 275
II do CPC, quando o autor for pessoa fsica capaz. Mas na situao da cobrana
de dvida condominial parece haver um paradoxo, porque o credor sempre ser
o condomnio, e o condomnio nunca ser pessoa fsica. Sua qualificao como
pessoa jurdica discutida na doutrina [20] mas, com certeza, pessoa fsica no
. Logo, parece estar excludo da competncia do Juizado Especial Cvel.

Duas alternativas hermenuticas aparecem, ento: a primeira, entender que as


normas j mencionadas so antinmicas, e interpretar a regra do artigo 3 II da
lei 9099 como querendo dizer que o Juizado competente para as hipteses do
art. 275 II do CPC, menos na hiptese do seu inciso b; a segunda, conciliar as
regras em conflito, enxergando na hiptese do art. 275 II b do CPC uma exceo
regra do art. 8 1 da Lei dos Juizados. A primeira das solues
inadequada: para adot-la, seria preciso considerar no escrita uma parte da lei,
e revogar interpretando, ou interpretar revogando, o que no admissvel,
porque viola a regra de hermenutica ora em estudo [21]: admitir-se-ia uma
antinomia, que levaria ineficcia de uma das normas, quando h outra
interpretao cabvel e razovel que compatibiliza as regras em choque. J a
segunda alternativa encontra conforto na interpretao sistemtica dos textos
legais. A regra da hermenutica que vamos estudando ensina que no sistema
no devem existir incongruncias. Essas incongruncias aparentes devem ser
harmonizadas pela interpretao sistemtica. Ademais, a lei que criou a regra
pode criar a exceo. A lei 9099 estatuiu a regra geral, pela qual somente as
pessoas fsicas capazes podem demandar perante o Juizado cvel. Ao prever, no
art. 3, a competncia do mesmo Juizado para as causas enumeradas no art. 275
II do CPC, entre as quais figura uma em que o reclamante tem que ser pessoa
jurdica (ou ente despersonalizado, ou, enfim, pessoa no fsica), estatuiu uma
exceo sua prpria regra geral. E, pela interpretao sistemtica, chega-se
seguinte interpretao da regra: somente as pessoas fsicas capazes, e o
condomnio na hiptese do art. 275 II b, podem postular perante o Juizado
Especial Cvel [22]. Uma concluso que no viola a vontade da lei, porque opta
por dar aplicao harmnica a todas as suas disposies, ao invs de preferir
uma regra em detrimento da outra.
18. Um outro exemplo de normas contemporneas e aparente antinmicas
aparece no art. 81 1 e 2 do Cdigo Penal, que tratam da revogao e da
prorrogao do prazo do sursis. Dizem os citados dispositivos:
1. A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio
imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
2. Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se
prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.

A regra do 2 tem que ser interpretada restritivamente: a prorrogao do


perodo de prova, em virtude de processo por contraveno, s ocorre se a pena
cominada in abstrato for de priso simples. que a prorrogao no caso de
processo por contraveno sujeita somente a pena de multa criaria uma
antinomia do 2 com o 1. Este ltimo prev a facultatividade da suspenso
quando houver condenao por contraveno, mas s se for imposta pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Se a condenao a pena de multa
por contraveno no justifica a revogao do sursis, seria anti-lgico que
levasse prorrogao do prazo do benefcio. Logo, a interpretao que cabe a
restritiva, acima sugerida [23], que preserva a compatibilidade entre os
dispositivos aparentemente antinmicos.
19. A jurisprudncia, como se sabe, inclinou-se majoritariamente pelo
entendimento de que o art. 309 do CTB (Lei n. 9503/97) revogou o art. 32 da

LCP (Decreto-lei n. 3688/41) [24]. Com o devido respeito aos defensores da


tese majoritria, a melhor soluo, conforme a regra hermenutica em exame,
a que v compatibilidade plena entre os dois dispositivos (32 da LCP e 309 do
CTB), j que o segundo cobre os casos de direo no habilitada geradora de
perigo concreto, e o primeiro os casos onde falta esse perigo concreto. Tal
soluo d plena aplicao regra hermenutica de que no se reconhece
antinomia quando podem as normas ser aplicadas concomitantemente sem
contradies. No caso, h uma norma subsidiria mais abrangente, a do art. 32,
tipificando o dirigir sem habilitao como infrao de mera conduta; e uma
norma menos abrangente, a do CTB, incriminando uma conduta mais estrita,
que a de produzir perigo concreto ao dirigir sem habilitao. So hipteses
diferentes, porque tm mbitos diferentes, e, assim, as normas podem conviver
sem conflitar [25].

4 regraQuando a lei no fez distino o intrprete no deve faz-la.


20. Quando a lei no fez distino o intrprete no deve faz-la (ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus). No deve o intrprete criar, na
interpretao, distines que no figuram na lei. Essa regra adverte para a
aplicao geral, sem excees, da regra cujo sentido geral, e para a qual o
legislador no previu excees. Distinguir, nesse tema, quer dizer excepcionar,
tratar de forma dessemelhante, tratar como exceo. E a regra indica que no se
presumem excees [26]. As excees a uma regra geral devem estar previstas
na lei embora no se ignore que a) no precisam estar previstas na mesma lei,
b) podem estar previstas de forma implcita, e c) podem decorrer da
interpretao sistemtica da mesma ou de outras normas.
A regra em exame freqentemente invocada em precedentes jurisprudenciais
[27].
21. O STJ aplicou a regra hermenutica em questo ao decidir, interpretando
o novo art. 475-J do CPC, que transitada em julgado a sentena condenatria,
no necessrio que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja
intimada para cumpri-la. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a
obrigao, em quinze dias, sob pena de ver sua dvida automaticamente
acrescida de 10%, mencionando o voto condutor que tampouco permitido
ampliar regalias, alm do que concedeu o legislador, e que o art. 475-J no
previu, tambm, a intimao pessoal do devedor para cumprir a sentena, de
forma que a intimao no necessria porque no h previso legal para tal
intimao, o que j deveria bastar [28].
22. Por tal regra se conclui que o ttulo executivo extrajudicial pode servir de

base execuo de alimentos, porque, como preleciona IWAO SUZUKI, o


legislador no fez distino entre ttulos executivos judiciais e extrajudiciais,
servindo-se apenas da expresso genrica (ttulo executivo) para indicar o
primeiro requisito necessrio para realizar qualquer execuo. O pargrafo
nico do art. 580 do CPC apenas menciona o gnero (ttulo executivo), sem
autorizar distino entre as espcies (judicial ou extrajudicial) [29].

GUILHERME FELICIANO invoca tambm o brocardo ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus para afirmar que o art. 307 do CPP, ao prever que o
juiz dever lavrar auto de priso em flagrante quando o crime for praticado em
sua presena, ou contra ele, no distinguiu entre juzes criminais e juzes sem
jurisdio penal, razo porque o juiz do trabalho tambm detm o poder-dever
contemplado nesse dispositivo [30].
A regra em exame tambm freqentemente lembrada na jurisprudncia
superior. No STJ, p.ex., foi invocada recentemente: a) para reconhecer a excombatente penso especial estabelecida do art. 53, II, do ADCT
independentemente do porte da embarcao utilizada, porque a lei no faz tal
distino [31]; b) para conceder reforma ex officio por incapacidade definitiva a
militar portador do vrus HIV independente de ser mero portador do vrus HIV
ou de j ter desenvolvido a doena, porque Lei n. 7670/88 no distinguiu tais
situaes [32]; c) para reconhecer que os requisitos do auto de penhora so os
mesmos, independentemente da natureza do bem penhorado, corpreo ou
incorpreo [33]; d) para afirmar que a violncia de que trata o inciso I do artigo
44 do Cdigo Penal a real, porque violncia, no Cdigo Penal, tem sempre o
sentido de emprego de fora sobre a coisa ou pessoa, no havendo nesse caso
distino autorizada por lei [34].

5 regraA norma especial prevalece sobre a norma geral.


23. Interpretar a norma, como foi dito no princpio, inclui determinar o seu
alcance, ou seja, seu mbito de incidncia. Implica, em suma, em determinar a
que casos se aplica a norma. H, como sabido, normas gerais e normas
especiais, as primeiras feitas para cobrir um universo amplo de situaes, e as
segundas para tratar de situaes particulares, especficas, desmembradas
daquele universo. Se temos uma lei geral (o Cdigo Civil) tratando de contratos,
e vrias leis especiais (a Lei do Inquilinato, o Cdigo do Consumidor, p.ex.)
tratando tambm de contratos, devemos observar que situaes especiais
resolvem-se segundo as regras especiais, e as situaes gerais resolvem-se pela
regra geral. A regra geral s incide quando no houver regra especial cobrindo
uma determinada hiptese. Num conflito entre regra geral e regra especial
(entre regra e exceo, na prtica), a exceo prevalece, a regra especial a
preferente. A regra geral se aplica no silncio da regra especfica, ou onde for
compatvel com esta.
H, p.ex., uma norma geral (o Cdigo de Processo Penal) prevendo um rito para
o procedimento de apurao judicial de crimes. Mas se o crime a ser julgado for,
p.ex., o de abuso de autoridade, no se aplicam as normas procedimentais do
CPP, porque a Lei 4898 tem regras especiais aplicveis para essa situao
especfica. O mesmo se pode dizer de todas as leis que disciplinam
procedimentos especiais (txicos, juizado especial, crimes contra a honra), que
prevalecem, nos casos especficos de que tratam essas normas, sobre as
disposies do CPP. O homicdio culposo praticado na conduo de veculo
automotor no se submete regra do art. 121 3 do Cdigo Penal, porque h
para a hiptese regra especial, no art. 302 do Cdigo de Trnsito. Em suma, a
norma geral, nesses casos como em todos os casos semelhantes, s prevalece no
silncio da regra especfica, ou onde for compatvel com esta.

24. Aplicando o princpio em comento encontram-se numerosos precedentes,


como, p.ex.: a) do TJPR, afirmando a inconstitucionalidade da contribuio
previdenciria incidente sobre penso, porque a regra do art. 195 II da
Constituio da Repblica especial a respeito do tema [35]; b) no caso dos
eletricitrios, por haver norma especial disciplinando a matria, o adicional de
periculosidade deve ter como base de clculo a remunerao e no o salriobase, no incidindo na espcie as disposies do art. 193 da CLT, porquanto
prevalece o princpio da especialidade [36]; c) A competncia para a ao que
exige reparao de danos por quebra contratual segue a regra do art. 100, inciso
IV, alnea d, do CPC, que por ser norma especial, prevalece sobre a da alnea a,
de carter geral [37]; d) nas aes de reparao do dano sofrido em razo de
acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor ou do local
do fato (par. nico, art. 100, CPC). O autor pode optar pelo domicilio do ru.
Mas, este, inversamente, no pode pretender que a ao seja proposta no foro
do seu domiclio, porque a norma especial prevalece sobre a geral do art. 94 do
CPC [38].
Tambm por aplicao do princpio em estudo sabe-se que a inicial da execuo
fiscal no precisa ser instruda com a memria do clculo, porque a exigncia do
art. 614 II do CPC, aplica-se s execues regidas pelo CPC (norma geral), e no
s regidas pela LEF (Lei Federal n 6830, de 1980), que lei especial [39].

6 regraNo todo se contm a parte.


25. Essa regra se baseia no argumento a majori ad minus, que parte da
premissa de que a soluo ou regra aplicvel ao todo tambm aplicvel s suas
partes. A norma que incide sobre um determinado contrato, incide sobre cada
clusula daquele contrato. Buscar afastar da incidncia da norma uma parte do
todo de que ela trata significa realizar uma distino, criar uma exceo. As
excees no se presumem, devem estar previstas ainda que implcita ou
sistematicamente no ordenamento jurdico (como visto anteriormente, supra,
4 regra). Sob um outro aspecto, a norma em exame tambm implica que a
regra que impe ou exige o mais tambm exige ou impe o menos, a regra que
conduz conseqncia toda tambm conduz s partes ou derivaes
necessrias dela. P.ex.: a norma que impe o despejo do inquilino
necessariamente implica no despejo dos seus familiares, dos seus mveis, dos
seus animais domsticos, etc.; a norma que impe o segredo de justia em
relao a um processo tambm implica no segredo da audincia, que parte do
processo; a norma que decreta a nulidade de um certo contrato afeta tambm a
validade da clusula penal inserida nesse contrato; a clusula que confere o
poder de receber inclui o poder de dar quitao ao pagante.
26. Lembrando a regra hermenutica em comento temos repelido a freqente
alegao de que os bancos no teriam o dever de conservar documentos antigos
das suas contas correntes. Tal alegao funda-se numa injustificada confuso
entre os conceitos de obrigao e nus. O banco tem a obrigao de prestar
contas ao correntista, consoante jurisprudncia sumulada, de todo o perodo
no abrangido pela prescrio. Quanto guarda dos documentos necessrios
para instruir a prestao de contas, representa um nus daquele que obrigado
a prest-las. Se a norma jurdica obriga prestao de contas, essa mesma

norma cria o nus de guarda dos documentos necessrios quela prestao,


porque no todo (o dever de prestar as contas) est abrangida a parte (apresentar
os documentos parte indissocivel do ato de prestar contas). Cabe, por
analogia, invocar o multicentenrio brocardo quem pode o mais, pode o
menos, j que, como conseqncia, ele conduz concluso de que quem deve o
mais, deve o menos: quem deve prestar contas deve provar que as contas so
boas.
27. A regra em exame tambm conduz possibilidade de mudana do pedido,
antes da citao do ru, para converso do requerimento de falncia em ao
ordinria de cobrana, como sustenta FREDIE DIDIER JR., porque pode o
autor, antes da citao, modificar a causa de pedir ou o pedido, ou adotar outro
procedimento, e se pode o autor transpor processo de execuo em processo de
conhecimento, certamente pode ele postular a troca de requerimento de falncia
por pedido de cobrana [40].
E TLIO LIMA VIANNA utiliza a regra hermenutica em questo ao defender
que, como os dados informticos se enquadram no conceito de coisa (ou seja,
o todo, o gnero coisa contm a parte, os dados informticos, espcie de
coisa), a conduta de destruir, inutilizar ou deteriorar tais dados alheios tpica
para o art. 163 do CP [41].

7 regraO que conforme ao esprito e letra da lei se compreende


na sua disposio.
28. A regra em exame convoca interpretao analgica, pela qual se conclui
que determinada hiptese, no prevista literalmente no texto da lei, se enquadra
na sua disposio, por ser semelhante s hipteses explicitamente mencionadas
no texto. Essa regra aparecia, na extinta Consolidao das Leis Civis, expressa
em outros enunciados que tm o mesmo sentido: os casos compreendidos na lei
esto sujeitos sua disposio, ainda que no os especifique, devendo procederse de semelhante a semelhante, e dar igual inteligncia s disposies conexas; o
caso omisso na letra da lei se compreende na disposio quando h razo mais
forte; identidade de razo corresponde a mesma disposio de direito. A
ltima frase , talvez, a que melhor expressa o princpio embutido na regra: ubi
eadem ratio, ibi eadem dispositio (onde vigora a mesma razo, deve-se aplicar a
mesma disposio, a mesma soluo). As hipteses, mesmo as no previstas
literalmente, que se assemelharem quela de que trata a norma, devem ser
atendidas pela mesma norma[42].
A regra hermenutica em exame serve de esteio para o chamado argumento a
simile ou a pari ratione, que fundado na analogia e defende que dois casos
merecem a mesma soluo porque so similares. recurso largamente utilizado
na retrica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser
assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. Tem esteio forte na
regra constitucional da isonomia (duas situaes iguais devem receber
tratamentos iguais), e tambm na interpretao lgica do Direito.
A regra em estudo admitida inclusive no direito penal. Leciona NELSON
HUNGRIA que quando o Cdigo incrimina a bigamia est necessariamente

implcito a incriminao abrange a poligamia; quando incrimina o rapto


compreende no s o rapto com remoo da vtima de um lugar para outro
como o rapto com arbitrria reteno da vtima em lugar aonde fora por sua
livre vontade; quando um fato incriminado por criar uma situao de perigo,
tambm o se cria uma situao de dano efetivo [43].
29. Essa regra aplica-se na discusso sobre se a pretenso de reviso de
clusulas contratuais, apontadas como abusivas, pode abranger contratos
extintos pelo pagamento [44]. que os arts. 1007 e 1008 do Cdigo Civil
revogado, correspondentes ao art. 367 do novo Cdigo Civil, prevem que no
podem ser objeto de novao obrigaes nulas. pacfico que a novao no
convalida as clusulas nulas dos contratos que ela extingue [45]. Ora, a novao
forma de extino da obrigao. Tambm o pagamento o . Se uma das formas
de extino, a novao, no convalida nulidades do contrato que fulmina,
tambm o pagamento no as convalida. Logo, contratos pagos tambm podem
ser revisados, para expurgar as clusulas nulas [46].
30. Outros exemplos: a) se o casamento entre vtima e agressor extingue a
punibilidade do estupro, a pari ratione a unio estvel entre ambos deve
produzir o mesmo efeito [47]; b) se a instaurao de novo processo-crime contra
o ru prorroga o prazo do sursis, a simile deve tambm prorrogar o prazo da
suspenso condicional do processo [48]; c) se o aborto lcito na gravidez
resultante de estupro, a pari tambm lcito na resultante de atentado violento
ao pudor.

8 regraQuando a lei obscura, interpreta-se-a restritivamente.


31. A frmula tradicional dessa norma, no direito romano, era nas coisas
obscuras sempre seguimos o mnimo. Por incontveis razes, eventualmente a
redao do texto legal falha, ou contm erros que lhe prejudicam a
compreenso, ou redigida em termos extremamente dbios ou subjetivos, que
dificultam uma interpretao objetiva. Ainda assim uma lei imperfeitamente
redigida lei, e obriga. Cabe ao operador do direito buscar uma interpretao
que torne a regra aplicvel, efetiva. Mas, adverte a regra cunhada por ULPIANO,
nas situaes onde a redao for truncada, visivelmente defeituosa, impossvel
de ser compreendida logicamente, seguimos o mnimo. Ou seja, a norma
defeituosa na sua construo textual deve ser interpretada restritivamente, para
englobar apenas os casos indiscutivelmente nela previstos, e produzir apenas os
efeitos e conseqncias literalmente contempladas no texto. Garante-se, assim,
que uma norma imperfeita na redao produza o menor malefcio possvel.

9 regraNo deve, quele a quem o mais lcito, deixar de ser lcito


o menos.
32. A regra, vulgarmente expressa na frase quem pode o mais pode o
menos, indica que onde a lei confere a algum determinado poder, direito ou
prerrogativa, essa atribuio inclui tambm os aspectos acessrios, e
necessariamente decorrentes, desse poder, direito ou prerrogativa. Reprisando
um exemplo j citado, quem pode despejar o inquilino pode despejar-lhe os
mveis e animais domsticos. A norma que d a algum direito sobre o imvel,

salvo exceo expressa tambm d direito s benfeitorias. Quem tem direito ao


recebimento do principal tambm tem direito aos juros. Ou, por outro prisma,
como ensina Ferrara, quem tem direito ao mais, tem direito ao menos, e
legitimado um fim, legitimados esto os meios indispensveis para se
conseguir esse fim [49].
A regra em exame lembrada em muitos precedentes pretorianos, como nestes
exemplos: a) se o juiz pode e deve conceder assistncia judiciria gratuita
parte pobre, pode tambm deferir o pagamento de custas a final [50]; b) se a
Justia Comum Estadual tem competncia para concesso de benefcio
acidentrio, tambm competente para o reajuste do mesmo benefcio [51]; c)
se os poderes do mandatrio abrangem at os necessrios para alienar, neles se
compreende os de apresentar defesa em juzo [52]; d) se cabe a restituio do
imposto recolhido em regime de substituio tributria quando o fato gerador
presumido no se realizar, tambm cabe se a operao ocorre a menor [53].
33. Num mandado de segurana em que se discutia o regime de substituio
tributria nas operaes relacionadas com derivados de petrleo, dizia a
impetrante que a referida substituio era inconstitucional porque sua
instituio dependeria de lei complementar, no tendo esse status o Convnio
n 66/88. Esse Convnio, editado com base nos amplos poderes conferidos pelo
art. 34 3 e 8, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, permitiu
aos Estados estabelecerem a cobrana antecipada do ICMS. No acatamos o
argumento de que a abrangncia do convnio tinha de circunscrever-se s
instituio do imposto, sem legitimidade para disciplinar tambm a substituio
tributria, porque se a permisso constitucional para a celebrao de convnio
estende-se toda a matria compreensiva da prpria instituio do ICMS, nessa
permisso se insere outra, menor, para a instituio de mecanismos
operacionais de tributao mais convenientes e eficazes, seja por sujeio direta,
seja por sujeio indireta. aplicao da norma hermenutica em exame,
traduzida em outros termos: quem atribui o fim, d os meios, e quem pode o
mais, pode o menos. Se aos Estados a Constituio da Repblica deferiu ampla
competncia para a disciplina provisria do imposto, nela se contm a
autorizao para a adoo de tcnicas tendentes a facilitar a arrecadao, como
a transferncia da obrigao tributria a contribuinte ligado cadeia de
consumo e com melhores condies de cumpri-la.

10 regraLeis

excepcionais ou especiais devem ser interpretadas


restritivamente.

34. J se disse, em mais de uma passagem, que no se presumem excees, e


que estas devem estar previstas na lei de forma clara. Clara no quer dizer
explcita. Uma exceo pode ser evidente, embora esteja implcita num texto
que no a menciona literalmente. De qualquer sorte as leis excepcionais so as
que se prendem a eventos ou situaes anormais e transitrias para as quais
cunham-se regras de ocasio, que se prendem efemride que as motivou.
Essas regras excepcionais (como as criadas em situao de calamidade pblica,
guerras, revolues, inundaes, epidemias, etc.) devem ser interpretadas de
forma estrita, para abrangerem somente os casos nelas literalmente
contemplados, e produzir somente as conseqncias expressamente previstas.

J as leis especiais so aquelas que, ao contrrio das normas ditas gerais, no


tratam da universalidade de casos e situaes, mas de um setor ou fragmento
dessa universalidade, para o qual se criam regras prprias. Assim, as regras do
Cdigo Civil sobre os contratos so gerais, e as regras do Cdigo do Consumidor
so especiais, porque tratam somente de determinados contratos. As
disposies daLCH so especiais porque se aplicam apenas a um determinado
contingente de crimes e criminosos, e no a todos os crimes e criminosos, como
o Cdigo Penal, que norma geral. Dentre as normas especiais, para as quais a
doutrina sempre preconizou a interpretao restritiva, esto as leis fiscais ou
tributrias e as normas penais incriminadoras.
Para as normas excepcionais e especiais, antes exemplificadas, a hermenutica
sempre preconizou a regra pela qual tais normas s admitem a interpretao
restritiva, isto , aquela que retira do contedo da norma o mais estreito
significado possvel, quer quanto ao mbito de incidncia da norma, quer
quanto extenso das suas conseqncias. Mas, como adverte SACHA
CALMON NAVARRO COLHO [54] interpretao literal no interpretao
mesquinha ou meramente gramatical, e sim interpretao estrita, nunca
extensiva. As excees devem ser compreendidas com extrema rigidez. Sendo
possvel mais de uma interpretao razovel e ajustada aos elementos
sistemtico e teleolgico, deve prevalecer aquela que mais se aproximar do
elemento literal, como ensina HUGO DE BRITO MACHADO [55].
Assim, p.ex., entendeu o STJ que a norma que prev aposentadoria especial
para o professor de carter excepcional e de privilgio, com interpretao
restritiva [56]. Tambm j se decidiu que a anistia tributria tem seus efeitos
limitados ao texto da norma que a concede, merecendo interpretao estrita,
por ser de natureza excepcional [57].
35. Outro exemplo de aplicao da regra em comento: devedor que d imvel
impenhorvel (bem de famlia) em hipoteca ao credor renuncia ao privilgio de
invocar, contra o credor hipotecrio, a impenhorabilidade do bem. O ato da
constituio da hipoteca, tal qual o ato de oferta do bem impenhorvel
penhora, afasta a impenhorabilidade em prol do credor beneficiado. Mas a
outorga de hipoteca em prol de um credor torna o bem penhorvel por qualquer
outro credor? No, porque a regra sob interpretao excepcional, e deve ser
interpretada estritamente. A hipoteca torna o imvel penhorvel apenas pelo
credor hipotecrio. Para todos os demais credores, inclusive o embargado, a
impenhorabilidade permanece hgida [58].

11 regraPrevalece a interpretao que melhor atenda tradio do


direito.
36. Essa norma complementa a 1 regra: nas questes duvidosas, ao invs da
interpretao que conduza ao absurdo, prefere-se a que est conforme a
tradio do direito. A norma convoca ao atendimento do mtodo histrico de
interpretao. Na frase de MAXIMILIANO, s quem no conhece o Direito
acredita na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas. O Direito
presente uma reproduo, ora integral, ora modificada, ora melhorada, ora
piorada, de um sistema pr-existente, e que vem evoluindo ao longo dos sculos.

O direito contemporneo tem raiz no Direito do Imprio, que tem raiz no


Direito portugus, que tem raiz no Direito comum medieval, que tem raiz no
Direito romano. Na Babilnia de 3 mil anos atrs o contrato de compra e venda
entre pais e filhos j era passvel de anulao. Quando falamos em fiana, arras,
arrendamento rural, estamos falando de mais de 25 sculos de histria, de
institutos jurdicos que remontam Grcia de 600 anos antes de Cristo. Assim,
o passado explica o presente. Quando interpretamos um fragmento da lei de
hoje, temos de compreend-lo no s como um ramo numa grande rvore que
o Direito positivo vigente: temos que compreender esse fragmento como um
fruto de uma rvore cujas razes esto fincadas no passado. O mtodo histrico
a tcnica interpretativa que indaga das condies de meio e momento da
elaborao da norma legal, e das causas pretritas da soluo dada pelo
legislador. Parte da premissa de que estudando o passado se compreende o
presente. Desdobra-se na busca da origo legis (entender o significado da norma
que regula o tema, hoje, estudando sua evoluo na histria do direito) e da
occasio legis (visa compreender, analisando o momento histrico da confeco
da norma, as razes que inspiraram o legislador quela soluo legislativa).
preciso frisar, contudo, que a lei no representa a vontade do legislador, um
testamento de uma gerao para outra. Uma vez promulgada, a lei torna-se
independente de seus autores. A vontade da lei desprende-se da vontade do
legislador, e esta ltima deixa de importar. A lei passa a valer pelo seu contedo,
no um pensamento morto (MAXIMILIANO). Por isso, a interpretao
histrica principalmente uma interpretao histrico-evolutiva, que busca
adaptar os conceitos da lei antiga ao momento atual e s exigncias da
sociedade atual. Da resulta, p.ex., a aplicao internet e problemas jurdicos
que ela gera leis criadas ao tempo em que tal tecnologia no existia, como a Lei
de Imprensa [59].
37. O texto da Lei Federal n. 1.060/50 diz que gozam do benefcio da
assistncia judiciria gratuita os nacionais e estrangeiros residentes no pas,
mas no afirma expressamente que o dito benefcio exclusivo da pessoa fsica.
Aplicando a regra aqui enfocada prevalece a exegese que melhor atende
tradio do direito decidiu o TRT da 2 Regio:
A garantia constitucional da assistncia judiciria (na qual se compreende a justia gratuita) foi
sempre instituda apenas em favor das pessoas fsicas. Historicamente, as Constituies que
cuidaram do tema (1934, 1946 e a de 1967, com a Emenda 1/69), restringiram o benefcio aos
necessitados, cujo conceito, firmado pela Lei n. 1.060/50, abrange aqueles cuja situao
econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem
prejuzo do sustento prprio e da famlia (art. 2, pargrafo nico). A concepo da garantia,
portanto, pela interpretao lgica e histrica, no alcana as pessoas jurdicas [60].

38. J se decidiu, tambm, atendendo regra aqui estudada, que a declarao


de inconstitucionalidade de norma tributria opera efeitos ex tunc, uma vez que,
segundo atradio do direito brasileiro, norma jurdica inconstitucional nula
[61]
. Tambm se entendeu que pela tradio do direito do trabalho (CLT, 59,
2), o acordo de compensao [de horas de trabalho] deve ser escrito e pode ser
individual [62]. O STF, por seu turno, entendeu que na tradio do direito
brasileiro, somente as infraes poltico-administrativas dos prefeitos,
previstas no art. 4, do Dec.-Lei n. 201/67, que podem ser denominadas de
crimes de responsabilidade [63]. H precedente afirmando que basta a prova da

posse para que se admitam os embargos de terceiro, porque desde as


Ordenaes Filipinas, tradio do direito luso-brasileiro, antiga e aceita, que
os embargos de terceiro so remdio processual disposio do possuidor [64].
E da jurisprudncia que consoante a tradio do direito processual civil
brasileiro, a avaliao no se repetir salvo quando provados erro ou dolo do
avaliador, diminuio por qualquer motivo do valor do bem aps a realizao da
penhora, ou fundada dvida sobre o valor a ele atribudo [65].

12 regraA ementa da lei facilita sua compreenso.


39. J foi dito que determinar o fim visado pela norma questo das mais
complicadas e sujeitas a controvrsia. Dentre os instrumentos que podem
auxiliar na tarefa de descobrir o fim da norma est a sua ementa, onde a lei
anuncia, em breves palavras, qual o seu objetivo e mbito de incidncia. De uma
ementa que reza dispe sobre a proteo do consumidor (Lei 8.078/90)
compreende-se que as normas ali tratadas tm por fim social proteger, nas
questes jurdicas relacionadas ao consumo, um dos plos da relao, que o
consumidor. Interpretar as disposies da dita lei de forma a proteger o
fornecedor em detrimento do consumidor implica em infringir a teleologia
indicada pela ementa.
40. Um artigo de lei que preconiza que proibida a prestao de servios
gratuitos, salvo os casos previstos em lei parece ter um mbito de incidncia
(um alcance, na terminologia de MAXIMILIANO) muito grande, que a ementa
da lei revela ser, na realidade, muito mais restrito. Trata-se, aqui, do art. 4 da
Lei 8112/90, cuja ementa esclarece que a lei dispe sobre o regime jurdico dos
Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas
federais, limitando, assim, a vedao dos servios gratuitos esfera abrangida
pelo tema da lei.
41. A regra hermenutica em exame foi lembrada pelo STJ como um dos
argumentos para concluir que as cooperativas de crdito fazem parte do Sistema
Financeiro Nacional, porque A ementa da Lei n. 7102/83 clara quando
estende a aplicao do diploma legal a todas as instituies financeiras e no
somente aos estabelecimentos bancrios [66]. O TRF da 1 Regio, usando
como um dos argumentos a leitura da ementa da norma aplicvel, decidiu pela
inexistncia de direito dos servidores pblicos federais ao reajuste de
vencimentos previstos no art. 9 da Medida Provisria n. 1053 [67].
42. Embora sem fazer referncia expressa regra hermenutica em estudo, o
STJ a aplicou, certa feita, ao concluir que a Medida Provisria n. 1963-17/2000
(atualmente reeditada sob o n. 2170-36/2001, e de vigncia perenizada pelo
art. 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 12 de setembro de 2001), que
admitiu a capitalizao mensal de juros, no aplicvel aos contratos de
abertura de crdito, porque a referida Medida destinou-se a fixar regras sobre a
administrao dos recursos do Tesouro Nacional, no sendo razovel, portanto,
a interpretao de que o artigo 5. tem aplicao em qualquer operao
financeira [68]. A interpretao que o STJ fez da regra restringiu seu mbito de
aplicabilidade com base no enunciado da ementa. Tal entendimento j no
prevalece na jurisprudncia majoritria daquela Corte.

13 regraA posio do dispositivo no texto esclarece seu alcance.


43. A regra conclama interpretao sistemtica, que, em certa medida,
inclui uma interpretao topolgica. O lugar em que determinada disposio
inserida, dentro do texto legal, pode indicar algo a respeito da sua abrangncia e
alcance. O texto legal organizado em partculas principais, os artigos, que
podem ser subdivididos em sub-partes, fragmentos subordinados, que so os
pargrafos, os incisos, as alneas. intuitiva a noo de que as disposies de
um inciso tm abrangncia limitada s hipteses ou situao contemplada no
artigo a que o inciso est subordinado. Um artigo e seu pargrafo subordinado
guardam, geralmente: a) uma relao de regra geral/exceo, onde o pargrafo
institui regras que contrariam a norma geral do seu caput, excepcionando-a; ou
b) uma relao de genrico/especfico, onde o caput estabelece os contornos
gerais de um mandamento, e os pargrafos explicitam aspectos ou
desdobramentos da hiptese [69].
A posio de um comando legal permite compreender a abrangncia que o
legislador quis lhe dar. O texto legal articulado e sub-articulado, i.e., dividido
em fragmentos de mensagem, cada qual devendo tratar de uma idia especfica.
Esses fragmentos no so todos da mesma hierarquia e abrangncia.
Compreende-se intuitivamente que o pargrafo, como fragmento subordinado
ao caput de um artigo, tem seu mbito de aplicabilidade restrito em princpio
ao mbito de aplicabilidade do seu caput subordinante.
44. O argumento topolgico tem sido incorretamente ao nosso ver
utilizado pela jurisprudncia para negar a possibilidade do furto
simultaneamente qualificado e privilegiado [70]. Diz essa corrente que as
disposies do 2 do art. 155 no podem ser aplicadas s hipteses do 4 do
mesmo artigo, porque os termos de um pargrafo se aplicam aos dispositivos
que o precedem, mas no aos que o sucedem. Semelhante modo de pensar no
tem apoio nas regras tradicionais da hermenutica. Em verdade, segundo
pensamos, tradicional que o contedo do pargrafo tenha incidncia limitada
apenas pelo mbito do caput respectivo, e no pela ordem dos diversos
pargrafos. Diga-se, a propsito, que a construo do texto do art. 155, em
relao posio topolgica das privilegiadoras e das qualificadoras, segue o
mesmo modelo empregado no art. 121. E, em relao ao homicdio, pacfico
que a precedncia do pargrafo privilegiador em relao ao que lista as
qualificadoras no impede a compatibilidade entre a figura privilegiada e a
qualificada, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva. Parece-nos,
portanto, perfeitamente admissvel a figura do furto simultaneamente
qualificado e privilegiado [71].
45. Num caso que julgamos a autora, auditora fiscal da Receita Estadual,
pensava ter direito de exercer jornada de trabalho no superior a oito horas
dirias, e quarenta semanais, sem se sujeitar a plantes que levassem a carga
semanal a superar o limite semanal de 40 horas. O art. 35 do Estatuto da
carreira a que pertence a autora (Lei Complementar Estadual n 92, de
5/7/2002), dispe:
Art. 35. A durao do trabalho normal do Auditor Fiscal no exceder a oito horas dirias e
quarenta semanais.

1. Nos plantes de fiscalizao, a prestao do trabalho ocorrer em qualquer dia da semana e


em perodo de vinte e quatro horas, garantido o descanso imediatamente posterior de setenta e
duas horas, salvo negociao.

O caput, com efeito, limita a jornada diria e semanal, nos termos expostos pela
impetrante. O pargrafo, contudo, est no texto para cumprir a sua funo de
norma subordinada, que a de esclarecer, minuciar ou excepcionar e norma do
caput. No caso em exame, a funo do pargrafo, segundo se extrai da
interpretao sistemtica, a de criar exceo regra geral do caput. Assim
que, em geral (nos casos no excepcionados), a jornada no superar oito
horas/dia ou quarenta semanais. No caso excepcional do pargrafo, que
disciplina o servio em regime de planto, a jornada rege-se pela regra especial.
princpio curial da hermenutica a prevalncia da regra especial sobre a geral.
E a regra especial em exame diz que, no trabalho em regime de planto de
fiscalizao, a jornada ser de vinte e quatro horas, sucedidas por repouso de
setenta e duas. Assim, se a escala de plantes respeita, como admite a inicial, o
intervalo de 72 horas de repouso entre cada 24 horas de trabalho em regime de
planto, a norma est atendida.
46. A regra hermenutica em exame foi tambm lembrada por MAIRA
GARCIA para defender que cabvel o oferecimento da denncia, havendo
descumprimento da medida imposta na transao penal, pois a transao, a,
no implica em renncia ao direito de queixa ou representao, j que o
pargrafo nico do artigo 74 da Lei Federal n 9099 deve ser aplicado ao
prprio artigo 74, que trata da composio dos danos civis, e no ao artigo 76,
que trata da transao penal [72].

14 regraA eqidade no permite o enriquecimento sem causa.


47. Essa norma indica, simplesmente, que se deve interpretar o direito de
maneira a no permitir o enriquecimento sem causa. O locupletamento
imotivado, sem justa causa, consiste em iniqidade. Embora se possa
controverter, como se controverte, durante sculos e sem concluso, sobre o
significado e o contedo da expresso justia, pacfico que o objetivo maior do
sistema jurdico produzir justia e conduzir justia. Logo, a interpretao
que conduz iniqidade incorreta.
Diz o artigo 30 do CDC que toda informao ou publicidade suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao, com relao a
produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. O artigo
35 da mesma lei d ao consumidor o direito de exigir o cumprimento forado do
contrato, nos termos da publicidade ou oferta. Suponhamos que uma pequena
loja de eletrodomsticos distribua panfletos anunciando uma liquidao, e por
erro da grfica uma das ofertas, que era um TV colorido por R$ 1.000,00, saia
anunciando o televisor por R$ 1,00. Uma interpretao literal dos artigos j
citados do CDC levaria concluso de que o comerciante obrigado a vender os
televisores por um real aos consumidores que exigirem o cumprimento do
anunciado. Mas essa mesma interpretao incide em ofensa regra da
hermenutica ora em estudo, porque propicia o enriquecimento sem causa de
tais consumidores [73].

Com base na mesma regra hermenutica a jurisprudncia tem dispensado a


prova do erro, reclamada pelos arts. 877 do Cdigo Civil em vigor e 965 do
Cdigo Civil revogado, como condio para repetio do que o consumidor
pagou indevidamente, nos casos de ao revisional julgada procedente, com
declarao de nulidade de clusula contratual [74].
V Concluso.
48. Como visto, as regras da hermenutica no so chaves mgicas que
resolvem todos os problemas intercorrentes no labor interpretativo. So s
ferramentas que auxiliam no trabalho de interpretao. Mas sua principal
utilidade decorre de serem parte daquele grupo de premissas aceitas
pacificamente pela comunidade jurdica. sabido, conforme a lio de
PERELMAN, que a argumentao jurdica eficiente somente aquela que
utiliza, como ponto de partida, uma premissa que se sabe de antemo ser aceita
pelo interlocutor cuja adeso se busca conquistar. As regras estudadas,
portanto, como postulados herdados da experincia multimilenar dos juristas,
so premissas teis como pontos de partida para argumentaes consistentes.

[1] Na data em que escrevemos este texto o Supremo Tribunal Federal j editou 736 enunciados
da sua Smula de Jurisprudncia Dominante, cujo incio data de 1963, alm de 14
enunciados da Smula de Jurisprudncia Vinculante. O STJ, com 20 anos de existncia
somente, j editou 368 enunciados. V-se que cada um dos Tribunais mais altos do pas
edita, em mdia, 17 enunciados por ano. Ora, os enunciados da Smula de Jurisprudncia
dominante contm, cada um, a soluo pacificada de uma polmica doutrinria e
jurisprudencial que se arrastou por anos. Cada polmica dessas uma questo controvertida
sobre a interpretao do direito. A superabundncia das Smulas confirma a complexidade
da tarefa interpretativa. Para agravar a complexidade do caso, o jornal Valor Econmico
anunciava, em sua edio de 6/10/2006, que de 1988 para c, foram editadas nada menos
do que 3.510.804 normas, entres leis ordinrias, complementares e delegadas, medidas
provisrias, decretos, emendas constitucionais nos mbitos federal, estaduais e municipais,
de acordo com um levantamento anual do IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento
Tributrio. Comparando com o balano de 2005, isso equivale a dizer que somente nos
ltimos 12 meses o pas ganhou 75.999 novas normas locais, regionais ou gerais
(Disponvel em: <http://www.apesp.org.br/Imprensa/newletter06-10-06.htm&gt;. Acesso
em 6/3/2009). E, por fim, nem o sustentculo do sistema, que a Constituio da Repblica,
est completo, pois, aps quase 21 anos, ainda falta regulamentar por lei 142 dispositivos
do texto constitucional, e destes 80 ainda nem tm projeto de lei apresentado, segundo
levantamento feito pelo gabinete do senador Demstenes Torres (notcia divulgada pelo
saite Espao Vital em maro de 2009. Fonte:
<http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14077&gt;. Acesso em 02.03.09).
[2] Estamos nos referindo, aqui e adiante, apenas s normas legais de hermenutica aplicveis a
todo o ordenamento jurdico, e no s normas legais relativas interpretao de apenas
certos segmentos ou ramos do direito. Excepcionalmente aparecem, em normas especficas,
regras particulares de interpretao, e que tm funo principiolgica, indicando os
princpios regentes da matria relativa a um sub-sistema legal ou ao micro-sistema ali
versado (p.ex., no art. 6 do ECA (Lei n 8069/90), art. 4 do Cdigo do Consumidor (Lei
Federal n 8078/90), art. 2 da Lei dos Juizados Especiais (Lei Federal n 9099/95), art. 1 da
Lei de Execuo Penal. Tais normas principiolgicas, no mnimo, fornecem indicao
segura a respeito dos fins sociais do sub-sistema a que se referem.

[3] LICC, Decreto-lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942. A regra do art. 4 da LICC,


freqentemente lembrada pela doutrina, no , realmente, uma regra de Hermenutica.
Dispe, na verdade, sobre integrao do ordenamento, e integrao uma operao especfica
da aplicao do Direito.
[4] J era nesse sentido, nos primeiros anos do sculo XX, a lio de CLVIS (BEVILQUA,
CLVIS. Teoria Geral do Direito Civil. Edio histrica fac-similar. Rio de Janeiro : Editora
Rio, 1980, p.48-50). No mesmo sentido Ferrara, citando SCHLOSSMANN: a lei no o que
o legislador quis ou no quis exprimir, mas to somente aquilo que ele exprimiu em forma de
lei (Ferrara, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder, 2002, p.
26).
[5] Basta ver, p.ex., a necessidade de aplicar internet e problemas jurdicos que ela gera leis
criadas ao tempo em que tal tecnologia no existia (vide, a respeito, nota de rodap n. 59
infra. Outra interessante exemplificao de como a vontade da lei pode ser atualizada para
enfrentar uma realidade social nova aparece num acrdo do TRF da 3 Regio, que discute
o significado atual da expresso vadiagem, contida no art. 323, IV, do CPP, afirmando
que, nos tempos atuais onde o desemprego campeia, a expresso no pode ter o mesmo
significado que tinha nos tempos de emprego farto dos anos 40, poca da confeco da
norma (Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre : Editora Sntese,
n 23, dez.-jan./2004, pg. 127). Outro exemplo de atualizao da mens legis aparece na
nota de rodap n Erro! Indicador no definido., infra. Esses exemplos demonstram o que
dizia FERRARA: pela sua aplicao a lei desprende-se do legislador e contrapem-se a ele
como um produto novo, e por isso a lei pode ser mais previdente do que o legislador
(FERRARA, FRANCESCO. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder,
2002, p.30).
[6] Referindo-se no ao prembulo constitucional, mas aos prembulos legais em geral, SERPA
LOPES no incio dos anos 50 j lembrava o antigo aforismo rubrica legi est lex (SERPA
LOPES, Curso de direito civil, Rio : Freitas Bastos, 1998, v.I, p.132).
[7]O STJ invocou o prembulo constitucional que prev a proscrio das desigualdades e a
proteo dignidade humana contidas para afirmar a legitimidade do Ministrio Pblico
para mover ao civil pblica em caso relacionado com a sade infantil (REsp n 577836), e
para dar provimento a outra ao civil pblica que visava garantir o direito de aceso a
creches (REsp n 575280), e a uma outra que visava obrigar municpio a prestar contnua e
eficientemente o servio de coleta de lixo (REsp n 575998). E o TJSC aplicou a idia supra
defendida para decidir pela inaplicabilidade, em certos casos concretos, da Smula n 648
do Supremo Tribunal Federal (Ap.Cv. n 2001.021164-5; Ap.Cv. n 2004.015828-9;
Ap.Cv. n 2002.004049-5; Ap.Cv. n 2002.012230-6).
[8] Vide, a respeito: FRANA, R. LIMONGI. Hermenutica Jurdica, So Paulo : Ed. Saraiva;
RIBAS, JOAQUIM. Direito civil brasileiro. Edio histrica fac-similar, Rio de Janeiro :
Editora Rio, 1977, p.188/189; SERPA LOPES, Curso de direito civil, Rio : Freitas Bastos,
1998, v.I, p.134 e s..
[9] DANTAS, SAN TIAGO. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro : Editora Rio, 1979, v.I,
p.139.
[10] Em todas essas situaes aplica-se a lio de FERRARA, para quem Se as palavras
empregadas so equvocas ou indeterminadas, se todo o princpio obscuro, se resultam
conseqncias contraditrias ou revoltantes, a interpretao literal no poder remediar esta
situao. Ser preciso recorrer interpretao lgica (FERRARA, FRANCESCO. Como
Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 34).
[11]Nesse sentido: J. J. CALMON DE PASSOS, Comentrios ao CPC, Forense, 3 edio, vol.
III, p. 218, n 122.3.
[12]A Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 1995, p.20.

[13]Ementa citada por THEOTONIO NEGRO em CPC e Legislao Processual em Vigor,


So Paulo, Malheiros, 1994, pg. 217.
[14] CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1993, p. 250.
[15] Sobre o tema vide nosso artigo Atenuantes e pena mnima, in: Revista Jurdica, Porto
Alegre : Editora Notadez, volume 288, outubro de 2001, p.75 e s..
[16] Como ensinam JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Invalidade e ineficcia do
negcio jurdico. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre: Sntese,
n 23, mai.-jun. 2003, p.118 et seq.), MARAL JUSTEN FILHO (Comentrios lei de
licitaes e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 353); tambm
ODETE MEDAUAR (Direito administrativo moderno. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p.153-154) e HELY LOPES MEIRELLES (Direito administrativo
brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1990, p.88).
[17] Nesse sentido a jurisprudncia. P.ex.: TJBA, Ap. Cv. n 29.654-9/2005 (13.776); TJDFT,
Ap. Cv. n 19980510003776 (Ac. 209883); TJMG, Ap. Cv. n 2.0000.00.499564-0/000,
Ap. Cv. n 1.0432.02.001543-9/001, Ap. Cv. n 1.0470.03.013627-4/001; TJMS, Ap. Cv.
n 2003.003824-8; STJ, REsp n 427440, REsp n 327720, REsp n 140080, REsp n 4492,
REsp n 115767, REsp n 599597.
[18] Sobre a distino entre antinomia real e antinomia aparente, e sobre os critrios supra
mencionados para soluo de antinomias, consulte-se DINIZ, MARIA HELENA, Lei de
introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada, So Paulo : Saraiva, 1994, p.67 e s..
[19] Os mtodos de soluo cronolgico e hierrquico so inaplicveis s antinomias entre
normas contidas no mesmo diploma legal. Quanto ao mtodo da especialidade, a
organizao topolgica de que trata a 13 regra, vista adiante, ajuda a solucionar a questo.
[20] Mas diz o enunciado 90 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal que
deve ser reconhecida a personalidade jurdica ao condomnio edilcio (atualizado pela III
Jornada, maio de 2004).
[21] E ainda cria uma distino que a lei no criou, incidindo em infrao a outra regra
hermenutica a ser estudada adiante, na 4 regra.
[22] Foi nesse sentido o Enunciado 9 do XXII Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados
Especiais do Brasil, em 2007.
[23] Lio de TOMAZ SHINTATI, Curso de direito penal, p.3.
[24] Vide, p.ex.: STF, RHC 80362/SP, Relator Min. Ilmar Galvo, j. 14/02/2001, Pleno; STJ,
HC 35.929/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 16/11/2004, DJ
07/03/2005 p. 350; STJ, HC 16.550/MG, 2001/0046996-5, Rel.: Min. Jorge Scartezzini,
Quinta Turma, Deciso de 17.02.2003, DJ de 03.05.2004, p. 187; STJ, EDHC 23.164/SP,
2002/0075842-3, Rel.: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Deciso de 16.12.2003, DJ de
09.02.2004, p. 193.
[25] Nesse sentido houve dezenas de precedentes, inclusive no STJ: ERESP 227564, RHC n
8.316, HC 12470, HC 12516, ERESP 230140, ERESP 221589, HC 11183, REsp n 247505,
REsp n 221610, REsp n 234345, REsp n 221608, RHC 9464, EI 045.494-0. No mesmo
sentido tambm a lio da doutrina: CARLOS ERNANI CONSTANTINO, Direo no
habilitada de veculo: o artigo 309 do CTB revogou o artigo 32 da LCP?, Revista Jurdica,
n 252, out./1998, pg. 35; MRCIO ROGRIO DE OLIVEIRA BRESSAN, Art. 309 do
CTB no revoga o art. 32 da LCP, Juris Sntese n 24,jul.-ago./2000.
[26] Nesse sentido a lio de LAURENT(apud SERPA LOPES, Curso de direito civil, Rio :
Freitas Bastos, 1998, v.I, p.135).

[27] P.ex.: Juris Sntese, ementas ns. 189087162, 116009543, 132019346, 132019349,
93024647, 93021960, 172318, 41002844.
[28] STJ, REsp 954859.
[29] SUZUKI, Iwao Celso Tadakyio Mura. O ttulo executivo extrajudicial pode embasar ao
de execuo de alimentos?. In: Jornal Sntese, Porto Alegre : Editora Sntese, n 61,
maro/2002, pg. 5. No mesmo sentido: LUCIANO MARINHO DE BARROS E SOUZA
FILHO. Breves consideraes acerca da priso civil por inadimplemento de penso
alimentcia. Juris Plenum, Caxias do Sul: Plenum, v. 1, n. 104, jan./fev. 2009. 2 CD-ROM.
Em sentido contrrio, todavia, ressalvando que cabe a execuo de alimentos previstos em
ttulo extrajudicial, mas no pelo rito do art. 733 do CPC, que prev a priso civil: TJPR, A.I.
n 0453644-7; TJMG, Ap. Cv. n 1.0702.07.400677-7/001(1); TJRS, Ap. Cv. n
70021923669; TJRS, Ap. Cv. n 70007532021; TJMG, Ap. Cv. n 1.0000.00.2298792/000(1).
[30] FELICIANO,GUILHERME GUIMARES. Aspectos penais da atividade jurisdicional do
juiz do trabalho. In: Sntese Trabalhista, Porto Alegre : Editora Sntese, n 159, set./2002,
pg. 23.
[31] STJ, AgRg no REsp 768419/SC.
[32] STJ, REsp 662566.
[33] STJ, REsp 420303.
[34] STJ, RHC 9135.
[35] Juris Sntese, ementa n 153009013.
[36] Juris Sntese, ementa n 24011893.
[37] Juris Sntese, ementa n 86027462.
[38] Juris Sntese, ementa n 11001658
[39]Nesse sentido a jurisprudncia: STJ, RESP 290.141; TRF 4 R., AC 2003.04.01.003827-0,
AC 2001.71.08.007911-5, AC 2001.72.03.001073; TRF 3 R., AC 909308,
(2000.61.13.006416-7), AC 812729, (2002.03.99.026871-3), AC 638.794,
(2000.03.99.063384-4).
[40] FREDIE DIDIER JR.. Pedido de falncia frustrado pelo encerramento das atividades da
empresa: conversibilidade de rito, desconsiderao da personalidade jurdica e
litisconsrcio eventual. Publicada no Juris Sntese n 36, jul/ago de 2002.
[41] VIANNA, TLIO LIMA. Do delito de dano e de sua aplicao ao Direito Penal
informtico. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 482, 1 nov. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5828&gt;. Acesso em: 06 mar. 2009.
[42] Questo outrora controvertida, e relacionada com a aplicabilidade da regra em exame, foi a
respeitante a haver ou no analogia entre as penas criminais e a medida scio-educativa do
ECA, para fins de aplicao do instituto da prescrio a estas ltimas. Prevaleceu a tese da
analogia: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas (Smula n.
338/STJ). Fundamentando o cabimento da prescrio: PACAGNAN, ROSALDO ELIAS.
Prescrio e remisso no estatuto da criana e do adolescente. Revista Jurdica. Porto
Alegre : Editora Sntese, n 211, mai./1995, pg. 22.
[43] HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p.
70.

[44] A Smula 286 do STJ afirma que sim: A renegociao de contrato bancrio ou a confisso
de dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos
anteriores.
[45] STJ, REsp n 513023.
[46] Nesse sentido: STJ, REsp n 293778.
[47] Vide, a respeito: FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE. A unio estvel como forma
extintiva da punibilidade. In: Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto
Alegre : Editora Sntese, n 05, dez.-jan./2001, pg. 38. O STJ j decidiu no sentido
defendido no texto: Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre :
Editora Sntese, n 23, dez.-jan./2004, pg. 89. Decidiu tambm no mesmo sentido no HC
17.299/RJ, rel. Min. Vicente Leal, DJU 1/4/02. E o STF j se pronunciou no mesmo sentido,
no Recurso Extraordinrio no HC 79.788-1/MG, rel. Min. Nelson Jobim, DJU 17/8/01.
[48] Vide, a respeito: PIVA, PAULO CESAR. Revogao da suspenso condicional do
processo prorrogao do perodo de prova. In: Revista Sntese de Direito Penal e
Processual Penal, Porto Alegre : Sntese,n 10, out.-nov./2001, pg. 42.
[49] FERRARA, FRANCESCO. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder,
2002, p.46.
[50] Juris Sntese, ementa n 27198439.
[51] Juris Sntese, ementa n 86026725.
[52] Juris Sntese, ementa n 11011463.
[53] STJ, Juris Sntese, ementa n 116009678.
[54] Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro : Forense, p.576.
[55] Curso de Direito Tributrio. 22 ed., So Paulo : Malheiros, 2003, p. 105.
[56] Juris Sntese, ementa n 116005736.
[57] TJMG, Ap. Cv. e Reex. Neces. n 1.0024.02.808591-8.
[58] Nesse sentido: TJSC, M. S. n. 7552; TAPR, Ap. Cvel n. 0065732-5.
[59] Nesse sentido, p.ex. decidiu-se que uma entrevista concedida em um chat (sala virtual de
bate-papo) on line, na home page de um jornal virtual, se subsume ao art. 12 da Lei n
5250/67 (STJ, AgRg na APn .442/DF, Rel. MinistroFernando Gonalves, Corte Especial,
julgado em 07/06/2006, DJ 26/06/2006 p. 81). Tambm aplicando a Lei da Imprensa a
crime praticado pela internet: STJ, REsp 957343; TJDFT, processo n 20030110566068.
[60] Juris Sntese, ementa n 193003951.
[61] TJRJ, Juris Sntese, ementa n 17026055.
[62] Juris Sntese, ementa n 24014774.
[63] Juris Sntese, ementa n 5007964.
[64]TJMG, Ap. Cv. n 000.299.736-9.
[65]TJSC, A.I. n 2002.017677-5.
[66]STJ, REsp n 714286.
[67]TRF da 1 R., Ap. Cv. n 200334000074599.
[68]AgRg no REsp n 609379, AgRg no REsp n 598155, AgRg no REsp n 586728.

[69] Vide o Decreto n 4176/2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaborao, a
redao, a alterao, a consolidao [] de projetos de atos normativos [].
[70] Tese prevalecente no STJ. P.ex.: HC 102863, HC 100455, REsp 931733.
[71]No sentido que defendemos h vrios precedentes, como, p.ex.: Juris Sntese, ementas ns
116033363 e 16155445 (ambas do STJ); tambm: STJ, RESP 125934, REsp n 25.980;
TJRJ, ACr 62067/97, Reg. 160498, Cd. 97.050.62067; TACRIMSP, Ap 1222015/2, Ap
1209783/4, Ap 1232003/1; TJRJ, ACr 4220/2000; TJRS, ACR 70001837459, ACR
70001494061; RT 603/344, 550/331, 588/351, 594/338. O STJ tambm j decidiu no
sentido oposto: Juris Sntese, ementas ns 116031685, 116026904.
[72] GARCIA, MAIRA JUNQUEIRA MORETTO. Efeitos do descumprimento da pena
convencionada em transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 355, 27 jun. 2004.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5415. Acesso em: 27 fev. 2009.
[73] A vedao do enriquecimento sem causa e a eqidade tm sido lembrados nos julgamentos
de casos afetos ao direito do consumo, como se v de Juris Sntese, ementas n 134000263 e
2020699.
[74]STJ, REsp n 453782; REsp n 205990, 4 T., Rosado, 2000. No mesmo sentido STJ, REsp
n 537113; REsp n 88160, Ribeiro, 1998; REsp n 187717, Direito, 1999; REsp n 187281,
Direito, 2000; REsp n 176459, Rosado, 1999; AgRg no REsp n 586728, Pdua Ribeiro,
2004.