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PRONUNCIAMIENTO N 287-2009/DTN

Entidad:

Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Maynas S.A.

Referencia:

Licitacin Pblica N 0001-2009 CMAC, convocada para la


ejecucin de la obra Construccin de la sede principal de la
CMAC Maynas S.A.

1. ANTECEDENTES
Mediante Carta N 0072-CE-CMAC MAYNAS S.A., recibida el 04.11.09, el Presidente
del Comit Especial del proceso de seleccin de la referencia remiti al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las ocho (8) observaciones
formuladas por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, as como el
informe tcnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo
dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo N 1017, en adelante la Ley, y el
artculo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, en
adelante el Reglamento.
Sobre el particular, de la revisin de los antecedentes remitidos se advierte que la
Observacin N 4 fue acogida por el Comit Especial conforme al requerimiento del
observante; por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 58 del Reglamento, este
Organismo Supervisor solo se pronunciar respecto de las Observaciones N 1, 2, 3, 5, 6, 7
y 8 que no fueron acogidas; sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan
realizarse, al amparo de lo previsto por el inciso a) del artculo 58 de la Ley.
2. OBSERVACIONES
Observante:

FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES

Observacin N 1:

Contra los documentos requeridos en el sobre que


contiene la propuesta tcnica

El participante cuestiona que se requiera, en el sobre que contiene la propuesta tcnica, la


presentacin de una declaracin jurada en la que se manifieste que el postor no tiene
contratos de ejecucin de obras resueltos, por causas imputables al contratista, con CMAC
Maynas, debido a que dicho requerimiento es restrictivo, incongruente y contrario a la
normativa de contrataciones del Estado.
Pronunciamiento
El numeral 38 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones establece que
postor es la persona natural o jurdica legalmente capacitada que participa en un proceso de
seleccin desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre de calificacin previa.
Por su parte, el artculo 10 de la Ley establece una lista taxativa de todos los
impedimentos que tienen los participantes, postores o contratistas durante el desarrollo del
procedimiento de contratacin, entre los que no se encuentra aquel referido a no tener
contratos resueltos.

Al respecto, debe indicarse que, en la medida que el artculo 10 de la Ley, al regular


quienes son los proveedores que se encuentran impedidos a contratar con el Estado, es una
norma que restringe derechos, no pueden imponerse restricciones diferentes a aquellas que
no se encuentren dentro de los supuestos mencionados en dicho artculo.
Por tanto, debido a que la normativa de contrataciones no establece como impedimento que
el postor no cuente con obras que hayan sido resueltas, no resulta vlido incluirlas como
requisito de admisibilidad de la propuesta.
En virtud a lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la observacin
formulada, por lo que deber suprimirse el acpite vi) del numeral 2.5.1 de las Bases.
Bajo las mismas consideraciones, deber suprimirse del numeral 2.5.1 de las Bases
documentacin de presentacin obligatoria la presentacin de un documento donde se
manifieste que el residente no puede ser representante legal de la empresa.
Observacin N 2:

Contra la profesin del profesional 1 y del


residente

El observante cuestiona que en los requerimientos tcnicos mnimos se establezca que


cuando el residente sea arquitecto el profesional 1 debe ser ingeniero, o que cuando el
residente sea ingeniero el profesional 1 deba ser arquitecto, debido a que la norma de
contrataciones establece la posibilidad de que los profesionales sean arquitectos o
ingenieros, motivo por el cual resulta restrictivo dicho requisito.
Pronunciamiento
El artculo 13 de la Ley, concordado con el artculo 11 del Reglamento, establece que la
definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de la
Entidad, sin mayor restriccin que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en
el mercado, debindose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y
proporcionalidad.
As, los requisitos tcnicos mnimos cumplen con la funcin de asegurar a la Entidad que
el postor ofertar lo mnimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad de lo requerido.
En el presente caso, en el Captulo III de las Bases Requerimientos Tcnicos Mnimos
establece que el residente de obra debe ser Ingeniero Civil o Arquitecto, que tenga como
mnimo quince (15) aos de colegiado, acreditado con copia simple del diploma de
colegiado. En caso de que el postor proponga como residente a un profesional en
Arquitectura, el Profesional 1 solicitado, deber ser obligatoriamente un Ingeniero Civil,
y el Profesional 1 debe ser Arquitecto o Ingeniero Civil, que tenga como mnimo doce
(12) aos de colegiado, acreditado con copia simple del diploma de colegiado. En caso de
que el postor proponga como Profesional 1 a un profesional en Ingeniera Civil, el
Residente, deber ser obligatoriamente un Arquitecto.
En virtud a lo expuesto, toda vez que la determinacin los requisitos mnimos es de
exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad, y en tanto no se ha evidenciado

ninguna trasgresin a la normativa sobre contratacin pblica, este Organismo Supervisor


ha decidido NO ACOGER la observacin formulada.
Sin perjuicio de ello, deber registrar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del
Estado (SEACE), junto a la integracin de Bases, un informe tcnico en el que sustente las
razones por las que se requiere que entre el residente y el asistente siempre exista un
ingeniero y un arquitecto.
Observacin N 3:

Contra la presentacin de copia legalizada

El participante manifiesta que resulta contrario al Principio de Economa que se solicite


copia legalizada de los documentos que acreditan la experiencia del personal propuesto,
por lo que requiere que se modifique las Bases.
Pronunciamiento
Al respecto, debe indicarse que en atencin a lo establecido en el Principio de Economa 1,
las Bases de los procesos de seleccin deben evitar exigencias costosas e innecesarias.
Por su parte, conforme a lo dispuesto por el Principio de Presuncin de Veracidad 2 previsto
en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume que los
documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los
hechos que afirman.
Por consiguiente, toda vez que la exigencia de presentacin de copia legalizada de los
contratos para acreditar la experiencia del postor excede la aplicacin de los principios
antes mencionados, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la observacin
formulada; por lo que debe eliminarse la exigencia de presentar copia legalizada de los
documentos, bastando para ello la presentacin de copia simple de los mismos.
Observacin N 5:

Contra el tipo de garanta

El observante cuestiona que para la garanta de seriedad de oferta, fiel cumplimiento y


adelantos se establezca que nicamente se aceptarn cartas fianzas bancarias, lo cual
vulnera lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley y 155 del Reglamento.
Pronunciamiento
1

Artculo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.[]


i) Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos
y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en
las Bases y en los contratos.
[]
2

Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.

El artculo 14.4 de la Ley N 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao
fiscal 20093, Las garantas que acepten las entidades conforme al artculo 39 del Decreto
Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, solo podrn ser efectuadas por empresas bajo el mbito de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estn
consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que
peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.
Para tal fin, en las bases del proceso de seleccin, la entidad establece el tipo de garanta
que le otorgar el postor y/o contratista, segn corresponda, de conformidad con lo
dispuesto en las normas de contrataciones del Estado. (El subrayado es agregado)
De lo indicado en los prrafos precedentes se aprecia que el artculo 39 de la Ley ha sido
modificado por la normativa presupuestaria, mediante la cual se otorga la facultad al
Comit Especial para determinar en las Bases el tipo de garanta que se tendr que
presentar.
En el presente caso, el Comit Especial ha establecido que las garantas que podr
presentar el postor o contratista para la seriedad de oferta, fiel cumplimiento y adelantos
ser Carta Fianza Bancaria.
Al respecto, debe indicarse que conforme a lo normativa vigente resulta vlido que las
Bases hayan establecido que las garantas que se presentarn sean cartas fianzas; sin
embargo, lo no regulado por la normativa es la restriccin referida a que nicamente se
acepten aquellas garantas emitidas por entidades bancarias.
En virtud a lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
observacin en el extremo referido al tipo de garanta que se consigna en las Bases; y
ACOGER el extremo relacionado a que solo se acepten garantas emitidas por entidades
bancarias, por lo que deber suprimir de las Bases dicha restriccin.
Observacin N 6:

Contra la obtencin de licencia

El participante solicita que previo al inicio del plazo contractual la Entidad entregue al
contratista las licencias, autorizaciones y/o permisos para el uso de la va pblica.
Pronunciamiento
El artculo 153 del Reglamento establece que la Entidad es responsable de la obtencin de
licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecucin de obras,
salvo que en las Bases se estipule que la tramitacin se encuentre a cargo del contratista.
Es el caso que, en el en la clusula dcima de la proforma de contrato se establece que es
obligacin del contratista gestionar los permisos y/o licencias necesarios para el uso de la
va pblica, durante el periodo de ejecucin de la obra.
Por tanto, en la medida que la normativa de contrataciones el Estado establece la
posibilidad de que sea el contratista quien tramite las licencias, permiso, entre otros, este
3

Modificado mediante Ley N 29319.

Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observacin formulada.


Observacin N 7

Contra el procedimiento de resolucin de contrato

El observante manifiesta que el procedimiento establecido en las Bases para la resolucin


del contrato no se encuentra acorde a lo dispuesto por la normativa de contrataciones,
debido a que no dispone que se presente una carta notarial con quince (15) das de
anticipacin.
Pronunciamiento
El artculo 169 del Reglamento prescribe que si alguna de las partes falta al cumplimiento
de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial para que
las satisfaga, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto
contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de la contratacin, la
Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince (15) das,
plazo este ltimo que se otorgar necesariamente en el caso de obras. (El subrayado es
agregado).
En el presente caso, la clusula vigsimo segunda de la proforma de contrato establece que
Si LA CONTRATISTA falta al cumplimiento de sus obligaciones, LA CAJA lo requerir
mediante Carta Notarial para que las satisfaga en un plazo de quince (15) das
calendarios, bajo apercibimiento de que el Contrato qued resuelto de pleno derecho. Si
vencido dicho plazo el incumplimiento contina, LA CAJA mediante Carta Notarial,
resolver el Contrato y ejecutar las garantas que LA CONTRATISTA hubiera
otorgado
Por lo tanto, considerando que el procedimiento de resolucin de contrato establecido en
las Bases se encuentra acorde a lo dispuesto por la normativa de contratacin pblica, este
Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observacin formulada.
Observacin N 8:

Contra las obligaciones del contratista

El participante cuestiona que en el numeral 4 de la clusula sexta de la proforma de


contrato se requiera la presentacin de un calendario de avance mensual de obra, sin
especificar que dicho calendario deber modificarse cada vez que se otorgue ampliacin de
plazo, y que este nuevo calendario reemplaza en todos sus efectos al anterior.
Pronunciamiento
Sobre el particular, debe indicarse que el artculo 201 del Reglamento dispone que la
ampliacin de plazo obligar al contratista a presentar ante la inspeccin o supervisin un
calendario de avance de obra valorizado actualizado con su programacin PERT-CPM
correspondiente.
En esa medida, una vez que se ample el plazo es obligacin del contratista que se presente
un calendario actualizado, el cual, por ende, dejara sin efecto el calendario presentado al
momento de la suscripcin del contrato.

Ahora bien, cabe resaltar que en el numeral 4 de la clausula sexta de la proforma de


contrato establece que se presentar al inicio del contrato un calendario de obra mensual, el
cual tiene por finalidad actualizar las fechas de ejecucin del contrato.
Consecuentemente, debido a que lo regulado por las Bases no vulnera lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado, y en tanto la norma regula que con motivo de la
ampliacin de plazo deben actualizarse los calendarios, y, por ende, dejarse sin efecto los
calendarios anteriores, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
observacin formulada.
3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia
de contrataciones del Estado, conforme a lo sealado en el inciso a) del artculo 58 de la
Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisin de las Bases remitidas,
habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.
3.1. Modificacin del calendario del proceso de seleccin
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 58 y 59 del Reglamento, la integracin
de Bases se produce luego de la notificacin del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por
tanto, el Comit Especial deber modificar las fechas de integracin de Bases, de
presentacin de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deber
considerar que entre la integracin de Bases y la presentacin de propuestas no podr
mediar menos de cinco (5) das hbiles, computados a partir del da siguiente de la
publicacin de las Bases integradas en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
(SEACE), a tenor del artculo 24 del Reglamento.
Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 53 del
Reglamento, las personas naturales y jurdicas que deseen participar en el presente proceso
de seleccin podrn registrarse hasta un (1) da despus de haber quedado integradas las
Bases; por lo que la fecha lmite prevista para acceder al registro de participantes tambin
deber ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integracin.
3.2. Lmites del valor referencial
De la revisin del numeral 1.4 de las Bases se advierte que se ha incurrido en error al
efectuar el redondeo de los lmites del valor referencial del proceso. Al respecto, se
recuerda que en el caso del lmite inferior (90% del valor referencial) el redondeo a dos
decimales debe efectuarse hasta el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del
lmite superior (10% del valor referencial) se deber considerar hasta el segundo decimal
sin efectuar redondeo alguno.
En esa medida, en los lmites del valor referencial para los postores que no gozan la
exoneracin del Impuesto General a las Ventas (IGV) en la zona de la Amazona, los
mencionados lmites debern corregirse de la siguiente manera:
90%:

S/. 3 697 349,46

110%:

S/. 4 518 982,66

En cuanto a los lmites del valor referencial para los postores que gozan de la exoneracin
del IGV en la Amazona, deber corregirse de la siguiente manera:
90%:
110%:

S/. 3 107 016,35


S/. 3 797 464,41

De otra parte, deber revisar el valor referencial del proceso de seleccin, debido a que, al
parecer, habra una incorreccin aritmtica en la determinacin del IGV; en el caso que se
modifique el valor referencial deber revisar los lmites mnimos y mximos, conforme a
los criterios indicados en los prrafos precedentes.
3.3. Requisitos mnimos
En el captulo III de las Bases Requerimientos Tcnicos Mnimos se establece que el
residente de obra, el profesional 1, el profesional 2 y el profesional 3, deben tener quince
(15), doce (12), diez (10) y siete (7) aos de colegiados, respectivamente.
Al respecto, debe indicarse que la experiencia es entendida como la destreza adquirida por
la prctica reiterada de una conducta durante un perodo determinado. En aplicacin de la
definicin anotada, en el caso de los profesionales propuestos, la experiencia se adquiere
por los trabajos efectivamente ejecutados y culminados en cierto perodo.
En tal sentido, considerando que el solo transcurso del tiempo desde la fecha de colegiatura
no otorga experiencia, no resulta razonable que sea solicitada como requisito mnimo, por
lo que deber suprimir de las Bases los mencionados requisitos.
Consecuentemente, en funcin a lo establecido en el expediente de contratacin y en
coordinacin en el rea usuaria, deber determinarse la experiencia mnima del personal
propuesto; para dicho efecto, debe tenerse en consideracin que los requisitos mnimos
deben ser razonables, congruentes y proporcionales al objeto contractual.
3.4. Contenido de la propuesta tcnica
En el acpite vii) del numeral 2.5.1 de las Bases se establece como documentacin de
presentacin obligatoria el testimonio de constitucin del postor. Sobre el particular, toda
vez que la presentacin del testimonio de constitucin no resulta relevante para verificar el
cumplimiento de requisitos mnimos, deber suprimirse el mencionado acpite de las
Bases; sin perjuicio que sea solicitado al postor ganador de la buena pro para la suscripcin
del contrato.
3.5. Experiencia en obras en general
De la revisin de los parmetros de calificacin del presente factor de evaluacin se
advierte que no han sido determinados adecuadamente, debido a que no se establece qu
puntaje se otorgar al postor que oferte una experiencia equivalente a dos (2) veces el valor
referencial, as como no se indica hasta que parmetro se asignar quince (15) puntos.

En esa medida, a efectos de corregir las incongruencias resaltadas deber reformularse el


presente factor de evaluacin.
3.6. Experiencia del personal propuesto
El ltimo parmetro de calificacin del factor referido a la experiencia del residente asigna
cinco (5) puntos al postor que proponga un profesional con dos (2) o menos de dos (2)
aos de experiencia.
Sobre el particular, debe indicarse que los factores tienen por finalidad determinar la oferta
de mejor calidad, sin embargo, tal y como est estructurado el referido parmetro se podra
asignar dos puntos al postor que proponga un profesional que tenga un (1) da de
experiencia, lo que no necesariamente representa una mejora para la Entidad, por lo que
deber modificarse la metodologa de calificacin de tal manera que se consigne un lmite
mnimo al factor.
Bajo las mismas consideraciones deber modificarse los ltimos parmetros de calificacin
de los factores referidos a la experiencia de los profesionales 1, 2 y 3.
Finalmente, deber precisarse que el tiempo de experiencia que se calificar ser adicional
a lo establecido en los requisitos tcnicos mnimos.
4. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1. ACOGER las Observaciones N 1 y 3 formuladas por la empresa FENIX S.A.C.
CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitacin Pblica
N 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecucin de la obra Construccin de la
sede principal de la CMAC Maynas S.A., por lo que deber cumplirse con lo
resuelto por este Organismo Supervisor.
4.2. NO ACOGER las Observaciones N 2, 6, 7 y 8 formuladas por la empresa FENIX
S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitacin Pblica
N 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecucin de la obra Construccin de la
sede principal de la CMAC Maynas S.A.; sin perjuicio de lo cual deber cumplirse
con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.
4.3. ACOGER la Observacin N 5 formuladas por la empresa FENIX S.A.C.
CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitacin Pblica
N 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecucin de la obra Construccin de la
sede principal de la CMAC Maynas S.A., en el extremo referido a suprimir la
exigencia de presentar una garanta emitida por una entidad bancaria, por lo que
deber cumplirse con lo resuelto por este Organismo Supervisor; y NO ACOGER lo
dems que contiene.
4.4. NO PRONUNCIARSE respecto de la Observacin N 4 presentada por la empresa
FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitacin
Pblica N 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecucin de la obra Construccin

de la sede principal de la CMAC Maynas S.A., por no enmarcarse en ninguno de los


supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento.
4.5. El Comit Especial deber tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases que hubiere a lugar.
4.6. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comit Especial deber
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho rgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de sus
etapas, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 58 del Reglamento.
4.7. A efectos de integrar las Bases, el Comit Especial tambin deber incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolucin de consultas y en el pliego de absolucin de
observaciones, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 60 del Reglamento.
4.8. Conforme al artculo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comit
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el
presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trmite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo
sancin de nulidad de todos los actos posteriores.
Jess Mara, 17 de noviembre de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN


Director Tcnico Normativo
MVL/.