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El derecho humano a la Salud

Facultad de Medicina Universidad Nacional de Rosario


17 de septiembre de 2001
Susana Chiarotti Boero

1. Introduccin
Podra resumir esta presentacin diciendo que la salud es un derecho, que
est consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos
humanos, (por tanto es incluido entre los derechos humanos) y tambin en
nuestra Constitucin Nacional, (teniendo entonces categora de derecho
constitucional) y por tanto, todos y todas tenemos derecho a su disfrute, y
podramos utilizar numerosos recursos legales para ello.
Pero llegar a esta formulacin demand muchos aos de esfuerzos por
parte de mltiples actores no solo del campo de la salud sino tambin del
campo de los derechos humanos. Cada una de esas palabras, SALUD,
salud como DERECHO, y las obligaciones que resultan de su consagracin
como tal, han sido y siguen siendo objeto de debates desde distintas reas
disciplinarias y diversas corrientes polticas. Por ese motivo, estos
conceptos son polmicos, abiertos y en permanente construccin. En este
caso y siendo tan amplio el campo de estudios voy a limitarme a enfatizar
los logros conceptuales que tengan relevancia desde lo jurdico- social y
finalizar enumerando algunos de los desafos que se presentan en la
actualidad para el goce de este derecho.
2. Que es el derecho humano a la salud?
En primer lugar, debemos rastrear los intentos de definir que se entiende por salud. Una
mirada sobre la legislacin sanitaria y los textos acadmicos de los ltimos cincuenta
aos permite identificar ms de una veintena de definiciones, desde las ms simples,
como aquella que dice que "salud es la ausencia de enfermedad", hasta otras ms
generales y comprensivas, como la que recoge el Prembulo de la Constitucin de la
Organizacin Mundial de la Salud que la define como "un estado de completo bienestar
fsico, mental y social y no solamente la ausencia de dolencia o enfermedad" (Romero,
2001)
Estas definiciones continan enriquecindose con las Declaraciones y Planes de Accin
de las Conferencias Mundiales de Naciones Unidas, como el Plan de Accin de El Cairo y
la Plataforma de Accin de Beijing, que definieron lo que se entiende por salud sexual y
salud reproductiva, por ejemplo, as como los esfuerzos realizados por la Organizacin
Internacional del Trabajo; otras agencias especializadas y el Comit de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
En cuanto a la Salud como derecho humano, que suena como una frmula simple, es
en realidad un dificultoso logro poltico.

En primer lugar la salud tiene la caracterstica de ser por un lado un derecho en s mismo
y por el otro, ser condicin habilitante para el ejercicio de otros derechos. En ningn otro
derecho como en la salud se observa la interdependencia entre los derechos tan
claramente como en ste, ya que a la vez, la salud depende de otros derechos. A veces
las condiciones de salud de una persona varan segn el grado de libertad que vivan, o de
la vivienda que habitan, del acceso a alimentacin adecuada, a vestido y trabajo.
No siempre la salud fue considerada un derecho. Un sntoma de las dificultades para
consagrarlo como tal, lo da el hecho de que cuando hubo que plasmar en tratados
obligatorios los derechos consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, se los dividi en dos pactos: por un lado los derechos civiles y polticos, cuya
obligatoriedad era inmediata y por el otro los derechos econmicos, sociales y culturales,
(dentro de los que se encuentra la salud) a los que el Estado debe proveer de manera
progresiva, en la medida que cuente con los recursos necesarios.
Esta perversa divisin no podra entenderse si no se la inscribe en el marco del debate
poltico que se daba en esos aos, en plena guerra fra, entre el bloque occidental,
liderado por Estados Unidos y la Unin Sovitica. As, mientras el primero abogaba por
los derechos civiles y polticos, ligados al eje de las libertades, la segunda exiga como
prioritarios los derechos econmicos y sociales, ligados a las necesidades, como
educacin, salud, vivienda, tildados de derechos caros, porque en su mayora requieren
inversiones estatales para su cumplimiento.
Esta disputa se prolong durante varios aos y finaliz en 1966 con la firma de dos pactos
separados, con distinta eficacia y obligatoriedad. Debido a ello, los derechos civiles y
polticos son inmediatamente exigibles y obligatorios; mientras que respecto de los
derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados debern "adoptar medidas" para
que "en forma progresiva" y "en la medida de los recursos disponibles", puedan
implementarse.
El derecho a la salud aparece en el Pacto Internacional de los derechos econmicos,
sociales y culturales y por tanto, las posibilidades de exigir al Estado su cumplimiento
tienen las mismas dificultades que la mayora de ellos.
El problema es que la obligacin de adoptar medidas es un poco laxa y los Estados
han olvidado que si bien los derechos deban lograrse de manera paulatina, el objetivo
deba adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del
pacto.
La obligacin de progresividad implica la de no regresividad. Dicho en otras palabras,
no se puede retroceder en la implementacin, o tomar medidas que disminuyan este
derecho. Por ejemplo, de acuerdo a esta normativa, no se pueden recortar fondos
destinados a salud (lo mismo para educacin, que si bien no es el tema de hoy, est
ligado). Y las medidas que recortaran estos derechos seran INCONSTITUCIONALES.
A pesar de los obstculos que se enfrentaron para consagrar los derechos econmicos,
sociales y culturales, y el propsito expreso de darle un nivel de exigibilidad menor, luego
de muchos aos de trabajo y a travs de distintas instancias, se ha logrado consagrar la
universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Podemos
agregar adems que estos derechos son inderogables, no pueden restringirse o
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menoscabarse (Prot.El Salvador, art.4) y slo podrn establecer restricciones o


limitaciones a su goce y ejercicio a travs de leyes y cuando tengan por objeto "preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no
contradigan el propsito y razn de los mismos". (P. El Salvador, art.5).
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, en 1993, se concluye que
estos derechos tienen la misma categora, importancia, origen, titular y destinatario que
los dems; pertenecen a todos los miembros de la familia humana (universales) y son
reclamables al Estado, obligado a su promocin y proteccin. De hecho, segn algunos
autores, existen niveles de obligaciones estatales que son comunes a ambas categoras
de derechos.
La realizacin de los DESC no depende "de la sola instauracin de un orden jurdico ni de
la mera decisin poltica de los rganos gubernamentales, sino de la conquista de un
orden social donde impere la justa distribucin de los bienes,..." Por tanto, segn Nikken,
"La violacin no emana de un acto sino de una omisin, muchas veces condicionada a la
existencia de recursos que permitan la satisfaccin de esos derechos, por lo que para
establecer que un Estado los ha violado, no basta comprobar que no se est gozando,
sino que el comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar este fin, no se ha
adecuado a los estndares tcnicos apropiados".
En Estados Unidos, pas que ratific slo el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos pero
no ratific el Pacto de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, la salud no es
considerada un derecho sino un servicio, al que se accede si se tiene medios para ello. O
sea, su disfrute queda librado a las posibilidades de cada ciudadano/a. En cambio en
Latinoamrica, Canad, Africa, la mayora de los pases asiticos y la Unin Europea, la
salud es ahora, como en Argentina, un derecho.
Pero en qu consiste el derecho a la salud? Este "no debe entenderse como un derecho
a estar sano". Segn el Comit de los Derechos Econmicos, sera muy difcil que los
Estados "pudieran garantizar la buena salud ni brindar proteccin contra todas las
causas posibles de la mala salud del ser humano Los factores genticos, la propensin
individual a una afeccin y la adopcin de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempear un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona."
"Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de
toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el ms alto nivel posible de salud."
Este derecho, est consagrado de manera extensa en el artculo 12 del Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
"Los Estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental.
1. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el pacto a fin
de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias
para:

a. La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano


desarrollo de los nios y nias;
b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio
ambiente;
c. La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole y la lucha contra ellas;
d. La creacin de las condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y
servicios mdicos en caso de enfermedad."
El derecho a la salud entraa libertades y derechos. Entre las libertades figura la de toda
persona a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica; la
de no padecer injerencias; el estar libre de torturas o de padecer tratamientos mdicos no
consensuales. Entre los derechos figura el relativo a un sistema de proteccin de la salud
que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible
de salud, dentro de un Estado pluralista, que impida las discriminaciones de todo tipo.
Segn la jurisprudencia del mismo Comit, el concepto del "ms alto nivel posible de
salud" tiene en cuenta tanto las condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de
la persona como los recursos con que cuenta el Estado.
El derecho a la salud est consagrado en numerosos instrumentos de derecho
internacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos lo instaura en el artculo
25, prrafo 1, cuando afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, asi como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios". Tambin est
reconocido en el inciso IV, apartado e) del artculo 5 de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin Racial, de 1965; en el
apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y el artculo 12 de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979.
En esta Convencin se obliga al Estado a adoptar "12.1. todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atencin mdica, inclusive los que se refieren a planificacin de la familia."
Tambin exige a los Estados que se garantice a las mujeres "servicios apropiados en
relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario"
Tambin se encuentra incorporado en los artculos 24, 25, 26 y 27 de la Convencin
sobre los derechos del nio y la nia.
Esta ltima es muy enftica al asegurar que "24.2. Los Estados Partes se esforzarn por
asegurar que ningn nio o nia sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios"
En virtud de estas normas, por ejemplo, los Sanatorios privados de nuestro pas podran
ser obligados a recibir nias o nios de manera gratuita. Al haberse incorporado la
Convencin del nio y la nia a la Constitucin Nacional en 1994, cualquier familia tendra
derecho a internar sus hijos e hijas en un sanatorio privado si no hubiera lugar en los
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efectores pblicos. Podran usar para ello de una accin de amparo, prevista en el artculo
43 de la Constitucin. El mismo derecho tendra el o la profesional de la salud que recibe
un enfermo en un efector pblico donde ya no hay espacio para su atencin. El hecho de
que no haya habido muchos casos de este tipo se debe, en su mayor parte, al
desconocimiento de estos derechos por parte de la poblacin.
En el Sistema de Derechos Humanos Interamericano, el derecho a la Salud est
expresamente consagrado en el Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Este Protocolo sobre los derechos econmicos, sociales y culturales
es conocido tambin como el Protocolo de San Salvador (1988). Aqu se entiende a la
salud como el "disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social".
3. En qu textos legales esta consagrado este derecho en nuestro pas?
En 1994, nueve tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos
los citados, fueron incorporados a la Constitucin Nacional, en el artculo
75 inciso 22. Cada uno de los derechos contenidos en ellos tiene ahora
rango constitucional y puede ser exigidos por cualquier ciudadano o
ciudadana sin distincin alguna por motivos tnico-raciales, religiosos, de
edad, sexo, capacidad, o cualquier otro.
Por lo tanto el derecho a la salud en nuestro pas tiene rango
constitucional. Para reclamar su disfrute se cuentan con los recursos
constitucionales, adems de los consagrados en las leyes y cdigos
nacionales y la normativa sanitaria, que debe incluir las ltimas leyes
dictadas en las provincias sobre salud sexual y reproductiva.
4. Obligaciones del Estado respecto a los derechos humanos
En cuanto a las obligaciones contraidas por los Estados, estas "incluyen tanto lo que
cabe denominar obligaciones de comportamiento (adoptar medidas oportunas para hacer
efectivos los derechos reconocidos), como obligaciones de resultado" O sea, alcanzar
metas concretas en materia de salud.
De acuerdo a los Principios de Limburgo (21 y 23) "La obligacin de alcanzar el logro
progresivo de la completa aplicacin de los derechos exige que los Estados acten tan
rpidamente como les sea posible en esa direccin." O sea, los Estados no pueden diferir
indefinidamente los esfuerzos necesarios para la completa realizacin de estos derechos.
Resumiendo, habra tres niveles de obligaciones estatales:

Obligacin de respetar: implica que los gobiernos deben abstenerse de


toda medida que impida a la poblacin satisfacer estos derechos. A veces,
para respetar, solo basta que el gobierno se abstenga de ciertas prcticas,
como por ej. emisin de gases txicos por parte de empresas estatales, o
negarse a la firma de un tratado de comercio que encarezca medicamentos
o abstenerse de torturar o maltratar presos/as.
Obligacin de proteger: Aqu los gobiernos deben prevenir toda posible
violacin a los derechos no solo de sus agentes sino de posibles terceras
partes, como consorcios, empresas, grupos multinacionales, etc. Tambin
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deben crear mecanismos judiciales, administrativos o polticos, para


garantizar que una persona cuyos derechos han sido violados puede tener
defensa. Ej. El derecho a la salud se vera protegido si el Estado impide
que suban arbitrariamente los precios de los medicamentos, de manera
que las personas de ingresos bajos pudieran continuar adquirindolos.
Obligacin de realizar. En comparacin con las anteriores, esta obligacin
es ms positiva e intervencionista. En esta categora se plantean
cuestiones de gastos pblicos, reglamentacin gubernamental de la
economa, regulacin del mercado (construccin de hospitales y centros de
salud, fabricacin, provisin y/o compra de medicamentos, provisin de
alimentos bsicos para evitar muertes por malnutricin, subsidios para
viviendas sanas, garantizar la eliminacin de residuos domiciliarios, agua
potable, vestimenta, etc.) provisin de servicios pblicos e infraestructuras
afines, polticas de subsidios y otras obligaciones positivas.

3. Cules son los desafos que enfrenta actualmente la ciudadana con


relacin al goce del derecho a la salud?
Los desafos son numerosos: Entre los ms importantes podra citar:
I.
II.

III.

Cmo salvar la brecha entre los derechos plasmados en los textos y


la posibilidad de gozarlos en la vida cotidiana?
Cmo transformar una sociedad discriminatoria para que todos y
todas accedan a los beneficios de los servicios de salud sin
discriminacin de ningn tipo?
Cmo exigirle al Estado que cumpla con los derechos que ha
garantizado a sus ciudadanas y ciudadanos cuando da a da su
soberana se ve recortada por instancias supranacionales?
O sea, en qu medida el Estado puede hacerse responsable de sus
promesas de cumplir los derechos humanos cuando ha firmado
compromisos comerciales internacionales que exigen que se tomen
medidas que afectan directamente esos derechos y donde la soberana
estatal aparece recortada?
a) ONU vs. OMC: Por ejemplo, qu medidas adopta el estado para
proteger el derecho humano a la salud cuando firma el Tratado de
Proteccin a la propiedad intelectual que le impuso la OMC. Este tratado,
que forma parte del ncleo duro de la OMC, como uno de los requisitos
para ingresar a la misma, ha sido pensado para proteger, principalmente, a
los grandes laboratorios farmacuticos de los pases del Norte. La India,
uno de los pases que hasta ahora se resiste a firmarlo, puede
comercializar libremente los medicamentos producidos en su pais. Por ello,
paga por algunos medicamentos el 700% menos que en Argentina.
Hay una regla, en la carta de Naciones Unidas, que exige a los Estados
que pertenecen al Sistema, que no ratifiquen ningn tratado internacional
que viole los derechos humanos consagrados en la Carta de ONU.

Los tratados de libre comercio son tratados internacionales. No debera


firmarse ninguno antes que nuestro Estado se asegure que su ratificacin
no implicar retrocesos de los derechos de sus ciudadanos. Esto incluye
acuerdos con las IFI, Instituciones Financieras Internacionales, como el
FMI o el Banco Mundial.
b) En el mismo sentido se orienta el Alca o Acuerdo de Libre Comercio
entre las Amricas, donde se estn discutiendo diversos temas, llamados
canastas. Una de las canastas es la de servicios. En ella, Estados Unidos
propone que se incluya educacin y salud, mientras que para Canad la
salud y la educacin forman parte del rea cerrada de su economa. Aqu
vemos que lo que para algunos es un bien o servicio, para otros es un
derecho.Si ceden a las presiones de Estados Unidos se convertira en rea
abierta sujeta a privatizaciones. Hasta ahora un gran porcentaje de su
poblacin (y el gobierno) se han negado.
IV.

V.

El desafo de una distribucin ms justa de los recursos: Ya la Onu no


acepta la excusa de que los Estados no tienen recursos. Pueden ser
escasos, pero hay que rever la manera de repartirlos. Comparar, por ej. lo
que se invierte en compra de armamento con lo que se invierte en salud.
Otro tipo de desafos son los tico-filosficos frente a nuevas
tecnologas cientficas, como la clonacin humana, que han sido
planteados como conflictos de derechos.

Como vern, este es un campo complejo, admite mltiples enfoques y debates en


proceso. Adems brinda numerosas posibilidades de participacin y crecimiento para una
ciudadana que est en constante construccin.