CAPITULO I

Las garantas fundamentales

a) concepto
Respecto a las garantas fundamentales lo primero
en sealar en que hay que hacer una distincin entre
las garantas y los derechos fundamentales. (En la
literatura constitucional chilena no hay dogmatica de
los derechos fundamentales, es breve o mnima);
estos son 2 conceptos o construcciones dogmaticas
distintas.
La otra cuestin que se debe tener presente es que
cuando hablamos de garantas fundamentales no se
puede hacer el smil con las acciones
constitucionales, hay que tener en claro que las
acciones constitucionales no son las nicas garantas
constitucionales. Cuando nosotros hablamos de
garantas fundamentales nos estamos refiriendo a
instrumentos jurdicos que permiten un adecuado
desenvolvimiento, un ptimo ejercicio y que
facilitan el resguardo de los derechos fundamentales,
la garanta fundamental vive, se desarrolla, presenta
sus atributos y bondades ms eficientes en pos del
resguardo adecuado de los derechos fundamentales
y su ejercicio. Entonces cuando hablamos de
garantas fundamentales no solamente nos estamos
refiriendo a las acciones procesarles, tambin
constituyen garantas los actos o decisiones de otros
rganos del Estado, tambin el ejercicio de
tribunales especiales como los que forman parte del
orden administrativo.
b) clasificacin
1. internas y externas.
Existe esta calcificacin de garantas nacionales
frente a las garantas internacionales, entendido el
sistema de proteccin como un bloque de
constitucionalidad. Sobre este bloque Ferrajioli dice
que poltica y derecho estn muy unidas, va a haber
democracia en la medida en que se respeten los
derechos, pero de verdad, que esas decisiones
tomadas por un grupo, por la sociedad, se decanten
en medidas de resguardo y no solamente cumplir
con la necesidad de seguir los procedimientos, y esto
influye en la idea del bloque de constitucionalidad,
es una realidad concreta, pero lenta, que de a poco
est tomando cuerpo en nuestro sistema (Cunto
fallos tenemos de la corte interamericana que
afecten al Estado de chile? Solo 4, de los cuales no
hemos tomado todas las providencias necesarias, [el
tema de la amnista est en veremos todava]).
Dentro de las garantas internas podemos encontrar
las generales y las especficas. Las generales estn
representadas fundamentalmente por todos aquellos
principios que definen un Estado, y si nosotros
quisiramos ir mas all, a todos los principios que
son inherentes a un Estado social de derecho (el
constituyente no hizo una declaracin expresa del
tipo de Estado de Derecho que tenemos, podemos
extraer normas clsicas en la Constitucin, tpicas de
1

un Estado social de derecho, pero nuestro

constituyente no se refiri al tema), y que permiten
mantener una visin de unidad del sistema jurdico
constitucional. En ese sentido uno podra explicar
esto a travs de por lo menos tres formulas
generales:

i) El respeto por el Estado de Derecho, y que se

traduce en aquella clsica idea de que gobernantes y
gobernados se encuentran sujetos a similares
condiciones de obligatoriedad respecto del marco
normativo al cual deben sujetarse, la ley se hace
para todos. En ese sentido hay que entender que es
extraordinariamente necesario que el adecuado
desarrollo del Estado de Derecho genere
efectivamente una separacin de funciones, puede
ser que esta idea de separacin de funciones, ayer
separacin de poderes, viene a constituir el primer
paso de garantizar los derechos fundamentales.
Adems esta idea de separacin de separacin de
funciones se enlaza con el necesario cumplimiento
de las directrices que impone el principio de
legalidad, tambin llamado de juridicidad para
entender que la vinculacin es a toda las fuentes de
Derecho. Si ya fallamos ac el test de la blancura
fall, suponiendo que pasamos nuestro examen
tenemos que demostrar que el respeto del Estado
democrtico se cumpla.
ii) Estado democrtico, cuando hablamos de Estado
democrtico hay dos ideas entrelazadas, la
participacin poltica efectiva y el pluralismo
poltico suficientemente respetado, y va a constituir
el elemento de definicin del Estado democrtico
que existan en un sistema jurdico constitucional
todos los elementos que permitan un adecuado
reconocimiento de los derechos polticos, entendidos
estos como derechos fundamentales. En nuestra
Constitucin no se encuentran en el art. 19.
Respecto del pluralismo poltico uno debe entender
que ste va a ser el suficientemente respetuoso de
los
derechos
fundamentales
cuando
la
representatividad tenga coherencia con los intereses
de la sociedad, del grupo poltico, es decir cuando
los intereses del pueblo se encuentren lo
suficientemente representado en una rgano, como
puede ser el Congreso Nacional, la democracia tiene
que responder efectivamente al adecuado concepto
que se tiene que tener de la representacin de lo que
quiere la sociedad.
19.08.10
iii) El Estado Social, la idea de Estado social esta
ntimamente vinculada a una segunda idea, que es
necesario adherirla, que es la de que los derecho
sociales sin son derechos, muchos autores han
justificado por mucho tiempo la calidad de los
derechos sociales como programticas, simples
declaraciones de principios., llamados al legislador
para que desarrolle una normativa de esta
naturaleza. Nosotros estamos ya en la idea, ahora un
2

poco mas reforzada, (revisar fallo Silvia Pea con

Isapre, en este haya una declaracin bastante
concreta del Tribunal Constitucional de que los
derechos sociales son derechos y como tal ello
implica para el Estado ya pasar de la situacin de no
intervencin, que es propia de las libertades, a tener
un a actitud, a desarrollar una actividad positiva).
Estos derechos de prestacin necesariamente
requieren de un Estado proactivo, y eso no deja de
tener relevancia, uno ya puede ver manifestaciones
concretas de esto en nuestro sistema jurdico
constitucional, que es este establecimiento concreto
del sistema de salud, el auge, que es una verdadera
proteccin de la salud, y que tambin se manifiesta
en el sistema de seguridad social con las reformas
que en materia de previsin han desarrollado en los
ltimos aos. Esos son elementos concretos de esta
efectividad de los derechos sociales y evidentemente
estos derechos tienen incidencia en las polticas que
debe desarrollar el Estado, el solo hecho de que
asuma adecuadamente la necesidad de desarrollar
estos derechos ya es un avance y una primera etapa
del test de la blancura del Estado social, la segunda
etapa es que el Estado la asuma de manera
permanente y comprometida, no dejando su
desarrollo a las meras cuestiones financieras, ese es
el gran problema, los pases no pueden asumir los
derechos sociales porque no tienen dinero, pero no
es adecuado resumir estos derechos a un tema
financiero.
En materia de garantas especficas, las vamos a
definir como mecanismo concretos de resguardo y
defensa de los derechos fundamentales, con la
prevencin de que todas se encuentran en una
relacin bastante ntima de todos los enunciados que
hemos sealado a propsito de las garantas
generales.
i) Garantas de regulacin, cuando hablamos de
garantas de regulacin lo que hacemos subir un
nivel y desarrollar las consideraciones especficas o
de detalle del principio de juridicidad o legalidad,
pero referido al tema de los derecho fundamentales,
hablamos de todos instrumentos que resguardan los
derecho fundamentales teniendo como soporte el
principio de legalidad, desde este punto de vista
podramos entender que hay por lo menos dos
dimensiones que pueden distinguirse claramente. La
primera seria una dimensin de aplicacin y
desarrollo, tambin podra hablarse de una
dimensin de reforma
a. aplicacin y desarrollo, tiene que ver en primer
trmino la vinculacin que tiene el sistema de las
fuentes del derecho con los parmetros
constitucionalmente establecidos, dicho de otra
manera, esto no es ms que el principio de
supremaca constitucional, de fuerza normativa de la
Constitucin, esto tiene que ver con la idea de que
en todas las actividades que desarrollen los rganos
del Estado siempre tiene que estar en principio la
sujecin a la Constitucin, la Constitucin no es una
3

mera norma programtica. En definitiva tiene que

ver con la actividad que deben desarrollar los
poderes pblicos, que debe estar siempre concorde a
la Constitucin. Uno podra decir que tambin se
encuentra presente la idea de eficacia horizontal,
pero esto se tratara de una especie de avanzada,
porque cost mucho en Chile acoger esta idea. La
dimensin de desarrollo, tiene e que ver con los
mecanismos de generacin normativa, la forma en
que se producen las distintas fuentes del derecho. La
eficacia que se va a tomar de base, de piso, van a ser
los derechos fundamentales.
b. en cuanto a la reforma tiene que ver con la
importancia de que cada sistema constitucin al
debe establecer mecanismos respetuosos de los
derechos fundamentales en s mismo cuando ellos
quieran ser modificados. En la bsqueda de impedir
que se produzcan los tipos de situaciones en que un
derecho
fundamental
sea
declarado
rimbombantemente, pero despus sea atacado de la
misma manera. Estos mecanismos son los qurums
necesarios para modificar
los derechos
fundamentales, en nuestra Constitucin para
modificar el captulo tercer se necesita 2/3, pero nos
dice que para la modificacin de los derechos del
captulo segundo es de 3/5.
ii) Un segundo grupo de garantas son las que
podramos llamar garantas de fiscalizacin y
control, este tipo de garantas nos estamos refiriendo
a todos aquellos institutos parlamentario o aquellos
derechos fundamentales que permiten una
intervencin y fiscalizacin de los actos propios de
los rganos administrativos, aun mas, se ha sealado
que estos instrumentos incluso son capaces de
verificar y fiscalizar los actos de gobierno, y
podramos encasillar en esta clasificacin pro
ejemplo al instituto de la interpelacin, podramos
tambin incorporar ac la idea de las comisones
investigadoras, tambin el derecho constitucional de
peticin
y tambin forma parte de estos
instrumentos en los sistemas en lo que existe el
denomina el defensor del pueblo.
iii) garantas de interpretacin,. Cuando hablamos
de estas nos estamos refiriendo a todos los
mecanismos que nos estrega el ordenamiento
jurdico y que van a tener incidencia en este proceso
de obtener el verdades sentido y alcance de las
disposiciones. Sin embargo a dems de determinar
el verdadero sentido y alcance de una disposicin de
derecho fundamentales, el proceso de interpretacin
busca adecuar la norma a las posibles aplicaciones o
a los especficos eventos que se generen en su
desarrollo factico, considerando para ello no tan solo
los tradicionales elementos que todos hemos
estudiado a propsito de la interpretacin de la ley.
En materia de derechos fundamentales, lo que busca
esta garanta es asegurar la vitalidad del sistema de
derechos fundamentales. Si uno lo piensa bien el
destino final de las normas esta en este proceso de
interpretacin, cualquiera que sea el interprete,
4

porque es ah en donde se tiene que determinar si

entre los escrito y lo que debe resolverse tiene
consistencia, porque una norma por muy bien
estructurada que este y los actores sean muy capaces
no va a tener ninguna relevancia y va a constituir
una simple declaracin de principios. En materia de
interpretacin constitucional lo que se ha intentado
desarrollar por la doctrina es trasladar los elementos
del mbito privado y aplicarlos al derecho pblico,
para Ibaceta es un camino necesario, es un principio,
pero no es la nica pieza del rompecabezas, por ah
el Tribunal Constitucional ha desarrollado la teora
de los test.
En definitiva lo que busca este proceso es que se
verifiquen y se favorezcan el ejercicio de los
derechos fundamentales. Esta idea nos lleva a
plantear la necesidad de que cada vez que se genere
un proceso interpretativo debe servir como
herramienta para la remocin de los obstculos para
un efectivo ejercicio de los derecho fundamentales,
ahora, la Corte Suprema ms que remover
obstculos, en materia de proteccin, ha impuesto
nuevos (ej. tesis numerolgica) se ha avanzado en
eso, poco, pero se ha avanzado. Tambin esto se
puede analizar desde la validez o eficacia que tienen
los derechos, antes fundamentales no solo frente al
Estado, sino tambin la eficacia que tienen entre los
particulares, antes la Corte Suprema rechazaba esta
opcin. Se entiende bien esta idea cuando
comprende el constitucionalismo, cuando se
entiende que el derecho constitucional es una parte
muy dinmica, cuando se interpreta una carta solo
en una parcialidad se obtienen interpretaciones
errneas. Esta garanta no solamente debe ser
adecuada utilizada por los rganos jurisdiccionales,
sta es tambin usada por el poder legislativo y
especialmente es de utilizacin frecuente por
nuestros rganos administrativos, en todo momento
se va a ver suficientemente respetada cuando haya
una utilizacin de dos elementos centrales:
i. cuando utilice, bien o mal, las normas que
conformas el bloque de constitucionalidad,
ii. El respecto por el contenido esencial de los
derechos, pero ojo, esa idea de contenido
esencial ms all del numeral 26 del art. 19,
una idea de contenido esencial que apunte a
desentraar el verdadero ncleo, ius
fundamental, de cualquiera derecho que se le
reconoce a las personas.
Esos dos elementos son vitales para entender
adecuadamente la garanta de interpretacin.
Adems en materia de garantas interpretativas hay
que tener muy presente las proyecciones que tiene
dichas garantas, desde ese punto de vista habra una
proyeccin que entiende la garanta de inter desde
los derechos fundamentales, y esto tiene que ver con
la vinculacin y el grado de influencia que tiene los
derechos fundamentales en el proceso de generacin
de otras normas. Y adems hay que entender otra
5

proyeccin desde el punto de vista de los derechos

fundamentales, entendi eso como una garanta
directa y que tiene que ver con cuales son los
instrumentos fundamentales de interpretacin. Al
bloque de constitucionalidad debemos sumar
adems los principios que conforman el
constitucionalismo,
principios
que
nosotros
podemos identificar como 4 pilares: dignidad,
libertad, igualdad y democracia. A Ibaceta le parece
que un sistema constitucional que no respete alguno
de esto pilares es un sistema con serios problemas de
legitimidad, de contenido, de desarrollo.
iv) garantas internas del derecho fundamental, que
no es ms que otra cosa que le reconocimiento,
comprometido y real, que se debe tener en un
sistema jurdico con el contenido esencial de los
derecho fundamentales, y esto es importante, porque
al final del da la garanta interna se proyecta sobre
todas las dems garantas. Esta presenta por lo
menos un par de caractersticas que permiten
detectarlas:
i. el contenido de cada derecho fundamental tiene
un valor absoluto respecto de cada uno de ellos,
si esto no fuera as fcilmente podramos
encontrar mecanismos que nos permitieran
vulnerar dichos derechos. Ej. El contenido
esencial del derecho a la vida tiene que ver con
que este valor supremo parte con el nacimiento y
termina con la muerte.
ii. El segundo elemento del contenido esencial
nos estamos refiriendo a aquellos elementos
mnimos que hacen que un derecho sea
reconocible y que impiden su desaparicin.
iii. El tercero cada derecho fundamental tiene un
contenido esencial.
iv. Cuarto, no basta acudir a la Constitucin para
desentraar el contenido esencial de cada uno de
los derechos, debemos recurrir a la dogmatica, a
los conceptos jurdicos, a los principios generales
del derecho pblico, de esa manera podemos
construir el contenido esencial. En definitiva uno
podra sealar que el contenido esencial es el
lmite de los limites a cada uno de los derechos.
v) garantas jurisdiccionales, si ligar a duda que van
a constituir la piedra angular del adecuado sistema
del resguardo de los derechos fundamentales, eso lo
va a lograr este tipo de garantas a los cuales los
titulares tengan mayor posibilidad de acudir para
proteger su derecho. En nuestro sistema significa la
efectividad del derecho a la tutela jurdica, o en
trminos procesal la materializacin del derecho a la
jurisdiccin. Conforme a eso nuestras garantas
jurisdiccionales van a tener un origen constitucional
o legal (constitucional: proteccin, amparo,
reclamacin por prdida de la nacionalidad, accin
de nulidad pblica, accin por indemnizacin por
error judicial, accin por inaplicabilidad, que podr
transformarse en accin con cuestin de
inconstitucionalidad. Legal: amparo econmico,
6

recurso de nulidad del procedimiento penal, tutela

de derecho fundamentales en materia laboral,
reclamo de nulidad municipal, reclamo por falta de
acceso a la informacin pblica, accin de habeas
data).
26.08.10
Sin embargo hoy en da el sistema de garantas no se
agota en las normas de derecho interno, hoy en da
la amplitud del concepto de garantas tambin
alcanza a lo que nosotros hemos denominado el
bloque de constitucionalidad de Derecho, en el
sentido de que las normas de este bloque no son solo
aquellas que se contiene
en las clsicas
convenciones de DDHH, en consecuencia para
cerrar el circulo de las garantas cuando hablamos de
las garantas no solo debemos considerar las
garantas internas, sino que tambin a las
internacionales.
b. garantas internacionales. Sin lugar a duda que el
primer elemento estructural de estas garantas estn
precisamente sustentadas en los instrumentos
normativos, convenciones y tratados, y no solo
respectos de los tratados de derechos fundamentales,
hay otros tipos de tratados que se podran entender
de segundo orden que regulan otros tipos de
materias, principalmente econmico, pero que sin
lugar a duda regulan cuestiones de derechos
fundamentales, como el derecho de propiedad. y
tambin evidentemente hay que entender
incorporado dentro del sistema de garantas
internacionales
todos
aquellos
mecanismos
internacionales que permiten un adecuado
resguardo, proteccin y promocin de los derechos
fundamentales, mientras mas conciencia exista
desde el derecho interno de la obligatoriedad que
existe con los compromisos internacionales desde
sus ciudadanos se va a ir configurando de mejor
manera las garantas internacionales. Chile no se ha
comportado de la mejor manera a este respecto, ej.
Hasta el 2003 en el contenido de la libertad de
expresin se encontraba la censura previa. Cuando
el sistema internacional es capaz de decirle a un
Estado modifique su Constitucin estamos
caminando por el camino adecuado. Chile todava
tiene temas pendientes. Desde el punto de vista
concreto de las acciones que pueda ejercer el
afectado por una activada del Estado destaca en
nuestro sistema la posibilidad, previa denuncia, ante
la comisin interamericana y solo una vez que se
hayan agotado todos los recursos internos de
proteccin de derechos, demandar ante la corte
interamericana de derechos humanos. El gran dilema
del sistema de garantas del derecho internacional
pasa por la inexistencia de un adecuado
procedimiento de ejecucin y de cumplimiento de
las resoluciones, dictmenes o sentencias de los
tribunales u otros organismos internacionales
competentes, lo importante es que el instrumento
existe y que se reconozca, y ms importante aun es
7

tenerlo incorporado al sistema de proteccin de

derechos.

CAPTULO II
Nociones acerca de la justicia constitucional
1) Supremaca Constitucional: La Justicia
constitucional parte de una idea mayor, que es la de
entender la idea de supremaca constitucional. Esta
idea ha sido desarrollada desde los inicio del
constitucionalismo contemporneo, y parte con el
fallo Marbury vs Madison, fallo del ao 1803, en ese
fallo se sientan las bases de la idea de supremaca
constitucional,
de esta idea de que la ley
fundamental llamada Constitucin es el centro del
sistema jurdico de fuentes, se sienta la idea de que
solo aquellas normas que se encuentren contesten
con la Constitucin son validas, y que todas aquellas
normas que contravengan formal o sustancialmente
el ethos constitucional son invalidas, y as los debe
declarar alguien, en el caso gringo es la Corte
Suprema de Justicia, es un resorte de alguien distinto
de quien cre la norma. Esta idea ha sido recogida
por
todos
os
modelos
occidentales
de
constitucionalismo, desde luego por nuestra
Constitucin, en el art. 6, pero nuestro tratadistas lo
que haban enseado por muchos aos es que esta
idea era un concepto estructural pero no pasaba de
una declaracin de principios, la Constitucin sirve
como una gua. Pero lentamente se ha comenzado a
imponer una idea del todo coherente con un sistema
constitucional democrtico, y es el de la fuerza
normativa de la Constitucin. Solo si entendemos
que efectivamente existe fuerza normativa del texto
constitucional podemos llegar a creer de verdad que
el sistema jurdico se basa en la idea de supremaca
constitucional, ya que esta implica que esta
estructura normativa es de aplicacin directa e
inmediata por todos los rganos del Estado, el
derecho constitucional es todo, es quien ilumina el
sistema normativo, y el Tribunal Constitucional
permanentemente nos recuerda que si no se respeta
la Constitucin se declara inaplicable. El tema tiene
que ver con la legitimidad de estos rganos cual es
la base estructural de los mismos, a Ibaceta le parece
que hoy en da debemos tomar lo que tenemos y
hacerlo ms eficiente, no cambiar todo y llegar
donde mismo, y que de esto se deberan encargar los
rganos jurisdiccionales, y sobre todo los
constitucionales.
Un segundo tema tiene que ver con la idea de
defensa de la Constitucin, este tema de la defensa
de la Constitucin y de todo el sistema que la
Constitucin pueda sostener no deja de ser relevante
y tiene que ver necesariamente con la forma en la
cual se ha desarrollado la actividad poltica y
jurdica en un determinado Estado, aquellos pases
que han mantenido cierta estabilidad y que han sido
capaces de generar instrumento y organizaciones
legitimas le ha bastado concurrir a los rganos
8

tradicionales para los efectos de asegurar la

adecuada vigencia y validez de la Constitucin, as
le ha bastado al Estado gringo el sistema tradicional
para resguardar la Constitucin, distinto a lo que le
ha ocurrido a aquellos Estados que se han visto
sometidos
a
irregularidad
institucionales,
desprestigio de los rganos de gobierno, guerras u
otros, que generalmente han desencadenado en la
destruccin del sistema democrtico. Es interesante
poner el nfasis en la idea de que el surgimiento de
los Tribunales Constitucionales responde muy a
menudo a estructuras que han sufrido graves
problemas, cuando las democracias se han destruido
siempre ha existido la necesidad de establecer un
rgano distinto a lo que exista hasta entonces.
31.08.10
Uno podra agregar a este tema de la supremaca
constitucional lo que uno podra llamar una virtud
de los norteamericanos, en el sentido de que ellos
fundan sus resoluciones judiciales ms que sobre el
irrestricto valor de la ley sobre el mximo valor de
la Constitucin, de ah parten y van construyendo al
argumentacin jurdica de sus decisiones desde la
Constitucin, pasando por la ley. Esta idea de la
supremaca constitucional, que no se encuentra
sealada expresamente en la Constitucin
norteamericana, como ya sabemos se inicio en el
fallo Marbury vs Madison de 1803, y para entender
un poco este fallo hay que hace algunos alcances
respecto de sus efectos. El primer efecto de este
fallo es que efectivamente determina el principio de
supremaca constitucional basado principalmente en
la idea de que a partir del texto constitucional se
deben generar todas la otras fuentes de Derecho que
operen en el sistema jurdico, y la segunda idea es la
definicin de la existencia de un sistema de control
de la constitucionalidad de las leyes y no solo de las
leyes, sino tambin de los actos del ejecutivo, vale
decir este fallo le dice al poder judicial que en la
idea de contrapesos va a tener la funcin de
controlar todo lo que haga el ejecutivo y el
legislativo. Empezaba el siglo XIX y los
norteamericanos tenan que ir a las urnas, y haban
dos candidatos fuertes, Jefferson y Adams, pero
Adams se dio cuenta que las posibilidades de una
reeleccin era lejana empez a designar personeros
de confianza dentro de puestos claves, Jefferson
gana y se comienzan a apresurar todos los
nombramientos y resulta que dos das antes que
Jefferson asuma se nombran una cantidad de jueces
de paz y muchos no se alcanzan a ser nombrados, y
en esta situacin el nombramiento de Marbury no
fue sealado por el secretario de Estado, y ante esta
situacin reclam. Hasta aqu si uno lo mira en
abstracto podra decir que Marbury tena todo para
ganar, y utiliza para ello un recurso de mandamus
para ante la Corte Suprema de Justicia, con el objeto
de que esta reconociera que el nombramiento haba
sido legal y que como consecuencia el secretario de
Estado de Jefferson el diera curso, y esto estaba
9

fundado en una norma del ao 1789, que haba sido

dictada por Adams, esto era interesante, porque este
derecho que haba sido creado en el 89 otorgaba
competencia a la Corte Suprema para conocer de
todos los asuntos que no haban sido concretas por
los actos del ejecutivo, era una competencia
derivada de la Corte Suprema, no formaba parte de
las facultades originales, no se poda otorgar
competencia sino por una enmienda, una ley
cualquiera no poda hacerlo, esto es importante
porque el quid de asunto no es esto, es darle o no el
pase a Marbury para que sea juez. Marbury pierde,
la Corte Suprema se hace tres preguntas, cuyas
respuestas van a tener injerencias, la primera
pregunta que se hace es si Marbury tena derecho al
nombramiento, la corte dijo que si, y tena derecho
porque se haban cumplido con todos los requisito
contemplado en la Constitucin y las leyes, sin
embargo la notificacin de dicho nombramiento
haba sido paralizada. La segunda pregunta es si la
ley estableca algn remedio para enmendar la
situacin, nuevamente la respuesta fue asertiva ,
pero a la su vez diferencia de que si trata de actos
que se tratan de actos de mera discrecionalidad o
que se encuentran expresamente reglamentados, si
se trata de estos ltimos existe un remedio, se debe
cumplir con el procedimiento, y lo que tiene el
afectado en ltimo trmino es el derecho a la
jurisdiccin, pero si se trata de actos discrecionales,
polticos, no existe un remedio para el afectado. Y la
ltima pregunta que se hace la corte es si la propia
corte tena competencia o no para conocer del
recurso, la corte sobre este punto dijo que no, aqu
viene el juego un poco poltico de la corte, si
hubiese llegado al convencimiento de que tena el
derecho al nombra miento, que exista el remedio y
que tena competencia habra dictado una sentencia
que le obligara a cumplir con ese mandamiento, el
gobierno de Jefferson ante esto no hubiera hecho
caso, eso lo saban los jueces de la corte, fue un fallo
con componente poltico, y as son todos los fallos
constitucionales, todos tienen un componente
poltico, la Corte Suprema saba que si se negaba la
competencia sabia que reforzaba su posicin y de
pasada mandaba un mensaje, la Constitucin tiene
supremaca y que poda derogar leyes por no
acomodarse con la Constitucin, dijo que una ley no
puede ampliar las competencias que se encuentran
en la ley fundamental. Lo que hizo el fallo fue
declarar inconstitucional esta ley, y por lo tanto no
poda pronunciarse sobre el writt of mandamus.
Y no tan solo eso, sino que tambin genera un
modelo de justicia constitucional, este modelo
seala que todos los rganos que ejercen
jurisdiccin, y despus todos los que forman parte
de la institucionalidad, se encuentran en la necesidad
de aplicar la Constitucin y de dejar de aplicar
cualquier norma que sea contraria a la Constitucin,
desde el juez de distrito hasta la Corte Suprema de
Justicia. Este modelo va a ser uno de los modelos
que nosotros vamos a revisar con cierto grado de
10

detalle. Todo rgano jurisdiccional tiene el derecho

y obligacin de no aplicar una norma en el caso
concreto cuando esta no se acomoda a la
Constitucin. Cosa distinta es que el juez ante la
duda acuda al Tribunal Constitucional para que
declare o no la inaplicabilidad, pero las normas no
son contradictorias, solamente son dos grados de
competencia.
2) Los modelos de justicia Constitucional. Dos son
los
modelos
de
justicia
constitucional
occidentalmente aceptados, el
a)
sistema norteamericano que ha sido
tradicionalmente llamado difuso, llamado as porque
es ejercido por varios rganos. Respecto de este
control cabe sealar que este es el paradigma del
modelo norteamericano y que encuentra exponentes
interesantes en Latinoamrica, en Argentina, este
sistema presenta la caracterstica de ser ejercido por
todos los rganos que ejercen jurisdiccin y tambin
por los otros rganos que conforman el sistema
institucional del Estado respectivo. En este sistema
se puede acceder a la justicia constitucional solo por
la va principal, vale decir ejerciendo alguna accin
o recurso especialmente destinado a declarar la
inconstitucionalidad de una determinada ley, y se
caracteriza tambin porque los efectos que genera la
declaracin de inconstitucionalidad son erga omnes,
validos para todo el sistema jurdico. Algo hay del
sistema chileno en esto caracteres, la declaracin
que produce un efecto erga omnes, en el 93 n 7,
declarar inconstitucional un precepto declarado
inaplicable. El art. 94 inc. 4 dice que el precepto se
entender derogado (abrogado).
b) Sistema Concentrado, control ejercido por un
rgano, surgido a principios del s. XX en Alemania,
que no es ms ni menos que el resultado de las ideas
de H. Kelsen, de establecer rganos especiales
encargados de asegurar la vigencia de la
Constitucin, surgen los Tribunal Constitucional
como rganos especiales encargados de resguardar
la vigencia de la Constitucin, y en los modelos
puros solo en esos rganos y solo en estos se
concentra
la
facultad
de
declarar
la
inconstitucionalidad de las leyes, y a diferencia del
sistema norteamericano al posibilidad se va a
manifestar de manera incidental, es decir a propsito
de otro conflicto distinto, algunas de las partes podr
solicitar a este rgano especial la declaracin de
inconstitucionalidad, y como consecuencia los
efectos de la sentencia que dicte el Tribunal
Constitucional van a ser relativos. Tambin se ha
sealado que una caracterstica del norteamericano
es que su fundamento ultimo radica en los altos
grados de legitimidad y de respeto por el sistema
democrtico, y de la misma manera los sistemas de
Tribunal Constitucional responden a sistemas
jurdicos que han vivido grandes deterioros de sus
democracia, consecuencia por la cual estos rganos
siempre han carecido de suficiente legitimidad
dentro del sistema jurdico constitucional.
11

02.09.10
Hoy nos concentraremos en el sistema del modelo
continental, porque evidentemente es ese el que ms
ha transcendido desde el punto de vista de la
conformacin de los tribunales constitucionales
como rganos especficos y es el modelo sobre el
cual se estructura nuestro Tribunal Constitucional.
El establecimiento del Tribunal Constitucional
federal alemn, al que el nuestro, no fue una
situacin de fcil tramite, de fcil manejo, esto
porque la instalacin del tribunal y su legitimidad
solo vinieron a producirse despus de la WW2 y
producto de todas las atrocidades, excesos y
derrumbamiento de las instituciones que regulaban
la vida cvica de Alemania. Pero Kelsen surgen estos
modelos radicados en rganos especficos, que
pueden estar al interior o fuera del poder judicial, en
el caso nuestro el establecimiento del Tribunal
Constitucional se materializa como un rgano
distinto, como un poder, aunque no les guste a los
judiciales, mas aun con las actuales competencias,
esto porque su estructura y organizacin del
Tribunal Constitucional alemn resulta ser la ltima
instancia dentro del sistema del poder judicial para
aquellos casos susceptibles de revisin, que pueden
ser materias relativas a afectacin de derechos
fundamentales o conflictos que derivan de los pesos
y contrapesos o relaciones que existan entre los
rganos del Estado, estas son las dos grandes
funciones en el modelo ideal. El Tribunal
Constitucional alemn surge en el ao 1947 con el
establecimiento de la ley fundamental, esta idea no
siempre estuvo presente en la doctrina alemana, el
surgimiento de este tribunal surge como respuesta a
la pregunta de quin debe ser el guardin de la
Constitucin, o en otros trminos, el garante de la
institucionalidad. En Chile antes eran las FFAA,
despus de la reforma se le entrega a los rganos del
Estado, ellos son los llamados a garantizar el orden
institucional, pro lo que se puede decir que los
garantes de las Constitucin son todos los rganos
del Estado, pues bien en Alemania en un principio
por algunos autores en la cabeza K. Schmitt, el
nico que estaba llamado a guardar la Constitucin
era el presidente y a tal llegaba esa postura que si se
produca un quebrantamiento del orden institucional
los dems rganos deban traspasar sus poderes al
presidente para que se restableciera el orden. Algo
de eso hay en chile, porque para bien o para mal el
principal idelogo de la Constitucin originaria es
precisamente Schmitt, recogido por Jaime Guzmn.
A su turno Kelsen propona esto de generar un
rgano esencialmente tcnico en el sentido de ser
jurdico, que no tuviera que estar preocupado por la
contingencia de de las decisiones de la autoridad,
que mediante un argumento jurdico pudiera fallar
resguardando la esencia normativa de la
Constitucin. Lo que primo fue la posicin de
Kelsen, sin embargo el Tribunal Constitucional
12

debi sortear algunas vallas antes de tomar el

prestigio que hoy en da goza.
[Existe un 3 en esta parte?]
4) sistema de justicia constitucional chileno. Si uno
piensa en las caractersticas que puede tener dicho
sistema de justicia constitucional y se revisan muy
bien cada una de las instituciones de cada rgano
encargado de cumplir esa funcin no lo podramos
encasillar en alguno de los modelos, eso porque en
algunas cuestiones existe pluralidad de rganos que
pueden conocer de asuntos de constitucionalidad,
especialmente en el resguardo de derechos
fundamentales, entendido como competencia directa
y especifica, y sabemos que en Chile el instrumento
principal de resguardo es la accin de proteccin,
cuyo conocimiento esta dado a la Corte de
Apelaciones y en segunda instancia ante la Corte
Suprema, pero el conocimiento de conflictos en los
cuales exista vulneracin de derechos fundamentales
mas especficos tambin pueden recaer en tribunales
de primera instancia, as por ejemplo en el resguardo
o tutela de los derechos fundamentales de los
trabajadores son los juzgados de letras del trabajo, o
por ejemplo en los casos en que exista al interior de
un proceso criminal la necesidad de vulnerar o
infringir derechos fundamentales va a conocer los
juzgados de garantas. En consecuencia nuestro
sistema constitucional tiene las caractersticas de
difuso, ahora eso, y a mayor abundamiento si
retomamos la idea de que todos los rganos del
Estado se encuentran en la necesidad de aplicar la
Constitucin con mayor fuerza podemos decir que
existe un sistema de control difuso. Sin embargo a
esta hay que sumarle la existencia de un rgano
mucho mas especifico a quien se le ha encargado el
resguardo de la Constitucin, existe un rgano
encargado de proteger los atropellos que se
produzcan respecto de todo el ethos constitucional,
esto incluye el resguardo de los derechos
fundamentales, los cuales tienen gran importancia en
la mayora de los fallos, mas aun ha protegido
derechos que no estn contemplados en el art. 20. En
esta pasada, cuando se discuti la reforma se genero
una muy buena jugada el sacar de la competencia de
la Corte Suprema la accin de inconstitucionalidad,
lo que falto es que el Tribunal Constitucional
conociera, por ultimo en segunda instancia, de la
accin de proteccin, como ocurre en otros pases
con la accin de amparo (accin de proteccin en el
derecho comparado), hubiera sido lo ideal. Para
beneficio del Tribunal Constitucional y desgracia
del poder judicial la actividad que l est
resolviendo est teniendo ms relevancia, los
grandes temas jurdicos en Chile.
5) Nuestro Tribunal Constitucional despus de la
reforma del 2005 ha ampliado sus competencias y
eso ha significado el aumento del nmero de sus
integrantes. El establecimiento del Tribunal
Constitucional en Chile como rgano hay que
remontarlo a partir de 1971, esa es la primera edad
13

del Tribunal Constitucional que llega hasta 1973, era

un tribunal pequeo conformado por 5 miembros
elegido de manera poco representativa con
atribuciones de poco valor, poda generar
recomendaciones sobre ciertos temas, bsicamente
tena poca importancia, luego hay un intermedio
entre ao 73 y el ao 81. En 1981 nica una segunda
edad que se extiende hasta el 2005, este tribunal
establecido en la Constitucin del ao 80
desarrollaba fundamentalmente una actividad de
control de constitucionalidad preventivo, porque era
el encargado de declarar la constitucionalidad de
todas aquellas leyes de reforma constitucional y muy
especialmente de las LOC, en esta extraa estructura
en que para ser mayora basta con ser minora, con
1/3 se maneja la agenda legislativa. Este Tribunal
Constitucional estaba integrado por 7 miembros, que
tenan una generacin curiosa, oues haba en el
integrantes de la Corte Suprema y ministros
designados por el Consejo de Seguridad Nacional.
Sus funciones se limitaban al control preventivo y
pro lo mismo era abstracto. La tercera edad se inicia
el ao 2005, en esta nueva conformacin hay que
decir varias cosas:
a) se ampla el nmero de sus integrantes a 10
b) su generacin tiende a ser ms
representativa
porque
involucra
la
participacin de los tres principales poderes
del Estado, 3 el Presidente de la Repblica,
tres previo concurso la Corte Suprema, 2 el
senado y propone 2 la cmara de diputados
para que el Senado los designe. Hoy no
existen abogados integrantes, lo hubo en su
momento, lo que existe son ministro suplentes
que son propuestos por el propio tribunal,
previo concurso pblico, y los designa el
presidente previo acuerdo del Senado.
c) se ampliaron sus competencias, porque hoy
no solamente ejerce un control preventivo,
sino que tambin se ha conformado en un
rgano que acta represivamente cuando el
sistema normativo se comporta de manera
inadecuada frente a la Constitucin, cuando el
sistema normativo permite que existan normas
contrarias a la Constitucin, normas de
cualquier naturaleza. Aun mas, y manteniendo
la estructura de competencias de la segunda
edad, se mantiene la idea de que puede
declarar la inconstitucionalidad de los
partidos, movimientos u otras formas de
organizacinsegn el art. 19 n 15.
CAPITULO III
Acciones de Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad.

1) El tribunal constitucional.
Este rgano jurisdiccional es un rgano
constitucionalmente autnomo, la importancia de
esto radica en los mecanismos de control y en
relacin a la estructura de su generacin.
14

1. Regulacin normativa: Su regulacin normativa

esta a partir de los artculos 92 y siguientes del
captulo VIII. Tambin se debe considerar para un
adecuado estudio de la normativa del TC y la
revisin de las funciones que desarrolla este rgano,
la LOC del TC (ley 19.997), cuyo texto refundido
fue publica en el diario oficial el di amarte 10 de
agosto de 2010. Tambin es importante el
autoacordado del TC que regula determinados
aspectos relativos a la audiencia de relacin y a los
alegatos en materia de acciones de inaplicabilidad e
inconstitucionalidad.
2. rgano constitucional autnomo: El TC es un
rgano constitucionalmente autnomo y con la
especial caracterstica de tener escasas posibilidades
de control. En primer trmino no existe control de
sus actos principales, las sentencias, ya que sus
resoluciones
adems
de
desarrollarse
en
procedimientos de nica instancia no admiten
recursos de ninguna naturaleza, ni siquiera queja; en
segundo lugar, si bien es cierto que su generacin
importa la participacin de las 3 grandes funciones
de un estado de derecho no tiene como contrapunto
la necesidad de rendir cuenta de la labor o
funcionamiento del mismo tribunal. El nico control
poltico seria la eventualidad de la reeleccin de
algunos miembros en los que el periodo sea total.
Por tanto, no se encuentra sujeto a otras instancias
de control parlamentarias o de otros poderes del
estado, aun ms considerando que sobre el TC no es
aplicable la superintendencia directiva, correccional
y econmica de la CS por expresa disposicin del
Art 82 CPR.
3. Entre otras caractersticas se seala que el TC es
un tribunal LETRADO, es importante para hacer el
contrapunto con otros tribunales que si tienen la
caracterstica de ser mixtos por ej. TDLC.
4. Mecanismos de conformacin: participan todos
los poderes del estado en distintas proporciones: 3
miembros son elegidos por el presidente de la
repblica como atribucin exclusiva, 4 son
designados por el congreso nacional en una
modalidad en que 2 son seleccionados directamente
por el senado pero los otros dos son propuestos por
la cmara de diputados y confirmados por el senado.
Pareciera que fuera ms coherente que los 4 fuesen
designados por votaciones sucesivas y continuas del
congreso pleno, esto se debe al sistema de hoy que
responde a las cuotas poltico partidistas de
reparticin del poder. Y por ultimo 3 seleccionados
por la CS previo concurso pblico de antecedentes y
oposicin.
5. En la actualidad el TC tiene la totalidad del
control de constitucionalidad preventivo y adems
una importante cantidad de atribuciones en materia
de control represivo de la constitucionalidad de las
diversas normas que el constituyente le ha
encargado definir su coherencia con la CPR. En este
control se encuentran las diversas normas jurdicas:
de
leyes
interpretativas,
LOC,
tratados
internacionales cuando dichos contengan normas
que puedan ser calificadas como orgnico
constitucionales (importancia para los qurums de
ratificacin del tratado); adems resuelve las
cuestiones de constitucionalidad que se promuevan a
propsito de la discusin de las leyes simples como
15

control que emana de las atribuciones que ejercen

determinados rganos constitucionales como el
presidente de la repblica o diputados. Tambin
conoce de las cuestiones de constitucionalidad
relativas a los autoacordados especialmente aquellos
dictados por la CS, ICA y el TRICEL. Tambin es
parte de sus atribuciones conocer de las cuestiones
de constitucionalidad que se susciten a propsito de
la tramitacin de un decreto o reglamento sobre todo
cuando ha sido puesta en duda su ilegalidad o
constitucionalidad por la contralora. Tambin se
pronuncia sobre las cuestiones de constitucionalidad
relativas a los DFL. Existen tambin otras funciones
que no dicen relacin directamente con el control de
constitucionalidad del sistema de fuentes del
derecho y que tienen que ver con la necesidad de
generar un sistema de garantas del rgimen
constitucional que permita asegurar el adecuado
funcionamiento de dicha estructura jurdico
constitucional, con esto nos referimos a la atribucin
del TC que se relaciona con el art. 19 n15 en cuanto
a la libertad de asociacin, respecto a la posibilidad
de declarar la inconstitucionalidad de personas,
grupos o asociaciones que desarrollen actos acciones
o propaguen ideas contrarias a las bases de la
institucionalidad o a los fundamentos del rgimen
jurdico-constitucional. Esto no es ms que un
resabio de la norma del artculo 8 original. Tambin
en esta misma lnea, de asegurar el respeto de la
COR, puede conocer de situaciones en las cuales el
presidente de la repblica se niegue a la publicar una
ley o quede una distinta a la aprobada. Tambin
conoce de requerimientos que se materialicen en
contra de diputados o senadores cuando intenten
modificar o establecer condiciones legales o
reglamentarias a travs de mecanismos distintos de
los que la CPR establece (numeral 14 y 15 del
artculo 93).
Tambin corresponde conocer de la contiendas de
competencia entre las autoridades polticas y
administrativas y los tribunales de justicia en
aquellas que no le corresponde al senado (tribunales
superiores de justicia y autoridades administrativas).
Por ltimo corresponde conocer de las acciones de
inaplicabilidad y de inconstitucionalidad, que
pueden ser promovidas va requerimiento de las
partes o el juez en el caso de la inaplicabilidad o
bien de oficio o a travs de la excepcional va de la
accin pblica o popular en el caso de la accin o
cuestin de inconstitucionalidad
6. Funcionamiento: el TC conoce de los asuntos en
pleno, que ser la RG o en sala; el TC tiene 2 salas
cada una con 5 miembros. Conoce en sala 2
cuestiones importantes sobre todo en materia de
acciones de inaplicabilidad: su admisibilidad y la
solicitud de suspensin del procedimiento principal,
vale decir, la medida cautelar de suspensin del
procedimiento principal (una de las cuestiones
fundamentales para requerir es tener una cuestin
pendiente). El pleno funciona con 8 miembros a lo
menos y cada una de las salas con 4 y los acuerdos
que tome tanto el pleno como la sala son por RG por
la mayora absoluta de los miembros presentes.
Excepcionalmente la CPR establece qurums
especiales
como
en
las
acciones
de
inconstitucionalidad en que se requieren 4/5 del
pleno (8 votos).

16

7. Integrantes y su estatuto: se trata de jueces

inamovibles que solo cesan en sus cargos por la
llegada del plazo establecido por la CPR para ejercer
el cargo que es de 9 aos o al cumplir la edad de 75
aos, con ello quedan saldos la persona que quedara
designada asumir por los aos restantes pudiendo
optar nuevamente al cargo; o cuando hayan sido
declarados por el propio tribunal en abandono de
deberes.
Revisar en los materiales 2 fallos: fallo del artculo
206 del CC, y el requerimiento del juez avils.
21.09.10
1. Referencias a los tipos de control de
constitucionalidad.
1. Atendiendo al rgano que verifica el control:
a. Concentrado o por un rgano: Cada vez que
exista una especfica y determinante
habilitacin de competencia de control de
constitucionalidad en un rgano particular, y
que es lo que ocurre en los sistemas que
reconocen la existencia de un tribunal o corte
constitucional.
b. Control por varios rganos o difuso: las
posibilidades de revisar la constitucionalidad de
las leyes o de las normas jurdicas sujetas a
control se encuentra en manos de varios
rganos especficos y determinados, por
ejemplo, los tribunales anglosajones.
El sistema chileno rene las caractersticas de un
sistema de control de constitucionalidad DIFUSO,
aun en contra de la mayora y a pesar de existir un
TC.
2. atendiendo al momento en que se verifica el
control de constitucionalidad:
a. Control preventivo (a priori): tiene que ver
con todas aquellas posibilidades en que los
rganos constitucionalmente habilitados para
declarar la constitucionalidad de las leyes,
actan antes de la promulgacin de las leyes o
de otras normas jurdicas sujetas a control. Esto
es lo que ocurre en los casos de los nmeros 1,
3 y 4 del artculo 93 de la CPR.
b. Control represivo (a posteriori): despliega
todas sus posibilidades de actuacin una vez
que la norma jurdica ya ingreso al sistema
normativo, una vez que ya ha sido promulgada.
Lo que busca un modelo represivo es reforzar
la
coherencia
del
sistema
jurdico
constitucional y permitir que exista en l la
adecuada armona que se requiere en una
sistema constitucional de fuentes de derecho.
Los casos clsicos son los sealados en los
numerales 6 y 7 del artculo 93 (acciones de
inaplicabilidad e inconstitucionalidad).
Previo a la reforma del 2005 esta competencia
estaba en manos de la CS, en ese entonces se deca
que el control de constitucionalidad era de carcter
ABSTRACTO.
3. atendiendo a la forma en que se verifica el
control:
a. Abstracto: se verifica un control de la norma
jurdica respecto de su contenido y frente al
texto de la ley fundamental sin referencia
alguna a un asunto o juicio en particular. Esta
sera la clsica forma de control preventivo, es
17

decir, antes de que la norma entre

completamente en el ordenamiento jurdico.
b. Concreto: cuando la norma jurdica objeto de
esta duda de constitucionalidad tiene o tendr
aplicacin en la resolucin de un asunto
especfico o conflicto de intereses particular. El
anlisis de merito constitucional se verifica al
interior de un proceso, cualquiera sea la
naturaleza que este pueda tener (judicial,
administrativa, etc.). lo que ocurre en este
control, es que el tribunal que conoce del
asunto constitucional realiza una accin de
apoderamiento de tal conflicto principal y en
virtud de aquel y conforme a las implicancias
de la norma en ese especfico proceso, acta
este rgano declarando la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma especfica.
Era esto lo que ocurra anteriormente a la reforma
del 2005, ya que la corte suprema tambin conoca
del asunto principal, por tanto, es curioso de que los
tratadistas dijeran de que era un control abstracto;
incluso haban veces en que la corte de oficio
iniciaba las gestiones para declarar la inaplicabilidad
(por ejemplo, como sucedi con el artculo 116 del
cdigo tributario).
4. en cuanto a los efectos que genera la declaracin
de inaplicabilidad o inconstitucionalidad:
a. Control con efecto erga omnes o absoluto: la
declaracin generara un efecto general en el
ordenamiento jurdico, la norma no solo ser
inaplicable para el juicio o el proceso general
sino para cualquier otro conflicto. Aun ms, es
posible que esa norma sea expulsada del
sistema jurdico constitucional.
b. Control con efectos relativos: en el juicio
principal donde se genera la controversia
constitucional y solo respecto de las partes que
han tenido participacin en el proceso
constitucional
de
inaplicabilidad
o
inconstitucionalidad.
5. En cuanto a los vicios que pueden generar un
control de constitucionalidad:
a. formales: cuando en el proceso de generacin
normativa se haya omitido o cumplido
parciamne6te con alguno de los trmites
sealados especficamente por la constitucin o
la ley para esta especfica norma jurdica.
b. de fondo o sustancial: cuando lo que se
pretende establecer es la inconsistencia
conceptual de una norma de menor jerarqua
respecto de los contenidos que puede tener el
texto constitucional. Esto respecto de cualquier
materia (DDFF, atribuciones o funciones de los
rganos constitucionales, disposiciones clsicas
del sistema institucional, etc.)
6. Respecto de la procedencia del control de
constitucionalidad:
a. De oficio: Casos en que el control de
constitucionalidad es un trmite obligatorio y
se debe verificar de oficio por el rgano
competente cuando exista una obligacin
constitucional para ello. Esto ocurre en el caso
del art. 93 n1. Tanto es as que la cmara de
origen est obligada a remitir va oficio y
dentro de los 5 das siguientes desde que el
proyecto ha quedado constitucional y
18

legalmente tramitado de remitir dicho proyecto

al TC para este examen obligatorio.
b. a travs de una accin oficial: por los rganos
constitucionales expresamente determinados.
Esto se producir en todas las situaciones en
que la puesta en marcha del sistema de control
de constitucionalidad se llave adelante a travs
del requerimiento del presidente de la
repblica, alguna de las cmaras o del nmero
de parlamentarios facultados expresamente por
la constitucin (Art. 93 n 2 y 3).
c. A travs de requerimientos presentados por
personas legitimadas para tal efecto: la
legitimacin de dichas personas debe constar a
lo menos en la ley orgnica constitucional y sin
lugar a dudas en el texto constitucional. Ello es
lo que ocurre, en el caso de la accin de
inaplicabilidad (93 n6) cuando el requirente
sea alguna de las partes.
d. Accin popular o publica: ello ocurrir en el
caso de la accin de inconstitucionalidad (93
n7).
e. Accin interpuesta por el tribunal que
conoce del asunto principal: es curioso, por la
legitimacin, que el juez pueda llegar a ser
parte en un incidente derivado del juicio que
est conociendo.
f. De oficio por el propio Tribunal
Constitucional: ello ocurre en el especfico
caso del art. 93 n7 cuando quien inicie el
proceso sea el propio rgano, cuando lo estime
conveniente o cuando la cantidad de
requerimientos de inaplicabilidad sea grande.
2. Tramitacin de
inconstitucionalidad.

la

inaplicabilidad

a) Regulacin normativa.
Las normas que regulan este tema se encuentran
establecidas en el Art 93 y 94 de la CPR
Inaplicabilidad). Pero adems existen disposiciones
especificas en la LOC del TC (en adelante LOCTC),
publicada en agosto de este ao su texto refundido y
sistematizado.
En materia de accin de inaplicabilidad lo que entra
en juego es lo que se denomina el ius litigatoris y
ello desde el momento en que lo que se pretende es
resolver un elemento o cuestin accidental pero con
trascendencia en la sentencia definitiva y que tiene
su origen en una inconexin de carcter
constitucional, de all que tal accin tenga estos
efectos relativos refredos al juicio de que se trata y
solo respecto de las partes que se hayan hecho tales
en el proceso de inaplicabilidad. Por lo dems se
refuerza esta idea desde el momento en que los
legitimados
procesalmente
se
encuentran
especficamente determinados. En definitiva, existe
un inters particular de realizar la pretensin.
Es distinto en materia de inconstitucionalidad, donde
lo que realmente se hace prevalecer es la idea del
ius constitucionis, ya que lo que busca es la
coherencia y armona del sistema de fuentes del
derecho y tambin la armona del rgimen jurdico
constitucional. Esto se plasma con mayor fuerza
desde el momento en que el constituyente reconoce
la posibilidad de que exista en esta materia una
accin pblica, luego el inters reglado es
precisamente pblico.
19

Adems respecto de las condiciones regulativas de

estas acciones son aplicables todas las normas sean
constitucionales, legales o internacionales; relativas
al debido proceso, siendo posible reclamar ante la
vulneracin de este en un proceso constitucional.
b) Legitimacin.
Existen dos formas de ver el tema de la legitimacin
en juicio:
1. La capacidad o legitimatio ad processum: dice
relacin con la calidad que pueda tener una
persona o la posibilidad de ser una gente que
inste al movimiento o accionar del proceso
constitucional. Ello implica que puedan hacerlo
personal y directamente cuando haya plena
capacidad (desde los 18 salvo excepciones); o
eventualmente, poder hacer a travs de sus
representantes. Como constituye un requisito
de la esencia de la relacin procesal el juez
constitucional el juez de oficio puede declarar
la nulidad absoluta de tal proceso, pro
aplicacin de una norma del CPC, el artculo 84
que dice que el juez cuando ha observado que
existe una manifiesta nulidad absoluta debe
declararla as. Ahora, la posibilidad de utilizar
las normas del CPR si se encuentra establecida
en el artculo 45 inc. LOCTC, en la medida en
que no sean contrarias al proceso.
Sin embargo para actuar aun en el proceso penal se
requiere de una condicin mucho mas especifica,
2. La legitimacin procesal o legitimatio ad
causam: esto es, la especifica condicin
establecida por la ley dentro de cada proceso y
muy especialmente en el proceso constitucional
y que afecta a aquellas personas que se
encuentran en una directa relacin con el objeto
litigioso: la aplicacin de la norma.
Por tanto para actuar en el proceso constitucional se
necesita de esta doble cualidad, porque solo en
virtud de la ultima quien haya pretendido tendr la
oportunidad de recibir una providencia eficaz, solo
aquel que la tenga podr obtener una resolucin de
inaplicabilidad que sea til. Estas 2 ideas adems se
refuerzan conforme a lo establecido en el Art 3
LOCTC que establece la circunstancia de que los
procesos ante el TC solo podrn seguir adelante
cuando hayan sido promovidos por las personas u
rganos legitimados, los nicos capaces de darle
impulso al proceso constitucional son estas personas
u rganos legitimados. Luego, si ha sido reclamada
la intervencin del TC por estas personas u rganos
legalmente habilitados yd e la forma establecida por
el legislador, no podr el TC excusarse de cumplir
su cometido, esto, es se establece el PRINCIPIO DE
INEXCUSABILIDAD.

23.09.10
i. concepto de legitimacin en esta metera
tanto se requera de una legimatio ad
procesum como de una legitimatio ad
causam.

20

ii. principio general de la intervencin en

materia de acciones inaplicabilidad e
inconstitucionalidad, y con eso nos referimos
a las normas del art. 3 de la LOCTC.
Sujetos que reconoce la ley como posibles participes
en los procedimientos de INA e INCON. La regla
general la encontramos en el art. 44 de la LOCTC.
Este artculo hace mencin a tres tipos de personas
que pueden intervenir en los procesos de INA e
INCON, en primer lugar se refiere a los rganos y
personas legitimadas, vale decir aquellos que tienen
la capacidad y la legitimacin procesal para poner
en
movimiento
el
aparato
jurisdiccional
constitucional, y con mayor precisin se trata de
aquellos sujetos que se encuentran habilitados para
promover un requerimiento de INA e INCON
conforme al art. 93 de la Constitucin, como
asimismo son los que se encuentran habilitados para
promover cualquier otra materia de competencia del
Tribunal Constitucional.
Un segundo grupo de sujetos que pueden intervenir
en estos procedimientos son los rganos
constitucionales interesados. Ya la primera
referencia nos da luces de qu tipo de sujetos se
trata, son los rganos constitucionalmente
autnomos y que conforman el grupo de rganos
que ejercen las distintas funciones y que la
encontramos en la parte orgnica, que conforme a la
LOCTC pueden intervenir en cada una de las
cuestiones
promovidas
ante
el
Tribunal
Constitucional, pero en dos especiales situaciones:
1) En el ejercicio de sus facultadles o
atribuciones, o
2) En defensa del orden jurdico vigente.
Evidentemente esta ultima clausula es de una
amplitud absoluta, bsicamente est diciendo que
puede acudir en cualquier circunstancia, porque
siempre que se promueve una de estas causas se est
debatiendo el ordenamiento jurdico. Son rganos
especialmente interesados el Presidente de la
Repblica y las Cmaras.
Por ltimo est el concepto de parte, y lo van a ser
los
rganos
o
personas
que
estando
constitucionalmente legitimados han promovido
algunas de las cuestiones ante el Tribunal
Constitucional, y no solo ellos, sino que tambin van
a ser parte la o las partes del proceso o del juicio o
de la gestin pendiente principal. Aqu no deja de
existir una curiosidad, porque vamos a ver que el
rgano legitimado es el juez, entonces el juez, que lo
era en el juicio principal, se trasforma en el juicio
constitucional en parte, lo que no deja de ser una
circunstancia curiosa.
Las otras partes del juicio principal que no hayan
promovido el requerimiento constitucional solo
podrn ser consideradas como partes en el juicios
constitucional precisamente tratndose de la accin
de INA, o en el requerimiento de INA de un Auto
Acordado. Eso va a ocurrir cuando habindose
declarado la admisibilidad de la INA o de la INCON
estos rganos constitucionalmente interesados hayan
solicitado que se les tengan como partes en el juicio
constitucional y siempre que lo hayan hecho en el
plazo que la ley les confiere para formular
21

observaciones o acompaar antecedentes, que en

materia de INCON es de 20 das.
Respecto de la INA tenemos un rgano y personas
legitimadas, el rgano legitimado es el juez, ahora
Qu juez? El que conoce del asunto o de la gestin
o del juicio pendiente, en la cual deba aplicarse un
precepto legal respecto del cual existan dudas acerca
de su constitucionalidad. Se trata del juez que est
conociendo, que est en esa segunda etapa del
trnsito
jurisdiccional,
que
efectivamente
posteriormente va a dictar sentencia en la causa, no
es el que ya dicto sentencia, porque ah el asunto se
nos cae desde el punto de vista de admisibilidad. En
cuanto rgano legitimado el juez va a interponer el
requerimiento a travs de un oficio, que desde el
punto del acto jurdico procesal tiene las
caractersticas de auto motivado o fundado. En ese
oficio el juez se encuentra obligado, y esto sera una
especie de condiciones o requisitos formales, a
acompaar todas las piezas del expediente que
tengan el carcter de principales, y que sean
necesarias para un adecuado conocimiento del
asunto en cuestin, asimismo en ese oficio se debe
indicar el nombre y domicilio de las partes y de sus
apoderados. En cuanto a personas legitimadas estas
podrn ser las partes del proceso principal, y cuando
sean las partes del proceso principal las que
deduzcan el requerimiento debern acompaar como
documento de carcter esencial un certificado que
debe otorgar el tribunal del juicio principal, y ese
certificado a lo menos debe hacer referencia a cuatro
rubros:
1) La existencia del juicio o gestin ante dicho
tribunal,
2) El estado en el cual se encuentra dicho juicio
o gestin,
3) La certificacin de que el requirente es
efectivamente parte en el proceso principal y
tambin
4) El nombre y domicilio de las partes en el
proceso principal y sus apoderados.
Deducido el requerimiento, y en ambas situaciones,
el tribunal debe dejar constancia en el expediente del
requerimiento, y esto es importante para los efectos
posteriores
que
puedan producirse
como
consecuencia de la medida cautelar de suspensin
del procedimiento principal, y cuando se requiera en
el primer otros se debe pedir la suspensin del
juicio principal. Adems en ambos casos el juez
debe notificar a las partes del hecho de que se haya
deducido el requerimiento de INA, mas no deber
notificar el contenido del requerimiento.
Adems en materia de INA tambin podemos tener
rganos constitucionales interesados, y estos solo
pueden participar en el requerimiento una vez que
haya sido declarado admisible, y en esta materia los
rganos pueden ser el Presidente de la Repblica, el
Senado o la Cmara de Diputados, luego solo ellos
podran ser parte en el juicio de INA.
Respecto de la accin de INCON conforme al art. 93
es rgano legitimado en materia de INCON solo el
mismo Tribunal Constitucional. Y cuando lo haga el
Tribunal Constitucional la primera cuestin que
deber realizar es la dictacin de una resolucin
22

preliminar fundada, en esta se deber contener por lo

menos dos menciones,
1) La norma que se ha declarado INA y
2) La descripcin de todas aquellas normas o
disposiciones constitucionalmente trasgredidas.
Respecto de las personas legitimadas es una accin
popular, porque en materia de inconstitucionalidad
existe accin pblica para su declaracin y ellos
actuaran a travs del requerimiento de INCON, que
deber a lo menos contener:
1) Un fundamento razonable de la solicitud,
2) Deber hacer mencin a la o las sentencias de
INA previamente dictadas y que evidentemente
le sirven de sustento y
3) Deber sealar todos los argumentos
constitucionales que le sirven de apoyo.
Respecto de los rganos constitucionalmente
interesados son los mismos que hemos sealado para
la INA, y los plazos y circunstancias tambin son las
mismas.
c) Formalidades del requerimiento.
En esta materia nuevamente vamos a hacer esta
distincin que hemos hecho a propsito de la
legitimacin respecto de la INA y la INCON, lo
interesante es que estas condiciones que debe
cumplir cualquier requerimiento, sea que sea
presentado por el juez o por las partes.
i. INA. La primera cuestin importante es que el
requerimiento independientemente que provenga de
parte del juez o alguna de las partes debe formularse
por escrito, luego el principio constitutivo del
procedimiento constitucional es la escrituracin, no
existe oralidad salvo en la vista de la causa, es decir
de los alegatos. Tambin se hace aplicable todas
esas condiciones que hemos renunciado a propsito
del acompaamiento de ciertos documentos, adems
existen algunas menciones que podramos
denominarlas como requisitos o menciones de
fondo, debiendo hacer la prevencin de que no se
trata del sustrato o del contenido sustantivo del
requerimiento, sino de algunas menciones que
necesariamente se deben contener so riesgo de que
dicho requerimiento sea declarado o inadmisible o
que no sea acogido a tramitacin.
Respeto del requerimiento de INA la primera de
esas menciones dice relacin con la exposicin clara
de los fundamentos y de los hechos en que se funda
el requerimiento, y que evidentemente le sirven de
apoyo, teniendo muy presente de que esa
argumentacin lgica que se debe construir en el
requerimiento debe tener como hecho principal un
conflicto de naturaleza constitucional.
La segunda mencin es como estos hecho y sus
fundamentos generan el conflicto constitucional, es
decir porque respecto de determinada interpretacin
tiene un conflicto con del cuerpo constitucional.
En tercer lugar el o los vicios de
inconstitucionalidad que se alegan en el respectivo
requerimiento, en relacin con lo mismo la
indicacin precisa de las normas constitucionales
que se entienden transgredidas.
23

En cuarto lugar tenemos algunos requisitos

meramente formales:
1) El requerimiento debe encontrarse
patrocinado por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin,
2) La comparecencia del interesado ante el
Tribunal Constitucional tambin deber
verificarse a travs de abogado habilitado o por
un procurador del nmero.
3) Sin perjuicio de que ya viene mencionado es
imprescindible que en el propio requerimiento
se seale de manera determinada el proceso en
el cual podra tener incidencia un determinado
precepto
legal
que
consideremos
inconstitucional, como asimismo el tribunal ante
el que se promueve y la enunciacin de todas las
partes que intervienen en el juicio, incluyendo a
los terceros.
4) Debe solicitarse peticiones concretas (que se
declare la inaplicabilidad del precepto
respectivo).
ii. INCON. Debemos tener presente la aplicacin
muy similar de alguna de estas cuestiones que ya
hemos sealado. En primer lugar es por escrito, en
segundo lugar no se acompaa documento de
ninguna especie, pero si es importante los requisitos
de fondo, y esto van a tener una naturaleza diversa si
se trata de aquella actividad que realiza el Tribunal
Constitucional de oficio o si esto se verifica a travs
del mecanismo de la accin pblica. Cuando es el
Tribunal Constitucional el que inicia un proceso de
oficio, en lo que nosotros denominamos la primera
resolucin preliminar fundada, en esta debe
sealarse expresamente el o los procesos de
inaplicabilidad y las fechas de las respectivas
sentencias que declararon dicha INA respecto de la
misma norma que pretende ser declarada INCON.
Como asimismo deber sealarse la o las
disposiciones constitucionales trasgredidas, ac
surge una duda, porque la ley establece estas
condiciones, pero sin embargo nadie control el
cumplimiento de estas condiciones, claro est en que
uno podra presumir que el Tribunal Constitucional
es lo suficientemente serio como para cumplir con
estas condiciones, el problema es que uno es
bastante desconfiado, pero nadie lo controla a priori,
pero sin embargo en el proceso el Tribunal
Constitucional se encarga de dictar una circular
informativa que pone en conocimiento a travs de su
sitio web del inicio de un proceso de INCON de
oficio, dicha cuestin se va a producir una vez que
se hay declarado la admisibilidad de la accin, el
problema est en que hasta ese momento nadie ha
podido decir que corresponde el ejercicio de esta
accin de oficio, esto es importante porque existe un
caso establecido en la ley si se debe admitir el
escuchar alegatos.
[Comentario: De una u otra manera el que el
Tribunal Constitucional haga pblico este tipo de
procesos tiene un alto impacto en la ciudadana,
precisamente la intervencin de grupos de presin
hacen que las resoluciones finales de los asuntes
promovido de oficio terminen siendo distintos a
como inicialmente se plantearon.]

24

Cuando se trata de la interposicin de la accin de

INCON por la va de la accin pblica, adems de
ser por escrito y de cumplirse con los requisitos
formales de cualquier presentacin, quien deduzca
debe sealar en su requerimiento con precisin la o
las sentencias de INA que le va a servir de
fundamento, debe tambin fundar razonablemente
(este es un elemento de discrecionalidad por parte
del Tribunal Constitucional).
En tercer lugar como requisito de fondo requiere
hacer la enunciacin precisa de los argumentaos
constitucionales que sirven de apoyo a la peticin
de INCON, y esto no deja de ser importante porque
lo que requiere esta condicin es una exigencia de
seriedad del requerimiento.
Es necesario igualmente que cumpla con los
requisitos meramente formales, pero solo respecto
del requerimiento deducido por la va de la accin
pblica. Por lo tanto puede alegar el abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Tambin es importante sealar la oportunidad en
que se debe deducir una cuestin de INA, y aqu las
reglas son bsicamente dos, la INA en cuanto a su
oportunidad puede ser intentada en cualquier etapa
del proceso jurisdiccional (ej. contencioso
administrativo, juicio poltico). La oportunidad ser
mientras se mantenga pendiente esta gestin, en
cualquiera de las instancias que dicha cuestin se
encuentre conociendo, dicho adems que en dicha
gestin se debe advertir que en la resolucin del
asunto, es decir en la sentencia definitiva, se aplicara
o se podra aplicar alguna norma contraria a la
Constitucin. Teniendo presente adems que la
aplicacin o posible aplicacin de ese precepto legal
es decisiva en la resolucin del asunto, es la norma
por la cual se va a decidir a favor o en contra de una
determinada pretensin. Se agota esta posibilidad si
dicho asunto ha sido resuelto en sede principal, el
Tribunal Constitucional deja de conocer (y no se da
el gusto de dictar una sentencia de 112 pginas).
Respecto de la INCON el plazo para ejercer la
accin empieza con la dictacin de la primera
declaracin de INA de una norma hasta que la
norma declarada INA est vigente en el
ordenamiento jurdico. Esto tambin opera acerca
del mismo Tribunal Constitucional.
05.10.10
d) Resolucin que acoge la tramitacin de la
acciones de INA e INCON. 1er examen de
admisibilidad.
Esto es lo que uno podra llamar el primer examen
de admisibilidad, y el primero porque conforme al
rigor de los establecido en la ley el examen de
admisibilidad es uno que se va a dar con
posterioridad, pero para los efectos que el Tribunal
Constitucional dicte esta resolucin es la revisin de
la admisibilidad de ciertos elementos, sean formales
o de fondo, y conforme a esa da determina si la
interposicin he dicho requerimiento o la
provocacin es o no susceptible de ser tramitado por
el Tribunal Constitucional.

25

i. INA. Uno debe concentrarse en lo establecido en

el art. 82 de la LOCTC. Lo que hace esta norma es
sealar que este examen, que lo va a desarrollar una
sala del tribunal, se va a preocupar
fundamentalmente de dos rdenes de cosas, en
primer trmino se va a preocupara de que se haya
cumplido con todas la condiciones o requisitos
formales, los cuales ya hemos mencionado. Tambin
va hacer una revisin de los documentos
acompaados, haciendo una distincin entre s es el
juez o las partes, siendo el juez deber acompaar
las piezas ms importantes del expediente, si es de
las partes debern acompaar el certificado emitido
por el tribunal ante el que se est siguiendo el juicio.
Por ltimo se va a encargar de revisar algunos
requisitos de fondo, entre los cuales sealamos
tambin en clases anteriores que se puede encontrar
en la circunstancia de que el requerimiento tenga
peticiones concretas, una individualizacin de las
afectaciones constitucionales, etc. para esto hay que
tener muy presente los artculos 79 y 80 de la
LOCTC, que establece la revisin de admisibilidad
que realiza el tribunal, que se realiza en sala y en
cuenta. Esta revisin no es menor, porque el efecto
que produce en el porvenir del requerimiento esta
ntimamente ligado con el tipo de requisito que no
cumpla, si son los de fondo el Tribunal
Constitucional va a dictar una resolucin en virtud
de la cual no va a acoger a tramitacin, y dicha
resolucin tiene dos efectos muy importantes, en
primer lugar el requerimiento se va a tener como no
presentado para todos los efectos legales, y adems
dicha resolucin no es susceptible de ningn tipo de
recurso. Esta resolucin se debe dictar en un plazo
de tres das contados desde que se haya dado cuenta
al Tribunal Constitucional. Sin embargo si se trata
de requisitos formales el tribunal lo que hace es
otorga un plazo a las partes para los efectos de que
puedan subsanar las omisiones o acompaar los
documentos, y este va a ser igualmente un plazo de
tres das, que se va a contar desde la resolucin que
ordena subsanar las omisiones o acompaar
documentos.
Si se cumpli con todos los requisitos el tribunal va
a dictar una resolucin, y esta bsicamente lo que
hace es acoger a tramitacin el requerimiento, a
partir de este instante es necesario que se notifique
al tribunal que est conociendo del asunto, para que
eventualmente se notifique a las partes la existencia
del requerimiento, no todava su contenido. Esta
resolucin marca el punto de partida con la solicitud
de que se oigan alegatos de la procedencia del
segundo examen de admisibilidad.
Cuando alguna de las partes solicita que se oigan
alegatos respecto de la admisibilidad lo que se va
generar es un incidente, y hecha esta solicitud del
Tribunal Constitucional tiene que dar un traslado, y
este es para que la contraria se pronuncie sobre si es
o no conducente la admisibilidad del incidente,
cinco das. Recibida o evacuado el traslado del
incidente el tribunal debe pronunciarse sobre su
procedencia o no, si acoge la solicitud el Tribunal
Constitucional dicta una resolucin simple, autos
en relacin para la admisibilidad , la dictacin de
alguna de estas dos situaciones, en el sentido de que
el requerimiento de admisibilidad ha sido acogido a
tramitacin, marca el inicio de un nuevo plazo,
desde que se acoge a tramitacin el requerimiento o
26

desde que se resuelve el incidente, el Tribunal

Constitucional tiene un plazo de 5 das para
pronunciarse sobre la admisibilidad. Es importante
tambin sealar que una vez que se inicie el
procedimiento es posible solicitar como medida
cautelar la suspensin del procedimiento principal,
ahora, con esta resolucin que acoge a tramitacin
se refuerza esta idea, con mayor razn se va a poder
solicitar una suspensin del procedimiento principal.
En la cuenta no hay intervencin oral de las partes,
es decir con la sola relacin de la causa el tribunal
conoce, contrario a lo que pasa en la vista de la
causa, en que las partes pueden presentar sus
argumentos conforme a lo cual el tribunal va a tomar
una decisin.
Si se acoge a tramitacin el requerimiento tiene que
quedar constancia en el expediente, ahora si quien a
aducido el requerimiento es una de las partes la
resolucin del Tribunal Constitucional, que se va a
notificar al juez de la causa principal, no solamente
va a tener un carcter informativo, sino que en esa
misma resolucin el Tribunal Constitucional va a
solicitar al juez de la causa principal que remita
todas las piezas esenciales del expediente, y
entindase como tales tambin todos aquello
instrumentos propios del proceso necesarios para
una adecuada comprensin del juico principal, (ej.
carpeta electrnica, archivos de audio, etc.)
ii. ICON. El sistema es un poco ms simple, tambin
existe este examen primario de admisibilidad y
respecto de las condiciones o requisitos son distintos
bsicamente entendida a la naturaleza de cmo
puede iniciarse una de estas acciones, la accin
popular, lo cual se va a definir como un
requerimiento, o iniciada de oficio por el mismo
Tribunal Constitucional, quien dicta una resolucin
preliminar fundada, entonces cabe preguntarse cul
sera el objeto del examen de admisibilidad. Uno
pudiera decir que la admisibilidad debiera operar
para ambas figuras, pero en la prctica va a recaer
exclusivamente sobre el requerimiento. Hay una
diferencia con la INA, porque es una de las materias
que resuelve el pleno, sin embargo no tan solo por
esta idea de lgica sino porque la propia ley se
encarga de sealar que respecto del requerimiento se
va a hacer este examen de admisibilidad, y eso en la
idea de que el Tribunal Constitucional debe dictar
esta resolucin de carcter fundado, cosa que
tambin realiza la misma Constitucin. Lo que va a
revisar el Tribunal Constitucional respecto de la
accin popular es si se ha cumplido con las
condiciones necesarias para la admisibilidad del
requerimiento (sentencia(s) y determinacin de
todas aquellas disposiciones o argumentos
constitucionales que sirven de apoyo al
requerimiento), si no se ha cumplido con estos
requisitos establecidos en el art. 95 de la LOCTC lo
que va hacer el tribunal es dictar una resolucin
fundada dentro del plazo de tres das desde que se d
cuenta de esta primera admisibilidad y va a declarar
que no se acoge a tramitacin la accin de
constitucionalidad, los efectos son los mismo, no se
va a tener como presentada la accin para todos los
efectos legales, y no va a proceder recurso alguno.
Sin embargo si lo que se ha omitido son requisitos
meramente formales o que no han sido acompaado
documentos que le sirven de fundamento y que
27

hayan sido ofrecido por los accionantes, el tribunal

va a dictar una resolucin para que se corrijan las
faltas o se acompaen los documentos, dentro de los
tres das, la consecuencia de no hacerlo es no acoger
a tramitacin y no tenerse por presentado.
El legislador no ha establecido la posibilidad de que
se oigan alegatos para la INCON, va a empezar a
correr un plazo desde la resolucin que acoge el
requerimiento, de 10 das, para que el Tribunal
Constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad
de la accin de INCON.
e) 2do examen de admisibilidad.
i. INA. Una vez que se haya declarado y se haya
acogido a tramitacin el requerimiento de
admisibilidad el Tribunal Constitucional tendr un
plazo de 5 das contados desde esa declaracin para
los efectos de pronunciarse acerca de la
admisibilidad de la accin de INA; y tambin se
debe contar desde que haya quedado resuelto el
incidente de la solicitud de or alegatos. Esta
actividad la va a desarrollar una sala del Tribunal
Constitucional, y el objetivo que busca este control
es que solo sean objeto de la revisin de fondo
aquellos requerimientos que efectivamente cumplen
con todas las consideraciones constitucional
pertinentes y en especial los que cuenten con la
bsica y esencial condicin de la seriedad, en
consecuencia se evita el conocimiento de
requerimientos que tienen el carcter de meramente
dilatorios.

Condiciones art 84 LOCTC: Estas condiciones

atienden tanto a los requisitos personales de quienes
intentan la accin as como a las estructuras de
fondo que debe tener el requerimiento, de hecho
existe una discusin en torno a cual es el margen de
prejuzgamiento que puede llegar a tener un
procedimiento constitucional.
Inadmisibilidad:
i. El hecho o circunstancia de que el
requerimiento sea interpuesto o deducido por
personas u rganos que no se encuentran
legitimados para accionar. As no podra intentar
un requerimiento de esta naturaleza un tercero,
absoluto o relativo, o el contralor general del la
republica, ya que el nico rgano legitimado es el
juez que est conociendo la causa.
ii. Que la cuestin no se promueva respecto de un
precepto legal que haya sido declarado conforme
con la Constitucin por el mismo Tribunal
Constitucional sea ejerciendo el control
preventivo o eventualmente conociendo a
solicitud, y siempre que se avoque el mismo vicio
que fue materia del examen de constitucionalidad
con anterioridad, por lo que las normas que hayan
sido declaradas constitucionales en el examen
preventivo no van a ser objeto del la accin de
INA toda vez que el Tribunal Constitucional se
pronuncia o se ha pronunciado sobre una norma
de control obligatorio (art. 51).
iii. Cuando no exista gestin pendiente ante algn
tribunal o eventualmente cuando la gestin haya
28

sido finalizada por haberse dictado sentencia

definitiva y encontrase esta pasada por autoridad de
cosa juzgada.
La idea de que se encuentre la gestin pendiente
dice realicen son que el juicio en el cual va a recaer
esta declaracin de INA aun se encuentre en
tramitacin, y podr encontrarse en cualquier
instancias. Puede cualquier tribunal que ejerza la
funcin jurisdiccional.
Tambin hay que hacer presente que debi el
legislador, considerando la trascendencia que tiene
la INA y la necesidad de que exista una coherencia y
armona real en el ordenamiento, haber establecido
la suspensin del procedimiento principal de pleno
Derecho
iv. Cuando se interponga o se deduzca respecto de
un precepto que no tenga rango legal, esa es una
condicin extremadamente relevante porque tiene
que ver con el concepto de ley, la doctrina ha
estimado que la ley es aquella establecida por el art.
1 del CC, pero adems se debiera tener presente
para los efectos de construir un adecuado concepto
de ley es lo establecido en el numeral 20 del art. 63
de nuestra Constitucin, Toda otra norma de
carcter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico; a partir de
ah hay que construir el concepto de ley, y desde
luego quedaran dentro de la categora de ley todo
tipo de leyes, los DL, por lo menos desde el punto
de vista de la accin de INA. Adems hay que
entender que la idea de precepto legal no solamente
est referida a la totalidad de un artculo o de un
grupo de normas referidas a una materia especifica,
tambin hay que entender por tales secciones o
incluso palabras de un determinado artculo, (ej.
CPP tratndose de la formalizacin de la
investigacin de una persona solo permita la
apelacin de dicha norma cuando fuera presentada
por el MP o el querellante particular, pero que
exclua las defensas, se declar solamente
inaplicable aquella parte de esa norma).
v. Cuando de los antecedentes de la gestin
pendiente aparezca que el precepto legal impugnado
no ha de tener aplicacin o dicha aplicacin no va a
resultar decisiva en la resolucin del asunto. Debe
existir una absoluta certeza de que el precepto legal
impugnado ser el ncleo o el eje sobre el cual se
construir la resolucin del conflicto jurdico del
juico principal. Si uno lo observa se puede dar
cuenta que esto se puede convertir en un juicio
previo de fondo, este no es un examen que hace el
Tribunal Constitucional en la forma, hace un
examen concreto de todos lo antecedente necesarios
para que se resuelva la cuestin de fondo, lo que se
intenta es que efectivamente haya una coherencia
suficientemente fundada de que el precepto legal
tendr aplicacin real y efectiva.
vi. El requerimiento cuando carezca de fundamento
plausible, y esta norma no hace ms que reiterar lo
establecido en el art 63 inc 10, en cuanto a que la
impugnacin debe estar fundada razonablemente, es
ms, el propio Tribunal Constitucional conociendo
por medio del control obligatorio su propia LOC
dijo que se estaba refiriendo a esta idea, fundar
razonablemente. Bsicamente lo que se busca
29

adems del cumplimiento de las cuestiones formales

es que exista una explicacin fundada y determinada
de cmo la norma impugnada al ser aplicable a un
asunto en concreto va a generar un conflicto con el
texto constitucional. En consecuencia si el
requerimiento no cumple con algunas de estas
cuestiones el Tribunal Constitucional se va a
encontrar en la necesidad de declarar inadmisible, y
esta declaracin siempre debe ser fundada, porque o
si no bastara que el Tribunal Constitucional dijera
se declara inadmisible. Esto tiene que ver con la
necesidad de que sea lo suficientemente socializada
las decisiones de los rganos jurisdiccionales,
adems esta resolucin no es susceptible de recursos
de ninguna naturaleza, y se va a tener como no
presentado para todos los efectos legales. Esta
declaracin debe ser notificada, evidentemente a
quien haya recurrido y el juez que esta conociendo
la cuestin, y adems a todas las otras partes que
intervengan en la cuestin principal.
ii. INCON. Evidentemente que el examen de
admisibilidad aqu solo ser aplicable o precedente
cuando la accin haya sido intentada por la va de la
accin pblica, no as cuando sea iniciada de oficio
por el Tribunal Constitucional a travs de la
resolucin preliminar fundada. El Tribunal
Constitucional en caso de la INCON, va a examinar
dos cuestiones:
i. En aquellos casos en que no exista una sentencia
previa de inaplicabilidad respecto del precepto legal
impugnado,
ii. Cuando se funde en un vicio de
inconstitucionalidad distinto a aquel que sirvi de
fundamento a la accin de INA (Ej. El fundamento
de la inaplicabilidad fue el derecho a la defensa
jurdica debiera ser este el motivo que nos mueve a
la INCON y no as el principio de inocencia). Lo
importante es que haya una consistencia entre la
accin de INCON con la INA.
iii. De una accin de INCON que se promueva
respecto de una o varias normas de un Tratado
Internacional, porque los mecanismos para dejarlos
sin efecto corresponden a la potestad normativa de
los Estado y debe someterse a los procedimiento
clsicos de los Tratado Internacional.
Declarada la inadmisibilidad de la INCON por
resolucin fundada tendr como efecto que el
requerimiento se va a tener como no presentado para
todos los efectos legales, no ser susceptible de
recurso, y adems se debe notificar al requirente y se
debe comunicar al Presidente de la Repblica, al
Senado y a la Cmara de Diputados, comunicacin a
estos rganos que se verificara a travs de oficio.

14.10.10 A1
f) Notificacin de la resolucin que declara la
inadmisibilidad admisibilidad
1. INA, art. 84 y 86 LOCT:

Tomado del apunte de H. Hein

30

i. Inadmisibilidad: debe ser fundada y notificado al

requirente y al juez que conoce la causa o gestin
pendiente. Tambin hay que notificar a las otras
partes del la causa principal. Produce dos efectos:
1) Tener por no presentado el requerimiento para
todos los efectos legales.
2) No es susceptible de recurso alguno
ii. Admisibilidad: Se debe notificar o comunicar al
juez que conoce la causa o gestin pendiente y a las
partes de la causa principal. Al juez se le va a
comunicar a travs de un oficio y a las partes se les
va a notificar personalmente.
Esta notificacin hace que se comience a contar un
plazo de 20 das, que tiene por finalidad formular
observaciones y/o presentar antecedentes. Estos 20
das son, si el da en que vence el plazo cae en
festivo o domingo se prorroga hasta el da siguiente
hbil.
El Tribunal Constitucional debe comunicar la
interposicin de este requerimiento a determinados
rganos constitucionales autnomos, el Presidente
de la Repblica, el Senado y la Cmara de
Diputados, por la va de oficios, para que estos
evalen si se integran o no en el proceso como
partes. Por esta razn deben acompaarse la
totalidad de los antecedentes.
El Presidente de la Cmara o del Senado debe dar
cuenta en la sala en la primera sesin
inmediatamente siguiente a la recepcin del oficio, y
solo desde esta cuenta van a empezar a correr el
plazo de 20 das.
Presidente de la Repblica, los oficios se dirigirn
por intermedio del Ministerio Secretara General de
la Presidencia y se entendern oficialmente
recibidos y producirn sus efectos una vez
ingresados a la Oficina de Partes de dicho
Ministerio.
Es facultativo para los rganos constitucionales el
hacerse parte o presentar observaciones al
requerimiento.
2. INCON, art. 98 LOCTC:
i. Inadmisibilidad: El Tribunal Constitucional deber
dictar una resolucin fundada. Se deber notificar el
requerimiento y comunicar a los mismos rganos
constitucionales que en la INA. Se producirn los
mismos efectos, se tendr por no presentado y no
proceder recurso alguno.
ii. Admisibilidad: No hay que notificar al juez,
porque aqu no existe juez conociendo causa
pendiente. Cuando la INCON se inicia por
requerimiento se debe notificar al requirente
personalmente y se comunica al Presidente de la
Repblica, Senado y Cmara a travs de oficio.
Empieza a correr un plazo de 20 das, corridos, para
formular observaciones y/o acompaar antecedentes.
Este plazo no es significativo para el requerimiento,
porque el requirente a estas alturas no puede
cambiar lo dicho con posterioridad. No se pueden
acompaar pruebas segn las reglas generales, pero
si acompaar antecedentes o informes.
31

El Tribunal Constitucional tiene la facultad de

establecer una audiencia pblica2, donde se
escuchan los argumentos de todos los interesados a
quienes se sientan afectados por la posible
declaracin de INCON
14.10.10 B
g) Orden de no innovar
La orden de no innovar en los proceso civiles
constituye una medida cautelar, y como tal su objeto
principal es impedir que los efecto de una resolucin
favorable en el juicio de que se trate no pueda
materializarse o su concrecin sea dificultosa, que es
lo mismo que decir que la sentencia del juicio de
constitucional se trasforme en una sentencia de
papel, sin posibilidad alguna de producir un cambio
o innovacin en el sistema jurdico constitucional.
i. INA. Art 85 de la LOCTC. Si algo hay que dejar
suficientemente claro es que la sola presentacin o
solicitud del requerimiento no genera de pleno
Derecho la suspensin del procedimiento, luego la
orden de no innovar entendida como un instituto
aplicable al juicio constitucional precisamente lo
que busca es la suspensin del juicio o gestin
pendiente, pues es efectivamente en ese juicio donde
producir todos sus efectos la posible declaracin de
INA. En consecuencia vamos a ver algunos detalles:
a) Oportunidad que existe para deducir e intentar
esta medida cautelar, va a estar entregada en
primer trmino por el propio requerimiento,
que es lo mismo que decir que la posibilidad de
solicitar la suspensin del procedimiento
comienza desde la mera presentacin de dicho
requerimiento, y podr intentar esta medida
cautelar durante toda la secuela del juicio de
constitucional hasta antes de la vista de la
causa, entendiendo que la vista de la causa es
una serie compleja de actuaciones procesales
que se inician con el decreto autos en
relacin, por lo tanto se podr solicitarla en el
mismo requerimiento y desde ese momento
hasta la notificacin de la resolucin autos en
relacin.
b) Duracin, las medidas cautelares que pueda
decretar el Tribunal Constitucional, y en
especial la suspensin del procedimiento, se
mantendrn desde que el Tribunal la apruebe y
hasta que el Tribunal Constitucional dicte
sentencia de termino, y notifique al tribunal de
la gestin pendiente de su resolucin de
constitucionalidad, lo que es absolutamente
lgico. Hay que entender que la medida de
suspensin donde tiene importancia es en la
gestin pendiente, y esto es as porque cabe la
posibilidad que la dinmica de la gestin
pendiente sea de tal naturaleza que mientras se
encuentre tramitando el juicio constitucional se
dicte sentencia en la cuestin pendiente. Se va a
generar una de las causales a travs de las
cuales el Tribunal Constitucional va a declarar
la inadmisibilidad. Sin embargo existe una
excepcin respecto de la duracin, tiene que
ver con una facultad que tiene el Tribunal
Constitucional de dejar sin efecto de oficio la
2

Figura del Amicus Curiae (amigo de la corte), no necesita comparecer con abogado.

32

suspensin
del
procedimiento,
esto
normalmente ocurrir en aquellos procesos o
gestiones pendientes en que sea imprescindible
la dictacin de una resolucin para no generar
un perjuicio mayor en aquel juicio o gestin
pendiente. La circunstancia de que una de estas
medidas cautelares no inhibe a dicho tribunal
para que la pueda otorgar con posterioridad
respecto de la misma gestin pendiente3. Si uno
se atiene al tenor literal de las disposiciones,
dictada y notificada la sentencia en el juicio
pendiente no hay posibilidad de que el Tribunal
Constitucional se pronuncie4. Cuando el
Tribunal Constitucional deja sin efecto la
suspensin del procedimiento de oficio debe
hacerlo a travs de una resolucin fundada, y
esta cuestin no es ms que una manifestacin
de la provisionalidad de las medidas cautelares.
c) Competencia. es competente de conocer la
solitud la sala que se pronuncio sobre la
primera admisibilidad o que dicto la resolucin
que acoge a tramitacin, y que es la misma sala
que se pronuncio sobre la segunda
admisibilidad.
d) Titular. Desde luego el requirente, en cuanto
parte, tanto a la parte del juicio principal como
el juez, no existe ninguna limitacin al
respecto. Pero tambin es posible que sea el
propio Tribunal Constitucional el que solicite la
suspensin del procedimiento, pero esto ya es
ms excepcional, y en estos casos deber existir
motivo fundado, es decir una explicacin
coherente y razonable de las consecuencias que
podra tener en el juicio o gestin pendiente la
no suspensin de su tramitacin.
e) Efecto de la denegacin. No produce un efecto
de cosa juzgada, luego es posible mientras
exista oportunidad para ello que el interesado la
solicite todas las veces que estime pertinente.
f) Condiciones necesarias. Si hay algo que
determina la posibilidad de concesin de una
media cautelar es la concurrencia de esas dos
condiciones clsicas de toda medida cautelar: la
apariencia del buen derecho y el peligro en la
demora. El Tribunal Constitucional respecto de
cada una de las materias que son puestas en su
conocimiento hace exmenes particulares del
merito de cada una de estas cuestiones, no es
garanta alguna que acojan un requerimiento a
que sea declarado admisible, lo mismo ocurre
con la solicitud de la suspensin del
procedimiento.
g) Accesoriedad. Que tambin constituye una de
las caractersticas de toda medida cautelar, su
vigencia se va a mantener mientras se siga
tramitando el juicio de INA, o mientras no ha
sido resuelto el requerimiento de INA, en
consecuencia terminada la tramitacin tambin
terminara de surtir efecto la medida cautelar.
ii. INCON: En materia de orden de no innovar sus
disposiciones no son aplicables a la INCON toda
vez que no hay gestin o juicio pendiente.
3

Mientras el juicio principal se encuentre pendiente hasta la tramitacin de un recurso de casacin ante la
Corte Suprema.
4
En el caso raro, pero no imposible, de que ambas sentencias se hayan dictado pero solo la de la gestin
principal se haya notificado, asunto no resuelto por la ley, el profesor piensa que la sentencia del Tribunal
Constitucional no vera la luz.

33