TIPOLOGA DE LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Como aclaracin previa, debemos sealar que este texto est encaminado a trazar, a
grandes rasgos, las principales clasificaciones de las garantas de los derechos
fundamentales que desde la doctrina, nacional y comparada, se han propuesto, por lo que
no se emprender un estudio acabado de las garantas plasmadas en el texto de la
Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, asunto que dejaremos para la segunda parte
de este curso. Sin perjuicio de lo anterior, ser menester hacer alusin, cuando corresponda,
a aquellas garantas que se encuentren contempladas en nuestra Constitucin.
Dicho esto debemos sealar que entendemos por garantas de los derechos
fundamentales a aquellas tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad, y posibilitar la mxima eficacia de los
derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional1.
Un primer criterio de distincin se ha hecho radicar, en si las garantas estn
establecidas por la Constitucin de un Estado o bien por Tratados Internacionales (por regla
general,

multilaterales),

se

distingue

entre

garantas

nacionales

garantas

internacionales. Un ejemplo de este ltimo tipo de garanta lo constituye la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, que a travs de un mecanismo jurisdiccional y
previa instancia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, conoce de las
violaciones a los derechos consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica, instrumento ratificado por Chile y que se encuentra
vigente. Sin perjuicio de esto, se deben formular dos prevenciones a esta clasificacin: en la
actualidad se reconoce la existencia de ciertos problemas de difcil solucin a travs de los
esfuerzos individuales de cada Estado y, adems, es posible considerar las garantas
internacionales como una continuacin prolongacin- de las garantas de carcter
nacional.
Por otra parte, tomando como antecedente la clasificacin de los derechos
fundamentales, se distingue entre garantas liberales, aqullas encaminadas a asegurar la
tutela de los derechos de libertad, consistentes bsicamente en tcnicas de invalidacin o
anulacin de actos que las violan; y garantas sociales, orientadas a asegurar la tutela de
derechos sociales, consistentes en tcnicas de coercin y/o de sancin contra la omisin de
medidas obligatorias que las satisfacen. Recordemos el distinto contenido de los derechos,
en cuanto los derechos liberales o libertades negativas demandan una abstencin del Estado

Apuntes preparados por el Profesor de la ctedra de Derechos, garantas y recursos I, Mg. Esteban
Szmulewicz Ramrez. 2013.
1
FERRAJOLI, LUIGI , Derecho y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 2002 (3 ed.), p. 25.

un no hacer-, en cambio los derechos econmicos, sociales y culturales exigen una accin
promocional del Estado para su tutela.
En cuanto a las garantas en el plano nacional, se clasifican en garantas generales y
garantas especficas, con subdivisiones dentro de cada categora.
1.- Garantas generales:
Son aquellos principios que definen al Estado y que permiten mantener y
caracterizar una visin integral de los derechos. La doctrina tambin las denomina garantas
previas. En Chile, estas garantas aparecen recogidas en los artculos 1, 4, 5, 6 y 7 de la
Constitucin. Los elementos especficos que en cada sistema normativo se siten en esta
categora no responden a un criterio vlido para cualquier tiempo o lugar, sino que su
configuracin es ms bien contingente, fruto de la evolucin histrica de cada sociedad, por
lo que no necesariamente se cumplir con todos ellos al unsono, y bien pueden darse casos
de Estado democrtico de derecho en donde no sea posible reconocer principios sociales en
la actuacin estatal, cuestin particularmente relevante en Chile dada la precariedad de la
configuracin constitucional de los derechos econmico-sociales. No obstante lo anterior, y
tomando como referencia la doctrina espaola, que a su vez recibe fuerte influencia
alemana, podemos mencionar los siguientes elementos constitutivos de esta garanta:
a)

Estado de derecho: caracterizado por cuatro notas, la idea de los lmites

al poder, en la que se sita la reflexin histrica de los derechos; el
principio de separacin de poderes; el principio de legalidad y gobierno
de las leyes, tanto en su vertiente negativa (mbito de no transgresin de
los derechos) como positiva (actuacin conforme a los derechos); y la
llamada obligacin jurdica de obediencia 2, como vinculacin de los
derechos no slo en relacin con los poderes pblicos sino tambin
respecto a los particulares.

b)

Estado democrtico: cuya principal caracterstica radica en la

participacin, de lo que se deriva la garanta del rgano legislativo como
principal regulador y asignador de significado de los derechos, y el
pluralismo poltico, de lo que se desprende el reconocimiento de los
derechos de participacin.

c)

Estado social: constituido por la necesidad de una actuacin positiva del

Estado para la efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, y tambin por la incidencia de los poderes sociales sobre los
derechos fundamentales. No se encuentra presente en nuestro contexto
constitucional.

PECES-BARBA MARTNEZ, GREGORIO , Curso de derechos fundamentales. Teora general, Universidad

Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 504.

2.- Garantas especficas:

Son los mecanismos de proteccin jurdica de los derechos. Dentro de esta categora
distinguiremos las garantas de regulacin, las de control y fiscalizacin, las garantas de
interpretacin y las garantas internas al derecho.
2.1 Garanta de regulacin:
Bsicamente hace referencia al principio de reserva legal en cuanto a la regulacin
de los derechos fundamentales, por lo que esta categora tambin podra verse como
interpretacin de enunciados constitucionales, aproximndose, de alguna manera, a la
garanta de interpretacin de los derechos. Debe tenerse presente que la reserva legal en la
regulacin de los derechos corresponde a la influencia del modelo europeo continental de
fuentes del derecho, toda vez que en los sistemas del common law el desarrollo de los
derechos fundamentales se ha emprendido principalmente por la va jurisprudencial,
legitimndose la intervencin jurisdiccional en la configuracin de los derechos
fundamentales. Ahora bien, esta reserva legal no es necesariamente la misma para todos los
derechos fundamentales, en algunos se establece una garanta cualificada, en cuanto se
exige un qurum especial para la ley de regulacin. Para FERRAJOLI estas garantas
constituyan las que denomina garantas primarias, consistentes en obligacin (de
prestacin, propias de derechos sociales) y prohibiciones (de lesin, propias de derechos
liberales)3. Estas garantas se articulan a travs de tres elementos: garanta de desarrollo,
garanta de aplicacin y garanta de reforma.
a)

Garanta de desarrollo: consisten en la exigencia de que los derechos

fundamentales sean regulados por ley, con lo que se prohbe cualquier
desapoderamiento del legislador a favor de normas infralegales, as como
la deferencia del legislador que quisiera ver en los derechos
fundamentales simples directrices, y tambin, finalmente, se proscribe un
tipo de legislacin tan vago y amplio que deje en la incertidumbre el
mbito de libertad y en lo impredecible el sentido del pronunciamiento
judicial4. Esta garanta es expresin del principio democrtico,
manifestado a travs del Parlamento. En Chile, la necesidad de la
regulacin legal de los derechos viene dada, con carcter general, por lo
dispuesto en los artculos 19 N 26 y 63 N 2 de la Constitucin, sin
perjuicio de que casi todos los derechos contemplados en el catlogo del
artculo 19 remiten al legislador para su configuracin, y algunos
precisen para su regulacin una ley de qurum calificado (artculos 19

Vid. FERRAJOLI, LUIGI , op. cit., p. 43.

Vid. JIMNEZ CAMPO, JAVIER, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999, pp. 30,
46 y 66.
4

Nos 12 incisos 1 y 6, 18 inciso 2, 21 inciso 2 y 23 inciso 2) o una ley

orgnica constitucional (artculo 19 N 11).
b)

Garanta de aplicacin: se relaciona con el grado de vinculatoriedad de

los derechos consagrados en la Constitucin, lo que se expresa en la
aplicacin directa de la Constitucin, en particular, la aplicacin judicial
de derechos, an cuando no hayan sido objeto de regulacin legislativa.
Ahora bien, el carcter de aplicacin directa de la Constitucin es slo
predicable respecto de las relaciones jurdico-pblicas de sujecin
general, ya que la proyeccin de los derechos fundamentales en las
relaciones jurdico-privadas no es directa, sino mediada por la ley5. En
nuestro ordenamiento constitucional, esto ltimo pareciera claro si
consideramos el artculo 6 inciso 1 de la Constitucin en forma aislada,
pero no resulta tan ntida la distincin vinculacin poderes pblicosvinculacin particulares al entrar en juego el inciso 2 del mismo
precepto, toda vez que los preceptos de la Constitucin obligan tanto a
los titulares o integrantes de los rganos del Estado como a toda persona,
institucin o grupo. No obstante lo anterior, conviene distinguir el efecto
de los derechos fundamentales en las relaciones individuo-individuo del
efecto en las relaciones individuo-Estado, toda vez que la nocin de
derechos fundamentales est pensada para operar en la relacin individuo
versus poder, de lo cual se derivan concretas exigencias jurdicas de
actuacin accionables frente al Estado, lo cual no es tan ntido al
observar las relaciones entre particulares, toda vez que no resulta fcil
derivar de los derechos fundamentales, al menos no en forma directa,
exigencias jurdicas concretas de actuacin en las relaciones privadas.

c)

Garanta de reforma: consiste en aquellos mecanismos diseados por la

Constitucin referentes a la posible reforma de las disposiciones que
contienen derechos fundamentales. Estas garantas tienen sentido, en
ltima instancia, al proteger el principio de supremaca constitucional,
toda vez que al consagrar derechos fundamentales en la Carta Magna no
se podra, mediante los trmites y qurum propios de una ley, modificar
el rgimen de derechos fundamentales que el constituyente ha
establecido. En Chile tales garantas estn contempladas en el artculo
127 inciso 2, que exige un qurum de aprobacin de las dos terceras
partes de cada rama del Congreso Nacional para la reforma del Captulo
III, relativo a los derechos y deberes constitucionales.

Ibd., pp. 34 y 35.

2.2 Garantas de control y fiscalizacin:

Son instrumentos parlamentarios destinados a supervisar la incidencia que, en la
esfera de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, tiene la actividad de los
entes administrativos. Otros autores prefieren denominarlas garantas institucionales 6. En
nuestra Constitucin es posible reconocer los siguientes instrumentos: fiscalizacin de los
actos del gobierno, ejercida en forma exclusiva por la Cmara de Diputados (artculo 52 N
1), acusacin constitucional o juicio poltico, atribucin ejercida por la Cmara de
Diputados y por el Senado (artculos 52 N 2 y 53 N 1) y reconocimiento del derecho de
peticin (artculo 19 N 14).

2.3 Garantas de interpretacin:

Son mecanismos jurdicos destinados a garantizar que la interpretacin de los
derechos se haga para favorecer su ejercicio y disfrute. Esta garanta posee una doble
proyeccin: respecto de los privados y respecto de los poderes pblicos. Respecto de estos
ltimos se desprende la mxima de la interpretacin conforme al sentido de los derechos
fundamentales, lo que se traduce en que los poderes pblicos, en su labor interpretativa,
deben respetar el contenido esencial de los derechos (artculo 19 N 26 de la Constitucin
chilena) y deben conformarse a los dispuesto por las normas de Derecho Internacional
sobre los Derechos Humanos, y tambin considerar la interpretacin sostenida por los
rganos internacionales encargados de determinar el sentido y alcance de los derechos
humanos consagrados en instrumentos internacionales de tal naturaleza, lo que se ha
denominado criterio universal en la interpretacin de los derechos. Si bien este ltimo
elemento no est explcitamente reconocido por la Constitucin de 1980, se podra
desprender su reconocimiento de lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2, por cuanto es deber
del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, tanto aquellos garantizados por la Constitucin como aquellos garantizados por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Dentro de estas
garantas es posible distinguir entre:
a)

Garanta de interpretacin desde los derechos: constituye una garanta

indirecta, por cuanto implica la proyeccin de los derechos y libertades
en las restantes normas jurdicas (efecto irradiacin de los derechos
fundamentales) y la aplicacin de la mxima in dubio pro libertate o in
dubio favor libertatis. A propsito de esto, FERRAJOLI prefiere hablar
de jurisprudencia alternativa, lo que implica interpretacin de la ley, por

PEREZ LUO, A.E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1984, p. 93.

parte de los rganos jurisdiccionales competentes, conforme a la

Constitucin, y cuando el contraste resulte insalvable, deber del juez de
cuestionar la validez constitucional7. Sin duda, algo de esto estaba
presente en el derogado artculo 80 que estableca el llamado recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y en el nuevo artculo 93 N 6,
ya que segn el inciso 11 se reconoce legitimacin activa para platear el
incidente de constitucionalidad de preceptos legales, a cualquiera de las
partes o al juez que conoce del asunto.
b)

Garanta de interpretacin de los derechos: implica que la

interpretacin de los derechos fundamentales deber ceirse a los
criterios generales de interpretacin, y en particular a ciertos criterios
especficos, tales como el respeto al contenido esencial y el criterio
universal, en el sentido de interpretacin que conduzca a otorgar el
mayor disfrute posible de la libertad, que es, en ltima instancia, el
principal criterio rector en la tutela de derechos fundamentales.

2.4 Garantas internas al derecho:

Esta garanta se relaciona con la llamada teora de la esencialidad, figura jurdica
surgida en el constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial y que
exige que las cuestiones bsicas de regulacin o limitacin de los derechos fundamentales
sean adoptadas por el legislador, y que en esta regulacin la potestad legislativa est
limitada por la esencia del derecho. Se proyecta tanto en la garanta de regulacin como en
la de interpretacin, remitindonos aqu a lo ya dicho a propsito de stas. El profesor
PRIETO SANCHS destaca cuatro notas de esta garanta: (i) se trata de un concepto de
valor absoluto; (ii) lo constituyen los elementos mnimos que hacen recognoscible a un
derecho, que impiden su desaparicin o transformacin; (iii) cada derecho posee uno; y (iv)
ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurdicos tradicionales para descubrir su
significado, no bastando acudir a la Constitucin 8. En Chile, esta garanta se encuentra
contemplada expresamente en el artculo 19 N 26 de la Constitucin, cuyo contenido ha
sido desarrollado por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, que sern
mencionadas al desarrollar en especfico esta garanta.

3. Garantas judiciales:
Son las que FERRAJOLI denomina como garantas secundarias, esto es,
obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las

7
8

FERRAJOLI, LUIGI , op. cit., p. 26.

Vid. PRIETO SANCHS, LUIS, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pp. 143 y 144.

violaciones de sus garantas primarias9. En nuestro ordenamiento constitucional se

contemplan ciertas garantas ordinarias de consagracin constitucional, esto es,
mecanismos jurdicos de tutela de derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios de
justicia, tales como la accin de nulidad de derecho pblico (artculos 6 y 7 de la
Constitucin), la accin constitucional de proteccin (artculo 20 de la Constitucin) y el
recurso de amparo (artculo 21 de la Constitucin); y otros mecanismos ordinarios de
consagracin simplemente legal, tales como el amparo econmico (ley N 18.971), el
amparo especial (artculo 95 del Cdigo Procesal Penal) y la accin de habeas data (ley N
19.628); y tambin se contemplan garantas constitucionales, radicadas, en la actualidad,
exclusivamente ante el Tribunal Constitucional, destacndose el denominado juicio
incidental de inaplicabilidad de preceptos legales ante el Tribunal Constitucional 10,
consagrado en el artculo 93 N 6 de la Constitucin. Tal como se ver en la segunda parte
de este curso, al estudiar en detalle los mecanismos jurisdiccionales de tutela de derechos
fundamentales, es posible constatar un doble dficit en este mbito: por una parte, el
principal instrumento ordinario de tutela de derechos, la accin de proteccin, omite la
tutela de los derechos de corte econmico-social, con la excepcin del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin (artculo 20 inciso 2 de la Constitucin); y por otra
parte, el Tribunal Constitucional no se encuentra habilitado para conocer de requerimientos
de los particulares en materia de tutela de derechos fundamentales, estableciendo
nicamente una tutela general sobre los derechos fundamentales, lo que podra quedar en
entredicho con la nueva atribucin de control concreto de constitucionalidad de preceptos
legales, a travs del ya mencionado juicio incidental de inaplicabilidad de preceptos
legales.

FERRAJOLI, LUIGI , op. cit., p. 43.

Vid. NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO , El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de
leyes en la reforma constitucional 2005 de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de sus
sentencias, en Reforma constitucional, Francisco Ziga Urbina (coord.), LexisNexis, Santiago de Chile,
2005, pp. 593-625.
10