Casamento homoafetivo: Possibilidade jurdica?

Grasiela Cristine Celich Dani

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar se possvel e pertinente com o
ordenamento jurdico do Brasil, o instituto do casamento, em Direito de Famlia, ser
estendido aos casais homossexuais. Para isso, discutido se as normas constitucionais
insculpidas no artigo 226, 1 e 3 cumprem esse papel.
Palavras-chave: Unio estvel homoafetiva; Casamento homoafetivo; Plano da
Existncia.
Abstract: This article intends to analyze if marriage, in Family Law, with the juridical
ordinance of Brazil, can be extended to the homosexual couples. For this, the article
discusses if the constitutional rules, insculped in the article 226, 1, 3, fulfill this
role.
Keywords: homoaffectionate stable union; homoaffectionate marriage; existential plan.
Sumrio: 1- Consideraes Iniciais; 2- O plano da Existncia; 2.1- Autoridade
Competente; 2.2 Declarao de Vontade ou Consentimento Manifestado na Forma da
Lei pelos Noivos; 2.3- Diversidade de Sexos dos Nubentes; 3- Casamento Homoafetivo:
Converso a partir da Unio Estvel; 4- Converso da Unio Estvel em Casamento
combinada com a Norma do artigo 226, 1 da Carta Magna; 5- Eficcia do Casamento
Homoafetivo: a Luta pela Realizao; 6- Consideraes Finais; 7- Referncias.
1 - Consideraes Iniciais
Desde a promulgao da Carta Magna Brasileira de 1988, h a preocupao com a
igualdade, cidadania e dignidade de todos os indivduos. Para isso, existe a primazia
para que se construa uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Entretanto,
quando se trata dos direitos dos homossexuais, parece que esses princpios muitas vezes
no so observados. Exemplo disso, ocorre com os institutos da unio estvel e do
casamento, no ramo do Direito de Famlia. Ao que tudo indica, parece que a legislao
no abarca os casais homossexuais nos referidos institutos familiares, devendo eles,
sempre recorrerem ao judicirio, na esperana de serem acolhidos por tais.
Entretanto, o presente artigo pretende jogar uma luz sobre o Direito de Famlia,
especialmente ao que tange unio estvel e ao casamento entre pessoas do mesmo
sexo. Para isso, este artigo, baseia-se em uma parte do livro A possibilidade jurdica do
casamento homoafetivo no Brasil. O trabalho, apresenta, portanto, uma nova teoria e
discusso que se pode imprimir ao Direito de Famlia, bem como aos direitos
reivindicados pelos homossexuais. Assim, neste artigo no somente ser discutida a
unio estvel homoafetiva, mas tambm, ser apontada uma possibilidade para que o
casamento entre homossexuais possa ser realizado no Brasil. Para isso, no primeiro
item, discutido se um fato, quando ingressa no Mundo Jurdico, necessariamente
precisa passar pelo plano da Existncia, ao que tange ao instituto do casamento no
Direito de Famlia. Analisa-se, assim, se cada um dos pressupostos (autoridade

competente, consentimento dos noivos e diversidade de sexo dos nubentes) apontados

pela doutrina necessitam configurar no plano da Existncia, ou podem ser discutidos no
plano da Validade.
No item seguinte, apresentada uma das maneiras que o casamento homoafetivo pode
ser realizado no Brasil. Tal modo provm da converso da unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo, em casamento, partindo da analogia com a unio estvel heteroafetiva.
J o segundo modo do casamento homossexual ser realizado no Brasil apresentado e
discutido no quarto item desse artigo. Verifica-se isso atravs da converso da unio
estvel em casamento combinada com a norma exposta no artigo 226, 1 da
Constituio.
Nesse sentido, no quinto item, discutida a eficcia da norma matrimonial ao que toca
aos casais homossexuais, procurando jogar uma luz para que essas pessoas possam ser
acolhidas pelo direito.
2 O Plano da Existncia
Como se sabe, no Direito, h trs planos por onde um fato que ocorre no Mundo dos
Fatos deve passar para ingressar no Mundo Jurdico. Tais planos so conhecidos por
Existncia, Validade e Eficcia. Esse fato, teoricamente, necessita ser analisado dentro
de cada um desses planos, na ordem em que eles se apresentam. Assim, se um fato
ocorrido no Mundo dos Fatos no preencher os requisitos do plano da Existncia, nem
poder ser discutido no plano da Validade e depois no da Eficcia.
Entretanto, para este artigo, ser somente tratado acerca do plano da Existncia, pois,
segundo a doutrina majoritria, bem como para alguns juristas, onde h o problema,
a proibio para o casamento homoafetivo. Frente a isso, nesse item, verificar-se- se
realmente existe, na lei, alguma proibio para o casamento entre pessoas do mesmo
sexo. Dessa forma, cabe verificar quais so os requisitos para um casamento ter sua
existncia reconhecida no Mundo Jurdico.
Por questes doutrinrias, a maioria dos autores aponta trs requisitos para o
matrimnio existir juridicamente. So eles: a celebrao perante autoridade legalmente
investida de poderes para tal, ou seja, a autoridade competente; o consentimento
manifestado na forma da lei pelos noivos e a diferena de sexo dos nubentes. Nesse
sentido, para discutir se realmente h empecilho para o matrimnio homoafetivo no
Brasil, pertinente analisar cada um desses pressupostos, pois, atravs deles que se
poder responder a seguinte indagao: casamento homoafetivo possvel perante o
atual ordenamento jurdico brasileiro? Desse modo, passa-se anlise dos referidos
pressupostos.
2.1 Autoridade Competente
De acordo com Dias (2005, p. 257-258), o casamento celebrado por pessoa a quem as
leis estaduais de organizao judiciria atribui competncia. Dessa maneira, se a lei
estadual atribuir competncia de celebrar o matrimnio a um ministro da religio da
qual os nubentes faam parte, por exemplo, ele passa a ser a autoridade competente para
realizar aquele ato. Assim, tambm a autoridade consular tem competncia para
celebrar casamento de brasileiros no estrangeiro (art. 1544/CC). Em se tratando de

casamento nuncupativo (art. 1540/CC), o casamento realizado por qualquer pessoa.

(DIAS, 2005, p. 258).
Verifica-se que, o matrimnio permeado de formalidades, visando colher apenas o
consentimento dos nubentes. No momento em que isso acontece, eles passam a ostentar
o estado de casados. Assim, o ato de celebrao representa o elemento formal do
casamento, emprestando-lhe efeito constitutivo (DIAS, 2005, p. 258).
Tomando por base que, no Direito de Famlia do Brasil, o ato da celebrao do
casamento que faz com que o matrimnio tenha efeito, ento, pode-se mencionar que,
mesmo que o casamento tenha sido feito por autoridade incompetente, aconteceu o ato,
bem como houve o consentimento livre dos noivos, devendo reconhecer que aconteceu
o casamento. Pode-se afirmar isso, pois, aps a celebrao, mesmo que seja realizada
por autoridade incompetente, o novo casal ostenta, perante os outros, a condio de
casados. Percebe-se, neste requisito, que nada tem a ver com o sexo dos nubentes,
podendo, at, nesse momento, o casamento entre pessoas do mesmo sexo ser existente.
Como se est discutindo o plano da Existncia no Direito de Famlia, mais
especificamente, em relao ao casamento, parece que h certo equvoco quando a
doutrina majoritria classifica a autoridade competente como requisito para a existncia
de um matrimnio. Afinal, necessrio, antes de prosseguir na discusso, tomar por
base o conceito de casamento. O que um casamento?
Casamento, no Mundo Jurdico, pode ser entendido que o ato (o momento da
celebrao) e o que vier depois desse momento, ou seja, o momento em que os nubentes
ostentam para terceiros que esto casados. Diante disso, possvel afirmar que, se h
requisito para o casamento no plano da Existncia, estes deveriam ser: a pessoa que ir
realizar o casamento no importando para o plano da Existncia se a pessoa ou no
competente para realizar aquele ato, e o casal de nubentes. Somente isso. Caso no
tenha um desses indivduos, poder-se-ia falar em casamento inexistente. Com essa
lgica, tudo o que fugir disso, necessita ser tratado no plano da Validade.
Tem-se, como exemplo, a j mencionada autoridade competente. Supe-se que quem
venha a celebrar o casamento seja um indivduo que no tenha poderes delegados pela
lei para isso. Os noivos dizem sim um para o outro e esta pessoa que celebrou o
matrimnio os declara casados. O que acontece? Para a maioria dos doutrinadores, seria
casamento inexistente. No entanto, parece ser uma idia um tanto equivocada, pois o ato
em si ocorreu. Houve uma celebrao. E, se houve o ato, a celebrao, aconteceu o
casamento e, portanto, no se poderia falar em inexistncia do matrimnio por
autoridade incompetente, mas sim em invalidade do matrimnio por autoridade
incompetente. Afinal, como afirma Dias (2005, p. 258):
O princpio de presuno do casamento permite contornar a invalidade do ato de
celebrao por ilegitimidade do celebrante, no se podendo falar em inexistncia do
casamento. De qualquer forma, ainda que a doutrina insista em considerar a
competncia do celebrante como pressuposto existncia do casamento, o legislador
considera somente anulvel o matrimnio celebrado por autoridade incompetente (art.
1550, VI/ CC). Mais. Celebrado por quem se apresentava publicamente como
autoridade para esse ofcio, se o ato foi registrado, o casamento subsiste (art. 1554/CC).

Percebe-se a que a autoridade incompetente no pode tornar o casamento inexistente,

mas sim invlido.
Alm disso, se h invalidade no casamento por causa da autoridade incompetente, no
a igualdade de sexo do casal que tornar o casamento inexistente ou invlido neste caso.
Desse modo, passa-se anlise do prximo pressuposto que a maioria dos doutrinadores
consideram relevante para a existncia do casamento.
2.2 Declarao de Vontade ou Consentimento Manifestado na Forma da Lei pelos
Noivos
No entendimento de Dias (2005, p. 258-259),
Este requisito de refere s hipteses em que um dos noivos disse no, ficou em
silncio ou outra pessoa respondeu por ele, sem que o celebrante tenha percebido.
Quedando-se silente o noivo, deixando de, imediatamente, buscar a desconstituio do
casamento, no h como questionar a existncia do ato. Descabe falar em casamento
inexistente. A falta de manifestao de vontade configura, no mximo, vcio de vontade,
sob a forma de coao, a permitir a sua anulao (art. 1559/CC).
Nesse fragmento, Dias (2005) bastante clara ao falar que a no manifestao de
vontade dos cnjuges no enseja inexistncia do matrimnio. Afinal, como j foi dito,
se houve a celebrao, se teve o ato, houve casamento. O fato de algum no ter
manifestado sua vontade dever ser discutido no plano da Validade, no no plano da
Existncia. Verifica-se, assim, que, neste requisito, no o fato de haver dois homens ou
duas mulheres que esto interessados em contrair npcias que vai deixar de existir ou
invalidar o ato, mas sim, se algum deles no pode manifestar, de forma livre, sua
vontade de casar. Cabe assim, partir agora, para a anlise do ltimo requisito apontado
pela grande maioria dos doutrinadores para o casamento existir. Esse seria a diversidade
de sexos dos nubentes.
2.3 Diversidade de Sexos dos Nubentes
Alega a doutrina majoritria que a lei, no artigo 1514 do Cdigo Civil, quando afirma
que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam,
perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara
casados, probe o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Mesma ideia expressa
por Brando (2002, p. 62-71), quando diz que o casamento
a sociedade do homem e da mulher que se unem para perpetuar sua espcie, para se
ajudar, por assistncia mtua, a suportar o peso da vida e para compartilhar do mesmo
destino. No direito brasileiro, [...] casamento um ato solene pelo qual duas pessoas de
sexos diferentes se unem, [...] sob promessa recproca de fidelidade no amor e da mais
estreita comunho de vida. [...] Mais recentemente somam-se aos conceitos de Silvio
Rodrigues, Caio Mrio da Silva Pereira e Maria Helena Diniz, respectivamente: o
casamento o contrato de Direito de Famlia que tem por fim promover a unio do
homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes
sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia. O casamento a
unio de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica
permanente. o vnculo jurdico entre homem e mulher que visa ao auxlio mtuo e

espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma

famlia legtima. [...] A doutrina ensina que para haver casamento preciso que haja a
diversidade de sexos, a celebrao solene e a manifestao do consentimento dos
nubentes. [...] Assim, a anlise da teoria da inexistncia se impe.
No entanto, equivocados esto esses doutrinadores quando realizam esse entendimento
sobre o artigo 1514 do Cdigo Civil, pois, primeiro, que a lei no probe o casamento
entre homossexuais. Segundo, que ela, teoricamente, tambm no menciona o sexo dos
noivos. E isto vale para o Cdigo Civil, bem como para a Carta Magna. Alm do mais,
verifica-se que nem mesmo a teologia crist menciona qual o sexo que os nubentes
devem ter ao contrair casamento, pois, a Constituio Gaudium et Spes, de 1965, diz
expressamente: o matrimnio, [...] no foi institudo apenas para o fim da procriao
(GS 50). E acentua que [...] consiste na expresso de um amor: esta afeio se exprime e
realiza de maneira singular pelo ato prprio do matrimnio. Por isso, os atos pelos quais
os cnjuges se unem ntima e castamente so honestos e dignos. (LOPES, 2003, p. 26)
Alm do mais, para Barbero (2005, p. 43) a complementariedade de sexos (homem e
mulher) de que Brando (2002) fala apenas cultural, posto que as categorias de
homem e mulher ou de feminino e masculino, que poderiam entrar em relao no so
realmente complementrias. Assim, a regra de que opostos se atraem somente uma
simbologia, uma criao da sociedade, j que,
As formas de sexualidade se revelam fundamentalmente aqum das oposies
homo/hetero [...] feminino/masculino [...] afinal, [...] em nvel inconsciente no temos
um ou dois sexos; o que temos so n sexos [at porque, sob,] este ponto de vista, o
desejo sempre extraterritorial, desterritorializado, desterritorializante, ele passa por
cima e por baixo de todas as barreiras (OLIVEIRA, 1998, p. 361).
No entanto, muitas pessoas ainda acham que a nica forma de amor vlida aquela que
acontece entre o homem e a mulher e, por tais motivos, que qualquer tentativa de
reconhecimento das unies homoafetivas, no mbito do direito das famlias, sempre
encontrou severa resistncia (DIAS, 2005, p. 257), at porque, para Barbero (2005)
muito difcil realizar mudanas nos costumes de um povo, posto que qualquer uma que
se tente fazer, sempre vem seguida por alguma oposio. Mas, embora isso acontea,
alguns pases como, por exemplo, Holanda, Blgica, Espanha, Argentina, entre outros,
j autorizam o casamento homossexual, fazendo com que a diferena de sexos do casal
como algo essencial ao matrimnio desaparea. Embora a maioria dos doutrinadores
brasileiros afirma que, no Brasil, a diversidade de sexo dos noivos algo essencial para
o casamento, bem possvel deixar de lado essa ideia e, mencionar, respondendo a
indagao exposta no inicio deste artigo, que o casamento entre pessoas do mesmo sexo
cabvel no ordenamento jurdico do Brasil. Para se chegar a essa concluso, far-se- a
demonstrao de duas maneiras: a primeira ser por meio da converso da unio estvel
em casamento, e a segunda, por meio da norma do artigo 226, 1 da Carta Magna.
3 Casamento Homoafetivo: Converso a partir da Unio Estvel
Como foi explicitado anteriormente, h duas maneiras do casamento homossexual
acontecer no Brasil. Neste item ser tratado sobre a primeira maneira, que feita a partir
da converso da unio estvel em casamento. De tal modo, sabido que ela pode ser
convertida em casamento, pois, como dispe o art. 226, 3 da Constituio, isso que

se entende: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento.
No entanto, cabe discutir se atravs do reconhecimento das unies estveis entre
homossexuais, mesmo que somente no mbito jurdico, pelas jurisprudncias, podem
ser convertidas em casamento. Antes de dar uma resposta pertinente discutir a ideia de
que, se a diversidade de sexos, que foi colocada na Carta Magna, somente um rol
exemplificativo de unio estvel, ou se taxativo, da no podendo utilizar-se da
analogia para julgar as aes declaratrias de reconhecimento de unio entre
homossexuais e, como conseqncia, ser negado o casamento homoafetivo.
Dias (2003) principia expondo que o instituto da unio estvel pode ser aplicado para as
unies homoafetivas. Afirma-se isso, pois, na legislao, mesmo no havendo uma
determinao expressa, tambm no h nada que proba o reconhecimento de tais
unies. Sendo assim, cabe usar da analogia para interpretar uma norma. Essa analogia,
de acordo com Dias (2003), ocorre porque a Constituio uma unidade, ou seja,
porque no se deve interpretar uma norma constitucional de maneira isolada, mas sim
em um conjunto com as demais. Isso quer dizer que pelo
Princpio da unidade da Constituio, que probe a aplicao isolada de uma norma
constitucional e exige uma interpretao da norma em conexo com outras normas
constitucionais de tal modo que as contradies com outras normas sejam evitadas. [...]
Obviamente, que em considerando o princpio da unidade da constituio, no seria
possvel fazer esta extenso se houvesse norma excluindo expressamente os casais
homossexuais da unio estvel. (LOPES, 2003, p. 128-129)
Significa dizer que quando se interpretar uma norma da Carta Magna, deve-se l-la
levando em conta as demais regras que a rodeiam. De tal forma, que o art. 226, 3 da
Lei Maior jamais est excluindo as unies homoafetivas, posto que,
Tal qual as relaes heterossexuais, as unies homossexuais so vnculos afetivos [...]
em que h comprometimento mtuo. A unio estvel configura um gnero que comporta
mais de uma espcie: a unio estvel heterossexual e a unio estvel homossexual. [...]
Sobretudo, as regras da unio estvel heterossexual, por analogia, so perfeitamente
aplicveis s unies homossexuais (DIAS, 2004, p. 34).
Diante desse entendimento, o art. 226, 3 da Constituio no exclui as unies
homoafetivas. Percebe-se, portanto, que a diversidade de sexos deixa de ser requisito
essencial constituio de uma unio estvel. Tomando por base, essa mesma norma,
verifica-se que ela possibilita a converso da unio estvel em casamento. Desse modo,
se afastada a diversidade de sexos para a configurao de unio estvel, tambm,
deixada de lado, essa diferena para o casamento.
Ainda assim, se tomar como base os princpios constitucionais, bem como que a
sociedade brasileira de acordo com a Carta Magna, quer ser livre, justa, fraterna,
solidria, aberta, pluralista, igualitria, visando o combate de todas as formas de
preconceito, faz-se necessrio, acatar os direitos de todos os indivduos que dela fazem
parte, at porque, segundo Dias (2004),

As normas constitucionais que consagram o direito igualdade probem discriminar a

conduta afetiva no que respeita a inclinao sexual. Portanto [...] rejeitar a existncia de
unies homossexuais afastar o princpio insculpido no inciso IV do art. 3 da
Constituio Federal: dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer
discriminao, no importando de que ordem ou tipo (DIAS, 2004, p. 47).
Desse modo, quando se fala em igualdade, tambm necessrio levar em considerao
o direito a diferena. Para Fontanella (2006), uma diferena vai surgir a partir de uma
condio natural que est presente no indivduo, como, por exemplo, a orientao
sexual. Por tal motivo, que uma diferena deve ser protegida pelo Estado de Direito
como condio indispensvel de promoo da dignidade da pessoa em todas as suas
dimenses. (FONTANELLA, 2006, p. 2). Isto , a
Orientao sexual de um indivduo em nada desmerece seu valor ou carter, devendo o
Estado Democrtico de Direito respeitar sua condio, garantir seus direitos e o pleno
desenvolvimento em sociedade. [...] Do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
decorre diretamente a proteo da orientao sexual, a ser respeitada a partir do
reconhecimento da diversidade de indivduos e pluralidade de expresses. No Estado
Democrtico de Direito, as diferenas devem ser respeitadas e as desigualdades sociais
eliminadas, a fim de que as promessas formuladas como mandamento constitucional
sejam efetivadas nos nveis normativos inferiores. (FONTANELLA, 2006, p. 119).
Sendo assim, na tentativa de proteger os casais homossexuais, bem como o direito
diferena e diversidade, muitas decises judiciais j afirmaram que possvel, por
meio da analogia com a unio estvel entre heterossexuais, estender o benefcio e
reconhecer essa entidade familiar para as unies homoafetivas. Dessa forma, por meio
do artigo 226, 3 da Carta Magna, se h o reconhecimento das unies estveis
homoafetivas, possvel convert-las em casamento, da mesma forma como h para as
unies heteroafetivas. Sobre essa converso da unio estvel em casamento, Serejo
(2004, p. 84) aduz que o matrimnio continua prestigiado
No texto constitucional, mesmo com a proteo que a Constituio deu unio estvel.
Prova desse prestigio o fato do 3, do art. 226, apontar para a possibilidade de
converter essa mesma unio estvel em casamento. Com essa posio, preocupou-se o
constituinte com a formao de uma famlia, preferencialmente, assentada no
casamento.
E tal regra (a da converso da unio estvel em casamento) no afastvel quando se
trata acerca dos casais homossexuais, pois, como aduz Dias (2003, p. 123),
O relacionamento homossexual entre dois homens ou duas mulheres encontra bice no
art. 226, 3 da Constituio Federal, na lei n 8971, de 02.02.94, e na lei n 9278, de
10.05.96, tanto para o reconhecimento de uma unio estvel como para a converso em
casamento.
Diante disso, essa seria uma possibilidade de o casamento homossexual ser realizado no
Brasil. Utilizando-se da norma do j mencionado artigo da Constituio Federal de
1988, e se possvel, mediante a analogia das unies homoafetivas com as unies
heteroafetivas, estas ltimas serem convertidas em casamento, ento, tambm possvel
falar em converso ao matrimnio para os casais homossexuais.

No entanto, tal possibilidade somente pode ser realizada se atentar para o que diz a
norma sobre casamento, propriamente dito. Ou seja, ver se essa norma condizente com
a possibilidade jurdica de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Pois no adiantaria
ter uma norma que, ao fazer uso da analogia, permita a unio homoafetiva nos moldes
da unio heteroafetiva, sendo at possvel convert-la em casamento se h outra norma
que proba, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Cabe, ento,
adentrar nesta discusso.
Para a doutrina majoritria, no se poderia falar em casamento entre pessoas do mesmo
sexo, pois, esbarra no art. 1514 do Cdigo Civil.[1] Ento, por ele dizer o homem e a
mulher, a doutrina traz, como exemplo de casamento inexistente, o casamento
homossexual, por causa do preconceito que a sociedade tem frente s unies entre
pessoas do mesmo sexo. Surgiu, portanto,
A distino entre atos jurdicos nulos e inexistentes tem um tratamento diferenciado
nas questes matrimoniais. Assim justifica Clvis Bevilqua: no se refere o Cdigo aos
casamentos inexistentes, porque no necessitaria de um debate judicirio para serem
declarados tais. Alis, para sustentar a existncia de casamento inexistente, sempre se
invoca como exemplo o casamento homossexual. (DIAS, 2006, p. 87)
Enganam-se tais juristas, pois casamento inexistente, no existe. Essa ideia de
matrimnio inexistente surgiu, pois,
Como a lei no elenca algumas causas de nulidade do casamento (ausncia de
celebrao, ausncia de manifestao de vontade e diversidade de sexo dos nubentes),
ficava o juiz desarmado, no havendo possibilidade de invalidar casamentos portadores
de defeitos insanveis por no encontrar texto expresso para fundar a ao anulatria.
Assim, a afronta a tais pressupostos passou a ser considerada como ausncia de
elemento essencial prpria existncia do casamento. A categoria da inexistncia vem
em socorro do intrprete em situaes de extrema perplexidade, quando o sistema de
nulidades no se amolda perfeitamente ao caso. A est a origem do casamento
inexistente. (DIAS, 2005, p. 256).
Somente cabe ressaltar que quando se exprime a ideia de inexistncia de algo, entendese que seja uma inexistncia jurdica e no material. Em outras palavras: ela existe no
Mundo dos Fatos, mas no existe no Mundo Jurdico, da no podendo produzir nenhum
efeito. Tal ideia de inexistncia est correta, posto que aquilo que no tem existncia no
Mundo Jurdico no pode produzir efeitos jurdicos. No entanto, a ideia de atos
inexistentes que so trazidos no ordenamento jurdico no serve, de modo algum, para o
Direito de Famlia. Nesse campo do direito, principalmente para o casamento, o plano
da Existncia no tem como se configurar. Ele inexiste.
Explica-se: como foi dito, a falta de consentimento e a incompetncia da autoridade
devem ser discutidas no campo da Validade como coao e incompetncia de
autoridade, respectivamente. O mesmo vale para o sexo dos nubentes. Pois, como foi
dito, a cerimnia em si, quando acontece, e acaba, o casamento existe. Portanto, no
cabe falar em casamento inexistente. Se foi feito por coao, por autoridade
incompetente ou se os noivos so do mesmo sexo ou de diferentes sexos, ser discutido
no plano da Validade. E, frisa-se, l somente o que a lei diz.

Nesse sentido, Matos (2004), aduz que o Cdigo Civil somente faz referncia aos atos
de nulidade e anulabilidade, no mencionando os atos de inexistncia ou existncia de
um negcio jurdico. Da, seguindo o mesmo caminho, no livro especfico de Direito
de Famlia no h meno a requisitos de existncia do casamento (MATOS, 2004, p.
22). Alm do mais, j que tambm est se falando em nulidades e anulabilidades, o
Cdigo Civil, no livro IV, em que trata acerca do Direito de Famlia, tambm enumera
Como hiptese de nulidade, o requisito de diversidade de sexo entre os nubentes [...].
Portanto, [...] definir o casamento como entidade familiar exclusivamente heterossexual
no afasta a possibilidade de existncia de outro modelo familiar [...] ao instituto do
matrimnio, ou seja, a unio homoafetiva. (MATOS, 2004, p. 23).
Frente a isso, vale ressaltar que os doutrinadores e mesmo quaisquer outras pessoas,
podem argumentar que casamento , por definio, entre homem e mulher; e que
difcil contrapor-se a uma definio. (SULLIVAN, 1996, apud MATOS, 2004, p. 64).
Parece no perceberem que a raiz do contrato de casamento o vinculo emocional,
afetivo e psicolgico entre os dois nubentes e que nesse aspecto, hteros e homos so
idnticos. (SULLIVAN, 1996, apud MATOS, p. 65).
Assim, a tentativa de transformar o casamento em um ato invisvel, como pretende boa
parte da doutrina, s serve para mostrar que no existe casamento inexistente (DIAS,
2005, p. 259). Correta est Dias (2005), pois, como j foi dito, para existir o casamento,
deve haver o ato e, se no existe o ato, porque no houve casamento, podendo dizer
que se trata
De uma contradictio in adiectio, ou seja, uma contradio em si mesmo: se ato,
porque existe, e se no tem existncia, no ato, brigando entre si as palavras mesmas.
No h como dizer que no existe, que no pode gerar quaisquer efeitos algo que existe
materialmente no plano ftico. (DIAS, 2005, p. 259-260).
Nesse sentido, nada existe, nada diz a lei sobre ato ou negcio inexistente e nem sobre
casamento inexistente (DIAS, 2005, p. 256). Brando (2002) argumenta que a teoria do
casamento inexistente no faz falta no ordenamento jurdico do Brasil e que basta,
somente, a teoria das nulidades para se regrar o casamento. Essa autora ainda afirma que
somente uma ao anulatria capaz de dissolver um matrimnio eivado de nulidade,
da no importando se os nubentes so ou no do mesmo sexo, se houve ou se no
houve consentimento livre dos noivos ou se a pessoa que realizou a celebrao ou
deixa de ser competente para isso. Da, se no se deve falar em casamento inexistente,
ento, o casamento entre homossexuais possvel de ser realizado no Brasil no atual
estgio legislativo e histrico, como fala Venosa (2006), at porque,
Nem a Constituio e nem o Cdigo Civil impe a diversidade de sexo dos noivos
como condio para a celebrao do casamento. No h referncia diferena de sexo,
nem no rol dos impedimentos para o casamento. (DIAS, 2006, p. 87).
E, mesmo que fosse vlida a teoria do casamento inexistente, estaria equivocado, na
poca atual, usar como exemplo de casamento inexistente o casamento entre
homossexuais. Nesse sentido,

Se esse exemplo, at h algum tempo, poderia servir, hoje, se tornou praticamente

imprestvel para tal fim. [...] Se a divergncia de sexo no est na lei, o casamento no
mais tem a procriao como finalidade, talvez, [...] haja um equvoco na base da
formulao doutrinria e jurisprudencial acerca da diversidade de sexos como
pressuposto do casamento. (DIAS, 2006, p. 87).
Portanto,
A ideia de inexistncia inconveniente e intil e pode ser vantajosamente substituda
pela noo de nulidade [...]. Portanto, a necessidade de distinguir casamento nulo de
casamento inexistente, no fundo, nada mais do que uma forma de repdio ao
casamento de pessoas do mesmo sexo. (DIAS, 2005, p. 260-261).
E, isto, o repdio s unies homossexuais, no pode acontecer sob pena de se estar
afrontando direitos fundamentais, como a dignidade e a igualdade da pessoa humana.
Dessa forma, ser apresentada, no prximo item, a outra possibilidade que pode
acontecer o casamento homossexual no Brasil.
4 Converso da Unio Estvel em Casamento combinada com a Norma do Artigo
226, 1 da Carta Magna
Como foi explicitado nos itens anteriores, h duas maneiras de se realizar o casamento
homoafetivo no Brasil. A primeira delas j foi vista. Assim, parte-se para a segunda
forma que provm da converso da unio estvel (art. 226, 3/CF) combinada com o
art. 226, 1 da Carta Magna. Para fornecer uma resposta a essa segunda maneira,
pertinente ter em vista o que expressa o art. 226, 1 da Constituio: O casamento
civil e gratuita a celebrao.
A discusso que se faz, querer saber se possvel o casamento homoafetivo no Brasil
sob o ponto de vista jurdico. Afirma-se isso, pois a Carta Magna est acima do Cdigo
Civil. E, se a Constituio no menciona o sexo dos noivos, no se pode se ater no
diploma cvel, j que hierarquicamente inferior Lei Maior. Ento, se esta deu
proteo ao Direito de Famlia e preferiu no mencionar o sexo dos nubentes quando
tratou do casamento, permite assim, que homossexuais se casem no Brasil. Ainda, tal
ideia encontra defesa na maneira de como se interpreta uma norma da Constituio. Tal
defesa, na viso de Moraes (2005, p. 5-6), ocorre
Atravs da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas,
ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em
confronto com a realidade sociopolitico-econmica e almejando sua plena eficcia.
Canotilho, ainda, enumera diversos princpios interpretativos das normas
constitucionais:
- Da unidade da Constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de
maneira a evitar contradies entre suas normas;
- Do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais dever ser
dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem
como ao reforo da unidade poltica;

- Da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser

atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda;
- Da justeza ou da conformidade funcional: ao rgos encarregados da interpretao
da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou
perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo
legislador constituinte originrio;
- Da concordncia prtica ou da harmonizao: exigem-se a coordenao e a
combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns
em relao a outros;
- Da fora normativa da Constituio: dentre as interpretaes possveis, deve ser
adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas
constitucionais.
Frente a isso, observa-se que uma norma constitucional deve ser aplicada levando-se em
considerao o momento social, poltico, ideolgico em que se vive. Olhando por esse
prisma, no haveria nenhum problema para no se realizar, juridicamente, o casamento
entre pessoas do mesmo sexo. Essa ideia pode ser usada frente norma do art. 226,
1/CF, por causa da unidade da Constituio, em um primeiro momento. Ela, de acordo
com Moraes (2005), deve ter uma interpretao nica, ou seja, uma norma no pode
entrar em contradio com outra. Por este motivo, o seu efeito integrador.
Este mesmo entendimento abarcado por Schfer (2005) para que os direitos
fundamentais tenham a maior eficcia possvel. Alm disso, segundo Moraes (2005), a
interpretao de uma norma no pode alterar o que foi estabelecido pelo legislador.
Fazendo-se uma reflexo sobre isso, a norma do art. 226, 1/CF, quando somente serve
para o casamento entre heterossexuais, est alterando aquilo que o legislador quis dizer,
pois ele tambm, ao preferir silenciar sobre o sexo dos nubentes, est admitindo o
casamento entre homossexuais.
Portanto, se somente realizar o matrimnio entre os casais heteroafetivos e no estender
o benefcio aos casais homoafetivos, estar-se- alterando o significado do texto
constitucional, bem como a sua harmonizao, e a Carta Magna carecer de fora
normativa. Isso, para o autor, quer dizer que os preceitos constitucionais devero ser
interpretados explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro
significado (MORAES, 2006, p. 11), isto , uma norma da Carta Magna deve ser
interpretada buscando sempre manter uma harmonia com o texto constitucional,
adequando-se cada vez mais realidade social.
Para continuar a discusso e, verificar se realmente o casamento entre homossexuais
possvel, preciso refletir um pouco sobre a norma do art. 226, 1 da Constituio,
frente aos princpios fundamentais que constam na Carta Magna, j que quando o
Direito de Famlia ganhou status constitucional representou uma garantia de que os
princpios asseguradores das relaes familiares esto mais bem resguardados e, por
conseguinte, mais fortes para se tornarem eficazes (SEREJO, 2004, p. 4). Nesse vis,
Spengler (2003, p. 52), ao falar sobre regras e princpios, aduz que as normas de
direitos fundamentais se distinguem em normas do tipo princpios e normas do tipo
regras. Isso quer dizer que os princpios se diferenciam das regras de forma qualitativa.

Ento, se Spengler (2003) entende que um princpio mais importante que uma regra e
que, se tal regra vai de encontro a um princpio, este deve prevalecer. Ou seja, para ela,
parece que um princpio superior a outra regra qualquer da Constituio.
Diante dessas palavras, quer-se dizer que, se h uma norma, como, por exemplo, o art.
226, 1/CF ou 1514/CC ou mesmo o art. 226, 3/CF que, aparentemente vedam as
unies homoafetivas e de outro lado h princpios como, por exemplo, a igualdade, a
dignidade, que mandam incluir os homossexuais no mbito do casamento e da unio
estvel, ento deve prevalecer o princpio constitucional e no a norma. Isso quer dizer
que os princpios so superiores s regras e, portanto, quando se est diante da norma do
art. 1514/CC, mesmo que ele mencione que para haver o casamento so necessrios o
homem e a mulher, tal regra deve ser afastada quando se invoca um princpio.
Portanto, este mais um motivo para que o casamento entre homossexuais deva ser
realizado no Brasil. Retira-se que,
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. [...] a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalo do princpio violado,
porque representa insurgncia contra todo um sistema, subverso dos seus valores
fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua
estrutura mestra (MELLO, 2003, p. 53).
Verifica-se que quando se negam direitos, como o matrimnio para os casais
homoafetivos, est-se indo contra os princpios fundamentais, bem como contra o
prprio sistema jurdico do pas e, at mesmo, contra a Carta Magna, pois foram eles
que trouxeram, para o ordenamento jurdico do Brasil, novos princpios para o Direito
de Famlia, tendo como objetivo afastar leis ordinrias que so contrrias a esses novos
princpios. Quando se est falando em normas e princpios constitucionais, ainda, para
discutir se possvel o casamento homoafetivo no Brasil, tambm se pode falar em
direito fundamentais. Por direitos fundamentais, no entendimento de Moraes (2005, p.
21),
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por
finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio
do poder estatal, e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
Ainda assim, tambm se podem definir direitos humanos fundamentais como aqueles
que correspondem prpria natureza do ser humano, ou seja, a sua essncia, que pode
ser corprea, social e espiritual e que tais devem ser respeitados pelas normas jurdicas,
cedendo aos clamores do bem comum. Alm disso, tais direitos humanos fundamentais
apresentam algumas caractersticas. Entre elas, est a universalidade, que a
abrangncia desses direitos engloba todos os indivduos, independentemente de sua
nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica (MORAES, 2005, p.
23); e a complementariedade, na qual, os direitos humanos fundamentais no devem
ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance
dos objetivos previstos pelo legislador constituinte (MORAES, 2005, p. 23).
Fontanella (2006, p.1-2) esclarece que,
Os valores que o Estado de direito deve satisfazer encontram sua traduo normativa
nos direitos fundamentais, entendidos [...] como todos aqueles direitos subjetivos que

correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status

de pessoas, de cidados, ou de pessoas com capacidade de fato. Tais direitos tm como
caracterstica, alm de sua inalienabilidade e indisponibilidade [...] o fato de serem
inclusivos. Isto quer dizer que, ao contrrio dos direitos patrimoniais, que se exercem
com excluso das outras pessoas, ningum pode desfrut-los se os demais
simultaneamente no os exercerem. Da a vocao expansiva de tais direitos: eles
apresentam forte tendncia universalizante, visando estender-se a toda a sociedade,
iluminando relaes e situaes de excluso e micro-poderes selvagens que at ento
permaneciam na penumbra. Nesse passo, importante ressaltar o carter anti-utilitarista
dos direitos fundamentais: no pode a maioria, por mais qualificada que seja, solapar
direitos fundamentais de qualquer dos membros da sociedade.
Portanto, os Direitos Fundamentais previstos na Constituio devem ser sempre
observados, a fim de garantir sociedade o respeito s diversas identidades e
pluralidades de expresses. (FONTANELLA, 2006, p. 28). Por isso, um direito
fundamental a palavra mestre, de onde todos os demais pensamentos deveriam e se
subordinam (FONTANELLA, 2006, p. 41). Eles so os princpios. E tais constituemse, portanto, no fundo de outras normas; so as normas das normas (FONTANELLA,
2006, p. 41). Frente a isso, quer-se saber se, perante aos direitos fundamentais, todos os
interesses sociais deveriam ser protegidos, entre eles, o casamento e as unies
homoafetivas, posto que esses direitos, na viso de Moraes (2005, p. 2), devem ser uma
previso necessria em todas as Cartas Magnas dos pases, pois so eles que tm por fim
consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao do poder e visar ao pleno
desenvolvimento da personalidade humana. Tomando por base as reflexes at ento
acerca do princpios, direitos fundamentais e normas, percebe-se que os primeiros
prevalecem sobre as normas. Portanto, possvel dizer que o art. 226, 1 da Carta
Magna pode ser usado para consagrar o casamento homoafetivo, assim como o
heteroafetivo.
Aduz-se isso, pois se tomar como base o art. 226, 1/CF, mesmo que parea somente
falar em celebrao do casamento, se verificado mais a fundo, esse artigo menciona,
mesmo que implicitamente, o j falado plano da Existncia. Como foi colocado, no
existe casamento inexistente. E, como essa suposio jurdica de casamento que tenha
plano da existncia no tem fundamento, cabe verificar, na realidade, a possibilidade
jurdica do casamento entre pessoas do mesmo sexo, posto que, conforme expressa Dias
(2006, p. 155),
O Direito deve acompanhar o momento social. Assim como a sociedade no esttica,
estando em constante transformao, o Direito no pode ficar espera da lei. As
sociedades modernas so dinmicas [...]. necessrio pensar e repensar o direito acima
de conceitos estigmatizados e moralizantes que servem de instrumento de expropriao
da cidadania.
Sendo assim, cabe mencionar que h hierarquia entre as leis, sendo a Carta Magna o
pice e, abaixo dela, esto as outras leis, como o Cdigo Civil, por exemplo. Dessa
forma, analisando-se a Constituio, em seu art. 226, 1, que fala sobre o casamento,
v-se que, embora o mencionado artigo disponha acerca da celebrao do matrimnio,
no afirma que, para existir esse ato (o casamento), os nubentes devem ser de sexos
diferentes. Ela simplesmente silencia. E, em seu silncio ela aduz ser possvel o

casamento entre pessoas de sexos diversos bem como o matrimnio de pessoas do

mesmo sexo.
Assim, por bem, fez a Carta Magna de 1988, quando ao falar em casamento, no
mencionou o sexo dos noivos. Mesmo que o Cdigo Civil diga que essa celebrao
ocorra entre homem e mulher, ele quem diz, no a Constituio Federal, que
hierarquicamente superior do Cdigo, at porque, segundo Rios (2003), a razo de um
casamento ou de uma unio estvel existir, hoje em dia, por causa do sentimento, do
afeto que h entre o casal. Da, portanto, pode-se falar que as normas jurdicas que
tratam do Direito de Famlia no podem ser fechadas, ou seja, devem atentar para a
realidade social que as cercam.
Com a chegada da Carta Magna de 1988, tornou-se frgil a linha que divide o direito
pblico e o direito privado como dois planos fechados e sem comunicao entre si.
Dessa forma, pode-se afirmar que o direito civil publicizou-se [...] quando deslocou
valores encerrados no Cdigo Civil para a Constituio, assumindo, assim, uma
natureza de ordem pblica. (GIRARDI, 2005, p. 36).
Percebe-se que o Cdigo Civil no a nica fonte do direito privado e, nesses termos,
do Direito de Famlia. Tem-se tambm a Constituio Federal e, nessa tica, se a Carta
Magna prefere silenciar sobre o sexo dos nubentes, para a celebrao do casamento,
nada pode o Cdigo Civil interferir, posto que, o direito privado cada vez mais est se
tornando pblico.
Nesse sentido, Girardi (2005) aduz que frente Carta Magna, j que ela superior ao
Cdigo Civil, o direito privado, regulado por ele, publicizou-se no momento em que a
Constituio normalizou leis referentes este direito privado. Para a referida autora,
faz-se necessria e obrigatria a iniciativa de um novo processo interpretativo do
direito (GIRARDI, 2005, p. 53).
Verifica-se, portanto, que uma norma, lei, regra, no deve ser interpretada pelo seu
aspecto formal, mas sim, sob um aspecto real, que somente frente influencia da
Constituio possvel acontecer. Diga-se isso, pois a Lei Maior foi capaz de dotar os
conceitos infraconstitucionais de novos significados, visando a atender de maneira
mais eficiente aos anseios da sociedade brasileira contempornea (GIRARDI, 2005, p.
159). Isso quer dizer, no entendimento de Matos (2004, p. 147), que o Cdigo Civil
precisa de uma releitura, sob o prisma constitucional, ou seja, ele necessita ser
interpretado e adequar-se de acordo com a Carta Magna. Nesse vis, Fernandes (2004,
p. 46), informa que:
Alguns temas tratados no Cdigo adquiram status constitucional, portanto, com novo
contedo axiolgico, [...]. Ao aplicar o Cdigo Civil, estando o assunto previsto na
Constituio, a postura do operador jurdico tem de ser diferente, porque precisa dar
norma infraconstitucional uma interpretao conforme o Texto Magno, priorizando o
comando que se encontra na Lei Maior.
Significa dizer que as normas que tratam acerca do casamento no Cdigo Civil, devem
ser interpretadas conforme as regras que tratam sobre o matrimnio na Constituio,
tomando como base os princpios fundamentais. Olhando-se por esse lado, possvel
falar em casamento homoafetivo, posto que, mesmo o art. 1514 do Cdigo Civil, que

responsvel por regrar o casamento, afirma que o casamento se realiza entre o homem
e a mulher, ele no diz que homem deve se casar com a mulher e esta com o homem.
Verifica-se tambm que esta ideia proveniente da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, da qual o Brasil signatrio. O art. XVI, nmero 1, afirma que os
homens e mulheres de maioridade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou
religio, tm o direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia.
Isso quer dizer que qualquer indivduo que esteja apto a se casar pode contrair npcias e
a no diz que o homem deve se casar com a mulher e esta com aquele. Diz apenas que
homens e mulheres podem se casar, significando que estes e estas podem contrair
casamento com quem desejarem, no importando se com indivduo do sexo oposto ou
do mesmo sexo ao seu. Frente a isso, Dias (2004, p. 100) esclarece que segundo o
conceito dos especialistas da ONU: casamento qualquer grupo de pessoas que
convivam sob o mesmo teto, sejam ou no do mesmo sexo.
Mesmo raciocnio est exposto na Conveno Americana de Direitos Humanos (o Pacto
de San Jos da Costa Rica de 1969), que foi retificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1992. Ali, no art. 17, sob a proteo da famlia, reconhecido o direito do homem e da
mulher de contrarem casamento e de constiturem uma famlia. Mas, o direito de casar
destinado ao homem, no importando de com outro homem que ele ir se casar, bem
como para a mulher, no levando em conta tambm se com outra mulher que ela ir se
casar.
O mesmo vale para o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que data de
1966. Em seu art. 23, nmero 1, a famlia o elemento natural e fundamental da
sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. O direito de se casar e
fundar uma famlia so reconhecidos ao homem e mulher a partir da idade nbil.
Verifica-se, assim, que o direito de casamento dado a todos os indivduos. E que tais
podem se casar com quem desejar, posto que no h proibio na lei para que
homossexuais no possam contrair casamento e nem que a diversidade se sexos seja
essencial para tal ato.
O mesmo est expresso no art. 1517 do Cdigo Civil que, embora fale sobre a idade
nbil para o casamento, ele no diz que o homem deve se casar com a mulher e esta
com o homem. O artigo apenas menciona que o homem e mulher podem se casar a
partir do 16 anos, mas jamais diz que a diversidade de sexo essencial para o
casamento.
Frente a isso, resta afastada a diversidade de sexos para o casamento, podendo-se, ento,
homossexuais se casarem no Brasil bem como constiturem unio estvel e formar
famlia, at porque privar os homossexuais de firmar uma unio estvel bem como um
casamento configura discriminao, o que vedado pela Constituio. Como bem
preconiza Dias (2005, p. 257),
Nem a Constituio Federal e nem o Cdigo Civil impem a diversidade de sexo dos
noivos como condio para a celebrao do casamento. Assim, para sustentar a
existncia de casamento inexistente, invoca-se como exemplo o casamento

homossexual. Ora, se esse exemplo, at h algum tempo, poderia servir, hoje se tornou
praticamente imprestvel para tal fim.
Dessa forma, frisa-se que possvel falar em casamento entre pessoas do mesmo sexo
no Brasil, posto que, plano da Existncia no cabe ser discutido no Direito de Famlia.
Ele no existe nesse campo jurdico. Qualquer dvida que se tenha deve ser sanada no
plano da Validade. No entanto, l somente pode se tornar invlido um casamento que a
lei mencionar nulo ou anulvel, ou seja, para tornar invlido um casamento, deve seguir
tal qual o que a lei afirma, j que l o rol de impedimentos taxativo e no
exemplificativo. E, como a lei, no plano da Validade, no faz nenhuma meno ao sexo
dos nubentes, no realiza nenhuma proibio que homossexuais no podem ou no
devem se casar, ento, perfeitamente possvel o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, caso contrrio, recairia no preconceito, conforme expe Dias (2005).
E quando se fala nessa questo, talvez, deva-se dizer pr-conceito, afinal as pessoas
fazem um conceito antecipado daquilo que no conhecem, do que ouvem falar sobre
determinadas pessoas. Para Fernandes (2004, p. 69), quem faz esse conceito antecipado
no est atento para os vrios princpios e normas constitucionais que se aplicam ao
tema, desde o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da no discriminao em
razo do sexo e outros. Frente a isso, se somente o preconceito que impede o
matrimnio entre pessoas do mesmo sexo e no a legislao, ento, bem possvel falar
em casamento homoafetivo, posto que conceito antecipado que algumas pessoas fazem
sobre os homossexuais no deve se sobrepor ao ordenamento jurdico. At porque Filho
(2007, p. 62) diz que o casamento
No sistema social mais moderno, que no se sustenta em uma pirmide social
legitimadora da base da famlia, privilegiada uma ordem privada fundada na livre
escolha e no amor, que legitimam as relaes familiares. O casamento perde sua
destinao transpessoal em favor da realizao intima do casal, concedendo a seus
integrantes um espao liberdade e realizao pessoal. Se na famlia contempornea
observa-se uma forte tendncia na satisfao dos interesses prprios e particulares de
cada um de seus membros [...] baseada na busca do prprio interesse e benefcio. No
mais o indivduo que existe para a famlia e o casamento, mas sim a famlia e o
casamento que existem para o desenvolvimento pessoal do indivduo, em busca de sua
aspirao felicidade.
Isso quer dizer que as normas acerca do Direito de Famlia, principalmente as que
regram a unio estvel e o casamento, devem se moldar realidade em que o indivduo
est inserido e no a pessoa se moldar norma. Com isso, quer-se dizer que no vai ser
o indivduo homossexual que vai mudar para se adequar a uma lei, que vai deixar de
buscar e lutar por seus direitos. Mas sim a lei que deve se adequar a essas pessoas, j
que ideia contrria a esta, como querem muitos doutrinadores, constitui um preconceito
e no algo justo.
Ainda assim, pode-se dizer que o casamento no passa de um contrato do Direito de
Famlia. Nesse vis, Pinheiro (2002, p. 50), afirma que o matrimnio um ato de
vontade, dependente da ao humana:

Em se tratando de relaes jurdicas familiares [...] o pacto antenupcial, casamento,

reconhecimento da paternidade, adoo, separao judicial, divrcio, integram a classe
dos fatos jurdicos que dependem da ao e da vontade humana.
Dessa maneira, se um casamento um contrato que provm da vontade e das relaes
humanas, por que no estender esse tipo de contrato para os casais homoafetivos se
essas relaes, da mesma maneira como os casais heteroafetivos, tambm esto
baseadas no afeto e na confiana? Percebe-se, por meio das palavras da autora, que o
casamento , em verdade, um mero contrato, como qualquer outro. As nicas diferenas
ente o contrato, que regulado pelo Direito de Famlia e o contrato que regulado pelo
Direito das Obrigaes, que, no primeiro ele mais solene, mais pomposo do que no
segundo e que tambm o afeto, o desejo, o amor que leva a form-lo, enquanto no
segundo, o afeto e o amor no existem.
Ento, o que se pode dizer que quando um casal heterossexual se casa, ele est
formando, assinando um contrato que vai regular o seu patrimnio, mas que a origem
desse contrato o amor. Portanto, se o amor existe entre pessoas do mesmo sexo, por
que lhes negado formar esse contrato? S pelo fato de um simples artigo do Cdigo
Civil mencionar o homem e a mulher? Est se falando em um contrato que at
poderia ser tratado no campo de Direito das Obrigaes e dos Contratos (da, valendo,
tanto para as unies entre homossexuais, quanto para as unies entre heterossexuais),
mas verifica-se que no foi essa a inteno da legislao quando tratou sobre o
casamento. Preferiu ela, j que o matrimnio um contrato que se baseia no afeto,
trazer para o campo de Direito de Famlia. E, se analisar por este prisma, que o amor,
ento no tem porque negar aos homossexuais esse contrato, que o casamento. Ou
seja, se est se afirmando que a origem do contrato de matrimnio o afeto, ento os
casais homoafetivos bem podem utilizar-se deste instrumento para se unirem. Nesse
sentido, com total certeza que:
O casamento um contrato de famlia, solene e especial, entre duas pessoas, que
visam a uma comunho de vidas [...]. contrato de famlia, porque nasce com a vontade
das partes de construrem uma famlia, exigindo tal consentimento. [...] Veja-se que o
elemento acidental, de sexo diverso, no importa definio, posto que a natureza
especial do contrato vinculada a relao nos termos da lei [...] no pode exigir a
diversidade de sexos dos nubentes. (CASTRO, 2002, p. 98)
Sendo assim, j que casamento um mero contrato, de ordem afetiva, no mais se
concebe, ento, conviver com a excluso e com o preconceito (DIAS, 2004, p. 64).
Portanto, frente ao ordenamento jurdico brasileiro, os vnculos homoafetivos
encontram total proteo, afinal, se hodiernamente se vive em uma sociedade que preza
pela dignidade da pessoa humana, pelo respeito e direitos a todos os cidados, ento
negar o
Casamento entre pessoas do mesmo sexo uma questo de discriminao pblica
formal [...]. Neg-lo aos homossexuais a maior afronta pblica possvel sua
igualdade pblica. O cerne do contrato pblico um vnculo emocional, financeiro e
psicolgico; nesse aspecto, heteros e homos so idnticos (TALAVERA, 2004, p. 37).
Verifica-se, diante disso, que o problema do matrimnio e mesmo da unio estvel ser
estendidos aos homossexuais no se encontra na legislao, afinal, a lei permite, mesmo

que implicitamente, tais relacionamentos. Mas, o problema se encontra justamente na

eficcia de tal norma para essa parte da populao. E isso ser verificado no prximo
item.
5 Eficcia do Casamento Homoafetivo: a Luta pela Realizao
Como foi explicitado ao final do item anterior, possvel o casamento homoafetivo ser
realizado no Brasil, mas que, para tanto, preciso que a lei possua eficcia, isto , seja
aplicada para estes indivduos. Assim, neste item no se falar da eficcia (referente ao
plano da Eficcia), mas sim a eficcia de fazer valer a norma. De a norma do art. 226,
1 da Carta Magna adquirir fora de lei para os casais homossexuais. E isso, ao que
parece, seria mais fcil do que fazer com que os cidados entendam que o art. 226, 1
da Constituio pode ser aplicado para realizar o matrimnio entre pessoas do mesmo
sexo.
Para que isso ocorra, necessrio pressupor que haja alguma lei em que se possa
entender que seja possvel, juridicamente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Pelo que foi exposto, pode-se verificar que o art. 226, 1, da Constituio Federal
realiza esse papel. H lei que, na verdade, permite o casamento entre homossexuais,
mas tal norma somente possui eficcia quanto ao matrimnio entre pessoas de sexos
diversos. Sendo assim, parece que o maior empecilho para a realizao do casamento
homoafetivo seja a falta de eficcia da legislao por causa do preconceito. Diga-se
isso, pois, de acordo com Fontanella (2006), sob o ponto de do garantismo jurdico, que
realiza uma releitura dos conceitos de validade, uma norma quando editada perante um
processo legislativo, considerada vigente ou, ento, possui uma validade formal se
estiver em conformidade com uma norma superior, isto , quando a norma inferior no
afrontar a norma que est hierarquicamente acima. E tal norma ser eficaz quando for
observada e seguida pela sociedade, por seus destinatrios, bem como pelos tribunais.
Nesse caso, faz-se necessrio realizar o casamento homoafetivo no Brasil, pois somente
assim, a norma do art. 226, 1 da Constituio possuir total eficcia. Afirma-se isso,
at porque, se o matrimnio no for celebrado, est-se, negando esses direitos aos
homossexuais. E isso, para Rios (2003, p. 22), faz com que
Se propague a viso negativa dos homossexuais. A negao de direito, os discursos que
publicamente afirmam que no se pode condenar os homossexuais, mas que tambm
no se deve estimul-los, tm como resultados o estmulo contrrio, isto , o estmulo s
violncias fsicas e morais contra eles. J que no podem ter direitos iguais, a mensagem
enviada pelos juristas que assim se pronunciam, de reforo dos preconceitos e idias
pseudo-cientficas divulgadas aqui e ali. uma mensagem de desigualdade. A descrio
dos insultos e da violncia de que so vtimas os homossexuais mostra que so uma
violao de seus direitos fundamentais. No difcil perceber que o tratamento
dispensado socialmente aos homossexuais [...] constitui tratamento degradante, vedado
pelo art. 5, III da Constituio Federal.
Isso aponta para uma discriminao contra os homossexuais, mesmo que o
ordenamento constitucional oferece aportes suficientes para os efeitos jurdicos da unio
[e casamento] homoafetivo (MATOS, 2004, p. 148). Ento, a legislao oferece a
possibilidade de casamento para os casais homossexuais por causa dos princpios e de
outros direitos fundamentais. A norma do art. 226, 1 da Carta Magna carece de

eficcia para as relaes homoafetivas. Diga-se isso, pois, no Brasil, somente

celebrado o casamento entre heterossexuais.
No entanto, tal atitude no deve prevalecer, pois se um relacionamento, um casamento,
uma unio, se baseia no afeto e se tanto hteros quanto homossexuais so capazes de
amar, ento, no h porque no promover a eficcia da norma constitucional, que trata
sobre o casamento para os homossexuais. Afinal, todos os indivduos tem liberdade para
amar quem desejar de todas as maneiras quanto forem possveis desde que respeitem a
integridade moral bem como fsica das outras pessoas.
6 - Consideraes Finais
Esse artigo procurou mostrar que possvel o casamento homoafetivo ser realizado no
Brasil. Para isso, foi demonstrado que o plano da Existncia, no que tange ao instituto
do casamento no Direito de Famlia, pode, perfeitamente, ser afastado. Afirma-se isso,
pois os requisitos tidos, at o momento, por muitos doutrinadores, para a existncia do
matrimnio (diversidade de sexos, autoridade competente e consentimento dos noivos),
necessitam ser discutidos no plano da Validade.
Dessa forma, verifica-se, no que toca ao requisito da autoridade competente, pode ser
anulado (e da a discusso de ser tratado no plano da Validade), afinal, o legislador
considera somente anulvel o casamento celebrado por autoridade incompetente, de
acordo com o art. 1550, VI do Cdigo Civil. Percebe-se, portanto, que a autoridade
incompetente no pode tornar o casamento inexistente, mas sim invlido.
Quanto ao requisito consentimento dos noivos, cabe frisar que na hiptese de falta de
manifestao de vontade, ou negao de se casar por um dos noivos, no torna o
casamento inexistente. Pelo contrrio, isso configura vcio de vontade, de acordo com o
art. 1559 do Cdigo Civil que trata sobre a coao. Desse modo, tal requisito, deve ser
tratado no plano da Validade, ensejando, assim, anulao do casamento e no,
inexistncia.
No que tange ao requisito diferena de sexos dos nubentes, percebe-se que ele
afastvel. Afirma-se isso, pois apresenta-se duas maneiras para o casamento
homoafetivo ser realizado no Brasil.
A primeira resulta da converso da unio estvel em casamento, uma vez que a unio
estvel homoafetiva reconhecida atravs do uso da analogia, ento, ela pode ser
convertida em casamento, se no existir no ordenamento jurdico alguma norma que
proba essa unio ou at mesmo o casamento.
A segunda hiptese proveniente da norma do art. 226, 1 da Constituio Federal,
afinal, o casamento a celebrao, o ato e o estado de fato que vem aps essa
celebrao. Ento, qualquer celebrao de matrimnio que se faa, o ato sempre ter
existncia. Dessa forma, no cabe discutir o plano da Existncia no Direito de Famlia,
para tentar proibir o matrimnio homossexual, pois demonstra uma contradio em si
mesmo (contradictio in adiectio); isto , se houve o ato porque existe o casamento.
Caso contrrio, se no tem existncia, no pode ser considerado ato. Assim, as palavras
acabam se conflitando. Da se afirmar que no h como dizer que no existe, que no

pode gerar quaisquer efeitos algo que existe materialmente no plano ftico. (DIAS,
2005, p. 259-260).
Percebe-se, assim, que casamento inexistente nunca existir no ordenamento jurdico do
Brasil. Dizer que a diferena de sexo dos nubentes requisito essencial para o
matrimnio parece que no passa de uma ideia sem fundamento, ou melhor, se
encontrar fundamento, somente no preconceito. Aduz-se isso, pois tanto a Carta
Magna, quanto o Cdigo Civil no impem a diferena de sexos dos nubentes como
condio para o matrimnio ser celebrado. Em outras palavras, tambm se pode dizer
que, em momento algum, diz que o homem deve se casar com a mulher e esta com
aquele. Apenas refere que homem e mulher podem se casar, no dizendo se com
indivduo do mesmo sexo ou se com indivduo de sexo diferente. Por tais motivos que
se pode falar que o casamento homoafetivo possvel, de acordo com o ordenamento
jurdico do Brasil.
Desse modo, no ultimo item do artigo foi demonstrado que o nico empecilho para o
casamento no ser celebrado a falta de eficcia da lei matrimonial para os
homossexuais. Assim, necessita-se refletir e promover a realizao do matrimnio
homoafetivo no Brasil, posto que, todas as pessoas tem direito de buscar sua felicidade.

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Notas:

[1] Art. 1514/CC: o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher

manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os
declara casados.

Informaes Sobre o Autor

Grasiela Cristine Celich Dani
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Santa Maria RS (FADISMA);
Mestre em Educao pela Universidade Federal de Santa Maria RS; Especializanda
em Direito de Famlia e Sucesses pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRASanta Maria). Integrante do Grupo de Estudos em Afetividade e Moralidade AFETOS
MORAIS na Universidade Federal de Santa Maria RS